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La location-gérance
du fonds de commerce

La location-gérance du fonds de commerce, encore appelée « gérance

libre » par opposition à la gérance salariée, est une création de la pratique,
qui permet de transférer, au locataire, la qualité de commerçant exploitant le
fonds de commerce à ses risques et périls.
Historiquement, ce contrat fut créé pour pallier la difficulté qui survenait
lorsque le commerçant ne pouvait plus assurer matériellement son activité,
faute de capacité. La figure classique était celle de l’enfant mineur qui a hérité
du commerce de ses parents, alors qu’il n’avait pas la capacité juridique
pour l’exploiter. Dans l’attente de la majorité, le fonds pouvait continuer à
être exploité au moyen du contrat de location-gérance. D’autres situations
peuvent permettre le recours opportun à la location-gérance, telles que,
notamment, la transmission de l’entreprise pour laquelle la location-gérance
se présente comme un préalable, une période probatoire au cours de
laquelle le candidat à l’acquisition peut vérifier si l’entreprise lui convient.
Originellement réglementée par une loi n° 56-277 du 20 mars 1956, la
location-gérance fut codifiée, sans changement, dans le nouveau Code
de commerce aux articles L. 144-1 et suivants. Au terme de ce texte, la
location-gérance est « le contrat ou la convention par lequel le propriétaire
ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en
concède partiellement ou totalement la location à un gérant qui l’exploite à
ses risques et périls ».
Après avoir présenté les conditions de la location-gérance (1.1), il conviendra
d’en examiner les effets (1.2).

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 La location des actifs professionnels

1.1 Les conditions du contrat

de location-gérance
Pour que la location-gérance puisse valablement produire ses effets, il
convient de respecter des conditions de fond et des conditions de forme.

1.1.1 Les conditions de fond de la location-gérance

La location-gérance du fonds de commerce, comme du fonds artisanal,
suppose, au préalable, qu’il existe un fonds de commerce. L’existence juri­
dique de ce dernier est conditionnée par l’existence d’une clientèle attachée
aux éléments corporels et incorporels permettant l’exploitation économique.
Faute de clientèle (comme dans le cas d’un emplacement au marché ou
d’une autorisation d’occupation du domaine public), le fonds ne saurait exister
et, partant, aucun contrat de location-gérance ne saurait être valablement
conclu.
Notons que certaines activités rechignent à connaître l’existence d’un contrat
de location-gérance : les pharmacies, sauf en cas de décès du pharmacien
exploitant (C. santé publ., art. L. 5125-17), les entreprises de spectacles,
autres que cinématographiques, pour lesquelles une autorisation ministérielle
est requise, les entreprises de transports publics et de location de véhicules
industriels, elles aussi soumises à une autorisation administrative (C. com.,
art. D. 144-3).
Parce qu’il doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés (ou
au registre des métiers si l’activité est artisanale), le locataire doit avoir la
capacité commerciale.
Autrement dit, il doit pouvoir exploiter un fonds en son nom et pour son
compte. Si un mineur émancipé est capable, comme un majeur, pour tous
les actes de la vie civile, en revanche, il lui faut obtenir une autorisation
du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation, puis du
président du tribunal de grande instance par la suite, pour exercer une
activité commerciale (C. civ., art. 413-8). Quant au mineur non émancipé,
il ne peut toujours pas exercer une activité commerciale, et ne saurait donc
être partie en qualité de locataire d’un contrat de location-gérance.
Par ailleurs, le preneur ne doit pas faire l’objet d’incompatibilités (fonctionnaire)
ou de déchéances (interdictions d’exercer dans le commerce), à peine de
nullité du contrat.

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 La location-gérance du fonds de commerce

Si le preneur à bail est une société (société de gérance, souvent conclue

entre le propriétaire du fonds loué et le repreneur désigné ou pressenti avec
passation de pouvoir programmé dans la société d’exploitation et promesse
de cession du fonds à la société lorsque les capitaux auront été réunis), il
faut que l’activité du fonds loué corresponde à son objet social.
Pendant la gérance, le preneur a la qualité de commerçant et est soumis à
toutes les obligations qui en découlent (C. com., art. L. 144-2).
Enfin, le preneur doit s’engager à exploiter le fonds conformément à sa
destination, c’est-à-dire sans en changer l’activité.
Concernant le bailleur (qui peut être aussi une personne morale, ce qui
d’ailleurs est fréquent avant une fusion), plusieurs conditions étaient également
exigées (C. com., art. L. 144-3) :
►► D’une part, il devait avoir été, pendant au moins sept ans, commerçant ou
artisan, ou avoir exercé les fonctions de gérant ou de directeur commercial
ou technique d’une entreprise commerciale ou artisanale.
►► D’autre part, il doit avoir exploité, pendant deux ans, le fonds qu’il
donne en location. Notons que lorsque le fonds est un bien commun,
cette condition n’est exigée que des époux qui participent à l’exploitation
du fonds ; partant, seul celui qui exploite le fonds participe à l’acte de
location.
L’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004, portant simplification du droit
et des formalités des entreprises, a cependant réformé le droit sur ces deux
points :
►► D’une part, l’exigence de sept années de « professionnalité » n’est plus
requise.
►► D’autre part, si l’exigence d’exploitation du fonds pendant deux ans est
toujours exigée du titulaire du fonds, en revanche elle n’est plus applicable
au conjoint attributaire du fonds à la suite de la dissolution du régime
matrimonial, lorsque le conjoint a participé à l’exploitation du fonds pen­
dant au moins deux ans avant la dissolution du régime matrimonial et
son partage.
Ces aménagements ont clairement été adoptés en vue d’encourager le
recours à ce régime juridique afin de faciliter la transmission et la reprise
d’entreprises. En effet, le premier aménagement se focalise sur le seul délai
de deux ans d’existence du fonds qui est le seul à véritablement garantir
l’existence d’une clientèle.

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 La location des actifs professionnels

La seconde simplification vise seulement, en cas de dissolution du régime

matrimonial (après décès, divorce ou séparation de corps), à permettre au
conjoint attributaire du fonds de bénéficier de la même faveur, pour autant que
ce dernier ait, lui aussi, participé pendant deux ans à l’exploitation du fonds
(C. com., art. L. 144-5, 7°).
Les anciennes exceptions légales et jurisprudentielles concernant ces
conditions n’en demeurent pas moins valables. En effet, la loi prévoit que
les exigences de durée sont écartées de plein droit au profit de certaines
personnes, à savoir : l’État, les collectivités locales, les établissements de
crédit, les incapables et les héritiers ou les légataires. De plus, les délais
prévus peuvent être réduits, voire supprimés par ordonnance du président
du tribunal en cas d’impossibilité d’exploiter du bailleur directement ou par
l’intermédiaire de ses préposés (cas de l’enfant mineur, du majeur devenu
incapable, héritiers, C. com., art. L. 144-4) ou en cas de procédure collective
frappant le fonds et en présence d’une offre de reprise sérieuse (C. com.,
art. L. 642-13).
Relevons qu’en cas d’indivision (indivision successorale, par exemple), chaque
co-indivisaire ne peut disposer que de sa quote-part ; aussi, l’unanimité est-
elle requise, la location-gérance dépassant le cadre des actes d’administration
(C. civ., art. 815-3). Toutefois, en cas d’urgence (dépérissement du stock,
par exemple) ou si l’intérêt commun l’exige, un indivisaire peut demander,
au président du tribunal de grande instance, l’autorisation de passer seul le
contrat de location-gérance. En revanche, lorsque le fonds est commun à
des époux, il semble que les conditions légales ne puissent être remplies
que par un seul d’entre eux.
Enfin, pour que la location-gérance soit valable, le bailleur doit toujours avoir
la possibilité de reprendre son fonds de commerce. Si ces conditions ne
sont pas remplies, le contrat est nul, de nullité absolue, et le bailleur du fonds
perd le bénéfice de la propriété commerciale à l’égard du bailleur des murs.

1.1.2 Les conditions de forme de la location-gérance

Même si la loi n’impose pas formellement la rédaction d’un écrit, en pratique il
est exigé. Cet écrit n’est pas une condition de validité, mais d’opposabilité du
contrat aux tiers en raison des exigences de publicité. Il peut être authen­tique
ou sous seing privé. Notons que la phase de la rédaction et de la signature
de l’écrit consignant le contrat de location-gérance peut faire intervenir un
tiers : le propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité.

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 La location-gérance du fonds de commerce

En effet, le contrat de bail immobilier, permettant d’exploiter le fonds dans

un lieu appartenant à une autre personne que le propriétaire du fonds, peut
contenir une clause exigeant une telle participation. Plus encore, ce contrat
de bail immobilier peut valablement interdire la mise en location-gérance
du fonds. Mais la clause du bail commercial interdisant la sous-location est
impuissante à prohiber la location-gérance.
Le contrat fait l’objet d’une publicité dans les quinze jours de sa signature
dans un journal d’annonces légales (JAL). À défaut, la qualité de commerçant
du locataire est inopposable aux tiers, et le loueur est solidairement
responsable des dettes liées à l’exploitation, jusqu’à l’expiration d’un délai
de six mois après l’accomplissement de la formalité (C. com., art. L. 144-7).
De surcroît, le locataire-gérant doit, sur tous ses documents commerciaux,
faire mention de sa qualité et de son numéro d’immatriculation. En outre, à
compter de cette date, les créanciers du fond bénéficient d’un délai de trois
mois pour demander, au tribunal, le paiement immédiat de leurs dettes, s’il
apparaît que la location-gérance du fonds met en péril leur recouvrement
(C. com., art. L. 144-6).
Relevons qu’en cas de tacite reconduction, le contrat n’a pas besoin de faire
l’objet d’une nouvelle publicité, dès lors que c’est le même contrat qui se
poursuit. À compter de la conclusion du contrat, le bailleur peut se faire
radier du registre du commerce et des sociétés (RCS), tandis que le preneur
doit s’y inscrire.
Enfin, à la fin de la location-gérance, le locataire gérant doit se faire radier
du RCS, et les parties doivent faire publier un extrait de fin de location-
gérance au JAL.

1.2 Les effets du contrat

de location-gérance
Assez classiquement, il faut distinguer les effets du contrat entre les parties
et vis-à-vis des tiers.

1.2.1 Les obligations réciproques entre les parties

Le bailleur, qui demeure propriétaire du fonds (il peut donc le nantir ou le
vendre) a le droit de percevoir les loyers. Il peut aussi imposer une clause
d’exclusivité au locataire-gérant qui ne saurait cependant excéder dix années.

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 La location des actifs professionnels

En contrepartie de ces droits, il supporte aussi des obligations. Il doit, ainsi,

assurer la jouissance paisible de la chose louée au locataire gérant, c’est-à-
dire l’exploitation paisible du fonds.
En conséquence, le propriétaire ne doit pas perturber l’exploitation du fonds
par ses agissements, et en particulier, il ne doit pas faire concurrence à son
locataire gérant. En outre, le bailleur ne peut pas intervenir dans l’exploitation
(devoir de non-ingérence), mais cependant, il peut avoir un droit de contrôle
sur la gestion et un droit général de surveillance de l’activité.
N’oublions pas que le bailleur peut redevenir l’exploitant de son fonds
de commerce à l’expiration du contrat. C’est pourquoi, dans le contrat
de location-gérance, il peut être prudent de prévoir une clause de non-
rétablissement similaire à celle qui existe en matière de vente de fonds de
commerce. Mais le bailleur qui fait concurrence à son preneur se nuit, à lui-
même, puisqu’il contribue à diminuer la valeur de son propre fonds vu qu’il
en est le propriétaire.
De plus, le bailleur est temporairement solidaire du preneur à l’égard des
tiers. En effet, la publication de la mise en location-gérance dans un journal
d’annonces légales fait courir un délai de six mois, dans lequel le bailleur
est solidairement responsable des dettes d’exploitation du fonds au côté du
preneur vis-à-vis des tiers (C. com., art. L. 144-7).
Quant au preneur, il a pour obligation principale de payer le loyer appelé
redevance ; elle peut être fixe et/ou variable (C. com., art. L. 144-11 et 12),
payée mensuellement ou selon une autre périodicité. Très fréquemment, la
redevance intègre une partie fixe et une partie assise sur le chiffre d’affaires.
Il est permis d’introduire une clause d’échelle mobile qui permet une révision
automatique du loyer chaque fois que par le jeu de cette clause (qui doit
prendre appui sur des éléments objectifs, tels que, par exemple, la valeur
locative) le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart par
rapport au précédent. En vue de garantir le paiement de la redevance, il est
généralement exigé un dépôt de garantie qui sera restitué en fin de contrat.
Le preneur doit, par ailleurs, gérer le fonds en bon père de famille ; à défaut
il est possible d’agir en résolution du contrat. Par principe, il lui est permis
d’exploiter plusieurs fonds même si, en pratique, cela est peu fréquent, sauf
lorsque le bailleur était lui-même exploitant de plusieurs fonds et que le
contrat de location-gérance porte sur l’ensemble de l’activité économique
de ce dernier.
Le locataire gérant est tenu d’exploiter le fonds sans changer sa destination,
c’est-à-dire sans changer l’activité exercée, ni sa localisation.

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 La location-gérance du fonds de commerce

La sous-location du fonds ou la vente de celui-ci est interdite car le contrat

de location-gérance est un contrat conclu intuitu personae, sauf si le bailleur
donne son consentement à l’opération.

Pour aller plus loin

La mise en location-gérance du fonds de commerce n’est pas considérée
comme une cession ou une cessation d’activité. Il y a simplement changement
dans le mode d’exploitation du fonds. Ainsi, il n’y a donc pas d’imposition
immédiate des bénéfices ni des plus-values.
Il reste que le bailleur devra inclure, dans sa déclaration, les bénéfices réalisés
du 1er janvier à la date de la conclusion du contrat de location, puis les rede­
vances attachées à ce même contrat. Elles sont imposables, selon le cas,
à l’impôt sur le revenu (IR) au taux de droit commun dans la catégorie des
bénéfices industriels et commerciaux si le bailleur est une personne physique,
à l’impôt sur les sociétés (IS) si c’est une société soumise à cet impôt.
Les déficits éventuellement dégagés ne seront pas imputables sur le revenu
global étant donné que la location-gérance n’est pas considérée comme
une activité professionnelle (le bailleur relève des bénéfices industriels et
commerciaux ou BIC non professionnels), mais sur les revenus catégoriels
constitués par les loyers. Ce principe d’absence d’incidences fiscales connaît
cependant deux exceptions :
►► D’une part, lorsque le fonds mis en location-gérance a préalablement
bénéficié du régime de report de taxation des plus-values exigibles au
décès de l’exploitant. Faute pour le bénéficiaire de la transmission à
titre gratuit d’exploiter personnellement le fonds pendant cinq années,
les plus-values d’actif immobilisé vont se trouver taxées (CGI, art. 41, I-e).
►► D’autre part, certaines provisions inscrites au bilan de l’entreprise peu­
vent être remises en cause si le changement d’exploitation les rend
sans objet.
Le locataire gérant, quant à lui, va être imposé sur les bénéfices nets qu’il
réalise à l’IR au titre des bénéfices industriels et commerciaux ou à l’IS,
selon le cas.
Les redevances qu’il verse au bailleur seront déductibles de ses bénéfices,
sauf si le contrat de la location-gérance dissimule une cession déguisée ou
si le montant de la redevance est exagéré par rapport à la valeur locative
du fonds.

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1.2.2 Les effets à l’égard des tiers

La principale garantie des créanciers du bailleur est le fonds de commerce
qui se trouve dans le patrimoine de leur débiteur. Cette garantie ne disparaît
donc pas avec la location, puisqu’il n’y a pas transfert de propriété du fonds
qui demeure dans le patrimoine du créateur.

Néanmoins, la valeur du fonds mis en location-gérance risque de diminuer

si le bailleur a mal choisi le preneur ; ce qui réduit les chances de rembour­
sement des créanciers.

La publicité du contrat de location-gérance dans un JAL va informer les

créanciers du bailleur. Ces derniers ont alors la possibilité de saisir le tribunal
de commerce, dans un délai de trois mois à compter de cette publicité, pour
demander la déchéance du terme, c’est-à-dire pour demander le règle­
ment immédiat de leur dette, s’ils estiment qu’il existe un risque (C. com.,
art. L. 144-6).

Les créanciers du locataire gérant sont dans une situation beaucoup plus
précaire, car le fonds exploité par leur débiteur ne se trouve pas dans son
patrimoine. Toutefois, la loi vient là encore leur conférer une garantie :
le bailleur est solidairement responsable au côté du preneur des dettes
nécessaires à l’exploitation pendant le délai de six mois suivant la publication
du contrat de location dans un JAL (C. com., art. L. 144-7).

À l’issue de ce délai, le bailleur n’est plus tenu. Par conséquent, les créanciers
devront prendre les dispositions nécessaires pour s’assurer d’être payés
(caution d’un tiers, par exemple).

Notons que l’Administration fiscale est dans une situation privilégiée puisque
pendant toute la durée du contrat, le loueur est codébiteur solidaire des
impôts directs assis sur le fonds (CGI, art. 1684, 3°).

De plus, à la fin de location-gérance, les dettes contractées par le locataire

gérant afférentes à l’exploitation du fonds ou de l’entreprise artisanale sont
immédiatement exigibles (C. com., art. L. 144-9).

Comme en matière de cession, certains contrats seront automatiquement

transmis au preneur. Tel est le cas des contrats de travail (C. trav., art.
L. 1224-1). En revanche, les autres contrats ne le sont pas en vertu de l’effet
relatif des conventions (C. civ., art. 1165). Toutefois, contractuellement, il
est possible d’exiger du preneur qu’il poursuive certains contrats, tels que le
contrat de bail ou les contrats d’assurance.

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 La location-gérance du fonds de commerce

Enfin, il convient de s’intéresser au sort du bail commercial lorsque le

bailleur n’est pas le propriétaire du local dans lequel le fonds est exploité.
La location-gérance transfère la jouissance du fonds. Ainsi, le preneur peut
exploiter le fonds dans le local. Toutefois, il n’a pas la propriété commerciale
et ne peut donc pas réclamer le droit au renouvellement du bail qui bénéficie
au seul bailleur. En sens inverse, le locataire n’a pas à acquitter les loyers
commerciaux qui incombent au preneur à bail, à savoir son propre bailleur
de fonds.

1.3 La fin du contrat de location-gérance

du fonds de commerce
La fin du contrat de location-gérance fait l’objet de peu de dispositions légales :
►► la publicité est identique à celle du début (avis dans un JAL) ; et
►► les dettes contractées par le locataire pendant l’exploitation deviennent
immédiatement exigibles.
Pour le reste, c’est le droit commun du bail qui trouve à s’appliquer.
Généralement, cette fin survient lors de la survenance du temps prévu ou
d’un autre événement prévu par les parties (vente du fonds, meilleure santé
du propriétaire…).
Relevons que, normalement, à l’expiration de la durée initiale prévue, le
contrat cesse de plein droit. Toutefois, si le preneur est laissé dans les lieux,
il doit pouvoir invoquer le bénéfice des articles 1738 et 1959 du Code
civil relatifs à la tacite reconduction ; celle-ci n’est envisageable que si le
propriétaire ne proteste pas.
Du côté du bailleur, celui-ci reprend le fonds dans l’état où il se trouve ; ce
qui représente un danger : il peut récupérer un fonds qui a perdu une partie
ou toute sa valeur.
Le locataire-gérant, quant à lui :
►► peut devoir supporter la perte de valeur du fonds, voire sa disparition si
celle-ci lui est imputable (par exemple, non-exploitation), et
►► ne peut prétendre à aucune gratification à la fin du contrat ; même s’il a
fait prospérer le fonds, il n’a normalement droit à aucune indemnité.
Se pose néanmoins la question d’éventuelles restitutions.

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 La location des actifs professionnels

Pour les biens qui existaient à l’origine du contrat, il n’y a pas de difficultés :
ceux-ci doivent revenir au bailleur. L’angle d’approche est quelque peu
différent avec les améliorations éventuellement apportées au fonds par le
locataire pendant le contrat de location-gérance.
Lorsque l’amélioration concerne l’accroissement de la clientèle, la plus-
value est incorporée au fonds, et elle appartient donc au propriétaire. La
plus-value sera comprise dans le prix de cession du fonds.
Ainsi, dans un récent arrêt1, il a été jugé que pour un expert-comptable, le
fait de louer sa clientèle à une société anonyme d’expertise-comptable qu’il
avait constitué avec cinq autres confrères avant de céder, des années plus
tard, ladite clientèle à la société, ne lui permettait pas de céder la clientèle
au prix de sa valeur au jour de la cession, mais au prix de sa valeur au
jour du contrat de location, déniant au bailleur le droit de bénéficier de
l’accroissement de clientèle due à l’action du locataire.
En revanche, si le locataire gérant a acquis de nouveaux éléments incor­
porels, la valeur de ces éléments appartient au preneur ; en cas de cession
du fonds à l’échéance, cette sur-valeur ne sera donc pas comprise dans
l’éventuel prix de cession.
Si le locataire gérant a développé une nouvelle branche d’activité (avec le
consentement du bailleur) qui a attiré une nouvelle clientèle distincte de celui
du fonds loué, alors il y a création d’un nouveau fonds de commerce dont le
propriétaire est le preneur. Néanmoins, à la fin de la location-gérance, si le
bailleur reprend son fonds, il récupérera aussi le nouveau fonds moyennant
le versement d’une indemnité au preneur. Alors, si le preneur achète le
fonds du propriétaire, le prix de cession ne tiendra pas compte de la valeur
du nouveau fonds qu’il a créé.
En pratique, il est recommandé de prévoir une clause, au terme de laquelle
il est expressément exclu que toutes les améliorations (matérielles comme
immatérielles) donnent lieu à la moindre indemnisation du preneur.
À cet égard, un sort particulier doit être réservé aux immobilisations composant
le fonds de commerce qui doivent faire l’objet d’un règlement.
Le renouvellement peut être réalisé par le bailleur. Selon le droit commun
(C. civ., art. 1719-2° et 1720), l’entretien et la réparation des immobilisations
constituent une obligation qui incombe au bailleur. Dans la pratique, cette
obligation est reportée très souvent sur le preneur.

1 CE, 23 avril 2008 : Bull. Joly 2008, p. 894.

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 La location-gérance du fonds de commerce

Également, il peut être opéré, dans le contrat, une répartition des charges
d’entretien et de réparation : les grosses réparations incombant au bailleur
et les dépenses d’entretien incombant au preneur.

Mais cette solution implique une participation active de la part du bailleur

dans la gestion. De plus, lorsque la location-gérance a été réalisée dans
le but de transmettre l’entreprise, cette disposition ne facilite pas la trans­
mission, puisqu’elle ne permet aucun glissement du propriétaire vers le
locataire gérant.

En effet, la location-gérance est très avantageuse en matière de transmission

d’entreprise lorsque le contrat prévoit que les éléments du fonds de commerce
qui se déprécient par le temps (matériels et outillages) seront remplacés par le
locataire gérant qui en deviendra propriétaire. Cette solution est très courante
dans la pratique, car elle permet de diminuer la valeur du fonds du montant
des immobilisations remplacées au jour du rachat. Il y a un glissement de la
valeur du fonds (correspondant au montant des immobilisations remplacées)
du patrimoine du propriétaire vers celui du preneur successeur.

Toutefois, dans le contrat, il est nécessaire de préciser les modalités et les

conditions selon lesquelles le bailleur deviendra propriétaire des immobili­
sations renouvelées en cas de reprise de son fonds (clause de rachat,
par exemple). Dans le cas contraire, l’administration peut estimer que le
bailleur n’a plus de possibilité de reprendre son fonds, et, peut prononcer la
nullité du contrat de location-gérance ou requalifier la location-gérance en
cession déguisée, sur le fondement de l’abus de droit. L’élément essentiel
est que le bailleur puisse toujours reprendre le fonds. Dans le cas inverse,
l’Administration fiscale verra, dans le contrat de location-gérance, une vente
déguisée et requalifiera le tout.

Relevons qu’en pratique, la location-gérance est très souvent le préalable à

une transmission du fonds. Cette transmission peut être réalisée au moyen
de la cession progressive des éléments composant le fonds ou au moyen
d’une option d’achat. Toutefois, l’une et l’autre de ces deux techniques pré­
sentent des dangers :
►► Dans le premier cas, dès que le bailleur ne pourra plus reprendre le fonds
à la fin du contrat, le contrat de location pourra fiscalement être requalifié
de contrat de vente. Il en ira de même, dès lors que le bailleur cédera, au
preneur, la clientèle ou un élément sans lequel la clientèle ne peut plus
être exploitée. La requalification est fondée sur l’abus de droit, les parties
étant réputées avoir dissimulé la vente (LPF, art. L. 64).

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 La location des actifs professionnels

►► Dans le second cas, la promesse de vente existe dès la conclusion du

contrat. Autrement dit, les parties conviennent qu’une partie des rede­
vances s’imputera sur le prix du fonds. On évoque alors la gérance-
vente qui combine un contrat de location et une promesse de vente et/
ou d’achat.

Ainsi donc, la location-gérance peut être assortie d’une promesse de vente.

Celle-ci peut être unilatérale ou synallagmatique. Dans le cas où elle est
unilatérale, pour être valable, elle doit être passée par écrit et enregistrée à
la recette des impôts sous dix jours (CGI, art. 1840 A et C. civ., art. 1589-2).
Au plan civil, il faut que le prix de la promesse soit déterminé, ou à tout le
moins déterminable ; il est possible de s’en remettre à l’office d’un expert
(C. civ., art. 1592).

Si la promesse de vente est unilatérale, cela signifie que seul le bailleur

s’est engagé à céder le fonds de commerce au preneur, si celui-ci désire
l’acheter.

La promesse de vente est synallagmatique, dès lors que le locataire gérant

s’engage à acheter le fonds, et le bailleur s’engage à le lui céder à un prix
déterminé ou déterminable indiqué dans le contrat ; ce qui rend la vente
parfaite et transfère immédiatement la propriété du fonds.

Dans cette situation, il n’y a donc plus de location-gérance.

Selon la jurisprudence et la doctrine, la gérance vente est valide lorsque les

parties n’ont pas d’intention frauduleuse (par exemple, frauder les droits d’un
tiers, différer le paiement des droits d’enregistrement…).

En cas d’intention frauduleuse des parties (volonté de dissimuler la vente), la

gérance vente est requalifiée en cession de fonds de commerce.

L’administration requalifie, sur le fondement de l’abus de droit, la gérance

vente en cession de fonds de commerce (LPF, art. 64). Pour prouver l’abus
de droit, l’administration a simplement à démontrer que l’opération a été
réalisée dans un but exclusivement fiscal.

Les tribunaux ont élaboré une liste d’indices qui permet de découvrir la
cession de fonds dissimulée. Les principaux indices sont l’exagération
des redevances par rapport à la valeur locative du fonds, l’imputation des
redevances sur le prix de vente fixé à l’avance, le droit pour le preneur de
céder la gérance ou encore l’obligation pour le preneur de payer les charges
foncières.

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 La location-gérance du fonds de commerce

La gérance vente requalifiée en cession de fonds de commerce entraîne la

nullité de l’acte sur la base de la violation des règles de cession de fonds
de commerce (non-respect des règles de publicité, omission des mentions
obligatoires) et l’inopposabilité à l’administration de la qualification du contrat
donnée par les parties (l’administration fiscale exigera que soient acquittés
les impôts dus en raison de la cession de fonds de commerce majorés des
intérêts de retard).

Enfin, si le bailleur décide de céder le fonds mis en location-gérance à un

tiers, il semble qu’il faille considérer que le contrat de location-gérance sera
opposable au tiers acquéreur, dès lors qu’il aura été régulièrement publié et
que le contrat de cession en mentionne l’existence. Il y a là une précarité
certaine, pour le locataire gérant, qu’il convient d’anticiper le cas échéant au
moyen d’une clause temporaire d’inaliénabilité.

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