Université Panthéon-Assas

Ecole doctorale de droit privé

Thèse de doctorat soutenue le 30 novembre 2011

Le formalisme en matière contractuelle

dans les droits français et vietnamien

Par Nguyen Tien Dien

Sous la direction de

Hervé Lécuyer, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

Membre du jury :

Rémy Cabrillac, Professeur à l’Université Montpellier 1

Hervé Lécuyer, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

Denis Mazeaud, Professeur à l’Université Panthéon-Assas

Arnaud Raynouard, Professeur à l’Université Paris IX

NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Avertissement
La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises
dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

2
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Remerciements
Je tiens à remercier tout particulièrement le Professeur Hervé LECUYER pour avoir
accepté de diriger cette recherche, pour son soutien, ses encouragements et son attention tout
au long de ce travail.

J’adresse également mes remerciements à Messieurs les professeurs Rémy

CABRILLAC, Denis MAZEAUD, Arnaud RAYNOUARD, qui ont accepté de participer au
jury de soutenance.

Enfin, je souhaite remercier tous ceux qui m’ont aidé à mener à bien ce travail.

Paris, septembre 2011

3
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Résumé
Tandis que le formalisme juridique constitue un thème fréquent en droit français, une
telle recherche fait défaut en droit comparé. En effet, le thème est habituellement présenté
sous l'angle de ses manifestations variées. En conséquence, une étude globale sur le
formalisme du contrat en droits français et vietnamien nous permet de mieux connaître ses
caractéristiques dans chaque système juridique.

Le formalisme peut être fréquemment envisagé comme une règle juridique en vertu de
laquelle la formalité est exigée par la loi pour la validité ou l’efficacité d’un contrat. Il
s’impose à la conclusion du contrat. A cet égard, il serait une exception au consensualisme.
Mais depuis quelques décennies, le formalisme ne cesse de se propager en droit moderne,
notamment en droit de la consommation. Ce phénomène semble d’autant plus paradoxal que
le principe du consensualisme domine en droit moderne.

Avec ce développement du formalisme, une série de questions affleure : quels sont ses
caractéristiques en droits français et vietnamien ? Les deux systèmes présentent-ils des
caractères communs ? Quelle place le formalisme occupe-t-il en droit moderne : est-il
considéré comme une exception au consensualisme ou comme un instrument légal de sécurité
juridique ?

Cette recherche a ainsi pour finalité de répondre à toutes ces questions. Elle est articulée
en deux parties. Dans la première partie, il s’agit du formalisme accentué dont la formalité
s’impose pour la validité ou l’existence du contrat. Dans la deuxième partie, il s’agit du
formalisme atténué : la formalité est requise pour l’efficacité du contrat.

Mots clés : formalisme, formalités, formes solennelles, remise de la chose, formes

probatoires, formes publicitaires.

4
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Principales abréviations
al. alinéa

Ann. Loyers Les Annales des loyers

Arr. Arrêté

Art. Article

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres

civiles)

C. assur. Code des assurances

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

C. consom. Code de la consommation

C. minier Code minier

C. mon. et fin. Code monétaire et financier

C. pén. Code pénal

C. propr. intell. Code de la propriété intellectuelle

C. rur. Code rural

C. santé publ. Code de la santé publique

C. trav. Code du travail

C. Trav. Code du travail

CA Cour d'appel

Cass. 1re civ., 30 mars 1999, no 96-22.707 Cour de cassation, 1re chambre civile,
date, numéro de pourvoi

Cass. 2e civ. Cour de cassation, 2e chambre civile

Cass. 3e civ. Cour de cassation, 3e chambre civile

Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale

Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle

CCH Code de la construction et de l'habitation

5
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Circ. Circulaire

Concl. Conclusions

CPC Code de procédure civile

D. Recueil Dalloz Sirey

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois

DIP Revue de droit international privé

Dir. Directive

Doc. fr. Documentation française

Doctr. Doctrine

Dr. & patr. Droit & patrimoine

Dr. famille Droit de la famille

Dr. trav. Droit du travail

éd. édition

esp. espèce

Fasc. fascicule

Gaz. Pal. Gazette du Palais

ibid ibidem (au même endroit)

in Dans

Instr. Instruction

J.-Cl. Juris-Classeur

JCP E Juris-Classeur périodique, édition entreprise

JCP G Juris-Classeur périodique, édition générale

JCP N Juris-Classeur périodique, édition notariale

L. Loi

LPA Les petites affiches

n° numéro

6
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

obs. observations

op. cit dans l’ouvrage cité

p. page

préc. précité

Procédures Procédures

PUF Presses universitaires de France

Rapp. Rapport

Rapp. C. cass. Rapport de la Cour de cassation

RD imm. Revue de droit immobilier

RD propr. intell. Revue du droit de la propriété intellectuelle

RD rur. Revue de droit rural

RDC Revue des contrats

Rec. Cons. const. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel

Règl. Règlement

Rép. civ. Dalloz Dalloz (Encyclopédie) - civil

Rép. com. Dalloz Dalloz (Encyclopédie) - commercial

Rev. conc. consom. Revue de la concurrence et de la consommation

Rev. crit. lég. jur. Revue critique de législation et de jurisprudence

Rev. Lamy dr. aff. Revue Lamy droit des affaires

RID comp. Revue internationale du droit comparé

RJ com. Revue de jurisprudence commerciale

RJPF Revue juridique personnes & famille

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RLDC Revue Lamy droit civil

RRJ Revue de recherche juridique et de droit prospectif

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

7
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial et de droit

économique

S. Recueil Sirey

s. suivant

t. Tome

V. voir

8
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Sommaire
Introduction ....................................................................................................... 10
Chapitre préliminaire : l’évolution du formalisme en droit des contrats ..................... 17
Section I. L’histoire du formalisme du contrat en droit français.............................. 18
Section II. L’histoire du formalisme du contrat en droit vietnamien ....................... 30

Partie 1. Le formalisme accentué ..................................................................... 44

Chapitre 1. Les contrats solennels .................................................................................... 45
Section I. La notion de forme solennelle.......................................................................... 47
§ 1. Les rapports entre la forme solennelle et le consentement ................................................ 47
Section II. Le régime juridique du contrat solennel ......................................................... 81
§ 1. Les diverses formes solennelles ........................................................................................ 81
§ 2. La sanction de l’inobservation de la forme solennelle ...................................................... 92
Chapitre 2. Les contrats réels .......................................................................................... 112
Section I. La conception traditionnelle du contrat réel .................................................. 114
§ 1. L’admission du contrat réel ............................................................................................. 114
§ 2. Le rejet du contrat réel .................................................................................................... 119
Section II. La conception moderne du contrat réel ........................................................ 125
§ 1. L’évolution des contrats réels ......................................................................................... 125
§ 2. Le récapitulatif du contrat réel ........................................................................................ 138

Partie 2. Le formalisme atténué ..................................................................... 156

Chapitre 1. Les formes probatoires ................................................................................ 157
Section I. Les règles de principe .................................................................................... 160
§ 1. Les conditions de la preuve préconstituée....................................................................... 160
§ 2. La mise en œuvre de la preuve préconstituée ................................................................. 178
Section II. Les règles d’exception .................................................................................. 192
§ 1. La liberté de la preuve en matière commerciale.............................................................. 193
§ 2. L’existence d’un commencement de preuve par écrit ..................................................... 199
§ 3. L’impossibilité de produire un écrit ................................................................................ 211
Chapitre 2. Les formes de publicité ................................................................................ 225
Section I. La notion de forme de publicité ..................................................................... 227
§1. Les caractèes de la forme de publicité ............................................................................. 227
§2. Les fonctions de la forme de pubicité ............................................................................. 240
Section II. La sanction de l’inobservation de la forme de publicité ............................... 251
§ 1. L’inopposabilité aux tiers de l’acte non publié ............................................................... 252
§ 2. Les limites à l’inopposabilité de l’acte juridique non publié .......................................... 263
Conclusion générale .......................................................................................... 270

9
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Introduction

I. Présentation du sujet de la thèse

1. A l’heure actuelle, le principe du consensualisme triomphe en droits français et

vietnamien1. En permettant au contrat de se former par le seul échange du consentement des
parties sous une forme quelconque, il s’avère mieux adapté aux besoins d’une économie
complexe2 et ayant su s’affirmer depuis le XVe siècle après une longue évolution3. De toute
évidence, le consentement doit être sérieux et certain4. Cependant, ce principe présente
« l’inconvénient de permettre des consentements irréfléchis, donnés à la légère ou même
inexistants. De plus, il ne donne pas aux tiers une assurance sur l’acte ou son contenu ; il peut
mettre l’une des parties à la merci de l’autre, qui nierait son engagement. Il est fait pour les
contractants forts, adultes et honnêtes »5.

A la différence du consensualisme, le formalisme subordonne la validité ou l’efficacité

d’un contrat à l’accomplissement de certaines formalités déterminées6. Dans cette situation, il
constitue une garantie de sécurité juridique tout en protégeant le contractant contre lui-même7.

1
A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, éd., Montchrestien, 2010, n° 101 ; B. STARK, H.
ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 2. Contrat, 6e, éd., Litec, 1998, n° 167 et s.
NGUYEN Ngoc Dien, commentaire des contrats spéciaux du droit civil vietnamien, éd., Jeunesse,
2005, n° 49. La condition de forme ne figure pas parmi les conditions essentielles pour la validité
d’une convention à l’article 122, alinéa 1, du Code civil vietnamien. Ainsi, on peut confirmer que c’est
le principe du consensualisme qui domine. De la même façon, il se confirme en droit français puisque
la forme n’est pas en général une condition de validité du contrat énoncée par l’article 1108 du Code
civil français.
2
Cela s’explique par le fait que le consensualisme est un facteur de simplicité, de rapidité et
d’économie. Sans lui, la conclusion des contrats entre absents est difficile, voire impossible ; toute
manifestation tacite de volonté est sans valeur.
3
V. infra, n° 14-25.
4
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, 14e, éd.,
Sirey, 2010, n° 190 et s.
5
Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOTTEL-MUNCK, Les obligations, 3e, éd., Defrénois, 2007, n°
535. Voir aussi A. BENABENT, op. cit., n° 101.
6
Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. 3, 6e, éd., Economica, 2007, n° 138.
7
J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3e, éd., LGDJ, 1993, n° 375 et s. ; Fr.
TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, éd., Dalloz, 2009, n° 132.

10
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

2. Ainsi, le formalisme ne cesse de se propager en droit moderne8. La doctrine

française lui a consacré de nombreuses études. Elle « a montré comment on est passé d’un
système purement formaliste – celui des législations primitives – à un système consensualiste
– celui du droit contemporain »9. Elle « a montré également que le Code civil français, tout en
consacrant le principe du consensualisme, la conséquence logique du principe de l’autonomie
de la volonté sur le plan de la technique juridique, a laissé une certaine place au
formalisme »10. Mais elle n’est guère d’accord sur l’évolution du formalisme après la
naissance du Code civil français11.

En effet, l’ensemble des auteurs s’accorde à constater « les oscillations historiques du

formalisme » du contrat en droit français12. Cependant, ils restent divisés sur son évolution.
Alors que certains auteurs ont constaté qu’il y a eu, après le Code civil français de 1804, une
« simple survivance du formalisme »13, d’autres ont décelé « une reconnaissance du
formalisme »14. Pour JOSSERAND qui conteste son existence, « l’histoire du formalisme des
actes juridiques se ramène à une abolition constante »15. En revanche, en recherchant les lois
qui gouvernent l’évolution du formalisme16, ROUXEL conclut sur la complexité du problème
en montrant qu’il existe, en vérité, en droit français, deux courants contradictoires : l’un est en
faveur de la répudiation du formalisme ; l’autre concerne l’admission du formalisme pour la

8
X. LAGARDE, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP éd., G. 1997.I.170, n°
4 ; M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, thèse, Université de Paris XII, 1996, n° 1 ; J.-L.
AUBERT, Le formalisme, Rapport de synthèse, Defrénois, 15 août 2000, n° 15-16, p. 931 ; F.
LUCET, Consensualisme et formalisme, RJ com., 1995, p. 44 ; Ch. LARROUMET, Droit civil, Les
obligations, Le contrat, t. 3, 6e, éd., Economica, 2007, n° 138.
9
M.-A. GUERRIERO, L’acte juridique solennel, éd., LGDJ, 1974, p. 7.
10
Ibid.
11
Ibid.
12
V. par exemple, M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 7 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou
consensualisme : la sempiternelle querelle du droit des contrats, in Hommages à G. BOULVERT, éd.,
La centre d’histoire du droit du LARJEJEPTAE, 1987, p. 334 et s. ; J. GHESTIN, Traité de droit civil,
La formation du contrat, 3e, éd., LGDJ, 1993, n° 362 ; A. LAGARDE, Les paradoxes du formalisme
informatif, in Mélanges J. CALAIS-AULOY, Etudes du droit de la consommation, éd., Dalloz, 2004,
n° 1, p. 597.
13
M.-A. GUERRIERO, op. et loc cit..
14
P. MOENECLAYE, De la naissance du formalisme dans les obligations civiles et commerciales
françaises, thèse, Lille, 1914.
15
L. JOSSERAND, Désolennisation du testament, Chron., D.H. 1932, p. 73.
16
R. ROUXEL, Recherche des principes généraux régissant l’évolution contemporaine du formalisme
des actes juridiques, thèse, Université de CAEN, Faculté de droit, 1934.

11
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

sécurité juridique. Cette contradiction est traitée tour à tour par J. FLOUR17, puis par
Monsieur X. LAGARDE : « il n’est plus possible d’affirmer que le législateur est formaliste
tandis que la jurisprudence serait consensualiste. Les deux le sont »18.

Cependant, il convient de constater que les études ci-dessus n’ont pas encore démontré
les caractéristiques du formalisme attachées à son évolution, notamment celles après le XXe
siècle. Face à une telle insuffisance, une série de questions sur le formalisme affleurent : les
raisons du formalisme en droit contemporain sont-elles comparables à celles qui prévalaient,
par exemple, à l’époque romaine ou au moyen âge ? Le formalisme actuel est-il comparable à
celui d’antan ? Les sanctions de son inobservation sont-elles toujours similaires ? Enfin, et
surtout, et ce sera la question relative à l’intérêt de la thèse : l’approche comparative du
formalisme du contrat en droit français et en droit vietnamien présente-elle un quelconque
intérêt pour deux pays ?

II. Présentation de l’intérêt de la thèse

3. « Il n’y a pas d’action consciente sans but »19. Avant de comparer le système
français et le système vietnamien sur le formalisme du contrat, il est souhaitable d’en
expliquer les raisons. En effet, notre étude répond à trois types de besoin différents.

4. En premier lieu, elle répond à une question d’actualité qui est de savoir quelle
place le formalisme occupe dans le droit contemporain. Est-il considéré comme une exception
au consensualisme ou un instrument légal de sécurité juridique ? Ainsi, nous allons tenter de
dégager les caractéristiques du formalisme, ainsi que son rôle à l’égard du consentement des
parties. Dès lors, nous pourrons identifier la place exacte du formalisme dans la formation du
contrat et nous pourrons mieux comprendre pourquoi il se développe en droit contemporain,
notamment en droit spécial tel que le droit de la consommation.

5. En deuxième lieu, notre étude répond aussi au besoin du juriste. En effet, les
relations économiques franco-vietnamiennes se sont grandement développées. Nombreux sont

17
Dans l’étude consacrée aux mélanges de G. RIPERT, J. FLOUR justifie que la reconnaissance du
formalisme, réelle dans la loi comme dans la pratique, n’exclut pas une certaine hostilité des
tribunaux ; car si de nombreuses lois ont, depuis le Code civil, soumis beaucoup d’actes juridiques à
des formalités diverses, les tribunaux apprécient avec le libéralisme, les exigences légales relatives au
formalisme ; J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Mélanges de RIPERT,
t. 1, éd, LGDJ, 1955 p. 93 et s.
18
X. LAGARDE, Observations critiques sur la reconnaissance du formalisme, JCP, éd. G.
1999.I..170.
19
R. PERROT, De l’influence de la technique sur le but des institutions, Thèse, Paris, 1947, n° 1, p. 4.

12
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

les contrats qui se forment chaque jour et qui impliquent le Vietnam et la France. Au
Vietnam, la négligence de la condition de forme prive fréquemment le contrat de sa validité,
notamment celui dont l’objet est l’immeuble. Connaître le droit vietnamien, sur la question du
formalisme du contrat, devient alors indispensable pour les juristes français. Cependant, les
documents sur le droit vietnamien diffusés en français ne nous renseignent pas sur cette
question. Par conséquent, la mettre en lumière en la comparant avec le droit français, comme
nous le ferons de manière détaillée, reste, sans doute la meilleure manière de connaître le droit
vietnamien sur ce point.

6. En troisième et dernier lieu, notre recherche répond au besoin d’amélioration

des systèmes juridiques20. En effet, le Code civil français ne comprend aucune disposition
générale sur le formalisme, lequel se trouve dans certaines dispositions propres aux contrats
spéciaux. Ayant été rédigé il y a deux cents ans, il pose, en pratique, de nombreux problèmes
d’application et suscite de vives controverses21. Actuellement, le législateur français souhaite
réformer le droit des obligations22. Il est très probable et souhaitable que les règles concernant
le formalisme du contrat entrent dans la ligne de la réforme23. Quant au besoin du législateur
vietnamien, il est plus important encore que celui de son homologue français. Même si le
Code civil vietnamien a été réformé en 2005, de nombreuses dispositions relatives au
formalisme du contrat demeurent obscures, de sorte que celles-ci doivent être complétées et
améliorées. Ainsi, comparer le formalisme du contrat en droit français et en droit vietnamien
n’est pas dénué d’intérêt pour ceux qui s’intéressent à cette réforme24.

20
M.-C. PONTHREAU, Le droit comparé en question entre pragmatique et outil épistémologique,
RIDC, 2005, p. 9. D’après cet auteur, l’étude comparative du droit comparé est destinée à « trouver la
meilleure solution juridique et aider ainsi à la rédaction et à la l’amélioration des codes et des lois »,
art. cit., p. 9.
21
V. infra, n° 93 et s.
22
Actuellement, M. GRIMALDI assure « la présidence d’un groupe de travail dont l’objet est de
proposer les adaptations nécessaires du Code civil en ce qui concerne le droit des sûretés réelles et
personnelles et des travaux sur la refonte du droit des obligations sont également conduits sous la
présidence du Professeur P. CATALA » (v. Célébration du bicentenaire du Code civil : JCP 2004, p.
533).
23
En ce sens, C. WITZ (« L’influence des codifications nouvelles sur le Code civil de demain », in Le
Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Dalloz-Litec 2004, p. 701) : « L’article 1184 du Code
civil, qui donne une vision tronquée de la résolution, mériterait d’être réformé ».
24
« Les grandes traditions sont celles qui savent accueillir de nouvelles sources et pratiques sociales,
en rejetant tout absolutisme, au rebours du discours de l'incommensurabilité ou de l'irréductibilité », G.
CANIVET, Premier Président de la Cour de cassation, « La convergence des systèmes juridiques du
point de vue du droit privé français », in XVIème Congrès de l'Académie internationale de droit

13
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

7. Par conséquent, l’étude comparative du formalisme du contrat dans les droits

français et vietnamien présente des intérêts considérables. Il nous appartient désormais de
préciser les termes qui seront employés dans notre étude.

III. Présentation des termes utilisés

8. Le formalisme consiste à subordonner la validité ou l’efficacité des actes

juridiques à l’accomplissement de certaines formalités prédéterminées. De toute évidence, il
doit avoir préalablement une forme. En ce sens, Monsieur NICOD observe qu’« il n’y a pas
de formalisme sans forme. Pareille affirmation n’est pas pure tautologie. Certes, la difficulté,
n’est pour l’instant que déplacée : pour savoir ce qu’est le formalisme, il faut savoir ce qu’est
la forme »25.

9. Ainsi donc, qu’est-ce que la forme ? La forme est généralement l’expression

extérieure de la volonté ; autrement dit, elle est l’apparence extérieure du fond26. A l’appui de
cette opinion, certains auteurs observent que « toute manifestation extérieure repose sur un
acte de volonté et que, par la suite, on ne peut séparer ni opposer le fait psychologique du
consentement et sa manifestation extérieure prévue par la loi »27. Telle est notamment
l’opinion de Fr. GENY, qui écrivait que la notion de forme « implique d’abord celle d’un
élément, extérieur et sensible, destiné à envelopper les circonstances, immatérielles de leur
nature, tels que les actes de volonté ou les faits de la vie sociale »28. Suivant cette opinion, « il
n’y a pas d’acte de volonté sans forme, une volonté sans forme, c’est ce contenu fameux qui
n’avait ni larme… ni manche »29. En matière d’acte juridique, la forme désigne « toute façon
d’agir, toute matière de procéder qui préside à l’accomplissement d’un acte juridique (forme
d’un contrat, d’un testament, d’un jugement) ou au déroulement d’une série d’actes (formes

comparé, Brisbane, 14-20 juillet 2002 (le lecteur peut trouver l’intégralité de cette intervention sur le
site de la Cour de cassation française).
25
M. NICOD, op. cit., n° 21.
26
S. BECQUE-ICKOWICZ, Le parallélisme des formes en droit privé, éd., Panthéon Assas, 2004, n°
24.
27
E. SILZ, Définition de la forme des actes au point de vue de l’application de la règle « locus regit
actum » en droit international privé, thèse Paris, 1929, n° 136. Voir également M. NICOD, op. cit., n°
25.
28
F. GENY, Science et technique en droit privé positif, t. 3, éd., Sirey, 1921, n° 203.
29
R. IHERING, op. cit., p. 159.

14
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

d’un procès) »30. Dans cette situation, il faut constater que la volonté des parties s’extériorise
librement.

10. A la différence de la forme, le formalisme, quant à lui, implique le respect

d’une forme prédéterminée : « le consentement doit être enrobé dans une enveloppe
strictement déterminée par la loi et telle que, si les prescriptions édictées par celle-ci n’ont pas
été respectées, la manifestation de volonté soit frappée d’inefficacité juridique à un degré
quelconque »31. Cette définition indique alors une « tendance générale dans une législation, à
multiplier les formalités dans la formation des actes juridiques ou l’exercice des droits, soit à
des fins de preuve, soit à des fins de publicité, soit à peine de nullité »32. En effet, elle renvoie
aux finalités des règles de forme et appelle une représentation concrète qui atteste du caractère
technique du formalisme. Dans cette définition, « le formalisme est un phénomène unitaire
dont les finalités obligatoires sont les manifestations immédiates. La forme imposée est la
conséquence du formalisme ; le formalisme se décline en formalités »33.

30
G. CORNU, op. cit., V° « Forme ».
31
J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droit privé au milieu du XXe
siècle, études offertes à G. RIPERT, t. 1, 1950, n° 4, p. 96. V. également, J.-L. AUBERT, Le
formalisme (Rapport et synthèse), Defrénois, 15 août 2000, n° 15-16, p. 931.
32
G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd., PUF, 2008, V. « Formalisme ».
33
V. FORRY, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, éd., LGDJ, 2007, n° 232.

15
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

IV. Présentation du plan de la thèse

11. Après avoir exposé les termes utilisés, présentons le plan de la thèse. En effet,
l’étude sur le formalisme du contrat en droits français et vietnamien qui a pour ambition de
démontrer les caractères du formalisme, contient deux parties principales. Dans la première
partie, il s’agit de présenter le formalisme accentué, quand la forme s’impose pour la validité
ou l’existence d’un contrat (Première partie). Dans la seconde partie, l’attention sera portée
sur le formalisme atténué, quand la forme requise n’est qu’une condition de l’efficacité du
contrat (Deuxième partie).

Avant d’entrer dans l’examen du contenu de la thèse, il est utile de rappeler l’évolution
historique du formalisme en droits des contrats français et vietnamien afin de mieux
comprendre le formalisme du contrat en droit moderne, ou celui-ci étant l’héritage d’une
évolution progressive, dont le point de départ est l’ancien droit romain34.

34
M. VILLEY, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, rééd., Dalloz, 2002, p. 17.

16
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Chapitre préliminaire : l’évolution du formalisme en

droit des contrats

12. Le principe du consensualisme domine en droit moderne. Cela signifie que le

contrat se forme par le simple échange du consentement des parties, sans qu’aucune formalité
ne soit requise. Le législateur soumet toutefois la validité ou l’efficacité de tels ou tels
contrats au respect d’une formalité déterminée en vue de garantir la sécurité juridique35. Cette
technique remonte donc au droit romain.

Ainsi, il importe de s’interroger sur l’évolution du formalisme en droits français et

vietnamien. Quelle était la place du formalisme à l’égard du processus de la formation du
contrat dans l’ancien droit français et l’ancien droit vietnamien ? Le rôle du formalisme est-il,
aujourd’hui, analogue ? L’évolution du formalisme dans les droits étudiés présente-t-elle les
caractères depuis l’Antiquité jusqu’à l’heure actuelle ?

13. Pour répondre exactement à ces questions, l’on doit examiner l’histoire du
formalisme du contrat en droits français et vietnamien. Celle-ci se divise en deux sections :
l’histoire du formalisme du contrat en droit français (Section I) et cette même histoire en droit
vietnamien (Section II).

35
V. infra, n° 59-68, 198-208, 252-255, 341-358.

17
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section I. L’histoire du formalisme du contrat en droit

français

14. En droit français, le formalisme se caractérise par des oscillations historiques.

L’ensemble des auteurs français s’accordent à admettre cette caractéristique lorsqu’ils
examinent le formalisme du contrat36. Le formalisme rigoureux règne sans partage dans
l’ancien droit romain (1). Puis, sous l’influence de divers facteurs, sa rigidité s’atténue
considérablement pour s’adapter aux échanges économiques (2). Cependant, à partir de
l’époque franque jusqu’à l’époque féodale, le formalisme retourne à celui de l’ancien droit
romain (3). Mais dès le XVe jusqu’à la moitié du XXe siècle, il est une exception au principe
du consensualisme (4).

1. Le formalisme rituel de l’ancien droit romain

15. Dans l’ancien droit romain, les contrats sont formalistes37. La volonté des
parties est en elle-même impuissante à donner naissance à un acte juridique38. La forme et le
contrat sont liés au sens où la première relève de l’essence du second. Par conséquent,
l’obligation contractuelle ne nait que de l’accomplissement d’une forme rituelle telle que les
paroles solennelles, la remise de la chose.

En premier lieu, il est nécessaire de citer le nexum qui est l’une des plus anciennes
opérations juridiques39. C’est un contrat qui est conclu par l’accomplissement de formes
solennelles40. De tels rites font que le créancier remet au débiteur un lingot d’airain en
présence de cinq témoins ; puis le créancier fait une déclaration solennelle (nuncupatio) en
présence des mêmes personnes41. Dans ce cas, le nexum est un contrat rigoureusement

36
M-A. GUERRIERO, op. cit., p. 7 ; J. GHESTIN, Traité du droit civil, Formation du contrat, 3e, éd.,
LGDJ, 1993, n° 362 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou consensualisme : La sempiternelle querelle du
droit des contrats, in mélanges en hommages à Gérard BOULVERT, Centre d’histoire du droit
L.A.R.J.E.P.T.A.E, en 1988, p. 334 et s ; R. ROUXEL, Recherche des principes généraux régissant
l’évolution contemporaine du formalisme des actes juridiques, thèse, Faculté de droit de Paris, 1934,
p. 11 ; J. BONNECASE, Traité théorique et pratique de droit civil, t. 2, éd., Sirey, 1925, n° 380.
37
J. BART, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XIXe siècle, 2e, éd.,
Montchrestien, 2009, p. 84.
38
D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, éd., Economica, 2007, p. 112 et s.
39
J.-Ph. LEVY, Histoire des obligations, Cours de droit en 1978, p. 24.
40
J.-L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, éd., PUF, 1992, n° 100.
41
B.JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phrases de son développement, éd., A.
Marescq, 1877, p. 142 ; V. également, J. LEVY - A. CASTALDO, op. cit., n° 442.

18
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

formaliste car sa forme requise pour sa naissance est la forme rituelle, sacramentelle : la chose
symbole et la présence des tiers.

En deuxième lieu, c’est le contrat verbis qui apparaît après le nexum42. C’est aussi un
contrat formaliste car sa formation se matérialise par l’échange convergent d’un dialogue oral
entre le créancier et le débiteur43. En effet, la question et la réponse doivent présenter une
rigoureuse symétrie sous peine de nullité de l’engagement44. Tel est le cas du créancier qui
stipule : « Promets-tu cent ? » et le débiteur lui répond «Je promets cent ». En conséquence,
ce contrat verbis exclut la possibilité de stipuler pour des muets et des sourds qui ne peuvent
entendre les formules prononcées.

En troisième lieu, le contrat litteris45 illustre encore le contrat formaliste dans le droit
romain primitif. Il est de même un contrat solennel, unilatéral de droit strict qui ne peut être
conclu qu’entre romains et dans lequel l’obligation naît à la suite de formalités d’écritures
accomplies sur un registre de comptabilité, le codex accepti et expensi, que possède le
créancier46. Ce dernier inscrit avec l’accord de son débiteur, une sorte de caisse fictive sur son
codex et porte le débiteur comme bénéficiaire. Cette seule inscription fait naître l’obligation
sans qu’une mention symétrique sur le codex du débiteur soit nécessaire. Autrement dit,
l’inscription sur le codex est une forme solennelle obligatoire visant à donner naissance au
contrat.

Enfin, le contrat réel se forme exclusivement par la remise de la chose : la convention,

pour produire ses effets, doit s’accompagner d’un élément matériel47. Si la remise de la chose
n’est pas réalisée, l’accord des volontés des parties ne produit aucun effet juridique. Pour
cette raison, on le classe parmi les contrats formalistes. En réalité, il existe plusieurs sortes de
contrats réels en droit romain, mais le seul qui soit de droit strict et unilatéral est le mutuum.
Les autres (fiducie, dépôt, gage et commodat) sont de bonne foi et synallagmatiques
imparfaits48. A la différence de la remise de la chose, caractéristique du contrat réel dans le

42
Nous l’appelons « le contrat verbis » car il consiste en un dialogue entre le créancier (stipulant) et le
débiteur (promettant).
43
J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, Histoire du droit civil, 2e, éd., Dalloz, 2010, n° 445 et s.
44
J. GAUDEMET, Droit privé romain, 2e, éd., Montchrestien, 2000, p. 265.
45
J. GAUDEMET, op. cit., p. 266 ; J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n° 449.
46
J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n° 450.
47
E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, Introduction historique au droit des obligations, éd.,
Litec, 2007, n° 33 et s..
48
Ibid.

19
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

droit contemporain, la remise de la chose dans le droit romain intervenant dans la formation
du rapport obligatoire n’est pas nécessairement l’objet du contrat. Elle peut consister en une
fraction de l’objet du contrat, en nature ou en équivalent, ou en une représentation symbolique
de l’objet du contrat49.

16. Un bref aperçu sur quelques contrats formalistes dans le droit romain primitif
suffit pour conclure que ce type de contrats est très formaliste au sens le plus rigoureux du
terme. Cela peut s’expliquer par l’influence de l’environnement économique, social et
religieux romain sur le système juridique en général et les contrats en particulier. En effet,
dans la société romaine archaïque, l’économie est essentiellement rurale, agricole, entretenue
par les anciens Achéens, plutôt stagnante et communautariste. Dans ce contexte, la relation
juridique entre les individus découle, en réalité, de la religion. Ainsi, la rigidité du formalisme
présente de grands avantages. Il rend l’acte facile à prouver, précise le moment où il est
conclu, et ne laisse aucun doute sur l’effet qu’on en attend.

2. L’érosion du formalisme rituel du droit romain ultérieur

17. En revanche, à partir de l’époque républicaine, l’échange, dans le commerce,

se développe, de sorte que la rigidité du formalisme du contrat s’atténue peu à peu dans le
droit romain ultérieur50. Ceci peut se justifier selon plusieurs raisons.

D’abord, les contrats consensuels apparaissent à côté des contrats formels. Il s’agit de
contrats de bonne foi, synallagmatiques parfaits ou imparfaits qui se forment par le simple
échange des consentements des parties, sans qu’aucune forme ne soit imposée. Ils peuvent
aussi se conclure entre absents, par correspondance ou par un représentant51. Or, la liste des
contrats consensuels se limite au nombre de quatre : l’achat-vente, le louage, la société, le
mandat52. Ils émergent progressivement dans un contexte de mutations économiques et de
développement des échanges avec l’étranger. Ils s’avèrent donc mieux adaptés à la pratique
des échanges du commerce.

49
A.-E. GIFFARD, R. VILLERS, Droit romain et ancien droit français, 4e, éd., Dalloz, 1976, n° 223 et
s.
50
E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, op. cit., n° 25.
51
J-Ph. LEVY, op. cit., p. 211.
52
A. E. GIFFARD, R. VILLERS, op.cit., p. 47-85 ; J-Ph. LEVY, A .CASTALDO, op. cit., n° 466 et
s..

20
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Ensuite, c’est la rigidité du formalisme qui s’atténue en droit romain ultérieur. Dans
l’ancien droit romain, la forme verbis était très rigoureuse53. Mais depuis le IIe siècle, cette
forme s’est peu à peu modérée. Le droit romain n’exige plus de formules sacramentelles.
Seule l’exigence de « concordance de fond »54 est requise. Par exemple : « Promets-tu de
donner ? – Pourquoi pas ? »55. L’atténuation de la forme verbale se manifeste non seulement
par la dégradation de la concordance des paroles mais encore par la langue de la
communication56. Depuis le IIIe siècle, « la langue de la question peut être différente de celle
de la réponse, il suffit que la réponse corresponde à la question »57. En vérité, la formalité
verbale a changé de type. Le recours aux verba solemnia et directa est alors devenu obsolète ;
il suffit que la stipulation suppose l’échange effectif de paroles, qu’elle soit rédigée avec
n’importe quelle expression destinée à exprimer le consentement des parties. Autrement dit,
par rapport à la forme de la stipulation primitive, la forme verbis faisait figure d’un objet
d’érosion considérable de la rigueur. Comme la forme verbale, la rigidité de la forme écrite
s’est aussi atténuée. Il s’agit du contrat literies des pérégrins, découlant de leurs coutumes et
de leurs pratiques, appelé chirographa, devant des témoins. Ceux-ci, souvent au nombre de
six, scellent l’acte avec le débiteur. Ces actes sont en usage à Rome avant la fin de la
république, d’imitation usuraire. L’acte chirographe correspond encore à l’acte rédigé à la
première personne, écrit de la main même du débiteur devant au moins deux témoins. A
travers cet acte scellé par les témoins mais également par lui-même, le débiteur établit une
reconnaissance de dette au profit de son créancier. Ces deux façons d’écrire ont été
controversées sur la condition de validité ou sur une simple règle de preuves dans la doctrine
française, quoi que la rigueur de la forme de ce contrat soit considérablement atténuée.

L’atténuation de la rigueur de la forme du contrat, dans le droit romain ultérieur, est

plus claire lorsque l’on aborde les pactes. Dans le droit romain primitif, on confirme en
principe la maxime selon laquelle « du pacte nu ne naît aucune action », c’est-à-dire que la
seule convention ne suffit pas à créer une obligation58. Cepandant, dans le droit romain

53
V. supra, n° 15.
54
L’expression est empruntée à J.-Ph. LEVY et A. CASTALDO, op.cit., n° 446.
55
D. 45. 1.1 ; 2 cité par E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C.BOUGLE, op.cit., n° 30.
56
J. GAUDEMET, op. cit., p. 255 ; Voir également de cet auteur la traduction du texte d’ULPIEN
(Commentaire sur SABINUS, Dig. 45, 1, 1) sur la stipulation, op. cit ; p. 386, n° 137.
57
G. LEPOINTE et R. MONIER, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, éd,
Sirey, 1954, p. 186.
58
E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C.BOUGLE, op.cit., n° 44.

21
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

ultérieur, de nombreuses exceptions ont été apportées à cette règle par la jurisprudence, le
préteur et les constitutions impériales, qui ont reconnu que le seul accord de deux ou plusieurs
personnes sur le même objet pouvait avoir une valeur juridique : cet accord est appelé pacte.
Trois sortes principales de pactes pouvaient être révélées : le pacte adjoint, le pacte prétorien,
le pacte légitime. Les pactes dégradent la rigueur du formalisme primitif car la reconnaissance
du lien entre des obligations contractuelles est établie par le seul objet réciproque des parties
contractantes.

Enfin, l’atténuation de la rigueur du formalisme du contrat s’étend notamment par

l’admission des contrats innommés. Ces derniers « supposent qu’une convention
synallagmatique qui n’a pas été rendue obligatoire à l’aide d’un contrat formel et qui ne
constitue pas un contrat non formel, consensuel ou réel, a été exécutée par l’une des
parties »59. Autrement dit, il a une nature mixte. Nous devons alors constater que la rigueur de
la forme dans ce contrat a diminué si on la compare avec la forme solennelle dans le droit
romain primitif.

18. Ainsi, force est de conclure que la rigidité du formalisme du contrat du droit
romain ultérieur s’atténue considérablement par rapport à celle de l’ancien droit romain. C’est
une véritable évolution du contrat visant à s’adapter à la pratique des échanges du commerce
en plein essor dans la société romaine ultérieure.

3. Le retour au formalisme rituel de l’ancien droit français

19. Néanmoins, dès l’époque franque jusqu’à l’époque féodale, l’atténuation de la

rigueur du formalisme n’a pas été développée en raison de l’influence concomitante du droit
romain redécouvert et de la coutume germanique60. Les contrats sont formalistes. Le lien
d’obligation est subordonné à l’accomplissement d’une formalité déterminée. La doctrine
française identifie deux types de contrats à cette période.

D’une part, sous l’influence du droit romain redécouvert, les contrats réels qui se
forment par la remise d’une chose sont nombreux pendant cette période, comme, le prêt ou le
dépôt ou le gage61. La remise d’une chose est un élément de formation de l’obligation
contractuelle dans la mesure où elle permet de reconnaître l’existence du contrat et de

59
A.-E. GIRARD, Manuel élémentaire de droit romain, 8e, éd., Par F. SENN, Paris, 1929, p. 624.
60
J.-Ph. LEVY, Le consensualisme et les contrats des origines au Code civil, Revue des sciences
morales et politiques, 1995, p. 213.
61
J. –L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, éd., PUF, 1992, p. 151, 152.

22
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

conférer une action. A côté des contrats réels qui sont à l’origine du droit romain, il existe un
autre contrat réel qui n’apparaît qu’à cette époque62. Techniquement, il repose, comme les
contrats réels du droit romain, sur le formalisme de la tradition, c’est-à-dire que la remise
d’une chose est une condition indispensable à sa formation. Pourtant, l’on constate des
divergences frappantes entre ces deux contrats réels. Si la remise de la chose dans le droit
romain est la chose matérielle, celle-ci, qui est la remise d’un écrit, symbolise la remise
matérielle63. « Ceci mérite d’être souligné en raison de son aspect tout à fait inédit. Il est
probable que l’usage de l’écrit dans les obligations contractuelles est un emprunt au droit
romain maladroitement interprété. Cette remise de l’écrit comme établissant un contrat réel de
vente est caractéristique du contexte de l’ancien droit français »64. Citons notamment la vente
qui est un contrat réel caractéristique de cette période. Par exemple, la vente réalisée au
comptant qui consiste en un « transfert de propriété accompagné d’un paiement de prix
concomitant »65, selon la formalité rituelle prévue ou la vente, se réalise par la remise
d’arrhes. Dans cette vente, la remise d’une chose symbolique est une condition indispensable
à sa formation, à défaut de laquelle le contrat ne produit pas d’effet juridique.

D’autre part, le contrat formel de l’ancien droit français, quant à lui, présente de fortes
similitudes avec les engagements de l’ancien droit romain primitif. En effet, il ne peut être
conclu que par l’accomplissement d’un rite solennel. Tel est le cas de la festuca qui « consiste
essentiellement en une promesse rituellement prononcée accompagnée d’un geste rituel et
symbolique »66. Tel est aussi le cas du denier à Dieu qui manifeste le caractère récurrent de
l’élément immatériel des formes rituelles67. Cet élément symbolique participe de la structure
du formalisme. Tel est encore le cas de la paumée qui constitue certainement un des modes
d’engagement contractuel parmi les plus hautement symboliques. Les parties se trouvent liées
par le contrat une fois qu’elles se sont tapées dans la main.

62
G. LEPOINTE et R. MONNIER, Les obligations en droit romain et dans l’ancien droit français, éd.,
Sirey, 1954, p. 453 ; A. ESMEIN, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français, éd., Paris,
1883, p. 19.
63
G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. et loc. cit.
64
V. FORRY, op. cit., n° 98.
65
G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. cit., p. 452.
66
G. LEPOINTE et R. MONNIER, op. cit., p. 453.
67
A.-E. GIRRARD et R. VILLERS, Droit romain et ancien droit français, éd., Dalloz, 3e éd., 1970, p.
158 : « Il était possible aux chrétiens respectueux des commandements d’engager leur foi sans faire
appel à la divinité. Il suffisait pour cela d’accompagner les paroles indiquant l’engagement contractuel
d’un geste appelé fides manualis ou corporalis geste consistant à mettre sa main droite dans celle de
l’autre partie ou dans celle d’un tiers ».

23
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

20. A vrai dire, dans l’ancien droit français, les contrats sont donc formalistes. Ils
ne se forment que par l’accomplissement d’un rite sacramentel. Cette rigidité de la forme
solennelle de l’ancien droit français paraît s’opposer à l’émergence du principe du
consensualisme qui domine dans le droit français à partir du XVe siècle.

4. Le formalisme : une exception au consensualisme

21. A la différence de la période féodale où domine le formalisme, le principe du

consensualisme est admis en France à partir du XVe siècle, en ce sens, le formalisme est
considéré comme lui étant exception68. Il est né de la convergence de plusieurs sources : le
commentaire des glossateurs sur le contrat dans le droit romain redécouvert, l’apport de la
théorie du droit canonique à la conception du contrat et l’apport de la pratique juridique et de
l’école du droit naturel69.

L’apport du droit romain à la naissance du principe du consensualisme est clair. Il se

manifeste par des travaux effectués par des glossateurs, puis des post-glossateurs sur le droit
romain70. Les auteurs considèrent que l’essence du contrat réside dans la convention ; la
forme consiste seulement en un élément de « couverture » d’un accord déjà établi entre les
parties71. En effet, la parole est le vêtement du contrat verbis ; l’écriture est également le
vêtement du contrat litteris. Cette analyse a pour conséquence d’envisager l’échange des
consentements comme un mécanisme caractéristique de la procédure contractuelle, la forme
étant conçue comme une simple condition de perfection du contrat72. Les commentaires des
glossateurs justifient l’avènement du principe du consensualisme d’une façon sommaire.

C’est l’apport de la théorie du droit canonique à la naissance du principe du

consensualisme qui doit être souligné. Au sein de cette théorie, le principe du respect de la
parole donnée (pacta sunt servanda) occupe aussi une place gigantesque visant à faire
émerger le principe du consensualisme73, selon lequel tout individu doit respecter sa parole et
ses engagements reposant sur la fidélité à l’intention exprimée. Celui qui ne tient pas sa parole

68
J.-Ph. LEVY, A.CASTALDO, op. cit., n° 527 et s.
69
Ibid.
70
F.-X. TESTU, Les glossateurs, Regards d’un civiliste, RTD Civ. 1993, p. 279 et s.
71
Ibid.
72
Ibid.
73
G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse, Paris, 1965, I, p. 49 ;
G. AUGE, Le contrat et l’évolution du consensualisme chez GROTIS, éd., Sirey, 1968, p. 99 et s., in
Archives de philosophie du droit T. XIII sur les notions du contrat, p. 99- 114.

24
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

est considéré comme un pécheur. La fidélité à la parole est d’autant plus indispensable qu’elle
« porte sur quelque chose que l’on permet de faire ». A vrai dire, le principe du
consensualisme intègre, au-delà du rejet des formes obligatoires, une dimension bilatérale,
une relation d’interdépendance quant aux intentions exprimées, d’où l’importance de
l’échange des consentements.

Dans la pratique juridique, ainsi que dans la théorie et la philosophie, le consensualisme

s’affirme, au fur et à mesure en France. En effet, le droit coutumier rejette l’exigence de la
forme ; c’est une condition de validité du contrat. En réalité, les parlements, à cette époque,
reconnaissent pleinement l’obligation née du simple consentement. A la suite du droit
coutumier, les jurisconsultes suivent le mouvement, comme, par exemple, les auteurs de
l’école du droit naturel74, pour qui le contrat se forme par le seul échange de consentement des
parties sans aucune condition de forme exigée. Ils mettent aussi en vedette des adages tels que
« pacta sunt servanda » ou « solus consensus obligat », c’est-à-dire le principe du
consensualisme qu’ils justifient par l’idée de liberté de la volonté humaine75.

22. Après une longue évolution historique, le principe du consensualisme

triomphe, notamment à partir du XVe siècle en France, bien qu’il existe quelques contrats
formalistes en parallèle. Dans la pratique juridique, les parties prennent l’habitude de recourir
aux soins d’un notaire, pour préciser et surtout inscrire, de manière indélébile, les clauses de
la convention. Ils considèrent aussitôt le notaire comme étant le siège de la mémoire de l’acte
contractuel et, pendant longtemps, ne lui reconnaissent qu’un rôle accessoire. Cette habitude
des contractants conduit la cour souveraine à reconnaître la valeur obligatoire de l’acte
authentique de la donation à des arrêts quelconques. Afin d’unifier les diverses solutions
jurisprudentielles diverses des parlements et Cours souveraines, relativement à l’interprétation
des lois en matières, le premier article de l’ordonnance du Chancelier D’Aguesseau en 1731
soumet ainsi la validité de la donation à la rédaction d’un acte notarié. Cette règle, comme par
le passé ayant pour finalité de garantir l’irrévocabilité de la donation et du dessaisissement
définitif du gratifiant, a pour corollaire la prohibition des donations, à cause de mort, ainsi que
la nullité de toute clause permettant au donateur de reprendre tout ou partie du bien donné.

74
Les auteurs connus de l’école du droit naturel comme GROTIUS, POTHIER, LOISEL DOMAT ont
fourni de nombreux apports à la naissance du principe du consensualisme à travers l’oeuvre des
philosophes et des juristes.
75
J.-Ph. LEVY, A.CASTALDO, op. cit., n° 541 et s..

25
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Finalement, le législateur du droit civil français retient que « tous actes portant donation entre
vifs seront passés devant notaires, …, sous peine de nullité ».

Le contrat de mariage devant être passé par acte authentique découle aussi de la
coutume d’Orléans aux XVIIe et XVIIIe siècles76. Une telle formalité est destinée à permettre
aux époux de connaître la nature de la convention qu’ils passent entre eux, à la demande de
leurs familles77. Elle a également pour but d’informer les tiers revendiquant le sort de certains
meubles et immeubles. C’est pourquoi le législateur français du Code civil 1804 dispose que
le contrat de mariage doit être passé par un acte devant notaire.

Les contrats d’importance économique passent aussi devant un notaire en vue d’avoir
une garantie de leur exécution. Tel est le cas de la constitution d’hypothèque qui est une sorte
de contrat revêtant une grande importance économique. D’ailleurs, dans le courant du XVIIe
siècle, dans l’ancienne France, l’hypothèque fut considérée comme un droit réel. Par
conséquent, elle ne pouvait pas naître d’un simple échange de consentements reposant sur le
sceau de l’autorité publique, sur la force exécutoire de l’acte notarié. C’est l’explication
donnée par l’article 2416 du Code civil français : « l’hypothèque conventionnelle ne peut être
consentie que par un acte notarié ».

Quant au contrat de subrogation conventionnelle consentie par le débiteur, nous n’avons

pas trouvé beaucoup de documents concernant son origine. Il convient donc de savoir s’il y a
un lien entre la condition de forme et la coutume juridique dans l’ancien droit français.
D’après notre connaissance, il pourrait être un produit apprécié par les rédacteurs du Code
civil français en faveur du formalisme, afin d’assurer le sérieux d’une convention dont
l’importance ne doit échapper à personne78.

23. A côté des contrats solennels que nous avons dégagés, citons encore la
formalité requise pour l’efficacité du contrat qui constitue églement une dérogation au
principe du consensualisme. Il s’agit alors de la forme probatoire et de la forme de publicité.

76
R.-J. POTHIER, Ouvres complètes, Tome 7, Traités du Contrat de mariage et de la puissance du
mariage, Paris 1882, p. 28 ; Y. JEANCLOS, Formalisme ou consensualisme : La sempiternelle
querelle du droit des contrats, in Mélanges hommages à G. BOULVERT, publiés par le Centre
d’histoire du droit du L.A.R.J.E.P.T.A.E, 1987, p. 348.
77
E. LESERGENT, La pratique notaire orléanaise, de la coutume au Code civil ; Les contrats de
mariage orléanais de 1650 à 1850, thèse, Paris II, 2006, p. 252.
78
J. MESTRE, La subrogation personnelle, éd., LGDJ, 1979, n° 78 et s. .

26
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

La forme probatoire est primitivement réglementée par l’article 54 de l’ordonnance de

Moulin en 1566. L’article prescrit l’obligation de passer un écrit pour toute somme supérieure
à 100 livres, et interdit de prouver par témoins79. Certes, cette formalité n’est pas une
condition de validité du contrat, à défaut de laquelle le contrat serait nul, mais est une
exigence légale indispensable en cas de contestation pour exécution défectueuse. Un siècle
plus tard, cette disposition est reprise à l’article 2, titre XX de l’ordonnance sur la procédure
civile de 1667. Cet article réglemente aussi un écrit nécessaire pour tout contrat supérieur à
une certaine valeur80. Finalement, les rédacteurs du Code civil français ont imité les
dispositions précitées afin de rédiger l’article 134181.

La forme de publicité est initialement définie par l’article 132 de l’ordonnance de

Villers-Cotterets de 153982. Cet article prescrit la transcription de l’acte de donation sur un
registre tenu au greffe au tribunal, et dont la consultation est permise au public. Cette
disposition est destinée à protéger la famille, ainsi que le patrimoine familial contre les
donations inconsidérées ou immorales, que le donateur et le donataire hésitent à révéler. Le
défaut d’insinuation n’entraîne pas la nullité de la donation, mais rend celle-ci inopposable
aux tiers, tiers parmi lesquels figurent les héritiers du donateur et les créanciers
chirographaires. Cette disposition est reprise en 1566, en 1705 et dans l’ordonnance de 1731
du chancelier d’Aguesseau sur les donations. Durant la période révolutionnaire, en vue de la
perfection du crédit hypothécaire, le législateur français disposait : « les actes translatifs de
bien et droits susceptibles d’hypothèques doivent être transcrits sur les registres du bureau de
la conservation des hypothèques, dans l’arrondissement duquel les biens sont situés »83. La
sanction du défaut de publicité est l’opposabilité aux tiers du transfert ou de la constatation de
droit réel. Lors de la rédaction du Code civil, les rédacteurs n’insèrent pas les dispositions

79
J.-Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n° 588 ; A.-E. GIFFARD, R. VILLERS, op. cit., n° 314 ; Y.
JEANCLOS, art. cit., p. 344.
80
Cité par J.- L. GAZZANIGA, Introduction historique au droit des obligations, éd., PUF, 1992, n°
159.
81
J.- Ph. LEVY, A. CASTALDO, op. cit., n° 588.
82
ISAAMBERT, Recueil général des anciennes lois françaises depuis 420 jusqu’à la Révolution de
1789, Paris, 1882, t. XXI, p. 341 ; Voir également, A. BITOUZE, Le double aspect de la publicité
foncière, institution civile et institution de police, thèse, Faculté de droit, Université de Rennes, 1960,
p. 5.
83
Article 26 de la loi du 11 brumaire, an VII.

27
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dans le Code civil français 1804. Après cette date, la législation postérieure rétablit le principe
selon lequel le transfert du droit foncier à titre onéreux doit faire l’objet d’une publicité84.

24. L’évolution du formalisme du contrat doit encore être citée après la naissance
du Code civil français, en 1804. Plus particulièrement, au début du XXe siècle, elle est bien
constatée : certains auteurs refusent une reconnaissance du formalisme du contrat en droit
français85. Pour soutenir leur analyse, ils s’appuient sur la définition du formalisme, aux
termes de laquelle la reconnaissance de ce dernier ne constitue pas systématiquement des
exceptions au principe du consensualisme. Ainsi, ces auteurs fortifient l’observation selon
laquelle il existe une survivance du formalisme après la naissance du Code civil français
1804. En revanche, dans la première moitié du XXe siècle, d’autres auteurs décèlent une
évolution au sens d’ « une reconnaissance du formalisme »86. Ils argumentent sur le
développement d’un formalisme souple en matière commerciale.

Néanmoins, à partir du XXe siècle, la liste des contrats solennels ne cesse de s’allonger
en droit privé. Une série d’exemples peut illustrer ce phénomène. Tel est le cas de la loi du 3
janvier 1967 relative à la vente d’immeuble à construire, qui dispose que la vente d’immeuble
à construire est un contrat solennel. Cette loi marque le point de départ d’un important édifice
protecteur, tant du point de vue du droit de la construction que de celui du droit de la
consommation. Puis la loi du 22 décembre 1972 impose l’écrit et certaines mentions
concernant les ventes à domicile ; celles du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 réglementent
le crédit à la consommation et imposent aux banques de respecter des modèles-types ; la loi
du 31 décembre 1989, relative au surendettement des particuliers, confère un caractère
impératif au modèle de mention manuscrite pour tout cautionnement donné pour un
consommateur.

Incontestablement, la liste des contrats solennels s’amplifie à partir de la deuxième

moitié du XXe siècle. En fait, ces contrats occupent une place importante dans la garantie de
la sécurité juridique. De toute évidence, la technique archaïque et la technique moderne
doivent être différentes. Dans un premier temps, le formalisme était symbolique ; la forme
comportait une valeur propre et remplaçait la volonté. La validité formelle d’un acte était

84
La loi du 23 mars 1855 et le décret du 4 janvier 1955.
85
V. par exemple, BONNECASE, Traité de Baudry-Lacantinerie, t. II, n° 381 cité par M.-A.
GUERRIERO, op. cit., p. 7.
86
P. MOENECLAEY, De la reconnaissance du formalisme dans les contrats en droit civil et
commercial, thèse, Paris, 1914.

28
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

donc la condition nécessaire et suffisante de sa perfection. Au fur et à mesure, ce formalisme

s’est simplifié et a évolué en vue de s’adapter aux environnements économiques et sociaux.
Actuellement, il n’est donc plus arbitraire et instinctif, mais rationnel et utilitaire. En ce sens,
il ne peut pas être considéré comme une exception au consensualisme mais il le complète. A
cet effet, l’exigence de forme constitue un instrument légal afin de garantir la sécurité
juridique des relations contractuelles.

25. Après avoir décelé l’histoire du formalisme du contrat en droit français de

l’Antiquité romaine jusqu’à l’heure actuelle, nous constatons qu’il a progressivement évolué.
Rappelons brièvement l’évolution du formalisme du contrat en droit français. Dans l’ancien
droit romain, le formalisme règnait au sens rigoureux du terme. Le contrat n’existait que par
l’accomplissement d’une forme sacramentel, le rituelle. Puis, dans le droit romain ultérieur, la
rigidité du formalisme s’est atténuée pour s’adapter aux échanges commerciaux des pérégrins,
en plein essor. Cependant, pendant l’époque féodale et l’ancien droit français, le formalisme
est retourné à l’ancien droit romain sous l’influence concomitante du droit romain redécouvert
et de la tradition du formalisme du droit germanique. A partir du XVe siècle, le formalisme est
devenu une exception au consensualisme. Pourtant, ce dernier n’est pas parvenu à exclure le
formalisme pour participer à la fondation du contrat. Le formalisme reste toujours vivant en
raison de a sécurité juridique qu’il permet.

29
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section II. L’histoire du formalisme du contrat en droit

vietnamien

26. On vient de le voir en droit français, l’histoire du formalisme du contrat

marque « une hésitation entre le consensualisme et le formalisme »87, selon l’opinion de
nombreux auteurs français88. A l’opposé du droit français, le formalisme du contrat du droit
vietnamien, ne se caractérise pas par une oscillation historique89. Cela signifie que le principe
du consensualisme domine en droit vietnamien tout au long de l’histoire du formalisme du
contrat90. En effet, presque tous les contrats se forment par le seul échange du consentement
des parties sans qu’aucune condition de forme ne soit requise91. Cependant, il existe certains
contrats dont la validité dépend de l’accomplissement d’une formalité déterminée92.

Ainsi, la division de cette section marque une caractéristique par rapport à celle du droit
français. Elle se divise en trois sous-sections. Tout d’abord, il conviendra de dégager
d’anciennes institutions juridiques vietnamiennes car celles-ci, qui influent beaucoup sur la
conception du contrat dans l’ancien droit vietnamien, sont opposées à celles du droit romain,
de sorte qu’elles influencent le formalisme du contrat (1). Ensuite, il s’agira d’expliciter
pourquoi le principe du consensualisme domine dans l’ancien droit vietnamien (2). Enfin,
nous présenterons certains contrats formalistes dans l’ancien droit vietnamien (3).

1. Les caractéristiques de l’ancien droit vietnamien

27. L’ancien droit civil vietnamien, avant d’être en contact avec le droit français en
1858, présente les caractères du système juridique extrême-Oriental. Ce dernier s’exprime par
plusieurs caractères opposés au système juridique occidental. Une série de caractéristiques de
l’ancien droit civil vietnamien que nous pouvons démontrer s’opposent à celles du droit
français, telles que la pauvreté du droit civil, l’absence de caractère juridique général, la
confusion du droit pénal, du droit civil et l’ignorance de la distinction du droit public et du

87
J. GHESTIN, op. cit., n° 362.
88
V. surpa, n° 14.
89
P.-J. SIVESTRE, Considérations sur l’étude du droit annamite, 2e, éd., Paris, 1922, p. 316.
90
A. MIRABEN, Précis de droit annamite et de jurisprudence en matière indigène, éd. E Plon Nourrit,
1896, p. 120 ; Manh Tuong NGUYEN, L’individu dans la vieille cité annamite, Essai de synthèse sur
le Code des LE, éd., Presse, 1932, p. 156.
91
F.-G. LEPAGE, Le contrat de vente en droit annamite, éd., Domat-Montchrestien, 1937, p. 50.
92
Ibid.

30
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

droit privé, etc.93. Ce sont les défaillances de l’ancien droit vietnamien. Dans ce cas, il
convient de constater que celui-ci se distingue nettement de l’ancien droit français puisque ce
dernier présente des caractères relativement sophistiqués94.

En réalité, le droit romain s’est développé au niveau de la technique juridique. Les

Romains ont dégagé un corps de règles tellement cohérent, logique qu’un ensemble de
définitions et de classifications ont inspiré les législations occidentales95. A l’inverse du droit
romain, l’ancien droit civil vietnamien était très pauvre, non codifié et laissé à l’état de
préceptes96.

28. Cette négligence du droit civil constitue le premier caractère de l’ancien droit
vietnamien que certains auteurs français ont identifé au cours de leurs recherches. Ainsi,
PHILASTRE et SCHREINER ont observé que « le législateur annamite s’est abstenu de
formuler des lois sur des principes généraux, qu’il s’est, au contraire, attaché à citer une
infinité de cas particuliers, les groupant avec plus ou moins de bonheur, et rendant ainsi la
déduction des règles générales fort laborieuse sinon impossible »97. En ce sens, TRAN Van
Chuong a écrit : « si on ôte les règles du droit de famille il n’en reste à peu près rien »98. Plus
particulièrement, lorsque l’on examine les règles de l’ancien Code vietnamien99, on s’aperçoit
qu’il n’y a guère que quelques dispositions isolées en matière civile accompagnées
invariablement d’une peine pénale. Force est donc de constater que l’ancien droit vietnamien
ne comporte pas beaucoup de règles en matière civile. Cette caractéristique s’oppose
nettement à celle du droit romain100.

29. Dans la mesure où la pauvreté des règles du droit civil est en cause, les
coutumes constituent une source très importante pour régler les rapports entre les individus

93
F.-G. LEPAGE, op. cit., p. 38 et s.
94
D. DEROUSSIN, op. cit., p. 110 et s.
95
J. –L. GAZZANIGA, op. cit., n° 25.
96
TRAN Van Chuong, Essai sur l’esprit du droit sino - annamite, éd., LGDJ, 1922, p. 15.
97
PHILASTRE, Code annamite, 2e, éd, Ernest Leroux, 1909, p. 3 ; A. SCHREINER, Les institutions
annamites en Basse - Cochinchine avant la conquête française, éd., Saigon, 1900, p. 209.
98
TRAN Van Chuong, op. cit., p. 196.
99
Dans l’ancien droit vietnamien, il y avait deux Codes : le Code des dynasties de LE 1483 et le Code
des dynasties de NGUYEN 1812.
100
TRAN Van Chuong, op. cit., p. 196.

31
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dans l’ancienne société vietnamienne101. En réalité, de nombreux rapports entre les

particuliers n’étant pas tranchés par l’ancien Code vietnamien, il faut consulter les coutumes
locales nées des aspirations du milieu social, des prescriptions rituelles et des principes tirés
des livres classiques et des livres canoniques pour les régler. Leur autorité est donc
considérable dans un pays où la tradition est respectée. « L’ordre du roi cède à la coutume du
village », dit un vieil adage vietnamien102. Par conséquent, pour connaître l’ancien droit civil
vietnamien, faut-il se pénétrer de l’état social, des mœurs, de la relation, de la langue, de la
doctrine philosophie du Royaume103. La coutume en tant que source première de l’ancien du
droit civil vietnamien constitue la deuxième différence entre l’ancien droit vietnamien et
l’ancien droit français.

30. La troisième caractéristique de l’ancien droit vietnamien est la confusion entre

le droit et de la morale104. Elle découle de la pensée confucianiste, imprégnée du style de vie
des habitants105. Suivant cette doctrine, le droit ne se différencie pas de la morale ; il n’est que
sa mise en oeuvre. De ce fait, ceux qui n’observent pas la morale seront considérés comme
n’observant pas le droit, et par conséquent, sanctionnés par une peine pénale très sévère106.
Nous trouvons cette confusion dans l’ancien Code vietnamien. Tel est l’article 157 du Code
des dynasties de Le qui prescrit que « tout homme doit se conduire avec droiture ». Tels sont
aussi les articles 283, 293 du même Code qui imposent aux domestiques le respect de leur
maître ainsi que les parents de celui-ci107. Cette caractéristique est la plus justifiable lorsqu’on
voit l’article 351 du Code des dynasties de LE qui dispose que « celui qui aura fait ce qui ne
doit pas être fait sera puni de 40 coups de rotin ; si l’importance du fait est grave, la peine sera
de 80 coups de bâton ». Cet article vise les faits qui n’ayant pas été prévus par le législateur,

101
P. AQUARONE, Les sûretés immobilières en Indochine, Essai théorique et critique, éd., Domat-
Montchrestien, 1936, p. 2.
102
E. LURO, Cours d’administration, éd., Saigon, 1875, p. 145.
103
E. LURO, Pays d’Annam, 2e, éd., Leroux, 1897, p. 230 ; F. LEPAGE, Le contrat de vente en droit
annamite, éd., Domat - Montchrestien, 1937, p. 31.
104
PHAM Quang Dau, Les principes fondamentaux du nouveau Code civil annamite de 1931, éd.,
Librairie de l’université de Bordeaux, 1933, p. 25 et s.
105
TRAN Van Chuong, op. cit., p. 69 et s.
106
F.-G. LEPAGE, op. cit., p. 40.
107
TRAN Van Chuong, op. cit., p. 143.

32
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

mais qui méritent cependant d’être punis parce qu’ils sont contraires à la morale ou à l’ordre
public, selon l’interprétation de l’ensemble de la doctrine vietnamienne108.

Cette caractéristique du droit vietnamien distingue donc ce dernier du droit romain, qui
assure une distinction fondamentale entre le droit et la morale. En effet, la morale qui
n’intervient que pour compléter la force des préceptes juridiques n’est pas une source du droit.
A l’inverse du droit romain, le précepte juridique de l’ancien droit vietnamien ne fait que
compléter et assurer la force des règles morales ; autrement dit, la morale régit principalement
les relations entre les individus.

31. Une autre caractéristique du droit vietnamien est que celui-ci est une législation
répressive, en ce sens que toute affaire, même civile, comporte invariablement une peine
pénale109. Cette remarque se justifie pour un certain nombre de dispositions civiles dans les
deux anciens Codes vietnamiens qui entraînent toujours une sanction pénale110. Par exemple,
l’article 354 du Code de LE 1483 dispose que « ceux qui achèterons des rivières et des terres
en usant de contrainte seront punis d’une peine d’abaissement de deux degrés. On autorisera
la constitution de l’ancien prix de vente ». Plus précisément, lorsqu’on consulte l’article 270
du même Code, l’on s’aperçoit qu’il réglemente aussi que « ceux qui, ayant donné des terres
et des rizières en nantissement à quelqu’un, les vendront à titre définitif à une autre personne
avant d’avoir remboursé au créancier nanti l’argent qu’ils en avaient primitivement reçu, et
seront punis de 50 coups de rotin et d’un abaissement d’un degré. On poursuivra la restitution
de l’ancien prix convenu, qui sera rendu à la personne primitivement nantie ». Plus encore,
l’article 137 du Code de NGUYEN 1812 énonce expressément une sanction pénale de 80
coups de bâton pour le domestique s’il s’enfuit avant l’expiration du contrat de louage111.

Toutes les dispositions civiles présentent ainsi, en général, le point commun d’être
accompagnées d’une peine pénale. Autrement dit, l’ancien législateur vietnamien a ignoré la
distinction entre le droit civil et le droit pénal.

108
Par exemple, TRAN Van Chuong, op. cit., p. 33 ; A. MIRABEN, Précis de droit annamite, éd., E.
Nourrit et Cie, p. 251 ; NGUYEN Chanh Tam, Le Code de LE et le Code de NGUYEN étaient –ils
des Codes nationaux ? In Histoire de la codification juridique vietnamienne, éd, Facultés de droit de
Montpellier 2001, p. 200.
109
P.-L.-F. PHILASTRE, Etudes sur le droit annamite et chinois, Le Code annamite, 2e, éd., Paris
Ernest-Leroux, 1909, p. 358 et s.
110
Dans l’ancien droit vietnamien, il y avait deux codes : le Code des dynasties de LE 1483 et le Code
dynasties de NGUYEN 1812.
111
P. –J. SIVESTRE, Considération sur l’étude du droit annamite, 2e, éd., Saigon, 1922, p. 342.

33
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

32. La dernière caractéristique de l’ancien droit vietnamien est la confusion entre

le droit public et le droit privé. Il se distingue ainsi, et à nouveau, du droit français qui sépare
les deux droits. Cette division est fondamentale en ce sens que le cœur de l’ancien droit
français a toujours été considéré comme étant le droit privé112. Le droit public, mêlé à la
politique et se distinguant mal de la science administrative, a été prudemment laissé de côté
par les juristes occidentaux pendant des siècles, mais il demeure encore dans plusieurs de ses
branches ou sous-développé par rapport au droit privé. Traditionnellement, la pensée juridique
de l’ancien droit vietnamien se trouve aux antipodes de cette position. Dans le cadre de la
codification, les Codes dynastiques de LE et NGUYEN réglementent toutes sortes de
problèmes juridiques, ignorant les divisions du système juridique romain. Cependant, la
plupart des dispositions légales intéressent exclusivement le droit public. À la différence de sa
position dans le droit romain, le droit privé est négligé par le législateur et réduit à un nombre
insignifiant de textes qui ne sont maintenus qu'en raison de l'importance qu'ils accordent à
l'ordre public.

33. Constatons dès lors que les caractères de l’ancien droit vietnamien se
distinguent nettement du système juridique romaniste. Ils indiquent que le niveau de la
science juridique dans l’ancienne société vietnamienne est très naïf par rapport au droit
romain. L’environnement économique, social et politique est, il est vrai, totalement différent,
influençant les caractères de chaque système juridique comparé. Dans l’ancien pays
vietnamien où l’économie est essentiellement agricole, les besoins et les échanges sont peu
nombreux ; les rapports entre les individus sont très simples, et ils ne demandent donc pas une
réglementation précise et détaillée en matière de droit civil113. Dans la société romaine en
revanche, les échanges économiques des plébéiens font sa prospérité. Il est alors nécessaire
d’avoir un droit civil pour régler les rapports entre individus. Ensuite, sous l’influence de la
pensée confucianiste, l’ordre social114, dans la société d’extrême–orient est organisé en classes
et catégories de personnes. Les droits et les devoirs de l'individu vis-à-vis de ses semblables
sont déterminés en fonction du lien naturel ou social existant entre eux ; il existe
effectivement des différences entre nobles et roturiers, entre supérieurs et inférieurs, jeunes et
vieux, habitants du pays et étrangers. L'ordre public implique la soumission absolue des

112
J.-M. CASBASSE, Manuel d’introduction historique au droit, 3e, éd., PUF, 2009, n° 21.
113
G-H. CAMERLYNCK, Le cours de droit annamite, T. 1, éd., Sirey, 1938, p. 193.
114
L’ordre social découle de la doctrine confucianiste imprégnée des actes des individus dans
l’ancienne société vietnamienne.

34
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

individus aux règles découlant de ce principe tant du point de vue moral que juridique115. En
revanche, les rapports des citoyens romains se fondent sur l’égalité formelle. Ils ont des droits
civiques, politiques, et n’obéissent qu’à la loi. La notion de loi est fondamentale (au sens
étymologique) dans la mesure où elle est l’œuvre, non pas d’une divinité ou d’un seul, mais
au minimum de plusieurs et, au maximum, de tous les citoyens. Pour les deux raisons
principales précitées, les caractères de l’ancien droit vietnamien sont divergents avec ceux du
droit romain.

34. Si l’ancien droit civil vietnamien, avant 1858, représentait les caractères du
système juridique extrême-oriental, le droit civil vietnamien, après 1858, est un système
juridique romaniste en raison de l’influence du droit français dans le contexte de la
colonisation116. Après l’occupation française, la plupart des dispositions du droit civil
vietnamien découlent des dispositions françaises en raison du caractère prépondérant du droit
civil français117. Plus précisément, si l’on consulte le Code civil tonkinois de 1931, l‘on
s’aperçoit que presque toutes ses dispositions procèdent du Code civil français de 1804118.
Cependant, dans le cadre de cette étude, il ne nous est pas permis de dénombrer tous les
articles de ce Code découlant du Code civil français en raison de leur trop grand nombre.

En réalité, depuis longtemps, les auteurs français soulignent ce caractère lorsqu’ils

traitent l’ancien droit vietnamien. Par exemple, d’après S. FRIESTEDT, l’apport du droit des
contrats français au droit des contrats vietnamien est essentiel119. De même, M. DARRAS a
également une bonne appréciation de l’élaboration du Code de Tonkin suivant le Code civil
français. Il écrit « si les rédacteurs du nouveau Code civil de Tonkin ont produit le Code
français, ils l’ont fait d’une manière judicieuse en corrigeant les erreurs qui pouvaient s’y
trouver et en y comblant certaines lacunes »120.

Le droit civil vietnamien, après l’occupation française, a évolué grâce à l’influence du

droit français dans le contexte colonisé. De fait, bon nombre de dispositions du droit civil
vietnamien ont émané du droit civil français. Quelques dispositions isolées de la coutume
115
HU YAN MUNG, Etude philosophique et juridique de la conception de Ming et de Fen dans le
Droit, éd., Paris, 1932, p 26.
116
Dès l’année 1858 jusqu’en 1954, année durant laquelle le Vietnam a été colonisé par la France.
117
G.-H. CAMERLYNCK, Cours de droit civil annamite, éd., Sirey, 1938, p. 168 et s.
118
Ibid.
119
S. FRIESTEDT, Les sources du Code civil de Tonkin, thèse, Paris, éd., Domat Montchrestien,
1935, p. 188.
120
M. DARRAS, Le nouveau Code civil de Tonkin 1931, éd., Domat Montchrestien, p. 136.

35
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

vietnamienne ont cependant été légalisées. Elles étaient compatibles avec les activités civiles
au Vietnam durant cette époque. De fait, ces dispositions règlent bien des rapports entre les
particuliers puisqu’elles se construisent sur la même base d’équité et de bonne foi, la
convergence de deux systèmes juridiques vietnamien et français. En réalité, le droit civil
vietnamien, pendant cette époque, était le produit d’une concorde entre la tradition juridique
vietnamienne et la technique juridique du droit moderne. Malheureusement, toutes ces
dispositions ont été supprimées par une résolution de la Cour populaire suprême en 1959.

35. Après l’abrogation du droit civil élaboré par les législateurs français, le
Vietnam « s’est délibérément écarté des systèmes occidentaux, tourné vers celui de l’Union
des républiques socialistes soviétiques et des pays de l’Est, dont elle a adopté les conceptions
politiques, les modes de régulation sur les modèles desquels elle a formé ses cadres »121. Dans
ce système où l’Etat est tout puissant et régit tout, la place du droit est très limitée122. On
pourrait donc affirmer que les dispositions légales du contrat ont été absentes. C’est pourquoi
l’on ne peut donner des caractères du droit civil en général et des caractères du droit des
contrats en particulier à cette époque, qui reste la période obscure du droit civil vietnamien.

36. Considérant l’ensemble des études historiques du droit vietnamien, nous nous
permettons-nous d’apporter certaines observations. Depuis l’Antiquité jusqu’à l’occupation
française, ce dernier présente les caractères du système juridique extrême-oriental, qui
diffèrent nettement du droit romain. Puis, après l’occupation française, les caractères du droit
civil vietnamien sont ceux du droit civil français. Pendant la période du dirigisme
économique, le droit civil vietnamien est totalement détruit. A l’heure actuelle, grâce aux
auteurs français, le législateur vietnamien est en train de construire et d’améliorer le droit
civil. Le droit vietnamien moderne présente plusieurs caractères semblables au droit français
en matière civile et commerciale, puisque l’élaboration du droit vietnamien s’inspire
principalement du droit français123.

2. Le triomphe du principe du consensualisme dans l’ancien droit vietnamien

37. Dans les développements précédents, nous avons vu que le principe du

consensualisme avait triomphé dans l’ancien droit vietnamien. Cependant, nous n’avons pas

121
P. BEZARD, Bicentenaire du Code civil : le Vietnam, in Le Code civil 1804 – 2004, Livre du
bicentenaire, éd., Dalloz-Litec, 2004, p. 653.
122
Ibid.
123
P. BEZARD, Bicentenaire du Code civil : Le Vietnam, in Le Code civil 1804-2004, Livre du
bicentenaire, éd., Dalloz et Litec, 2004, p. 651 et s.

36
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

encore justifié sa domination dans l’ancien droit vietnamien. Dans cette sous-section, nous
allons expliquer les raisons qui donnent naissance au principe du consensualisme dans
l’ancien droit vietnamien. Elles sont au nombre de trois : la doctrine du respect124, la bonne
foi et les rapports des parties contractantes.

38. Selon la doctrine du respect dans la pensée confucianiste, la force obligatoire

des engagements conventionnels est l’expression du respect de la fidélité de la parole
donnée125. Dans l’ancienne société vietnamienne, celui qui ne tient pas sa parole est puni
comme s’il avait violé la loi. Ceci s’explique par une des caractéristiques de l’ancien droit
vietnamien : la confusion entre le droit et la morale : la violation de la règle morale est
sanctionnée par des peines pénales126. Ainsi, la fidélité à la parole donnée est d’autant plus
indispensable qu’elle porte sur quelque chose que l’on promet de faire. Autrement dit, la
parole donnée ne peut pas être violée. A vrai dire, cette doctrine ne donne aucune théorie
générale pour le contrat, bien qu’elle ait véritablement contribué à la naissance du principe du
consensualisme en droit coutumier puisqu’elle a forgé la force obligatoire des paroles
données, les engagements conventionnels des parties, le rejet des formes du contrat, la
relation d’interdépendance quant aux intentions exprimées.

39. La notion de bonne foi a également contribué à la naissance du principe du

consensualisme dans l’ancien droit vietnamien. La notion de bonne foi remonte à l’Antiquité,
et découle des convergences de la pensée confucianiste, bouddhiste et taoïste127. La bonne foi
au Vietnam s’exprime en termes de loyauté, d’honnêteté et de confiance. Au-delà, la bonne
foi est, en réalité, une notion morale. Il s’ensuit que, celui qui ne l’observe pas sera sanctionné
par des peines pénales très sévères. La bonne foi commande à tous les individus de tenir leur
parole. Autrement dit, le lien d’une obligation contractuelle est établi dès l’échange de
consentement réciproque des contractants. Pour cette raison, la notion de bonne foi est

124
La doctrine du respect est une partie de la pensée confucianiste (551-479 avant J. C.).
125
TRAN Van Chuong, Essai sur l’esprit du droit sino - annamite, éd, LGDJ, 1922, p. 139 et s.
126
V. supra, n° 31.
127
Les pensées, confucianiste, bouddhiste et taoïste créées durant la période de (551 à 470 A.-C). J.C.
« elles se présentent avec un point commun : l’humanité, justice, droiture, bonne foi », E. LANGLET,
Le peuple annamite, ses mœurs, croyances et traditions, éd., Berger-Levrault, Paris, 1913, p 10 et s.
Pour cette raison, on peut dire que la bonne foi s’apparente aux pensées. Dans l’ancienne société
vietnamienne, le Confucianisme, le Bouddhisme, et le Taoïsme constituaient de la philosophie plus
d’une religion.

37
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

également un élément ayant contribué à faire naître le principe du consensualisme dans

l’ancien droit vietnamien128.

40. En troisième et dernier lieu, la simplicité des activités commerciales, des

relations proches entre les parties ont aussi contribué à la naissance du principe du
consensualisme. En effet, les relations commerciales sont très simples dans un pays presque
exclusivement agricole, elles ont lieu dans de petites communes où tout le monde se connaît.
Dans un tel contexte, un simple accord entre les parties contractantes par voie verbale peut
faire naître un contrat fondé sur une confiance mutuelle. Cela signifie que la condition de
forme n’est pas nécessaire pour la validité du contrat dans l’ancien droit vietnamien. Ces
raisons conjuguées ont permis le triomphe du principe du consensualisme dans le droit
vietnamien.

41. Evidemment, pendant la période colonisée par la France, le principe du

consensualisme domine également dans le système juridique vietnamien en raison de
l’influence du droit français. Plus précisément, la définition du contrat et les conditions de la
validité du contrat du droit civil vietnamien découlent de celles du droit français. En effet,
l’article 644 du Code civil de Tonkin indique que le contrat est une convention par laquelle
une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne
pas faire quelque chose. Cette définition découle de l’article 1101 du Code civil français. De
même, l’article 651 du Code civil de Tonkin de 1931 résultant de l’article 1108 du Code civil
français, dispose que la forme n’est pas une condition de validité du contrat sauf exception.
Cet article précise les conditions de la validité de la convention : « le consentement de la
partie qui s’oblige, un objet certain qui forme la manière de l’engagement, une cause vraie et
licite ». Le principe du consensualisme triomphe dans le droit civil vietnamien à cette époque
comme en droit français.

42. En bref, avant l’occupation française en 1858, le consensualisme procède de la

doctrine du respect, de la bonne foi et de la simplicité des activités commerciales dans un pays
presque purement agricole. Puis, pendant la période colonisée par la France, il triomphe
également. Le principe du consensualisme est en ligne de mire, montrant ainsi une des plus
belles constructions de l’esprit vietnamien.

3. Le formalisme, exception au consensualisme dans l’ancien droit vietnamien

128
P. J. SILVESTRE, op. cit., p 319.

38
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

43. Cependant, le principe du consensualisme n’est pas absolu ; une place est
concédée au formalisme. Presque tous les contrats se concluent par le seul échange des
consentements des parties sous une forme quelconque. Toutefois, il en existe certains dont la
validité dépend de l’accomplissement d’une forme déterminée, soit un acte authentique, soit
une formalité de publicité.

44. Si nous remontrons à l’ancien droit civil vietnamien, nous trouvons seulement
deux contrats formalistes, pour lesquels le droit érige le respect d’une certaine forme en
condition de validité du contrat. Le premier est le contrat de mutation foncière129.

La connaissance des dispositions légales du droit des contrats est très sommaire, faute de
documents juridiques d’archives. Les plus anciennes que nous pouvons connaître sont l’article
365 du Code des dynasties des LE de 1483. Cet article dispose que ceux n’ayant pas recours
aux fonctionnaires ou au chef de leur village pour la rédaction et la certification de la
mutation foncière, seront punis de 80 coups de bâton et d’une amende proportionelle à la
gravité des faits130. Ensuite, ces dispositions sont reprises à l’article 30 du Code de la
procédure de TRINH de 1777, qui exige également que les transmissions des fonciers soient
conclues devant les notables du village131. Un siècle plus tard, un édit des dynasties de TU
DUC (1861) impose aux parties au contrat de vente immobilière la forme authentique dans le
village où se trouve l’objet du contrat132.

Toutes ces dispositions présentent donc le point commun d’être accompagnées d’une
peine pénale très sévère pour assurer leur observation. Par conséquent, le respect de la forme
de la mutation foncière est nécessaire pour les parties contractantes. Les actes établis
contrairement à cette règle sont considérés comme nuls133.

Le second contrat formaliste est le nantissement des personnes. Comme la mutation

foncière, la forme authentique est aussi une des conditions de sa validité. En effet, selon
l’article 363 du Code des dynasties de LE de 1483, le nantissement des personnes doit être

129
G. DÜRRWELL, Doctrine et jurisprudence en matière civile indigène, éd., Saigon, 1900, p.12.
130
Article 365 du Code des dynasties de LE 1483.
131
Le Code de procédure des dynasties de TRINH promulgué en 1777, cité par R. GUEYFFIER, Du
Dia Bo de MINH MANG au livre foncier de Cochinchine, in Recueil Législation, Doctrine et
jurisprudence, 1928, t. 32., p 3.
132
Cité par Bienvenue, Régime de la propriété en Annam, thèse, Rennes, 1911, p. 81 ; V. également
F.-G. LEPAGE, Le contrat de vente en droit annamite, éd., Domat - Montchrestien, 1937, p. 111.
133
Précité par Fr.G. LEPAGE, op.cit., p. 111 ; voir également DANG Trinh Ky, Le nantissement des
personnes dans l’ancien droit annamite, éd., Domat Montchrestien, 1933, p 61.

39
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

passé devant les notables du village134. La forme authentique est une condition de validité de
ce contrat.

Ainsi, l’exigence de l’accomplissement de la forme authentique pour les deux contrats

précités est un devoir pour les parties contractantes, ainsi qu’une condition du contrat. On
observe que ces contrats sont traités par l’ancien législateur vietnamien. Cela s’explique
d’abord par l’importance de leur objet. En effet, la terre est un instrument unique de
production agricole. Pour cette raison, l’ancien législateur vietnamien souhaite que les
opérations juridiques portant sur elle se passent dans la sécurité grâce à la forme authentique.
Cette règle a également pour but de favoriser la perception de l’impôt de l’Etat, ressource
principale de l’Etat féodal. En ce qui concerne le nantissement des personnes, il doit
également être passé devant des notables, car c’est un contrat très important qui concerne
directement le sort d’une personne dans l’ancien Vietnam. Par conséquent, l’ancien législateur
impose une forme authentique aux parties contractantes. Force est donc de constater que
l’exigence d’accomplissement d’une forme authentique pour ces deux contrats est totalement
raisonnable.

45. Après l’intervention française en 1858, le législateur estime qu’il est

convenable de respecter la coutume et les règles juridiques de l’ancien droit vietnamien, en
vue de mieux régler les activités civiles. Selon son interprétation, celles-ci sont conformes à
l’idée morale vietnamienne135. Un certain nombre de coutumes vietnamiennes ont
immédiatement été légalisées et incorporées dans le droit moderne. Ainsi en est-il du contrat
de vente d’immeuble qui doit, à peine de nullité, être passé par la forme notariée ou
certifiée136. En d’autres termes, la vente des immeubles est un contrat solennel selon le droit
vietnamien tandis qu’elle est consensuelle d’après le droit privé français.

A côté des contrats solennels d’origine coutumière vietnamienne, se trouvent des

contrats solennels découlant du droit français comme la constitution d’hypothèque
conventionnelle137. A cet égard, l’article 1360 du Code de Tonkin de 1931 répète
textuellement l’article 2127 du Code civil français : « L'hypothèque conventionnelle ne peut

134
« Le nantissement des personnes est un contrat de louage de services, accessoire à un contrat de
prêt et destiné à garantir et aussi à amortir la dette », DANG Trinh Ky, Nantissement des personnes
dans l’ancien droit annamite, éd., Domat –Montchrestien, 1933, p. 55.
135
G. H. CAMERLYMCK, Cours de droit civil annamite, éd., Sirey, 1938, p 175.
136
L’article 188 du décret de 1925 l’établit pour la Cochinchine ; l’article 883 du Code civil de
Tonkin.
137
L’article 190 du décret 1925, l’article 1360 du Code de Tonkin en 1931.

40
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

être consentie que par acte notarié ». Or, le législateur n’a pas imité tous les contrats solennels
dans le Code civil français. Il prend toujours en compte la coutume locale. Tel est le cas du
contrat de mariage et de la donation. L’exigence d’une rédaction en la forme authentique du
Code civil français de1804 s’applique au contrat de mariage et à la donation. Néanmoins, en
droit vietnamien, cette dernière n’est pas un contrat solennel, mais consensuel sauf donation
d’un immeuble. Quant au contrat de mariage, le législateur ne pose aucune règle, il est réglé
par des rites coutumiers. Autrement dit, le contrat de mariage n’est pas un contrat solennel en
droit vietnamien ; cela demeure encore aujourd’hui.

Ensuite, outre l’acte authentique, il existe une formalité que les parties contractantes
doivent parfois accomplir : la formalité de la publicité. Elle est aussi exigée pour la mutation
foncière. Nous savons que vers l’année 1805, sous les dynasties MINH MANG, un cahier du
registre des terres avait été créé en vue de favoriser la perception des impôts, pilier essentiel
du système fiscal dans l’ancien pays vietnamien. Ces dispositions prescrivent que la mutation
foncière doit être adressée à l’autorité administrative locale pour être inscrite sur le cahier
foncier138. Certes, cette inscription est un devoir pour le futur propriétaire ainsi que la
certification de la propriété foncière. Puisque, dans l’ancien droit vietnamien, toute terre
appartient au Souverain, à l’Empereur, l’occupation n’a aucune valeur, en dehors de
l’investiture de l’autorité impériale ; bien plus, elle est un délit139. On ne peut devenir
propriétaire que par une concession du souverain. Pour cette raison, tout propriétaire foncier
est tenu de faire une inscription sur le cahier foncier. Cette inscription est une véritable
formalité de publicité parce que toutes les informations relatives aux terres y sont
minutieusement décrites. En effet, les tiers peuvent se renseigner facilement sur le titulaire du
droit de propriété.

Après la période colonisée par la France, cette formule a été reprise par le législateur
français au Vietnam. Tout d’abord, une décision du 20 mai 1871 du Gouvernement français
au Vietnam dispose, dans chaque village, un cahier de description des champs analogue au
cahier foncier sous les dynasties MINH MANG140. Ensuite, l’article 505 du Code civil de
Tonkin de 1931 dispose que « l’inscription au registre foncier, partout où il existe, est
nécessaire pour l’acquisition de la propriété foncière ». De même, la jurisprudence rend
138
R. GUEYFFIER, Le livre foncier de Cochinchine, in Recueil législation, doctrine jurisprudence,
1928, tome, 32, p. 6. et s.
139
Articles 87 et 90 du Code annamite, PHILASTRE, éd., Ernest Leroux, 1909, I, p. 439 et p. 474.
140
R. GUEYFFIER. art. cit., p. 1 et s. ; D. PENANT, La question foncière en annam-tonkin, Recueil
Penant, 1908, p. 33 et s.

41
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

plusieurs arrêts pour confirmer ou réfuter un droit sur immeuble en considération des
décisions précitées. Autrement dit, l’inscription sur le cahier foncier constitue une
présomption de propriété en faveur de l’inscrit, condition de la validité du contrat141. Pour
cette raison, ces arrêts sont vivement critiqués par la doctrine, puisque cette inscription est une
formalité purement fiscale, ne portant pas atteinte au fond du contrat142. Malheureusement, le
législateur français garde l’ancienne disposition afin de favoriser la perception des impôts,
bien qu’il connaisse la nature de cette formalité.

46. Depuis quelques années, le Vietnam construit les dispositions du droit privé en
général et celles du droit des contrats en particulier. Sous l’influence des systèmes juridiques
étrangers, notamment du droit français, à travers les travaux des experts français, le
formalisme du contrat existe parallèlement au consensualisme qui demeure un principe
fondamental du droit privé. C’est un impératif de sécurité juridique qui est invoqué pour
justifier son maintien. Il est difficile d’analyser son évolution pendant cette période puisque sa
durée est très courte.

47. Aux termes de l’étude historique du formalisme du contrat en droits français et

vietnamien, nous constatons que le formalisme du contrat est marqué par différents points.
D’abord, en droit français, l’histoire du formalisme du contrat est marquée par une oscillation.
A la différence du droit français, le droit vietnamien a toujours vu le formalisme comme une
exception au principe du consensualisme. C’est le fruit de l’influence de la doctrine du respect
selon les pensées confucianistes, boudhiste et taoiste. La deuxième divergence est que, dans
l’ancien droit vietnamien, le formalisme est autant un devoir pour les parties contractantes,
qu’une condition de la validité du contrat. En revanche, dans le droit romain, le formalisme
n’est qu’une condition de validité du contrat. Enfin, pendant la période colonisée par la
France, on peut constater, d’une façon générale, que le contrat formaliste s’adapte aux
activités civiles, étant un produit concordant entre la coutume vietnamienne et le droit privé
français. Malheureusement, toutes ces dispositions élaborées par le législateur français au
Vietnam ont été abrogées par une résolution de la Cour populaire suprême en 1959143. Depuis

141
Cass. civ. 1e, 19 janvier 1888, in Journal judiciaire 1891, p. 216 ; Cass. civ. 1e, 9 octobre 1890,
Journal judiciaire 1892, p. 207 ; Cass., 1e, 16 juillet 1890, Recueil général de législation, Doctrine et
Jurisprudence coloniales, publié sous la direction de PENANT, p. 249 ; cass. 1e, 28 janvier 1916,
Recueil de législation et Jurisprudence coloniales, publié sous la direction de P. DARESTE, 1917, III,
p. 205.
142
F.-G. LEPAGE, op. cit, p. 173.
143
Décision n° 772 /CT-TATC du 10 juillet 1959 de la Cour suprême populaire.

42
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

1959 jusqu’à la naissance du Code civil vietnamien en 1995, le droit des contrats vietnamiens
en général et les règles concernant le contrat en particulier sont considérés comme étant
absents. C’est véritablement une période obscure pour le droit civil vietnamien.

A vrai dire, l’étude de l’histoire du formalisme du contrat en droit comparé nous permet
de déceler non seulement les divergences des contrats formalistes mais encore les
caractéristiques de chaque système juridique. Elle constitue une importante contribution pour
mieux comprendre le formalisme du droit contemporain que nous allons à présent examiner.

43
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Partie 1. Le formalisme accentué

48. On parle de formalisme accentué lorsqu’une forme est imposée pour la validité
du contrat, à peine de nullité ou d’inexistence. Cette forme constitue en effet une condition
supplémentaire de formation du contrat, venant s’ajouter aux conditions de fond144. Par
défaut, l’accord de volontés des parties ne peut faire naître des obligations contractuelles ;
cette opération juridique est atteinte de nullité, sinon d’inexistence145. Ce groupe comprend
deux types de contrat : les contrats solennels et les contrats réels.

Dans le premier cas, nous décelons les caractéristiques des contrats solennels et leur
régime juridique. Nous verrons alors les points différents et similaires à propos de ce thème
en droits français et vietnamien (Chapitre 1).

Dans le second cas, ce sont les caractéristiques des contrats réels que l’on va examiner.
Dans ce cas, nous ferons non seulement une comparaison en droit français et vietnamien sur
la catégorie des contrats réels, mais révélerons aussi une nouvelle conception de cette
catégorie des contrats au regard du droit moderne (Chapitre 2).

144
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, 14e, éd.,
Sirey, 2010, n° 303 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n° 508 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens,
Les obligations, 1e « Quadrige », éd., PUF, 2004, n° 1004 ; D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD, Droit des
obligations, Collection dirigée par M.-L. RASSAT et G. ROUJOU de BOUBEE, éd., Ellipses, 2008,
n° 47.
145
Ibid.

44
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Chapitre 1. Les contrats solennels

49. Pour commencer, il convient de noter que le droit positif français ne donne
aucune définition légale du contrat solennel146. Pour remplir cette lacune, la doctrine française
a donné au terme de « contrat solennel » la définition suivante : « un contrat est solennel dès
l’instant que l’expression du consentement doit être, à peine de nullité, et sans équivalent
possible, extériorisée selon la forme impérativement déterminée par la loi »147. A la différence
du droit français, le droit vietnamien consacre une disposition à ce type de contrat. Il s’agit de
l’article 134 du Code civil, selon lequel « lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la
vie civile à l’accomplissement d’une condition de forme et que les parties n’observent pas
cette condition… l’acte de la vie civile est réputé nul »148.

La sanction de l’inobservation de la forme solennelle est la même en droits français et

vietnamien ; il semble ne guère exister de caractères divergents entre le droit français et le
droit vietnamien : chacun dispose que la forme solennelle est une condition de validité du
contrat, sanctionnée par la nullité. Pourtant, le contrat solennel du droit français présente
plusieurs caractères opposés à ceux du droit vietnamien. Il peut être intéressant de recenser
ces différences.

50. Pour y parvenir, il convient, tout d’abord, de préciser la nature du contrat

solennel ; cela revient à déterminer ce qu’est la forme solennelle, qui distingue le contrat
solennel du contrat consensuel.

L’étude de la forme solennelle sera envisagée en deux sections. Dans la première

section, nous préciserons la nature du contrat solennel à travers l’étude de sa forme (Section
1). Dans la deuxième, on examinera le régime juridique du contrat solennel (Section2).

146
Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, 11e, éd., Litec, 2010, n° 66.
147
J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3e, éd., L.G.D.J., 1993, n° 431. Voir
aussi Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, éd., Dalloz, 2009, n°
137. Selon le Vocabulaire juridique, le contrat solennel est ainis défini : « formaliste ; plus
précisément, dont la formation est subordonnée, à peine de nullité absolue, à l’accomplissement de
formalités déterminées par la loi ; se dit par opposition à consensuel de certains actes juridiques,
contrats, conventions », G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd., PUF, 2008, V. « Solennel ».
148
Article 134 du Code civil vietnamien.

45
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section I. La notion de forme solennelle

51. Comme on le sait, la plupart des contrats se forment par le seul échange des
consentements des parties exprimés en une forme quelconque. Néanmoins, pour certains, la
volonté des parties ne produit d’effets juridiques que si elle s’est manifestée selon une forme
impérativement prédéterminée par la loi149. Cette forme est appelée « la forme solennelle ».

Ainsi, deux aspects principaux doivent être décelés. En premier lieu, il s’agit de
déterminer les rapports entre la forme solennelle et le consentement (§1). Dans ce premier
paragraphe, nous révélerons plusieurs éléments qui séparent le droit français du droit
vietnamien. Ainsi, et par exemple, la forme solennelle en droit français est une forme
impérativement déterminée pour extérioriser le consentement des parties, alors qu’en droit
vietnamien, elle est envisagée comme une seule condition supplémentaire s’ajoutant aux
conditions de fond. En second lieu, il importera de préciser ce qu’est le caractère impératif de
la forme solennelle en droits français et vietnamien (§2). De ce point de vue, nous étudierons
l’impérativité de la forme solennelle en droit comparé.

149
M.-A. GUERRIERO, op. cit., 29 ; L. AYNES, Le formalisme et prévention, in Le droit du crédit au
consommateur, Ouvrage collectif sous la direction et avec une préface de I. FADLALLAH, éd., Litec,
1982, n° 11 et s.

46
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 1. Les rapports entre la forme solennelle et le

consentement

52. L’opinion du juriste français, lorsqu’il examine le mode d’extériorisation du

consentement est la suivante : « pour que la volonté produise des effets de droit, il ne suffit
pas d’un acte de volition interne alors même que cette volonté aurait pour but immédiat un
résultat juridique à atteindre. Il faut que cette volonté se soit traduite par une manifestation
extérieure »150, puisque la volonté n’est engagée que lorsqu’elle est extériorisée. En effet,
comme le recours à une forme est indispensable à l’expression du consentement, « le
consensualisme dont être bien plus exactement défini comme la liberté de la forme plutôt que
comme l’absence de forme »151. Dans ce cas, le contrat se forme dès l’extériorisation
réciproque du consentement, et est parfaitement valable, indépendamment de toutes les règles
de preuve152.

On vient d’observer le mode d’échange des consentements dans le contrat consensuel

tant en droit français qu’en droit vietnamien. Quid à l’égard du contrat solennel ? Comment la
volonté est-elle extériorisée dans la forme solennelle en droit français et en droit vietnamien
lorsqu’elle constitue une condition supplémentaire de formation ?

53. Afin de répondre à ces questions, nous envisagerons deux points : le fondement
de la forme solennelle (A) et les formalités étrangères à l’extériorisation du consentement (B).

150
R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, éd., Paris, 1909, p. 1. V. aussi A. RIEG, Les rapport
sur les modes non formels d’expression de la volonté en droit civil français, in Les modes non formels
d’expression de la volonté, Travaux de l’association Henri Capitant, t. XX, 11968, n° 3, p. 42 ; M.-A.
GUERRIERO, op. cit., p. 30 ; F. LIMBACH, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions
générales, de l’utilité du concept de déclaration de volonté, éd., LGDJ, 2004, n° 96 et s..
151
B. NUYTTEN et L. LESAGE, Regards sur les notions de consensualisme et de formalisme,
Defrénois, 1998, p. 500.
152
DINH Trung Tung, Commentaires du Code civil, édition judiciaire, 2005, p. 178. V. aussi, S.
BECQUE-ICKOWICZ, La parallélisme des formes en droit privé, éd., Panthéoon Assas, 2004, n° 61.

47
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

A. Le fondement de la forme solennelle

54. Nul ne peut nier que la liste des contrats solennels en droit français ne cesse de
s’allonger depuis quelques décennies, notamment en droit de la consommation. Comment
interpréter ce phénomène ? Qu’est-ce qui conduit le législateur français à en allonger la liste ?
Quant au droit vietnamien, évolue-t-il comme le droit français ?

Pour traiter ces questions, il nous faut examiner le fondement de la forme solennelle qui
se divise en deux aspects : le premier est l’étude sur les rapports entre la forme solennelle et le
consentement (1) ; le second, les finalités de la forme solennelle (2).

1. La forme solennelle requise pour l’extériorisation du consentement

55. Introduire cette étude des rapports entre la forme solennelle et le consentement,
suppose brièvement rappelés les rapports entre la forme et le consentement dans le contrat
consensuel. Comme on le sait, le consentement, dans le contrat consensuel, peut être
extériorisé de n’importe quelle manière, dès lors qu’il est sérieux et certain. Pourtant, il
présente « l’inconvénient de permettre des consentements irréfléchis, donnés à la légère ou
même inexistants. De plus, il ne donne pas aux tiers une assurance sur l’acte ou son
contenu » ; il « peut mettre l’une des parties à la merci de l’autre, qui nierait son
engagement »153.

Afin de remédier à ces inconvénients, la loi exige l’accomplissement d’une forme

obligatoire pour certains contrats. Pour eux, « la volonté manifestée selon une forme
quelconque ne suffit pas à établir un lien contractuel. La forme selon laquelle la volonté doit
être manifestée, pour être prise en considération par le droit, est déterminée impérativement
par la loi »154. Plus précisément, le Code civil français impose l’extériorisation des volontés à
la forme authentique pour certains contrats importants tels que le contrat de donation155, le

153
Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 535; A. BENABENT, op. cit.,
n° 101 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 375 et s.
154
M.-A. GUERRIERO, L’acte juridique solennel, éd., LGDJ, 1975, p. 31. Voir aussi Fr. GENY,
Science et technique en droit privé positif, t. 3, éd., Sirey 1921, n° 203 ; J. FLOUR, Quelques
remarques sur l’évolution du formalisme, in mélanges G. RIPERT, éd., LGDJ, 1950, p. n° 4 ; Y.
FLOUR, A. GHOZI, Les conventions sur la forme, Defrénois, 15 août 2000, p. 911, n° 10 ; J.
GHESTIN, op. cit., n° 431.
155
Article 931 du Code civil français.

48
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrat de mariage156, le contrat de constitution d’hypothèque, la subrogation conventionnelle

consentie par le débiteur157, etc..

Qu’il s’agisse « d’une forme libre ou d’une forme solennelle, la forme apparaît, tout
d’abord, devoir être identique : mode d’extériorisation du consentement, la différence tenant à
ce qu’elle est libre »158 dans le contrat consensuel alors qu’elle est imposée dans le contrat
solennel159.

56. A la différence du droit français, même si la forme solennelle en droit

vietnamien constitue une condition supplémentaire de formation du contrat, il nous est
difficile d’admettre qu’elle n’est imposée que pour l’extériorisation des consentements des
parties contractantes. Cela s’explique par le fait qu’il existe un certain nombre de formes
solennelles en droit vietnamien, n’ayant pas pour objet l’expression du consentement160.

En effet, en droit vietnamien, « lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la vie
civile à l’accomplissement d’une condition de forme, et que les parties n’observent pas cette
condition, le tribunal, à la demande de l’une ou toutes les parties, fixe un délai dans lequel les
parties doivent accomplir la condition prescrite. Si, à l’expiration de ce délai, les parties ne s’y
sont pas conformées, l’acte de la vie civile est réputé nul »161. Face à une telle règle, il serait
erroné de remarquer que la forme solennelle, condition de validité du contrat, est
exclusivement imposée pour l’extériorisation du consentement. En effet, si c’est une forme
imposée pour l’extériorisation du consentement, par défaut la manifestation des volontés doit
être sanctionnée par la nullité de l’acte juridique dès lors que celle-ci a été violée. Or, l’article
134 du Code civil vietnamien de 2005 énonce expressément que l’acte juridique n’est nul que
si la condition de forme n’est pas accomplie dans un délai précis162. Dans ce cas, le législateur

156
Article 1394 du Code civil français.
157
Article 1250-2 du Code civil français.
158
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 32.
159
J. FLOUR, art. cit., n° 4 ; G. COUTURIER, Les finalités et les sanctions du formalisme, Defrénois,
15 août 2000, n° 15-16, p. 880 ; D. MAINGUY, J.-L. RESPAUD, Droit des obligations, Cours
magistral, Collection dirigée par M.-L. RASSAT et G. ROUJOU de BAOUBEE, éd., Elipses, 2008, n°
168.
160
V. supra, n° 56.
161
Art. 134 du Code civil vietnamien. V. aussi, arrêt n° 198/GDT-DS, 1e Civ., la Cour populaire
suprême, 12 novembre 2003.
162
Aux termes de l’article 124, alinéa 2 du Code civil vietnamien, « quand la loi dispose qu’un acte de
la vie civile doit être établi par écrit, authenticité, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités est
obligatoire ».

49
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

vietnamien permet aux parties de régulariser le défaut de forme légale en vue de rendre
valable l’acte juridique.

Plus précisément, citons, à titre d’exemple, l’article 443 du Code civil vietnamien qui
dispose que « toute vente de locaux à usage d’habitation doit être établie sous la forme d’un
acte authentique ». La première Chambre civile de la Cour populaire suprême a pu considérer
que « le contrat de vente de locaux à usage d’habitation passé entre les époux A et monsieur
B, le 26 février 2001 manque à la condition de forme prévue par l’article 443 du Code civil
vietnamien ; de cette sorte, le contrat ne prend pas ses effets juridiques »163. De fait, certains
arrêts rendus par la Cour d’instance et de grande instance se sont prononcés en faveur de la
nullité du contrat sans demander aux parties d’accomplir la condition de forme. Ces arrêts ont
été censurés par la première Chambre de la Cour populaire suprême. D’après son
interprétation, il faut, tout d’abord, demander aux parties de compléter la condition de forme
dans un délai d’un mois164. A l’expiration de ce délai, si celle-ci n’est pas faite par les parties,
le contrat sera sanctionné par la nullité. Cette solution se justifie pour deux raisons
principales. D’une part, le droit vietnamien veut diminuer les cas où la nullité est prononcée
au motif de l’absence de forme légale. D’autre part, il veut informer les contractants sur le fait
que la loi leur demande de le passer en forme légale.

La différence la plus nette entre le droit français et le droit vietnamien réside dans la
notion de forme solennelle. En droit vietnamien, elle consiste non seulement dans l’acte
authentique, l’acte sous seing privé, mais encore dans l’enregistrement (forme de publicité) et
l’autorisation165. Il est évident que les deux dernières formalités ne peuvent être considérées
comme des formes imposées pour l’extériorisation des consentements, mais plutôt commes
des formalités administratives.

Selon ce qui précède, on peut conclure que les rapports entre la forme solennelle et le
consentement du droit français se distinguent nettement de ceux du droit vietnamien. La
forme solennelle est imposée pour l’extériorisation des consentements en droit français tandis

163
Décision n° 152/ 2006/ DS-GDT, de la Chambre civile de la Cour populaire suprême, le 18 juillet
2006.
164
Ibid. Voir également la décision n° 01/2003/NQ-HDTP en date du 16 avril 2003, définissant
quelques dispositions légales dans les résolutions des litiges civils et familiaux du conseil des
magistrats de la Cour suprême populaire, titre I.
165
L’article 124, alinéa 2, du Code civil vietnamien dispose : « Quand la loi dispose qu’un acte de la
vie civile doit être établi par écrit, authentique, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités
légales est obligatoire ».

50
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

que ce lien est incertain en droit vietnamien. En conséquence, il faut constater que la forme
solennelle en droit vietnamien est envisagée comme une condition de validité plutôt que
comme une forme requise pour l’extériorisation du consentement.

57. Par ailleurs, soulignons que la forme solennelle est imposée par la loi qui doit
être respectée. « Mais l’exigence des formes solennelles n’exclut pas nécessairement qu’une
part de liberté puisse être laissée aux sujets de droit dans la conclusion des contrats
solennels »166. En réalité, « la volonté s’exprime en toute liberté, …elle conserve donc
toujours le choix du moyen par lequel elle s’affirme »167.

Tout d’abord, on peut citer, à titre d’exemple, l’article 931 du Code civil français. En
vertu de cet article, « tous les actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires,
dans la forme écrite ordinaire des contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ». Cet
article exige que le contrat de donation entre vifs soit passé devant notaire, lequel recueille le
consentement des parties. Mais la loi française ne règlement pas la manière selon laquelle
celui-ci doit être exprimé par les parties devant notaire. Ainsi, la jurisprudence française
admet qu’un sourd-muet illettré peut conclure une donation, bien qu’il ne puisse ni parler ni
écrire manifestant par des signes et des gestes intelligibles pour tout le monde une volonté
sans équivoque168. De plus, l’article 931 du Code civil français n’interdit pas la signature
distincte par les parties, c’est-à-dire le donateur et le donataire, à des dates différentes169. La
seule condition est que le notaire soit présent à chaque signature pour former le contrat. Cette
solution a été admise par la jurisprudence française depuis très longtemps170. On conclut que
les parties peuvent choisir le mode d’extériorisation des volontés, même si la forme requise
pour la validité du contrat est la forme solennelle.

166
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 35.
167
M.- A. RIEG, Rapport sur les modes non formels d’expression de la volonté en droit civil français,
in Les modes non formels d’expression de la jurisprudence générale de la volonté, éd., Dalloz, 1972,
p. 41, n° 2.
168
Req. 30 janvier 1844. S. 1844. I. 102, D. Jus. Gén. V Disp. Entre vifs, n° 231 ; Req. 17 décembre
1878, D. P. 1879. I. 409, S. 1879. 1. 209, note J. ORTILIEB, le donateur s’est exprimé par le biais de
signes et de gestes devant le notaire et il a appelé, capables de comprendre les signes et de les traduire.
169
Ce sujet Jean-Louis BRIDOUX, La pluralité des dates de signature de l'acte notarié. Mémoire
DSN, Lille II, 1982.
170
CA Caen. 25 janv. 1845 : J. Not. 1846, art. 12630.

51
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Le cas de l’hypothèque conventionnelle est plus clair171. Si cette dernière « ne peut être
consentie que par un acte passé en forme authentique », la jurisprudence française juge que la
promesse d’hypothèque peut être valablement conclue sous une quelconque forme172. De plus,
elle admet la validité d’une hypothèque constituée par acte sous seing privé, à la condition de
celui-ci ait été régulièrement déposé au rang des minutes d’un notaire173. De ce fait, nous
confirmons qu’il existe une part de liberté d’extériorisation des volontés des parties dans la
constitution d’hypothèque.

Surtout, la loi donne souvent aux parties un choix entre plusieurs formes limitativement
déterminées pour l’extériorisation du consentement. Tel est le cas lorsqu’elle dispose que le
contrat doit être passé par écrit, les parties pouvant le conclure soit par acte authentique, soit
par acte sous seing privé. Les parties ne sont pas totalement libres de choisir le mode
d’extériorisation du consentement. Cela peut être illustré par une série d’exemples en droit
français : forme solennelle des contrats de convention collective de travail174, d’engagement
maritime175, etc…

58. A vrai dire, la forme solennelle en droit français est la forme impérativement
prédéterminée pour l’échange du consentement des parties. Néanmoins, il existe une part de
choix dans le mode d’extériorisation du consentement des parties dans cette forme légale. En
droit vietnamien, la forme solennelle n’est pas véritablement une forme exclusivement
imposée pour l’extériorisation du consentement et qui n’est considérée que comme la seule
condition supplémentaire de formation du contrat. Par conséquent, le champ d’extériorisation
du consentement des parties du droit vietnamien est plus large que celui du droit français.

On vient d’envisager les rapports entre la forme solennelle et le consentement en droit

comparé. Par ailleurs, il nous faut expliquer pourquoi le législateur soumet certains contrats à
l’accomplissement de cette forme, c’est-à-dire, démontrer les finalités de la forme solennelle.

171
Aux termes de l’article 2147 du Code civil français, « l’hypothèque conventionnelle ne peut être
consentie par acte notarié ».
172
Req. 3 novembre 1903, DP, 1906, 1. p. 529.
173
Cass. req., 5 novembre 1860 : S. 1861, 1, p. 858. – Cass. civ., 11 janvier 1893 : DP 1895, 1, p. 179 ;
S. 1894, 1, p. 12. – Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Juris-Data n° 1993-000638 ; Bull. civ. 1993, III, n° 55 ;
Defrénois 1993, art. 35617, n° 104, obs. L. AYNES ; RD imm. 1993, p. 402, note Ph. DELEBECQUE
et Ph. SIMLER ; JCP G 1993, I, n° 3717, obs. Ph. SIMLER.
174
Article 132.2 du Code du travail.
175
Article 4 de la loi 13 décembre 1926.

52
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

2. Les finalités de la forme solennelle

59. Selon la plupart des auteurs176, les raisons qui conduisent le législateur à
soumettre certains contrats à la forme solennelle sont diverses177. Tantôt elle assure la
protection des intérêts privés (a), tantôt elle réalise la satisfaction des intérêts publics (b). « Il
arrive, d’ailleurs, fréquemment que ces deux raisons se recoupent »178.

a. La protection des intérêts privés

60. Tout d’abord, la forme solennelle a pour finalité de protéger les contractants179.
Elle est envisagée comme un instrument légal destiné à renforcer le consentement en attirant
leur attention sur la gravité de certains contrats ayant une importance considérable180. Cela
s’explique par le fait que l’exigence d’une forme solennelle soit couvre l’acte en son entier,
soit impose des mentions obligatoirement insérées dans le contrat en vue d’éclairer son
contenu.

61. En effet, lorsque la forme solennelle est un acte sous seing privé, un
engagement écrit s’avère plus précis qu’un « engagement oral qui risque d’être pris à la légère
ou d’être frauduleusement capté »181. L’exigence d’un acte sous seing privé permet, de fait,
une rationalisation du vouloir. « Toute la force du rite d’écriture est d’agir sur la délibération
du contractant, il invite à la vigilance. Or, à bien y réfléchir, il apparaît que ce sont les
modalités concrètes du rite formel qui lui permettent d’assurer cette fonction première de
prévention »182. Cette justification est plus nette encore lorsque la loi exige des mentions
insérées dans le contrat en vue de donner des informations complètes183. Au regard du droit

176
V. par exemple, M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 38 et s. ; J. GHESTIN, op. cit., p. 375 et s.
177
S.-B. ICKWICZ, op. cit., n° 63 ; G. COUTURIER, art. cit., p. 880.
178
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 40.
179
J. HAUSER, Le pacte civil de solidarité est-il un contrat consensuel ou un contrat solennel,
Defrénois, 30 mai 2001, n0 10, p. 673.
180
J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droit privé au milieu du XXe
siècle, Etudes offertes à G. RIPERT, t. 1, LGDJ, 1950, p. 93 ; X. LAGARDE, Observations critiques
sur la renaissance du formalisme, JCP éd. G. 1999.I.170 ; F. LUCET, art. cit., p. 46 ; G. CORNU, Le
fond et la forme dans le droit de la famille, Revue Annales de droit de Louvain, t. XLIX, 1/1989, p.
261.
181
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, L’acte juridique, 14e, éd.,
Sirey, 2010, n° 310.
182
I. DAURIAC, Forme, preuve et protection du consentement, in Ruptures, mouvements et continuité
du droit, Autour de Michelle GOBERT, éd., Economica, 2004, n° 8, p. 408.
183
J. CALAIS-AULOY, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des obligations,
RTD civ. 1994.239, p. 240.

53
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

comparé, nous ne trouvons aucun élément qui sépare le droit français du droit vietnamien
quant au rôle protecteur du consentement de la forme sous seing privé. La solennité « évite les
surprises car, lorsque l’on traite verbalement, il arrive fréquemment que l’on s’aperçoive plus
tard que la portée de l’engagement n’est pas celle qui avait été prévue à l’origine, et des
difficultés s’élèvent »184.

62. En droit français, si la forme solennelle est l’acte authentique, notamment

l’acte notarié, la protection du consentement est surtout renforcée par l’assistance du notaire,
expert juridique, dans la conclusion des contrats185. Celui-ci, représentant du service public,
doit rechercher et éliminer les erreurs du droit. Il vérifie des faits, les volontés des parties et
l’existence de ces volontés qu’il certifie ainsi que la capacité des parties186. Outre cette
fonction, le notaire doit encore « renseigner ses clients sur le contenu et les conséquences des
engagements qu'ils contractent »187 sous sa propre responsabilité, étant donné qu’il peut
commettre des erreurs de droit.

En droit vietnamien, la loi ne réglemente pas le devoir de conseil du notaire. Observons

ici que la fonction de protection du consentement de la forme notariée du droit français se
trouve renforcée par rapport au droit vietnamien en présence du notaire. Néanmoins, un trait
commun se dessine : l’échange du consentement des parties par la forme authentique dans les
deux systèmes juridiques est plus réel que celui de la forme orale ou celle sous seing privé188.

63. La rédaction d’un acte authentique en droit français est donc requise pour les
contrats importants et dangereux tels que le contrat de mariage189, la donation190, la
constitution d’hypothèque191, la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur192, la
vente d’immeuble à construire193, etc. Plus précisément, l’exigence de la rédaction d’un acte

184
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 40.
185
J.-L. AUBERT, La responsabilité civile des notaires, 5e, éd., Defrénois, 2008, n° 62 et s.
186
Article 5 de la loi notariée du Vietnam.
187
Cass. 1e civ., 21 juillet 1921, D. 1925, 1 p. 29.
188
P.MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 3e, éd., Defrénois, 2007, n°
537.
189
Article 1394 du Code civil français.
190
Article 931 du Code civil français.
191
Article 2127 du Code civil français.
192
Article 1250-2 du Code civil français.
193
Article L.261-11 du Code de la construction et de l’habitation français.

54
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

notarié du contrat de donation permet de garantir la volonté la plus réelle du donateur194. Le

donateur peut bénéficier des conseils d’un officier public compétent qui l’informera
clairement et simplement des conséquences préjudiciables que le contrat risque d’entraîner
pour lui195. En même temps, elle assure l’irrévocabilité, et l’intervention du notaire en pallie
les dangers. Ensuite, à propos du contrat de mariage, l’exigence de la rédaction d’un acte
notarié a aussi pour finalité de protéger le consentement des parties. Le notaire peut aider les
futurs époux dans le choix d’un régime matrimonial et son éventuel aménagement. De même,
on peut justifier la forme solennelle du contrat de vente d’immeuble à construire qui a pour
but de protéger le consentement des contractants196.

En droit vietnamien, l’exigence de la rédaction d’un acte authentique est également

requise pour les contrats importants, ayant une valeur considérable tels que ceux concernant
les biens immeubles : la donation de biens immeubles197 ; la vente immobilière198, la
constitution d’hypothèque199. Cette condition supplémentaire de formation du contrat en droit
vietnamien, est envisagée comme un gage supplémentaire de validité du contrat. Elle
complète utilement l’ensemble des conditions de fond légalement requises pour la formation
du contrat. Et, c’est bien d’un complément dont il est question, puisque la solennité en droit
vietnamien agit différemment de toute autre exigence de fond. Pour cette raison, nous
pouvons conclure que la forme solennelle en droit vietnamien peut être également un
instrument légal pour protéger les parties.

64. Effectivement, l’échange du consentement entre les parties dans l’acte notarié
en droits français et vietnamien est considérablement renforcé. Cependant, il convient de
préciser que son rôle dans les deux systèmes juridiques est limité à l’efficacité de l’acte. Le
notaire n’apprécie que ce qui est exposé par les parties200. Ce sont elles qui définissent le but
et les conditions de l’opération ; il n’a pas à en vérifier les motifs ou la sincérité. De même, il

194
Fr. TERRE, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libéralités, 3e, éd., Dalloz, 1997, n°
456.
195
X. LAGARDE, Réflexions sur le fondement de l’article 931 du Code civil, RTD. Civ. 1995, p. 25,
n° 4 et s.
196
L. ATTUEL-MENDES, Protection générale et spéciale du consentement en matière de vente
d’immeuble à construire, RDI, 2007, p. 379.
197
Article 467 du Code civil vietnamien.
198
Article 450 du Code civil vietnamien.
199
Article 343 du Code civil vietnamien.
200
L’article 35 de la loi notariée du Vietnam 2006.

55
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

n’a pas à attirer leur attention sur des éléments accessoires et ne garantit pas leur
comportement avant ni après la conclusion de l’acte. De plus, le notaire ne peut empêcher une
personne de conclure à un prix avantageux, ni de privilégier une partie par rapport à l’autre. Il
n’a pas non plus à s’immiscer dans la relation contractuelle puisque l’opportunité de l’acte lui
échappe. Ce sont là tous les points communs entre les deux systèmes juridiques. Néanmoins,
le droit français se sépare du droit vietnamien quant au devoir de conseil du notaire201. Dans le
système juridique français, le devoir de conseil du notaire est étranger à l’expression de la
volonté ; sa sanction est recherchée sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle202. Le
manquement du notaire à son devoir n’a pas d’influence sur la validité de l’acte. Il offre
simplement aux parties la possibilité d’obtenir la réparation de leur préjudice, si le défaut
d’information ou la mauvaise information en est la cause et si l’acte est objectivement
inefficace. Dans le système juridique vietnamien, à l’heure actuelle, il n’y a aucune
disposition spéciale réglant la responsabilité du notaire en cas de faute commise dans
l’activité professionnelle.

Par conséquent, il ne fait aucune doute que la forme solennelle en droits français et
vietnamien constitue un instrument pour protéger les parties contre un engagement à la légère,
éclairant ainsi leur volonté en leur faisant prendre conscience de la gravité ou de la nature
particulière de l’acte qu’elles s’apprêtent à conclure, et évitant les erreurs parfois liées à
l’utilisation d’un langage défectueux.

65. En dehors de la finalité de protéger les contractants, la forme solennelle vise

encore à protéger d’autres personnes, en particulier les tiers au contrat203. En droit français,
cette fonction de la forme solennelle se manifeste nettement tandis qu’elle n’est pas certaine
en droit vietnamien, car les tiers n’ont pas la capacité d’agir en nullité204.

Tel est le cas de la forme solennelle du contrat de donation en droit français ou celle en
droit vietnamien205 qui sont destinées à protéger la famille du donateur contre les effets de ce

201
C. GIGUENET-MAUREL, Le devoir de conseil des notaires, éd, Defrénois, 2006, n° 6.
202
J.-L. AUBERT, op. cit., n° 13 et s.
203
S. BECQUE-ICKOWICZ, op. cit., n° 65 ; J. FLOUR, Sur une notion nouvelle de l’authenticité,
Defrénois, 1972, n° 37, p. 1012.
204
V. infra, n° 131.
205
Aux termes de l’article 467 du Code civil vietnamien, « la donation de biens immeubles est passé
par un acte écrit qui doit être authentifié et enregistré ».

56
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrat206. En effet, elle « peut dissuader d’y recourir, donc de garantir la préservation du
patrimoine familial ; encore, le notaire le sachant peut-il attirer l’attention du candidat
donateur sur les conséquences de son acte au regard du patrimoine familial, lorsque son geste
affecte ce dernier (la donation serait faite à un tiers), voire lorsqu’il a vocation à gratifier tel
ou tel membre de la famille (il est opportun que le notaire informe alors l’intéressé des suites
de son acte, notamment à l’heure de l’ouverture de la succession »207. De même manière, on
peut affirmer que la forme solennelle (l’acte authentique) du contrat de constitution
d’hypothèque en droits français et vietnamien a pour finalité de protéger les tiers.

La forme solennelle du contrat de mariage en droit français a pour objectif de protéger

des personnes qui sont qualifiées de « tiers » à ce contrat, bien que ce terme soit, en réalité,
impropre208. L’exigence de la rédaction d’un acte notarié d’un contrat de mariage constitue
une importante source d’information pour les tiers sur les caractéristiques d’un régime
matrimonial auquel les époux vont être soumis209. De ce point de vue, elle sert les tiers ayant
des intérêts liés à l’organisation de la famille210.

Plus particulièrement, l’exigence de la rédaction d’un acte notarié pour la conclusion de

la subrogation en droit français par le débiteur permet aux tiers de se fier en toute sécurité aux
apparences211. Elle a pour but d’éviter d’antidater les actes212. Ainsi en est-il, par exemple, du
débiteur qui a grevé ses biens de plusieurs hypothèques, et a remboursé le premier créancier ;
plus tard, ayant besoin d’argent, il pourrait chercher à faire renaître cette première hypothèque
au détriment du deuxième créancier parvenu au premier rang, et au profit du nouveau prêteur,
en passant avec celui-ci un acte sous seing privé antidaté dans lequel il feindrait que les
deniers prêtés aujourd’hui l’étaient autrefois en vue de désintéresser l’ancien premier
créancier hypothécaire. La disposition de l’article 1250-2 du Code civil français déjoue cette

206
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 42.
207
H. LECUYER, art. cit., n° 115. Voir aussi J.-F. MONTREDON, J.-Cl. Civil, V° Article 931, fasc.
20, n° 7 ; M. NICOD, le formalisme en droit des libéralités, thèse, Université de Paris XII, 1996, n°
430 et s.
208
En droit vietnamien, il n’existe pas de contrat de mariage. Les époux sont soumis au régime de la
communauté universelle ou parfois légale.
209
M. DAGOT, Le certificat notarial prénuptial, JCP éd. G 1977, 1, 2838, n°7.
210
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit., n° 336.
211
J. FLOUR, Sur une notion nouvelle de l’authenticité, art. cit., n° 37.
212
J. MESTRE, La subrogation personnelle, op. cit, n° 78 ; J. HAUSER, art. cit., p. 673.

57
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

fraude et protège les intérêts des créanciers intermédiaires entre le dernier inscrit et le premier
venu.

b. La finalité de protection de l’intérêt public

66. La forme solennelle est aussi destinée à protéger l’intérêt public, plus
exactement elle a pour finalité de garantir à la fois l’intérêt public et l’intérêt privé, ces deux
objectifs se recoupant.

Il est alors prouvé que la forme solennelle protège le consentement en incitant les
parties à la réflexion, évitant ainsi de s’engager à la légère. En ce sens, elle est destinée à
protéger la sécurité des relations économiques et sociales, c’est-à-dire les intérêts publics. A
titre d’exemple, citons l’exigence de la rédaction d’un acte notarié du contrat de donation qui
a pour objectif, non seulement de faire réfléchir les parties, mais encore de garantir la preuve
et l’irrévocabilité de celle-ci, voire sa publicité dans la mesure où les actes notariés doivent
faire l’objet d’un enregistrement. L’irrévocabilité de la donation a, bien entendu, un but de
protection évident, tant du donateur que du donataire, qui est assuré de conserver
définitivement le bien. De même, nous pouvons justifier facilement la forme solennelle du
contrat de mariage, du contrat de subrogation par le débiteur, du contrat de constitution
d’hypothèque, qui satisfait aussi à la sécurité de la circulation des biens.

De plus, la forme solennelle, pour autant qu’elle ne soit pas poussée à l’extrême,
renforce généralement la sécurité des transactions contractuelles. Elle évite en effet toute
discussion ultérieure sur la formation du contrat et sur son interprétation. On citera, à titre
d’exemple, la lettre de change dans les deux systèmes jurdiques, l’exigence des mentions
obligatoires répondant à sa circulation en toute sécurité. C’est la raison pour laquelle
Monsieur GHESTIN écrit : « le formalisme des effets de commerce est ainsi une garantie
pour les tiers, en même temps qu’il assure la rapidité et la simplicité des opérations
commerciales »213.

67. Il convient de citer, dans cette étude, quelques finalités caractéristiques du droit
vietnamien. D’une part, la forme solennelle a aussi pour but de déjouer une fraude fiscale.
Une des raisons conduisant le législateur vietnamien à soumettre tels ou tels contrats en
matière immobilière à une forme authentique est de favoriser la perception des impôts.
D’autre part, le droit vietnamien exige la rédaction d’un écrit quelconque pour la validité de
plusieurs contrats figurant dans la loi sur le commerce, même si ce sont des contrats entre

213
J. GHESTIN, op. cit., n° 380.

58
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

commerçants. Selon le législateur vietnamien, l’exigence d’une forme écrite a pour finalité
d’assurer la sécurité juridique des transactions économiques. Cette opinion trouve son origine
dans un système économique planifié214. Ainsi en est-il, par exemple, des contrats de vente
internationale des marchandises215, de promotion216, de publicité217, de représentation
commerciale218 et de commission219, qui doivent être constatés par écrit à peine de nullité.

68. Du point de vue de la résolution des différends en matière contractuelle, la

forme solennelle facilite toujours la tâche du juge lorsque des contestations s’élèvent au cours
de litige. Elle a pour finalité d’assurer l’ordre et la clarté des débats et permettre à chacun de
vérifier la bonne marche du procès. Effectivement, elle « répond à la fois à un but d’intérêt
public, à un principe fondamental du droit processuel qui veut que l’on ne puisse juger
quelqu’un sans s’être assuré qu’il a été appelé et mis à même d’être entendu »220.

Pour ce faire, le législateur soumet parfois certains contrats à l’accomplissement d’une

forme solennelle. Cependant, avant de préciser son caractère impératif, il convient au
préalable, afin d’éviter toute confusion, d’analyser les formalités étrangères à l’extériorisation
du consentement.

B. Les formalités étrangères à l’extériorisation du

consentement

69. En droit français, la forme solennelle est impérativement déterminée par la loi
pour l’extériorisation du consentement. Elle ne doit pas être confondue avec d’autres
formalités qui peuvent aussi être exigées par la loi pour la validité ou l’efficacité des contrats,
mais sans concerner le consentement. Ces formalités que l’on appelle « formalités
substantielles » contiennent deux types principaux : les formalités habilitantes (1) et les
formalités de contrôle (2). En droit vietnamien, il existe aussi les formalités substantielles

214
Voir plus loin, M.-S. KHALIL, Le dirigisme économique et les contrats, éd., LGDJ, 1967.
215
Article 27, alinéa 2 de la loi sur le commerce du Vietnam.
216
Article 90 de la loi sur le commerce du Vietnam.
217
Article 110 de la loi sur le commerce du Vietnam.
218
Article 142 de la loi sur le commerce du Vietnam.
219
Article 159 de la loi sur le commerce du Vietnam.
220
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 48-49.

59
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

comme en droit français, mais les formalités de contrôle sont considérées comme une forme
solennelle, d’après l’article 134 du Code civil vietnamien.

Ainsi, la présente étude consacrée aux formalités étrangères à l’extériorisation du

consentement paraît très utile. Elle a pour objet non seulement de démontrer les points
divergents entre le droit français et le droit vietnamien, mais encore de préciser les formes
solennelles ; d’autre part, certaines formalités sont étrangères à l’extériorisation du
consentement.

1. Les formalités habilitantes

70. Une des conditions essentielles pour la validité du contrat est d’être
subordonnée à l’existence d’une qualité chez l’auteur de ce contrat221. Elle implique que les
parties doivent avoir des capacités de jouissance et d’exercice. Cependant, cette règle
comporte des atténuations dans certains cas et le défaut ou l’insuffisance de capacité peuvent
être palliés par la réalisation et l’observation de certaines formalités prévues par la loi222. Ces
formalités « confèrent à une personne le pouvoir d’exercer ses fonctions ou d’agir au nom
d’autrui, ou à un incapable celui d’agir en son nom grâce à l’autorisation reçue »223. De ce
point de vue, le droit français et le droit vietnamien présentent plusieurs points communs.

71. Tout d’abord, l’on constate que les formalités dans les deux systèmes
juridiques sont destinées à permettre à un incapable de contracter malgré sa capacité réduite.
En droit français, celui-ci conclut le contrat par l’intermédiaire de son représentant, de son
administrateur légal ou de son tuteur224. De toute évidence, ces formalités n’empêchent pas
que les tiers soient libres de choisir le mode d’extériorisation du consentement, à moins, bien
entendu, que le contrat ne soit soumis à de véritables formes solennelles225. C’est ainsi
qu’elles ne sont pas une forme ayant pour objet la manifestation du consentement mais une
véritable condition de fond. En ce sens, elles ne peuvent pas être considérées comme une
forme solennelle.

221
L’article 1108 du Code civil français dispose : « Quatre conditions essentielles pour la validité
d’une convention : Le consentement de la partie qui s’oblige ; Sa capacité de contracter ; Un objet
certain qui forme la matière de l’engagement ; Une cause licité dans l’obligation ».
222
L. AYNES, Formalisme et prévention, art. cit., n° 26.
223
CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd., PUF, 2007, V. « habilitant » ; V., également G. LEGIER,
G. LARDEUX, J.- Cl. Civil, fasc. 72, n° 103.
224
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n° 97.
225
Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 6e, éd, Economica, 2007, n° 506.

60
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

En droit vietnamien, l’article 21 du Code civil précise que « toute personne physique
âgée de moins de six ans révolus est dépourvue de toute capacité d’exercice en matière civile.
Tout acte de la vie civile mettant en cause une personne âgée de moins de six ans doit être
conclu et exécuté par son représentant légal ». De même, l’article 22 du même Code dispose
« tout acte de la vie civile mettant en cause un incapable doit être conclu et exécuté par le
représentant légal de celui-ci », c’est-à-dire que la conclusion du contrat doit passer par des
tiers. Certes, les formalités donnant à un incapable le droit de passer un contrat par
l’intermédiaire d’un tiers ne sont pas des formes solennelles puisqu’elles ne répondent pas à la
notion de forme solennelle.

72. Ensuite, la loi française délimite parfois la capacité d’exercice de l’incapable

en lui interdisant de passer seul certains contrats sans assistance ou autorisation. Il en résulte
que celui-ci ne peut conclure des contrats que s’il est assisté ou autorisé par une personne
chargée par la loi de cette mission226. Par exemple, un mineur non émancipé (art. 1398 du
Code civil français) ou un majeur en tutelle ou en curatelle (art. 1399 du Code civil
français)227 ne peuvent passer des conventions matrimoniales s’ils doivent en principe être
représentés ou assistés par un tiers228. Un autre exemple concerne le contrat de travail des
enfants de moins de seize ans. Selon l’article L.211-6 du Code du travail français, la loi exige
« une autorisation individuelle préalable » pour ceux engagés en vue d’exercer une activité de
mannequin.

Sous l’influence du droit français, l’article 20, alinéa 1 du Code civil vietnamien dispose
aussi que « le mineur ayant atteint l’âge de six ans résolus ne peut conclure et exécuter les
actes de la vie civile qu’avec le consentement de son représentant légal ». Dans ce cas, la
formalité de l’assistance, exigée par la loi, est requise pour conférer la capacité à l’auteur de
l’acte. Elle est une condition de fond, bien distincte de la forme solennelle définie par
l’article 134 du Code civil. Effectivement, la formalité prise en droits français et vietnamien
est une modalité pour fortifier la capacité réduite des incapables ; autrement dit, ce n’est pas
une forme solennelle mais une condition de fond.

73. Enfin, la protection des incapables la plus sévère concerne le représentant légal
d’un incapable qui ne reçoit pas toujours de la loi le pouvoir illimité de le représenter. En

226
G. RAYMOND et Ch. BARRETEAU -RAYMOND, Droit de l'enfance et de l'adolescence, 4e, éd,
Litec, 2003, n° 804.
227
J. GHESTIN, Traité de droit civil, Formation du contrat, 3e, éd, LGDJ, 1993, n° 454.
228
M. STORCK, J.- Cl. Civil Code, Art. 1398 et 1399, n° 1.

61
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

principe, le pouvoir de représentation existe pour les actes courants. Toutefois, des
précautions particulières sont exceptionnellemnt requises pour des actes présumés d’une
certaine gravité.

En droit français, la loi exige l’autorisation d’une autre personne, ou d’un organe tels
que le conseil de famille ou le juge des tutelles, requise afin de donner au représentant légal
d’un incapable, au tuteur ou administrateur légal, le pouvoir d’accomplir les actes. A défaut
de cette formalité, le contrat passé par le représentant légal est évidemment nul : il y a en effet
un vice de fond (défaut de pouvoir, donc de qualité de l’auteur du contrat), et non un vice de
forme puisque l’autorisation n’a rien à voir avec la condition du consentement de l’auteur du
contrat (du représentant légal, en l’espèce). A titre d’exemple, l’administrateur légal ou le
tuteur peuvent exécuter une vente d’immeuble d’un mineur ou d’un majeur en tutelle avec la
seule autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille avant la conclusion de l’acte229.
De même, en application de l’article 457 du Code civil français, le tuteur « ne peut donner en
antichrèse les immeubles de sa pupille qu’avec l’autorisation du conseil de famille »230. Ainsi
donc, ces formalités sont des « formalités substantielles, inhérentes au fond, à la structure de
l’organe »231 .

La solution est analogue dans le système juridique vietnamien : pour certains contrats
patrimoniaux de l’incapable de grande valeur, le représentant de ce dernier doit avoir
l’autorisation d’une autre personne ou d’un organisme. Cette formalité est nécessaire pour
passer ces contrats en vue de mieux protéger les intérêts de l’incapable232. Cependant, on
constate que la loi vietnamienne ne précise pas ce qu’est un bien de grande valeur.

74. En réalité, les formalités habilitantes en droits français et vietnamien présentent

les caractères communs que nous venons de citer. Il s’agit donc des formalités destinées à
compléter la volonté d’un incapable ou les pouvoirs d’une personne, les autorisations requises
étant des actes juridiques distincts. Ainsi, ces formalités constituent donc une condition de
fond, distincte des formes solennelles233.

2. Les formalités de contrôle

229
J. MASSIP, Vente, in Gaz. Pal. 2 avril 2005, n° 92, p. 21.
230
S. PIEDELIEVRE, Rép. Civ., V. Antichrèse, 2005, n° 16.
231
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 58.
232
Article 69 du Code civil vietnamien 2005.
233
L. ANYES, art. cit., n° 27.

62
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

75. Le principe de l’autonomie de la volonté des parties est le plus important en

droit moderne. D’après lui, l’obligation contractuelle repose exclusivement sur la volonté des
parties sous réserve des exceptions directes que constituent les interdictions légales édictées
par les lois et dont les plus générales sont sans doute celles qui sont inscrites dans l’article 6
du Code civil français et dans l’article 8 du Code civil vietnamien234. Cet article dispose que :
« on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et
les bonnes mœurs »235. Cette solution s’applique également au contrat en droit vietnamien.
L’article 8 du Code civil vietnamien énonce expressément : « l’établissement et l’exercice des
droits civils, la création et l’exécution des obligations civiles sont soumis à l’exigence de
préserver l’identité nationale, de respecter et de promouvoir les bonnes mœurs, les coutumes,
les belles traditions, la solidarité et la fraternité et le principe ″chacun pour la communauté, la
communauté pour chacun″, ainsi que les valeurs morales prééminentes des différentes ethnies
vivant ensemble sur le territoire vietnamien ». Mais cela n’est absolu ni dans le système
juridique français ni dans le vietnamien. Toutefois, leur législateur soumet certains contrats à
des formalités de contrôle pour diverses raisons. Dans ce cas, ces derniers ne produisent des
effets juridiques qu’une fois les formalités légales accomplies par l’une ou les parties
contractantes.

Selon les finalités de contrôle, nous pouvons diviser les formalités en deux catégories
principales. Il s’agit parfois du contrôle de la simple régularité d’un acte que la loi soumet à
des conditions précises (a) ou plus souvent de son opportunité au regard d’intérêts publics ou
privés que la loi a entendu protéger (b)236.

a. Les formalités inhérentes à un contrôle de régularité

76. En droit français, nous trouvons toutefois quelques contrats soumis à une
formalité obligatoire dont le but est de contrôler simplement sa régularité. Sans doute, cette
exigence légale porte gravement atteinte au principe de la liberté contractuelle puisque le seul
échange des volontés des parties ne suffit pas pour produire les effets juridiques recherchés
par une ou des parties contractantes. A la différence du droit français, à notre connaissance,
nous ne trouvons aucune disposition légale énonçant cette formalité en droit vietnamien.

234
L’article 8 du Code civil vietnamien énonce le « principe du respect de la morale, des bonnes
mœurs et des belles traditions nationales ». Ainsi, « tout acte est frappé de nullité s’il est violé par une
interdiction légale ou une atteinte portée à la morale ». Article 128 du Code civil vietnamien.
235
Article 6 du Code civil français.
236
J. GHESTIN, op. cit., n° 465 ; A. BENABENT, op. cip., n° 130.

63
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

77. Pour éclairer l’observation précitée, il convient de noter quelques exemples

dans les droits du commerce, de la famille et du travail. Tel est le cas, par exemple, de la
société d’assurance en droit français qui devait, dans un récent passé, communiquer au
ministère de l’économie et des finances les conditions générales de leur police, ce qui
permettait de vérifier leur conformité à la loi et d’exiger éventuellement leur modification237.
Cette formalité est une formalité de la régularité. Aujourd’hui, cette disposition a été abrogée
par le premier article du décret n° 94-635 du 25 juillet 1994 modifiant le Code des assurances
en vue notamment de la transposition des directives n° 92-49 et 92-96 des 18 juin et 10
novembre 1992 du Conseil des communautés européennes.

Il en est de même en ce qui concerne la formalité de l’homologation de l’acte constitutif

d’un bien de famille en droit français. L’on sait qu’elle est un acte grave, non seulement pour
son auteur, mais également pour les tiers et pour la sécurité du commerce juridique, étant
donné que son effet essentiel est de rendre inssaisissable le bien constitué, en vue d’assurer sa
conservation dans la famille. Pour cette raison, la loi française a soumis l’acte constitutif d’un
bien de famille aux formalités de l’homologation du juge d’instance238. Celles-ci ont pour
objet de vérifier si les diverses conditions exigées par la loi ont été remplies.

De plus, le contrat d’apprentissage en droit français doit être adressé pour un

enregistrement à, « selon l’organisme habilité auprès duquel est enregistrée l’entreprise, la
chambre de commerce et d’industrie, la chambre de métier ou la chambre d’agriculture »239.
L’organisme doit vérifier, dans un délai de 10 jours ouvrables, le contrat au regard des
dispositions législatives et réglementaires qui le régissent240. Le défaut d’enregistrement du
contrat ne produit d’effet juridique ni dans le passé, ni pour le futur en raison de la violation
cette règle d’ordre public241.

78. En définitive, il convient de conclure que les formalités de la régularité en droit

français sont une condition de fond, ou mieux encore, une condition de procédure ayant pour

237
Article R. 310-6 du Code des assurances français.
238
L. 12 juillet 1909, art. 9 ; Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 ; M. BOUDOT, Rép. Civ. Dalloz., V.
Bien de famille, 2008, n° 6 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 466, p. 432.
239
Y. SELLIER, Rép. trav. Dalloz., V. Apprentissage, 2008, n° 89 ; V. C. trav., art. L. 117-14, al. 1e,
mod. par l'art. 37 de la L. no 2005-882 du 2 août 2005 ; A. BENABENT, Droit civil, Les obligations,
12e, éd., Montchrestien, 2010, n° 133, p. 99.
240
Y. SELLIER, op. loc. cit., n° 89.
241
Y. SELLIER, op. loc. cit., n° 122.

64
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

objet de contrôler si toutes les conditions de validité du contrat sont satisfaites242. De fait, le
contrat soumis à de telles formalités a d’ores et déjà recueilli le consentement, mais sa
perfection nécessite des formalités de régularité243. Cela s’explique par le souhait de vérifier
le respect des conditions légales imposées au contrat par l’autorité publique (juge du tribunal
d’instance ou organisme habilité) pour des contrats considérés comme graves244. Certes, ces
formalités ne concernent pas le mode d’extériorisation du consentement des parties. C’est
pourquoi elles ne peuvent pas constituer la forme solennelle.

b. Les formalités inhérentes à un contrôle d’opportunité

79. Il ne s’agit pas d’un simple contrôle de la régularité du contrat, mais bien d’un
contrôle de l’opportunité du contrat. Bien entendu, le contrôle d’opportunité est constitutif
d’une atteinte au principe de la liberté contractuelle plus grave que celui de la régularité du
contrat. En effet, l’auteur qui désire conclure un contrat, doit « s’adresser auparavant à
l’administration pour solliciter son accord »245. Dans cette hypothèse, l’autorité investie par la
loi d’un pouvoir de contrôle pourra refuser de l’autoriser à passer un contrat si elle estime que
celui-ci est inopportun. Les exemples de telle situation abondent dans les systèmes juridiques
français et vietnamien.

80. En droit français, un certain nombre d’actes intéressent l’exploitation de biens

considérés comme étant d’intérêt national, telles la concession, l’exploitation des mines, des
énergies électriques hydrauliques qui doivent solliciter une autorisation administrative.
L’article 119-5 du Code minier français précise ainsi que « la mutation d’un permis exclusif
de recherches de mines, la mutation ou l’amodiation d’une concession de mines font l’objet
d’une autorisation accordée par le ministre chargé des mines ». En conséquence, l’autorisation
doit être demandée par le cédant et le concessionnaire, dans les six mois qui suivent la
signature de l’acte, lequel doit être passé sous condition suspensive de cette autorisation246.
Tous les actes passés en violation de ces dispositions sont nuls.

242
M. –A. GUERRIERO, op. cit., p. 64-65.
243
B. THULLIER, L’autorisation, Etude de droit privé, éd., LGDJ., 1996, n° 70, p. 57.
244
J. GHESTIN, op. cit., n° 467, p. 433.
245
A. BERNARD, L’autorisation administrative et le contrat de droit privé, RTD. Com., 1987, p. 2.
246
Les articles 119-6, 119-7 du Code minier français.

65
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

De même, la loi française impose le contrôle des actes juridiques relatifs à l’exploitation
de l’énergie hydraulique, et à la distribution d’énergie électrique247. Les motifs qui conduisent
le législateur à imposer ces autorisations sont les mêmes. « L’Administration a agréé le
cessionnaire en raison de la confiance qu’il lui inspire, de l’importance de ses ressources
financières, de sa probité reconnue, de ses capacités industrielles, de la valeur propre de son
administration. Un changement de cessionnaire est de nature à entraîner des modifications
profondes dans la manière dont le service public sera géré. L’Administration, maîtresse du
service, a le droit d’exiger que le cessionnaire agréé par elle, accomplisse personnellement,
jusqu’au bout la tâche qu’il a acceptée, et n’en confie pas l’exécution à un cessionnaire qui
n’aurait pas la confiance des pouvoirs publics »248. En réalié, elle ne relève pas de la forme
solennelle parce qu’elle ne concerne pas le mode d’extériorisation du consentement.

81. En droit vietnamien, il existe aussi des formalités permettant un contrôle

d’opportunité prescrites pour la validité du contrat. Pourtant, elles ne sont pas envisagées
comme une catégorie de formalité propre, distinctes de la solennité, mais comme une
manifestation de la solennité249. En effet, l’article 124 du Code civil vietnamien précise la
notion de forme solennelle de l’article 134 du Code civil, comprenant la formalité du contrôle
de l’opportunité : « quand la loi dispose qu’un acte de la vie civile doit être établi par écrit,
authenticité, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités est obligatoire ». L’article 134
du même Code reprend la formalité de l’autorisation parmi les formes solennelles en droit
vietnamien. En réalité, la distinction entre la forme requise pour l’extériorisation du
consentement et les formalités de contrôle en droit vietnamien est inconnue250. Celle-ci se
manifeste même lorsque les auteurs vietnamiens étudient la forme des actes juridiques. Ils
envisagent les formes solennelles, tant au plus, en y incluant également les formalités de
l’opportunité251.

247
Voir l’article 12 de la loi du 16 mars 1919 (relative à l’utilisation de l’énergie hydraulique), pour
mes concessions et l’article 16.
248
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 68.
249
NGUYEN Ngoc Khanh, Le contrat du Code civil vietnamien, édition judiciaire, 2007, p. 176 ;
HOANG Thi Thanh, L’acte de la vie civile est frappé de nullité en raison de l’inobservation de la
forme légale, Revue de la Cour populaire, n° 09/2001, p. 14 et s.
250
V. supra, n° 56.
251
V. par exemple, DO Van Dai, Droit des contrats vietnamien, Arrêts et commentaires d’arrêts, 2e.
éd., Politique nationale, 2009, n° 15.

66
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

En examinant les contrats soumis aux formalités de l’opportunité, nous observons

qu’elles sont requises en droit vietnamien pour les contrats ayant une importance économique
et sociale afin de faciliter leur contrôle. Les exemples d’une telle situation abondent252. Ainsi,
l’article 22, alinéa 1 de la loi du 29 juin 2006, sur l’opération commerciale en matière
immobilière dispose-t-il que « le contrat de cession à titre onéreux du projet d’urbanisme, du
projet d’habitation, du projet d’infrastructure du centre industriel doit être autorisé par
l’autorité publique compétente par écrit ». Avant la conclusion de ces contrats, l’auteur doit
solliciter un accord de la part de l’administration compétente. Cette formalité est destinée à
vérifier la faculté de réaliser les opérations des prédécesseurs afin de protéger l’ordre public,
notamment, en ce qui concerne des biens considérés comme étant d’intérêts nationaux, tels
que des cessions de concession ou des permis d’exploitation des mines, des hydrauliques
soumises à une autorisation administrative. L’article 53, alinéa 6 du décret n° 160/2005/ND-
CP du 27 décembre 2005 du Gouvernement définissant les modalités d’application de la loi
des mines dispose que « le transfert du permis d’exploitation des mines doit être autorisé par
l’autorité publique compétente ». De plus, la situation était semblable dans le passé, pour le
contrat de cession à titre onéreux du fonds de commerce, le contrat de louage du même fonds,
son nantissement lorsque les entreprises d’état y exerçaient une mission de service public.
Ainsi, « l’une ou l’autre partie devaient demander à l’administration administrative un permis
préalable de contracter »253. Cette formalité était véritablement une modalité de contrôle du
transfert des biens de l’entreprise d’Etat. Aujourd’hui, elle a été abrogée. Dans tous ces
exemples, la loi vietnamienne exige une autorisation préalable avant la conclusion des
contrats. Elle constitue une condition supplémentaire de formation du contrat.

82. L’on constate donc que les formalités étrangères à l’extériorisation du

consentement en droits français et vietnamien ont une même finalité, elles sont destinées à
assurer la sécurité des activités contractuelles, l’objectif global étant de garantir l’intérêt
public. Pour cette raison, elles sont considérées comme étant une procédure administrative.
Néanmoins, les deux systèmes juridiques présentent une différence. En droit français, elles ne
sont pas envisagées comme la forme solennelle puisqu’elles ne limitent pas le champ
d’extériorisation du consentement des parties. En droit vietnamien, les formalités de

252
Pour connaître les autres contrats qui doivent être soumis à la formalité de contrôle en droit
vietnamien, il faut consulter le décret n° 59/2006/ ND-CP du 12 juin 2006 réglementant les
dispositions de la loi commerciale relative aux marchandises et services interdits, limités ou autorisés.
253
Article 19, al. 6 de la loi n° 14/2003/QH11, 26 novembre 2003, portant sur l’entreprise de l’Etat
vietnamien.

67
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

l’opportunité sont, en revanche, considérées comme une manifestation de forme solennelle,

même si leur nature est analogue à celle du droit français. Ceci est justifié par la conception
de la forme solennelle en droit vietnamien, qui est différente de celle du droit français. En
effet, dans le système juridique français, la forme solennelle est imposée pour la manifestation
du consentement alors que dans le système juridique vietnamien, elle constitue une condition
supplémentaire de formation du contrat254.

§ 2. Le caractère impératif de la forme solennelle

83. On a précédemment examiné les rapports entre la forme solennelle et le

consentement au regard du droit comparé. Désormais, on recherchera le caractère impératif de
la forme solennelle en vue de démontrer aussi les caractères différents entre le droit français et
le droit vietnamien. Cette étude s’appuiera sur deux aspects essentiels : le caractère
irremplaçable de la forme solennelle (A) et l’identification d’une forme solennelle avec
certains cas ambigus (B).

A. La forme solennelle est irremplaçable

84. On sait que la forme solennelle s’impose à la conclusion du contrat ; par voie
de conséquence, elle ne peut être modifiée par l’une ou l’autre des parties. A cet égard, l’on
peut observer qu’elle n’est pas susceptible d’équipollence (1). Cependant, les parties ont la
liberté de ne pas réaliser un acte juridique soumis par la loi à des formes solennelles, mais un
acte différent qui leur permettra d’aboutir à un résultat équivalent. C’est le formalisme de
substitution (2).

1. L’absence d’équivalence possible

85. Dans le système juridique français, lorsque « la loi soumet l’extériorisation de

la volonté des parties à une forme impérativement déterminée »255, le contrat devient solennel.
« Il n’est pas permis aux parties d’utiliser d’autres modes d’extériorisation de la volonté ». A
fortiori, on observe que la forme solennelle n’est pas susceptible d’équipollence256.

254
V. supra, n° 55 et s.
255
M.- A. GUERRIERO, op. cit., p. 104.
256
J. GHESTIN, op. cit., n° 431 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 104; P. BRASSEUR, Le
formalisme dans la formation des contrats, approches de droit comparé, in Le processus de formation
du contrat, Centre de droit des obligations, éd., LGDJ, 2002, n°23, p. 627 ; S. SAUNIER, Recherche

68
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Cependant, il arrive parfois que la loi donne le choix entre plusieurs formes limitativement
déterminées257. Dans cette hypothèse, le contrat laisse une latitude mais demeure solennel, car
les parties ne sont pas libres d’opter pour n’importe quel mode d’extériorisation du
consentement.

86. Les exemples de l’absence de forme équipollente sont nombreux en droit

français. Ainsi, la jurisprudence n’a jamais admis la validité d’une donation faite par acte sous
seing privé258, alors que l’article 931 du Code civil français exige un acte notarié259. La même
solution a été affirmée pour d’autres contrats solennels tels que le contrat de mariage260, la
subrogation conventionnelle consentie par le débiteur261, la constitution d’hypothèque262,
etc…

La solution est également retenue à propos de l’acte sous seing privé déposé au rang des
minutes d’un notaire. Il n’est pas susceptible d’équivalence, même s’il semble être au plan de
sa nature juridique, assimilé à un acte authentique263. Ainsi en est-il, par exemple, de l’article
931 du Code civil français qui dispose que « tous actes portant donation entre vifs seront
passés devant notaires dans la forme ordinaire des contrats et il en restera minutes à peine de
nullité ». Il n’est donc pas admis que la donation puisse être faite par acte sous seing privé
déposé aux rangs des minutes d’un notaire264. De même, la jurisprudence française n’a jamais
admis la validité du contrat de mariage conclu par acte sous seing privé, même si celui-ci est
déposé au rang des minutes265.

sur la notion de formalisme en droit administratif français, éd., Presses universitaires d’Aix-marseille,
2005, p. 389 et s.
257
V. supra, n° 57.
258
Cass. civ., 7 février 1898 : DP 1901, 1, p. 68. – Cass. req., 23 octobre 1905 : DP 1906, 1, p. 32. –
Cass. 1e civ., 12 juin 1967 : JCP G 1967, II, 15225. – 1e juin 1977 : Bull. civ. I, n° 259. – CA Paris, 16
mars 1981 : Cass. 1e civ., 16 mars 1999 : Juris-Data n° 1999-001120 ; Bull. civ. I, n° 104.
259
Cass. civ., 7 février 1898 : DP 1901, 1, p. 68. – Cass. req., 23 octobre 1905 : DP 1906, 1, p. 32. –
Cass. 1e civ., 12 juin 1967 : JCP G 1967, II, 15225. – 1e juin 1977 : Bull. civ. I, n° 259. – CA Paris, 16
mars 1981.
260
Article 1394 du Code civil français.
261
Article 1250-2 du Code civil français.
262
Article 2416 du Code civil français.
263
J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3e, éd., LGDJ, 1993, n° 432.
264
Civ. 1e, 17 octobre 2007 : Bull. civ. I, n° 322.
265
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 113.

69
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

87. Cependant, en droit français, il existe une exception relative à la constitution

d’hypothèque. L’article 2416 du Code civil dispose ainsi que « l’hypothèque conventionnelle
ne peut être consentie que par acte notarié »266, alors que la jurisprudence séculaire admet, de
fait, la validité d’une hypothèque conventionnelle faite par acte sous seing privé, à condition
que celui-ci ait été régulièrement déposé au rang des minutes d’un notaire, que ce dernier ait
dressé un acte de dépôt valable et que le constituant ait donné son consentement à cet acte de
dépôt267. Cette solution se baserait sur le fondement du principe du consensualisme268.
Toutefois, l’on voit mal pourquoi ce principe devrait s’imposer uniquement pour la
constitution d’hypothèque et non pour d’autres contrats solennels269.

Par ailleurs, si l’on admet la validité de l’acte consenti par acte sous seing privé déposé
au rang des minutes d’un notaire, c’est à la condition que cet acte soit déposé par toutes ses
parties, et que l’acte de dépôt contienne une réitération du consentement donné dans l’acte
sous seing privé. Le consentement des parties doit être exprimé dans l’acte de dépôt qui est un
acte authentique. Cet acte doit être régulier en la forme, et contenir les clauses de l’acte
juridique. Il existe un acte juridique distinct contenant la manifestation de volonté des parties,
auquel l’acte sous seing privé antérieur n’apporte rien. L’acte juridique contenu dans l’acte
sous seing privé est, en réalité, refait selon une forme authentique ; la solution est donc
juridiquement correcte.

88. Quant au droit vietnamien, il n’a jamais admis la validité du contrat en forme
sous seing privé lorsque la loi le soumet à une forme authentique270. La justification de cette
solution est que l’exigence de la forme authentique, impérativement déterminée par la loi, doit
être respectée par les parties. Dans cette hypothèse, il convient d’observer que le droit
vietnamien converge vers le droit français. En dépit de cela, à l’égard du contrat solennel

266
Art. 2146 du Code civil français.
267
Cass. civ. 27 août 1844, S. 1844, 1, 740 ; DP, 1844, 1, 396 note PAU, 16 juillet 1852, DP, 1854, 2,
205 ; Cass. req. 5 novembre 1860, S. 1861, 1, 858 ; DP, 1861, 1, 300 ; Paris, 7 juillet 1886, S. 1887, 2,
65, note Ch. LYON-CAEN ; Paris, 24 janvier 1928, DH, 1928, 277 ; TGI Evry-Corbeil, 26 avril 1972,
Gaz. Pal. 1972, 2, p. 732 ; Cass. 3e civ. 7 janvier 1987 : Bull. civ. III, n° 4 ; Gaz. Pal. 1987, 1, p. 219,
note. S. PIDELIEVRE; Defrénois, 1987, art. 34120, p. 1490, n° 112, note L. AYNES ; Cass. 3e, civ. 7
avril 1993, Bull. civ. III, n° 55 ; Defrénois 1993, art. 35617, p. 1063, n° 104, note L. AYNES ; JCP éd.
G, 1993, I, 3717, n° 12,obs. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, rapport l’exclusion de l’exigence de
cogestion prévue par l’article 215, al. 3 C. civ. En cas de simple promesse d’hypothèque : Cass. 3e,
civ. 29 mai 2002 : Bull. civ. III n° 118 ; Defrénois, 2002, art. 37611, n° 81, obs. G. CHAMPENOIS.
268
M. DAGOT, Les sûretés, éd., PUF, coll. Thémis, 1981, p. 320.
269
S. BECQUE-ICKOWICZ, op. cit., n° 254.
270
Arrêt n° 62/ DSPT, de la Cour populaire de la province de TRA VINH, 7 mai 2004.

70
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

rédigé par acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un acte notarié, la solution du
droit vietnamien s’oppose au droit français.

En effet, l’article 134 du Code civil vietnamien dispose : « lorsque la loi subordonne la
validité de l’acte de la vie civile à l’accomplissement d’une condition de forme et que les
contractants n’observent pas cette condition, le tribunal, à la demande d’une ou de toutes les
parties peut fixer un délai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite ». La
Cour de suprême populaire a immédiatement donné une interprétation à cet article. Aux
termes de la décision N° 01/2003/NQ-HDTP de la Cour suprême populaire concernant la
mise en œuvre des résolutions de quelques litiges en matière civile et familiale, celle-ci a
retenu que « si la vente de locaux à usage d’habitation n’observe pas la condition de forme
légale, lorsque le litige a lieu, le tribunal, à la demande d’une ou des parties, peut fixer un
délai d’un mois dans lequel les parties doivent remplir l’exigence de forme ». Effectivement,
le droit vietnamien admet la validité de tout contrat consenti par acte sous seing privé déposé
au rang des minutes d’un notaire.

L’on peut noter que cette solution en droit vietnamien a été à l’origine de la pratique
juridique au Vietnam au cours des années 90. Durant cette époque, un certain nombre de
contrats en matière de vente immobilière sont passés en forme sous seing privé, tandis que la
loi vietnamienne les soumettait à une forme authentique, à peine de nullité271. Certes, de tels
engagements n’ont pas observé la forme légale. De ce point de vue, la Haute juridiction
vietnamienne a voulu diminuer les cas de nullité liés à l’inobservation de la forme solennelle,
car elle pensait que la nullité suscitait parfois un « retentissement social », ne protégeant pas
l’intérêt d’une ou des parties. Elle a permis aux parties de réparer le défaut d’accomplissement
de la forme légale272. C’est la raison pour laquelle le Code civil vietnamien actuel donne une
solution assez hasardeuse pour le défaut de forme légale. Nous l’apprécions cependant, car
elle s’adapte à la pratique vietnamienne.

2. Le formalisme de substitution

89. A côté du caractère irremplaçable de la forme solennelle, il arrive parfois que

plusieurs actes juridiques permettent d’atteindre un même résultat ou un résultat équivalent.
De toute évidence, rien n’empêche les parties désirant parvenir à ce résultat, de choisir un

271
PHAN Tan Phap, La nullité de l’acte de la vie civile et ses conséquences en cas d’inobservation de
la forme légale, Revue de la Cour populaire, n° 6/2002, p. 29.
272
NGUYEN Van Cuong, Nullité de l’acte de la vie civil en cas d’inobservation de la forme légale,
Revue de la Cour pupulaire, n° 1/2002, p. 29 et s.

71
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

procédé qui leur permet de réaliser un contrat273. De ce point de vue, il existe un formalisme
de substitution.

Celui-ci se manifeste selon deux cas principaux : le formalisme de substitution de la

donation échappant au formalisme légal et le formalisme de substitution du défaut de mention
obligatoire de la lettre de change en droit français. A l’inverse du droit français, cette solution
est méconnue en droit vietnamien.

90. Dans le premier cas, l’article 931 du Code civil français énonce que « tous
actes portant donation entre vifs seront passés devant notaire, dans la forme ordinaire des
contrats ; et il en restera minute, sous peine de nullité ». La jurisprudence française, depuis la
naissance du Code civil, a pourtant admis la validité de certaines donations non notariées. Il
s’agit, dans ce cas, d’une donation déguisée, masquée sous l’apparence d’un acte à titre
onéreux, d’une donation indirecte qui n’implique pas de simulation, et d’un don manuel qui
organise une remise matérielle du bien fourni274. En droit vietnamien, contrairement au droit
français, la donation n’est un contrat solennel que lorsque son objet porte sur un bien
immeuble. Ainsi, la question du formalisme de substitution en matière de donation n’est pas
posée en droit vietnamien.

La doctrine française donne plusieurs explications à la solution jurisprudentielle en

matière de donation. Les auteurs classiques ont embrassé le don manuel, la donation déguisée
et la donation indirecte, comme étant des exceptions au principe de la solennité, en raison du
peu de valeur des meubles corporels ou parce qu’étaient en cause des sommes modiques275.
Cette opinion est pourtant critiquée par la doctrine moderne276. Pour elle, les donations non
solennelles ne sont pas une exception au principe de la solennité des donations qui sont, au
contraire, justifiées par l’existence d’un formalisme de substitution assurant une protection

273
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 117.
274
H. LECUYER, Des donations échappant au formalisme légal, Dr. et patr., 05/2003, n° 115.
275
A. COLOMER, Rép. civ. Dalloz., Don manuel, n° 13, 2008 ; P. BROSSOLLES, Théorie et
pratique des dons manuels, éd, A. Rousseau, 1885, p. 44 ; M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité
pratique de droit civil français, t. 5, 2e, éd, LGDJ., 1952, n° 341 et 377 ; H.-L. MAZEAUD, J.
MAZEAUD, F. CHABAS, Leçon de droit civil, Successions - Libéralités, 4e éd, Montchrestien, 1999,
n° 1461 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 435.
276
La doctrine moderne explique que la forme notariée a pour « finalité la protection du donateur dont
l’importance ne permet pas de comporter des exceptions », X. LAGARDE, Réflexions sur le
fondement de l’article 931 du Code civil, RTD civ., 1997, p. 25, n° 6.

72
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

équivalente à celle de la forme notariée énoncée par l’article 931 du Code civil français277.
Ainsi, la tradition du don manuel permettrait au donateur de prendre conscience de la gravité
de son acte, par le sacrifice direct qu’elle impose278. Puis, la dissimulation exigée par la
donation déguisée, se cachant en effet derrière un acte à titre onéreux, apporterait une
protection suffisante à la volonté du donateur, celui-ci étant nécessairement conscient de la
portée de son acte279. Enfin, on sait que la protection du donateur serait remplie en cas de
donation indirecte par l’emprunt d’une voie détournée, puisque cette donation s’effectue par
un acte neutre, dont la nature ne permet pas de dire s’il est fait à titre onéreux ou à titre
gratuit280.

Il importe donc de constater que cette explication est une déduction logique de la
doctrine moderne en reposant sur la théorie d’équivalence. En effet, il existe un formalisme de
substitution ou de remplacement : l’intérêt que l’exigence d’un acte authentique tend
habituellement à sauvegarder, est ici protégé par un procédé différent, mais équivalent281.

91. Quant à la lettre de change, l’article 511-1, I du Code de commerce français

énonce les mentions obligatoires, destinées à attirer l’attention des différents signataires du
titre sur la rigueur des engagements qu’ils contractent282, afin qu’un titre ait valeur de lettre de
change283. En vertu de ce texte, « le titre dans lequel une des énonciations indiquées au I fait
défaut ne vaut pas comme lettre de change »284.

277
J. FLOUR, op. loc. cit. ; A. PONSARD, Les donations indirectes en droit civil français, thèse
Dijon, 1946, p. 128 ; H. LECUYER, art. cit., n° 115.
278
J. FLOUR et H. SOULEAU, Droit civil, Les libéralités, éd., Armand Colin, 1982, n° 81.
279
J. FLOUR et H. SOULEAU, op. cit., n° 105.
280
H. LECUYER, art. cit., n° 115.
281
J. FLOUR, H. SOULEVAU, op. cit., n° 79.
282
CA. Lyon, 11 juin 1956 : D. 1957, somm. p. 36.
283
Aux termes de l’article L. 511-1 du Code de commerce, « la lettre de change contient
1o La dénomination de lettre de change insérée dans le texte même du titre et exprimée dans la langue
employée pour la rédaction de ce titre;
2o Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée;
3o Le nom de celui qui doit payer, dénommé tiré;
4o L'indication de l'échéance;
5o Celle du lieu où le paiement doit s'effectuer;
6o Le nom de celui auquel ou à l'ordre duquel le paiement doit être fait;
7o L'indication de la date et du lieu où la lettre est créée;

73
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Or, le même article instaure un certain nombre de règles supplétives permettant d’éviter
la nullité de la lettre de change incomplète, et réduisant le nombre des mentions réellement
obligatoires. En effet, en l’absence d’une indication d’échéance, la lettre de change est
considérée comme payable à vue285. A défaut de mention du lieu de paiement, celui désigné à
côté du nom du tiré est réputé être le lieu du paiement et, en même temps, du point de vue
cambiaire, le lieu de domicile du tiré286. Enfin, la traite qui n'indique pas le lieu de sa création
est considérée comme étant souscrite dans le lieu désigné à côté du nom du tireur287.

Outre les hypothèses de suppléance expressément prévues, mais limitativement, par le

législateur, la jurisprudence française a créé, en dehors de tout texte, d’autres cas équivalents
consistant à suppléer les mentions manquantes, afin d'éviter la nullité des titres imparfaits,
quand des formes identiques à celles prescrites par la loi ont été respectées. Elle a, en
particulier, considéré que l'absence du nom du bénéficiaire pouvait être remplacée par le nom
du premier endosseur et que le vice issu du défaut de la signature du tireur au moment de
l'émission pouvait être réparé par l'apposition de cette signature au verso de l'effet de
commerce aux fins d'endossement288. La jurisprudence française a jugé que la nullité des
effets de commerce, en raison du défaut de mention du nom du bénéficiaire, devait être
écartée, lorsqu'ils portent le cachet de la société tireur, tant au recto qu'au verso, accompagné
de la signature de son gérant289. Certainement, elle qui atténue ici un formalisme trop
rigoureux, tout en respectant sa portée, se fonde sur la volonté de prendre en considération
l'équivalence des résultats290.

Ainsi, ces exemples nous montrent qu’il existe une équivalence entre les mentions
obligatoires énoncées par le premier alinéa de l’article 511-1 du Code de commerce et les cas

8o La signature de celui qui émet la lettre dénommé tireur. Cette signature est apposée, soit à la main,
soit par tout procédé non manuscrit ».
284 Article 511-1, II du Code de commerce.
285
Article L. 511-1, III du Code de commerce.
286
Article L. 511-1, IV du Code de commerce.
287
Article L. 511-1, V du Code de commerce.
288
Cass. Req. 19 juillet 1939, S. 1939. 1. 289 ; Cass. req. 15 janvier 1940, S. 1940. 1. 31 ; Cass. com.
9 novembre 1970 et 9 mars 1976, préc. no 44.
289
Cass. com. 3 avril 2002 [no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, RJDA 8-9/2002, no 930, Banque et
droit, juillet-août 2002, p. 44, obs. T. BONNEAU, LPA., 11 septembre 2002, p. 7, obs. E.C.
290
D. GIBIRILA, Rép. Com. Dalloz. V. Lettre de change, 2009, n° 64.

74
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

d’origines législative et jurisprudentielle dont le défaut atteint le même résultat juridique.

Autrement dit, il existe véritablement un formalisme de substitution dans la lettre de change.

B. L’identification d’une forme solennelle

92. La doctrine française envisage la forme solennelle comme étant d’origine

légale. Or, il existe plusieurs cas ambigus pour lesquels on doit identifier la forme solennelle.
Il s’agit alors de l’interprétation de la forme solennelle lorsqu’un texte légal exige la rédaction
d’un écrit sans préciser la sanction de son défaut (1), et de la distinction entre la forme
solennelle et la forme convenue (2).

1. L’interprétation de la forme solennelle

93. L’interprétation de la forme solennelle en droit français et en droit vietnamien

s’oppose nettement. Dans le second, si un texte exige la rédaction d’un écrit pour tel ou tel
contrat, cette condition est toujours celle d’une forme solennelle. En effet, l’article 124, alinéa
2 du Code civil vietnamien dispose : « quand la loi dispose qu’un acte de la vie civile doit être
établi par écrit, authentifié, enregistré ou autorisé, le respect de ces formalités est
obligatoire ». Dans la mesure où l’exigence de forme fait défaut, l’article 134 du même Code
prévoit une sanction juridique : « lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la vie
civile à l’accomplissement d’une condition de forme et que les contractants n’observent pas
cette condition, le tribunal ou toute autorité publique compétente peut, à la demande de l’une
ou de toutes les parties, fixer un délai dans lequel les parties doivent accomplir la condition
prescrite. Si, au terme de ce délai, les parties ne s’y sont pas conformées, l’acte de la vie civile
est réputé nul ». Cet article de portée générale, s’applique à toute inobservation de forme
légale. Dans ce cas, l’on peut conclure que le droit vietnamien ne pose pas la question de
l’interprétation de la forme solennelle.

94. A l’inverse, en droit français, si le législateur a prescrit parfois la rédaction

d’un écrit sans énoncer la sanction attachée à l’inobservation de la règle déjà édictée, l’on
peut hésiter sur le fait de savoir si cet écrit exigé l’est à titre de solennité ou, simplement, à
titre de preuve. Si l’on adopte la première interprétation, la sanction sera la nullité. Si l’on suit
la seconde, le contrat ne pourra, sauf exception, être prouvé ni par témoins, ni par
présomptions ; toutefois, il pourra l’être par aveu ou par serment, auquel cas il produira tous
ses effets.

75
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Le droit français retient ces deux modes d’interprétation de la forme solennelle. Dans la
première interprétation, la rédaction d’un écrit n’est, en principe, exigée qu’à des fins
probatoires. Cette analyse se fonde sur l’idée selon laquelle le consensualisme est le principe
et, en conséquence, toute disposition qui lui porte atteinte doit être expressément formulée291.
Aussi, dans le doute, l’exigence légale d’une forme est interprétée comme une simple
atténuation au principe du consensualisme (règle de preuve), plutôt que comme une véritable
dérogation à celui-ci (solennité). C’est en ce sens que la jurisprudence française s’est
prononcée, à propos de la transaction civile dont l’application s’écarte, en matière
commerciale292, du contrat d’assurance293, des contrats d’édition294, de la cession des parts
sociales295, des baux d’habitation296, etc. Dans cette situation, l’interprétation de la forme
solennelle en faveur du consensualisme conduit la lecture de ces articles au risque de n'être
qu'un rappel des articles 1341 et suivants du même Code civil français, qui imposent
également la preuve écrite en matière de contrat, tout en permettant de la remplacer par des
preuves considérées comme équivalentes. Ainsi interprétés, ces articles peuvent perdre toute
utilité, excepté lorsqu’ils interdisent le recours à des preuves équivalentes, dans certains cas
d’exception visés aux articles 1341 et suivants du Code civil. Par exemple, la preuve de ces
contrats est soumise à l'exigence de l’écrit, même si l'intérêt en cause est inférieur à 1500 €297.

Dans la deuxième interprétation, en se fondant sur la thèse ci-dessus, la forme

solennelle constitue un procédé visant à protéger la partie la plus faible du contrat298 ; la
jurisprudence décide que la rédaction d’un écrit est une condition de validité. Cette solution
s’applique à l’interprétation de la rédaction d’un écrit pour le contrat d’apprentissage299. Elle a
pour finalité de protéger l’intérêt privé de l’apprenti, mais aussi l’intérêt public, car les
entreprises qui forment des apprentis sont exonérées de la taxe d’apprentissage. Un autre

291
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 177 et s. ; A. BENABENT, op. cit., n° 105.
292
Article 2044 du Code civil.
293
Article L. 112-3 du Code d’assurance.
294
L’article 131-2 du Code de la propriété intellectuelle.
295
Article 221-14 du Code de commerce.
296
Cf., aussi pour le contrat de l’architecte : Civ. 3e, 11 juin 1986, D. 1987. 285, note A. GOURIO,
pour l’article 11 du décret du 20 mars 1980.
297
Cass. civ. 8 janvier 1879, S. 1879.1.216 ; 9 juin 1947 ; Cass. 2e civ. 26 juin 1975, Gaz. Pal. 1975.2,
somm. 222.
298
Ph. REMY, obs., Rev. trim. dr. civ. 1982, p. 430.
299
Soc. 29 janvier 1953: D. 1953. 237, le 20 octobre 1965: D. 1965. 811.

76
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

exemple concerne l’exigence d’un écrit du contrat de prêt d’argent qui est une condition de
validité de la stipulation d’intérêts300. L’exigence d’une forme écrite est de « permettre une
meilleure information d’une partie et de garantir l’intégrité de son consentement, le rôle
probatoire de l’instrumentum, bien que non négligeable, ne paraît pas l’objectif principal du
législateur qui recherche avant tout la protection du consentement »301.

L’interprétation en faveur de la forme solennelle accentue la rigueur du formalisme.

Elle se manifeste en présence de « règles de formes modernes », entendues comme étant
« celles que la loi pose afin d’assurer une meilleure information de diverses catégories de
contractants ». De fait, la jurisprudence renforce la protection de la partie faible, puisque
l’obligation d’information sert principalement ses intérêts. L’on renvoie, à cet égard, aux
développements consacrés à la protection du consommateur.

95. Dès lors, nous pouvons conclure qu’en droit français, afin de savoir si une
forme constitue la preuve ou la validité du contrat, il faut rechercher, dans chaque cas, le but
que le législateur a voulu atteindre en imposant la rédaction d’un écrit302. En réalité, cette
interprétation soulève de grandes difficultés dans sa mise en œuvre. En droit vietnamien, ces
difficultés n’ont pas lieu en présence d’une conception générale de la forme solennelle303.

2. La forme convenue

96. La forme solennelle est une des conditions de validité du contrat. Il arrive
parfois que les parties dans un accord préalable conviennent qu’un contrat, en principe
consensuel, devrait être passé en respectant certaines formes304. Par exemple, elles peuvent
convenir que la levée de l’option, dans une promesse de vente, doit se faire par l’envoi d’une
lettre recommandée305. De ce fait, il convient de s’interroger sur la nature de la stipulation de
la forme : serait-elle considérée comme une forme solennelle ?

300
Civ. 1e, 24 juin 1981: Bull. civ., I, n° 233; R., p. 49; D. 1982. 397, note BOIZARD (1re esp.); JCP
1982. II. 19713, note VASSEUR (3e esp.); 14 février 1995: D. 1995. 340, note S. PIEDELIÈVRE;
JCP 1995. II. 22402 note CHARTIER, 8 octobre 1996: Bull. civ. I, n° 34. Com. 18 février 1997: Bull.
civ. IV, n° 52; R., p. 235.
301
L. LEGIER, op. cit., n° 168.
302
J. GHESTIN, Les obligations, le contrat, éd, LGDJ, 1980, n° 277.
303
V. supra, n° 49.
304
Y. FLOUR, A. GHOZI, Les conventions sur la forme, Defrénois, 2000, Journée Jacques FLOUR,
n° 37211, p. 913 ; S. SAUNIER, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français,
t. I, éd, Presses universitaires d’Aix-marseille, 2005, p. 362.
305
J. GHESTIN, op. cit., n° 436. Voir aussi M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 85.

77
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

97. En droit français, si les parties ont expressément subordonné la validité de leur
accord à l’accomplissement d’une forme (rédaction d’un acte authentique ou d’un acte sous
seing privé), le contrat n’existera qu’après la réalisation de cette forme. De ce point de vue,
nous constatons que la forme que les parties s’imposent conventionnellement « en fixant le
mode d’extériorisation du consentement dans le futur contrat »306 n’est pas la forme
solennelle ; elle est d’une « autre nature que le formalisme qu’impose la loi »307. La différence
de nature se traduit par deux aspects : d’une part, la forme solennelle supprime la liberté de
choisir le mode d’expression de la volonté des parties. En tant qu’exception au
consensualisme, elle ne peut avoir qu’une origine légale. Or, les parties sont libres de choisir
le mode d’extériorisation du consentement dans la forme convenue. D’autre part, la sanction
du défaut de forme solennelle est distincte de celle de forme convenue. Si la nullité apparaît
comme la sanction de l’inobservation de la forme solennelle, les solutions sont différentes en
matière de forme convenue308. « Il n’existe pas à notre connaissance de décision ayant
sanctionné une exigence de forme conventionnelle par la nullité. Les sanctions
conventionnelles de forme devraient plutôt trouver une sanction adéquate dans la caducité,
s’agissant du sort réservé aux actes valables selon les exigences légales mais auxquelles il
manque une condition de formation ou d’efficacité d’origine partielle ou totale volontaire »309.
Ainis, nous en déduisons que la forme convenue en droit français n’est pas la forme
solennelle.

En revanche, la question doit se poser lorsque les parties n’ont pas précisé leurs
intentions. L’écrit est-il stipulé pour former l’acte juridique ou uniquement pour le prouver ?
Force est de constater qu’aucun texte légal en droit français ne traite de ce problème. Afin de
connaître la réponse à cette question, il appartient aux juges de fond de lever l’ambiguïté en
s’inspirant des circonstances de l’affaire et des comportements des parties310. Ainsi en est-il,
par exemple, de la clause qui prévoit que l’acte sous seing privé constatant l’accord des
parties sur la chose et sur le prix, doit être réitéré par acte authentique, et qui différait jusque-

306
M.-S. ZAKI, Le formalisme conventionnel, Illustration de la notion de contrat-cadre, Revue RIDC,
04/1984, n° 1, p. 1043.
307
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n° 139 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 436. J.
CHEVALLIER, obs. Rev. civ. 1966, p. 529.
308
J. GHESTIN, op. cit., n° 431 et s.
309
V. FORRY, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, éd., LGDJ, 2007, n° 158.
310
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n° 139.

78
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

là du transfert de propriété311. Après des hésitations remarquées dans le passé, la

jurisprudence française d’aujourd’hui décide que, sauf volonté claire de la part des parties,
cette réitération est une simple modalité d’exécution du contrat que l’accord sur les éléments
essentiels suffit à former312. D’une façon générale, si l’incertitude persiste encore, la
jurisprudence française déciderait que l’écrit a été stipulé pour la preuve313. Le contrat est
donc formé dès l’échange des consentements, bien avant la rédaction de l’écrit. La doctrine
justifie cette solution par le caractère exceptionnel du formalisme conventionnel par rapport
au consensualisme314. La dernière doit être d’interprétation étroite315.

98. Alors que la forme convenue n’est pas réglementée par le Code civil français,
elle est abordée d’une manière subtile en droit vietnamien. Il s’agit de l’article 404 du Code
civil. Aux termes de ce texte, lorsque les parties conviennent dans un avant-contrat, de réaliser
une convention par une forme, le contrat n’est formé qu’après que cette forme a été
accomplie, sauf preuve contraire. En présence d’une telle disposition, la formation du contrat
est subordonnée à la fois par les conditions de fond et par la forme convenue si cette dernière
s’impose de manière conventionnelle aux parties.

Nous apprécions cette disposition ; en effet, elle présente un intérêt tout particulier pour
les négociations à la fois longues et complexes, nécessitant la conclusion d’accords-cadres. Il
est très fréquent qu’après de longues négociations, les parties signent un document informel
appelé soit « Accord préliminaire », soit « Convention », soit « Lettre d’intention », contenant
les termes de l’accord obtenu au moment, mais ils ne déclarent pas leur intention de rédiger
un document formel ultérieurement (Sous réserve du contrat, Accord formel à suivre). Dans
cette situation, si les deux parties ou une seule parmi elles, ne disent pas clairement qu’elles
ont l’intention d’être liées avant la rédaction du document formel, il n’y aura pas de contrat
avant le moment donné, même si les parties ont trouvé un accord sur tous les aspects

311
Ibid.
312
Par exemple, Civ. 3e, 16 juillet 1974, D. 1974. 681, note MALAURIE ; Répertoire Defrénois 1975,
art.30882, n° 3, p. 383, note AUBERT ; Com. 17 avril 1980, JCP éd. N, 1980.I.8848 ; Civ. 3e, 14
janvier 1987, note J. SCHMIDT, D. 1988. 82.
313
Par exemple, Civ. 12 décembre 1968, B. III, n° 548, p. 421 ; Civ. 5 février 1971, D. 1971, p. 281,
rapport CORNUEY.
314
A. WEIL, Fr. TERRE, Droit civil, Les obligations, éd., Dalloz, 1980, p. 143 ; Fr. GORE, Rapport
général, in Association Henri Capitant 1968, Paris, 1972, p. 21 ; SOUCHON, Forme et preuve de
contrat, France, 1979, p. 39 ; M.-S. ZAKE, art. cit., n° 12, p. 1049 ; Ch. LARROUMET, Droit civil,
Les obligations, Le contrat, t. III, 6e, éd., Economica, 2007, n° 510.
315
M-A. GUERRIERO, op. cit., p. 87.

79
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

pertinents de leur transaction. Effectivement, la règle de forme convenue en droit vietnamien

permet d’exclure les difficultés d’interprétation des clauses de forme dans les actes et les
contrats préparatoires puisqu’elles sont normalement considérées comme une condition de
validité du contrat définitif.

99. Finalement, il faut constater que la forme convenue n’est pas une exception au
principe du consensualisme, mais simplement une présomption logique quant à ce que les
parties sont censées avoir voulu, sauf preuve contraire. D’ailleurs, elle n’est pas la forme
solennelle puisqu’elle est extérieure à la notion de contrat solennel que nous avons
précédemment abordée en droit comparé.

80
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section II. Le régime juridique du contrat

solennel

100. Dans la section précédente, nous avons décelé les caractères du contrat
solennel par rapport au contrat consensuel. Il convient maintenant de préciser la particularité
de son régime à l’égard du contrat consensuel.

En effet, on a eu l’occasion d’aborder les caractères du contrat solennel en droit

comparé sous l’étude de la forme solennelle. Celle-ci est une forme requise pour
l’extériorisation du consentement des parties. A ce titre, elle se distingue bien de la forme
libre du contrat consensuel et de la forme convenue. Pourtant, il nous faut, en réalité,
remarquer que s’il existe une notion unique du contrat solennel en tant que catégorie
juridique, il n’y a pas une seule forme solennelle, mais des formes solennelles entre lesquelles
des différences importantes apparaissent (§1).

L’étude du régime juridique du contrat solennel en droit comparé contient non

seulement la liste des formes solennelles occupant une place importante dans l’étude du
régime juridique de cette catégorie des contrats, mais encore la sanction de l’inobservation de
la forme solennelle (§ 2).

§ 1. Les diverses formes solennelles

101. Les contrats solennels sont très divers, tant en droit français qu’en droit
vietnamien. Certains de ces contrats sont complexes alors que d’autres sont très simples. Tout
au long de l’histoire du formalisme du contrat, on observe que l’évolution des contrats
solennels s’est faite dans le sens d’une simplification des formes solennelles. Dans l’ancien
droit romain, elles étaient très compliquées et matérialisaient l’acte juridique316. En droit
contemporain, en revanche, lorsque le principe du consensualisme domine, elles ne sont
qu’une condition supplémentaire de formation, venant s’ajouter aux conditions de fond en vue
de garantir la sécurité des relations contractuelles.

316
V. supra, n° 15.

81
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Ainsi, la forme solennelle est très simple, comme c’est le cas lorsque la loi
traditionnelle impose à la conclusion du contrat la rédaction d’un acte écrit qui peut être un
acte authentique (A) ou un acte sous seing privé (B). Aujourd’hui, il faut, en autre, souligner
que l’écrit est une des formes solennelles les plus répandues dans le droit contemporain, mais
il n’est pas unique. En plus de cette forme, la loi impose toutefois des mentions obligatoires
pour la conclusion de certains contrats (C).

A. L’acte authentique

102. Pour certains contrats assez rares, la forme solennelle consiste dans
l’intervention d’un officier public qui confère l’authenticité aux contrats. C’est l’exigence la
plus sévère ; elle s’inspire des raisons de l’information et de la protection des parties
lorsqu’elles font des actes particulièrement importants et dangereux dans leur vie
patrimoniale317. L’acte authentique a alors pour objet d’éviter que ces contrats soient conclus
sans réflexion et de protéger les parties contre toute pression extérieure318.

103. En droit français, le Code civil 1804 vise quatre contrats principaux devant être
rédigés par acte notarié : la donation319, le contrat d’hypothèque320, le contrat de mariage321, la
subrogation conventionnelle consentie par le débiteur322. Les lois ultérieures y ont ajouté
quelques autres contrats tels que la vente d’immeuble à construire à usage d’habitation ou
professionnel et d’habitation323, ou encore le contrat de location-accession à la propriété324,
etc…

Les contrats solennels du droit vietnamien sont-ils aussi les contrats solennels du droit
français ? C’est une question qui doit être traitée en droit comparé. Tout d’abord, il importe de
constater que la plupart des contrats que la loi française soumet à l’authenticité ne sont pas
des contrats solennels dans le système juridique vietnamien, sauf le contrat de constitution

317
X. LAGARDE, art. cit., n° 11; NGUYEN Ngoc Dien, op et loc cit.,
318
V. supra, n° 60 et s.
319
Article 931 du Code civil.
320
Article 2416 du Code civil.
321
Article 1394 du Code civil.
322
Article 1250-2 du Code civil.
323
L. 261-11 du Code de la construction et de l’habitation.
324
Article 4 de la loi du 12 juillet 1984.

82
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

d’hypothèque325. Par exemple, le contrat de mariage, en droit français, est un contrat solennel
alors qu’il est méconnu en droit vietnamien. Au Vietnam, il n’existe aucun contrat qui
détermine le statut matrimonial des époux, fixe leurs droits respectifs sur les biens du ménage,
ainsi que leur pouvoir. De fait, les époux sont soumis au régime de la communauté universelle
ou exceptionnellement légale326. Ensuite, le contrat de donation en droit vietnamien se divise
en deux types selon l’objet du contrat : la donation de biens meubles et la donation de biens
immeubles. La donation d’un bien meuble est un contrat réel qui « prend effet dès l’instant où
le donataire le reçoit »327. Néanmoins, la donation de biens immeubles est un contrat solennel
dont la formation est subordonnée à diverses formalités (acte authentique et
enregistrement)328. En droit français, la donation est un contrat solennel mais sa portée ne
s’appliquerait qu’à la donation dont l’objet est l’immeuble. Le droit français a admis « la
donation échappant au formalisme légal »329 dont le meuble est l’objet de prédilection. Enfin,
le contrat de subrogation consentie par le débiteur est un contrat solennel en droit français
tandis qu’il n’est qu’un contrat solennel en droit vietnamien si son objet concerne le bien
immeuble330.

104. Quant à celui qui est habilité à conférer l’authenticité aux contrats solennels
soumis à l’exigence d’un acte authentique, le droit français, pour les quatre contrats figurant
dans le Code civil, confère au notaire « un monopole lorsqu’il s’agit de constater les
conventions entre les particuliers »331. Cela se traduit nettement dans les textes légaux. En
effet, l’article 931 du Code civil dispose : « tous actes portant donation entre vifs seront
passés devant notaires » ; les termes sont les mêmes pour l’acte d’emprunt et la quittance,
éléments de la subrogation conventionnelle consentie par le débiteur332. L’article 1394

325
En droits français et vietnamien, le contrat de constitution d’hypothèque est un contrat solennel. De
ce point de vue, l’article 2416 du Code civil français dispose que « l’hypothèque conventionnelle ne
peut être consentie que par l’acte notarié », à peine de nullité. De même, l’article 343 du Code civil
vietnamien prévoit : « l’hypothèque doit être conclue par écrit ; elle peut faire l’objet d’un contrat
séparé ou d’une clause insérée dans le contrat principal. L’acte écrit constituant une hypothèque doit
être authentifié ou enregistré dans les cas prévus par la loi ».
326
Article 27 de la loi sur la famille et le mariage de 2000.
327
Article 466 du Code civil vietnamien
328
Article 467 du Code civil vietnamien.
329
H. LECUYER, art. cit.,
330
Article 316 du Code civil vietnamien. Voir également, arrêt n° 15/DSPT du 11 novembre 2003 de
la Cour de la province de Vinh Long.
331
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 290.
332
Article 1250-2 du Code civil français.

83
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dispose, quant à lui, que « toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte
devant notaire »333. Quant à l’article 2416 du même Code, il prescrit que « l’hypothèque
conventionnelle ne peut être consentie que par acte notarié ». Dans tous ces textes, l’exigence
d’une forme authentique est toujours celle d’une forme notariée. L’authenticité ne saurait
découler de sources autres. En réalité, le notaire détient un monopole d’authentification des
contrats solennels. Les lois ultérieures ont ajouté d’autres contrats solennels dont l’un des plus
notables est la vente d’immeuble à construire, lorsque celui-ci doit être à usage d’habitation
ou à usage professionnel et d’habitation. Aux termes de l’article 261-11 du Code de la
construction et de l’habitation, « le contrat doit être conclu par acte authentique », sous peine
de nullité absolue334. De même, la loi du 12 juillet 1984 dispose, en ce qui concerne le contrat
de location-cession dans le domaine immobilier, que « le contrat de location-accession est
conclu par acte authentique »335, sous peine de nullité336. Ces textes réglementent la solennité
qui est l’authenticité. A l’égard des contrats solennels prévus par les lois ultérieures, un
certain nombre d’officiers publics peuvent être retenus pour rendre leur authenticité.

En revanche, en droit vietnamien, certaines personnes sont investies pour établir

l’authenticité des contrats solennels, comme par exemple les officiers publics. L’article 2 du
décret n° 75/2000/ND-CP relatif aux activités notariales du 8 décembre 2000 énonce que « le
comité populaire de district, le comité populaire de commune et le notaire sont habilités à
conférer l’authenticité aux contrats ». D’ailleurs, il importe de souligner que le notaire a
également le droit de conférer l’authenticité aux contrats selon la loi notariale du 29 novembre
2006. En droit vietnamien, les comités locaux sont aussi habilités à le faire, ce qui est adapté à
la pratique socio-économique du Vietnam. Cela s’explique par le fait que les activités
notariales n’existent qu’en ville tandis qu’elles sont absentes dans des villages, notamment
dans les montagnes éloignées.

105. Du point de vue de la forme, notamment concernant l’acte notarié, qu’il soit ou
non solennels, il doit respecter certaines formalités. En droit français, la doctrine divise les

333
Article 1394 du Code civil français.
334
Civ. 3e, 5 décembre 1978, Bull. civ. III, n° 361, p. 277 ; JCP N 1979. II. 149, note B. STEMMER ;
RD imm. 1979. 222, obs. J.-Cl. GROSLIERE et Ph. JESTAZ ; D. 1980. Jur. 219, note N. PHU DUC ;
Les grands arrêts de droit immobilier, par l'équipe de recherche du Centre de recherches et d'études de
droit immobilier de la faculté de droit d'Aix-Marseille III, sous la direction de J.-L. BERGEL, Dalloz,
2002, n° 75, p. 464, comm. C. BOUTY.
335
Article 4 de la loi du 12 juillet 1984.
336
Cass. 3e civ. 13 décembre 2000 : Bull. civ. III, no 191, Constr.-Urb. 2001, no 27, obs. D. SIZAIRE.

84
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

formalités de l’acte notarié en deux catégories. Tout d’abord, les formalités, dites
« réglementaires » sont sans incidence sur la validité de l’acte et leur défaut n’est sanctionné
que par une amende. C’est ainsi que les règles de rédaction proprement dites – absence de
blanc et de rature, numérotation des pages et mention du nombre de pages, sommes énoncées
en lettres337, etc, – n’affectent pas, en principe, « le caractère authentique de l’acte et
n’emportent que des sanctions limitées, telles la nullité de la mention manuscrite ajoutée dans
un interligne au lieu de faire l’objet d’un renvoi paraphé par le notaire et les signataires de
l’acte »338. Ensuite, d’autres règles de formalités dites « instrumentaires » sont nécessaires à la
validité de l’acte. En effet, les actes notariés doivent être signés par les parties et le notaire, le
cas échéant par les témoins. Le défaut de signature de l’une d’elles est donc sanctionné par la
nullité de l’acte notarié, en application de l’article 23 du décret de 1971339.

106. Outre les formalités obligatoires pour tout acte notarié, la loi impose toutefois,
pour certains actes solennels, des formes supplémentaires requises pour leur validité. Par
exemple, selon l’article 1394 du Code civil français, « toutes conventions matrimoniales
seront rédigées par acte devant notaire, en la présence et avec le consentement simultanés de
toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires ». Les formalités
supplémentaires sont édictées à peine de nullité du contrat de mariage, la nullité pouvant
résulter de l’absence d’une date unique : celle des signatures, qui sont obligatoirement
simultanées, de toutes les parties concernées340. Ces exigences s’expliquent par diverses
raisons. D’une part, la loi française a entendu « assurer la protection des intéressés. Elle a
craint que l’on obtienne plus facilement des accords successifs qu’un accord simultané.
D’autre part, la présence nécessaire de toutes les parties permet une discussion générale des
clauses du contrat, favorisant l’obtention d’un consentement éclairé »341.

Il en va de même pour l’article 261-11 du Code de la construction et de l’habitation, qui

dispose que « le contrat doit être conclu par acte authentique et précise : 1° la description de
l’immeuble ou de la partie d’immeuble vendu ; 2° son prix et les modalités de paiement de
celui-ci ; 3° le délai de livraison ; 4° lorsqu'il revêt la forme prévue à l’article 1603-3 du Code

337
Articles 7 et suivants du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971.
338
J.-L. AUBERT, La responsabilité civile des notaires, 5e, éd., Defrénois, 2008, n° 69.
339
Civ. 1e, 28 novembre 1972 : JCP G 1973.II.17461, note DAGOT ; Defrénois 1973.933, note
MORIN ; Civ, 1e, 17 octobre 2007 : Bull, civ.I, n° 322.
340
Cass. civ. 29 mai 1854 : DP 1854, 1, p. 207 ; S. 1854, 1, p. 437. – Cass. 1e civ., 5 février 1957 : JCP
G 1957, II, 10051, note COLOMER ; D. 1957, 196.
341
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 304.

85
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

civil, reproduit à l'article L. 261-3 du présent code, il doit garantir l'achèvement de l'immeuble
ou du remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut
d'achèvement », sous peine de nullité. Ces mentions obligatoires s’expliquent par le fait que le
législateur veut satisfaire les impératifs du consentement, des tiers et de la sécurité juridique
en droit de la construction342.

107. En droit vietnamien, la loi édicte aussi les formalités de l’acte notarié. Ainsi,
celui-ci doit indiquer « le nom et le lieu d’établissement du notaire »343 qui le reçoit, l’endroit
où l’acte se conclut, la date de l’acte apposé par chaque partie. Il doit être écrit dans un même
contexte, sans blanc ni surcharge ni interligne dans le corps de l’acte344. Il doit être signé par
les parties et le notaire345. Observons dans ce cas que les formalités requises pour l’acte
notarié du droit vietnamien sont similaires à celles du droit français. Ceci nous indique que le
droit français influence le droit vietnamien en matière de droit notarial. En rédigeant la loi
notariale, le législateur vietnamien s’est principalement inspiré droit français.

B. L’acte sous seing privé

108. De toute évidence, les contrats solennels ne sont pas tous des contrats devant
être dressés par acte authentique. « La solennité consiste, à l’égard de certains d’entre eux,
dans la nécessité de rédiger un écrit, lequel peut aussi bien être fait en forme authentique que
sous seing privé »346.

109. Tout d’abord, il convient de citer les contrats devant être rédigés par écrit pour
leur validité. Bon nombre d’exemples peuvent être puisés en droit français comme la cession
du brevet d’invention347, les contrats de représentation, d’édition et de production
audiovisuelle348, le contrat de promotion immobilière, lorsqu’il est relatif à un immeuble à

342 L. ATTUEL-MENDES, Protection générale et spéciale du consentement en matière de vente

d'immeuble à construire, Revue de droit immobilier 2007 p. 379 et s.
343
Article 4 de la loi notariale du Vietnam.
344
Articles 40 et suivants de la loi notariée du Vietnam.
345
Article 5 de la loi notariée du Vietnam.
346
B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, éd., Litec. 1998,
n° 226.
347
Article L. 613-8 du Code de la propriété intellectuelle.
348
Article L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle.

86
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation349, le contrat de construction d’une

maison individuelle350, le contrat d’apprentissage351, le contrat de travail à durée déterminé352,
le contrat de location353, le contrat de courtage matrimonial354, le contrat de vente de voyages
ou de séjours355.

Comme le droit français, le droit vietnamien dispose aussi que la rédaction d’un écrit
quelconque est la condition de validité pour tels ou tels contrats. Il est impossible d’énumérer
la liste complète et l’on se borne à citer les plus communs : le bail de local d’habitation356, le
contrat d’assurance357, la vente internationale de marchandises358, le contrat de promotion359,
le contrat de publicité360, le contrat de représentation commerciale361, le contrat de
commission362, le gage363, le nantissement364. Au regard de ces contrats, il importe de
constater que l’écrit, condition de validité du contrat, est fréquemment utilisé pour les contrats
en matière commerciale ; il présente en effet des avantages qui méritent d’être cités selon
l’avis de la doctrine vietnamienne. L’écrit assure le consentement des parties et contrôle la
validité au fond du contrat, ce qui diminue les possibilités d’annulation pour vice du
consentement ou toute autre cause de nullité365.

349
Article L. 222-3 du Code de la construction et de l’habitation.
350
Article L. 231-1 et 231-2, et article L. 232-1 du Code de la construction et de l’habitation.
351
Article L. 117-12 du Code du travail.
352
Article L. 122-1 du Code du travail.
353
Article 3 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989.
354
Article 6 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989.
355
Articles 15 et 17 de la loi n° 92-645 du 13 juillet 1992.
356
Article 492 du Code civil vietnamien.
357
Article 570 du Code civil.
358
Article 27, alinéa 2 de la loi sur le commerce du Vietnam.
359
Article 90 de la loi sur le commerce du Vietnam.
360
Article 110 de la loi sur le commerce du Vietnam.
361
Article 142 de la loi sur le commerce du Vietnam.
362
Article 159 de la loi sur le commerce du Vietnam.
363
Article 327 du Code civil vietnamien du Vietnam.
364
Article 362 du Code civil.
365
V. par exemple, PHAM Hoang Giang, l’influence de la condition de forme sur la validité du
contrat, Revue de l’Etat et du droit, n° 03/2007, p. 48 ; PHAM Van Cuong, art. cit., p. 29.

87
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

110. Quant aux conditions de l’acte sous seing privé en droit français, en toute
hypothèse, une condition indispensable est la signature des parties366. De fait, un acte
authentique irrégulier peut valoir acte sous seing privé, s’il est au moins revêtu de la signature
des parties367. Selon Mme GUERRIERO, la signature est « une marque personnelle identifiant
le signataire, apposée volontairement, dans l’intention de signer »368. La signature, d’après la
formule utilisée par IHERING pour la forme générale, est « le sceau de la volonté juridique
arrêtée »369. Le rôle psychologique de la signature est bien connu, les parties ayant
généralement conscience de ne s’engager qu’après l’avoir apposée. Dans le système juridique
français, la signature n’est pas légalement définie. Cependant, des décisions de justice ont
refusé d'assimiler à des signatures l'apposition d'une croix370. La croix « ne peut avoir la
valeur d'une signature même lorsqu'elle est accompagnée de celle des témoins »371, de simples
initiales ou d'empreintes digitales, solution également affirmée à propos d'un simple
commencement de preuve par écrit. La signature des parties est une condition exclusive pour
la validité de l’acte sous seing privé en droit français.

Sous l’influence du droit français, la signature des parties constitue aussi une condition
de validité de l’acte sous seing privé en droit vietnamien. L’article 404, alinéa 4 du Code civil
précise que « le contrat passé par écrit est conclu au moment où la dernière partie signe
l’acte ». A vrai dire, la signature est exigée à la fois pour identifier les contractants et attester
de leur volonté. Mais en réalité, il n’existe aucune définition légale de la signature en droit
vietnamien, même si elle est utilisée dans de nombreux domaines, et notamment en matière
contractuelle. Cette absence de toute définition peut s’expliquer d’une part, par le fait que la
signature apparaît comme une condition coutumière au Vietnam et d’autre part, parce qu’il
s’agit d’une notion inhérente à l’esprit humain. C’est sans doute l’évidence du contenu de ce
terme qui en exclut toute tentative de définition officielle.

C. Les mentions obligatoires

366
J. GHESTIN, op. cit. n° 686; Cass. 1e civ., 30 oct. 2008, n° 07-20.001, F-D, CNP Assurances X et
a. : JurisData n° 2008-045637; Contrats, conc. consom. 2009, comm. 1, note L. LEVENEUR.
367
Civ. 1e, 11 juillet 1955 : Bull. civ.I, n° 294 ; 8 août 1967 : ibid.I, n° 106 ; RTD civ. 1968. 147 obs.,
CHAVALLIER.
368
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 326.
369
IHERING, L'esprit du droit romain, trad. MEULENAERE, 1877, t. 3, p. 179.
370
Par exemple, Cass. civ. 8 juillet. 1903 : D.P. 1903, 1, 507.
371
Cass. civ. 15 mai 1934 : D.P. 1934, 1, 113.

88
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

111. Pour certains contrats, la loi n’exige pas seulement que le consentement des
parties soit manifesté dans un écrit qui peut être sous seing privé. Elle exige, en outre, afin
d’éviter des difficultés sur le degré de précision que l’écrit doit atteindre, des mentions
obligatoires372. Cette technique juridique est devenue un instrument important de mise en
œuvre de l’obligation de renseignement qui pèse plus lourdement sur certaines parties. Le
degré d’exigence varie considérablement d’une loi à l’autre et dépend du niveau de protection
que le législateur désire accorder à tel ou tel contractant. Voici deux aspects principaux des
mentions obligatoires que nous allons examiner : les mentions de la date et du lieu de
formation (1) et les mentions obligatoires (2).

1. Les mentions de la date et du lieu de formation

112. En principe, la mention de la date n’est pas exigée pour la validité d’un acte
sous seing privé en droit français. Exceptionnellement, la loi soumet certains contrats à une
date précise. Par exemple, la date est une mention obligatoire pour la validité des effets de
commerce : lettre de change373, billet à ordre374, bordereau375. En l’absence de cette mention,
les effets de commerce sont nuls. Celle-ci permet de vérifier la capacité de son auteur, de
déterminer l’échéance ou le délai de paiement et, dans le cas du bordereau, le point de départ,
même à l’égard des tiers. La date est également imposée, à peine de nullité, pour le bulletin de
souscription d’un plan épargne376, le bulletin de souscription d’actions377.

En droit vietnamien, la solution est similaire à celle du droit français. La date n’est pas,
en règle générale, une condition de validité de l’acte sous seing privé, sauf lorsque la loi en
décide autrement. Ainsi, l’article 16 de la loi du 29 du novembre 2005 sur les effets de
commerce dispose que la date est une condition de validité des effets de commerce. Cette
solution a été inspirée du droit étranger, notamment du droit français que le rédacteur
vietnamien a consulté en tant que référence principale.

113. Plus rarement, la loi française impose la mention du lieu de rédaction du

contrat. En droit français, il y a un seul exemple relatif au contrat de démarchage financier.

372
A. SINAY-CYTERMANN, Protection ou surprotection du consommateur, JCP éd.,G. 1994.I.3804.
373
Article L. 511-1, I, 7° du Code de commerce.
374
Article L. 512-1, I, 6° du Code de commerce.
375
Loi n° 81-1 du 2 janvier 1981.
376 L. 3 janvier 1972, art. 16.
377 D. 27 mars 1967, art. 61, al. 1er et 163, al. 1e.

89
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Suivant l’article 16 de la loi du 3 janvier 1972 sur le sujet, ce contrat doit mentionner, à peine
de nullité, le lieu et la date de la signature. Les textes sur les effets de commerce exigent aussi
l’indication du lieu de l’émission de l’acte, mais son absence n’entraîne pas la nullité du titre
qui est alors réputé souscrit dans un autre lieu. En revanche, en droit vietnamien, il n’existe
aucun texte exigeant la mention du lieu de la rédaction du contrat, sauf pour le cas des effets
de commerce comme en droit français.

2. Les mentions relatives à l’objet du contrat

114. Pour la validité d’un grand nombre de contrats solennels, la loi n’impose pas
seulement la rédaction d’un écrit. Elle exige en outre que celui-ci comporte des mentions
relatives à l’objet du contrat, en vue d’éviter des discussions ultérieures.

115. Ainsi en est-il, par exemple, du cas du contrat d’hypothèque aérienne en droit
français. L’article L. 122-5 du Code de l’aviation civile dispose ainsi que l’hypothèque
aérienne « doit mentionner chacun des éléments sur lesquels porte l’hypothèque ». D’autres
articles sont plus exigeants et précisent davantage les indications qui doivent figurer sur
l’écrit. Cette exigence des mentions obligatoires destinées à mieux informer les contractants,
est fréquemment utilisée en droit social. Plus précisément, le contrat d’engagement maritime
doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires : le service pour lequel le marin
s’engage, la fonction qu’il doit exercer, le montant des salaires et accessoires ou la base de
détermination des profits, la durée du contrat, durée précise ou durée maximale, le délai de
préavis en cas de résiliation unilatérale378, ou encore l’adresse et le numéro du téléphone de
l’inspecteur du travail maritime379. L’article 9 du Code de travail maritime exige, en outre,
une formalité particulière : « toutes clauses et stipulations du contrat d’engagement doivent à
peine de nullité être annexées au rôle d’équipage ». On constate donc qu’une série de
mentions obligatoires doivent être précisées pour le contrat d’engagement maritime. Cela
s’explique par le fait que le législateur veut mieux protéger le consentement de la partie
présumée être la plus faible380. De même, à propos du contrat d’apprentissage, l’article 117-11
du Code de travail doit préciser « le nom du ou des maîtres d'apprentissage, les titres ou
diplômes dont ils sont titulaires et la durée de leur expérience professionnelle dans l'activité

378
Articles 10-1 et 11 du Code de travail maritime.
379
Article 9, alinéa 2 du Code de travail maritime.
380
Ch. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, éd, Bruyant, 2003, n° 90.

90
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

en relation avec la qualification recherchée ». La justification de ce contrat est analogue à

celle du contrat d’engagement maritime précité.

Surtout, les mentions obligatoires sont très utilisées en droit de la consommation en vue
de protéger la partie présumée la plus faible dans les relations contractuelles. Tel est le cas du
droit de la construction ou de certaines opérations immobilières dans lesquelles plusieurs
textes spéciaux imposent, à peine de nullité, un écrit qui, dans certains cas doit être
authentique, et où figurent obligatoirement des renseignements relatifs à l’immeuble, au coût
des travaux, au délai de livraison. En effet, l’article 261-11 du Code de la construction et de
l’habitation dispose que la vente d’immeuble à construire doit préciser les mentions suivantes
: la description de l'immeuble ou de la partie de l'immeuble vendu ; b) son prix, les modalités
de paiement de ce prix ; c) le délai de livraison de l'immeuble, qu'il ne faut pas confondre
avec le délai d'achèvement ; d) les garanties de bonne fin, lorsque la vente revêt la forme
d'une vente en l'état futur d'achèvement ; e) la condition suspensive de l'obtention des prêts
des articles 16 et suivants de la loi du 13 juillet 1979, devenus les articles L. 312-15 et
suivants du Code de la consommation ; f) enfin, l'article L. 261-11 mentionne encore la
notification du plan de financement de l'opération de construction lorsque le vendeur a
obtenu, avant la conclusion du contrat, un prêt spécial à la construction de la part du Crédit
foncier ou du Comptoir des entrepreneurs ; cependant, ces prêts ont pratiquement disparu
depuis la loi no 77-1 du 3 janvier 1977 portant réforme du financement de la construction.
Cette solution est alors destinée à protéger le consentement des acquéreurs381.

116. En droit vietnamien, il existe aussi certains contrats dont la validité dépend de
la rédaction des mentions obligatoires, comme en droit français. A titre d’exemple, l’on peut
citer certains contrats en matière immobilière. L’article 70 de la loi du 29 juin 2006 sur les
opérations immobilières dispose que la vente de l’immeuble à construire doit contenir les
mentions suivantes : « 1° Identification des parties ; 2° Informations relatives à l’immeuble
énoncées à l’aliéna 3 de l’article 11 de la présente loi ; 3° Prix ; 4° Modalités et délai de
paiement ; 4° Délai de livraison de l’immeuble ; 5° Droits et obligations des parties, 6°
Garantie ; 7° Clause du différend ». L’article suivant de la même loi dispose aussi que le
contrat de transfert du droit d’usage d’un fonds de terre doit comporter les éléments suivants :
« 1° Nom, prénom et adresse des parties ; 2° Droits et obligations des parties ; 3°
Informations relatives au droit d’usage du fond de terre ; 4° Prix ; 5° Modalités et délai de

381
L. ATTUEL-MENDES, Protection générale et spéciale du consentement en matière de vente
d’immeuble à construire, RD imm., 2007, p. 379 et s.

91
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

paiement ; 6° Délai de livraison du fond de terre ; 7° Clause du différend ». De même,

l’article 704 du Code civil vietnamien précise les éléments essentiels pour le contrat de
location du droit d’usage d’un fonds de terre : « 1° Nom, prénom et adresse des parties ; 2°
Droits et obligations des parties ; 3° Type, catégorie, superficie, location, références, limites
séparatives et état du fonds loué ; 4° Durée de la location ; 5° Montant du loyer ; 6° Modalités
et délai de paiement ; 7° Droits des tiers sur le fonds loué, s’il y a lieu ; 8° Responsabilité de
chaque partie en cas de violation du contrat ; 9° Suite à donner à l’expiration du contrat de
location ». Enfin, en matière de travail maritime, l’article 57, alinéa 2 de la loi du 14 juin 2005
sur la mer règlemente le contrat d’un engagement maritime qui doit contenir un certain
nombre de mentions obligatoires : « a) Nom et adresse du représentant de l’entreprise
maritime ; b) Nom et adresse du marin ; c) Service pour lequel le marin s’engage ; d) Durée
du contrat ; e) Salaire ; f) Sécurité sociale maritime ; g) Droits et obligations du représentant
de l’entreprise maritime ». La justification de cette solution, en droit vietnamien, comme on
l’a montré en droit français, est de protéger la partie présumée la plus faible du contrat.

Il est intéressant de savoir si ces mentions constituent une condition obligatoire de

formation du contrat en droit vietnamien ? De toute évidence, si la loi précise les mentions qui
sont qualifiées de condition de formation du contrat, leur absence doit être sanctionnée par la
nullité. Il s’agit donc de contrats solennels. Toutefois, si la loi vietnamienne énonce des
mentions pour tels ou tels contrats sans préciser cette exigence, peuvent-ils être considérés
comme un contrat solennel ? A l’heure actuelle, cette question n’est pas encore traitée à en
droit vietnamien. Elle se posera un jour.

§ 2. La sanction de l’inobservation de la forme

solennelle

117. Puisque la forme solennelle est une condition de validité du contrat, l’accord
des volontés n’établit aucune relation contractuelle si elle fait défaut. Dans cette hypothèse, le
contrat n’existe pas et ne peut donc produire aucun effet juridique. Cette solution s’applique
également, lorsque les parties ont manifesté leur volonté dans une forme autre que la forme
légale, même très proche, ainsi que cela a été démontré ; l’utilisation d’une forme autre que la
forme légale équivaut à une absence de forme.

92
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Néanmoins, les difficultés majeures qui apparaissent à propos de la sanction de

l’inobservation de la forme solennelle se manifestent selon deux points distincts. D’une part,
c’est la difficulté de déterminer la sanction exacte de l’inobservation de la forme solennelle.
Tous les auteurs sont d’accord pour admettre qu’en l’absence d’une telle forme le contrat
n’est pas valable. Or, l’unanimité s’arrête là. Pour les uns, en l’absence de la forme solennelle,
le contrat n’est pas seulement nul, il est inexistant. En revanche, l’on sait que la notion
d’inexistence est très contestée en droit français ; en conséquence, la majorité des auteurs
considèrent que le contrat qui ne respecte pas la forme solennelle est nul, nullité qui doit être
absolue dans l’opinion qui distingue radicalement la nullité absolue de la nullité relative. En
outre, certains textes de lois ultérieures tirent de l’inobservation de la forme solennelle des
conséquences qui sont normalement celles de la nullité relative, et non celles de la nullité
absolue. D’autre part, la loi française ne précise pas le régime de l’inobservation de la forme
solennelle. En réalité, plusieurs textes disposent de conséquences variables pour
l’inobservation de la forme solennelle. De toute évidence, ces solutions sont autant
d’exceptions aux règles généralement admises concernant le régime de la nullité.

118. Face à ces incertitudes, il ne suffit pas de remarquer que la sanction de

l’inobservation de la forme solennelle est inexistante ou nulle ; un seul régime juridique
découle de son inobservation. Ainsi, une étude sur le sujet s’avère nécessaire en vue de mieux
la connaître.

Cette étude comprend deux sous-développements : la détermination de la sanction de

l’inobservation de la forme solennelle (A) et le régime juridique de la sanction de la forme
solennelle (B).

A. La détermination de la sanction

119. D’une façon générale, la détermination de la sanction de l’inobservation de la

forme solennelle présente aussi quelques caractères divergents entre le droit français et le
droit vietnamien. En droit français, celle-ci est vivement discutée au plan doctrinal alors qu’en
droit vietnamien, les auteurs sont d’accord pour soutenir que la nullité est la sanction unique
de l’inobservation de la forme solennelle.

1. L’inexistence ou la nullité

120. Selon certains auteurs, l’inobservation de la forme solennelle est sanctionnée

par l’inexistence. Cette opinion, élaborée par la doctrine du XIXe siècle, certainement

93
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

influencée par la maxime « forme donne l’être à la chose », voyait dans la transgression du
rite une atteinte à ce qui fait l’essence de l’acte juridique solennel. Ainsi, AUBRY et RAU ont
écrit : « l’acte qui ne réunit pas les éléments de fait que suppose sa nature ou son objet, et en
l’absence desquels il est logiquement impossible d’en concevoir l’existence, doit être
considéré non pas seulement comme nul, mais comme non avenu ; il en est de même de l’acte
qui n’a pas été accompagné des conditions et des solennités indispensables à son
existence »382.

Hostile aux conséquences liées à l’inexistence, la doctrine contemporaine critique cette

analyse et se prononce en faveur de la nullité. Certains auteurs répudient la notion de
l’inexistence, expliquant que celle-ci est inutile et dangereuse383. D’autres « considèrent que
la forme solennelle est une condition artificielle de validité sans laquelle l’acte se concevrait,
malgré tout, fort bien et qui ne peut donc priver l’acte de son existence. En son absence, l’acte
peut avoir une apparence d’acte ; il faut donc une intervention du juge pour détruire cette
apparence car nul ne peut se faire justice à soi même »384.

121. A notre avis, la forme solennelle en droit français est une forme
impérativement déterminée pour l’extériorisation de la volonté des parties. Ainsi, si la volonté
se manifeste en dehors des formes requises (que la solennité ait été omise ou seulement mal
accomplie), elle ne crée aucun lien d’obligation contractuelle. Dans cette hypothèse,
« l’absence d’extériorisation constitue, lorsque l’acte juridique envisagé était solennel, à la
fois un vice de fond et un vice de forme »385. Ainsi donc, la sanction de l’inobservation de la
forme solennelle ne peut pas être l’inexistence mais seulement la nullité.

De plus, on remarque que lorsqu’un texte légal prévoit l’inobservation des formes
solennelles, il doit être sanctionné par la nullité du contrat. Ainsi en est-il, par exemple de
l’article 261-11 du Code de la construction et de l’habitation. Aux termes de ce texte, « cette
nullité ne peut être invoquée que par l’acquéreur et avant l’achèvement des travaux »386. De
même, on ne peut, non plus, parler d’inexistence à propos du contrat d’apprentissage qui n’est
pas rédigé sous une forme écrite. Il existe, mais il est nul pour inobservation de la forme

382
AUBRY et RAU, Droit civil français, Les obligations, t. IV, 6e, éd., par BARTIN, 1942.
383
RIPERT et BOULANGER, t. 1, n° 628 et suivants ; R. JAPIOT, Des nullités en matière d’actes
juridiques : essai d’une théorie nouvelle, éd., LGDJ, 1909, p. 183 et suivants.
384
M-A. GUERRIERO, op.cit., p. 360. Voir aussi, J. GHESTIN, op. cit., n° 739.
385
M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, thèse, Paris XII, 1996, n° 297.
386
Article 261-11 du Code de la construction et de l’habitation français.

94
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

légale. C’est bien ce qu’admet, la Cour de cassation française qui prononce la nullité des
contrats d’apprentissage qui ne sont pas rédigés par écrit en vue de protéger les jeunes
travailleurs387. Au total, on constate que la sanction de l’inobservation de la forme solennelle
n’est pas l’inexistence, mais la nullité.

122. Au Vietnam, la théorie de l’inexistence est absente dans l’opinion de la

doctrine vietnamienne puisqu’elle est sans fondement certain, et manque de logique. Cela
s’explique travers les raisons suivantes. Sur le plan de la théorie, dire qu’un contrat est
inexistant consiste à accorder la qualification de contrat aux faits dont on parle, ce qui laisse
supposer au contraire l’existence du contrat. En outre, lorsqu’un contrat est conclu au mépris
d’une condition imposée par la loi, l’on dit qu’il est inexistant. Dans ce cas, le contrat qui
n’est pas valable est inexistant. Sur le plan de la pratique, à partir du moment où un jugement
s’avère nécessaire pour constater l’inobservation d’une condition de validité d’un contrat, la
notion d’inexistence n’apporte rien par rapport à celle de la nullité, sauf l’imprescriptibilité de
l’action en constatation de l’inexistence. Ceci a une conséquence sur la sanction de
l’inobservation de la forme solennelle en droit vietnamien. Lorsqu’elle n’est pas respectée,
l’acte juridique doit être frappé de nullité.

2. La nullité absolue et la nullité relative

123. Concernant la qualification de la nullité en cas d’inobservation de la forme

solennelle, le droit français s’éloigne encore du droit vietnamien. En droit français, la nullité
encourue est, tantôt, la nullité absolue, tantôt, la nullité relative selon le but de la forme
solennelle que vise le législateur, tandis qu’en droit vietnamien, cette distinction reste
méconnue.

124. Observons en général que la nullité, dans le système juridique français, causée
par l’inobservation d’une condition de formation du contrat est dominée par une distinction
fondamentale entre la nullité absolue et la nullité relative388. La première est édictée dans un
but d’intérêt général, alors que la seconde a pour finalité de protéger des intérêts privés389.
Lorsque cette qualification s’applique à la nullité sanctionnant le défaut d’accomplissement de
la forme solennelle, la plupart des auteurs estiment que la violation de la forme solennelle a

387
Y. SELLIER, Rép. Trav, V. Apprentissage, n° 2.
388
Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Conditions de formation, 6e, éd.,
Economica, 2007, n°527.
389
B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 1007.

95
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

pour sanction une nullité absolue390. Ceci s’appuie sur le fait que même si la forme solennelle
a parfois pour but la protection des parties, elle tend généralement à la protection de l’intérêt
général ou du moins, d’un intérêt privé général391. Plus précisément, la forme notariée
imposée au contrat de donation est destinée à protéger à la fois le donateur et sa famille (le
patrimoine de la famille) et l’ordre public successoral ; l’hypothèque conventionnelle
consentie par le débiteur, le constituant et le créancier et plus généralement le crédit ; le
contrat de mariage, les époux et le patrimoine familial. Or, lorsque les intérêts publics et
privés s’entremêlent, il est normal de faire prévaloir l’intérêt général. De cette façon, il
convient de constater que si la volonté doit être manifestée selon une forme impérative,
laquelle est une condition de formation du contrat, toujours déterminée en vue de l’intérêt
général392 : c’est sans doute pourquoi on estime que la nullité des formes solennelles doit être
absolue.

Toutefois, en prenant appui sur les composantes du régime de la nullité relative, certains
auteurs estiment que les formes, mêmes solennelles, ne devraient être sanctionnées que par
une nullité relative pour tels ou tels contrats solennels393. Ainsi en est-il, par exemple, de
l’article 211-11 du Code de la construction et de l’habitation, « l’inobservation des
dispositions du présent article entraîne la nullité du contrat. Cette nullité ne peut être invoquée
que par l’acquéreur et avant l’achèvement des travaux ». L’article 222-3 du même Code
dispose également : « l’inobservation des dispositions du présent article entraîne la nullité du
contrat de promotion immobilière. Cette nullité ne peut être invoquée que par le maître de
l’ouvrage et jusqu’à l’achèvement des travaux ». La nullité dans ces cas, ne peut être invoquée
que par un seul intéressé et pendant un bref délai. Ce sont les caractères de la nullité relative.
C’est pourquoi ces auteurs concluent que la nullité sanctionnant l’inobservation de la forme
solennelle peut être relative.

D’après nous, la qualification d’une nullité (absolue ou relative) à partir d’une règle de
régime de la nullité, pour la sanction de l’inobservation de la forme solennelle, est

390
Ch. LARROUMET, op. cit., n° 541 ; V. J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, t. 4, 22e,
éd, 2000, n° 48 ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 355-398 ; A. BENABENT, Droit civil, Les
obligations, 12e, éd., Montchrestien, 2010, n° 208.
391
G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, éd., LGDJ., 1972, n° 276 ; Civ. 1e, 29 novembre
1989, D. 1990, IR 7 ; JCP 90, IV, 29 (défaut de signature du notaire).
392
Ph. MALAURIE, et L. AYNES, Succession, Libéralités, éd., Cujas, 2000, n° 393.
393
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1°. L’acte juridique, 14e, éd.,
S., 2010, n° 354.

96
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

particulièrement hasardeuse. Selon cette qualification, chaque catégorie de nullité a le même

caractère obéissant toujours au même régime. Or, cela n’a jamais été démontré. En effet, les
diverses conséquences tirent du caractère et du fondement, différents de la nullité absolue et
de la nullité relative, ne sont pas indissolublement liées. S’il est vrai, en général, que la nullité
absolue peut être invoquée par tout intéressé, cette règle n’est cependant pas intangible. Rien
n’empêche le législateur d’y déroger et de prévoir, dans une quelconque hypothèse, qu’une
nullité qui sanctionne une atteinte à un intérêt général, ne pourra être invoquée par un ou
plusieurs intéressés limitativement déterminés, et à qui l’action est réservée, ou qu’une telle
nullité ne peut être invoquée que pendant un bref délai.

125. En droit vietnamien, la distinction entre la nullité absolue et la nullité relative

n’est pas donnée par le Code civil, de sorte que les termes de nullité absolue et de nullité
relative ne sont pas toujours employés dans le système juridique. A vrai dire, le droit
vietnamien est plus sommaire que le droit français en ce qui concerne les dispositions
relatives à la nullité du contrat. Il n’envisage, dans certains articles du Code civil, que telle ou
telle condition de validité, sans consacrer de texte particulier au régime de la nullité.

Ainsi, la distinction entre la nullité absolue et la nullité relative à propos de la nullité de

la forme solennelle, en droit vietnamien, n’est pas évoquée. Lorsque l’on compare la nullité
sanctionnant la transgression de la forme solennelle avec le régime de nullité en droit français,
l’on ne peut pas déterminer si la nullité de la forme solennelle est absolue ou relative. Cela est
justifié par le fait que la dernière a pour finalité de protéger à la fois des intérêts privés et
l’intérêt public. Si elle est édictée dans la protection des intérêts privés, elle a aussi pour but
de protéger l’intérêt public car les deux finalités sont étroitement mêlées.

De cette façon, la nullité en cas de vice de forme solennelle, en droit vietnamien,

présente des caractères relevant tant de la nullité absolue que de la nullité relative. D’une part,
quand la nullité en cas de manquement à l’exigence d’une forme solennelle sanctionne la
transgression d’une règle protectrice des intérêts privés, son régime juridique sera défini au
regard des objectifs qu’elle poursuit : l’inobservation de la forme solennelle peut être
régularisée ; le délai de prescription de l’action en nullité est très court. D’autre part, quand la
nullité sanctionne l’inobservation de la forme solennelle en se caractérisant par les caractères
de la nullité absolue : cette thèse n’est, en principe, pas possible. C’est pourquoi, la distinction
entre la nullité absolue et la nullité relative fondée sur l’intérêt protégé apparaît peu pertinent
pour celle attachée au défaut d’accomplissement de la forme solennelle en droit vietnamien.

97
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

126. La sanction de l’inobservation de la forme solennelle dans les deux systèmes

juridiques doit être la nullité sans qu’il soit nécessaire de distinguer selon que la nullité est
relative ou absolue. La qualification (absolue ou relative) de la nullité sanctionnant l’exigence
d’une forme solennelle est relativement aventureuse. En réalité, le régime de la nullité en ce
cas transcende la distinction des nullités absolue et relative. Cette observation s’explique
facilement compte tenu de la pluralité des finalités de la forme solennelle que le législateur a
voulu rechercher394.

B. Le régime de la nullité

127. Le régime de la nullité attachée au défaut d’accomplissement de la forme

solennelle consiste en deux éléments : l’action en nullité (1) et les effets de la nullité (2).

1. L’action en nullité

128. L’action qui vise à prononcer la nullité sanctionnant l’inobservation de la

forme solennelle s’exerce selon certaines modalités (a). Par ailleurs, le droit d’invoquer cette
nullité peut être atteint par certaines causes d’extinction (b).

a. Titulaires de l’action en nullité

129. Les personnes, en droit français, qui peuvent invoquer la nullité sanctionnant
l’inobservation de la forme solennelle ne dépendent pas des divers types de nullité ; mais elles
sont qualifiées suivant les finalités de la forme solennelle que le législateur a entendu
protéger. A la différence du droit français, le droit vietnamien n’autorise que les contractants à
se prévaloir du défaut d’accomplissement de la forme solennelle dans son ensemble.

130. En droit français, le but de la forme solennelle, selon l’appréciation du

législateur, détermine les personnes qui ont la possibilité d’invoquer la nullité attachée à
défaut de son accomplissement. Si cette dernière est édictée dans l’intérêt général, la nullité
peut être demandée par tout intéressé sans autre condition, car toute personne y ayant intérêt
peut, normalement, se prévaloir du défaut d’accomplissement de la forme solennelle. Ainsi en
est-il d’abord des parties au contrat, « même si le vice leur est imputable »395. Cette solution
est « une conséquence logique du rôle de la forme dans la formation du contrat solennel ;
celui-ci n’est pas formé lorsque la forme légale n’a pas été observée »396. Les tiers peuvent

394
J. GHESTIN, op. cit., n° 384.
395
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 372.
396
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 371.

98
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

ensuite agir en nullité attachée au défaut d’accomplissement de la forme solennelle s’ils

justifent d’un intérêt protégé. Tel est le cas des héritiers du donateur qui peuvent agir en
nullité d’une donation où manque la signature d’un des témoins instrumentaires397 ou du
créancier des époux, qui peut demander la nullité d’un contrat de mariage pour défaut de
forme énoncée par l’article 1394 du Code civil français. Enfin, dans le droit positif, les
représentants de l’autorité publique peuvent agir en nullité pour vice de forme solennelle dans
certaines siutations prévues par la loi. Tel est le cas du « parquet, chargé de veiller à
l’exécution des lois, qui peut se manifester comme une partie principale en introduisant lui-
même l’action en nullité, au cas où les parties s’abstiendraient de le faire »398. Par ailleurs, aux
termes de l’article 422 du Code de procédure civile français, « le ministère public agit d’office
dans les cas spécifiés par la loi ». L’article 423 énonce qu’ « en dehors de ces cas, il peut agir
pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci ». Or,
dans la pratique judiciaire, à notre avis, le ministère public s’abstient de demander la nullité
pour défaut d’accomplissement de la forme solennelle. Pour cette raison, nous constatons que
ces textes légaux du droit français restent purement théoriques.

En revanche, si la forme solennelle a pour finalité d’assurer la protection d’intérêts

privés, son inobservation ne peut être invoquée que par la ou les personnes que la loi a voulu
protéger en établissant la nullité399. Tel est le cas de la forme solennelle dans le contrat de
promotion immobilière ou le contrat de vente d’immeuble à construire lorsque celui-ci doit
être à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation, à défaut d’accomplissement
de cette condition les seules personnes que la loi vise à protéger peuvent invoquer la nullité.
Plus précisément, l’article 261-11 du Code de la construction et de l’habitation dispose que
« l’inobservation des dispositions du présent article entraîne la nullité du contrat. Cette nullité
ne peut être invoquée que par l’acquéreur et avant l’achèvement des travaux ». L’article 222-3
du même Code énonce aussi que « l’inobservation des dispositions du présent article entraîne
la nullité du contrat de promotion immobilière. Cette nullité ne peut être invoquée que par le
maître de l’ouvrage et jusqu’à l’achèvement des travaux », etc. Dans tous ces cas, la nullité
sanctionnant le vice de forme solennelle ne peut être invoquée que par une seule partie du

397
Civ. 15 juin 1962, Gaz. Pal. II. 182, D. 1962. 529.
398
B. STRARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, 6e, éd., Litec, 1998, n°
1024.
399
V. DELAPORTE, Recherche sur la forme des actes juridiques en droit international privé, thèse,
Université de Paris I, 1974, n° 44.

99
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrat, c’est-à-dire l’acquéreur. La justification de ces solutions réside dans le souci du

législateur de restreindre la nullité afin d’assurer la stabilité des relations contractuelles.

Force est donc de constater que la détermination des sujets en droit français ayant la
qualité d’invoquer la nullité attachée au défaut d’accomplissement de la forme solennelle
dépend de sa finalité prévue par le législateur. En effet, si elle est imposée pour l’intérêt
général, la nullité peut être invoquée par tout intéressé. Au contraire, si elle a pour objectif
d’assurer la protection des intérêts privés, la sanction de son absence est demandée par les
personnes que la loi a entendu protéger. En définitive, si l’on veut connaître celui qui a le
droit d’invoquer la nullité attachée au défaut de la forme solennelle, on doit identifier la
finalité que le législateur entend atteindre en imposant une forme légale.

131. En droit vietnamien, la détermination des personnes pouvant invoquer la nullité

sanctionnant l’inobservation de la forme solennelle reste très simple grâce à un article
consacré au sujet. Il s’agit de l’article 134 du Code civil vietnamien. Aux termes de cet article,
« lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la vie civile à l’accomplissement d’une
condition de forme et que les contractants n’observent pas cette condition, le tribunal ou toute
autorité publique compétente peut, à la demande de l’une ou de toutes les parties, fixer un
délai dans lequel les parties doivent accomplir la condition prescrite. Si à l’expiration de ce
délai, les parties ne s’y sont pas conformées, l’acte de la vie civile est réputé nul ». Ce texte
confère le droit d’invoquer la nullité attachée au défaut d’accomplissement de la forme légale
aux seules parties. Ceci étant, les personnes qui ne participent pas à la formation du contrat ne
peuvent pas demander la nullité sanctionnant l’inobservation de la forme solennelle.

Cela nous indique donc que le nombre de personnes ayant le droit d’invoquer la nullité
résultant de l’inobservation de la forme solennelle au Vietnam est limitatif par rapport au droit
français. En droit vietnamien, les parties peuvent se prévaloir du défaut d’accomplissement de
la forme solennelle sans exception alors qu’en droit français, les titulaires susceptibles
d’invoquer la nullité du vice de forme solennelle dépendent de la finalité de la forme
solennelle à laquelle le législateur a entendu aboutir. On constate donc que la règle de la
forme solennelle du droit français apparaît comme un instrument légal destiné à garantir la
sécurité juridique. Celle du droit vietnamien n’est pas vraiment convaincante.

b. Extinction de l’action en nullité

100
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

132. Le droit d’invoquer la nullité « peut s’éteindre soit par la confirmation de l’acte
nul, soit par sa régularisation, soit, enfin, du fait de la prescription extinctive »400. En
conséquence, on s’interroge sur l’application de ces règles en matière de nullité sanctionnant
la forme solennelle.

133. La confirmation est « l’acte par lequel une personne renonce unilatéralement à
se prévaloir de la nullité relative d’un acte juridique et qui, exprès ou tacite, peut résulter
d’une exécution spontanée »401. Elle ne s’applique cependant pas à la nullité sanctionnant le
vice de forme solennelle, même si celle-ci est relative402. Si l’acte juridique dont la forme
requise est irrégulière doit être refait afin qu’il prenne ses effets juridiques, le nouvel acte se
substitue sans rétroactivité à l'acte irrégulier de forme légale403.

L’article 1339 du Code civil français prévoit ainsi que « le donateur ne peut réparer par
aucun acte confirmatif les vices d’une donation entre vifs, nulle en la forme ; il faut qu’elle
soit refaite en la forme légale ». « Cette solution est générale et vaut pour tous les actes
juridiques solennels. Permettre à l’auteur d’un acte juridique solennel, nul pour inobservation
de la forme légale, de le confirmer serait l’autoriser à éluder la forme solennelle »404. De
même, la nullité d’un contrat de mariage pour défaut de présence et de consentement
simultanés des deux époux à l’acte ne peut pas être couverte par un acte postérieur de
confirmation405 ; l’acte doit être refait dans la forme légale406. Encore, une donation nulle pour
défaut d’acte notarié n’est pas confirmée par son exécution. L’acte nul doit être réparé dans la
forme légale, et ne produit ses effets juridiques qu’en ce jour-là.

Cependant, il existe une exception à la règle de l’article 1339 du Code civil français.
L’article 1340 du même Code dispose que « la confirmation ou ratification, ou exécution
volontaire d’une donation par les héritiers ou ayants cause du donateur, après son décès,
emporte leur renonciation à opposer soit les vices de forme, soit toute autre exception ». Ce
texte permet aux héritiers du donateur de confirmer l’absence des formes impérativement

400
Y. PICOD, Rép. Civ. Dalloz, V. Nullité, 2010, n° 44.
401
G. CORNU, Vocabulaire juridique, éd., PUF, 2007, 8e, « Confirmation ». p. 205.
402
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, 14e, éd.,
Sirey, 2010, n° 346.
403
Civ. 1e, 4 mai 1966, D. 1966. 553, note MALAURIE.
404
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 376.
405
G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, éd., LGDJ, 1972, n° 274.
406
Cass. civ., 26 avril 1869 : S. 1869, 1, p. 297 ; DP 1869, 1, p. 246. – Cf. PONSARD, op. cit. n° 71,
p. 138.

101
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

énoncées par l’article 931 du Code civil comme le défaut de signature d’une des parties407 ou
celui de procuration authentique408. Le fondement de ce texte a soulevé quelques difficultés,
mais suivant la doctrine dominante, « après le décès du donateur, les règles ne protègent plus
que l’intérêt privé de la famille »409. Les héritiers, maîtres de leur droit, peuvent dans ces
conditions abdiquer la protection légale : « le donateur mort, ses héritiers sont mis à même
d’agir pour défendre leur droit ; s’ils y renoncent, c’est qu’ils reconnaissent que la donation
était loyale et la volonté de leur auteur pleinement libre. La loi n’a pas à se montrer plus
difficile qu’eux »410. Plus généralement, « la nullité doit être considérée comme relative, le
droit critique étant réservé aux héritiers, à ceux dont la confirmation est admise aux termes de
l’article 1340 »411.

En droit vietnamien, le terme de « confirmation » est méconnu pour deux raisons. Sur le
plan du droit positif, force est de constater qu’aucun texte légal ne réglemente la confirmation
des actes nuls. De même, sur le plan de la jurisprudence, on ne connaît aucun arrêt prononçant
la confirmation des actes nuls. C’est pourquoi, à l’heure actuelle, il nous est impossible de
comparer la confirmation des actes nuls entre les droits étudiés. D’une façon générale, il
importe de constater que la forme solennelle est une formalité impérativement prédéterminée
par la loi en ce sens qu’elle est d’ordre public. En conséquence, le droit français n’admet pas
la confirmation des actes nuls pour cause de violation de la forme solennelle, ce qui est tout-à-
fait raisonnable.

134. La confirmation n’est qu’un acte d’abdication, une renonciation à invoquer la

nullité. Elle s’oppose à la régulation, envisagée comme « un acte juridique apportant
l’élément objectif ou subjectif qui faisait défaut à l’acte initial »412. En matière de défaut
d’accomplissement de la forme solennelle, le droit français et le droit vietnamien présentent
un aspect radicalement différent. En droit français, on sait que le vice de forme solennelle, en
principe, n’est pas susceptible de régularisation. « Lorsque la forme légale n’a pas été
respectée, que l’acte ait été fait dans la forme autre que la forme légale, ou qu’il ait été fait
dans la forme prescrite mais que celle-ci est irrégulière, on ne peut éviter la nullité en

407
Cass. req., 26 novembre 1862 : DP 1863, 1, p. 71.
408
CA COLMAR, 2e ch. civ., 13 novembre 1992.
409
G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, éd., LGDJ, 1972, n°267.
410
RIEPERT et BOULANGER, Traité de droit civil d’après le traité de PANIOL, t. IV, 1959, n° 3275.
411
G. COUTURIER, La confirmation des actes nuls, éd., LGDJ, 1972, n° 267.
412
J. GHESTIN, op. cit., n° 799; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 920.

102
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

accomplissant postérieurement la forme omise, en ajoutant après coup, par exemple, la

mention qui fait défaut à l’acte notarié »413. L’acte doit être refait dans la forme légale. La
Cour de cassation française l’a affirmé à plusieurs reprises, notamment, en matière de
donation : « une donation nulle en la forme ne peut être ultérieurement et rétroactivement
confirmée par l’accomplissement de la formalité omise ; elle peut seulement être refaite dans
la forme légale »414.

Pour les effets de commerce, en revanche, une possibilité de régularisation est admise
en cas d’absence de mentions non substantielles. Par exemple, si le tireur émet l’effet en
laissant un blanc à la place du nom du bénéficiaire, le titre ne vaut pas lettre de change. La
mention suivante est ensuite ajoutée : « cette régularisation a pour effet de transformer un titre
incomplet en une lettre de change régulière, ayant la même valeur que si elle avait été telle à
l’origine »415. Ce titre est aussi valable à l’égard de tous ceux entre les mains desquels il
parvient après avoir été complété, ces derniers ne pouvant se voir opposer l’exception tirée
d’une irrégularité du titre ayant disparu. « Cette solution, dérogation au droit commun,
s’explique par le désir d’obliger tous ceux qui sont intervenus dans le titre, en raison de la
disparition du vice, les tiers de bonne foi ont pu se fier à la régularité apparente du titre »416.

135. A l’inverse du droit français, le droit vietnamien consacre un texte de portée

générale à la régularisation de l’acte juridique lorsque sa forme légale fait défaut. Il s’agit de
l’article 134 du Code civil vietnamien, selon lequel « lorsque la loi subordonne la validité
d’un acte de la vie civile à l’accomplissement d’une condition de forme et que les contractants
n’observent pas cette condition, le tribunal ou toute autorité publique compétente peut, à la
demande de l’une ou de toutes les parties, fixer un délai dans lequel les parties doivent
accomplir la condition prescrite ». En pratique, la jurisprudence déduit de cette disposition
que, avant de prononcer la nullité du contrat au motif de l’inobservation de la forme
solennelle, le tribunal doit demander aux parties de réparer le vice de forme417. Dans un arrêt
du 12 novembre 2003, la première Chambre de la Cour populaire suprême s’est prononcée sur
le rôle de la régularisation de l’acte : « la vente immobilière ne peut être sanctionnée que par

413
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 377.
414
Civ. 15 juin 1962. Gaz. Pal. 1962. II. 181, D. P. 1962, 569, Rapport. Civ. 19 août 1845, D. 1845. I.
378. V., aussi Civ. 3 juin 1958. Bull. 1958. I. 391.
415
Paris 27 novembre 1967, Gaz. Pal. 1968, I, 144 ; LYON et RENAULT, t. IV, n° 469. LESCOT et
ROBLOT, T. I, n° 200 et suivants.
416
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 380.
417
Arrêt n° 1145/2005/DS-PT du 06 juin 2005 de la Cour de la Ville de Ho Chi Minh.

103
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la nullité si le tribunal a demandé aux parties d’accomplir les formalités obligatoires et

qu’elles ne les ont pas accomplies dans un délai d’un mois ».

Ainsi donc, comment expliquer cette solution en droit vietnamien ? Devant une telle
solution, on constate que les parties peuvent régulariser l’acte juridique lorsque sa forme
requise a été omise. Cette solution peut être envisagée comme une mesure destinée à faire
disparaître le vice de forme infectant un acte juridique en vue d’éviter sa nullité418.
Assurément, la solution du droit vietnamien s’oppose à celle du droit français, car ce dernier
ne permet pas aux parties de régulariser l’acte atteint d’un vice de forme, ce qui aurait
emporté la nullité de l’acte juridique. En réalité, la solution du droit vietnamien s’avère
compatible avec les activités contractuelles au Vietnam, parce qu’elle a pour finalité
d’informer les parties d’une disposition légale qu’elles méconnaissent souvent dans le but de
réduire les cas de nullité sanctionnant le vice de forme légale.

136. La dernière cause d’extinction de l’action en nullité est la prescription

extinctive, c’est-à-dire l’expiration du délai du droit d’invoquer la nullité419. La règle générale
en ce domaine est que tout droit d’invoquer la nullité fait l’objet d’une prescription
extinctive420. Par conséquent, le droit d’invoquer la nullité d’un contrat atteint d’un vice de
forme solennelle doit faire l’objet d’une prescription extinctive.

En examinant les dispositions relatives à la prescription extinctive en droit français,

nous observons qu’elles marquent une différence notable entre avant et après sa réforme421.
Avant la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, la
jurisprudence considérait que l’article 2262 du Code civil français s’appliquait, en principe,
aux nullités sanctionnant l’inobservation de la forme solennelle422 : « toutes actions tant

418
NGUYEN Van Cuong, art. cit., p. 30.
419
A.-M. SOHM-BOUGEOIS, Rép. Civ. Dalloz, V. Prescription extinctive, 2010, n° 1 et s.
420
La présence de la prescription extinctive en matière civile s’explique pour deux raisons. D’une
part, elle repose sur le droit naturel et qui est une mesure de protection du genre humain. D’autre part,
elle a pour finalité de garantir la stabilité du patrimoine contre les réclamations trop longtemps
différées. On retrouve l'idée plus générale que les actions en justice doivent avoir un terme, pour que
les hommes jouissent de la sécurité et de la tranquillité, sans lesquelles il n'y a pas de vie, pas de
société possible.
421
V. par exemple, B. FAUVARQUE-COSSON, Commentaire de la loi du 17 juin 2008 portant
réforme de la prescription en matière civile, Recueil Dalloz, 2008, p. 2512.
422
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 367.

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NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

réelles que personnelles se prescrivent par trente ans ». Ce délai était d’une longueur
excessive, ce qui avait pour conséquence « une stagnation de l’activité humaine »423.

Pour remédier à cet inconvénient, après plusieurs années de discussions, le législateur

français a élaboré la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription extinctive en
matière civile. Cette loi occupe une place dans le Code civil français, de l’article 2219 à
l’article 2254. Selon l’article 2224 de ce Code, « les actions personnelles ou mobilières se
prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû
connaître les faits lui permettant de l’exercer ». De toute évidence, cette disposition s’applique
aux nullités sanctionnant l’inobservation de la forme solennelle en raison de la généralité de
ses termes. Désormais, le délai de l’action en nullité attachée au défaut de la forme solennelle
en droit français se prescrit, en principe, par cinq ans. Il a été diminué d’une façon
considérable par rapport à celui énoncé par l’ancien article 2262 du même Code.

Cependant, à l’égard de certains cas de nullité de l’inobservation de la forme solennelle

ayant pour objet de protéger l’intérêt privé, le législateur français fixe les délais de
prescription inférieurs à 5 ans, il lui arrive même d’y instituer des délais préfix. Ainsi, par
exemple, selon l’article L. 261-11 du Code de la construction et de l’habitation sur la vente
d’immeuble à construire, l’action en nullité de ce contrat, pour inobservation des formes
solennelles doit être intentée, à peine de forclusion, avant l’achèvement des travaux. L’article
222-3 du même Code précise également que la nullité du contrat de promotion immobilière
« ne peut être invoquée que par le maître de l’ouvrage et jusqu’à l’achèvement des travaux ».
Ce court délai peut s’expliquer « par le désir du législateur que soit levée rapidement
l’incertitude qui pèse sur le sort de l’acte dans un souci de sécurité du commerce
juridique »424.

137. Au regard de la comparaison, il convient de constater que le délai de l’action

en nullité pour défaut de forme solennelle, en droit français, est plus long que celui du droit
vietnamien. En effet, selon l’article 136 alinéa 2 du Code civil vietnamien, « le délai pour
saisir le tribunal de la nullité d’un acte de la vie civile visé aux articles 130 et 134 du présent
Code est de deux ans à compter de la conclusion de l’acte ». L’article 134 du même code, on
le sait, règlemente la sanction de l’inobservation de la condition de forme. Par conséquent,

423
Ph. MALAURIE, Exposé des motifs, in Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la
prescription, sous la direction de P. CATALA, La documentation française, 2006, p. 193 ; Voir aussi
C. BRENNER et H. LECUYER, La réforme de la prescription, JCP E, 12 février 2009, 1169, n° 1.
424
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 386.

105
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

nous pouvons conclure sans ambiguïté que le délai de l’action en nullité pour l’inobservation
de la forme solennelle en droit vietnamien qui est de deux ans, s’applique communément aux
vices de forme énoncée par l’article 134 du Code civil vietnamien.

Ce délai n’est-il pas trop court ? Il nous semble trop bref. En droit français, il est de cinq
ans, hormis quelques exceptions en droit spécial. Il « représente un juste équilibre entre le
risque qu'un délai de prescription trop long ne crée de l'insécurité juridique et le risque qu'un
délai trop court ne devienne une source d'injustice pour les titulaires de droit »425. « Ni trop
long, il assure la sécurité juridique, sert le commerce juridique, est conforme aux progrès
technologiques, qu'il s'agisse des transports ou des moyens de télécommunication, et réduit
les coûts de conservation des preuves. Ni trop court, il évite les injustices et le jugement moral
de récompense d'un péché. Il serait ainsi paré de toutes les vertus »426. En droit vietnamien, on
constate que le délai de deux ans n’est pas raisonnable parce que la condition de forme est
fréquemment violée par les parties contractantes en raison de la méconnaissance du droit des
contrats. Afin d’éviter les inconvénients émanant d’un délai trop court en droit vietnamien, il
est nécessaire de rétablir un délai, raisonnable, pour l’inobservation de la forme.

Toutes ces dérogations apportées aux règles normales de la mise en œuvre de la nullité
s’expliquent par le fait que l’action de nullité s’avère inutile dans ces cas. Il reste à se
demander si de pareilles dérogations peuvent être apportées aux effets de la nullité.

2. Les effets de la nullité

138. Les effets de la nullité sanctionnant l’inobservation de la forme solennelle,

qu’il s’agisse de la nullité absolue ou relative, sont les mêmes sans exception, c’est-à-dire que
le contrat est rétroactivement anéanti427. Ils doivent être appréciés à la fois dans le temps (b) et
dans l’espace ; en d’autres termes, il faut déterminer la nullité partielle et la nullité totale (a).

a) La nullité partielle et la nullité totale

139. En principe, lorsqu’une condition de formation du contrat n’est pas remplie,

l’on doit admettre que le contrat est nul et ne produit aucun effet juridique. Il s’agit alors
d’une nullité totale : le contrat est effacé dans son entier. Néanmoins, il arrive que
l’inobservation d’une clause du contrat ne le prive pas de son efficacité totale, mais affecte

425
Rapport n° 83 (2007-2008) de M. L. BETEILLE, Commission des lois 14 novembre 2007, p. 35.
426
C. BRENNER et H. LECUYER, La réforme de la prescription, JCP E.1169, 12 février 2009, n° 22.
427
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit., n° 357 et s ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y.
LEQUETTE, op. cit., n° 418.

106
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

une seule clause illicite ou abusive. C’est dans cette situation que l’on envisage une nullité
partielle dans la mesure où une seule clause interdite est nulle, les autres dispositions du
contrat pouvant subsister.

La question qui se pose alors est celle de savoir si de telles règles s’appliquent à la
nullité de l’inobservation de la forme solennelle en droit français et en droit vietnamien ? Y a-
t-il une place pour la nullité totale et pour la nullité partielle sanctionnant le vice de forme
solennelle, et quelle est cette place ?

140. A supposer que la forme solennelle ne soit pas respectée, l’on doit admettre
que le contrat est totalement nul. On ne peut imaginer l’existence d’un contrat lorsqu’elle fait
défaut. Force est donc de constater que la totalité du rapport contractuel est atteinte par la
sanction du vice de forme solennelle. Cela influence toutes les stipulations du contrat ;
aucune distinction ne peut être opérée entre ce qui serait valable et ce qui ne le serait pas. En
droit français, la jurisprudence « affirme d’une façon constante cette solution, en précisant que
toutes les dispositions du contrat, même celles qui seraient accessoires, sont atteintes par la
nullité »428. Plus précisément, si l’on suppose qu’un contrat de mariage en droit français est
sanctionné par la nullité, en cas d’inobservation de la forme solennelle, toutes les clauses qui
y sont stipulées en faveur des tiers ne peuvent produire aucun effet juridique429. En droit
vietnamien, cette solution s’applique également à la nullité sanctionnant le vice de forme
solennelle. Ainsi en est-il de la décision n° 198 du 12 octobre 2003 dans laquelle la première
Chambre civile de la Cour suprême populaire s’est prononcée en faveur de la nullité totale
sanctionnant le défaut de la forme authentique du contrat de vente d’immeuble430. Suivant
cette logique, la nullité frappant le vice de forme solennelle doit être totale.

Par exception, la nullité sanctionnant l’inobservation de la stipulation d’intérêt

convenue dans un contrat de prêt à intérêt en droit français est la nullité partielle431. Selon
l’article 1907, alinéa 2, du Code civil français, « le taux de l’intérêt conventionnel doit être
fixé par écrit ». La Cour de cassation française, dans un premier temps, considérait que
l’exigence de l’écrit mentionnant le taux conventionnel du contrat de prêt à intérêt était une

428
Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, 6e, éd., Economica, 2007, n° 572.
429
AUBRY et RAU, Droit civil français, t. VIII, 7e, éd., Librairies techniques, 1973, par
A. PONSARD, n° 71.
430
La décision n° 198/GDT-DS du 12/11/2003 de la première Chambre civile de la Cour suprême
populaire.
431
L’article 1907, alinéa 2 du Code civil français.

107
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

simple règle de preuve. Mais, dans un deuxième temps, par l’arrêt du 24 juin 1981 et sur le
fondement de l’article 4 de la loi du 26 décembre 1966, elle s’est prononcée en faveur de la
forme solennelle. « Si l’omission, dans un contrat de prêt d’argent, de l’indication du taux
effectif global de l’intérêt conventionnel n’entraîne pas la nullité du contrat, il résulte de la
combinaison des articles 1907, alinéa 2, du Code civil et 4 de la loi n° 66-1010 du 28
décembre 1966 qu’en matière de prêt d’argent, l’exigence d’un prêt mentionnant le taux
effectif global est une condition de la validité de la stipulation d’intérêt et que, dès lors, il ne
peut être fait application du taux stipulé dans le contrat sans que les juges aient à rechercher si
l’omission d’une telle mention est de nature à induire l’emprunteur en erreur sur les
conditions du prêt »432. Dès lors, il convient de conclure que la nullité frappant le défaut de la
stipulation du taux d’intérêt conventionnel n’affecte pas le contrat de prêt tout entier, qui est
une seule nullité partielle433. Cette solution est raisonnable, à notre avis, car l'annulation du
contrat dans son ensemble se retournerait contre l'emprunteur que la loi a voulu protéger et
celui-ci se verrait contraint à un remboursement immédiat. Effectivement, la qualification de
nullité partielle s’avère être une sanction efficace pour réaliser, dans certaines circonstances,
le but de la règle de droit. Cette nullité protége ici mieux que la nullité totale.

b) La rétroactivité de la nullité

141. Considérons l’expression suivante : « Vu le principe selon lequel ce qui est nul
est réputé n’avoir jamais existé »434. Deux aspects éclairent cela : il « est insusceptible de
produire des effets dans le futur. D’autre part, les effets produits dans le passé sont en principe
effacés, la situation devant être remise dans l’état antérieur à la passation »435 du contrat. En
effet, si le contrat « n'a pas encore été exécuté, la nullité aura pour unique effet de fermer aux
parties toute action en exécution forcée du contrat. Si, en revanche, il a déjà fait l'objet d'une
exécution, totale ou partielle, ses effets passés seront remis en cause : on aura alors recours à
la fiction de la rétroactivité afin de revenir à l’état antérieur au moment de la conclusion »436
du contrat. C’est ce qui résulte de la rétroactivité de la nullité que les droits français et
vietnamien admettent ensemble. Dans le cadre de cette thèse, il convient de s’interroger

432
Cass. 1e civ., 24 juin 1981 : Bull. civ. I, n° 234, préc. - Dans le même sens, V. Cass. 1e civ., 26 mai
1982 : Bull. civ. I, n° 197 ; JCP G 1982, IV, 278.
433
Cass. 1e civ., 22 juillet 1986 : JCP G 86, IV, 302 : Bull. civ. I, n° 219.
434
Cass. 3e civ., 2 octobre 2002 : Contr. Consom. 2003, comm. n° 23, obs. L. LEVENEUR.
435
Y. PICOD, Rép. Civ. Dalloz, V. Nullité, n° 80.
436
Y. PICOD, op. cit., n° 81.

108
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

encore sur son application en matière de nullité sanctionnant le vice de forme solennelle dans
les deux droits.

142. En droit vietnamien, la rétroactivité de la nullité domine sans partage, c’est-à-

dire que la nullité d’un contrat en raison du défaut de forme solennelle doit être rétroactive
comme le principe le commande. En droit français, cette règle s’atténue toutefois en matière
de nullité pour vice de forme solennelle437. Ainsi en est-il, par exemple, du cas d’un acte qui
ne respecte pas la forme solennelle, et qui peut entraîner certains effets juridiques. Dans cette
hypothèse, il ne peut pas produire ses effets propres, mais il correspond à la qualification d’un
autre acte et produit effet à ce titre, par application de la théorie de la conservation par
réduction438.

De ce point de vue, l’article L. 511-1 du Code de commerce français dispose que « le

titre dans lequel une des énonciations indiquées au I fait défaut ne vaut pas comme lettre de
change ». Dans ce cas, le titre incomplet qui « renonce à se prévaloir d’un niveau supérieur
qui n’a pu être atteint en raison de son irrégularité, gagne une position moins favorable qui
réside dans le régime juridique de l’acte réduit »439. Une lettre de change incomplète peut
valoir comme billet à ordre si les mentions obligatoirement exigées pour ce dernier sont
présentes, notamment la clause à ordre440. Les recours du droit cambiaire sont donc préservés.
A défaut de pouvoir recourir au billet à ordre, la lettre de change incomplète pourra valoir
comme promesse de payer, émanant du tireur ou même comme reconnaissance d’une dette de
la part du tiré si ce dernier en a accepté l’effet441. Enfin, elle pourra être considérée comme

437
Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, op. cit., n° 398.
438
J. PIEDELIEVRE, Des effets produits par les actes nuls, thèse Paris, 1914 ; X. PERRIN, La
conversion par réduction des actes et des personnes juridiques, Essai d’une théorie en droit français,
thèse Dion, 1911 ; Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, éd, LGDJ, 1969, n° 13. En
droit français, la conversion par réduction se définit comme « un procédé intellectuel de revalorisation
des actes nuls, qui consiste à faire sortir d’un acte juridique nul un autre acte juridique valable auquel
le premier peut être ramené, c’est-à-dire sauver l’acte inclus des parties et si ses conditions de validité
se trouve réunies », G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V. « Conversion et réduction ».
439 A. BOUJEKA, La conversion par réduction : contribution à l'étude des nullités des actes
juridiques formels, RTD com. 2002, p. 223, n° 19.
440
Cass. com. 18 mars 1959, Bull. civ. III, n° 148, RTD com. 1959 obs. obs. J. BECQUE et
H. CABRILLAC, 909 ; CA Orléans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618, note C. GAVALDA,
RTD com. 1964. 367, obs. J. BECQUE et H. CABRILLAC.
441
Cass. com., 10 février 1971 : Bull. civ. IV, n° 42 ; RTD com. 1972, p. 126, obs. CABRILLAC et
RIVES-LANGE. - Comp. Cass. com., 7 novembre 1979 : Gaz. Pal. 1980, 1, pan. jurispr. p. 44, obs.
J.D. ; RTD com. 1980, p. 115, obs. CABRILLAC et RIVES-LANGE. - 17 juillet 1990 : Express Doc.
17 juillet 1990. - Dans le même sens, V. CA Angers, 5 avril 1990 : Juris-Data n° 043089. - V.
cependant en sens contraire : CA Montpellier, 15 mai 1990 : Juris-Data n° 000019.

109
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

commencement de preuve par écrit442. Véritablement, la lettre de change incomplète ne

permet pas pour autant aux parties d’échapper aux obligations ayant été souscrites sur le
terrain du droit commun des obligations. Elles restent tenues aux termes du droit commun en
raison du rapport fondamental, du rapport juridique préexistant à la création de la traite.
Autrement dit, cette réduction de la nullité peut être analysée en une volonté de limiter le
rayonnement du système formel sur lequel repose les effets de commerce. De cette sorte, un
acte nul dans le système cambiaire pourra néanmoins développer des effets dans le droit
commun des contrats.

143. Lorsqu’un contrat solennel est sanctionné par la nullité pour vice de forme, la
question est de savoir si une obligation naturelle peut néanmoins en découler en droits
français et vietnamien443. Dans cette situation, il importe de constater que le contrat solennel
dont la forme fait défaut ne peut pas donner naissance à une obligation naturelle444. Cette
constatation s’appuie sur deux raisons essentielles. D’une part, il n’est pas possible d’admettre
qu’une partie contractante soit tenue d’une obligation naturelle puisqu’il lui est impossible de
renoncer à la nullité pour l’inobservation de la forme solennelle. Cette solution, qui était déjà
celle de POTHIER, trouve appui dans l’article 1339 du Code civil français. Ce texte dispose,
en effet, que « le donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d’une donation
entre vifs, nulle en la forme ; il faut qu’elle soit refaite en la forme légale ». Il a été montré
que ce texte est général et s’applique à tous les contrats solennels nuls en la forme. D’autre
part, il est nécessaire de remarquer que « la forme solennelle est imposée impérativement à la
manifestation de la volonté de l’auteur de l’acte juridique. Cette exigence a un caractère
contraignant. Admettre la validité de l’exécution d’un contrat solennel nul en la forme, au
motif que l’auteur est tenu d’une obligation naturelle, serait permettre d’éluder trop
facilement l’exigence impérative de la forme solennelle »445.

144. En définitive, l’on peut conclure que la caractéristique du contrat solennel en

droit français se trouve dans la forme solennelle qui est requise pour l’extériorisation du
consentement des parties, à peine de nullité. Elle se distingue en effet de la forme libre du
contrat consensuel selon lequel la manifestation des volontés est librement choisie par les
parties. En raison de la forme solennelle imposée pour l’extériorisation du consentement, elle

442 Cass. com., 10 février 1971, préc. - V. cependant en sens contraire CA Metz, 2 avril 1987.
443
L’obligation naturelle se définit comme
444
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 392.
445
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 395.

110
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

n’est pas susceptible d’équivalence et ne peut être régularisée. Par conséquent, le défaut
d’accomplissement de cette forme doit être sanctionné par la nullité de l’acte juridique.

Comme la forme solennelle du droit français, la forme solennelle du droit vietnamien

est une condition supplémentaire de formation du contrat, s’ajoutant aux conditions de fond, à
peine de nullité. Néanmoins, il existe des séparations notables entre les deux systèmes
juridiques comparés. En effet, le lien entre la forme solennelle et le consentement des parties
du droit vietnamien est contesté puisque celle-ci concerne l’acte juridique dans son ensemble.
Dans le système juridique du Vietnam, afin de réduire les cas de nullité sanctionnant
l’inobservation de la forme solennelle, la loi permet aux parties de régulariser son défaut
d’accomplissement dans un délai précis. Le contrat ne sera frappé de nullité que si les parties
ne réparent pas le vice de forme solennelle que le tribunal leur demande de corriger.

111
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Chapitre 2. Les contrats réels

145. Conformément à la tradition du droit romain, le législateur moderne a adopté la

catégorie des contrats réels. Il s’agit de contrats dont la validité dépend non seulement de
l’échange du consentement des parties, mais encore de la remise de la chose qui en est
l’objet446. Cette dernière constitue alors une condition supplémentaire de formation du contrat
s’ajoutant aux conditions de fond447. Ainsi en est-il des contrats de prêt à usage, de prêt de
consommation, de dépôt ou de don manuel448.

Dans le droit romain, auparavant, la catégorie des contrats réels était une atténuation des
formes solennelles449. La remise de la chose les remplaçait en constituant une condition
exclusive pour la formation de ces contrats450. L’admission du principe du consensualisme en
droit moderne « n’a pas entraîné cependant le rejet de la catégorie des contrats réels, qui sont
encore admis par la doctrine »451, notamment par la doctrine classique, appelée « partisans de
la catégorie des contrats réels ». Néanmoins, cette thèse est contestée par une partie de la
doctrine moderne, appelée « détracteurs de la catégorie des contrats réels », qui présente ces
derniers comme étant consensuels et synallagmatiques. Ceux-ci estiment que la remise de la
chose n’est pas une condition de formation du contrat, mais son premier acte d’exécution452.
Or, la thèse des détracteurs devient de moins en moins pertinente avec l’évolution des contrats
réels, depuis les années 1920. De fait, cette évolution est, semble-t-il, favorable aux
arguments des partisans de la catégorie453.

446
J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3e, éd., 1993, n° 447 ; Fr.
TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, éd., 2009, n° 147 ; J.
FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit, n° 304 ; A. BENABENT, op. cit., n° 129 ; Ph.
MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e, éd., Defrénois, 2009, n° 425.
447
R. HOUIN, La distinction de contrats synallagmatiques et unilatéraux, thèse, Paris, Faculté de droit,
1937, p. 226.
448
Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, Droit des obligations, 11e, éd., Litec, 2010, n° 320.
449
V. supra, n° 15.
450
Ibid.
451
J. GHESTIN, op.et loc cit., n° 447. En ce sens, V. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op.
cit., n° 447 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op et loc cit.
452
V. infra. n° 157 et s.
453
V. infra., n° 166 et s.

112
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

146. Devant une telle incertitude entourant la catégorie des contrats réels, il convient
de s’interroger sur son existence et de déterminer ses caractères en droit moderne. De ce point
de vue, il importe de constater que cette question n’a rien de nouveau en doctrine française.
Au début du XXe siècle, COMBESCURE avait posé la question de l’existence d’une
catégorie des contrats réels : « Existe-t-il encore des contrats réels en droit français »454 ?
Quatre-vingts ans plus tard, Madame M.-N. BACHELLIER a répété la même question dans
un article consacré à l’étude du contrat réel : « Existe-il encore des contrats réels en droit
français ? Ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif ? »455. Mais à l’heure
actuelle, elle demeure entièrement dans l’actualité du droit moderne.

Afin de connaître la place exacte de la catégorie des contrats réels dans le droit spécial
des contrats, il est nécessaire de déterminer les caractères de la remise de la chose, c’est-à-dire
les rapports entre celle-ci et l’échange des consentements dans le processus de la formation du
contrat que les auteurs ci-dessus n’ont pas encore envisagés. En effet, si la remise de la chose
participe de la formation du contrat, il faut admettre qu’il existe incontestablement une
catégorie des contrats réels en droit moderne puisque le seul consentement ne suffit pas à
créer un contrat définitif. En revanche, si celle-ci ne joue aucun rôle dans la formation du
contrat, il convient de conclure que la catégorie des contrats réels n’existe plus en droit
contemporain puisqu’elle sépare « le moment de la tradition réel de celui de l’expression du
consentement, les deux notions devenant ainsi totalement étrangères l’une à l’autre »456.

147. Il en résulte que l’étude des contrats réels peut se diviser en deux sections : la
conception traditionnelle du contrat réel (Section 1) et la conception moderne du contrat réel
(Section 2).

454
M.-F. COMBERCURE, Existe-t-il des contrats réels en droit français ? Revue critique de la
législation et de la jurisprudence, 1903.477 et s.
455
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou la
valeur des promesses de contrat réel en droit positif ? RTD civ, 1985, p. 1 et s.
456
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art., précité, n° 6, p. 6.

113
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section I. La conception traditionnelle du contrat

réel

148. Dans la conception traditionnelle du contrat réel, la doctrine française discute

de l’existence de cette catégorie de contrats457. Les partisans expliquent que cette dernière
remonte au droit romain tandis que les détracteurs justifient au contraire qu’elle n’a aucune
place dans un système consensualiste en tant que droit français. Dans cette situation, il
convient d’évoquer les arguments des partisans et des détracteurs. A l’inverse, en droit
vietnamien, on ne voit aucune discussion doctrinale sur l’existence de la catégorie des
contrats réels en raison de la pauvreté des ouvrages traitant le droit des contrats. Ceci ne nous
permet donc pas d’envisager la discussion des auteurs vietnamiens.

149. Après avoir présenté les arguments des partisans de la catégorie des contrats
réels (§1), nous allons relever ceux de ses détracteurs (§2).

§ 1. L’admission du contrat réel

150. Selon ses partisans, le Code civil français a conservé la catégorie des contrats
réels en remontant au droit romain458. Ce sont des contrats formalistes et unilatéraux par
nature qui se forment par la remise de la chose, objet du contrat, comme par exemple, les
contrats de dépôt, de prêt à usage, de prêt de consommation et de gage (l’ordonnance n° 2006-
346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés supprime la remise de la chose du contrat de gage).
Cette thèse s’appuie sur deux arguments essentiels : les textes du Code civil (A) et la tradition
réelle inspirée du droit romain (B)459.

A. Les textes du code civil

457
Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, op. cit., n° 358 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.-Y.
GAUTIER, Les contrats spéciaux, éd., Defrénois, 2007, n° 861.
458
Voir par exemple, POTHIER, Traité du contrat de nantissement, n° 13 ; M. DELVINCOURT,
Institutes de droit civil français, T. III, 2e, éd., Greffier, Paris, 1809, p. 245 ; M. TROPLONG, Du prêt,
Paris, 1845, n° 6 ; C. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en
général, T. I, 1e éd., Durant § Hachette, 1868, n° 32 ; F. LAURENT, Principes de droit civil, Bruyant-
Christophe, Bruxelles, T. XXVII, 2e, éd, 1877, n° 69.
459
B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, éd., Litec, 1988,
n° 216.

114
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

151. Les arguments auxquels les partisans se réfèrent en vue de soutenir la catégorie
des contrats réels consistent dans les travaux consacrés au projet du Code civil et des articles
de ce code. D’après ces textes, le projet du Code civil français indique l’intention de maintenir
de la catégorie des contrats réels460.

En effet, l’article 3 du titre XI du livre III du projet présenté au Conseil d’Etat du 28

avril 1804 énoncait : « le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l’une des parties
livre une chose à l’autre pour s’en servir »461 ; l’article 19 suivant de ce projet expliquait : «le
prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre »462. A partir de
ces textes, le consul CAMBESCERES a observé : « le contrat de prêt étant unilatéral ne
soumet directement le prêteur à aucune obligation ; que néanmoins, comme ce contrat doit
être exécuté de bonne foi, il impose au prêteur des devoirs »463. Ensuite, à propos du contrat
de dépôt, l’article 5 du titre 11 du livre 3 du projet du Code civil, en date du 18 mars 1804
stipulait que « n’est parfait que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée ». A
l’époque de la séance du 14 mars 1804, devant le corps législatif, T. FAVARD a précisé le
caractère réel du contrat de dépôt en disant qu’il « est parfait par la tradition réelle ou feinte
de la chose déposée ». Enfin, en ce qui concerne le contrat de gage, BERLIER a clairement
expliqué sa nature réelle, lors de la séance du 13 mars 1804 : « la remise effective du
créancier en possession de la chose appartenant à son débiteur est de l’essence de ce
contrat »464.

152. Ensuite, apparaissent les articles du Code civil français par lesquels les
partisans se justifient pour assurer leur thèse465. En effet, l’article 1875 du Code civil définit le
prêt à usage comme « un contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour
s’en servir à la charge par le preneur de la rendre après s’en être servi ». L’article 1892 du
même code dispose aussi que le prêt de consommation « est un contrat par lequel l’une des
parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la
460
J. GHESTIN, op. cit., n° 448, p. 413.
461
P.-A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. II, 1836, p. 380.
462
P.-A. FENET, op. cit., p. 387.
463
P.-A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. XIV, 1836, p. 432. Voir
aussi C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la théorie des contrats réels, éd., L. LAROSE et L.
TENIN, 1910, p. 59.
464
P.-A. FENET, op. cit., p. 204.
465
J. GHESTIN, op. cit., n° 448; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, op. cit.,n° 300 ; B.
STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, Litec, 1988, n° 216, p.
77.

115
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ». En matière de
dépôt, l’article 1915 suivant indique que « le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit
la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature ». Notamment, l’article
1919 de ce code souligne la nature réelle du contrat de dépôt en énonçant qu’« il n’est parfait
que par la tradition réelle ou feinte de la chose déposée ». Enfin, il ne faut pas oublier de citer
l’article 2071 avant l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 qui définissait ainsi le
nantissement : « un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté
de la dette »466. Son caractère réel se manifestait nettement par le contrat de gage en l’article
2076 [ancien] du même Code : « dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage
qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier, ou d’un tiers
convenu entre les parties ».

En se livrant à la lecture de ces textes, les partisans observent ainsi que la livraison
d’une chose (art. 1875 et 1892), sa remise (art. 2071) ou sa réception (art. 1915) est
considérée comme une condition de formation des contrats visés. C’est la raison pour laquelle
ils admettent la catégorie des contrats réels en droit français comme élément du droit positif.
En réalité, cette observation a été envisagée depuis les premières années qui suivent la
promulgation du Code civil. A titre d’illustration, « DEMOLOMBE précise qu’il a presque
honte d’être obligé de procéder à ce fastidieux travail : la condition tenant à la tradition de la
chose dérive de la nécessité même ; à ce point que c’est presque une naïveté de l’exprimer.
Conçoit-on un prêt sans numération d’espèces et qu’une partie soit obligée de rendre, quand
elle n’est pas reçue ! »467. Et, LAURENT « exprime le même sentiment ; si l’on procède à la
lecture mot pour mot des articles du Code civil sur le dépôt, on estime l’autorité des textes du
Code civil à l’appui de la catégorie des contrats réels »468.

Par conséquent, les partisans estiment que les rédacteurs du Code civil français ont
incontestablement conservé la catégorie des contrats réels. C’est la première explication
textuelle qu’ils évoquent en vue de soutenir cette catégorie469.

B. La tradition réelle
466
Il s’agissait du contrat de nantissement (gage) avant la réforme de l’ordonnance du 23 mars 2006.
467
Ch. JAMIN, Eléments d’une théorie réaliste des contrats réels, in Etudes offertes à J. BEQUIN,
Droit et actualité, éd, Litec, 2005, n° 9, p. 386. Voir aussi C. DEMOLOMBE, Traité des contrats ou
des obligations conventionnelles en général, T. 1, 1e, éd., Durand § Hachette, Paris, 1868, n° 32.
468
Ch. JAMIN, op et loc cit.
469
C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 58.

116
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

153. Les partisans évoquent non seulement les textes du Code civil, mais également
la tradition réelle en vue de soutenir la catégorie des contrats réels en droit français470. Ils
pensent en effet qu’elle « correspond à une notion qui trouve son origine en droit romain »471.
« Il n’est pas douteux qu’elle a été consacrée par le Code civil et la jurisprudence y reste
attachée »472.

154. La tradition réelle de la remise de la chose est une condition de formation des
contrats réels en droit français que les partisans expliquent en se fondant sur la différence
entre la plupart des contrats consensuels et certains exigeant la remise de la chose473. « On
divise les contrats en ceux qui se forment par le seul consentement des parties et qui pour cela
sont appelés contrats consensuels tels que la vente, le louage, le mandat, etc., et ceux où il est
nécessaire qu’il intervienne quelque chose outre le consentement : tels sont les contrats de
prêt d’argent, de prêt à usage, de dépôt, de nantissement, qui par la nature du contrat exigent
la tradition de la chose qui est l’objet de ces conventions. On les appelle contrats réels »474.
Plus précisément, le contrat de nantissement était un contrat réel, puisqu’il ne pouvait « se
faire que par la tradition de la chose qui [était] donnée en nantissement »475. Le prêt à usage
relève « aussi de la classe des contrats réels, c’est-à-dire, de ceux qui ne se forment que par la
tradition de la chose. En effet, on ne peut concevoir de contrat de prêt à usage, si la chose n’a
été délivrée à celui à qui on en accorde l’usage, l’obligation de rendre la chose, qui est de
l’essence de ce contrat, ne pouvant pas naître avant que la chose ait été reçue »476. Voici
l’argument que l’on retrouve à propos du dépôt : « Le contrat de dépôt est un contrat réel, qui
ne peut se faire que par la tradition que le déposant fait au dépositaire de la chose dont il lui
confie la garde »477.

470
Par exemple, M. DEVINCOURT, Instituts de droit civil français, Greffier, Paris, T. III, 2e éd, 1809,
p. 245 ; M. TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code civil, T. VI, Paris, éd., 1821, n°
17 et s. ; Travaux de la Commission de réforme du Code civil, 1947-1948, p. 282 et s.
471
Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, T. III, 6e, éd., Economica, 2007, n°
519.
472
Ibid.
473
Le contrat consensuel est celui qui se conclut par le seul accord des volontés, sans qu’aucune
condition de forme ne soit requise.
474
POTHIER, Traité des obligations dans œuvres de POTHIER annotées par BUGNET, t. II, p. 10, n°
10. Voir aussi C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 62.
475
Ibid.
476
POTHIER, Traité du prêt à usage et du précaire, n° 6.
477
POTHIER, Traité du contrat de dépôt, n° 7.

117
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

L’argument qui s’appuie sur la tradition réelle résultant de la remise d’une chose est
assez convaincant pour les partisans du contrat réel. Cet argument avait premièrement été
évoqué donné par POTHIER, puis repris par les partisans : « on estime que les quatre contrats
de prêt à usage, de prêt de consommation, de dépôt et de gage appartiennent bien à la division
des contrats réels, dont nul ne nie l’existence »478. La catégorie des contrats réels correspond,
selon les mots de LAROMBIER, « encore aujourd’hui à quelque chose de vrai. Car cette
distinction tient au fond même du contrat. Le prêt, le dépôt, le commodat, le nantissement
supposent essentiellement la remise d’une chose. S’il n’y a pas de chose remise, il n’y a pas
non plus de contrat qu’on puisse ainsi qualifier »479.

155. Enfin, cela est important, des solutions jurisprudentielles confortent vivement
la thèse des partisans480. En considérant les textes du Code civil français, les juridictions
françaises jugent que quatre contrats de ce Code ne se forment qu’après la remise effective
d’une chose481.

C’est d’abord « le prêt d’argent – qui – n’est réalisé que par la tradition de la somme
prêtée. Il en résulte que le risque de perte des fonds ou de la chose prêtée ne pèse sur
l’emprunteur qu’après qu’ils lui aient été remis, ce qui est contraire à la solution admise en
matière de vente par l’article 1338 du Code civil, et, plus généralement, pour tous les contrats
consensuels »482. Ensuite, le dépôt ne se forme valablement par la remise effective de la chose
au dépositaire483. Enfin, le gage n’est pas valable, même entre les parties, si l’objet donné n’a
pas été remis au créancier ou au tiers désigné par lui. Ainsi, les partisans estiment que la
jurisprudence subordonne la formation de ces divers contrats à la remise effective d’une
chose. Autrement dit, il existe incontestablement une catégorie des contrats réels en droit
français, d’après ses partisans. Effectivement, cet argument est convaincant et incontestable

478
Ch. JAMIN, op. cit., n°10.
479
L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations, éd, Pedone-Lauriel, Paris, T. I, 1885, n°
1107. Voir aussi Ch. JAMIN, Eléments d’une théorie réaliste des contrats réels, art. cit., n° 10.
480
J. GHESTIN, op. cit., n° 449 ; B. STARCK, H.ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations,
Contrat, 6e, éd., Litec 1998, 217 et s.
481
Cass. com 1e, 14 novembre 1995; Cass. civ, 1e, 12 juillet 1977, Bull. civ., I, n° 330, p. 260 ; Voir
pour le prêt à usage, R. FABRE, Le prêt à usage en matière commerciale, Rev. Trim. dr. com., 1999,
p. 1995 et s., ; Cass. civ., 5 décembre 1906, D. 1908.1.545 ; Cass. civ., 12 novembre 1946, D.
1947.1.109, Colmar, 8 mai 1945, S. 1947.2.117.
482
J. GHESTIN, op. cit., n° 449.
483
T. civ. Seine 18 janvier 1905 : Gaz. Trib. 18 juin 1905.

118
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

puisque la jurisprudence française s’est, en réalité, prononcée en faveur de l’existence d’une

catégorie des contrats réels.

156. Aux termes de ces arguments, les partisans du contrat réel estiment, d’une
façon radicale, que les quatre contrats réels du Code civil constituent une survivance
découlant du droit romain. Cette thèse ne nie cependant pas que, « dès l’échange des
consentements, et avant même la remise de la chose, des obligations naissent déjà entre les
parties : le prêteur s’oblige à remettre l’argent, […]. Mais il s’agit là d’avant-contrat, de
promesses de contrats, distincts du contrat qui sera ultérieurement formé »484.

§ 2. Le rejet du contrat réel

157. A la différence de ces partisans, les détracteurs n’admettent pas la catégorie des
contrats réels en droit français comme constituant un élément du droit positif485. Ils critiquent
en effet la thèse des partisans (A) et classent ces contrats parmi les contrats consensuels (B).

A. Les observations critiques

158. Rejetant la catégorie des contrats réels, les détracteurs pensent qu’elle n’existe
plus en droit français moderne. De fait, ils rejettent les arguments des partisans qui s’appuient
sur les travaux préparatoires du Code civil et la nature de la remise de la chose.

Les travaux préparatoires et les ambiguïtés des textes du Code civil ne soutiennent pas
la catégorie des contrats réels que les détracteurs expliquent, contrairement aux arguments des
partisans. Tout d’abord, lorsque ceux-ci se référent à ces travaux, ils remarquent que la
catégorie des contrats réels ne figure pas dans la division des contrats486. En conséquence, ils

484
B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, éd., Litec, 1998, n°
217.
485
Par exemple, A. VIGIE, Cours élémentaire de droit civil français, Rousseau, Paris, T. III, 1892, n°
1015 ; Ch. LYON-CEAN, note sous Cass. civ., 19 février 1894, S. 1894, 1, p. 273 ; G. BAUCRY-
LACANTINERIE et A. WAHL, De la société, du prêt, du dépôt, éd., Larose, Paris, 1898, n° 701 ; F.
COMBESCURE, existe-t-il des contrats réels en droit français ? Revue critique de la législation et de
la jurisprudence, 1903p. 477 et s ; C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la théorie des contrats réels,
éd., L Larose et L. Tenin, 1910 ; R. HOUIN, La distinction des contrats synallagmatiques et
unilatéraux, thèse, Paris, Faculté de droit, 1937, p. 225 et s. ; B. STARK, H. ROLAND, L. BOYER,
op. et loc. cit, n° 216 et s., Ch. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, Economica, T.
III, 6e, 2007, n° 522.
486
Par exemple, le projet du Code civil présenté le 24 thermidor an VIII, cité par P.-A. FENET,
Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, T. I. p. 178 et s.

119
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

concluent « que l’intention du législateur de 1804 a été d’éliminer du Code civil les contrats
réels comme catégorie à part »487. D’ailleurs, ces auteurs insistent sur les ambiguïtés des
textes du Code civil pour franchir le pas488. « Si le prêt, le dépôt ou le gage sont bien des
contrats réels, ils sont nécessairement unilatéraux ; or, les différents chapitres du Code civil
traitant de chacun de ces contrats contiennent des dispositions relatives aux obligations des
deux parties, ce qui caractérise les contrats bilatéraux »489. Plus précisément, ils contestent
que le dépôt soit qualifié de contrat réel au motif que l’article 1921 du Code civil dispose que
« le dépôt volontaire se forme par le consentement réciproque de la personne qui fait le dépôt
et de celle qui le reçoit »490.

Au regard de la thèse des partisans du contrat réel, celle de ses détracteurs utilise
également les travaux préparatoires du projet du Code civil, non pour soutenir la catégorie des
contrats réels mais pour la réfuter.

159. Ensuite, si les partisans s’appuient sur la tradition réelle afin d’admettre la
catégorie des contrats réels, les détracteurs expliquent que cette tradition est inutile. Admettre
la catégorie des contrats réels dans un système caractérisé par le principe du consensualisme
n’est pas exact parce qu’elle ne constitue pas une survivance du passé.491 En ce sens, ils
remarquent que « cette théorie est inexacte en elle-même, fausse dans ses conséquences et
incohérente »492.

La thèse des partisans est inexacte et inacceptable parce qu’elle donne à la remise un
rôle qu’elle ne peut cependant pas avoir dans la conclusion du contrat, d’après les détracteurs
du contrat réel493. Ainsi, ils remarquent que la remise est une condition de formation du
contrat sans laquelle le consentement n’a aucune valeur ; c’est le cas des contrats dans le droit
romain494. De tels contrats ne sauraient être reconnus étant inclus dans le système du droit

487
C.-C. PLESNILA, Analyse critique de la catégorie des contrats réels, éd., L. LAROSE et L.
TENIN, 1910, p. 55.
488
M.-F. COMBESCURE, Existe-t-il des contrats réels en droit français, Revue de la critique et de la
législation et jurisprudence, 1903, p. 482 et s.
489
Ch. JAMIN, art. cit., n°14, p. 391.
490
F. COMBESCURE, art. cit., p. 483.
491
F. COMBESCURE, art. cit., p. 478; Ch. LARROUMET, op. cit., n° 522.
492
C. -C. PLESNILA, op. cit., p. 76 et s.
493
Ibid.
494
Ibid.

120
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

français puisqu’il a fait du consensualisme un principe495. En effet, toutes les conventions

légalement formées devront être exécutées de bonne foi. D’autre part, la remise « ne dépend
point de l’efficacité du contrat vers les tiers car nous voyons qu’on fait de la remise un
élément d’existence du contrat même entre les parties »496. Quant aux obligations de restituer,
ils observent que la remise de la chose ne constitue pas l’obligation de restituer « si la chose
n’a pas été remise. Assurément ! Si la chose n’a pas été remise, l’obligation de celui qui
devait la remettre n’a pas été exécutée »497. Il en est de même du contrat de louage qui « n’est
pas considéré comme réel, il est consensuel. Or, il est évident que si le bailleur ne remet pas
au locataire la chose, objet du bail, ce dernier n’a pas à la restituer »498.

En conséquence, les détracteurs estiment que la catégorie des contrats réels est privée
d’intérêts dans un système consensualiste comme le système français.

B. Les solutions pratiques

160. En voyant dans la catégorie des contrats réels une survivance historique, source
de complications inutiles, les détracteurs « proposent de ramener ces contrats à l’épure du
droit commun. Se formant par le seul échange des consentements, comme le veut le
consensualisme, ils revêtiraient du même coup un caractère synallagmatique : la remise de la
chose ne serait plus une condition de formation du contrat, mais le premier acte d’exécution
de celui-ci »499.

A cet égard, la remise de la chose dans le contrat de gage ne serait pas une condition de
formation du contrat, mais seulement une conséquence juridique. En effet, le consentement
des parties suffirait à faire naître le gage. « Ce gagiste a des droits et peut en user contre le
constituant ; car il est impossible, si l’on admet que l’acquéreur de la propriété peut se faire
mettre en possession, d’admettre que le titulaire d’un droit réel ne le puisse pas ; et c’est
lorsqu’il aura été mis en possession, et alors seulement, que naîtra pour lui l’obligation de

495
F. COMBESCURE, art. cit., p. 478.
496
C.-C. PLESNILA, op. cit., p. 78.
497
B. STARCK, H.ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Les obligations, Contrat, 6e, éd., Litec 1998,
219.
498
Ibid.
499
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 10e, 2009, n°147.
Voir aussi M. COMBERCURE, art. cit., p. 484; C.-C. PLESNILA, op. cit., p.117 et s., ; M.
PLANIOL, G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Obligations, T. VI, LGDJ, éd., 1952, n°
121 ; J. GHESTIN, op. cit., n° 451 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n° 522.

121
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

restituer »500. Il en est de même de la remise de la chose dans les contrats de prêt (le contrat de
prêt à usage et le contrat de prêt de consommation) en droit français où le premier acte
d’exécution de l’obligation résulte de l’accord des volontés des parties. Le prêteur doit livrer
son bien à l’emprunteur, sinon il doit être condamné à des dommages-intérêts
compensatoires501. La solution est identique pour le contrat de dépôt. La remise de la chose ne
peut pas être une condition de formation du contrat. Autrement dit, « le réalisme de
l’opération, hérité du droit romain, s’est largement effacé »502.

161. Quant aux promesses de contrats réels, « les contrats de prêt, de dépôt et de
gage peuvent faire l’objet de promesses antérieures qui ont un caractère consensuel. Au cas où
le promettant n’exécuterait pas sa promesse, il pourrait être condamné à des dommages-
intérêts mais non à une exécution forcée de la remise de la chose »503. Dans ce cas, « il existe
un lien intime de corrélation entre l’obligation née d’une telle promesse à la charge du prêteur
ou du constituant du gage et les obligations incombant à l’emprunteur et au gagiste, en vertu
de l’article 1184 du Code civil, en cas d’inexécution de ces dernières, notamment si les
intérêts ou amortissements partiels ne sont pas versés ou effectués aux échéances
convenues »504.

De cette façon, les promesses consensuelles de contrats de prêt, de gage et de dépôt

équivalent aux contrats définitifs eux-mêmes505. A titre d’exemple, « l’ouverture de crédit
[…] est généralement un avant-contrat laissant à l’emprunteur une faculté d’option, pour
devenir un contrat définitif si l’emprunteur est tenu de verser un intérêt avant même d’utiliser
les sommes promises. Dans ce cas en effet, il n’a plus une véritable option, puisqu’il est
toujours tenu de rémunérer le prêteur »506. On fait encore état de promesses de contrats de prêt
et de dépôt qui sont analogues à celles des contrats de bail et de transport. L’obligation de

500
M. COMBESCURE, art.,cit., p. 483.
501
Ibid.
502
J. HUET, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, 2e, éd, LGDJ, 2001, n° 33129.
503
F.TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, Dalloz, 2009, n° 148.
Voir aussi M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Obligations, T. VI, éd.,
LGDJ, 1952, n° 121, p. 133.
504
Ibid.
505
Ch. LARROUMET, op. cit., n° 522 ; R. HOUIN, La distinction de contrats synallagmatiques et
unilatéraux, thèse, Paris, Faculté de droit, 1937, p. 232 et s.
506
M. PLANIOL, G. RIPERT, op. et loc cit.

122
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

restitution ne peut, de toute façon, naître que si la chose a été remise à celui qui doit la
restituer507.

162. Ainsi, devant une telle controverse entre les partisans et les détracteurs, on
constate que ces deux thèses n’emportent pas totalement la conviction.

En premier lieu, quant à la thèse des détracteurs du contrat réel, les arguments ne sont
pas pleinement convaincants. En effet, on ne saurait dire que le principe du consensualisme
suffit à exclure la catégorie des contrats réels. De plus, les textes du Code civil français et les
solutions de la jurisprudence française nous montrent expressément que la catégorie des
contrats réels existe encore en droit français508. En ce sens, une partie de la doctrine française
a été conduite à « critiquer la critique » : « Je ne vois pas pourquoi l’on abandonnerait, pour
des raisons philosophiques qui me paraissent douteuses une tradition très ancienne avec
laquelle on a vécu et qui n’a pas d’inconvénient. Je considère votre théorie antiréaliste comme
démodée : elle date de 1900, de l’époque de l’individualisme »509.

En second lieu, quant à la thèse des partisans, les arguments manquent aussi de
pertinence et ne sont pas complets. D’abord, il est impossible de conclure que la catégorie des
contrats réels en droit français est une survivance du droit romain510. Autrement dit, elle est
irréversible depuis le droit romain. Ensuite, les explications ne sont pas suffisantes. En effet,
les partisans ne remarquent, de manière superficielle, que la catégorie des contrats réels, et
n’ont pas encore dégagé profondément la nature de la remise de la chose, spécificité de ce
contrat. Ce manquement sera complété dans l’étude suivante511.

163. De fait, la doctrine a contesté l’existence de la catégorie des contrats réels en

droit français depuis la naissance du Code civil 1804. Ce phénomène s’explique en partie par
ces contrats spéciaux du Code civil français qui se trouvent à mi-chemin entre le contrat
consensuel et le contrat solennel. En outre, le droit français ne tranche pas définitivement
cette question. Du reste, nous constatons qu’une telle controverse n’est pas spécifique au droit
français. En droit allemand, la doctrine discute aussi de l’existence de la catégorie des contrats
507
Ch. LARROUMET, op. cit., n° 522.
508
V. supra, n° 148 et s.
509
Ainsi s’exprimait JULLIOT DE LA MORANDIERE dans le cadre de la Commission de réforme
du Code civil au milieu du XXe siècle. Il est cité tour à tour par M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art.
préc., n° 1, p. 3, V. FORRY, Consensualisme dans la théorie générale du contrat, éd., LGDJ, 2007, n°
172.
510
On soutient que la catégorie des contrats réels du droit contemporain évolue dans le droit romain.
511
V. infra, n° 164 et s.

123
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

réels ; la fonction et le rôle de la tradition sont difficiles à cerner avec certitude512. Le système
juridique vietnamien ayant été récemment construit, son analyse dans ces développements ne
se justifiait pas.

512
P. MURALT, Le prêt à usage en droit allemand et en droit suisse, éd., Ccorbaz, 1923, p. 14 et s.

124
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section II. La conception moderne du contrat

réel

164. Comme on le sait, la thèse des partisans et celle des détracteurs de la catégorie
des contrats réels ne sont pas vraiment convaincantes faute d’une argumentation elles-même
convaincante513. Ainsi, nous nous proposons d’examiner la conception moderne du contrat
réel, ce qui nous permettra d’identifier sa nature dans le droit spécial des contrats.

165. L’étude de la conception moderne du contrat réel repose sur deux

développements principaux : l’évolution des contrats réels après la naissance du Code civil
(§1) et le récapitulatif du contrat réel (§2).

§ 1. L’évolution des contrats réels

166. D’emblée, il convient de remarquer que certains contrats spéciaux, en droit

français après la naissance du Code civil 1804, ont évolué pour s’adapter aux besoins du
commerce. Mais tel n’est pas le cas en droit vietnamien puisque le système juridique vient
d’être mis en place. Comme on le sait, le Code civil vietnamien a été élaboré il y a seulement
quelques années514 ; les contrats n’ont donc pas beaucoup changé depuis. C’est pourquoi nous
n’abordons pas l’évolution des contrats réels en droit vietnamien dans la présente analyse.

Dans le système juridique français, le droit privé en général et le droit des contrats en
particulier découle du droit romain, bien que l’on assiste à l’évolution remarquable des
dispositions juridiques515. Ainsi, M. V. FORRY observe la catégorie des contrats réels : « elle
ne peut être ni considérée comme entièrement dévolue aux conceptions romaines, ni comme
tournée vers leur abandon total »516. En d’autres termes, elle est une évolution des contrats
réels, plongeant ses racines dans le droit romain. Cela s’explique par « la veille institution du

513
V. supra, n° 151.
514
Le Code civil vietnamien a été élaboré en 1995 et a été réformé en 2005.
515
J.-Ph. LEVY, Le consensualisme et les contrats des origines au Code civil, Revue des sciences
morales et politiques, 1995, p. 210.
516
V. FORRY, op. et loc cit. Voir aussi N. MOULIGNER, Le contrat réel dans l’évolution du droit
des contrats, RRJ, 1e septembre 2004, n° 8, p. 237.

125
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

droit romain [qui] est remplacée par des formalités plus subtiles et adaptées à l’évolution de la
société »517. Dans le droit romain, le contrat réel n’était formé que par la remise d’une chose
qui devait être ultérieurement rendue518. L’obligation portait sur cette restitution. C’était le
prêt de consommation, la fiducie, le dépôt, le commodat et le gage. En droit moderne, lorsque
le principe du consensualisme a triomphé, il n’a cependant pas entrainé le rejet de la catégorie
des contrats réels, encore admise par les partisans519. Pourtant, depuis la fin du XIXe siècle,
les critiques de cette catégorie sont de plus en plus nombreuses. Les détracteurs ne cessent
d’attaquer la thèse des partisans et considèrent ces contrats comme étant consensuels et
synallagmatiques520. Or, en réalité, la thèse des partisans semble perdre sa pertinence en
raison de l’évolution notable des contrats réels.

167. L’évolution des contrats réels se traduit donc à travers trois contrats spéciaux
que l’on a l’occasion de connaître en droit français : le don manuel (A) ; le contrat de prêt
d’argent (B), et le plus récent, le contrat de gage (C).

A. Le contrat de don manuel

168. Le don manuel apparaît comme la première évolution des contrats réels dans le
système juridique français. A l’époque de la naissance du Code civil 1804, il « était admis à
titre d’exception au principe de la solennité des donations, en raison du peu de valeur des
meubles corporels »521. Ce contrat pouvait avoir pour objet uniquement des meubles, on y
voyait alors une application extrêmement restreinte compte tenu de la composition des
fortunes. Le plus souvent, il ne dépassait guère en importance le cadeau d’usage. En effet, lors
de la rédaction du Code civil, « le don manuel était une très ancienne tradition inoffensive, la
fortune mobilière étant encore peu de chose en 1804 »522. C’est pourquoi, le Code civil est
resté silencieux sur le sujet, se reposant à cet égard sur les traditions et la jurisprudence du
passé. « Le don manuel d’aujourd’hui n’est pas autre sous le côté légal qu’aux derniers temps
de l’ancien droit, car le Code n’ayant rien dit de lui, on doit croire qu’il a voulu consacrer les

517
Ibid.
518
V. supra, n° 15.
519
V. supra, n° 150.
520
V. supra, n° 157 et s.
521
A. COLOMER, Rép. civ. Dalloz, V., Don manuel, 2010, n° 13. V. aussi P. BROSSOLLES, La
théorie et pratique des dons manuels, éd., A. Rousseau, 1885.
522
G. PACILLY, Le don manuel, éd., Dalloz, 1936, n° 25, p. 62.

126
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

points acquis en pratique lors de sa rédaction »523. Cette théorie, « embrassée par la majorité
des auteurs classiques, repose sur un syllogisme, restant muette à l’égard de la technique
libérale pourtant très vivace »524.

169. Mais, depuis les années 1920, la théorie des auteurs classiques n’est plus
admise par la plupart des auteurs français525. En réalité, le don manuel « commence à faire
son apparition parmi les contrats réels dans les principaux ouvrages de droit civil »526. C’est
est « un contrat par lequel, en dehors de toute exécution d’une prétendue obligation antérieure
et par conséquent dans une intention libérale, une personne fait remise matérielle de la main à
la main, directement ou par intermédiaire, à une autre personne qui accepte, d’une chose
mobilière susceptible d’être transmise par voie de simple tradition, sans que la double volonté
de donner et recevoir ait à s’exprimer autrement que par tradition réelle »527.

Cette définition du don manuel nous indique clairement deux éléments nécessaires et
suffisants à sa validité. Le premier élément de ce contrat exige la remise effective d’une
chose : « si le donateur demeurait en possession, se contentant de dire au donataire que
désormais il possèdera à titre précaire pour le compte de celui-ci, c’est-à-dire en somme s’il y
avait tradition freinte, il faudrait un écrit, et c’est la logique puisque la validité du don manuel
repose sur la nécessité d’une tradition réelle »528. Le seul consentement des parties ne suffit
donc pas, la tradition réelle étant la cause efficiente du don manuel, indispensable à sa
perfection, elle en est un élément constitutif. Le deuxième élément est incontestablement le
consentement des parties comme la condition est requise pour tout contrat. En effet, « le
consentement de ce dernier se manifeste par le fait qu’il prend possession de l’objet donné en
connaissance de cause ; il n’apparaît pas autrement. En réalité, nul ne saurait contre son gré
devenir donataire. Le consentement des parties donne son sens à la tradition qui est par elle-

523
P. BRESSOLLES, Théorie et pratique des dons manuels, éd., A. Rousseau, 1885, p. 10.
524
TROPLONG, Droit civil expliqué, Donations entre vifs et testaments, Paris, 1855, n° 1041 ;
D'AGUESSEAU, L. 290, t. IX, p. 361 ; A. COLOMER, op. cit., n° 13.
525
G. PACILLY, op. cit., n° 103; J.-F. MONTREDON, La désolennisation des libéralités, éd, LGDJ,
1989, n° 105 ; Ch. LARROUMET, op. cit., n° 523 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, op. cit.,
n° 221; N. PETERKA, Les dons manuels, éd., LGDJ, 2001, n° 581 ; M. NICOD, thèse, préc., n° 92 et
361 ; X. LAGARDE, Réflexions sur le fondement de l'article 931 du Code civil , RTD civ. 1997,
p. 25.
526
Ch. JAMIN, Eléments d’une théorie réaliste des contrats réels, in Etudes offertes à J. BEQUIN,
Droit et actualité, éd., Litec, 2005, n° 27.
527
G. PACILLY, Le don manuel, thèse, éd., Dalloz, 1936, p. 18. Voir également R. TENDLER, Le
don manuel : une institution anachronique ?, D., 1989, Chron., p. 245.
528
G. PACILLY, op. cit., n° 48, p. 136.

127
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

même un acte abstrait : intervient-elle seule, on ne sait si l’objet est livré à titre précaire ou en
propriété, à titre onéreux ou gratuit. Le consentement indique la cause de la tradition »529.

170. La Cour de cassation en 1960 s’est notamment prononcée sur la nature réelle
du don manuel en jugeant qu’il « … n’a d’existence que par la tradition réelle que fait le
donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions telles qu’elle assure la
dépossession de celui-ci, et assure l’irrévocabilité de la donation »530. Effectivement, elle « ne
se borne pas à affirmer la nécessité de la tradition réelle ; elle justifie cette exigence. La
tradition réelle, qui opère le dépouillement actuel, est un équipollent de l’acte notarié exigé en
minute, elle dépouille irrévocablement le donateur, à raison de l’article 2279 qui supprime la
revendication des meubles »531.

A vrai dire, la conception du contrat de don manuel a beaucoup évolué en doctrine et en

jurisprudence après la naissance du Code civil français. Cette évolution n’est pas étonnante
car le droit français n’a pas réglementé le don manuel d’une manière expresse532 ; par voie de
conséquence, celle-ci doit chercher une interprétation convenable à la règle traditionnelle et
incontestable en droit français.

171. De même que le droit français, le droit vietnamien ne donne pas une définition
spéciale pour le contrat de don manuel, bien que le Code civil comporte quelques dispositions
générales réglementant communément le contrat de donation. Aux termes de l’article 464 du
même Code, « la donation est une convention par laquelle le donateur, sans contrepartie,
remet un bien qui lui appartient et en transfère la propriété au donataire, qui l’accepte ». Cette
définition ayant une portée générale s’applique à toute donation, y compris le don manuel.
L’article 466 suivant précise les effets juridiques du don manuel : « la donation prend effet
dès l’instant où le donataire le reçoit. La donation d’un bien meuble dont le droit de propriété
doit être enregistré conformément à la loi, prend effet dès que la formalité d’enregistrement
est accomplie ». Il résulte de ces textes que deux éléments constitutifs doivent être réunis pour

529
G. PACILLY, op. cit., n° 51.
530
Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 : Bulletin, civ. I, n° 382 ; D. 1960, p. 702, note P. VOIRIN. Dans le
même sens, Cass. 1e civ., 19 novembre 1996 : Juris-Data n° 1996-004438. Cass. 1e civ., 7 juin 1995 :
Juris-Data n° 1995-002381. – Cass. 1e civ., 11 mars 1997 : pourvoi n° 95-15. 924. – CA Paris, 29 mai
1962 : D. 1962, somm. p. 129. – CA Riom, 17 mars 1988 : Juris-Data n° 1988-048468. – CA Poitiers,
19 juin 1993 : Juris-Data n° 1993-046076.
531
Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 : Bull. civ. I, n° 382 ; D. 1960, p. 703, note P. VOIRIN. Voir aussi Ch.
JAMIN, art. cit., n° 27, p. 401.
532
G. PACCILLY, op. cit., n° 14 et s; A. COLOMBER, Rép. civ. Dalloz, Don manuel, 2010, n° 17.

128
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la validité du contrat de don manuel en droit vietnamien : l’accord de la volonté des parties et
la remise effective de la chose dont la réunion est, en somme, sa condition d’existence. Dans
cette situation, le don manuel du droit vietnamien est analogue à celui du droit français,
conformément aux interprétations de la doctrine et de la jurisprudence françaises.

B. Le contrat de prêt d’argent

172. La deuxième évolution de la catégorie des contrats réels se traduit par le

contrat de prêt de consommation, notamment par le contrat de prêt d’argent. Il « a fait l’objet
d’une mutation remarquable dont le sens et la portée définitifs demeurent à l’état de
conjectures »533. En effet, il est admis par les détracteurs du contrat réel que le prêt est un
contrat consensuel dont la remise ne constitue que le premier acte d’exécution du contrat.
Quant aux partisans de la catégorie, ce contrat est, au contraire, qualifié de contrat réel dont la
remise est une condition de sa formation. A vrai dire, le caractère réel ou consensuel du
contrat de prêt d’argent est vivement discuté en doctrine française, comme, d’ailleurs, les
autres contrats réels.

173. Mais depuis les années 1978, le contrat de prêt d’argent, en droit français, a
évolué sous l’influence du droit de la consommation. A peu de mois d’intervalle, le législateur
français lui a consacré deux textes de première importance. Ce sont les lois n° 78-22 du 10
janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de
certaines opérations de crédit, et n° 79-596 du 13 juillet 1979 relative à la protection des
emprunteurs dans le domaine immobilier, qui semblent écarter la nature réelle des prêts
qu’elles régissent534. Ces deux lois mettent donc fin aux discussions entre le caractère réel et
consensuel du contrat de prêt d’argent en matière de droit de crédit à la consommation.

En effet, l’article 7 de la loi du 10 janvier 1978, figurant actuellement dans l’article 311-
15 du Code de la consommation, indique que le contrat de crédit mobilier est « parfait » et
que l’opération est « définitivement conclue » par l’effet de l’acceptation. Quant au crédit
immobilier, les textes de la loi du 13 juillet 1979 et la version actuelle de l’article 312-14 du
Code de la consommation, sont certes moins explicites. Ils indiquent aussi que le contrat se
forme par « l’échange de l’offre et de l’acceptation, sans mentionner aucune formalité

533
V. FORRAY, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, éd., LGDJ, 2007, n° 175, p.
121.
534
N. MOULIGNER, Le contrat réel dans l’évolution du droit des contrats, Revue de la recherche
juridique, Droit perspectif, 01/09.2004, n° 6, p. 2235 et 2236.

129
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

supplémentaire »535. De ces dispositions, l’on peut constater que les contrats de prêt d’argent
en matière de crédit régis par le Code de la consommation, dès l’acceptation, et avant la
remise, sont déjà conclus. Dans cette situation, le législateur français « a définitivement
rompu avec le système du contrat réel »536. Ces dispositions, destinées à protéger les non-
professionnels contre les abus des professionnels en matière mobilière et immobilière,
soumettent la formation du contrat au respect d'une réglementation précise de la publicité et
du contenu de l'offre préalable dont un certain nombre de mentions sont imposées.

174. A son tour, la jurisprudence a soustrait du contrat réel, le contrat de crédit

immobilier réglementé par le Code de la consommation, en affirmant l’idée que « les
classifications habituelles, liées à une famille contractuelle s’effacent sous l’effet de
l’explosion consumériste »537. Dans un arrêt rendu par la première Chambre civile le 27 mai
1998, la Cour de cassation a ainsi considéré que : « les crédits immobiliers régis par les
articles L. 312-1 et s. du Code de la consommation n’ont pas la nature de contrat réel »538. La
justification de cette solution se trouve dans l’objectif de protéger l’emprunteur face au
professionnel du crédit539.

La doctrine a célébré la solution du 27 mai 1998, même si un point de divergence quant

au régime juridique des contrats « non réels » est immédiatement apparu. Il semblerait donc
qu’elle influe sur les décisions ultérieures de la Cour de cassation. Dans un arrêt du 28 mars
2000 de la même première Chambre civile, la Cour de cassation a affirmé que « le prêt
consenti par un professionnel du crédit n’ [était] pas un contrat réel »540. Réitérant la solution

535
B. PETIT, La formation successive du contrat de crédit, in Le droit du crédit au consommateur,
Travaux de la conférence d’agréation, sous la direction I. FADLALLAH, Litec, éd., 1982, n° 51, p.
128.
536
GODE, Commentaire de la loi n° 79-596 du 13 juillet 979, RTD civ., 1979, p. 850.
537
M. BEAUBRUN, La notion de consommateur de crédit, in Le droit du crédit au consommateur,
Travaux de la conférence d’agréation, sous la direction de I. FADLALAH, éd., Litec, 1982, p. 7, n° 5.
538
Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267 ; D., 1999, jurisprudence, p. 194, note M.
BRUSCHI ; somm. p. 28 observation M-N. JOBARD-BACHELLIER ; D., 2000, somm. p. 50,
observation J.-P. PIZZIO ; Defrénois, 1998, p. 1054, observation Ph. DELEBECQUE ; Defrénois,
1999, p. 21, n. S. PIEDELIEVRE ; LPA., 16 juillet 1999, n° V. DEPART-SEBAG.
539
Cass. 1e, civ., 28 mars 2000, : Bulletin, civ. 2000, I, n° 105 ; JCP 2000, II, 10296, concl. J.
SAINTE-ROSE ; Ch. JAMIN, art. cit., n° 12.
540
Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, JCP G 2000, II, n° 10296, concl.
SAINTE-ROSE Y., D. 2000, p. 482, note S. PIEDELIÈVRE, D. 2000, somm., p. 358, obs. Ph.
DELEBECQUE, D. 2001, p. 1615, obs. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, D. 2002, p. 640, Defrénois
2000, p. 720, obs. AUBERT J.-L., JCP N 2000, p. 1270 obs. LOCHOUARN Y., Contrats, conc.,
consomm. 2000, comm. 106, obs. L. LEVENEUR.

130
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

en 2001541, elle a expressément qualifié le prêt d’argent de contrat consensuel en 2002542.

Dans cette logique, ce contrat est né de l’accord des volontés des parties. S’ensuivent deux
conséquences, d’après la Cour de cassation. On apprend que, « par l’effet de l’accord des
volontés, le prêteur est obligé au paiement de la somme convenue »543 et que, par le même
effet, l’emprunteur « est obligé au remboursement de la somme prêtée »544. La remise des
fonds est donc envisagée comme le premier acte d’exécution d’une obligation
conventionnelle.

La Cour de cassation a immédiatement précisé certains caractères de l’ouverture de

crédit. Dans un arrêt du 21 janvier 2004, elle a confirmé que « l’ouverture de crédit, qui
constitue une promesse de prêt, donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés par
les clients »545. Cette solution a donné lieu à de nombreux commentaires doctrinaux546.
Certains auteurs ont craint de voir le prêt d’argent soustrait à l’inventivité contractuelle et aux
besoins de la pratique bancaire547. Mais il faut également souligner que cette dernière semble
se rapprocher de la conception plus classique de l’ouverture de crédit548. En effet, dans cette
circonstance, une partie se voit conférer le droit discrétionnaire d’utiliser les fonds dont seul le
plafond est déterminé, l’autre ayant consenti par avance à la remise éventuelle des fonds. Ce
mécanisme peut être qualifié de promesse de prêt réel et les utilisations postérieures des fonds
s’analysent alors en autant de contrats de prêt549. A partir du monent où l’obligation du

541
Civ. 1e, 27 novembre 2001 ; Bull. civ. I, n° 297 ; D., 2002, p. 119, note Y. CHARTIER; JCP
2002.II.10050, note S. PIEDELIEVRE; Defrénois 2002, p. 259, obs. R. LIBCHABER.
542
Cass. Civ. 1e, 4 juin 2002, Bull. civ. I, n° 159 ; JCP 2002.IV.2276 ; « le caractère consensuel d’un
contrat n’impose pas que les volontés contractuelles soient formulées de manière expresse ».
543
Cass. 1e civ. 28 mars 2000, préc.,
544
Ibid.
545
Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n° 13 ; D. 2004. 1149.
546
Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n° 13 ; D. 2004. 1149, note C. JAMIN ; RTD com. 2004.352,
obs. D. LEGEAIS; JCP G 2004. II. 10062, note S. PIEDELIEVRE ; D. R. MARTIN, De l'ouverture de
crédit, RD banc. fin. mars-avr. 2004. 134.
547
F. GRUA, « Le prêt d’argent consensuel », D., 2003, p. 1492. L’auteur estime encore qu’il « y a un
paradoxe à entrer dans le consensualisme en chargeant le contrat d’une obligation en éventuel
décalage par rapport aux volontés. Ce n’était peut-être pas par dévotion envers le droit romain qu’on
classait le prêt d’argent parmi les contrats réels, mais simplement parce qu’on tablait sur l’hypothèse
minimale et prudente que l’accord des volontés ne couvrait que le remboursement », n° 4.
548
J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, Traité de droit commercial, t. 2, éd., Dalloz, 1966, n°
1786 ; Ch. JAMIN, art. cit., n° 4.
549
F. GRUA, art. cit., n° 6.

131
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

remboursement du fonds est écartée, l’opération de l’ouverture de crédit se rapproche

clairement de la promesse du contrat de prêt réel550.

En vérité, le maintien d’une spécificité de l’ouverture de crédit, par rapport au prêt

d’argent, n’a pas d’influence sur le caractère consensuel du prêt consenti par un établissement
de crédit, pas plus que le consensualisme qui dominerait le système n’enlèverait leurs intérêts
aux promesses de contrat551. Si l’on admet que le mécanisme des promesses de contrats
consensuels conserve l’ouverture de crédit, au regard du contrat définitif, l’on doit aussi
admettre que le contrat d’ouverture de crédit se dissocie du contrat de prêt qu’il prépare552. En
d’autres termes, l’on peut concevoir que les conventions qui organisent l’ouverture de crédit
diffèrent de celles portant promesses de remise de fonds et de la création corrélative d’une
obligation de remboursement. Force est donc de constater que cette solution renforce la
théorie classique des opérations de crédit, qui s’avère nécessaire lorsque le prêt d’argent
consenti par un établissement de crédit n’est plus un contrat réel, mais un contrat consensuel.

175. En droit vietnamien, il existe une différence avec le droit français en ce qui
concerne le contrat de prêt de consommation, notamment le prêt consenti par l’établissement
du crédit. En effet, aux termes de l’article 471 du Code civil vietnamien, « le prêt de
consommation est une convention par laquelle le prêteur livre à l’emprunteur un bien ; à
l’échéance, l’emprunteur doit restituer au prêteur un bien de même espèce, de même quantité
et de même qualité que le bien prêté et ne doit payer les intérêts que s’il en a été convenu ainsi
entre les parties ou que si la loi le prévoit ». D’après cette définition, le contrat de prêt, en
droit vietnamien, est similaire à celui du droit français. Néanmoins, l’article 473 du Code civil
vietnamien dispose que « le prêteur est tenu de livrer le bien prêté conformément à la qualité,
à la quantité, à la date et au lieu préalablement déterminés par les parties ». Cette disposition
s’avère alors contradictoire par rapport à la définition du contrat de prêt de consommation, car
elle impose au prêteur une obligation de transférer de l’argent à l’emprunteur. Autrement dit,
elle présente le caractère consensuel du contrat de prêt de consommation, tandis que l’article
471 exige la remise de la chose pour la formation du contrat de prêt. Cette contradiction a été

550
J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, sous la direction de J. GHESTIN, éd., LGDJ, 2001, n°
22129.
551
Ph. DELECBECQUE, Fr.-C. DUTILLEUL, op. cit., n° 832.
552
V. FORRY, op. cit., n° 175.

132
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

tranchée par la jurisprudence qui s’est prononcée en faveur du caractère réel du contrat de prêt
de consommation553.

Ainsi, le prêt consenti par un professionnel du crédit en droit vietnamien est un contrat
réel. Cette solution diffère donc de celle du droit français puisque selon ce droit, le prêt
consenti par un établissement de crédit est un contrat consensuel. Au regard de la
comparaison entre le droit français et le droit vietnamien, nous constatons que la solution en
droit français est plus intéressante que la seconde. En effet, le maintien de la catégorie des
contrats réels constitue le moyen d’attirer l’attention de celui qui effectue la remise sur le fait
qu’il se soumet à la bonne foi de son cocontractant, lequel ne sera tenu de restituer que plus
tard. M. SAINTE-ROSE estime que « l’immense majorité des prêteurs sont des
professionnels qui n’ont pas besoin d’une protection particulière ». Il explique ainsi que les
professionnels du crédit « font signer aux emprunteurs de véritables contrats d’adhésion en
multipliant à leur profit des clauses stipulant des conditions et des garanties […] le
formalisme issu de la volonté des parties ne diffère pas sensiblement de celui imposé par le
législateur »554. C’est pourquoi l’on vante la solution du droit français à l’égard du prêt
consenti par un professionnel du crédit.

176. Dès lors, il est permis de constater que l’évolution récente du contrat de prêt
d’argent est une belle illustration dans l’étude de l’évolution des contrats réels en droit
français. Cette évolution, sous l’influence du droit de la consommation, joue un rôle important
pour la requalification de la catégorie des contrats réels.

C. Le contrat de gage

177. La troisième et dernière évolution de la catégorie des contrats réels en droit

français concerne le contrat de gage. Dans l’ancien droit français, il existait un contrat réel,
d’après la thèse des partisans. En effet, l’article 2071 [ancien] du Code civil français
disposait : « le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son
créancier pour sûreté de sa dette ». L’article 2072 [ancien] du même Code précisait la nature
juridique du contrat de gage : « le nantissement d’une chose mobilière s’appelle gage ». Ceci
impliquait une dépossession effective du débiteur, ainsi que la mise en possession du
créancier. De ce fait, la Cour de cassation a admis, à juste titre, que cette exigence était « de

553
Cour d’appel de HaNoi, arrêt n° 45, 22 avril 2005.
554
M. SAINTE-ROSE, art. cit.,

133
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

l’essence même du gage »555. En d’autres termes, la remise effective de la chose constituait,
en principe, une condition de validité du gage, de sorte qu’à défaut, la convention entre les
parties n’était qu’une simple promesse de gage556.

En effet, la dépossession et la mise en possession du débiteur ou d’un tiers convenues

entre eux, constituant le caractère réel du gage, présentaient une notion générique englobant
toutes les techniques de garantie du paiement des obligations. De ce point de vue, le contrat
de gage réel comportait une double finalité : d’une part, il protégeait le créancier contre un
risque de détournement du gage par le constituant ; et d’autre part, il assurait au créancier
gagiste une prérogative opposable aux autres créanciers du constituant, dont les droits avaient
pu entrer en conflit avec le sien sur l’objet mis en gage557. En dépit de cela, il convient
d’admettre que ce caractère réel « présentait, en pratique, de nombreux inconvénients à la fois
pour le créancier parce qu’il était tenu de conserver le bien, ce qui est source de frais, et pour
le débiteur, parce qu’il ne pouvait pas l’utiliser pour son crédit des biens dont il ne pouvait se
déposséder comme, par exemple, lorsque ceux-ci constituaient son outil de travail ou qu’ils
étaient destinés à être exploités par lui »558.

178. Afin de remédier aux inconvénients du contrat de gage général, le législateur

français a créé de multiples gages spéciaux sans dépossession qui s’apparentaient fortement à
des hypothèques mobilières559.

Pour certains d’entre eux, la dépossession est totalement absente, leur efficacité est
subordonnée à l’accomplissement d’une formalité de publicité. Ces gages et nantissements
ressemblent à des hypothèques mobilières sans cesser totalement d’être des gages ou des
nantissements puisque le législateur et la jurisprudence les ont organisés à titre de garantie. Ils

555
V. également Cass. req., 26 mars 1907 : DP 1909, 1, p. 58 ; Journ. not. 1907, art. 29127, p. 680. -
Cass. civ., 19 février 1894 : DP 94, 1, p. 420 ; S. 94, 1, p. 273, note LYON-CAEN ; Journ. not. 1894,
art. 25543, p. 661. - Cass. req., 24 janvier 1905 : DP 1905, p. 493 ; S. 1905, 1, p. 113, note Ch. Lyon-
Caen. - CA Paris, 17 juin 1935 : Defrénois 1936, art. 24561, p. 510. - Cass. civ., 28 juin 1938 :
Defrénois 1939, art. 25479, p. 283. - Cass. com., 12 novembre 1958 : Bull. civ. III, n° 387 ; - 6 avril
1960 : Bull. civ. III, n° 147, mais l'arrêt se borne à se retrancher derrière le pouvoir souverain des
juges du fond relativement à l'intention des parties.
556
Cass. 1e civ., 6 janvier 1994 : Juris-Data n° 1994-000053 ; Bull. civ. 1994, I, n° 4 ; JCP G 1994, I,
3765, n° 18. – CA Paris, 3e ch., 10 oct. 1964 : D. 1965, p. 126. – CA Paris, 29 juin 1993 : RJDA 1993,
n° 826.
557
D. LEGEAIS, Réflexions sur le gage, JCP. 1996. I.3897, n° 5.
558
P. CROCQ, Rép. civ. Dalloz.,V. Gage, n° 18. Voir aussi V.J. HAMEL, Le gage sans dépossession
du débiteur, D. 1945, Chron., 37.
559
P. CROCQ, op. cit., n° 18.

134
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

présentent, en outre, la particularité de ne jamais conférer de droit de rétention au créancier.

Tel est, notamment, le cas du gage de l’outillage et du matériel d’équipement, créé par la loi
du 18 janvier 1851, actuellement régi par les articles L.525-1 et suivants du Code de
commerce. Tel est aussi le cas du nantissement du fonds de commerce régi par les articles
142-1 et suivants dudit Code, du nantissement de fonds artisanal disposé par l’article 22 de la
loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 sur le modèle du nantissement du fonds agricole, créé par
l’article 11 de la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006 sur le même modèle.

L’autre catégorie de gages et de nantissements spéciaux sans dépossession est

constituée par celle pour laquelle la publicité n’est pas une condition de validité de la sûreté,
mais seulement une condition de son opposabilité aux tiers. La dépossession n’y est pas
totalement absente puisque l’accomplissement de cette formalité confère au créancier une
possession fictive du bien, ce qui peut lui permettre d’invoquer la protection de l’article 2279
du Code civil lorsque le gage a été constitué. Ces gages sont à mi-chemin entre les
hypothèques mobilières et les gages avec dépossession, ceux-ci conférant un droit de rétention
au créancier, même s’il est le plus souvent fictif. Certainement, cette catégorie de gages rend
son efficacité moindre par rapport à celle attachée à la rétention effective du bien nanti ; par
exemple, le warrant agricole560, le warrant hôtelier561, le warrant pétrolier562, le warrant sur les
stocks de guerre563, le warrant industriel564.

La distinction entre les deux catégories de gages et de nantissements est

particulièrement importante au regard des nullités obligatoires de la période suspecte. En
effet, selon la jurisprudence française, l’article L. 632-1, 6° du Code de commerce s’applique
à toutes les sûretés garantissant des dettes antérieurement contractées et dont la constitution
s’est achevée au cours de la période suspecte. Afin de déterminer si tel est, ou non, le cas
lorsqu’un gage ou un nantissement a été conclu avant la cessation des paiements, mais publié
en période suspecte, il est nécessaire de savoir si la publicité est une formalité qui parachève
la constitution de la sûreté, auquel cas cette dernière est nulle car sa constitution n’a été

560
Loi du 18 juillet 1898.
561
Loi du 8 août 1913.
562
Loi du 21 avril 1932.
563
Décret du 24 juin 1939.
564
Loi 12 septembre 1940.

135
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

terminée qu’après la date de la cessation des paiements565, ou si la publicité n’est qu’une

simple condition d’opposabilité aux tiers d’une sûreté antérieurement constituée, auquel cas la
sûreté demeure valable puisqu’elle a été constituée avant la cessation des paiements566.

179. L’extension des gages spéciaux sans dépossession, très utilisée en pratique,
entraîne la discordance entre le gage commun énoncé par le Code civil et les gages spéciaux
disposés par les lois spéciales. Afin d’adapter le droit du gage à la vie économique et de
redonner une cohérence à cette sûreté, le législateur français a élaboré l’ordonnance n° 2006-
346 du 23 mars 2006 figurant dans les articles 2284 à 2488 du Code civil. Aux termes de
l’article 2336, le contrat de gage est « parfait par l’établissement d’un écrit »567. Cette
disposition a donc mis fin au caractère réel du contrat de gage, « sa validité supposant
désormais seulement la rédaction d’un écrit et la dépossession, au profit du créancier ou d’un
tiers convenu n’est plus une simple condition d’opposabilité du gage laquelle peut être
remplacée par l’accomplissement d’une formalité de publicité si les parties préfèrent
constituer un gage sans dépossession »568. Autrement dit, le contrat de gage devient un contrat
solennel puisque l’écrit constitue une condition de formation du contrat569. En l’absence de
celui-ci, le contrat de gage n’est pas valable.

Si l’écrit constitue une condition de formation du contrat de gage, il importe de

remarquer qu’il renforce incontestablement la protection des tiers et des parties contractantes.
S’agissant des intérêts des tiers, l’écrit s’avère suffisamment protégé par les formalités de
publicité requises, lesquelles laissent peu de place à la fraude. A côté de cet objectif, l’écrit est
donc requis dans un souci de protection des parties, et notamment du débiteur. Dans le gage
sans dépossession, il a pour fonction d’attirer l’attention du constituant sur la gravité de son

565
Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, Dalloz Affaires 1997. 382, Dr. sociétés 1997,
chron. 16, obs. Y. CHAPUT, RTD civ. 1998. 705, obs. P. CROCQ, JCP 1997. II. 22791, rapp. J.-
P. RÉMERY, JCP 1997. I. 4033, no 19, obs. P. DELEBECQUE, D. 1997, somm. 214, obs.
A. HONORAT, D. 1998. 140, obs. M.-N. JOBARD-BACHELIER, Rev. proc. coll. 1998. 203, obs.
B. LEMISTRE ; CA Paris, 15 novembre 2001, D. 2002, AJ 88.
566
V. Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I, no 312, RTD civ. 1996. 955, obs. P. CROCQ , RD
bancaire et bourse 1996. 236, obs. F.-J. CREDOT et Y. GERARD.
567
L’article 2336 du Code civil français ne s’applique pas au gage commercial. En matière
commerciale, l’écrit n’est pas requis, comme le veut l’article L. 521-1 du Code de commerce français
qui énonce que le gage « se constate à l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractantes,
conformément aux dispositions de l'article L. 110-3 », c’est-à-dire par tous moyens. Autrement dit, le
gage commercial est un contrat consensuel qui est parfait dès la rencontre des consentements.
568
P. CROCQ, op. cit., n° 23.
569
L. AYNES, Le projet de réforme du droit des sûretés, RLDC, n° 03/2006, n° 25.

136
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

acte. L’exigence de dépossession est remplacée par l’exigence d’un écrit. Certes, cette
solution accentue le formalisme du contrat de gage en vue de moderniser les sûretés réelles
mobilières.

180. En droit vietnamien, la qualification du contrat de gage est incertaine à défaut

de texte clair, sur le plan du droit positif. L’article 327 du Code civil vietnamien dispose
que « le gage doit être passé par écrit ; il peut faire l’objet d’un contrat conclu séparément ou
d’une clause insérée dans le contrat principal ». Si l’on consulte uniquement cet article, on
peut remarquer que le gage en droit vietnamien est un contrat solennel. Néanmoins, l’article
328 du même Code précise que « le gage prend effet juridique à partir du moment où le bien
mis en gage est remis au créancier gagiste ». Aux termes de cet article, le gage en droit
vietnamien est un contrat réel. Effectivement, les deux textes du Code civil vietnamien
précisent les deux catégories de contrat : l’un est solennel, l’autre est réel.

Sur le plan de la jurisprudence, la Cour vietnamienne déduit fréquemment de l’article

328 du Code civil vietnamien que le contrat de gage est subordonné à la remise de la chose570.
A vrai dire, le contrat de gage, en droit vietnamien, est similaire à celui du droit français avant
l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Cette condition s’expliquerait par la
finalité de protection du créancier gagiste, d’après la doctrine vietnamienne. Pourtant, nous
constatons que cette solution n’a aucune valeur économique parce qu’elle ne permet pas au
débiteur d’utiliser la chose.

Afin d’éviter les discordances du régime du gage en droit vietnamien, il convient de le

réformer. L’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés du droit français
présente une belle innovation dont le droit vietnamien pourrait s’inspirer. D’après l’article
2336 du Code civil français, le contrat de gage est désormais un contrat solennel.

181. Selon ce qui précède, soulignons que certains contrats réels en droit français
ont évolué depuis la naissance du Code civil, notamment à partir de 1920. Cette évolution
constitue une importance considérable afin de requalifier la catégorie des contrats réels en
droit moderne.

570
Cour d’appel de Khanh Hoa, n° 245, le 15 juillet 2005.

137
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 2. Le récapitulatif du contrat réel

182. Rappelons ici la définition du contrat réel. Il s’agit de contrats dont la

formation suppose non seulement l’échange du consentement des parties, mais encore la
remise de la chose qui en est l’objet. La remise de la chose, élément spécifique du contrat réel,
constitue une condition supplémentaire de formation en s’ajoutant aux conditions de fond.

Selon les partisans de cette théorie, quatre contrats spéciaux, dans le Code civil français
1804, doivent être qualifiés de contrats réels. Tel est le cas des contrats de gage (l’ordonnance
n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés a supprimé la condition de remise de la
chose), de dépôt, de prêt de consommation et de prêt à usage. La doctrine et la jurisprudence
ultérieures y ajoutent le contrat de don manuel571. Cette thèse s’appuie sur deux arguments
notables : l’argument textuel et la tradition réelle. Elle s’explique surtout par la remise de la
chose qui est une condition exclusive pour la formation du contrat. Cependant, force est de
constater qu’elle nous convainc en raison du défaut de précision des rapports entre la remise
de la chose et le consentement des parties. Cette étude nous permet donc de compléter cette
carence et de proposer la conception moderne de la catégorie des contrats réels.

183. Sous l’influence du Code civil français, le Code civil vietnamien retient
également la catégorie des contrats réels en reprenant ses textes. Il subordonne la validité de
certains contrats à la remise effective d’une chose. Aux termes de l’article 512 du Code civil
vietnamien, « le prêt à usage est une convention par laquelle le prêteur remet une chose à
l’emprunteur pour que ce dernier s’en serve gratuitement pendant un certain temps. A
l’expiration du prêt à usage ou à la satisfaction de l’objectif poursuivi par le prêt,
l’emprunteur doit restituer la chose prêtée ». Cet article, qui adopte l’article 1875 du Code
civil français cité, exige la remise de la chose comme condition de formation du contrat de
prêt à usage. A propos du contrat de prêt de consommation, l’article 471 du Code civil
vietnamien dispose : « le prêt de consommation est une convention par laquelle le prêteur
livre à l’emprunteur son bien ; à l’échéance, l’emprunteur doit restituer au prêteur un bien de
même espèce, de même quantité et de même qualité que le bien prêté ». Celui-ci s’inspire
alors de l’article 1892 du Code civil français. Enfin, en matière de dépôt, l’article 559 du
Code civil vietnamien reprend aussi l’esprit de l’article 1915 du Code civil français : « le

571
V. supra, n° 168.

138
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dépôt est une convention par laquelle, une partie, le dépositaire, reçoit un bien que lui confie
l’autre partie, le déposant, à la charge de le garder et de le restituer en nature ».

A vrai dire, sur le plan du droit positif, ces textes du Code civil vietnamien reprennent
ceux du Code civil français. Ils précisent que la remise de la chose est une condition
supplémentaire de formation du contrat, venant s’ajouter aux conditions de fond. Cela
s’explique par le fait que les rédacteurs vietnamiens ont consulté le Code civil français, ainsi
que les avis de la doctrine française au cours de la rédaction de leur Code civil. Cependant, les
contrats de don manuel et de gage présentent un point très différent de ceux du Code civil
français. L’article 466 du Code civil vietnamien retient en effet que le don manuel « prend
effet dès l’instant où le donataire reçoit le bien », c’est-à-dire qu’il se forme par la remise
effective de la chose. Comme on le sait, en ce qui concerne le contrat de gage, c’est un contrat
réel en droit vietnamien. Sur le plan de la jurisprudence vietnamienne force est de constater
qu’il n’y a pas encore de solutions relatives à la remise de la chose. Ainsi, nous avons des
difficultés à montrer minutieusement les caractères de la remise de la chose du contrat réel en
droit vietnamien.

184. Le récapitulatif du contrat réel se trouve dans l’examen des caractères de la

remise de la chose, élément spécifique du contrat réel. Il consiste en deux aspects que nous
allons envisager : la remise de la chose (A) et ses finalités à l’égard du consentement des
parties (B).

A. La remise de la chose

185. La remise de la chose, élément spécifique du contrat réel, doit marquer un acte
volontaire fort de rupture entre le propriétaire et son bien. Elle est donc envisagée selon deux
aspects : la notion de la remise de la chose (1) et ses effets (2).

1. La notion de la remise

186. Selon le vocabulaire juridique, la remise est le « fait de transférer à une

personne la détention d’un bien, le plus souvent en exécution d’un contrat. Ex. remise de clés
à un locataire, remise de fonds en avance ou en dépôt »572. En matière de contrat réel, elle
peut être définie comme un acte qui fait perdre au propriétaire la maîtrise de son bien au profit

572
G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd, PUF, 2007, V. « remise ».

139
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

de l’accipiens ; en contrepartie, elle doit préserver et restituer le bien à l’échéance573. Il en

résulte qu’elle implique à la fois le dessaisissement irréductible et la détention de la chose.

187. Le dessaisissement irréductible est le « fait d’abandonner soi-même la

détention matérielle d’une chose, en faisant volontairement la remise effective entre les mains
d’un tiers »574. Il contient deux éléments : le dessaisissement physique et le dessaisissement
intellectuel575.

Le dessaisissement physique est une opération qui met effectivement la chose, objet du
contrat réel, à l’accipiens576. Il fait corps avec la remise du contrat réel. Lorsqu’il fait défaut,
la remise de la chose n’existe pas ; par voie de conséquence, l’accord des volontés des parties,
qui ne vaut que la promesse de contrat réel, ne peut donner naissance au contrat577. A titre
d’exemple, notons que le dessaisissement physique de la chose du contrat de don manuel
conditionne la formation du contrat. De fait, « le don manuel n’a d’existence que par la
tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée effectuée dans des conditions telles
qu’elle assure la dépossession de celui-ci et l’irrévocabilité de la donation »578. Le
dessaisissement physique de la chose constitue préalablement la formation du don manuel,
avant ce dessaisissement le donateur pouvait renoncer à la promesse qu’il avait faite et qui
était sans valeur juridique579. Il en est de même du dessaisissement physique de la chose dans
le contrat de prêt qui est une condition de formation de ce contrat. S’il n’a pas lieu, l’accord
des volontés ne peut produire d’effets juridiques du contrat recherché par les parties580. De
même encore, le dessaisissement physique du contrat de dépôt décide de la formation du

573
A.-F. EYRAUD, Le contrat réel, Essai de renouveau par le droit des biens, thèse, Université de
Paris 1, 2003, n° 162 et s.
574
G. CORNU, op. cit., V. « dessaissement ».
575
A.-F. EYRAUD, op. cit., n° 163.
576
N. DECOOPMAN, La notion de mise à disposition, RTD. Civ., 1981, n° 5 et s., p. 302 ; A.-F.
EYRAUD, op. cit., n° 164.
577
Cass. civ., 18 mai 1898 : DP 1900, 1, p. 481, note L. SARRUT ; S. 1898, 1, p. 433, note C. LYON-
CAEN. – Cass. civ., 21 mars 1938 : DH 1938, p. 257. – Cass. com., 12 novembre 1958 : Bull. civ.
1958, III, n° 387. – Pour le prêt, Cass. 1e civ., 12 juillet 1977 : Bull. civ. 1977, I, n° 330. – Cass. 1e civ.,
20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. P. REMY.
578
Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, préc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126, JCP, éd. N,
1991.II.311 ; comp. Cass. 1re civ. 4 février 1964, Bull. civ. I, no 66.
579
TGI Paris, 1e ch., 23 mars 1994, Mouvement SIONA, Association française de soutien à la
YECHIVA BABA Sale : Juris-Data n° 1994-043227 ; A. DEBEAURAIN, Les formes modernes du
don manuel : JCP N 1979, I, p. 276. - V. J.-Cl. Civil Code, Art. 931, fasc. 10 ou Notarial Répertoire,
V° Donations entre vifs, fasc. 10. - Rappr. M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., n° 17 et s.
580
Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. REMY.

140
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrat de dépôt. S’il fait défaut, il n’y a pas de contrat de dépôt581. A fortiori, nous pouvons
conclure que le dessaisissement physique de la chose fait corps avec l’existence du contrat
réel.

Le dessaisissement intellectuel est aussi un élément obligatoire pour la formation de la

remise ; il est étroitement lié à la volonté du tradens582. Il peut se définir comme la décision
de l’une des parties pour la détention de l’autre partie. Par exemple, la remise de la chose du
contrat de dépôt exige à la fois le dessaisissement physique de la chose gardée et l’intention
du déposant, c’est-à-dire le dessaisissement intellectuel583. Un seul dessaisissement physique
ne suffit pas pour former le contrat ; il ne constitue qu’un fait, alors que le dépôt est un
contrat. Autrement dit, le dessaisissement intellectuel fait partie du dessaisissement584. Un
autre exemple concerne le dessaisissement de la chose du contrat de don manuel, qui implique
une intention libérale de la part du donateur. Dans un arrêt du 5 juillet 1973, la Cour de
cassation a considéré qu’un contrat de don manuel ne s’était pas formé au motif de l’absence
de la volonté du donateur, même si le donataire détenait la chose donnée585. Dans cette
situation, la jurisprudence exige comme éléments constitutifs du don manuel, à la fois le
dessaisissement physique et le dessaisissement intellectuel du donateur.

Un seul dessaisissement ne suffit pas pour créer la remise effective de la chose, laquelle
exige encore la détention de l’accipiens du bien remis.

188. La détention de l’accipiens participe également de la remise de la chose, dans

le contrat réel. Elle lui permet de prendre conscience de la portée de son engagement. En
effet, on ne saurait imposer à l’accipiens une obligation juridique si celui-ci n’a aucune
emprise sur la chose mise par le tradens. De ce point de vue, on peut constater qu’il y a
obligation de restituer la chose dans le contrat réel.

581
Cass. 1e civ. 20 juillet 1981, Bull. civ. I, no 267.
582
R. SACCO, Un cryptotype en droit français : la remise abstraite ? In Mélanges R. Rodière, Dalloz
1981, p. 273 et s.
583
Selon l’article 1921 du Code civil, « le dépôt volontaire se forme par le consentement réciproque de
la personne qui fait le dépôt et de celle qui le reçoit ». Par conséquent, pour qu’il y ait consentement et
contrat de dépôt, il faut que le déposant ait l’intention de dessaisir intellectuellement la chose.
584
R. RODIERE, Ph. DELEBECQUE, Rép. Civ. Dalloz, V. Dépôt, 2010, n° 62 ; Fr. COLLART
DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 8e, Dalloz, 2007, n° 797 ; Voir
aussi T. com. Seine, 5 mars 1952, D., 1952. 484.
585
Cass. civ. 1e, 5 juillet 1973 : Gaz. Pal. 1973 , 2, som., p. 178. V. aussi. J. DEBEAURAIN, Les
formes modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I, n° 11, p.278.

141
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

La détention se forme soit lorsque le dessaisissement est accompli, soit par la

confirmation de l’accipiens. Elle est une réception active de la chose mise par le tradens, se
manifestant de deux manières. Tantôt la détention de la chose est directement effectuée par
l’accipiens (le donataire, l’emprunteur, le dépositaire), cette manière est fréquente dans le
contrat réel ; tantôt, la détention est indirectement faite par le tiers, conformément aux règles
convenues entre les parties. Tel est le cas lorsque le dépositaire est absent ; le déposant peut
alors entreposer son bien dans un lieu mis à disposition par le dépositaire à cet effet586. Tel est
aussi le cas du donateur qui remet au tiers la chose au profit du donataire587.

De toute évidence, la détention doit être faite d’une manière effective. Cela signifie que
la remise de la chose est effectivement détenue par l’accipiens ou le tiers, conformément aux
conventions entre les parties. Ainsi en est-il de la détention de la chose, objet du contrat de
don manuel. Dans ce cas, la jurisprudence exige que la remise soit « effectuée dans des
conditions telles qu’elle assure la dépossession définitive et irrévocable du donateur »588,
c’est-à-dire la détention effective de la chose. Un autre exemple se trouve dans la détention du
contrat de prêt de consommation. Tant que cette dermière n’est effectivement pas entre les
mains du bénéficiaire, le contrat de prêt n’est pas formé589. Celui-ci « n’a droit qu’à des
dommages-intérêts en cas d’inexécution et non à l’exécution en nature, la promesse et le prêt
reprennent leurs distances »590. Cette solution s’applique fréquemment à l’ouverture de crédit
cambiaire. Tant que l’emprunteur ne s’est pas approprié la somme, objet de l’ouverture de
crédit, le prêteur peut toujours se rétracter591. D’une façon générale, il peut constater que la
détention effective détermine la remise effective de la chose du contrat réel.

La détention doit donc se rattacher à la volonté de l’accipiens. Cela s’explique par la

remise de la chose qui n’est pas une mode d’exécution mais une condition de formation

586
Civ. 26 juin 1905 : DP 1905. 1.513, concl. BAUDOUIN.
587
V. Cass 1e civ., 8 mars 1978 : Bull. civ. I, n° 98 ; JCP G 1978, IV, 149. - CA Versailles, 19 janvier
1990 : Juris-Data n° 1990-040145. - CA Orléans, 9 mars 1990 : Juris-Data n° 1990-041265.
588
Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, préc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126 , JCP, éd. N,
589
Civ. 1e, 20 juillet 1081, Bull. civ.I, n° 267, p. 220 ; Gaz. Pal. 12-13 mars 1982, Pan., P. 93, note
J.D.
590
Ph. REVY, Que le prêt de consommation est un contrat réel, RTD civ., 1982, n°428. Dans un arrêt
du 20 juillet 1981, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel de Paris qui a considéré qu’un prêt
de consommation, contrat réel, ne se réalisait que par la détention effective de la chose prêtée à
l’emprunteur lui-même, ou à un tiers qui la reçoit et la détient pour le compte de l’emprunteur.
591
Cass. com., 21 janvier 2004 : Juris-Data n° 2004-022000, note O. SALATI, « L'ouverture de crédit
ne constitue un prêt qu'à compter de son utilisation par l'emprunteur », JCP N et E, n° 18,, 29 avril
2004, 649.

142
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

distincte du contrat. De cette façon, la détention exige l’intention de l’accipiens. Le plus

souvent, cet élément intentionnel est présumé tacitement par la détention effective de la chose
réalisée par l’accipiens. Pour cette raison, la preuve de cet élément n’est pas nécessaire, si la
détention de l’accipiens n’est pas entachée de vice592.

189. En droit vietnamien, la remise de la chose, objet du contrat réel peut être
analogue à celle du droit français. Elle se forme lorsqu’elle suppose les deux éléments réunis :
le dessaisissement et la détention de la chose. Cela peut se justifier par le fait que les contrats
réels du droit vietnamien s’inspirent du droit français. En effet, les articles 512 pour le prêt à
usage, 471 pour le prêt de consommation, 466 pour le don manuel et 559 pour le dépôt,
incorporent dans la définition de ces divers contrats la détention effective de la chose réalisée
par l’accipiens. C’est pourquoi l’on peut affirmer que la notion de la remise de la chose en
droit vietnamien, est similaire à celle du droit français, même si les solutions
jurisprudentielles font défaut à l’heure actuelle.

190. Nous pouvons donc en déduire que la remise de la chose en droits français et
vietnamien suppose à la fois les deux éléments : le dessaisissement et la détention effective de
la chose. Au-delà de cette notion, il est utile de s’interroger sur ses effets.

2. Les effets de la remise

191. Lorsqu’on examine l’effet de la remise de la chose dans la catégorie des

contrats réels, deux points doivent être envisagés : la détermination des types de transfert
qu’elle réalise dans la catégorie des contrats réels (a) et les types de bien sur lesquels elle peut
porter dans la catégorie des contrats réels (b).

a. La portée du transfert de la remise

192. Tout d’abord, il faut observer que la remise de la chose n’effectue pas le
transfert de propriété du bien au profit de l’accipiens, selon la règle de l’article 1138 du Code
civil français qui s’appliquerait généralement au contrat, mais elle réalise divers transferts,
conformément à l’esprit de chaque contrat spécial. Elle entraîne tantôt un transfert de
propriété ou d’utilisation, tantôt un simple transfert de détention du bien.

Conformément à la règle énoncée par l’article 1138 du Code civil français593, la remise
dans certains contrats réels réalise le transfert de propriété du bien au profit de l’accipiens dès

592
J. DEBEAURAIN, Les dons modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I. p. 278.
593
Selon l’article 1138 du Code civil français, « l’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul
consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques

143
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

lors qu’elle est accomplie. Tel est le cas, par exemple, de la remise de la chose, objet du
contrat de don manuel en droits français et vietnamien qui effectue un transfert de propriété de
la chose donnée. Dans ce cas, le donataire devient propriétaire du bien dès lors que la remise
est effectivement accomplie594. Il en est de même quand la remise de la chose du contrat de
prêt de consommation permet à l’emprunteur de devenir propriétaire de la chose prêtée, dès
son accomplissement. L’article 1893 du Code civil français dispose : « par l'effet de ce prêt,
l'emprunteur devient le propriétaire de la chose prêtée ; et c'est pour lui qu'elle périt, de
quelque manière que cette perte arrive ». L’article 472 du Code civil vietnamien précise
également que « l’emprunteur devient propriétaire du bien prêté à partir du moment de la
réception du bien ». A propos de la remise du contrat de dépôt irrégulier qui efffectue un
transfert de propriété au profit du dépositaire595, l’article 1931, alinéa 2, du Code civil français
déclare expressément : « le dépôt des sommes monnayées doit être rendu dans les mêmes
espèces »596. Dans ces contrats, la remise de la chose effectue le transfert de propriété597.

Cependant, la remise du contrat de prêt à usage n’effectue pas le transfert de propriété ;

il permet à l’accipiens d’utiliser la chose dans son intérêt propre. Elle est un acte « par lequel
l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge pour le preneur de la
rendre après s’en être servi », en vertu de l’article 1875 du Code civil français. Dans le même
sens, l’article 512 du Code civil vietnamien dispose : « le prêt à usage est une convention par
laquelle le prêteur remet une chose à l’emprunteur pour que ce dernier s’en serve gratuitement
pendant un certains temps ». Effectivement, le prêteur reste propriétaire de son bien. Par
exemple : dans un supermarché, le fait pour un client de prendre un des chariots mis à sa
disposition, constitue un prêt à usage dans tous ses éléments. La seule obligation de

dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le
débiteur ne soit en demeure de la livrer ; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier. ».
594
Fr. TERRE, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les successions, Les libéralités, 3e, éd, Dalloz, 1997, n°
493 et s.
595
Il y a dépôt irrégulier lorsque les parties conviennent que le dépositaire restituera non la chose
remise mais une chose semblable. Le dépôt irrégulier est donc celui qui porte sur une chose que les
parties ont considérée comme fongible.
596
Par ailleurs, l’existence du dépôt de chose de genre se déduit aussi de l’article 1293 du Code civil
qui précise que la consommation – et celle-ci n’est possible qu’entre dettes portant également sur une
somme d’argent, ou sur des choses fongibles de la même espèce, dit l’article 1291 – ne peut avoir lieur
quand l’un des deux créanciers ces choses de genre entre les mains du dépositaire, qui aurait déjà dû
les restituer, et que cela empêche qu’elles soient disponibles pour se compenser avec les choses du
même genre que le créancier doit au dépositaire ; étant d’allure exceptionnelle, cette règle n’est pas
étendue au mandat par les tribunaux, V. Com. 8 mars 1967, Bull. civ. III, n° 107.
597
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Exist-t-il des contrats reels en droit français? Ou la valeur des
promesses de contrat réel en droit français, RTD civ., 1985, n° 13, p. 10.

144
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

l’emprunteur, est en effet, d’utiliser le chariot aux fins prévues et de le restituer après
usage598.

Contrairement aux deux cas déjà cités, la remise n’opère ni transfert de propriété ni
transfert d’usage ; elle réalise simplement une transmission de la chose en vue de sa détention.
Ainsi en est-il de la remise du contrat de dépôt en droits français et vietnamien, ayant pour
finalité de recevoir « la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature »599.
Au fond, la remise de la chose est essentielle à son existence et transfère une obligation de
garde sur la chose d’autrui.

A vrai dire, la remise de la chose, objet du contrat réel opère différents transferts. En
effet, elle transfère la propriété pour le don manuel, le dépôt irrégulier et le prêt de
consommation, l’usage pour le prêt à usage, et enfin la simple détention de la chose pour le
dépôt régulier. Ce sont les points communs entre le droit français et le droit vietnamien.

b. Les biens susceptibles de la remise

193. La remise implique le dessaisissement physique. Ainsi, il semble qu’elle ne

puisse pas porter sur les choses immobilières, incorporelles, consomptibles et fongibles. Or,
en réalité, il existe certains contrats réels dont la remise peut porter sur ces choses. Dans ce
cas, l’objet de la remise ne serait pas subordonné au déplacement physique, mais plutôt à la
nature de chaque contrat spécial.

194. La remise porte en principe sur tous les meubles corporels puisque ceux-ci sont
faciles à déplacer. Ainsi en est-il, par exemple, de la remise dans le don manuel en droit
français et en droit vietnamien qui ne porte que sur les biens meubles corporels sauf
exception600 en raison de la propriété pouvant se transmettre par simple tradition de la main à

598
J. GHESTIN, op. cit., n° 450, p. 416.
599
Article 1915 du Code civil français. De même, l’article 559 du Code civil vietnamien dispose que
« le dépôt est une convention par laquelle, une partie, le dépositaire, reçoit un bien que lui confie
l’autre partie, le déposant, à la charge de la garder et de la restituer en nature, moyennant une
rémunération, sauf s’il s’agit d’un dépôt gratuit ».
600
La remise de la chose du contrat de don manuel ne peut pas porter sur les meubles soumis à
formalités spéciales de transfert de propriété, bien qu’ils soient susceptibles de tradition réelle. En
effet, le respect de la formalité fait obstacle à ce que la tradition associée au concours des volontés du
donateur et du donataire opère un effet translatif. Aussi, considère-t-on généralement que les navires,
les bateaux de navigation intérieure et les aéronefs échappent à l'emprise du don manuel au motif que
leur transfert requiert une immatriculation.

145
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la main601. En conséquence, il est aisé d’avancer que la remise n’a pas pour objet des biens
immeubles. Autrement dit, ces biens ne peuvent pas « être l’objet d’un don manuel »602 au
motif de la tradition manuelle.

Comme la remise dans le don manuel, la remise dans le contrat de dépôt en droits
français et vietnamien ne peut avoir pour objet que des choses mobilières. De cette façon, elle
ne porte pas sur des immeubles parce qu’ils ne peuvent pas être déplacés603. En ce sens, la
jurisprudence a admis que « le fait par un propriétaire de confier ses clefs à un individu pour
donner ses soins à sa maison, pourrait être considéré comme un dépôt des clefs et même des
meubles, mais non de la maison »604. De la même façon, la remise dans le contrat de prêt de
consommation ne peut pas porter sur le bien immeuble puisqu’il est incompatible avec la
nature de ce contrat605.

Néanmoins, la situation est différente pour la remise de la chose dans le contrat de prêt à
usage. Elle peut porter sur les biens immeubles606. Dans un arrêt du 5 juillet 1960, la Cour de
cassation a statué sur la responsabilité d’un incendie survenu dans un bois où des scouts
avaient été autorisés à camper, considérant que ceux-ci avaient bénéficié d’un véritable prêt à
usage607. Dans ce cas, la remise du contrat à usage, moyen de transfert d’usage de la chose au
profit de l’emprunteur, est parfaitement adaptable aux biens immeubles. Le fondement de
cette solution est que l’on ne s’attache pas à la nature de la corporalité de la chose, objet de la
remise, mais à sa maîtrise.

195. Quant aux biens corporels et incorporels, la remise de la chose présente deux
aspects différents. Tout d’abord, les biens corporels sur lesquels la remise porte facilement, «
peuvent se transporter d’un lieu à un autre, soit qu’ils se meuvent par eux-mêmes, comme les

601
M. PLANIOL et G. RIPERT, t. 5, no 383 ; MAZEAUD, t. 4, 2e vol., no 1463 ; Fr. TERRE et Y.
LEQUETTE, op. cit., no 493 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil : Les successions. Les
libéralités, 1993, Cujas, no 398 ; J. FLOUR et H. SOULEAU, Les libéralités, éd., A. Colin, 1982,
no 83.
602
Cass. com., 8 juillet 1997, note L.MARTIN. JCP N et I. 1998 n° 1, p. 17.
603
BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIERE, t. 12 par R. RODIERE, n° 269. - Pourtant V. C.
civ., art. 1961-2° prévoyant le séquestre d'un immeuble.
604
R. RODIERE, Ph. DELEBECQUE, Rép. civ. Dalloz, V. Dépôt, 2010, n° 14.
605
J.-R. MIRBEAU-GAUBI, Rép. civ. Dalloz, V. Prêt, 2010, n° 287.
606
BEUDANT et LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, Cours de droit civil français, t. 12, n° 619 ; M.
PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 11, par SAVATIER, éd., LGDJ,
1932, n° 1128.
607
Cass. 1e civ. 5 juillet, D. 1960. 709.

146
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

animaux, soit qu’ils ne puissent changer de place que par l’effet d’une force étrangère, comme
les choses inanimées »608. Plus précisément, « la remise du don manuel porte sur tous les
biens mobiliers corporels, parce que leur propriété est transmissible de la main à la main »609.
De même, la remise dans le contrat de dépôt en droits français et vietnamien a pour objet les
biens corporels, conformément à l’esprit du dépôt déduit de l’article 1919 du Code civil
français610, ainsi que celui de l’article 512 du Code civil vietnamien. Il ne fait aucun doute que
la remise du contrat de prêt à usage porte aussi sur les biens corporels, d’après la finalité du
prêt à usage. Effectivement, la remise s’avère compatible avec ces derniers.

A la différence des biens corporels, il paraît difficile, pour la remise, d’être compatible
avec les biens incorporels. En effet, la jurisprudence française juge que la remise dans le don
manuel ne porte pas sur les biens incorporels car leur nature abstraite les rend impropres à une
remise de la main à la main611. A titre d’exemple, la remise d’un livret de caisse d’épargne est
impuissante à transférer par don manuel la créance contre la banque612. Or, il existe, en réalité,
une exception en matière de don manuel. La jurisprudence française admet que sa remise peut
porter sur certaines choses incorporelles telles que les valeurs mobilières dématérialisées613,
« une œuvre inconnue, non signée, son possesseur, présumé propriétaire, qui n’a pas
l’intention de révéler le véritable auteur doit être présumé titulaire du droit moral de
divulgation et du droit patrimonial d’exploitation »614.

Comme la remise du contrat de don manuel, celle du contrat de dépôt ne peut pas faire
l’objet de biens incorporels car ceux-ci ont une existence purement abstraite, qui ne peuvent

608 Cependant, il faut dire que la remise des dons manuels est insusceptible de porter sur les biens
corporels en raison des conditions de fait très particulières dans lesquelles ils sont remis à leur
bénéficiaire, soit en raison des conditions juridiques de leur transfert. Par exemple, les présents et
cadeaux d’usage, les véhicules automobiles dont l’immatriculation est obligatoire, qui sont exclus des
dons manuels.
609 A. COLOMER, Rép. civ. Dalloz, Don manuel, 2010, n° 106. Voir aussi M. PLANIOL et G.
RIPERT, t. 5, n° 383 ; MAZEAUD, t. 4, 2e vol., n° 1463 ; Fr. TERRE et Y. LEQUETTE, Les
successions. Les libéralités, 2e éd., 1988, Précis Dalloz, n° 493 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, op.
cit., n° 398.
610 R. RODIERE, Ph. DELEBEECQUE, Rép.civ. Dalloz, V. Dépôt, éd., 2010, n° 15.
611
A. COLOMER, op. cit., n° 116. Voir aussi CA Nancy, 29 avril 1893, DP 94.2.335 ; CA Riom,
1er février 1973, D. 1973. somm.159, Gaz. Pal. 1973.2.797, note D. MARTIN.
612
G. PACILLY, thèse, préc., n° 112 ; N. PETERKA, thèse, préc., n° 379.
613
H. HOVASSE, Valeurs mobilières dématérialisées, JCP N et I, 1998, n° 47, p. 1666.
614
J. DEBEAURAIN, Les formes modernes de don manuel, JCP N et I, 1979.I, n° 49, p. 285.

147
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

pas donner lieu à garde615. Cette solution s’applique également à la remise dans le contrat de
prêt de consommation au motif que la consomptibilité d’une chose n’est pas compatible aux
biens incorporels. Cependant, à l’égard du contrat de prêt à usage, la remise s’applique
facilement aux biens incorporels comme la « licence de marque ou de brevet sans
rémunération »616 du fait que ces biens soient compatibles avec l’esprit des contrats de prêt à
usage617. Cette solution est reprise par le droit vietnamien. Aux termes de l’article 513 du
Code civil vietnamien, « toute chose qui ne se consomme point par l’usage, peut faire l’objet
d’un prêt à usage ». Ce texte indique que la plupart des types de biens peut faire l’objet d’une
remise. On en déduit que la remise du contrat de prêt à usage, en droit vietnamien, peut porter
sur les biens incorporels.

196. Enfin, la question est de savoir si la remise dans le contrat réel peut porter sur
les biens fongibles et consomptibles. La réponse dépend de chaque nature de contrat réel.
D’abord, si la remise effectue un transfert de propriété vers l’accipiens ou la détention des
biens, elle peut avoir des biens fongibles pour objet. Tel est le cas de la remise du don manuel
en droits français et vietnamien qui a pour objet les biens fongibles, puisqu’elle effectue un
transfert de propriété au profit du donataire.

La remise dans le prêt de consommation porte de même sur les biens fongibles : par
exemple, un grain de blé diffère d’un autre grain de blé ; ceci correspond à l’esprit du prêt de
consommation. Notamment, l’article 1892 du Code civil français énonce expressément que la
remise porte sur les biens fongibles : « le mutuum est un contrat par lequel l’une des parties
livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par
cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ». De même, l’article 471 du
Code civil vietnamien précise que les biens fongibles peuvent être l’objet d’une remise dans
le prêt de consommation : « le prêt de consommation est une convention par laquelle le
prêteur livre à l’emprunteur un bien ; à l’échéance, l’emprunteur doit restituer au prêteur un
bien de même espèce, de même quantité et de même qualité que le bien prêté ».

En outre, une même conclusion s’impose pour le contrat de dépôt. De ce point de vue,
l’article 1931, alinéa 2, du Code civil français dispose : « le dépôt des sommes monnayées
doit être rendu dans les mêmes espèces qu’il a été fait, soit dans le cas d’augmentation, soit

615
R. QUENAUDON, J.-Cl. Civil Code, Art. 1915- 1920, Fasc. unique, n° 23 ; R. RODIERE : Rép.
civ. Dalloz., V. Dépôt, n° 14. - Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n° 861.
616
J.-R. MIRBEAU-GAUVIN, Rép. Civ. Dalloz, V. Prêt, 2010, n° 19.
617
T. civ. Seine, 23 juin 1903, Gaz. trib. 1903.2.138.

148
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dans le cas de diminution de valeur ». Ainsi, sa remise a pour objet une chose fongible, par
exemple, « des sommes d’argent déposées chez un banquier, et dont celui-ci peut se servir à
chaque instant et à son gré, la force majeure à la charge du banquier »618. La remise du contrat
de dépôt en droit vietnamien fait l’objet de biens fongibles parce que la finalité du contrat est
seulement la garde des biens ; peu importent les biens fongibles ou non-fongibles.

A l’inverse, la remise dans le contrat de prêt à usage ne peut pas avoir pour objet des
biens fongibles. En effet, les articles 1879 du Code civil français et 513 du Code civil
vietnamien donnent une même formulation : « toute chose qui ne se consomme point par
l’usage, peut faire l’objet d’un prêt à usage »619. Or, la doctrine et la jurisprudence admettent
que la remise peut certainement porter sur les biens fongibles si l’usage dont les parties sont
convenues n’est pas de les consommer. Tel est le cas de la remise portant sur les denrées
destinées à l’exposition620.

Ensuite, à propos des biens consomptibles, lorsque la remise effectue un transfert de

propriété ou une simple garde de la chose, elle peut porter sur ces biens. Ainsi en est-il du don
manuel, du prêt de consommation et du dépôt en droits français et vietnamien. En revanche, la
remise dans le contrat de prêt à usage est différente, en ce sens qu’elle ne porte en principe
pas sur les biens consomptibles, d’après la formulation posée par les articles 1894 du Code
civil français et 513 du Code civil vietnamien. Cependant, la doctrine française a depuis
longtemps contesté cette règle puisqu’il existe en pratique une remise de choses
consomptibles uniquement destinées à être exposées621.

197. Dès lors, il est permis de conclure que la remise dans le contrat réel est
parfaitement adaptable à plusieurs types de biens, et elle effectue divers transferts juridiques,
conformément à l’esprit de chacun. D’abord, elle effectue plusieurs transferts suivant la
nature de chaque contrat spécial. Ensuite, elle s’avère compatible non seulement aux biens
meubles corporels, mais aussi à d’autres types de biens tels que les biens immeubles, et les

618
R. RODIERE et Ph. DELEBECQUE, Rép. civ. Dalloz.., V. Dépôt, n° 136.
619
L’article 513 du Code civil vietnamien. En droit français, l’article 1878 du Code civil français
indique aussi : « toute ce qui est dans le commerce, et qui ne se consomme pas par l’usage, peut être
l’objet de cette convention ».
620
Fr. GRUA, N. CAYROL, J.-CL. Civil Code, Art. 1874, Fasc. unique, n° 12.
621
G. BAUDRY-LACANTINERIE et A. WAHL, Traité théorique et pratique de droit civil, t. XXIII,
De la société, du prêt, du dépôt : 3e éd., 1907, n° 601 ; C. AUBRY et C. RAU, Droit civil français, t. 6,
7e éd., Litec, 1975, par A. PONSARD et N. DEJEAN de La BATIE, § 39 ; M. PLANIOL et
G. RIPERT, Contrats civils, t. XI, par A. ROUAST, J. LEPARGNEUR, R. SAVATIER et
A. BESSON, Traité pratique de Droit civil français, éd., LGDJ, 1954, n° 1128.

149
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

meubles incorporels et parfois incompatible, selon chaque contrat spécial. Ainsi, elle a pour
finalité de protéger les parties contractantes.

B. Les finalités de la remise

198. Comme on le sait, la remise de la chose dans le contrat réel suppose à la fois le
dessaisissement et la détention de la chose. En ce sens, elle présente des relations avec le
consentement des parties (1). La remise traduit l’extériorisation de la volonté des parties
contractantes. Elle s’inscrit naturellement dans la formation du contrat, assurant ainsi la prise
de conscience sur les parties de leur engagement. De ce fait, elle a pour finalité d’établir une
relation contractuelle d’équilibre au profit du tradens (2).

1. La remise détermine le consentement

199. La caractéristique du contrat réel réside dans le caractère expressif de la remise

de la chose, formalisme du contrat réel, cette dernière n’étant en effet pas un simple élément
accessoire, greffé à l’opération, mais participant de la formation du contrat. A cet égard, elle
renforce l’échange du consentement des parties.

200. Dans le premier cas, la remise s’intègre dans l’échange du consentement des
622
parties . Elle le matérialise sans elle aucun lien d’obligation contractuelle ne peut être
noué623. Ainsi en est-il de la remise dans le don manuel en droits français et vietnamien :
« la simple promesse verbale de gratification est sans aucune valeur juridique, quand bien
même elle aurait été acceptée par le bénéficiaire »624. En réalité, « le don manuel n’a
d’existence que par la tradition réelle que fait le donateur de la chose donnée, effectuée dans
des conditions telles qu’elle assure la dépossession de celui-ci et assure l’irrévocabilité de la
donation ; la remise seule caractérise le don manuel et avant cette remise le donateur peut
renoncer à la promesse qu’il a faite »625.

622
G. PACILLY, op. cit., n° 84, p. 219; A. COLOMBER, op. cit., n° 74.
623
H. LECUYER, Des donations échappant au formalisme légal, Dr et patr., 2006, n° 115 et s.
624
V. A. DEBEAURAIN, Les formes modernes du don manuel, JCP éd., N et I. 1979. I. p. 267 et s.
Voir aussi M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou
la valeur des promesses de contrat réel en droit positif, RTD civ., 1985, n° 15, p. 11 ; G. PACILLY, Le
don manuel, éd, Dalloz, 1936, n° 80, p. 209.
625
Par ex., Cass. 1e civ. 11 juillet 1960, préc. ; CA Paris, 19 mars 1991, D. 1991, IR 126 ; JCP, éd. N,
1991.II.311 ; comp. Cass. 1e civ. 4 février 1964, Bull. civ. I, no 66. Voir aussi A. COLOMER, Rép.
civ. Dalloz, V. Don manuel, 2010, n° 46.

150
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Par conséquent, toute remise intervenant après le décès du donateur est sans effet
juridique même si sa volonté paraît certaine. Lorsque la remise doit « s’opérer par
l’intermédiaire d’un tiers qui se présente comme un mandataire du donateur, la jurisprudence
estime systématiquement que, faute de remise avant le décès du donateur, la remise cesse de
valoir par la suite »626. Dans ce cas, la jurisprudence nie la promesse consensuelle du don
manuel, c’est-à-dire qu’elle réfute l’échange des volontés des parties. De même, la seule
remise effective ne peut pas être qualifiée de don manuel si elle n’accompagne pas leur
consentement. La jurisprudence française s’est prononcée en ce sens : « le don manuel est nul
lorsque le prétendu donateur avait un ramollissement cérébral », s’il a été victime de
« manœuvres louches »627.

Pour qu’un acte puisse être qualifié de don manuel, le concours des volontés des parties
et la remise de la chose sont nécessairement concomitants. En fait, le moment donné du
concours des volontés doit coexister avec la remise effective de la chose. C’est pourquoi l’on
peut confirmer que la remise, dans le contrat de don manuel, matérialise le consentement des
parties.

201. Dans le deuxième cas, la remise participe aussi à la formation du contrat réel
mais elle ne matérialise pas le consentement des parties, qui confortent spontanément leur
volonté par voie d’une expression tacite de consentement. Dans cette perspective, la remise
n’encadre pas l’expression du consentement, qui constitue donc un formalisme moins rigide
que celui du premier cas. Il s’agit de la remise des contrats de prêt, de dépôt et de gage628 qui
« vivifie le consentement des parties »629 d’une façon définitive.

A cet égard, l’échange des volontés, qui peut créer un lien d’obligation contractuelle, ne
suffit pas pour créer un contrat définitif. Dans ce cas, la jurisprudence admet la validité des
promesses consensuelles de contrats réels d’une façon réduite, par exemple ; comme les
promesses de contrat de prêt630, de contrat de dépôt631 et de gage632. « Au cas où le promettant

626
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., n° 15, p. 11.
627
Cass. req. 15 mai 1935, DH 1935.329 ; adde : TGI Avesnes, 30 mars 1971, Gaz. Pal. 1972.1.somm.
5 ; Cass. 1re civ. 4 janvier 1984, D. 1984, IR 476, obs. D. MARTIN.
628
Il s’agissait du contrat de gage avant la réforme de l’ordonnance du 23 mars 2006.
629
BAUDRY-LACANTINERIE, et A. COLIN, Traité de droit civil, 3e éd., 1905, t. 1, p. 527.
630
Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 267 ; RTD civ. 1982, p. 427, obs. P. RÉMY.
631
Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 267.
632
CA Douai, 26 janvier 1893 : S. 1893, 2, p. 233, note C.L.C.

151
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

n’exécuterait pas sa promesse, il pourrait être condamné à des dommages-intérêts »633. En

effet, si la remise de la chose n’a pas lieu, l’accord de volontés des parties est dépourvu
d’effets juridiques.

202. La remise de la chose dans le contrat réel présente des liens variables par
rapport aux consentements des parties en droit français. D’une part, elle matérialise leur
consentement ; d’autre part, elle le renforce. A la différence du droit français, le droit
vietnamien matérialise le consentement des parties dans tous les contrats réels. En effet, la
jurisprudence n’admet pas la validité des promesses de contrats réels. Si le promettant
n’exécute pas sa promesse, il ne peut pas être condamné à des dommages-intérêts.
Véritablement, cette solution, en droit vietnamien, correspond à la conception du droit
français de la remise de la chose dans le don manuel. Elle peut être expliquée par la tradition
du droit vietnamien : l’absence de remise de la chose est considérée comme caractérisant
l’inexistence du lien d’obligation contractuelle.

En réalité, il existe des rapports entre la remise de la chose et le consentement des

parties dans la catégorie des contrats réels. De ce fait, il convient d’envisager les finalités de
la remise de la chose pour les parties contractantes.

2. La protection des contractants

203. La remise participe à la formation du contrat réel ; sans elle, le seul accord des
volontés des parties ne peut donner naissance au contrat définitif. A juste titre, elle contribue à
protéger leur consentement quant à la détermination de la chose, objet du contrat. En effet, on
observe que les contrats réels ont pour but la restitution d’une chose transmise sauf don
manuel. Les parties s’entendent au préalable sur la nature, la quantité et la qualité de la chose.
Dans cette situation, elles ont pour finalité de mieux prendre conscience de la nature et de la
portée de leur engagement en remettant l’objet de la convention au moment où le contrat est
conclu. Cette observation s’explique plus clairement par l’objectif de la remise de la chose
dans les contrats de don manuel, de prêt et de dépôt.

204. Le don manuel est un contrat réel, c’est-à-dire qu’il « n’a d’existence que par la
tradition réelle que le fait pour le donateur de la chose donnée, effectuée dans des conditions
telles qu’elle assure la dépossession de celui-ci, et assure l’irrévocabilité de la donation »634.

633
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, op. cit., n° 148.
634
Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 ; Bull. civ.I, n° 382 ; D. 1960, p. 702, note P. VORIN.

152
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Ainsi, la remise constitue une condition de validité du don manuel, non en raison d’une
quelconque nature des choses, mais parce qu’elle est, au moins en partie, censée considérée
comme un formalisme de substitution par rapport à l’acte authentique, puisqu’elle a aussi
pour objet de protéger le donateur635. En ce sens, VOIRIN écrivait : « la tradition réelle, qui
opère le dépouillement actuel, est un équipollent de l’acte notarié exigé, en principe, par
l’article 931, parce que, comme l’acte notarié rédigé en minute, elle dépouille irrévocablement
le donateur […] Le disposant est donc protégé contre les entraînements irréfléchis »636.

En conséquence, si « le don manuel est devenu un contrat réel, c’est donc aux fins de
protéger le donateur contre les éventuelles défaillances de sa propre volonté. La logique
instrumentale l’a emporté sur des considérations tirées de la nature des choses »637.

205. C’est un même objectif de protection de l’emprunteur non professionnel qui a

justifié la solution de la Cour de cassation française, le 28 mars 2000 : « le prêt consenti par
un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel ». Cette solution est alors expliquée par
« l’immense majorité des prêteurs qui sont des professionnels qui n’ont pas besoin d’une
protection particulière ». En effet, poursuit-il, dès l’instant que les professionnels du crédit
font « signer aux emprunteurs de véritables contrats d’adhésion en multipliant à leur profit des
clauses stipulant des conditions et des garanties […] le formalisme issu de la volonté des
parties ne diffère pas sensiblement de celui imposé par le législateur »638. La Cour de
cassation a immédiatement apporté une réponse définitive à la qualification du contrat de
prêt : « le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit est un contrat réel qui
suppose la remise de la chose »639. La qualification de prêt réel est positive : le formalisme de
la remise permet au prêteur de prendre conscience de la portée de son acte de volonté640. En
effet, la remise du contrat réel a pour finalité d’informer et de protéger la volonté des parties

635
H. LECUYER, art. cit., n° 115 et s.
636
VOIRIN, note, cit., p. 19.
637
Ch. JAMIN, Eléments d’une théorie réaliste des contrats réels, in Etudes offertes à J. BEGUIN,
Droit et actualité, éd., Litec, 2005, n° 27, p. 401. Voir aussi N. PETERKA, Les dons manuels, thèse de
l’Université de Paris 2, éd., LGDJ, 2001, n° 338.
638
Ch. JAMIN, art. cit., n° 27, p. 401.
639
Cass. 1e civ., 7 mars 2006, n° 02-20.374, Bull. civ. I, n° 138, JCP G 2006, II, n° 10109, note S.
PIEDELIÈVRE, RDC 2006, p. 778, obs. P. PUIG., Dr. & patr. 2006, n° 152, p. 90, obs. Ph.
STOFFEL-MUNCK.
640
L. LEVENEUR, Classification des contrats : le rétrécissement de la catégorie des contrats réels est
engagé, JCP G 2000, 30 août 2000, n° 35, p. 12 ; GHESTIN, La formation du contrat, 3e, éd., LGDJ,
n° 452 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, n° 313 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER et Y.
LEQUETTE, op. cit., n° 142.

153
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dans un contrat déséquilibré641. Dorénavant, « l’objectif de protection des contractants est

susceptible de déterminer la qualification de contrat réel : s’il est avéré que la remise ne
protège pas le contractant ou que ce dernier n’a pas besoin d’être protégé, il n’aura pas lieu de
l’adopter »642.

206. Le caractère réel du contrat de dépôt peut se justifier par la finalité de

protection du déposant puisque celui qui « se soumet à la bonne foi du dépositaire, lequel ne
sera tenu de restituer que plus tard, […] peut y avoir intérêt à soumettre la formation du dépôt
à la remise de la chose, afin que ce déposant prenne conscience de la gravité de son acte »643.
C’est pourquoi la remise est destinée à protéger le déposant.

207. Force est donc de constater que la remise de la chose a pour finalité de protéger
les parties. Elle est envisagée comme une formalité destinée à vivifier leur consentement en
leur permettant d’attirer l’attention de celui qui y procède, et qui prend ainsi conscience de se
déposséder unilatéralement, sur la gravité du contrat et les dangers auxquels il s’expose :
risque de détournement de l’objet du dépôt, risque de non restitution de l’objet du prêt. Pour
cette raison, elle traduit l’importance du déplacement de valeur et exprime une conception
moins intellectuelle, plus concrète, et par là, plus vraie, des relations contractuelles. Ainsi,
l’échange du consentement du contrat réel est plus renforcé que celui du contrat consensuel en
raison de la présence d’un formalisme de la remise qui participe à la formation du contrat.

Quant au droit vietnamien, la remise de la chose du contrat réel a aussi pour finalité de
protéger l’un des contractants jugé en situation d’infériorité. L’explication de cette
observation est analogue à celle du droit français. La remise matérielle de la chose qui fait
l’objet du contrat est un moyen d’attirer l’attention de celui qui doit l’effectuer sur le fait qu’il
se soumet à la bonne foi de son cocontractant, lequel ne sera tenu de la restituer que plus tard.

208. Dès lors, il ne fait aucun doute que la remise de la chose constitue un moyen de
protéger les contractants. Cette explication sous l’angle de la protection des parties renforce la
thèse des partisans soutenant la catégorie des contrats réels. Mais cela ne signifie pas que les
contrats réels en droit moderne n’ont pas changé depuis le droit romain. En fait, ils n’ont
cessé de se développer, notamment pendant les quelques dernières décennies. La tradition
réelle de la chose du contrat réel, en droit moderne, a évolué dans le droit romain, en vue de

641
Ibid.
642
Ch. JAMIN, art. cit., n° 29, p. 403.
643
Ibid.

154
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

s’adapter à l’environnement économique et social de la société moderne. Dans cette situation,

il importe de constater qu’il existe une catégorie des contrats réels en droit moderne. Son
existence s’explique par de multiples raisons. Tout d’abord, le droit positif nous montre
clairement l’existence d’une catégorie des contrats dans laquelle la formation du contrat
dépend de la remise d’une chose. Ensuite, la jurisprudence l’a admise comme un élément du
droit moderne dans lequel la remise de la chose constitue une condition de formation du
contrat. Enfin, au regard du formalisme du contrat, la remise du contrat réel apparaît comme
un moyen de protéger un contractant considéré comme étant dans une situation juridique
d’infériorité.

155
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Partie 2. Le formalisme atténué

209. On parle de formalisme atténué lorsqu’une forme est requise pour l’efficacité
du contrat. A cet égard, il se sépare du formalisme accentué sur deux points.

Le premier concerne la différence entre la forme légale et le mode d’extériorisation du

consentement. Comme on le sait, le formalisme accentué encadre l’expression de la volonté
des parties dans une forme déterminée par la loi ; à défaut, leur acte juridique ne produit pas
d’effets juridiques644. En revanche, le formalisme atténué ne s’intéresse pas directement à
l’existence ni à l’intégrité du consentement des parties, et il s’impose simplement en vue de
renforcer l’efficacité de l’acte juridique dans certaines situations particulières645. En effet, la
forme du consentement peut être dissociée de celle du contrat : le consentement peut être
extériorisé sous une forme librement choisie par les parties et le contrat se forme valablement
sous cette forme alors qu’il ne produit pleinement des effets juridiques que si les formalités
requises sont accomplies par les parties.

En deuxième lieu, le formalisme atténué se distingue du formalisme accentué sur la

sanction juridique en cas d’inobservation des formalités requises. Si le formalisme accentué
fait défaut, la sanction susceptible d’être prononcée est la nullité ou l’inexistence. A l’inverse,
le formalisme atténué n’est pas sanctionné par la nullité ou l’inexistence de l’acte juridique,
mais l’inefficacité juridique à un degré quelconque.

210. Au sein de ce formalisme atténué on distingue les formes probatoires (Chapitre

1) et les formes de publicité (Chapitre 2).

644
V. supra, n° 49 et s.
645
I. DAURIAC, art. cit., n° 12.

156
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Chapitre 1. Les formes probatoires

211. La forme probatoire peut se définir comme celle qui est imposée pour prouver
l’existence et le contenu d’un acte juridique646. Ce sont les règles de preuve qui témoignent de
la vigueur du phénomène formaliste dans le droit des obligations.

La preuve des actes juridiques, en droit civil français, se caractérise par les formes
probatoires, c’est-à-dire que l’admissibilité des moyens de preuve est limitée, leur force
probante est prédéterminée et hiérarchisée par le droit positif647. La loi ne permet
effectivement de recourir qu’à l’emploi des moyens de preuve déterminés par elle-même648.
Le juge tenu par les règles légales ne dispose d’aucun pouvoir pour en apprécier la portée. Si
ces moyens sont rapportés conformément aux prescriptions légales, il doit s’incliner. Ce sont
les règles régissant la preuve des actes juridiques en droit civil français que l’on appelle «
système de la preuve légale ». On met donc en valeur ce système pour ses utilités649.

212. A la différence du droit français, le droit vietnamien a adopté le système de la

preuve morale selon lequel la loi n’exige aucun moyen de preuve prédéterminé. Tout moyen
de preuve peut être utilisé par celui auquel incombe la charge de la preuve650. Ce système fait
confiance au juge en le laissant libre d’apprécier le crédit, conformément aux dispositions
procédurales, que méritent les preuves débattues devant lui par les parties. La liberté de la
preuve conforte alors la découverte de la vérité. Elle se situe dans l’article 81 du Code de la
procédure civile vietnamien qui définit la preuve d’une façon générale : « ce qui peut
contribuer à établir une chose vraie ». Puis, l’article 82 du même Code énumère des moyens

646
V. DELAPORTE, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, thèse,
Université de Paris 1, 1974, n° 11.
647
H. ROLAND, L. BOYER, Introduction au droit, éd., Litec, 2003, n° 1667 ; Ch. LARROUMET,
Droit civil, Introduction à l’étude du droit privé, t. 1, 5e éd., Economica, 2006, n° 557 ; Ph.
MALAURIE, L. AYNES, Introduction générale, 2e, éd., Defrénois, 2005, n° 195 ; H. et L.
MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, Introduction à l’étude du droit, 12e,
éd., Montchrestien, 2000, p. 550.
648
Fr. TERRE, Introduction générale au droit, 8e, éd., Dalloz, 2009, n° 609.
649
P. LECLERCQ, Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge, in Le droit des
preuves légales du défi de la modernité, Actes du colloque du 24 mars 2000, p. 99.
650
NGUYEN Cong Binh, Manuel de droit de la procédure vietnamienne, édiction judiciaire, 2005, p.
155.

157
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

de preuve susceptibles d’être apportés dans un procès civil : « 1° Pièces, documents,

enregistrements sonores, visuels ou audiovisuels ; 2° Objets en nature ; 3° Témoignages ; 4°
Déclarations des plaideurs ; 5° Conclusions d’expertise ; 6° Procès-verbal de visite des lieux ;
7 Coutumes, usages ; 8° Résultats d’évaluation de la valeur des biens ; 9° Tous autres
éléments déterminés par la loi ».

En réalité, le système de la preuve morale du droit vietnamien présente des avantages.

Le rôle primordial accordé au juge du fond, dans la conduite de l’enquête, offre a priori une
meilleure garantie pour découvrir la vérité651. De plus, l’absence de restriction apportée à la
preuve permet à chaque partie d’établir son droit sans entrave. D’autre part, les droits
individuels les plus fondamentaux ne sont pas protégés par des règles limitant la recevabilité
d’une preuve. L’inexistence de dispositions concernant l’admissibilité et la valeur probante
des moyens de preuve favorisent les décisions souveraines. C’est la raison pour laquelle le
législateur vietnamien a opté pour le système de la preuve morale.

213. Le droit français est assez éloigné de la construction vietnamienne en matière

de preuve des actes juridiques. En droit français, la restriction des moyens de preuve et leur
force probante sont prédéterminés et hiérarchisés par la loi, alors qu’en droit vietnamien, tous
moyens de preuve peuvent être utilisés et leur crédit est subordonné à l’appréciation du juge
du fond. L’adhésion à tel ou tel système de preuve selon lequel les moyens de preuve sont
prédéterminés par la loi donne naissance aux formes probatoires en droit civil français, tandis
que le choix de liberté de la preuve ignore les formes probatoires. En conséquence, dans ce
chapitre, on examinera exclusivement les formes probatoires, même si le sujet de la thèse est
consacré aux deux systèmes juridiques.

Les formes probatoires, en droit civil français, sont visées par l’article 1341 du Code
civil français qui dispose qu’ « il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures
privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour
dépôts volontaires, et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux
actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il
s’agisse d’une somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les
lois relatives au commerce ». Aux termes de cet article, l’écrit en matière d’acte juridique est
placé au-dessus de tous les autres moyens de preuve. Pour prouver un contrat, le demandeur

651
NGUYEN Cong Binh (sous la direction), Manuel de procédure civile vietnamienne, Ediction
judiciaire, 2005, p. 156.

158
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

doit en apporter la preuve littérale (Section 1), ou bien démontrer qu’il peut bénéficier des
exceptions prévues par la loi (Section 2).

159
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section I. Les règles de principe

214. Les règles de la preuve légale sont énoncées par l’article 1341 du Code civil
français. Elles seront alors examinées sous deux aspects : les conditions de la preuve
préconstituée que la loi exige pour prouver un acte juridique (§1) et sa mise en œuvre (§2).

§ 1. Les conditions de la preuve préconstituée

215. Tout d’abord, on peut remarquer que l’article 1341 du Code civil français pose
une condition à l’exigence de la preuve littérale : l’objet de l’acte juridique excédant la
somme fixée par décret doit passer par écrit. Cependant, cet article ne précise pas le mode de
calcul de la somme à prendre en compte. Ainsi, il est nécessaire de déterminer la portée (A) et
l’objet de la preuve littérale (B).

A. La portée des règles de preuve écrite

216. L’article 1341 du Code civil français prévoit la portée des règles de preuve
préconstituée d’un acte juridique. Il indique clairement le domaine d’application de la preuve
préconstituée (1). Dans ce cas, les règles s’adressent seulement aux personnes qui participent
à la conclusion de l’acte juridique. En d’autres termes, elles ne concernent pas les tiers et sont
d’ordre privé (2).

1. Le domaine de la preuve préconstituée

217. Le domaine d’application des règles de l’article 1341 du Code civil se traduit
selon deux aspects. En premier lieu, la preuve littérale est imposée pour justifier l’existence
d’un acte juridique. Dans ce cas, il est interdit de prouver, par témoins ou présomptions, un
acte juridique dont l’existence est déniée par l’adversaire. En second lieu, elle est requise pour
prouver le contenu de l’acte juridique, c’est-à-dire qu’il est aussi interdit de rapporter
librement les moyens de preuve contre le contenu d’un acte juridique. Force est de constater
que si le premier cas ne fait guère doute, le second, en revanche, soulève plus de difficultés.

a) L’exigence de la preuve littérale pour prouver l’existence du contrat

160
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

218. Dans la justification de l’existence d’un acte juridique, le plus souvent un

contrat, les règles de preuve légale ont une portée très large652. Dans ce cas, la jurisprudence
française a eu l’occasion de les appliquer à de nombreux contrats et a refusé de distinguer
selon que le contrat en cause était exprès ou tacite ou que la preuve du contrat devait être
rapportée comme une hypothèse normale, devant la juridiction civile ou exceptionnellement
devant une juridiction pénale653.

Les contrats exprès ne soulèvent aucune difficulté. De toute évidence, l’article 1341 du
Code civil leur est applicable. Les exemples d’une telle situation abondent en droit français,
de sorte qu’il est difficile de citer tous ces contrats. Dans cette perspective, quelques exemples
suffisent pour justifier notre observation. Ainsi en est-il, par exemple, de la vente dont la
question ne se discute plus depuis longtemps : la preuve par écrit est requise pour établir un
contrat de vente, car la prise en possession des biens vendus ne suffit pas pour prouver le
contrat, étant donné qu’il peut avoir une autre cause654. Il en est de même des contrats de
fourniture s’agissant de fourniture d’eau655 ou de fourniture d’aliments656. Le dernier exemple
concerne certains contrats réels en tant que contrat de dépôt et contrats de prêt, et la même
solution leur est applicable. La preuve littérale est requise pour prouver leur existence car la
remise de la chose peut avoir diverses causes. Cette dernière peut être faite à titre de dépôt ou
de prêt comme elle peut être aussi faite à titre de don manuel. C’est la raison pour laquelle la
jurisprudence française a décidé que le prêteur qui demande le remboursement d’une somme
d’argent doit en apporter la preuve par écrit657.

Comme les contrats exprès, la jurisprudence affirme depuis longtemps que les contrats
tacites doivent être prouvés selon les règles des articles 1341 et suivants du Code civil
français. De ce point de vue, la solution de la jurisprudence est certaine. Dans un arrêt d’une
Cour d’appel en faveur de l’existence d’un contrat d’alimentation en eau au motif de la
réunion de diverses présomptions, la Cour avait condamné la société au paiement de diverses

652
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale,
4e, éd., LGDJ, 1994, n° 659.
653
M. OUDIN, J.-Cl, Civil code, Art. 1341- 1348, Fasc. 20, n° 19.
654
Cass. com. 7 juillet 1949, Bull. civ. II, n° 278 ; Cass. 1e civ. 13 juillet 1966, Bull. Civ. I, n° 429. En
effet, la prise en possession d’une chose peut faire l’objet du contrat de donation. Par exemple, on doit
distinguer le contrat de vente du contrat de donation.
655
Cass. 3e civ., 28 mars 2006 : Juris-Data n° 2006-032999.
656
Cass. 1e civ., 25 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n° 41 ; RTD civ. 1990, p. 79, obs. MESTRE.
657
Cass. 1e civ., 24 mai 2005 : Juris-Data n° 2005-028572.

161
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

sommes de montants supérieurs à 5 000 francs. Pourtant, cet arrêt a été cassé par la Cour de
cassation puisqu’il n’était pas conforme aux règles de l’article 1341 du Code civil français658.

Cette solution s’applique encore au contrat en matière pénale659. L’article L. 314-1 du

Code pénal français relatif à l’infraction pénale d’abus de confiance, dispose que celui-ci « est
le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien
quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter
ou d’en faire un usage déterminé. L’abus de confiance est puni de trois ans d’emprisonnement
et de 375.000 euros d’amende ». Aux termes de ce texte, la victime pourra prouver librement
la violation du contrat, alors que l’existence même de ce dernier sera soumise aux règles de
l’article 1341 du Code civil français660. En pratique, les contrats de louage, de dépôt, de
mandat, de prêt à usage demeurent propices à un abus de confiance. La preuve de l’existence
de tels contrats doit être apportée conformément aux règles des articles 1341 et suivants du
Code civil français, tandis que la preuve du détournement de la chose d’autrui est libre
puisqu’il s’agit d’un fait purement matériel661.

219. A vrai dire, pour établir l’existence d’un contrat dont la valeur de l’objet est
supérieure à 1.500 euros, le plaideur doit apporter la preuve par écrit selon les règles de
l’article 1341 du Code civil français. Cependant, l’application de ces règles semble délicate
pour le don manuel. L’exigence de l’écrit, posée par l’article 1341 du Code civil français, se
heurte tant au formalisme de l’acte, qui se présente comme un contrat réel qu’à la règle
connue de l’article 2276 du même Code662. De ce point de vue, la jurisprudence française
« s’est efforcée de combiner ces deux textes, distinguant selon que la preuve du don manuel
incombe au donateur et au donataire »663.

Lorsque le donateur cherche à prouver l’existence du don au détriment du possesseur du

bien, afin d’évoquer une cause de révocation, il ne peut invoquer l’article 2276 du Code civil

658
Cass. 3e civ., 28 mars 2006 : Juris-Data n° 2006-032999.
659
M. OUDIN, op. cit., n° 24.
660
V. Cass. crim. 1e juin 1987: Bull. crim. no 224 ; 3 janvier 1985: Bull. crim., no 3.
661
Cass. crim., 3 janvier 1985 : Bull. crim. 1985, n° 3. - Cass. crim., 1e juin 1987 : Bull. crim. 1987, n°
224.
662
L’article 2276 du Code civil français dispose : « En fait de meubles, la possession vaut titre.
Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans, à
compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci
son recours contre celui duquel il la tient ».
663
M. OUDIN, J.-CL, Civil Code, Art. 1341 à 1348, Fasc. 20, n° 54.

162
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

français, puisque c’est son adversaire qui se trouve en possession du bien. Dans cette
situation, il doit rapporter la preuve par écrit, conformément aux règles des articles 1341 et
suivants du Code civil français, à moins de recourir à l’aveu judiciaire ou au serment
décisoire, afin de prouver l’existence d’un don manuel664. En revanche, il peut arriver que le
bénéficiaire du don manuel « ait besoin d’[en] faire la preuve […], alors qu’il n’est plus en
possession du bien, soit qu’il lui ait été soustrait, soit qu’il l’ait cédé à un tiers par un
contrat »665. Dans ce cas, il ne peut plus invoquer le bénéfice de l’article 2276 du Code civil,
et par voie de conséquence, celui-ci peut être prouvé par tous moyens666. D’ailleurs, quand
une personne affirme que le bien a été détourné et non donné, la jurisprudence française
permet au défenseur d’invoquer la règle de l’article 2276 du Code civil : « en fait de meubles,
la possession vaut titre ». Sa possession du bien lui confère une présomption de propriété ; en
d’autres termes, il n’a pas à se soumettre aux règles de l’article 1341 du Code civil français667.

b. L’exigence de l’écrit pour prouver l’existence du contenu d’un contrat

220. La preuve de l’existence du contrat précédemment envisagée ne suscite aucun

problème, alors que la preuve du contenu d’un contrat provoque de grandes difficultés. En
effet, la solution de la jurisprudence française est confuse ; autrement dit, les arrêts sont
contradictoires, même au niveau de la Cour de cassation.

Ainsi en est-il de la preuve de la justification du prix dans le contrat de vente. En effet,

la Cour de cassation française a été divisée668. Dans certains arrêts, elle a jugé que le montant
du prix devait être prouvé par écrit car cet élément était estimé important pour le contrat669. A
l’inverse, dans d’autres arrêts, elle a permis au plaideur de prouver par tous les moyens la
preuve du prix convenu entre vendeur et acheteur, dans la mesure où l’existence du contrat

664
Cass. 1e civ., 6 novembre 1957 : Bull. civ. I, n° 425. - CA Orléans, 28 mars 1990 : Juris-Data n°
1990-041265.
665
M. OUDIN, op. cit., n° 55.
666
J.L MOURALIS, Rép. Dalloz. Civ., V, Preuve, n° 1122.
667
J. FLOUR et H. SOULEAU, Les Libéralités, op. cit., n° 95.
668
Cass. 1e civ. 27 avril 1977, note Ch. GAURY, D. 1977.413.
669
V. pour une vente de matériel, Cass. 1e civ., 10 novembre 1959 : Bull. civ. 1959, I, n° 504. - Pour
une vente de fonds de commerce, Cass. 3e civ., 6 juin 1969 : Bull. civ. 1969, III, n° 464. - Pour une
cession de clientèle civile, Cass. 1e civ., 15 juill. 1975 : Bull. civ. 1975, I, n° 241 ; JCP G 1976, II,
18414, note T. IVAINER. - Pour une vente de manteau, CA Reims, 27 mai 1980 : Gaz. Pal. 1980, 2, p.
554.

163
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

n’était pas contestée par les parties670. La solution de la jurisprudence française n’est donc pas
cohérente dans la détermination des éléments essentiels du contrat.

En revanche, la situation devient plus simple lorsque la contestation porte sur d’autres
éléments contractuels. En effet, la jurisprudence consacre la liberté de la preuve pour établir
ces éléments si l’existence du contrat n’est pas discutée. Par exemple, pour déterminer une
parcelle de terrain comprise dans un partage ou une vente et désignée de façon ambiguë dans
l’acte, pour préciser les lieux loués, indiqués de façon imprécise dans le bail671, pour connaître
l’étendue des pouvoirs conférés au mandataire par un mandat tacite672, etc., la preuve d’une
telle situation est librement rapportée. La détermination de ces éléments peut alors être
considérée comme l’interprétation du contenu, et non pas comme l’élément essentiel du
contrat. Autrement dit, l’interprétation du contrat n’est pas soumise aux règles de l’article
1341 du Code civil français.

221. Aux termes de cette étude, il importe de constater que les règles de preuve
littérale sont requises pour prouver l’existence et le contenu de l’acte juridique, même s’il
existe parfois une incertitude à propos de la justification de son contenu. Cependant, elles
contiennent des limites d’application.

2. Les limites de l’application de la preuve préconstituée

222. La règle de la preuve littérale ne concerne que les parties à l’acte juridique.
Elle doit être apprécié au regard des personnes auxquelles elle s’adresse et quant à la
possibilité qu’elles ont d’y déroger. Dans cette perspective, elle ne concerne pas les tiers, et
est d’ordre privé.

a. La règle de la preuve ne s’applique qu’aux parties à l’acte juridique

223. Il est logique que l’exigence d’une preuve préconstituée s’impose seulement
aux parties à l’acte et non aux tiers673. Ces derniers, ne faisant pas partie de l’opération
juridique considérée, se trouvent dans l’impossibilité de se ménager un écrit674. En
conséquence, les tiers ne sont pas soumis aux règles de l’article 1341 du Code civil français,
670
Cass. soc., 24 mars 1958 : Bull. civ. 1958, IV, n° 456.
671
Cass. 3e civ., 22 janvier 1970 : Bull. civ. 1970, III, n° 50. - Cass. 3e civ., 6 décembre 1977 : Bull.
civ. 1977, III, n° 421.
672
Cass. civ., 10 juillet 1945 : D. 1946, jurispr. p. 181, note P. MIMIN.
673
A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, éd., Montchrestien, 2010, n° 119 ; P.
MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-MUNCK, Les obligations, 4e, éd., Defrénois, 2009, n°568.
674
F. FERRAND, Rép. pr. Civ. Dalloz, V. Preuve, n° 178.

164
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

de sorte qu’ils ont la possibilité de recourir aux témoignages et aux présomptions pour
prouver un acte juridique auquel ils sont étrangers ; cet acte constitue à leur égard un simple
fait juridique675.

Ainsi en est-il du cas d’un organisme de recouvrement de cotisations de la sécurité

sociale. Le tiers, par rapport au contrat de travail conclu entre l’employeur et le salarié, peut
prouver par témoins le montant des salaires versés par celui-là676. De même, suite à un acte
simulé réalisant une interposition de personne, l’acquéreur réel peut établir par tous les
moyens contre l’acquéreur fictif qu’il est la véritable partie au contrat de vente dont ce dernier
prétend pouvoir l’exclure677 ; ou bien c’est l’héritier réservataire auquel on permettra d’établir
par tout moyen le caractère déguisé d’une donation de son auteur et portant atteinte à sa
réserve678. Autour de cette disposition, la question est de savoir quels sont exactement les tiers
qui ont le droit de prouver librement le contrat qui les concerne indirectement.

On trouve généralement que la notion de tiers fait partie des notions récurrentes en droit
des contrats dont la compréhension ne saurait, par définition, être unique. En la matière, la
Cour de cassation considère comme tiers au contrat « ceux qui n’y ont été ni parties, ni
représentés, et qui n’ont pas non plus la qualité de créanciers d’une partie ou d’ayants cause
universels d’une des parties »679. Toutefois, elle admet qu’un héritier, du moins lorsqu’il agit
en déclaration de simulation, peut bénéficier de la liberté de la preuve680.

224. Néanmoins, lorsqu’une des parties cherche à prouver un contrat à l’encontre

d’un tiers, elle doit rapporter la preuve par écrit selon les règles des articles 1341 et suivants
du Code civil français681. Cette solution n’aurait rien de choquant puisqu’elle en a besoin dans
ses rapports avec l’autre partie. Mais on peut faire valoir que « le texte de l’article 1341
précité est réservé à la preuve des actes juridiques. Or, lorsqu’une partie cherche à prouver un

675
H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, Introduction à l’étude
du droit, 12 éd., Montchrestien, 2000, n° 405 ; Ph. MALINVAUD, Introduction à l’étude du droit, 12e
éd., Litec, 2008, n° 537.
676
Cass. 2e civ. 16 juillet 1964, Bull. civ. II, no 565 ; 26 novembre 1965, ibid. II, no 948 ; Cass. soc.
11 octobre 1967, ibid. IV, no 624.
677
Com. 30 juin 1980, Bulletin, IV, n° 279, p. 226.
678
Civ. 1e, 7 février 1989, Bulletin, I, n° 71, p. 46 ; Civ. 1e 24 novembre 1987, Bulletin, I, n° 309, p.
221.
679
F. FERRAND, op. cit., n° 179.
680
Cass. 1e civ. 19 avril 1958, Bull. civ. I, no 188 ; 5 janv. 1983, Bull. civ. I, no 10.
681
Cass. 3e civ. 15 mai 1974, Bull. civ. III, no 201 ; Comp. Cass. 3e civ. 28 juin 1978, ibid. III, no 271.

165
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrat contre un tiers, c’est une situation de fait et non un acte juridique qu’il entend prouver
parce que le contrat est opposable aux tiers, il n'a à leur égard aucun effet obligatoire. Il s'agit
en principe d'obliger le tiers à respecter le contrat, à en tenir compte comme d'une situation de
fait »682. Ainsi, la Cour de cassation française a affirmé : « si, en principe, les conventions ne
nuisent ni ne profitent à ceux qui n'y ont pas été parties, il ne s'ensuit pas que le juge ne puisse
pas considérer que les clauses d'un contrat aient pour effet de créer une situation de fait vis-à-
vis des tiers »683. La situation étant de fait pour les tiers, le contrat devrait pouvoir être prouvé
contre eux comme un simple fait et non comme un acte juridique. Cette solution s’avère donc
très contestable684.

225. Dans ces deux cas, c’est le premier qui semble l’emporter. Le plus souvent, le
contentieux porte non sur la preuve du contrat, mais sur son opposabilité aux tiers ; en réalité,
la jurisprudence est très peu abondante. Et, c’est une chance que la Cour de cassation ait
affirmé : « s’il est permis aux tiers de contester par tous modes de preuve la sincérité des
énonciations contenues dans les actes écrits qu’on leur oppose […] il appartient aux parties à
un acte d’en rapporter la preuve contre les tiers dans les termes du droit commun »685.

b. La possibilité de déroger par convention à l’article 1341 du Code civil

226. On sait que les règles de la preuve préconstituée tiennent à clarifier et à

organiser les preuves recevables en cas de contestation686. De plus, elles déterminent la façon
dont le juge peut forger sa conviction687. Ces deux constatations « pourraient conduire à
penser qu’elles sont d’ordre public »688. Néanmoins, en réalité, la jurisprudence admet une
solution contraire à l’esprit de ces règles, et confirme qu’elles ne sont pas d’ordre public689.

682
M. OUDIN, J.-Cl. Civil Code, Art. 1341-1348, Fasc., 20, n° 67.
683
Cass. com., 19 oct. 1954 : Bull. civ. 1954, III, n° 306 ; D. 1956, p. 78. - Cass. 3e civ., 21 mars 1972
: Bull. civ. 1972, III, n° 193.
684
A. BENABENT, op. cit., n° 119.
685
Cass. 3e civ., 15 mai 1974 : Bull. civ. 1974, III, n° 201.
686
V. infra. n° 251 et s.
687
J.-L. MOURALIS, Rép. Civ. Dalloz, V. Preuve, n° 1092.
688
Ibid.
689
Cass. civ. I, 29 juin 1960: Bull. civ., n° 355; Cass. Com., 24 mars 1965: Bull. civ., n° 264; Cass.
Civ. II, 9 février 1966 : Bull. civ., n° 178. D. FERRIER, La preuve et le contrat, in Mélanges Michel
CABRILLAC, éd., Litec, 1999, p. 105 et s., n° 8.

166
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

A cet égard, elle permet aux parties d’échapper aux règles de la preuve préconstituée,
posée par l’article 1341 du Code civil, par convention sur la preuve690. Ceci a bien été affirmé
par la Cour de cassation. Dans un arrêt remarqué de la première Chambre civile, rendu le 8
novembre 1989, la Cour de cassation a admis la validité « d’une clause déterminant le
procédé de preuve de l’ordre de paiement et que, pour les droits dont les parties ont la libre
disposition, ces conventions relatives à la preuve sont licites »691. Aucune forme particulière
ne semble requise692, de sorte que les parties peuvent faire la preuve autrement que par écrit,
même si le montant du litige dépasse la somme prévue par ce texte693.

Les conventions sur la preuve peuvent alors être divisés en deux catégories : celles qui
atténuent la rigueur du mode de preuve légale et celles qui, au contraire, imposent un mode
plus rigoureux que celui proposé par la loi694. Dans le premier cas, il est admis que les parties
peuvent renoncer à la règle de l’article 1341 et convenir entre elles de recourir à la preuve
testimoniale. Cette solution est admise depuis longtemps par la jurisprudence française695.
Dans le second cas, les parties peuvent aggraver les exigences de l’article 1341 du Code civil
français en convenant que la preuve doit être apportée par acte authentique696. La licéité d’une
telle convention sur la preuve suppose toutefois que les parties aient la libre disposition des
droits en cause697.

On trouve dans les contrats contemporains de nombreux exemples de conventions

relatives aux moyens de preuve. Dans la plupart des cas, « il s’agit d’adapter le système
probatoire au développement des techniques employées. Dans les contrats de fourniture de
produits comme l’eau, le gaz ou l’électricité, les parties conviennent que la preuve de la

690
A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, 12e, éd., Montchrestien, 2010, n° 112 ; Ph.
MALAURIE, L. AYNES, Introduction générale, éd., Defrénois, 3e., 2009, n° 199 ; V. DEPADT-
SEBAG, Les conventions sur la preuve, in La preuve, sous la direction de C. PUIGELIER, éd.,
Economica, 2004, p. 13 et s ; H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 1669.
691
Cass. 1e civ., 8 novembre 1989, Bulletin civ. I, n° 342.
692
R. LE BALLE, Des conventions sur le procédé de preuve en droit civil, thèse, Paris, 1923, p. 74.
693
F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires : de l’écrit au microfilm, éd., Litec, 1979, p. 33.
694
V. DEPADT-SEBAG, Les conventions sur la preuve, in La preuve, sous direction de C.
DUIGELIER, Economica, éd., 2004, p. 17 ; R. LEGEAIS, Les règles de la preuve en droit civil,
permanence et transformations, thèse, Poitiers, 1954, p. 140 ; Y. FLOUR, Les conventions sur la
forme, Defrénois, 15 août 2000, n° 15-16, p. 911.
695
Cour de Rennes, 25 février 1841, S., 1841-2-429 ; Req., 6 janvier 1936, DH, 1936, p. 116 ; Req., 24
mars 1942, DC, 1942. p. 64.
696
V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 17.
697
Cass. 1re civ. 8 novembre 1989, D. 1990. 369, note CH. GAVALDA.

167
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

convention résultera de l’inscription figurant au compteur placé chez l’abonné. Les contrats
bancaires, par lesquels un établissement remet à son client une carte de paiement, en même
temps que le code confidentiel permettant de l’actionner, prévoient que l’enregistrement
informatique par l’ordinateur de la banque vaudra preuve des ordres de paiement, réalisé au
moyen de la carte et du code correspondant »698.

227. Les conventions sur la preuve sont donc valables mais limitées699. Elles doivent
respecter les principes généraux du droit civil, bien que ceux-ci ne soient pas expressément
repris dans les articles du Code civil français700. Elles ne sont pas admises en deux cas701. En
premier lieu, quand elles reviennent à priver le juge de son pouvoir d’appréciation, son rôle ne
consistant plus qu’à vérifier l’existence ou à constater l’absence des conditions prévues par les
parties702. En second lieu, quand elles vont jusqu’à établir une véritable règle de fond sous
couvert d’une convention sur la preuve. Dans l’hypothèse où les parties conviennent de la
force probante attachée à l’élément de preuve obtenu par le mode qu’elles ont choisi de
retenir, il leur est possible de s’interdire toute contestation de la preuve rapportée703. Dans ces
deux cas, la jurisprudence n’accepte pas la validité des conventions sur la preuve. Au-delà,
certaines matières sont hostiles à de telles conventions sur la preuve. Il en est ainsi du droit de
la consommation. Sont susceptibles d’ « être abusives des clauses qui renverseraient la charge
de la preuve au détriment du consommateur »704.

c. La possibilité de renoncer aux règles de l’article 1341 du Code civil

228. Par les conventions sur la preuve, les parties peuvent renoncer aux règles de
l’article 1341 du Code civil français en considération son caractère privé. Et, cette
renonciation doit être suffisamment claire et non équivoque705.

698
V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 18.
699
Cass. Civ., 1e, 8 novembre 1989, note G. VIRASSAMY, JCP éd., G, 1900.II.2157, n° 11 et s.
700
M.-H. TONNLIER et F. DUPUIS-TOUBOL, Le commerce électrique vaut bien une réforme du
droit de la preuve, JCP E, 1998 p. 2012.
701
Cass. civ. 1e, 8 novembre 1989, JCP 1990. 21576, note G. VIRASSAMY.
702
D. AMMAR, Preuve et vraisemblance, contribution à l’étude de la preuve technologique, RTD civ.,
1993, p. 518 ; V. DEPADT-SEBAG, art. cit., p. 22.
703
Ibid.
704
A. BENABENT, op. cit., n° 112 ; V. DEPADT-SEBAG, art. cit., 26 et s.
705
F. FERRAND, op. cit., n° 181 ; J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1096.

168
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

La renonciation d’une partie aux règles de l’article 1341 du Code civil permet à l’autre
de prouver par tous moyens de preuve. Elle peut être expresse ou tacite706. De fait, elle résulte
souvent d’une attitude ou d’un comportement707. A cet égard, la jurisprudence française
admet depuis longtemps que la renonciation d’une partie au bénéfice d’une promesse de vente
fasse échec à l’exigence de la preuve littérale708. Il est également admis que la renonciation au
bénéfice d’une clause d’un contrat puisse se prouver librement, bien que l’article 1341 du
Code civil français interdise de prouver outre et contre un écrit par témoins ou
présomptions709. Si la renonciation aux règles de l’article 1341 est justifiée, le demandeur peut
recourir aux témoins ou aux présomptions pour prouver l’existence et le contenu du contrat.
Dans cette situation, l’appréciation des moyens de preuve doit être laissée au pouvoir
souverain des juges de fond.

229. Dès lors, il convient de conclure que les règles de la preuve préconstituée en
droit français concernent seulement les parties à l’acte juridique et non les tiers. Même si elles
énoncent que les parties à cet acte juridique doivent le passer par écrit, elles leur permettent
d’y échapper au motif de leur caractère privé. Cependant, afin de mieux préciser la portée de
ces règles, nous allons examiner l’objet de la preuve littérale de l’article 1341 du Code civil
français.

B. L’objet de la preuve préconstituée

230. L’objet de la preuve préconstituée est le seuil légal de l’exigence de la preuve

littérale, fixé par décret (A). Cependant, un certain nombre de textes spéciaux tendent à
aggraver les règles de preuve littérale en disposant que la preuve de l’acte juridique doit être
rapportée par écrit, même si sa valeur est inférieure au chiffre énoncé par la loi (B).

1. L’objet des preuves littérales par l’article 1341 du Code civil

231. L’article 1341 du Code civil français exige l’obligation de passer un acte de
toutes choses excédant la somme ou la valeur fixée par décret. Initialement, elle était de 150

706
Cass. Soc. 3 août 1949, Bull. civ. III, n° 894; 19 octobre 1954 ibid. III, n° 750; Cass. 1e civ. 5
novembre 1952, ibid. I, n° 286.
707
M. REBOURG, La preuve de l’engagement par volonté unilatérale, RRJ, 2004-4, p. 1405, n°12 et
s.,
708
Cass. req., 14 mai 1946 : D. 1946, jurispr. p. 374.
709
Cass. com., 25 juin 1958 : Bull. civ. 1958, III, n° 280 ; Gaz. Pal. 1958, 2, p. 194.

169
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

francs en 1804710. Cette somme a été portée à 5.000 (ancien) francs en 1948, puis à 50
(nouveau) francs en 1958711. Une loi du 12 juillet 1980 est venue modifier cet article de telle
sorte qu’il renvoie désormais à un décret fixant le seuil d’exigence de l’écrit. Le décret n° 80-
533 de juillet 1980 en établissait le montant à 5000 francs712. Finalement, c’est le tout récent
décret n° 2004-836 du 20 août 2004 qui a élevé la somme à 1500 euros.

Force est constater que le chiffre du seuil de l’article 1341 du Code civil français a
évolué avec le temps. Cette solution s’explique, bien évidemment, par la dévaluation de la
monnaie qui devrait nécessairement entraîner la fixation d’un seuil plus élevé713. En effet,
avant 1980, alors que la preuve écrite était requise dès qu’on excédait 50 francs, ce seuil étant
pratiquement toujours dépassé714. Dans ce cas, les règles relatives au mode de calcul de cette
somme étaient devenues pratiquement sans intérêt715. Il était donc logique d’augmenter la
valeur à 5000 francs en 1980, montant qui atteint 1500 euros aujourd’hui716. En présence
d’une telle disposition du droit positif, il est facile de déterminer le seuil légal de la valeur de
l’objet de l’acte juridique.

Cependant, la question est de savoir comment se calcule ce seuil, au-delà duquel

l’article 1341 du Code civil français prescrit un écrit pour prouver un acte juridique. En
examinant les solutions de la jurisprudence française, on constate qu’elle donne quelques
points en la matière, mais elles restent relativement peu abondantes car le législateur a
minutieusement réglementé, dans les articles 1342 à 1346 du Code civil, la plupart des cas
particuliers. En les combinant tous les deux, le calcul du seuil légal peut être déterminé selon
deux règles : les règles principales (a) et les règles supplémentaires (b).

a. Les règles principales

710
J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, Commentaire de la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980,
Gaz. Pal. 1980.2.581.
711
F. CHAMOUX, op. cit., p. 10.
712
H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, Introduction à l’étude du
droit, 12e, éd. Montchrestien, par M. JUGLART, 2000, n° 392.
713
J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, commentaires de la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980,
Gaz.Pal, 1980.2.581 ; F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires de l’écrit au microfilm, éd., Litec,
1979, p. 12.
714
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale,
LGDJ, 4e, éd., 1994, n° 661.
715
F. CHAMOUX, La preuve dans les affaires de l’écrit au microfilm, éd., Litec, 1979, p. 10.
716
Décret n° 2004-836 du 20 août 2004.

170
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

232. La règle principale est que la valeur de l’acte juridique, au moment de sa

conclusion, doit être prise en compte pour apprécier le montant de l’engagement, et donc pour
fixer les règles probatoires applicables s’il existe une différence entre le montant de la
demande en justice et celui de l’engagement litigieux de l’objet en cause717.

Ainsi, la preuve par témoins ou présomptions « est inadmissible quand la somme

réclamée n’excède pas 1500 euros mais que l’objet de la convention qui est le fondement de
cette action a une valeur supérieure à cette limite légale »718. Le demandeur, qui agit en
paiement d’intérêts pour moins de 1500 euros, en s’appuyant sur un contrat de prêt discuté,
ayant pour objet une somme supérieure à ce chiffre, devra fournir une preuve écrite719. Il en
est de même, lors d’une réclamation de dommages-intérêts n’excédant pas 1500 euros pour
violation d’une obligation contestée ayant un objet dont la valeur excède cette somme.

A l’inverse, il est possible que le demandeur, ayant souscrit un contrat portant sur un
engagement d’une valeur de 1200 euros, demande en justice un montant supérieur à 1500
euros pour inexécution ou mauvaise exécution de son obligation par le cocontractant. Dans
cette hypothèse, le demandeur bénéficie de la liberté de la preuve, puisque le montant initial
de l’engagement ne dépassait pas 1500 euros, même si le montant finalement demandé en
justice excède cette somme720.

233. Cependant, il ne faut pas oublier l’article 1342 suivant du Code civil qui
dispose que « la règle ci-dessus s’applique au cas où l’action contient, outre la demande du
capital, une demande d’intérêts qui, réunis au capital, excèdent le chiffre prévu à l’article
précédent ». Ce texte précise alors que pour calculer la valeur d’un contrat et appliquer les
règles de l’article 1341 du Code civil français, il faut additionner la valeur des prestations
principales et celle des prestations accessoires qui ont été stipulées. En effet, si le demandeur
ne réclamait que le paiement des intérêts ne dépassant pas 1500 euros, il serait quand même
tenu de prouver par écrit, dès lors que le cumul des prestations principales et des intérêts
conduit à une valeur supérieure à 1500 euros. Dans ce cas, on ne doit ajouter les prestations
accessoires à la prestation principale que si elles ont été stipulées dans la convention. En
revanche, les intérêts échus postérieurement à l’introduction de la demande en justice ne

717
AUBRY et RAU, t. 12, § 762, p. 251 ; F. FERRAND, op. cit., n° 193.
718
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1158.
719
AUBRY et RAU, op. et loc cit.
720
Cass. crim. 2 août 1937, S. 1941.1.161 ; CA Montpellier, 21 avril 1937, DH 1937.414 ; T. civ.
Sedan, 10 juillet 1934, S. 1935.2.24 ; T. corr. Laon, 3 novembre 1934, DH 1935.64.

171
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

devraient pas être pris en compte pour le calcul du montant de l’engagement, car ils n’étaient
pas prévisibles lors de la conclusion de la convention.

On constate ainsi que ce texte vise les intérêts échus au moment de la demande en
justice tandis qu’il « méconnaît que, lorsque le contrat a été conclu, par exemple un prêt
d’argent, le créancier ne pouvait pas savoir quel serait le montant des intérêts impayés au jour
où il demanderait le remboursement du capital »721. Ainsi donc, il ne serait pas véritablement
convenable dans le calcul du seuil légal.

234. A propos du moment de l’évaluation, il faut se placer au moment de la

conclusion de l’acte juridique pour savoir si un écrit est requis à titre de preuve
préconstituée722. A ce moment-là, les parties sont tenues d’avoir conscience de prendre un
engagement dépassant les 1500 euros. Logiquement, elles peuvent se prouver par tous
moyens de preuve, lors de l’établissement de l’acte, que la valeur de l’engagement ne
dépassait pas 1500 euros, même si postérieurement, pour quelques raisons que ce soit, cette
valeur a augmenté et est venue dépasser ce montant. De ce point de vue, Madame FERRAND
écrit : « l’inverse est également valable, qui ne saurait s’appliquer qu’aux actes passés
postérieurement à son entrée en vigueur ; si la solution était autre, la sécurité juridique serait
sérieusement menacée »723.

235. Aux termes de cette étude, il est permis de conclure que la condition posée par
l’article 1341 du Code civil français à l’admission de la preuve par témoins ou présomptions
est que la valeur de l’objet de la convention soit inférieure à la somme fixée par décret. Si la
valeur est indéterminée, pour diverses raisons, on peut présumer que les seules preuves
recevables sont l’écrit, l’aveu ou le serment724. Quand l’objet de la convention ne porte pas
sur une somme d’argent et que les parties prétendent user de la preuve par témoins ou
présomptions, elles devront procéder à l’évaluation de son objet, sous contrôle du juge. Mais,
en pratique, cette hypothèse est très rare car il est facile de déterminer la valeur de l’objet
d’une convention dans la plupart des cas.

b. Les règles supplémentaires

721
M. OUDIN, op. cit., n° 44.
722
R. MOUGENOT, Droit des obligations, la preuve, éd., Lacier, 2er 1997, n° 42.
723
F. FERRAND, op. cit., n° 194.
724
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1164.

172
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

236. Les règles supplémentaires sont celles qui règlementent des cas particuliers où
l’exigence d’une forme écrite est requise pour prouver l’existence et le contenu d’un acte
juridique. De ce point de vue, elles sont minutieusement prévues par les articles 1343 à 1346
du Code civil français, et ont pour finalité d’éviter que le demandeur détourne les règles de
l’article 1341 du Code civil français725.

Selon l’article 1343 du Code civil français, « celui qui a formé une demande excédant le
chiffre prévu à l’article 1341 ne peut plus être admis à la preuve testimoniale, même en
restreignant sa demande primitive ». Le texte signifie que le demandeur n’est pas autorisé à
échapper aux règles de l’article 1341 du Code civil en réduisant ses prétentions.
Effectivement, cette disposition est pratiquement sans utilité puisque la somme prise en
compte est celle de l’engagement ou de l’acte initial et non celle de la demande. En
conséquence, il serait impossible de réduire unilatéralement la valeur de l’engagement initial.

237. L’article suivant du Code civil français dispose que « la preuve testimoniale,
sur la demande d’une somme même inférieure à celle qui est prévue à l’article 1341, ne peut
être admise lorsque cette somme est déclarée être le restant ou faire partie d’une créance plus
forte qui n’est point prouvée par écrit ». Cette règle ne permet en effet pas au « demandeur de
fractionner sa créance dans plusieurs instances afin d’espérer bénéficier de la liberté de la
preuve si le montant qu’il réclame ne dépasse pas les 1500 euros »726. En matière de droit des
contrats, on constate donc qu’elle ne s’applique pas au contrat puisque la valeur d’un contrat
au sens de l’article 1341 du Code civil français découle non pas du montant réclamé, mais de
la valeur réelle de son objet.

238. En vertu de l’article 1345 du Code civil français, « si, dans une même instance,
une partie fait plusieurs demandes, dont il n’y ait point de titre par écrit, et que, jointes
ensemble, elles excèdent la somme prévue à l’article 1341, la preuve par témoins n’en peut
être admise, encore que la partie allègue que ces créances proviennent de différentes causes,
et qu’elles se soient formées en différents temps, si ce n’était que ces droits procédassent par
succession, donation ou autrement, de personnes différentes ». Le texte ajoute : « le principe
est que lorsque, dans une instance, une partie forme plusieurs demandes et qu’elle ne peut
présenter d’écrit pour aucun des engagements, la preuve libre ne peut être admise pour aucune

725
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction
générale, 4e, LGDJ., 1994, n° 661.
726
F. FERRAND, op. cit., n° 196.

173
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

des demandes si leur total dépasse 1500 euros »727. En d’autres termes, elle doit dresser un
écrit dès le premier engagement si l’on sait qu’elle aura à nouveau l’occasion de traiter
ensemble, au point qu’un jour la totalité des créances accumulées dépassera 1500 euros,
même si aucune d’entre elles n’excède ce chiffre.

Effectivement, cette règle est extrêmement sévère puisqu’elle impose en pratique au

créancier qui traite successivement plusieurs affaires avec le même cocontractant, de se
ménager une preuve écrite de chaque opération nouvelle. En effet, elle demande à une partie
de synthétiser une preuve écrite des faibles engagements que celle-ci conclut régulièrement
avec un cocontractant, au motif qu’elle devra peut-être un jour réclamer en justice l’exécution
de plusieurs de ces engagements, dont la cause pourra être diverse, et la conclusion très
éloignée, dans le temps, d’autres engagements. Néanmoins, cette règle contient deux
tempéraments. D’une part, « les créances prouvées par écrit ou une preuve équivalente ne
doivent pas entrer en ligne de compte dans le calcul du montant total de la dette »728. D’autre
part, « si les règles de compétence obligent à faire valoir un droit devant un tribunal, et un
autre droit, contre la même personne, devant un autre tribunal, il n’y a pas lieu d’attribuer les
deux demandes pour savoir si une preuve écrite est requise »729.

239. L’article dernier 1346 du Code civil français dispose que « toutes les
demandes, à quelque titre que ce soit, qui ne seront pas entièrement justifiées par écrit, seront
formées par un même exploit, après lequel les autres demandes dont il n’y aurait point de
preuves par écrit ne seront pas reçues ». Effectivement, cette règle « fait un pas de plus dans
la sévérité en matière d’application des règles probatoires. Elle se place sur un terrain
procédural en interdisant au demandeur possédant plusieurs créances non constatées par écrit
contre un même débiteur, d’en demander le paiement dans des instances séparées »730. Elle est
destinée à éviter les détournements possibles de l’article 1345 en formant autant de demandes
en justice qu’il y aurait de créances distinctes. La sanction de la méconnaissance de l’article
1346 du Code civil consiste en l’irrecevabilité des demandes postérieures. Il semble même
que le juge puisse relever d’office cette dernière, même si le demandeur était en mesure de
prouver le bien-fondé de celles-ci par un mode de preuve parfait tel que l’aveu ou le serment.

727
F. FERRAND, op. cit., n° 197.
728
M. OUDIN, op. cit., n° 45. V. Cass. civ., 10 décembre 1901 : DP 1902, 1, p. 407 ; S. 1902, 1, p.
404.
729
M. OUDIN, op. et loc cit. V. Cass. civ., 10 décembre 1901 : DP 1902, 1, p. 407 ; S. 1902, 1, p. 404.
730
F. FERRAND, art. cit., n° 199.

174
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

240. A vrai dire, ces textes limitent l’application des règles de l’article 1341 du
Code civil français et en diminuent la valeur, en d’autres termes pour certains cas particuliers,
l’exigence d’une forme écrite littérale est imposée à l’acte juridique dont la valeur de son
objet est inférieure à 1500 euros. Par conséquent, pour connaître quel est exactement le seuil
de la règle de la preuve préconstituée au sens de l’article 1341 du Code civil français, Il est
nécessaire d’examiner non seulement ses proproes règles, mais encore celles posées par les
articles 1342 à 1346 du même Code qui sont fréquemment négligées. Cependant, il faut dire
que l’article 1341 n’est pas une seule règle de preuve préconstituée en droit français. Il existe
notamment des cas pour lesquels le droit français allonge l’exigence d’une preuve littérale.
Dans cette hypothèse, on parle d’exigence d’une forme littérale pour prouver certains
contrats, même si leur valeur est inférieure au chiffre auquel se réfère la loi.

2. L’extension de l’objet de la preuve préconstituée par des textes spéciaux

241. Il convient de remarquer qu’un certain nombre de textes spéciaux issus des lois
ultérieures disposent que tel ou tel contrat doit être rédigé par écrit. Toutefois, la sanction de
l’inobservation de l’écrit n’est pas toujours prévue ; par conséquent, cela pose une question
d’interprétation des textes légaux.

Les exemples d’une telle situation abondent en droit français, il suffit d’en citer quels-
uns. Ainsi en est-il, par exemple, de l’article 2044 du Code civil français qui énonce que « la
transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent
une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit ». Il en est de même de l’article
L. 112-3 du Code d’assurance qui dispose que « le contrat d'assurance et les informations
transmises par l'assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés par
écrit, en français, en caractère apparents ». De même, à propos du contrat de vente de voyage
et de séjours, l’article R. 211-8 du Code de tourisme dispose que « le contrat conclu entre le
vendeur et l'acheteur doit être écrit ». Dans tous ces textes, il convient de savoir si l’exigence
de l’écrit est une condition de validité de l’acte ou simplement l’unique moyen de sa preuve.

242. Afin d’y répondre, il convient d’examiner, dans chaque cas, le but que le
législateur a voulu atteindre en imposant la rédaction d’un écrit. De ce point de vue, Monsieur
GHESTIN explique : « il faut rechercher la justification de la forme prescrite et adapter le
plus exactement possible son régime juridique à ce but, notamment quant à la sanction la plus
adéquate et aux assouplissements qui peuvent lui être opportunément apportés »731. En

731
J. GHESTIN, op. cit. n° 277.

175
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

général, l’écrit est alors interprété en faveur d’une règle de preuve. A titre d’exemples, on
peut citer les contrats de transaction732, de baux d'habitation soumis à la loi du 6 juillet
1989733, d’assurance734, etc., dont l’exigence de la rédaction d’un écrit est une condition de
preuve. Ce cas s’appuie sur l’argument selon lequel le formalisme est une exception au
consensualisme ; par voie de conséquence, il doit être interprété étroitement735. Néanmoins, il
arrive parfois que l’écrit soit d’interprétation au sens large du terme, c’est-à-dire qu’il serait
d’une forme solennelle736.

En revanche, la réponse est plus facile que dans l’hypothèse susvisée lorsque les textes
légaux sont explicites. L’article 1715 du Code civil français énonce ainsi que « si le bail fait
sans écrit n'a encore reçu aucune exécution, et que l'une des parties le nie, la preuve ne peut
être reçue par témoins, quelque modique qu'en soit le prix, et quoiqu'on allègue qu'il y a eu
des arrhes données ». En effet, la question de la forme solennelle ou probatoire de l’exigence
de l’écrit a bien été réglée. Cet article indique clairement que l’écrit est requis pour la preuve
du contrat, même si les enjeux « modiques » ne permettent pas aux parties d’échapper aux
règles de la preuve littérale737.

243. On constate donc que si la jurisprudence interprète un texte spécial en faveur

de la preuve du contrat, on peut douter de l’utilité de cette règle. Plus précisément, lorsque le
seuil d’exigence de l’écrit imposée par l’article 1341 du Code civil français a atteint son
niveau le plus bas, la preuve littérale est en pratique toujours exigée ; ces dispositions peuvent
apparaître comme de simples rappels des articles 1341 et suivants du Code civil français.

Mais si l’écrit instrumentaire fait défaut, le contrat peut-il être prouvé par l’aveu
judiciaire, le serment décisoire, voire les témoins ou présomptions, en cas de perte due à la

732
Par exemple, Cass. 1e civ., 18 mars 1986 : Bull. civ. 1986, I, n° 74. - Cass. 1e civ., 2 mai 1990 :
Juris-Data n° 1990-001304. - Cass. 1e civ., 10 octobre 1995 : Bull. civ. 1995, I, n° 360. - CA Fort-de-
France, 13 avril 1950 : JCP G 1951, II, 5989, note R. RODIERE. - CA Pau, ch. soc., 4 septembre 2006
: Juris-Data n° 2006-324613.
733
Cass. 3e civ., 7 février 1990 : Bull. civ. 1990, III, n° 40 ; RTD civ. 1990, p. 679, obs. P. REMY ;
Defrénois 1991, p. 550, note J.-L. AUBERT.
734
Cass. 1e civ., 14 novembre 1995 : Bull. civ. 1995, I, n° 402 ; JCP E 1996, pan. p. 36 ; D. 1996,
somm. p. 187. - V. déjà Cass. civ., 22 janvier 1947 : JCP G 1947, II, 3724, 1e esp., note A. BESSON ;
D. 1947, jurispr. p. 233, note P. L.-P. - Cass. soc., 27 février 1947 : JCP G 1947, II, 3724, 2e esp., note
A. BESSON.
735
V. supra. n° 94.
736
Ibid.
737
R. RODIERE, Traité de droit maritime, n° 63 cité par G. LEGIER, op. cit, n° 179.

176
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

force majeure ou en présence d’un commencement de preuve par écrit ? Il est généralement
admis que le contrat peut être prouvé par l’aveu ou le serment, ou encore par témoignages ou
présomptions s’il existe un commencement de preuve par écrit. Cependant, à chaque fois, le
contrat ne peut pas être prouvé par témoins en cas d’absence de l’écrit, même s’il existe un
commencement de preuve par écrit. Tel est le cas du contrat d’assurance que l’on ne peut
prouver par témoignages738. Cela s’explique alors par « le contrat d’assurance [qui] est un acte
juridique complexe aux clauses nombreuses, s’échelonne dans le temps, et est susceptible
d’intéresser les tiers »739.

En cas de disparition de l’écrit, causée par un cas fortuit ou une force majeure, « le
contrat peut sans doute être prouvé par tout moyen, comme le permet expressément l’article
1348 du Code civil. Cette disposition, qui ne fait qu’exprimer une conséquence naturelle de
ces événements, doit s’appliquer en toute hypothèse, même si le texte spécial qui exige un
écrit ne prévoit pas ce tempérament »740. Bien entendu, une double preuve s’impose alors, car
il faut prouver à la fois la rédaction d’un écrit instrumentaire et sa perte en raison de la force
majeure ou du cas fortuit.

244. Le texte spécial en droit commercial évoque également la question de la

preuve. Certains auteurs considèrent dans ce cas que le caractère civil ou commercial de l’acte
juridique est indifférent et que la preuve littérale s’impose aux actes commerciaux, alors que
la jurisprudence admet parfois la possibilité de prouver par tous moyens contre le
commerçant741. Cette solution est contestable dans la mesure où l’intervention législative,
même analysée à des fins purement probatoires, ne fait pas la distinction entre la nature civile
et commerciale de l’acte. Nous pouvons en déduire qu’elle a au moins pour effet de renforcer
les exigences de l’article 1341 du Code civil, la prééminence de l’écrit devenant absolue.

245. Dès lors, on peut conclure que la preuve préconstituée s’applique au contrat,
plus généralement à l’acte juridique, ayant une valeur supérieure à un seuil fixé par décret.
Pour prouver l’existence et le contenu d’un contrat, le demandeur doit rapporter la preuve par
écrit selon les règles de l’article 1341 du Code civil français. Néanmoins, pour savoir

738
G. NOGUERO, Charge de la preuve de l’écrit du contrat d’assurance, RID 2009.307.
739
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 185. Voir aussi, M. PICARD et A. BESSON, Les assurances
terrestres en droit français, t. 1, Le contrat d'assurance, éd., LGDJ. 1982, n° 56.
740
G. LEGIER, op. cit., 177.
741
Civ, 1e, 12 avril 1976, RTD. Com, 1978. 103, obs. H. DESBOIS ; M.-A. GUERRIERO, op. cit., p.
180.

177
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

comment ces règles de preuve préconstituée sont en œuvre en droit français, nous allons les
examiner dans un second temps.

§ 2. La mise en œuvre de la preuve préconstituée

246. Les règles de la preuve préconstituée usent de deux procédés principaux afin
d’aboutir à leurs objectifs. En premier lieu, elles exigent que les parties concluent l’acte
juridique en forme écrite que l’on appelle souvent « écrit instrumentaire » (I). En second lieu,
elles édictent des sanctions juridiques au cas de non observation de cette exigence (II).

A. L’écrit instrumentaire

247. L’article 1341 du Code civil français énonce expressément qu’il « n’est
reçu aucune preuve par témoins ou présomptions contre et outre le contenu aux actes, ni sur
ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes », même s’il s’agit d’une
somme ou valeur moindre. Cet article interdit de prouver par présomptions ou témoins des
inexactitudes ou omissions qui auraient eu lieu lors de la rédaction de l’écrit ; la même
prohibition s’applique aux modifications prétendument apportées après la rédaction de l’écrit.
Ainsi, il importe de préciser quels sont les actes bénéficiant de la protection prévue par
l’article 1341 du Code civil français (A), et d’expliquer pourquoi le législateur leur confère la
force probante ; autrement dit, nous démontrerons les finalités de l’écrit instrumentaire (B).

1. Les types d’écrit instrumentaire

248. L’acte qui bénéficie de la force probante, posé par l’article 1341 du Code civil
français, consiste généralement en l’acte authentique et l’acte sous seing privé. La loi
ultérieure y ajoute l’acte d’avocat. Evidemment, chaque acte juridique doit remplir ses
conditions légales. A chaque fois, il existe des liens de dépendance entre les deux premiers.
La sanction, en cas de non-respect des conditions requises pour l’acte instrumentaire, est que
celui-ci ne fait pas preuve de l’engagement, mais peut constituer un commencement de preuve
par écrit.

En premier lieu, « l’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le
droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé et avec les solennités requises »742. Les
actes authentiques les plus importants du point de vue de la preuve des contrats sont les actes
742
Article 1317 du Code civil français.

178
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

notariés puisque la loi confère aux notaires le monopole de constater les conventions conclues
entre particuliers743. Quant à leurs formalités, qui varient selon chaque type d’acte
authentique, « les trois conditions toujours exigées sont la langue française, la signature
manuscrite de l’officier public et l’indication de la date de l’acte »744.

L’acte authentique est instrumenté par des officiers publics ; en conséquence il « fait
pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes ». En outre,
soulignons que l’acte authentique n’est pas une solennité et que celui qui comporte une
irrégularité de forme n’est pas dépourvu de toute force probante. En effet, il a celle d’un acte
sous seing privé, s’il est signé par les parties contractantes745. Lorsque l’acte a été signé par le
notaire, mais non par une des parties, il vaut, dit la Cour de cassation, commencement de
preuve par écrit746. Dans ces deux cas, il faut constater qu’il y a conversion par réduction.

249. En second lieu, concernant l’acte sous seing privé, il est utile de remarquer
qu’il est plus libre dans sa rédaction que l’acte authentique ; rien en dehors de la signature des
parties n’est essentiel, ni la date, ni l’état civil, ni même la mention couramment utilisée « lu
et approuvé »747. Cependant, à chaque fois, la loi française est un peu plus exigeante pour
certaines catégories d’actes sous seing privé, en imposant la formalité dite du « double » pour
ceux relatant des conventions synallagmatiques et celle de la mention manuscrite de la valeur,
en chiffres et en lettres, en cas de promesse unilatérale748.

Ainsi, l’article 1325, premier alinéa, du Code civil français dispose : « les actes sous
seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu’autant
qu’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct ». Cette
règle s’explique par la volonté du législateur qui est « d’assurer à chaque contractant une
situation égale aux autres en lui permettant d’obtenir les prestations auxquelles l’écrit lui

743
P.-E. NORMAND, La loi, le contrat et l’acte authentique, JCP N, 1990.I.359.
744
Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL-MUNCK, op. cit., n° 577.
745
L’article 1318 du Code civil français dispose que « l’acte qui n’est point authentique par
l’incompétence ou l’incapacité de l’officier, ou par un défaut de forme, vaut comme écriture privée,
s’il a été signé des parties ». Civ. 1er, 11 juillet 1955 : Bull. civ. I, n° 294 ; 8 août 1967 : ibid. I, n°
106 ; RTD civ. 1968. 147, note CHEVALIER.
746
Cass. soc. 16 juin 1966, JCP 1966.IV.111.
747
Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n° 39 ; JCP 1994.II.22195, note PETEL-TEYSSIE ; JCP N
1993.II.256, note LEVENEUR ; Defrénois 1993.730 note AUBERT ; 21 février 2006 : Bull. civ. I, n°
93 ; D. 2007. Pan. 1906, note T VASSEUR ; RTD civ. 2006. 768 note MESTRE et FAGES.
748
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n° 690.

179
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

donne droit »749. Si cette condition fait défaut, l’acte sous seing privé perd sa force
probante750. Cependant, elle contient certaines exceptions. Tout d’abord, lorsque l’une des
parties a déjà intégralement exécuté ses obligations au moment de la rédaction de l’écrit, il
n’est pas nécessaire d’établir l’acte en double, car il n’y a plus qu’une obligation et il suffit
que l’écrit permettant de la prouver soit entre les mains du créancier751. Ensuite, les parties
peuvent éviter la rédaction de plusieurs écrits en déposant l’unique exemplaire de cet acte
entre les mains d’un tiers ; de cette sorte l’égalité des parties est assurée, car le tiers qui
conserve l’acte le produira à la demande de l’une ou l’autre partie752.

A propos de l’engagement unilatéral, l’article 1326 du Code civil français dispose que
« l’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme
d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la
signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite, de la somme ou de
la quantité en toutes lettres et en chiffres ». Effectivement, la formalité de la mention écrite ne
s’impose que pour les engagements unilatéraux ayant pour objet une somme d’argent ou un
bien fongible753. Elle n’est exigée ni pour les contrats synallagmatiques ni pour les actes
extinctifs tels qu’une renonciation. Comme l’exigence du double original, celle de la mention
écrite constitue une règle de preuve dont la méconnaissance n’entraîne pas la nullité du
contrat, l’acte qui en est dépourvu vaut commencement de preuve par écrit754.

250. En troisième lieu, ce sont des lettres missives qui sont couvertes par les règles
de l’article 1341 du Code civil si elles sont assimilables à une preuve littérale755. A cet égard,

749
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale,
LGDJ, 4e. éd., 1994, n° 690, p. 668. V. aussi J. MESTRE, obs. RTD civ. 1993, p. 358.
750
Civ. 3e, 26 juin 1973: Bull. civ. III, no 444 ; 23 janvier 1991: Ibid. III, no 35; 13 févrer 1991: ibid.
III, no 58; Defrénois 1991. 1264, obs. J.-L. AUBERT.
751
Civ. 1e, 14 décembre 1983: Bull. Civ., I, n° 298, 13 janvier 1993 : Bull. civ., I, n° 16. V. obs. J.
MESTRE, RTD civ. 1994. 610.
752
Civ. 3e, 5 mars 1980: Bull. civ. III, no 52. La remise à un tiers constituant une exception au
principe posé par l'art. 1325, la preuve du consentement à cette remise incombe à celui qui s'en
prévaut. Civ. 3e, 15 avril 1992: Bull. civ. III, no 131; D. 1992. Somm. 398, obs. KULLMANN.
753
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 292 et s.
754
Civ. 1e, 16 janvier 1985 : Bull. civ. I. n° 24 ; RTD civ. 1986. 758 note J. MESTRE ; Com. 26 juin
1990 : Bull. civ. IV, n° 275-277 ; JCP 1992. II. 21923, note SIMLER ; 20 octobre 1992 : Bull. civ. I,
n° 259 ; 10 janvier 1995, JCP N 1995.II.1006 note BILLIAU ; 27 juin 1995 : D. 1996. 133 note
MICHABOUDET ; 23 février 1999 : D. 1999. 411, note ANCEL.
755
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n°

180
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la Cour de cassation française laisse aux juges de fond le pouvoir souverain d’apprécier si la
valeur probatoire qui peut s’attacher à des lettres missives produites par les parties756.

Les lettres missives s’assimilent en général aux actes sous seing privé, mais il existerait
différentes conséquences entre ces deux actes. Par exemple, l’omission de la formalité du
« double », dans un acte sous seing privé, rend recevable tous les moyens de preuve contre et
outre les énonciations de celui-ci : la même omission ne permet pas d’écarter l’article 1341 du
Code civil quand elle affecte une lettre missive757. Pour cette raison, on admet que la formalité
du double ne s’y applique pas.

251. En quatrième et dernier lieu, il importe de citer l’acte d’avocat consacré par
l’article 3 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 en modifiant la loi n° 71-1130 du 31
décembre 1971. Tout d’abord, l’article 66-3-1 de la loi le définit de façon suivante : « En
contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les
parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte »758. En créant un acte
contresigné par avocat, le législateur français « ajoute un terme à l’alternative actuellement
offerte au justiciable entre l’acte authentique et l’acte sous seing privé »759. L’objectif
poursuivi est celui d’une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties,
grâce à l’intervention plus fréquente des avocats760.

Ensuite, l’article 66-3-2, à propos de sa force probante, prévoit que : « l’acte sous seing
privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties
fait pleine foi de l’écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu’à celui de leur
héritiers ou ayant cause. La procédure de faux prévue par le Code de procédure civile lui est
applicable ». D’après cet article, l’acte d’avocat bénéficie d’une force probante spécifique,
intermédiaire entre celle de l’acte authentique et celle de l’acte sous seing privé non reconnu
simple761. « L’acte contresigné fait pleine foi, entre les parties, leurs héritiers ou leurs ayant

756
Cass. req., 30 juin 1930 : S. 1930, 1, p. 373.
757
Cass. civ. 6 février 1928, D. 1928.1.149 note GABOLDE ; S. 1928.1.265, note G. GENY ; Cass. 1e
civ., 7 juillet 1958, Bull. civ. I, n° 361.
758
Article 66-3-1 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011.
759
P. MICHAUD, Acte d’avocat : l’acte de la liberté contractuelle sera-i-il une révolution ? Gaz. Pal.,
29 mars 2011, n° 88, p. 11. V. aussi O. DUFOUR, L’acte contresigné par un avocat est né ! LPA, 30
mars 2011, n° 63, p. 3.
760
J. VAROCLIER, L’acte d’avocat : much ado about nothing ? Gaz. Pal., 28 juin 2011, n° 179, p.
14 ; O. DUFOUR, L’acte contresigné par un avocat est né, LPA, 30 mars 2011, n° 63, p. 3.
761
L’article 1322 du Code civil français admet une force égale à l’acte authentique, au sous seing privé
« reconnu », c’est-à-dire non contesté par la partie à laquelle il est opposé. Cet article dispose en effet :

181
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

cause, de leur signature et de leur écriture, si bien que les parties et leurs ayant cause ne
pourront désavouer leur signature ou écriture à l’aide de la procédure de vérification
d’écriture ».762 Néanmoins, ces personnes pourront contester le contenu de l’acte en recourant
à la procédure de faux, distincte de la procédure d’inscription de faux valable entre les actes
authentiques.

Enfin, l’article 66-3-3 de la même loi complète le dispositif : « l’acte sous seing privé
contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article,
dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». Cette exigence est réglementé dans
l’article 1326 du Code civil, qui impose, pour tout « acte juridique par lequel une seule partie
s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible », la
nécessité d’une mention, de la main du débiteur, « de la somme ou de la quantité en toutes
lettres et en chiffres ». En revanche, l’article susvisé dispense les parties des mentions
manuscrites du fait de l’intervention de l’acte d’avocat puisque son contreseing a une même
fonction que la mention manuscrite prévue par l’article 1326 du Code civil français763.

A vrai dire, le droit français renforce la force probante de l’acte contresigné par avocat
en raison de l’intervention du professionnel juridique. Cette caractéristique se distingue du
droit vietnamien. En effet, il n’existe pas l’acte d’avocat en droit vietnamien en tant que
catégorie juridique distincte puisqu’il n’a pas d’effet juridique particulier.

2. Les finalités de l’écrit instrumentaire

252. Pour commencer, il est opportun de rappeler que l’écrit instrumentaire de

l’article 1341 du Code civil français est placé au-dessus de tous les autres moyens de preuve,
en particulier du témoignage, qui fait appel à la mémoire, parfois défaillante, de participants à
l’acte ou de personnes présentes lors de sa conclusion764. Cela peut s’expliquer par les
finalités de l’écrit consistant en deux fonctions principales : d’une part, c’est un mode
préconstitué de la preuve ; d’autre part, il constitue un instrument visant à protéger la volonté

« l’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu par reconnu, a,
entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte
authentique ».
762
B. CORINNE, Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou
juridiques et certaines professions réglementées, RLDC, 2011, n° 82, p. 69.
763
L. LEVENEUR, La loi du 28 mars 2011 et les mentions manuscrites, Contrats, conc. consom., mai
2011, n° 5.
764
F. CHAMOUX, op. cit., p. 7 ; F. GONTHIER, Réflexion sur la notion d’écrit, JCP N et I, 1999.

182
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

efficace. Ces fonctions conduisent donc le législateur à conférer la force probante à l’écrit
instrumentaire765.

253. Ensuite, l’écrit est un support quelconque pour établir et conserver

l’engagement des parties766. C’est en effet un moyen pour elles de fixer la teneur de leur
accord, au moment où il est exprimé afin d’en conserver la preuve et d’en justifier en cas de
mésentente ultérieure767. Peu importe le support utilisé à cette fin. En effet, la fonction de la
preuve préconstituée est primordiale puisqu’elle permet théoriquement d’éviter toute
interrogation sur l’existence et le contenu de l’accord, les parties ayant elles-mêmes pris soin,
avant à tout conflit, de garder une trace de leur engagement768. Toutefois, l’exigence du
double original ou de la mention manuscrite permettant à chaque contractant d’avoir le même
écrit, accroît cette sécurité769.

Ainsi, quand un litige survient, l’écrit facilite la tâche du juge en évitant l’imprécision
des témoignages. De cette façon, l’objectif de recherche de la vérité d’une allégation et la
volonté du juge de statuer en son intime conviction, marquant l’évolution du droit de la
preuve vers sa libéralisation croissante, ne doivent pas occulter la recherche de sécurité et de
limitation des litiges.

254. Enfin, l’écrit constitue un instrument visant à protéger le consentement des

parties. D’une part, l’écrit est un acte authentique, c’est-à-dire celui qui est reçu par un
officier public qui retranscrit les termes de l’accord et atteste la présence des parties, leur
signature, etc. La présence de ce tiers et sa qualité sont autant de gages de l’existence et du
contenu de l’accord, ainsi que de l’identité et de la volonté des parties. D’autre part, l’écrit est
l’acte sous seing privé, c’est-à-dire celui qui est établi par les parties elles-mêmes.
Effectivement, il permet d’éviter de conclure le contrat à la légère ou d’être frauduleusement
capté. Au total, la rédaction d’un écrit incite toujours à la réflexion et oblige à préciser
exactement le sens de la volonté, peu importe le titre auquel elle est imposée.

765
D. FERRIER, La preuve et le contrat, in Mélanges M. CABRILLAC, éd., Litec, 1999, n° 9.
766
Ph. THERY, Les finalités du droit de la preuve en droit privé, in Droit, n° 23, La preuve, éd., PUF,
1996, p. 43.
767
Ph. THERY, Les finalités du droit de la preuve en droit privé, in Droits, 23, La preuve, éd., PUF,
1996, p. 41 et s. ; R. LEGEAIS, Les règles de preuve en droit civil, permanences et transformations,
thèse, Université de Poitiers, 1954, p. 36.
768
J. CHEVALIER, La charge de la preuve, Cours de droit civil approfondi, éd., Cours de droit, 1958-
1959, p. 10.
769
Ibid.

183
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

255. Au regard de la comparaison avec la forme solennelle, nous observons que les
finalités de la preuve préconstituée se rapprochent de celles de la forme solennelle770. En
effet, la forme solennelle, preuve écrite préconstituée « participe directement à
l’extériorisation de l’acte juridique »771. Elle constitue aussi un moyen de protéger le
consentement des parties et de conserver la trace de leur accord, comme on vient de le voir.
Ces convergences fonctionnelles entre les deux formes légales s’expliquent par l’identité des
procédés que chacune utilise : l’écrit et la signature. L’acte sous seing privé ainsi que l’acte
authentique sont des titres littéraux772. S’ils sont généralement envisagés comme modes de
preuve préconstituée, ils sont encore requis pour la validité des actes solennels. L’acte
instrumentaire est toujours indique ; peu importe qu’il soit dressé pour la preuve ou pour la
validité formelle773.

B. L’interdiction de prouver par témoins et présomptions

contre et outre l’acte

256. Afin de respecter les règles de la preuve préconstituée précédemment

envisagées, le législateur français édicte des mesures de protection. Selon l’article 1341 du
Code civil français, « il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux
actes ». Ce texte énonce une double sanction. Il interdit d’abord de prouver par témoignages
ou présomptions les incertitudes de l’écrit concernant la teneur de l’acte juridique (A).
Ensuite, il interdit de compléter par les mêmes moyens de preuve une clause omise lors de la
rédaction de l’acte juridique (B).

1. La preuve contre le contenu de l’acte juridique

257. L’article 1341 du Code civil français ne permet pas la preuve par témoignages
ou présomptions, il contredit les énonciations d’un écrit774. Cette règle vaut également lorsque
le demandeur invoque les inexactitudes de l’écrit lui-même, lorsqu’il prétend que celui-ci a
été modifié verbalement par ses défenseurs. De plus, l’interdiction de l’article 1341 du Code

770
V. FORRY, Le consensualisme dans la théorie générale du contrat, éd. LGDJ, 2007, n° 197 et s.
771
Ibid.
772
I. DAURIAC, Forme, preuve et protection du consentement, in Ruptures mouvements et continuité
du droit, Autour de Michelle ROBERT, éd. Economica, 2004, p. 405.
773
I. DAURIAC, art. cit., n° 7, p. 407.
774
H. ROLAND, L. BOYER, op. cit., n° 1702.

184
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

civil est expressément étendue à « ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les
actes ». Le demandeur ne peut prouver une allégation contredisant les énonciations d’un écrit
que par écrit, aveu ou serment775.

Néanmoins, l’interdiction de l’article 1341 du Code civil français n’est jamais absolue.
Dans certains cas, les preuves peuvent être rapportées par témoignages ou présomptions
contre les énonciations de l’écrit. Ce sont les hypothèses où les preuves qui visent soit à
éclairer, soit à établir la volonté réelle des parties qui doivent être rapportées au moyen de
simples témoignages ou de présomptions (a). Mais elles visent aussi à contredire un écrit
établissant clairement la volonté des parties, ne pouvant être prouvée que par écrit (b).

a. Les allégations soumises à l’exigence de la preuve littérale

258. En général, les allégations soumises aux règles de preuve préconstituée contre
les inexactitudes d’un écrit découlent de trois hypothèses. Certaines tendent à établir que
l’acte attaqué est simplement erroné, autrement dit que sa rédaction ne traduisait pas la
volonté réelle des parties, sans que cette discordance ait été voulue. D’autres visent à
démontrer que les parties ont volontairement établi un écrit ne traduisant pas leur volonté
réelle, c’est-à-dire qu’il y a eu simulation. Parfois, il est prétendu que les parties, depuis
l’établissement de l’écrit, ont exprimé une volonté distincte de ce qui y était exprimé.

259. Lorsque l’écrit contient les inexactitudes provenant d’une erreur involontaire,
le demandeur ne peut pas apporter la preuve par témoins ou présomptions contre le contenu
inséré dans cet écrit. « Il appartient aux auteurs de l’écrit, ayant d’y apposer leur signature,
d’en vérifier les énonciations. S’ils ne le font pas, cette négligence est sanctionnée par
l’irrecevabilité de la preuve contraire par témoins, à moins que l’écrit ne comporte une erreur
manifeste »776. C’est ainsi que « deux époux, anciens dirigeants d’une société, ne peuvent pas
être admis à prouver par témoignages qu’ils ont souscrit une reconnaissance de dette au nom
de cette société, lorsque l’écrit fait état d’un prêt qui leur a été consenti à titre personnel »777.
De même, « un acheteur ne peut pas prétendre, en se fondant sur des témoignages, que
certains biens exclus de la vente par l'acte écrit étaient en réalité compris dans l'opération, ni
les ayants cause du vendeur prétendre l'inverse »778. Dans ces cas, la contestation porte

775
Cass. 1e civ. 22 mars 1977, Bull. civ. I, n° 140.
776
M. OUDIN, Art. 1341- 1348, Fasc. 30, n° 17.
777
M. OUDIN, op. et loc cit., Cass. com., 20 oct. 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n° 300.
778
M. OUDIN, op et loc. cit.

185
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

souvent sur le montant de l’objet du contrat aux termes de l’écrit ; la preuve contraire ne
pourrait être rapportée que par écrit.

Mais la preuve peut être rapportée par témoins ou présomptions contre les inexactitudes
de l’écrit s’il contient des erreurs matérielles manifestes. Ainsi, lorsque les énonciations de
l’écrit ne correspondent pas à la réalité, le demandeur peut prouver par témoignages ou
présomptions contre celles-ci. Peu importe, à cet égard, que l’acte soit authentique ou sous
seing privé. Tel est le cas d’un acte qui, constatant une cession de créance, indique le cédant
comme ayant payé le prix, et le cessionnaire comme l’ayant reçu779. Tel est également le cas
lorsqu’une vente immobilière ne coïncide pas avec le compromis qui l’a précédée, ce dernier
ne portant que sur un local commercial, tandis que l’acte de vente porte, pour le même prix,
sur un local d’habitation qu’il n’avait pas été question de vendre780. Dans cette situation, la
jurisprudence permet aux parties de se prouver par tous moyens.

Dès lors, il importe de constater que la jurisprudence française prend en compte le

caractère des erreurs pour permettre la preuve par témoignages ou présomptions ou non. Si
l’erreur est volontaire, la preuve est soumise aux règles de l’article 1341 du Code civil
français. Au contraire, si l’erreur est matérielle, elle peut être rapportée par tous moyens de
preuve. En réalité, la détermination de cet élément n’est pas facile à faire et est parfois
incertaine, notamment en ce qui concerne le prix du contrat781.

260. Dans le cas de la simulation, il existe une discordance volontaire entre l’écrit et
la volonté des parties. Celles-ci concluent un contrat qui semble exprimer leurs intentions
mais conviennent, par une contre-lettre, de stipulations différentes782. De toute évidence,
l’article 1341 du Code civil français n’est pas opposable aux tiers qui, en matière de
simulation, peuvent prendre tous moyens pour établir sa réalité. En revanche, la question peut
se poser lorsque ce sont les parties elles-mêmes ou l’une d’elles qui entendent établir la
simulation.

Lorsque la simulation n’est pas frauduleuse, le Code civil français la considère comme
une contre-lettre, correspondant à la volonté réelle des parties, ayant un effet obligatoire dans
leurs rapports. Elle se présente à leur égard comme un acte ordinaire, qui doit par conséquent

779
Cass. civ., 23 avril 1860 : DP 1860, 1, p. 228.
780
CA Versailles, 3e ch., 13 oct. 1995 : JurisData n° 1995-052356.
781
F. FERRAND, op. cit., n° 214.
782
G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd., PUF, 2007, V. « simulation ».

186
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

être prouvé conformément aux règles des articles 1341 et suivants du Code civil français. Le
demandeur ne peut donc pas prouver contre l’acte ostensible écrit au moyen de témoignages
ou de présomptions. Ceci résulte d’une longue série d’arrêts de la Cour de cassation
française783. Cependant, la preuve de la simulation peut être rapportée par témoignages et
présomptions dans certains cas, même si la simulation n’est pas frauduleuse. Tels sont les cas
dans lesquels il existe un commencement de preuve par écrit ou une impossibilité de se
procurer un écrit.

Toutefois, lorsque la simulation est frauduleuse, la preuve peut être rapportée

librement784. Cette solution vaut également pour l’acte authentique, du moment que le notaire
n’a pas pu vérifier personnellement la nature de l’acte ou la véracité de la clause contestée.
Les exemples d’une telle situation abondent en droit français. Ainsi en est-il des cas du prêt
d’argent dont le montant du capital a été fictivement majoré pour tourner la législation sur
l’usure785, la constitution de dot fictive786, le prêt à usage dissimulant un bail commercial pour
éviter l’application de la législation sur la propriété commerciale787, etc.,

261. L’acte juridique découle de la volonté des parties, et non l’inverse. Ainsi,
« l’établissement d’un écrit ne leur interdit pas de changer d’avis et de revenir sur les
dispositions qu’il contient »788. Mais si les parties contractantes rédigent un nouvel écrit
contredisant expressément le premier, un problème de preuve se pose. De ce point de vue,
l’article 1341 du Code civil français ne permet pas d’utiliser tous moyens de preuve pour
démontrer « ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes ». Cette solution
s’applique encore à l’acte rédigé par écrit dont la valeur de son objet est inférieure aux taux
légaux, puisque « les modifications verbales alléguées par l’un des plaideurs portent atteinte à

783
V. p. ex., Cass. 1e civ., 9 mai 1955 : Bull. civ. 1955, I, n° 188 ; D. 1955, jurispr. p. 467. - Cass. 1e
civ., 24 octobre 1977 : Bull. civ. 1977, I, n° 379. - Cass. 3e civ., 23 mars 1982 : JurisData n° 1982-
700809. - Cass. 1e civ., 18 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n° 28.
784
Cass. soc., 10 mars 1939 : Gaz. Pal. 1939, 1, p. 848, deux arrêts en ss-note. - Cass. 1e civ., 13
novembre 1968 : Bull. civ. 1968, I, n° 275. - Cass. 3e civ., 19 avril 2000, n° 98-18.453.
785
Cass. civ., 5 août 1902 : S. 1903, 1, p. 319.
786
Cass. req., 2 mars 1904 : DP 1904, 1, p. 615.
787
Cass. 1e civ., 9 janvier 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 18.
788
M. OUDIN, op. cit., n° 21.

187
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la force d’un écrit préexistant »789. De fait, l’application de cette règle ne manque pas en droit
français790.

Ainsi en est-il d’une clause écrite du bail qui stipule que le preneur ne peut faire aucune
construction sans le consentement exprès et par écrit du bailleur. Dans ce cas, la Cour de
cassation refuse que le preneur prouve par tous moyens qu’il est autorisé oralement à
entreprendre certains travaux791. Et, il faut encore admettre que, si un contrat est constaté par
écrit, la révocation ou la novation qui l’affecte ne peuvent se prouver que par écrit792. De
même, l’on doit administrer la preuve d’un abus de blanc-seing conformément à l’article 1341
du Code civil français793.

En définitive, nous pouvons conclure que les règles de l’article 1341 du Code civil
français interdisent la preuve par témoignages ou présomptions contre le contenu des actes,
bien qu’elles permettent en certaines situations exceptionnelles d’y échapper.

b. Les allégations non soumises à l’exigence de la preuve littérale

262. Au-delà des exceptions précédemment évoquées, d’autres situations échappent

aux règles de l’article 1341 du Code civil français. Tantôt, la preuve que le demandeur
cherche à apporter ne menace pas le contenu de l’acte tel que les parties l’ont consigné par
écrit, mais l’acte lui-même, dont on prétend qu’il est nul. Tantôt, il s’agit non pas de remettre
en cause les énonciations de l’acte, mais de les interpréter.

Ainsi, lorsqu’un demandeur invoque la nullité d’un acte, il n’attaque pas les
énonciations de l’écrit qui le constate, il se fonde plutôt sur des faits extérieurs à ce dernier. Il
est donc évident qu’il peut les prouver librement. De ce point de vue, il a été décidé qu’une
« personne trop faible puisse être physiquement assistée au moment d’apposer sa signature.
Mais une telle tolérance ne se justifie qui si, dans le même temps, le juge se reconnaît le
pouvoir de vérifier que cette signature correspond bien à la volonté de son auteur. Si le tiers
qui a guidé sa main a abusé de la situation, ce fait doit pouvoir être établi par tous

789
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1200. Voir aussi F. FERRAND, op. cit., n° 208.
790
Cass. 1e civ., 27 novembre 1967 : Bull. civ. 1967, I, n° 347; Cass. 3e civ., 8 janvier 1970 : Bull. civ.
1970, III, n° 26; Cass. 1e civ., 24 juin 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 233.
791
Cass. 1e civ. 27 novembre 1967, Bull. civ. I, n° 347.
792
Cass. 3e civ. 13 juin 1967, Bull. civ. III, n° 479.
793
Cass. 1e civ. 9 novembre 1977, Bull. civ. I, n° 409.

188
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

moyens »794. De même, lorsqu’un acte est attaqué en nullité pour vice du consentement, la
preuve ne se fait pas, non plus, contre et outre son contenu, qui n’est pas mis en cause. Elle
porte sur un fait extérieur : la violence, l’erreur ou le dol. Il est donc logique que la preuve soit
libre795.

La même solution est appliquée à la nullité tenant à la cause796. Quant à l’illicéité de la

cause ou fausseté, elle peut être établie par tous moyens, car elle relève de la fraude au sens de
l’article 1353 du Code civil français. En vertu de cet article, « les présomptions qui ne sont
point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne
doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement
où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de
fraude ou de dol ». Bien que ce texte ne vise que les présomptions judiciaires, il est
incontestable qu’il soit étendu à la preuve par témoignages, car ces deux moyens de preuve
sont toujours liés.

263. Alors que la volonté des parties ne résulte pas clairement des énonciations de
l’acte, elle doit être interprétée pour en préciser le sens. En effet, on sait que l’article 1341 du
Code civil français restreint la recevabilité des moyens de preuve lorsqu’un demandeur veut
modifier ou compléter l’expression de la volonté des parties. Au contraire, il n’interdit pas le
recours à des témoignages ou à des présomptions pour interpréter des clauses obscures ou
ambiguës797. A cet égard, la jurisprudence française précise que « s’il n’est reçu aucune
preuve par témoins ou par présomptions contre et outre le contenu aux actes, cette preuve peut
cependant être utilisée pour interpréter un acte, s’il est obscur ou ambigu »798. Cette solution
s’applique au contrat de bail manquant de précision sur la désignation des lieux loués799, au
contrat de vente d'une propriété agricole qui ne contient aucune mention relative au droit de

794
M. OUDIN, Art. 1341 à 1348, Fasc. 30, n° 28. Voir aussi Cass. 1e civ., 19 juin 1951 : Bull. civ.
1951, I, n° 190.
795
Voir par exemple, Cass. req. 25 novembre, 1895, DP 1986.1.230 ; 9 mai 1905, DP 1908.1.476 ;
Cass. civ. 23 octobre 1940, Gaz. Pal. 1940.2.222 ; 4 janvier 1949, D. 1949. 135.
796
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1210.
797
M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 7, n° 1528 ; AUBRY et
RAU, op. cit., p. 264.
798
Cass. 1e civ., 19 octobre 1964 : Bull. civ. 1964, I, n° 451. - Cass. 1e civ., 3 mars 1969 : Bull. civ.
1969, I, n° 94. - Cass. 3e civ., 10 avril 1973 : Bull. civ. 1973, III, n° 270. - Cass. 1e civ., 2 février 1982
: inédit. - Cass. 1e civ., 11 avril 1995, n° 93-13.551, inédit.
799
CA Paris, 4 mars 1887, DP 1888.2.65.

189
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

replanter des vignes800, au contrat de louage d'ouvrage, lorsque l'objet du contrat est mal
défini dans l'acte801. Parfois, l’ambiguïté peut résulter d’une contradiction entre deux
clauses802 ou de la nécessité de combiner deux actes successifs, par exemple, lorsqu’il s’agit
de savoir si une parcelle immobilière est comprise dans le premier acte ou dans le second803.

Quant à cette hypothèse, il convient de constater, de fait, que la jurisprudence française

laisse toute liberté aux juges de fond dans l’appréciation des moyens de preuve qui leur sont
présentés par les parties804. En général, ils se réfèrent aux termes de l’acte afin de préciser la
volonté des parties. Si cela suffit, ils écartent les autres moyens de preuve qui tendraient dès
lors à prouver "contre" l'acte ainsi interprété. Mais, si cela ne suffit pas pour tirer clairement
leur volonté, ils peuvent procéder à l’interprétation de l’acte en faisant appel à tous les
moyens de preuve, notamment aux témoignages et aux présomptions. Effectivement,
l’interprétation de l’acte échappe à la règle de l’article 1341 du Code civil français.

2. La preuve outre le contenu aux actes

264. Selon l’article 1341 du Code civil français, il est impossible de prouver par
témoins et présomptions « sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les
actes ». Cette disposition indique clairement qu’elle interdit aux parties de rapporter la preuve
par témoins ou présomptions tenant à compléter le contenu de l’écrit lorsqu’une clause a été
omise lors de la rédaction de l’écrit. Dans un tel cas, elles sont libres de rédiger un nouvel
écrit, mais si elles ne le font pas, chacune est protégée par l’acte existant contre les prétentions
de l’autre.

Pour mieux comprendre ce point, il est nécessaire de l’illustrer par des exemples précis.
Tel est le cas du contrat de vente dont le montant du prix n’est pas mentionné. Ainsi, la Cour
de cassation française n’admet pas la preuve par témoins ou présomptions afin de prouver
cette absence805. De même, une partie ne peut pas « prouver librement qu’une société est
titulaire d’un bail en démontrant que le contrat a été signé par le gérant ès qualités alors que le

800
Cass. 3e civ., 10 avril 1973 : Bull. civ. 1973, III, n° 270.
801
Cass. 1e civ., 19 octobre 1964 : Bull. civ. 1964, I, n° 451.
802
Voir dans le cas d'actes de vente successifs dans lesquels la désignation d'une construction
commencée sur un terrain contredit la superficie indiquée pour celui-ci, Cass. 3e civ., 9 mai 1973 :
Bull. civ. 1973, III, n° 334.
803
Cass. req., 9 mars 1909 : S. 1910, 1, p. 28.
804
Cass. 1e civ., 21 avril 1976 : Bull. civ. 1976, I, n° 135.
805
Cass. 1e civ. 30 novembre 1959, Bull. civ. I, n° 504.

190
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

bail écrit, régulièrement produit, ne fait aucune mention de la qualité du preneur, ni de

l’existence de la société »806. De même encore, si « un écrit rédigé par un architecte et son
client ne mentionne pas un mode de calcul particulier des honoraires de l’homme de l’art, le
demandeur ne peut pas prouver l’accord des parties sur ce point par des présomptions, telles
que l’absence de prestation du maître de l’ouvrage lors de la réception du décompte établi par
l’architecte et le versement d’acompte »807.

En revanche, en cas d’omission d’une clause qui ne fait pas de relation avec le contrat
et ne constitue pas de véritables stipulations entre les parties, la jurisprudence leur permet de
la prouver par témoignages ou présomptions. Ainsi en est-il, par exemple, de l’écrit sous seing
privé qui ne mentionne pas la date à laquelle il a été dressé. Dans cette situation, la
jurisprudence française confirme que l’article 1341 du Code civil ne lui est pas applicable.
Les témoignages et les présomptions sont donc recevables pour établir cette date808.

265. Selon ce qui précède, on constate que les règles de la preuve littérale de
l’article 1341 du Code civil français ont une conséquence importante sur l’établissement de
l’acte juridique. Si un contrat civil remplit toutes les conditions de validité, et sa rédaction de
l’écrit instrumentaire fait défaut, il interdit au demandeur de prouver l’existence et le contenu
de l’acte juridique. En dépit de cela, les règles ne sont jamais absolues en droit français car il
existe plusieurs exceptions qui y échappent.

806
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1197. Voir aussi F. FERRAND, op. cit., n° 206, Cass. com. 4
novembre 1963, Bull. Civ. III, n° 454.
807
J.-L. MOURALIS, op. cit, n° 1197, Cass. 3e civ. 23 janvier 1969, Bull. civ. III, n° 66.
808
Cass. req. 6 février 1872, DP 1872.1.253 ; 11 décembre 1901, DP 1903.1.114.

191
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section II. Les règles d’exception

266. Nous vennons d’examiner les règles de principe dans la section précédente qui
instaurent l’obligation de la rédaction de l’écrit en matière de preuve des actes juridiques.
Dans la section présente, il importera d’examiner des exceptions aux règles de la preuve
littérale puisque chacune d’elles a pour conséquence de rendre la preuve libre. Dans ce cas, le
droit français laisse aux juges de fond le pouvoir souverain d’apprécier le crédit des moyens
de preuve que les parties rapportent pour prouver l’existence et le contenu d’un acte
juridique809.

Les exceptions aux règles de la preuve préconstituée sont au nombre de trois. La

première découle de l’article 1341 du Code civil lui-même, celui-ci ne s’applique pas aux
actes juridiques en matière commerciale (§1). La deuxième visée par l’article 1347 du même
code est celle où il existe un commencement de preuve par écrit (§2). La troisième indique le
cas où le demandeur se trouve dans l’impossibilité de produire un écrit (§3).

809
H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, F. CHABAS, op. cit., n° 396.

192
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 1. La liberté de la preuve en matière commerciale

267. L’article 1341, alinéa 2, du Code civil français réserve le jeu dérogatoire du
Code de commerce : « le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au
commerce ». La preuve des actes juridiques en matière commerciale est alors réglée par
l’article L. 110-3 du Code de commerce. En vertu de cet article, « à l’égard des commerçants,
les actes juridiques peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement
disposé par la loi ». Auparavant, la règle était énoncée à l’article 109 du même Code : « les
achats et les ventes se constatent : par actes publics ; par actes sous seing privé ; par le
bordereau ou arrêté d’un agent de charge ou courtier, dûment signé par les parties ; par une
facture acceptée ; par la correspondance ; par les livres des parties ; par la preuve testimoniale,
dans le cas où le tribunal croira devoir l’admettre ». L’ancien article énumérait les actes ne
bénéficiant pas de la liberté de la preuve en matière commerciale. En dépit de cela, la
jurisprudence française lui reconnaissait une portée générale en jugeant qu’« aux termes de
l’article 109 du Code de commerce, il appartient aux tribunaux, statuant en matière
commerciale, de puiser les éléments de leur conviction, dans tous les moyens de preuve
établis par la loi »810.

268. Le principe de liberté de la preuve en matière commerciale s’explique par

certaines raisons. Tout d’abord, les activités commerciales, doivent être rapides, simples et
faciles, ce qui est incompatibles avec les règles de la preuve préconstituée de l’article 1341 du
Code civil français811. Ensuite, les contrats sont passés par les commerçants dans des
conditions similaires et répétitives. Il est convenable d’opter pour une souplesse en matière de
preuve des actes de commerce pour la simple raison que certains usages écartent la rédaction
d’un écrit dans diverses situations812. Enfin, il ne faut pas oublier la tenue des livres de
commerce, obligatoire pour les commerçants, ce qui permet, d’une certaine manière, de

810
Cass. civ. 1e, 17 mai 1892, DP. 92.1.604.
811
Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial général et sociétés, éd., Economica, 11e, 2001, n°
78 ; G. PARLEANI, Un texte anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, Chron., D.
1983, p. 68, n° 17.
812
J. ESCARRA, E. ESCARRA et J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, les
contrats commerciaux par J. HEMARD, 1953, n° 30 et 31. - F. GORE, Droit des affaires, 1977, n° 41.
- J. GUYENOT, Cours de droit commercial, 1977, n° 136. - R. HOUIN et R. RODIERE, Droit
commercial, t. I, 1981, n° 512.

193
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

suppléer le défaut d’acte instrumentaire813. C’est pourquoi les règles de forme probatoire de
l’article 1341 du Code civil français s’avèrent inadaptées aux activités commerciales ; en
d’autres termes, il est important d’admettre la liberté de la preuve en matière commerciale.

Cependant, certains auteurs évoquent les inconvénients de la liberté de la preuve en

matière commerciale. En premier lieu, l’absence d’écrit instrumentaire peut risquer
d’entraîner les discussions sur le contenu exact ou même sur le contenu du contrat : la preuve
préconstituée permettrait d’éviter certaines de ces difficultés814. En second lieu, l’article 110-3
du Code de commerce n’autorise le recours qu’a tous moyens de preuve pour prouver l’acte
de commerce contre un commerçant, celui qui veut opposer l’acte juridique à l’encontre d’un
non-commerçant doit rapporter la preuve littérale suivant les règles de l’article 1341 du Code
civil français. Cette solution est donc asymétrique. Cela peut justifier pourquoi la règle de la
liberté de la preuve en matière commerciale contient certaines exceptions815.

269. Il convient maintenant d’examiner la règle de liberté de preuve en matière

commerciale en deux sous-sections : les actes de commerce conclus par des commerçants (A)
et les actes mixtes pouvant faire l’objet d’un régime de preuve commerciale (B).

A. Les actes juridiques purement commerciaux

270. En examinant l’article L. 110-3 du Code de commerce français, on observe que

la règle de la liberté de la preuve en droit commercial a une portée générale. Pour bénéficier
de cette règle, il faut réunir deux conditions cumulatives : l'une est relative à la nature de
l'acte, et l'autre, à la qualité de celui contre lequel on veut le prouver816.

En premier lieu, l’article L. 110-3 du Code de commerce ne s’applique qu’aux contrats

commerciaux, plus généralement, à tout acte de commerce sauf exceptions. Ainsi en est-il des

813
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1384 ; REPERT, par ROBLOT, t. 1, n° 340.
814
Par exemple, Y. GUYON, Droit des affaires, Droit commercial général et sociétés, 11e, éd.,
Economica, 2001, n° 78.
815
Certains contrats commerciaux ne peuvent être prouvés que par écrit, même si la valeur de leur
objet est inférieure au seuil légal. Ainsi en est-il des contrats d'assurance (Art. 172-1 du Code des
assurances), des sociétés (Art. 1835 du Code civil).
816
L. LEVENEUR, Double condition délimitant la liberté de preuve en matière commerciale, JCP éd.,
E n° 50 1998, p. 1970 ; J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerçants, Concurrence, Distribution, 5e
éd., LGDJ, 2009, n° 253 et s ; L. GRYNBAUM, Rép. com. Dalloz, V. Preuve, n° 14 et s. ; G.
PARLEANI, Un texte anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, Chron., D. 1983.66.

194
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

contrats de vente d’un fonds de commerce817, d’entreprise818, d’ouverture de crédit819, de

dépôt820, etc., dont la preuve est apportée par tous les moyens, à condition que ceux-ci soient
faits par un commerçant pour les besoins de son commerce. Ainsi, la liberté de la preuve des
actes juridiques est écartée lorsqu’un contrat n’est pas commercial, même s’il a été conclu
entre deux commerçants. Les règles de la preuve préconstituée lui sont alors applicables. Dans
un arrêt du 23 mai 1977, la première Chambre civile de la Cour de cassation a admis que la
preuve du contrat de prêt entre deux commerçants devait être rapportée par écrit selon les
règles de l’article 1341 du Code civil, dès lors que ce contrat est étranger à l’exercice de leurs
commerces821. Elle a également décidé que l’écrit est exigé par l’article 2044 du Code civil
français, pour la preuve de la transaction en matière civile, et « qu’en matière commerciale,
une transaction peut être établie par tous modes de preuve qu’autorise l’article 109 du Code
de commerce, notamment par témoins ou par simples présomptions »822. Dès lors, nous
constatons que la détermination du domaine d’application de ce texte est l’un des principaux
intérêts qui s’attachent à la détermination de la nature commerciale ou civile d’un contrat.

271. En second lieu, la règle de l’article L. 110-3 du Code de commerce concerne

seulement les commerçants dans l’exercice de leur commerce. Elle n’est pas applicable à
l’acte de commerce accompli par un non-commerçant. Dans ce cas, l’on doit justifier la
qualité du commerçant à l’encontre duquel on prouve823. Cette qualité est en effet déterminée
lors de la conclusion de l’acte juridique. Elle résulte généralement de l’immatriculation au
registre du commerce et des sociétés, mais peut être établie par tous moyens par le
cocontractant824.

817
Cass. com. 6 juin 1955 : Bull. civ. III, n° 201.
818
Cass. com. 31 mai 1965 : Bull. civ. III, n° 345, pour la preuve d'une commande de travaux. - Cass.
3e civ., 8 mai 1969 : Bull. civ. III, n° 367, pour un marché à forfait.
819
Cass. com. 14 octobre 1981 : Bull. civ. IV, n° 358. - Orléans 26 octobre 1971 : J.C.P. 72, II, 17082,
obs. J. STOUFFLET.
820
Cass. com. 14 février 1973 : Bull. civ. IV, n° 76. - Cass. 2e civ., 2 février 1983 : D.S. 1983, inf. rap.
470, obs. M. VASSEUR.
821
Cass. 1e civ., 23 mai 1977 : Bull. civ. I, n° 247 ; Rev. trim. dr. com. 1977, 711, obs. J. DERRUPPE.
822
Cass. 1e civ., 26 décembre 1950 : Bull. civ. I, n° 268 ; S. 1952, 1, 37, note MEURISSE. Voir aussi
Ph. MALAURIE, L. AYNES, La transactions, Defrénois, 1992.769, n° 19.
823
Cass. Com. 21 juin 1988, note Ph. DELEBECQUE, JCP 1989. II. 21170; G. PARLEANI, Un texte
anachronique : le nouvel article 109 du Code de commerce, D. 1983. Chron., p. 65 et s.
824
D. GUEVIEL, Art. 1341 à 1348, Fasc., 40, Contrats et obligations, Preuve testimoniale, Liberté des
preuves en matière commerciale, n° 74.

195
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

En effet, l’article 64 du décret du 30 mai 1984 dispose que « l’immatriculation d’une

personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois, cette
présomption n’est pas opposable aux tiers et à l’administration qui apportent la preuve
contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s’ils
savaient que la personne immatriculée n’était pas commerçante ». La présomption est
toutefois irréfragable pour les sociétés commerciales par leur forme. Ainsi, le premier article
de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 énonce expressément que « le caractère commercial
d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet. Sont commerciales à raison de leur
forme, et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ». En revanche, une
partie à un litige pourra prouver librement qu’une société de fait est de nature commerciale825.

Cette règle s’applique également à l’acte modificatif d’une convention initiale

intervenue entre deux commerçants pour l’exercice de leur commerce826, même si l’une des
parties a perdu la qualité de commerçant lors de l’acte modificatif litigieux827. Cette solution
s’expliquerait par l’acte modificatif est absorbé par l’acte initial, dont la seule date doit donc
être prise en compte pour apprécier la qualité du commerçant828.

272. En somme, afin de bénéficier de la liberté de la preuve en droit commercial, il

convient de supposer deux conditions cumulatives : la présence d’un acte de commerce et la
qualité de commerçant. En ce sens, Monsieur. LEVENEUR observe : « il est nécessaire que
les deux conditions posées par le texte, dans la rédaction que lui a donnée la loi du 12 juillet
1980, soient remplies : la liberté de preuve ne vaut en effet qu’à l’égard des commerçants et
lorsqu’il s’agit de prouver des actes de commerce »829. Elle peut s’appliquer également aux
actes mixtes sous réserve que certaines conditions soient réunies.

825
F. FERRAND, op. cit., n° 224.
826
Cass. com. 12 octobre 1982, Bull. civ. IV, n° 313.
827
Com. 16 décembre 1980, Bull. civ. IV, n° 425.
828
Cass. com. 19 mars 1980 : Bull. civ. IV, n° 136, RTD com., 1980, 759, obs. J. DERRUPPE.
829
L. LEVENEUR, Double condition délimitant la liberté de preuve en matière commerciale, JCP éd.,
E et N., 1998.1970.

196
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

B. Les actes mixtes

273. L’acte mixte est « celui passé par un commerçant avec un non-commerçant ou
un commerçant agissant pour ses besoins propres »830. Tel est le cas du contrat de vente signé
par un commerçant et non commerçant ou du contrat de construction de maison conclu entre
une entreprise de travaux et un particulier. En effet, les obligations découlant d’un tel
commerçant sont commerciales tandis que celles provenant d’un particulier sont civiles. En
présence d’un tel acte mixte, il convient de s’interroger sur la règle de la preuve qui lui est
applicable.

La solution dépend, non de la nature de la juridiction saisie, mais de la qualité de celui

contre qui la preuve doit être produite831. De fait, la Cour de cassation a admis depuis
longtemps que lorsqu’un commerçant prouve contre un non-commerçant un acte juridique, la
preuve de cet acte doit être faite selon les règles des articles 1341 et suivants du Code civil
français832. A l’inverse, lorsqu’un non-commerçant prouve à l’encontre d’un commerçant
l’existence et le contenu d’un acte de commerce, il peut apporter la preuve par tous
moyens833. A partir de cette argumentation, l’on constate que l’article L. 110-3 du Code de
commerce fait une distinction selon la qualité du commerçant en disposant que les actes de
commerce peuvent être prouvés par tous moyens à l’égard des commerçants.

274. Cette solution asymétrique est discutée par une partie de la doctrine
contemporaine. Certains auteurs la jugent raisonnable car elle concerne « les actes les plus
importants ; les commerçants, lorsqu’ils traitent avec des non-commerçants, [qui] doivent se
ménager une preuve par écrit »834. Cette solution s’explique notamment par la finalité de la

830
D. HOUTCIEFF, Rép. Com. Dalloz., V. Actes de commerce, n° 225.
831
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, 17e, éd., LGDJ, 1998, par M.
GERMAIN et L. VOGEL, n° 345 ; Y. CHARTIER, La preuve commerciale après la loi du 12 juillet
1980, in Aspects du droit privé en fin du 20e siècle, Etudes offertes en l’honneur de M. JUGLART,
éd., Montchrestien, 1986, p. 95, n° 9.
832
Cass. civ., 31 mars 1874 : D. 1875, 1, p. 229 ; S. 1875, 1, p. 365. - Cass. com., 8 juillet 1968 : Bull.
civ. IV, n° 226. - Cass. 1e civ., 23 mai 1977 : Bull. civ. I, n° 246 ; RTD com. 1977, p. 711, n° 1, obs. J.
DERRUPPE.
833
Cass. Req. 1e, juillet 1908, D.P. 1909.1.11 ; Cass. Soc. 30 octobre 1973, Bull. civ. V, n° 541, p.
496 ; Com. 20 mai 1980, Bull. civ. IV, n° 210, p. 169.
834
J.-B. BLAISE, Droit des affaires, Commerçants, Concurrence, Distribution, 5e, LGDJ, 2009, n°
254.

197
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

protection d’un non-commerçant qui est présumée plus faible que le commerçant835. En
revanche, d’autres auteurs affirment qu’elle n’est pas bonne, et gêne « les relations des
commerçants avec leur clientèle, parce que les commerçants devraient se réserver une preuve
écrite des opérations conclues avec les non-commerçants. Logiquement, il n’est pas
satisfaisant d’établir des régimes de preuve différents pour deux parties à un même
contrat »836. Quant à cette question, nous nous bornons à citer seulement les deux opinions de
la doctrine française, et nous ne lui consacrons pas une étude détaillée, car cela dépasserait le
cadre de cette étude.

275. Ainsi, lorsque le législateur français a voulu réduire le domaine d’application

de la preuve préconstituée. Le Code de commerce porte une exception au principe de la
preuve légale en matière d’acte juridique. Toutefois, il existe d’autres exceptions aux règles
de preuve préconstituée dont une espèce typique va être examinée dans le développement
suivant.

835
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1398 ; R. MOUGENOT, Droit des obligations, La preuve, 2e, éd.,
Lacier, 1997, n° 59.
836
G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, par M. GERMAIN et L. VOGEL, t.1, 17e,
éd., LGDJ, 1998, n° 345. V. aussi, F. CHAMOUX, la preuve dans les affaires, éd., Litec, 1979, p. 92.

198
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 2. L’existence d’un commencement de preuve par

écrit

276. L’article 1347, alinéa 1er, du Code civil français dispose que les règles de
l’article 1341 du même Code reçoivent « exception lorsqu’il existe un commencement de
preuve par écrit ». Dans son alinéa 2, ce dernier est défini comme « tout acte par écrit qui est
émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et qui rend
vraisemblable le fait allégué ». Ce texte indique clairement trois conditions cumulatives pour
l’existence d’un commencement de preuve par écrit : l’existence d’un écrit (A), l’origine de
l’écrit (B) et la pertinence de l’écrit (C).

A. L’existence d’un écrit

277. A l’égard du premier élément constitutif d’un commencement de preuve par

écrit, il convient de remarquer que la portée de l’existence d’un écrit fait l’objet d’une
interprétation très extensive. Si l’article 1347 du Code civil ne vise que l’acte « par écrit » (1),
la jurisprudence étend cette notion à d’autres documents qu’elle leur assimile (2)837.

1. Les écrits au sens original du terme

278. Selon l’article 1347 du Code civil français, l’existence d’un écrit est une des
conditions de l’existence d’un commencement de preuve par écrit. Néanmoins, il ne donne
aucune explication sur la notion d’écrit à titre de commencement de preuve par écrit. Pour
combler cette lacune, la doctrine, tirée des solutions jurisprudentielles, le définit ainsi : « écrit,
mais non acte instrumentaire ; il ne vaut pas comme preuve écrite préconstituée. Cette
imperfection peut tenir à la forme, au but, ou au contenu de l’acte »838. Cette définition
signifie que l’écrit, à titre de commencement de preuve par écrit, est rédigé pour faire la
preuve, mais il est irrégulièrement établi, de sorte qu’il ne vaut pas comme preuve littérale839.

837
Fr. TERRE, op. cit., n° 646 ; H. MAZEAUD, La conception jurisprudentielle du commencement de
preuve par écrit de l’article 1347 du Code civil, thèse, Lyon, 1921.
838
J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations : Coll. Thémis Droit privé, PUF, 22e, éd., Paris
2000, n° 96.
839
Fr. TERRE, op. et loc cit.

199
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Le commencement de preuve par écrit résulte souvent de l’acte sous seing privé rédigé
pour conserver la preuve, mais il manque une des conditions exigées par la loi. Dans cette
hypothèse, il ne peut pas valoir comme preuve parfaite. Les exemples d’une telle situation
abondent en droit français. Tel est le cas d’un contrat synallagmatique qui n’a pas été rédigé
en autant d’originaux qu’il y a de parties comme l’exige l’article 1325 du Code civil français,
qui constitue un commencement de preuve par écrit840. Il en est de même pour la mention
manuscrite exigée par l’article 1326 du Code civil qui est absente, insuffisante ou
contradictoire avec le texte de l’engagement, ce qui constitue un commencement de preuve
par écrit841. Lorsqu’un acte authentique est irrégulier et ne vaut pas un acte sous seing privé, il
peut « servir de commencement de preuve par écrit, à moins que l’irrégularité consiste dans
l’absence de signature des parties consécutive à un refus »842. Dans l’ensemble, on peut
conclure que le commencement de preuve par écrit émane de l’acte instrumentaire nul ; par
conséquent, ceci peut servir de commencement de preuve par écrit.

279. L’acte sous seing privé et l’acte authentique correspondent certainement à

l’expression « actes écrits », disposés par l’article 1347 du Code civil français. En dehors de
ces deux actes, la jurisprudence française admet encore que les lettres missives843, les papiers
domestiques844, les énonciations inventaires845, les feuilles de route d’un camionneur846, etc.,
peuvent constituer le commencement de preuve par écrit. Elle soutient également que les

840
Cass. civ., 28 novembre 1864 : S. 1865, I, p. 5. - Cass. civ., 28 juillet 1926 : S. 1926, I, p. 291. -
Cass. civ., 15 janvier 1946 : D. 1946, p. 131 ; S. 1946, I, p. 29, note G.L. - Cass. civ., 29 janvier 1951 :
Bull. civ. 1951, I, n° 35, p. 28. - Cass. civ., 12 avr. 1956 : Bull. civ. 1956, I, n° 151, p. 123. - Cass.
com., 5 novembre 1962 : Bull. civ. 1962, III, n° 434, p. 358, préc. - Cass. soc., 29 mai 1963 : Bull. civ.
1963, IV, n° 438, p. 359.
841
Cass. Com., 27 mai 1986, Bull. civ. I, no 141 ; Cass. com. 26 juin 1990, 2 arrêts, ibid. IV, no 188 et
189, Defrénois Cass. 1e civ. 16 décembre 1981, Bull. civ. I, no 388 ; 16 janvier 1995, ibid. I, no 24,
RTD civ. 1986.758, obs. J. MESTRE 1990.1345, obs. L. AYNÈS ; Cass. 1e civ. 15 octobre 1991,
Bull. civ. I, n° 259, JCP 1992.II.21923, note Ph. SIMLER ; 23 juin 1992, D. 1992, IR 206 ;
20 octobre 1992, Bull. civ. I, n° 259, D. 1993, somm. 310, obs. L. AYNES ; 20 octobre 1993, JCP
1994.II.22351, note Ph. SIMLER ; Cass. com. 11 janvier 1994, 3 arrêts, Bull. civ. IV, n° 16, 17 et
18, RTD civ. 1994.899, obs. M. BANDRAC ; 31 mai 1994, Bull. civ. IV, n° 19, RRJ 1997-1, 335,
note J.-L. MOURALIS ; Cass. 1e civ. 29 février 2000, Bull. civ. I, n° 68 ; Cass. com. 23 mai
2000, ibid. IV, n° 107 ; Cass. 1e civ. 10 janvier 1995, JCP, éd. N, 1995.II.1006, note BILLIAU, même
solution pour une garantie autonome ; 27 juin 1995, D. 1986.133, note MICHA-GOUDET.
842
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1242.
843
Cass. crim., 26 juillet 1872 : DP 1872, I, p. 473.
844
Cass. Req. 28 novembre 1871.1.260.
845
Cass. 1e civ. 2 avril 1963, Bull. civ. I, n° 202.
846
Cass. 1e civ. 10 novembre 1971, ibid, I, n° 287.

200
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

écrits de toute nature peuvent servir de commencement de preuve par écrit, même s’ils ne sont
pas signés, à condition que leur origine ne soit pas douteuse847. De même, elle admet que le
document signé par le débiteur, dont la signature est raturée par le créancier, constitue
simplement un commencement de preuve par écrit848.

280. Surtout, la jurisprudence a étendu depuis longtemps cette notion en admettant

la copie d’un original en tant que commencement de preuve par écrit849. Cependant, le second
alinéa de l’article 1348 du Code civil français, issu de la réforme du 12 juillet 1980, dispose
que les règles des articles 1341 et suivants « reçoivent exception lorsqu’une partie ou le
dépositaire n’a pas conservé le titre original et présente une copie… ». Suivant cette
disposition, pour constituer la preuve d’un acte juridique, la copie doit respecter deux
conditions. Tout d’abord, le titre original ne doit pas avoir été conservé, et ensuite, cette copie
doit être « la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable » de l’original. En
revanche, si la copie ne peut pas valoir une preuve parfaite, elle peut servir de commencement
de preuve par écrit850. Cette solution s’étend à la télécopie qui vaut le commencement de
preuve par écrit851.

Néanmoins, la situation est bien différente pour les deux cas suivants. En premier lieu,
si l’acte irrégulier est requis pour la validité de l’acte juridique, il ne peut valoir de
commencement de preuve par écrit puisqu’il est radicalement nul pour vice de forme852. En
second lieu, si l’acte irrégulier est l’irrégularité de fond concernant le droit lui-même, il ne
peut non plus valoir de commencement de preuve par écrit, au motif de la nullité d’ordre
public. Tel est le contrat de location-gérance qui ne remplit pas les conditions prévues par les
articles L. 144-3 et L. 144-4 du Code de commerce, qui doit alors être déclaré nul853.

847
Cass. civ. 22 novembre 1948, D.1949.27.
848
1e civ. 16 juin 1993, Bull. civ. I, n° 219, D. 1995. 406, note RAFFI.
849
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVAUX, op. cit., n° 57 ; Ch. LARROUMET, op. cit.,
n° 580 et les réf. cit. - J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 596 et s. et 614 et s. - Cass. 1e civ., 27 mai 1986 :
Bull. civ. 1986, I, n° 141, p. 141 ; Gaz. Pal. 1987, I, somm. p. 54, obs. H. CROZE et Ch. MOREL ;
JCP G 1987, II, 20873, obs. M. URIBARRI ; RTD civ. 1987, p. 765, n° 16, obs. J. MESTRE.
850
Civ. 1e, 27 mai 1986, Bull. civ. I, n° 141 ; Gaz. Pal. 1987.1. Somm. 54, note CROZE et MOREL ;
RTD civ. 1987, note J. MESTRE.
851
Civ, 1e, 14 février 1995, D. 1995. 340, note S. PIEDELIEVRE ; JCP 1995.II.22402, note
CHARTIER ; RTD civ. 1996. 174, note J. MESTRE.
852
J.-L ; MOURALIS, op. cit., n° 1244.
853
Cass. 3e civ., 18 mai 2005 : Juris-Data n° 2005-028440 ; JCP E 2005.

201
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Autrement dit, l’acte entaché de nullité d’ordre public ne constitue pas un commencement de
preuve par écrit854.

854
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1244.

202
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

2. Les écrits par assimilation

281. Les écrits par nature sont une condition d’existence du commencement de
preuve par écrit, d’après l’article 1347 du Code civil français. Or, la jurisprudence ne s’est pas
bornée aux contours des écrits par nature855. Elle a interprété cette notion de façon extensive
au sens de l’article 1347 du Code civil français en admettant les écrits par assimilation. A cet
égard, l’enregistrement de la voix humaine, de déclarations verbales ou le comportement
d’une partie, peuvent constituer un commencement de preuve par écrit, s’ils remplissent les
conditions de l’article 1347 du Code civil français856.

Un enregistrement de voix humaine sur disque, sur fil ou bande magnétique peut être
reconnu comme un commencement de preuve par écrit, s’il est réalisé à la connaissance de
celui à qui on l’oppose857. Cette solution s’appuie sur l’argument selon lequel l’usage des
magnétophones ou de tout autre mode d’enregistrement de la parole remplit les mêmes
fonctions que l’écriture858. D’abord, l’enregistrement permet de conserver la trace fidèle des
paroles prononcées et d’identifier sans grande chance de se tromper celui dont elles
émanent859. On conçoit, en particulier, la réalisation d’un acte juridique unilatéral sur disque.
Il n’est pas plus facile de truquer la parole de celui qui dicte que de falsifier l’écriture de celui
qui écrit. La parole est identifiable au même titre que l’écriture et la signature. Ensuite, les
techniques de l’enregistrement (les données ou bases scientifiques) permettent encore
d’identifier l’auteur de la parole comme les rôles de l’acte instrumentaire. En effet, « la voix
d’une personne est aussi caractéristique de cette personne que ses empreintes digitales et il
doit être possible de découvrir scientifiquement sur une bande magnétique, reproduisant une
bande truquée par coupures et collages, par exemple, des anomalies provoquées par ce
truquage, d’en fixer l’emplacement, de mettre en évidence la fraude et d’indiquer sur quelle
portion de l’enregistrement elle a porté »860. Pour cette raison, la jurisprudence admet que
l’enregistrement de la voix humaine peut constituer un commencement de preuve par écrit.

855
H. MAZEAUD, La conception jurisprudentielle du commencement de preuve par écrit de l’article
1347 du code civil, thèse, Lyon, 1921, p. 88.
856
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1250.
857
P. MIMIN, La preuve par magnétophone, JCP G, 1957. I.1370.
858
Ibid.
859
Cass. 1e, 16 novembre 1954, note R. LEGAIS, JCP éd., G., 1955.II.8550.
860
Th. IVAINER, Le magnétophone, source ou preuve de rapports juridiques en droit privé, Gaz. Pal.
1966.2.91.

203
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Cependant, l’enregistrement de la voix humaine ne peut pas servir de commencement

de preuve par écrit s’il est « obtenu à l’insu d’une personne, grâce à un magnétophone caché
ou à une écoute téléphonique clandestine »861. De ce point de vue, dans un arrêt du 7 octobre
2004, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation confirme que « l’enregistrement
d’une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l’insu de l’auteur des propos
invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue »862.
Cette solution repose sur le principe de loyauté dans l’administration des moyens de preuve
en matière civile. La source des moyens de preuve des actes juridiques doit être loyale863.

Dès lors, il importe de conclure que l’enregistrement de la voix humaine ne s’assimile

qu’à une preuve littérale susceptible de constituer un commencement de preuve par écrit,
lorsqu’il est obtenu par un moyen loyal864. A l’inverse, s’il l’est selon un moyen frauduleux
ou clandestin, il ne peut pas être reconnu comme commencement de preuve par écrit.

282. Les déclarations faites par une partie et reproduites dans un écrit peuvent
constituer un commencement de preuve par écrit865. Ainsi, l’article 1347, alinéa 3 du Code
civil français dispose : « peuvent être considérées par le juge comme équivalent à un
commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une personne lors de sa
comparution personnelle »866. Cette « solution est légitime lorsque les parties comparaissent
et se soumettent aux interrogations posées »867. Il en résulte que deux possibilités se
produisent. Si la réponse est assez claire pour que le juge puisse y voir un aveu, la preuve est
faite868. Au contraire, si « la réponse est confuse, il ne peut y déceler qu’un indice du bien-
fondé de la prétention du plaideur ayant requis la comparution »869. Or, cette réponse donnée
oralement est reproduite dans un procès-verbal dressé par le greffier et le juge peut y voir un
commencement de preuve par écrit.

861
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1251.
862
Cass. 2e civ. 7 octobre 2004, D. 2005. 122.
863
N. LEGER, Enregistrement clandestin et loyauté de la preuve, JCP éd. G.2005.II.10025.
864
DENIS, Quelques aspects de l’évolution récente du système des preuves en droit civil, RTD civ.
1977. 671.
865
Cass. req., 3 avril 1864 : S. 1864, I, p. 215 : déclarations reprises dans un jugement. - Cass. req., 1e
août 1867 : S. 1867, I, p. 373 : idem. - Cass. req., 17 juillet 1934 : DH 1934, p. 475.
866
Article 1347, alinéa 3 du Code civil français.
867
H. ROLAND, L. BOYER, Introduction au droit, éd., Litec, 2002, n° 1789.
868
Cass. 1e civ., 21 mai 1968 : JCP G, 1968, II, 15617, obs. R.L.
869
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1258.

204
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

D’ailleurs, la jurisprudence française admet que les déclarations verbales consignées

dans un écrit peuvent servir de commencement de preuve par écrit, même en l’absence de
signature du déclarant870. Il en est de même, concernant « la déclaration d’une partie relatée
dans les motifs d’un jugement ou des déclarations consignées dans un procès-verbal de
gendarmerie »871. Egalement, « les juges peuvent reconnaître le caractère de commencement
de preuve par écrit d’un contrat civil à l’interrogatoire d’un inculpé, si du moins ils ne se
contentent pas d’analyser ce document mais reproduisent mot pour mot celles de ses
déclarations qui rendent vraisemblables les prétentions de son adversaire »872. Dans tous ces
cas, il faut constater que les déclarations verbales ne peuvent constituer qu’un commencement
de preuve par écrit si elles sont enregistrées dans un écrit. Autrement dit, si elles « ne sont pas
reproduites dans un écrit, [elles] ne peuvent pas servir un commencement de preuve par écrit.
Toutefois, un écrit qui n’est pas présenté peut valoir comme commencement de preuve par
écrit si son existence et son contenu sont établis avec certitude son existence et son contenu,
notamment par l’aveu ou le serment décisoire de celui à qui l’on oppose »873. De toute
évidence, la qualification de cette circonstance dépend du pouvoir souverain du juge de fond.

283. A propos de l’action ou de l’inaction d’une personne qui peut équivaloir

également à un commencement de preuve par écrit, l’attitude de cette personne comporte des
liens directs avec un écrit.

De ce point de vue, l’article 198 du Code de procédure civile français dispose : « le

juge peut tirer toute conséquence de droit des déclarations des personnes, de l’absence ou du
refus de répondre de l’une d’elles et en faire état comme équivalant à un commencement de
preuve par écrit ». En considérant cette règle, la jurisprudence admet que l’absence de
mention de la créance en litige peut équivaloir à un commencement de preuve par écrit874. De
la même façon, le fait de se désister d’un appel formé contre un jugement rejetant une
exception de nullité peut constituer un commencement de preuve par écrit875.

Au contraire, si les comportements d’une partie ne se rattachent par aucun point et sous
aucun rapport à un écrit quelconque, ils ne peuvent pas constituer un commencement de

870
Cass. req., 3 avril 1864 : S. 1864, I, p. 215.
871
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1259.
872
Ibid.
873
J.-L. MOURALIS, op. cit, n° 1260.
874
Cass. req., 18 janvier 1904 : DP 1904, I, p. 295 ; S. 1904, I, p. 128.
875
Cass. 1e civ. 21 décembre 1959, Bull. civ. I, n° 548.

205
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

preuve par écrit. Par exemple, la déclaration d’une partie, qui est faite devant un expert ne
peut équivaloir à un commencement de preuve par écrit, c’est une convention alléguée876. Il
en est de même de « l’absence de dénégation de l’exactitude d’une affirmation formulée par
une partie devant un expert, [qui] ne vaut pas commencement de preuve par écrit de
l’existence de la convention prétendue »877. Ainsi, l’interprétation extensive par la
jurisprudence de la notion de commencement de preuve par écrit comporte incontestablement
une limite : « le support au moins indirect d’un écrit »878.

B. L’origine de l’écrit

284. En ce qui concerne la deuxième condition de l’existence d’un commencement

de preuve par écrit, l’article 1347 du Code civil français prévoit qu’il doit émaner « de celui
contre lequel la demande est formée ou de celui qu’il représente ».

D’après ce texte, le commencement de preuve par écrit peut provenir de deux cas :
l’écrit émane d’une part de la personne à laquelle il est opposé (1), d’autre part du
représentant (2).

1. L’écrit émane de la personne à laquelle il est opposé

285. Pour constituer un commencement de preuve par écrit, ce dernier doit être
« émané de celui contre lequel la demande est formée »879. Ainsi, il ne peut pas découler de
la personne qui s’en prévaut ni de celle à laquelle on l’oppose. En d’autres termes, le
commencement de preuve par écrit ne peut être l’œuvre ni du demandeur, ni du tiers. A titre
d’exemple, les lettres adressées à des tiers par le mandataire supposé ne constituent pas un
commencement de preuve par écrit à l'encontre de la personne contestant avoir donné
mandat880. Il en est de même des contestations émanant d’un locataire et de deux employés du
demandeur qui ne valent pas commencement de preuve par écrit881. De plus, l’écrit émanant

876
Cass. 3e civ., Bull. Civ. III, n° 363, Gaz. Pal. 1977.1.183, note J.V.
877
Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, t. XII par P. ESMEIN, op. cit., n° 764.
878
Cass. 3e civ. 23 avril 1997, Bull. civil. III ; n° 88, obs. J. MESTRE, RTD civ. 1998.106 ; J.
GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale, 4e
éd., LGDJ, 1994, n° 668.
879
Article 1347, alinéa 2, du Code civil français.
880
Cass. com., 15 janvier 1963 : Bull. civ. 1963, III, n° 42, p. 34.
881
Cass. 3e civ., 29 février 1972 : Bull. civ. 1972, III, n° 142, p. 102. - Cass. 1e civ., 10 février 1981 :
Bull. civ. 1981, I, n° 49, p. 40.

206
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

du tiers ne peut pas valoir commencement de preuve par écrit, même si ce dernier coïncide
avec le plaideur auquel ce document est opposé882. Cependant, s’il découle à la fois d’une
partie et d’un tiers, il peut servir de commencement de preuve par écrit car il n’émane pas
seulement du tiers883.

Par ailleurs, il convient de préciser que le commencement de preuve par écrit peut être
opposé aux ayants cause universels ou à titre universel de celui dont il émane. Ceux-ci sont
les continuateurs de la personne qui prend sa place dans le rapport d’obligation, de sorte qu
ceux-ci doivent être considérés comme les auteurs de l’écrit884.

2. L’écrit émane du représentant

286. La situation est simple lorsque l’écrit est l’œuvre du plaideur, alors qu’elle
devient compliquée en ce qui concerne le représentant de la personne à laquelle l’écrit est
opposé. A cet égard, l’article 1347, alinéa 2 du Code civil français dispose qu’un écrit doit
être « émané […] de celui qu’il représente ». Néanmoins, ce texte ne précise pas qu’un tel
écrit puisse servir de commencement de preuve par écrit à l’encontre du représenté. Ainsi, il
est nécessaire de préciser quelle est la portée du terme « représentation » au sens de l’article
1347 du Code civil français.

Tout d’abord, si le document écrit est fait par le représentant légal dans l’exercice de ses
pouvoirs, il peut constituer un commencement de preuve par écrit contre le représenté. Ainsi
en est-il lorsque le document du tuteur ou de l’administrateur légal est opposable à titre de
commencement de preuve par écrit au mineur ou au majeur incapable, du moins si le
représentant agit sans excéder ses pouvoirs885. De même, les documents des avocats
mandataires constituant des commencements de preuve par écrit sont opposables à leurs
clients886. En outre, les documents émanant de l’huissier qui représente la personne pour
laquelle il instrumente peuvent servir de commencement de preuve par écrit à l’encontre de
celui qui requiert ses services887.

882
Cass. Civ. 22 mai 1935, S. 1935.1.307; AUBRY et RAU, T. 12, par ESMEIN, § 764, p. 279.
883
Cass. 1e, Civ. 24 mai 1960, Bull. civ.I, n° 284.
884
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1275.
885
Cass. civ. 23 novembre 1869, DP 1870.1.24.
886
Cass. 1e civ. 5 octobre 1976, Bull. civ. I, n° 283.
887
Cass. req. 16 juin 1890, DP 1890.1.97, note PLANIOL.

207
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Ensuite, si l’écrit peut être l’œuvre du représentant conventionnel, le demandeur qui

l’utilise à titre de commencement de preuve par écrit à l’encontre d’une partie, « doit justifier
l’existence d’un mandat entre cette partie et l’auteur du document »888. Au contraire, on ne
permet pas au demandeur de retenir l’écrit à titre de commencement de preuve par écrit s’il ne
peut rapporter la preuve de l’existence du mandat889. Dans cette hypothèse, il suffit que « la
preuve du mandat soit rapportée. Peu importe à ce propos, que la portée de ce contrat prête à
discussion »890. Dans la mesure où la représentation n’est pas expresse, cette circonstance
laisse le pouvoir souverain d’appréciation au juge de fond891.

287. Pour qu’un écrit soit considéré comme émané d’une personne envisagée, il doit
provenir effectivement de lui. Il est évident que l’existence d’une signature ou l’écriture
manuscrite de celui à qui on l’oppose justifie bien l’origine de l’écrit qui émane de lui892.
Quand l’écrit est seulement signé de la main de celui à qui on l’attribue, l’origine du
document n’est considérée comme établie que s’il s’agit d’une véritable signature. C’est
pourquoi, une croix, une empreinte digitale, l’apposition d’un sceau ne peut jamais être
considérée comme une signature893.

Toutefois, la jurisprudence admet qu’un document puisse constituer un commencement

de preuve par écrit, même s’il n’est pas l’œuvre matérielle de celui à qui on l’oppose, si ce
document correspond exactement à la volonté de l’auteur894. Cette circonstance peut se
produire dans les deux cas suivants. Celui où une personne accepte un écrit qu’elle n’a ni
signé ni matériellement rédigé ; il peut constituer un commencement de preuve par écrit s’il
est tacitement ou expressément confirmé par son auteur895. Le second est lorsqu’un écrit doit
être imputé à son auteur qui le confectionne. « C’est l’hypothèse où les actes présentés
indiquent l’origine des déclarations qu’ils relatent et ont été rédigés par quelqu’un

888
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1283.
889
Cass. civ. 24 novembre 1969, D. 1970.155.
890
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1284.
891
Cass. rep. 11 juin 1892, DP 1872.1.464 ; CA Alger, 17 octobre 1892, DP 1892.2.314.
892
Cass. 1e civ., 17 janvier 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 41, p. 33, préc. : texte non signé. - Cass. 3e civ.,
25 juin 1985 : JCP 1985, IV, 310. - Ch. LARROUMET, op. cit., n° 573 ; M. de JUGLART, A.
PIEDELIEVRE et St. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 238.
893
Cass. civ. 15 mai 1934, DP 1934.1.113 ; AUBRY et RAU, T. 12, par ESMEIN, § 764, p. 346 et s.
894
L.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1292. Cass. 1e civ. 17 janvier 1961, Bull. civ.I, n° 41.
895
Civ. 22 novembre 1948, D. 1949. 27. - Com. 10 juin 1953, Bull. civ. III, no 216. - Civ. 13 juillet
1955, ibid. I, no 304. - 23 novembre 1955, ibid. I, no 406. - 24 novembre 1969, ibid. I, no 355. - Civ. 3e,
29 février 1972, ibid. III, no 142.

208
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

particulièrement digne de confiance »896. Ainsi en est-il de la publication de mariage qui

« peut valoir commencement de preuve par écrit d’une promesse de mariage. De même, est
considérée comme établie l’origine des déclarations d’un plaideur indiquée dans les motifs
d’un jugement ou celle des déclarations de celui qui a refusé de signer le procès-verbal d’un
interrogatoire »897.

C. La pertinence de l’écrit

288. L’article 1347 du Code civil français prévoit la troisième condition : pour
qu’un écrit puisse constituer un commencement de preuve par écrit, il faut qu’il rende
vraisemblable le fait allégué. On sait que le commencement de preuve par écrit produit un
déplacement du fait à prouver, en ce sens, il établit une vérité qui rend vraisemblables
l’existence et le contenu d’une allégation898.

L’écrit, à titre de commencement de preuve par écrit, doit être vraisemblable, c’est-à-
dire crédible, croyable, très plausible, moins que "vrai", mais plus que "possible899. La
condition vraisemblable signifie qu’il apporte certaines probabilités. En effet, il faut « une
relation suffisamment étroite entre le fait établi et celui qu’il faut prouver, afin que le juge soit
progressivement convaincu de la réalité du fait à démontrer ». Si cette relation fait défaut, il
est impossible de constituer un commencement de preuve par écrit. Tel est le cas de
l’endossement d’un chèque qui démontre simplement la réalité d’une remise de fond et ne
constitue pas un commencement de preuve par écrit des prêts invoqués900.

De toute évidence, le commencement de preuve par écrit n’est pas tenu de relater
directement et de façon positive le fait contesté901. Un tel écrit à titre de commencement de
preuve par écrit rend seulement vraisemblables les allégations du demandeur. Effectivement,
la force probante du commencement de preuve par écrit est moins que celle de la preuve
parfaite. Ainsi en est-il, par exemple, d’une lettre à travers laquelle une personne demande

896
J.-L. MOURALIS, op. et loc cit., n° 1298.
897
J.-L. MOURALIS, op. et loc cit., n°1299.
898
P. KINSCH, Entre certitude et vraisemblance, le critère de la preuve en matière civile, in Mélanges
en l’honneur du Doyen G. VIEDERKEHR, éd., Dalloz, 2009, n° 7.
899
G. CORNU, Vocabulaire juridique, 8e, éd., PUF, 2007, v. « Commencement de preuve par écrit ».
900
Cass. 1e civ. 3 juin 1998 : Bull. civ. I, n° 195 ; D. 1999.453, note RAVIGNEAUX; JCP
1999.II.10062, note PRIEUR; Defrénois 1999.99, note S.PIEDEILEVRE.
901
H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD, Fr. CHABAS, Leçons de droit civil, Introduction à l’étude du
droit civil, 12e, éd., Montchrestien, 2000, n° 398, p. 563.

209
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

qu’un prêt lui soit consenti, ou reconnaît avoir reçu une somme sans donner d’autre précision.
De même, il n’est pas nécessaire de rendre vraisemblables tous les éléments du litige. A titre
d’illustration, quand il faut prouver le dépassement d’un devis, il suffit que le commencement
de preuve par écrit rende vraisemblable l’existence de ce dépassement dont l’étendue pourra
être démontrée postérieurement.

289. Dès lors, il convient de constater que, si le demandeur se prévaut d’un

commencement de preuve par écrit, il est tenu de démontrer les trois conditions requises de
l’article 1347 du Code civil français réunies devant le juge de fond. L’existence d’un
commencement de preuve par écrit permet donc aux parties de prouver par témoignages et
présomptions une allégation pour suppléer l’absence de l’écrit au sens de l’article 1341 du
Code civil français.

De cette situation, la jurisprudence française laisse le pouvoir souverain d’apprécier

l’admissibilité des moyens de preuve au juge de fond sauf contrôle éventuel par la Cour de
cassation de la dénaturation de l’écrit902. Celui-ci doit se fonder sur des éléments extérieurs à
l’acte lui-même, tels que témoignages, indices et présomptions afin de compléter le
commencement de preuve par écrit903. Evidemment, il n’a pas à rechercher s’il existe en
l’espèce un commencement de preuve par écrit, dès lors que le demandeur ne l’a pas invoqué
et n’a pas fait état de témoignages ou de présomptions susceptibles de le compléter.

902
Fr. TERRE, op. cit., n° 646.
903
Cass. 1er civ. 10 mai 2000, Bull. civ. I, n° 138.

210
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 3. L’impossibilité de produire un écrit

290. Les règles de l’article 1341 du Code civil français reçoivent la troisième et
dernière exception « lorsqu’une des parties, […] n’a pas eu la possibilité matérielle ou morale
de se procurer une preuve littérale, par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure »904. Dans
cette exception, il convient de distinguer l’impossibilité de rédiger un écrit au moment de la
conclusion de l’acte juridique (A), de l’impossibilité postérieure de présenter l’écrit
initialement établi (B).

A. L’impossibilité de rédiger un écrit

291. En ce qui concerne l’impossibilité de rédiger un écrit, deux catégories se

présentent : l’impossibilité matérielle de rédiger un écrit (1) et l’impossibilité morale de
rédiger un écrit (2).

1. L’impossibilité matérielle de rédiger un écrit

292. Cette circonstance « se présente comme une application de l’idée qu’à

l’impossible nul n’est tenu »905. Dans sa rédaction antérieure à 1980, l’ancien article 1348 du
Code civil français visait expressément « les dépôts nécessaires faits en cas d’incendie, ruine,
tumulte ou naufrage, et ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hôtellerie ». Malgré
le caractère limitativement énoncé par ce texte, la jurisprudence a admis depuis longtemps
qu’il s’appliquait à toutes les obligations « contractées en cas d’accidents imprévus, où l’on ne
pourrait pas avoir fait des actes écrits »906. Après sa réécriture par la loi n° 80-525 du 12
juillet 1980, l’article actuel 1348 lui donne une portée générale en disposant l’impossibilité
matérielle de se procurer une preuve littérale. Ce texte souligne tous les éléments imprévus
qui, par suite de leur soudaineté, n’ont pas laissé aux parties le temps matériel de rédiger un
écrit907.

Force est donc de constater que le caractère extraordinaire de tels événements n’est pas
quotidien. De ce fait, il n’y a pas beaucoup d’exemples en cette matière. L’on peut cependant
en citer quelques-uns tels que ruine, tumulte, naufrage, inondation, bombardement,

904
Article 1348 du Code civil français.
905
Ph. MALINVAUD, L’impossibilité de la preuve écrite, JCP éd., G. 1972.I.2468, n° 8.
906
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1324.
907
STARCK, ROLAND et BOYER, Droit civil, Introduction au droit, 5e, éd., Litec, 2000, n° 1628.

211
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

tremblement de terre, etc., dans la mesure où ils constituent des accidents imprévus au sens de
l’article 1348 du Code civil français908. Ces phénomènes peuvent être considérés comme une
force majeure qui « s’accompagne toujours d’une suspension de l’activité juridique là où ils
se produisent. On ne contracte pas dans le sauve-qui-peut général, sauf pour la préservation de
sa vie ou de ses biens. »909 De même, il y a impossibilité d’établir un écrit dans la mesure où
un contrat tient à la préservation des biens lors d’accidents tels que les dépôts ayant été
mentionnés par l’ancien article 1348 du Code civil français910.

En réalité, l’impossibilité matérielle qui résulte des obstacles extérieurs aux parties,
ignore les considérations psychologiques. Elle se produit rarement et exceptionnellement en
pratique. C’est la raison pour laquelle la jurisprudence laisse aux juges de fond le pouvoir
souverain d’apprécier cette circonstance.

2. L’impossibilité morale de rédiger un écrit

293. L’impossibilité morale de rédiger un écrit a été insérée dans le Code civil
français depuis la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980. Au plan du droit positif, elle est
formellement admise comme exception aux règles de l’article 1341 du Code civil français. A
la différence de l’impossibilité matérielle précédemment envisagée, « l’impossibilité morale
résulte d’obstacles non plus externes, mais internes aux parties à l’acte. La rédaction d’un
écrit, bien que facile à réaliser sur le plan matériel, va à l’encontre de réflexes
psychologiques »911. Pourtant, « la notion d’impossibilité morale est difficile à définir avec
précision. La Cour de cassation affirme en effet avec une grande constance qu’il s’agit là
d’une question de fait, soumise à la souveraine appréciation des juges du fond et, par
conséquent, échappant à son contrôle, du moins si les juges du fond justifient leur décision
par des motifs suffisants »912.

L’impossibilité morale de rédiger un écrit découle de diverses relations. D’abord, elle

peut émaner des relations proches ou de certains usages établis entre les parties (a). Ce sont
des circonstances où l’exigence d’un écrit peut être ressentie comme une preuve de défiance,

908
Ch. LARROUMET, Introduction à l’étude du droit privé, T. 1, 5e, éd., Economica, 2006, n° 578.
909
Ph. MALINVAUD, L’impossibilité de la preuve écrit, JCP éd. G, 1972.I.2468, n° 11.
910
R. RODIERE, La notion de dépôt nécessaire, D.1951, Chron., 123 ; Cass. civ. 1e, 20 décembre
1966, JCP éd. 1966.II.15556, note P. RAYNAUD.
911
Ph. MALINVAUD, L’impossibilité de la preuve écrite, JCP éd., G 1972, I, 2468, n° 17.
912
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1328.

212
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

une offense, ou encore une blessure morale, par l’autre partie. Ensuite, elle peut résulter de
certains usages (b).

a. L’impossibilité morale résulte des relations proches

294. En premier lieu, l’impossibilité morale résulte des relations établies entre les
membres de la famille. Concernant les liens familiaux, les membres dans l’intimité ne
s’accommodent pas à établir une preuve préconstituée913. « L’inverse serait une marque de
défiance incompatible avec la vie de famille »914. Néanmoins, l’existence de simples relations
familiales ne suffit pas en elle-même à justifier celle d’une impossibilité morale de rédiger
une preuve écrite. Il faut encore faire état de circonstances précises de l’espèce démontrant
une telle impossibilité915.

La jurisprudence admet souvent l’existence d’une impossibilité morale de se procurer

un écrit lorsque les conventions contractuelles sont établies entre parents et enfants916. Dans
un cas d’espèce, des parents avaient remis un chèque à leur garagiste en complément du
règlement du prix d’un véhicule vendu à leur fille et à son concubin. Ils estimaient qu’il
s’agissait d’un prêt, alors que la fille soutenait que c’était un don. En raison des relations
familiales unissant les parties, la Cour d’appel de Besançon a admis l’existence de
l’impossibilité morale entre parents et enfant917. Dans un autre cas d’espèce, la Cour de
cassation a décidé qu’un fils ne pouvait pas exiger de sa mère un reçu constatant la remise des
sommes qu’il percevait pour elle918. Ce fils vivait avec sa mère ; leurs biens étaient dans
l’indivision, de sorte qu’aucune comptabilité n’était tenue. Autrement dit, la jurisprudence a
admis l’existence d’une impossibilité morale de rédiger un écrit. Cette solution s’applique
également aux contrats passés entre frère et sœurs919.

Néanmoins, l’existence des liens familiaux ne suffit pas, en elle -même, à constituer
l’impossibilité morale de rédiger un écrit. Les juges de fond doivent, dans certains cas,
rechercher si l’existence d’un tel lien constitue ou non cette impossibilité. En effet, l’article

913
Ph. MALIVAUD, op. cit., n° 20.
914
Ibid.
915 e
1 ch. B, 8 novembre 2007, Juris-Data, n° 2007-349.943; D. GUEVEL, op. cit., n° 30.
916 e
1 ch. A, 15 janvier 2008, Juris-Data, n° 2008-357.775 ; F. FERRAND, Rép. pr. civ. Dalloz, V.
Preuve, n° 265.
917
CA de Besançon, 31 mai 1995, Juris-Data, n° 040651.
918
Cass. 1e, 2 février 1920, S. 1920.1.260.
919
CA Grenoble, 12 avril 1967, D. 1967. 496, note J. CHEVALLIER, RTD civ, 1967. 814.

213
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

1348 du Code civil français est écarté lorsque les circonstances ne font apparaître que les
rapports entre frères et sœurs ou entre époux, empêchant, de fait, la rédaction d’un écrit920. De
même, si le degré des liens familiaux est plus lointain, les juges de fond n’admettent pas
l’impossibilité morale de rédiger un écrit921. Tel est le cas lorsqu’un seul lien familial entre
cousins germains ne suffit pas à créer l’impossibilité morale de se procurer un écrit parce que
ce lien ne fait pas obstacle à une telle rédaction922.

295. En deuxième lieu, l’impossibilité morale de rédiger un écrit émane des

relations entre époux. Comme les relations familiales, cette situation dépend des juges de fond
qui décident s’il existe une impossibilité morale de se ménager un écrit. Ce sont des
circonstances particulières d’où découlerait l’impossibilité morale923. A défaut de ces
circonstances, la preuve du contrat entre époux doit être rapportée par écrit selon les règles de
l’article 1341 du Code civil français. A titre d’exemple, la Cour d’appel a estimé, dans un
arrêt du 3 mai 1967 que : « les fiançailles ne créent pas seulement certains liens affectifs, […]
elles exigent encore que les futurs époux se témoignent une entière confiance ; que cette
confiance nécessaire avait mis [le fiancé] dans l’impossibilité morale d’exiger de sa fiancée
un écrit ». Pareille solution est adoptée pour la preuve des conventions établies entre
concubins. Dans un autre arrêt du 10 octobre 1984, la Cour de cassation a retenu l’avis de la
Cour d’appel en confirmant que l’impossibilité morale de se procurer une preuve écrite de
l’engagement signé par concubins découlait de la situation de concubinage existant entre les
parties924.

Cependant, il ne faut jamais oublier qu’une seule relation d’affection « ne suffit pas à
établir l’impossibilité morale, il faut en plus montrer l’intensité de la relation, les relations
particulières de confiance l’expliquant »925. Parfois, les juges de fond estiment que la seule
existence des relations affectueuses entre concubins n’établit pas l’impossibilité morale926.

920
Cass. soc. 25 décembre 1965, Bull. civ. IV, n° 840.
921
1e ch. B, 2 nov. 2007, Juris-Data, n° 2007-351.693.
922
CA Pau, 17 septembre 1996 : Juris-Data n° 1996-045738.
923
CA de Paris, 16 février 1999, note H. LECUYER, Preuve d’un acte juridique entre concubins : une
conception élastique de l’impossibilité morale de se procurer un écrit, Droit de la famille, n° 9,
septembre 1999, p. 18.
924
Cass. 1e civ, 10 octobre 1984, Gaz. Pal., 1985.1.186, note J.M.
925
H. LECUYER, Preuve d’un acte juridique entre concubins : une conception élastique de
l’impossibilité morale de se procurer un écrit, Droit de la famille, n° 9, septembre 1999, p. 18.
926
Cass. 3e civ. 29 avril 1979, Bull. civ. III, n° 277.

214
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Comme pour le premier cas, il appartient aux juges de rechercher s’il existe en la cause des
circonstances particulières, d’où naîtrait l’impossibilité morale de se procurer un écrit927.

296. En troisième lieu, l’impossibilité morale de rédiger un écrit peut résulter des
relations amicales. Evidemment, « la présomption d’affection qui existe entre membres
proches d’une même famille ne peut être étendue de façon générale dans le domaine de
l’amitié »928, en raison de ces deux domaines qui sont très différents. Or, ces relations
d’amitié peuvent être parfois considérées comme étant supérieures aux liens des gènes et du
sang929. Ce sont « les liens particuliers et quasi familiaux d’estime et d’affection »930. Pour
cette raison, la jurisprudence française admet que l’impossibilité morale de se procurer un
écrit résulte des liens d’amitié, à condition qu’il y ait d’autres indices d’un véritable lien
d’affection931. La solution de la Cour d’appel de Limoges a confirmé de la manière suivante :
« il résulte de l’information que les deux parties avaient noué des liens d’amitié très étroits et,
en conséquence, se trouvaient établie l’impossibilité morale invoquée par la demanderesse sur
le fondement de l’article 1348, alinéa premier du Code civil, de rapporter par écrit la preuve
du prêt »932.

297. En quatrième et dernier lieu, il est nécessaire de ne pas oublier de citer

l’impossibilité morale de rédiger un écrit qui résulte des relations de confiance, de travail ou
de subordination933. Cette solution s’appuie sur l’argument selon lequel « la qualité respective
des parties engendre des relations de confiance particulièrement étroites qui risqueraient de
souffrir profondément si l’une d’elles exigeait de l’autre partie la rédaction d’un écrit »934.
Tout d’abord, l’impossibilité morale résulte des relations de confiance entre l’instituteur
public d’un village et les ascendants de ses élèves, créant ainsi un empêchement de rédiger

927
Cass. 1e 10 octobre 1984, Gaz. Pal. 1985.1.186, note J.M ; RTD civ. 1985.733 note J. MESTRE ;
CA de Paris, 16 février 1999 : Juris-Data n° 022860, note H. LECUYER, Droit de la famille, n° 9,
septembre 1999, p. 18.
928
F. FERRAND, Rép.pr. civ. Dalloz, V. Preuve, n° 268.
929
D. GUEVEL, J.-Cl, Art. 1341-1348, Fasc., 60, n° 39.
930
Cass. 3e civ., 7 janvier 1981 : Bull. civ. 1981, III, n° 7, p. 6.
931
Cass. crim., 4 avril 1944 : Gaz. Pal. 1944, I, p. 259, dans une espèce où il y avait également un dol.
- Cass. 1e civ., 29 mai 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 276, p. 218.
932
CA., Limoges, 23 septembre 2003, Gaz. Pal., 10-11 mars 2004, p. 21.
933
F. FERRAND, op. cit., n° 271.
934
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1347.

215
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

une preuve littérale935. Ensuite, les relations de travail qui font obstacle à la rédaction d’un
écrit constituent l’impossibilité morale d’un rédiger un936. Enfin, les relations de
subordination entre employé et employeur peuvent également constituer une telle
impossibilité, selon l’avis de la Cour de cassation française937.

Dans l’ensemble, on note que, quant à cette relation, la jurisprudence interprète la

notion de l’impossibilité morale de rédiger un écrit résultant des relations proches de façon
extensive. Elle laisse donc aux juges du fond le pouvoir souverain d’apprécier un lien qui
entrave la rédaction de l’écrit instrumentaire938.

b. L’impossibilité morale résultant de certains usages

298. Comme on le sait, les règles de l’article 1341 du Code civil français ne sont pas
d’ordre public939. Il en découle que l’usage contraire peut en écarter l’application940. De ce
point de vue, la jurisprudence admet depuis longtemps que l’existence d’un usage peut créer
l’impossibilité morale de rédiger un écrit. La solution est analogue à celle des cas
d’impossibilité morale résultant des relations proches, en ce sens que son appréciation dépend
des pouvoirs souverains des juges de fond.

Cette solution s’applique généralement à la profession libérale sauf à celle d’architecte.

A titre d’exemple, la jurisprudence reconnaît l’existence d’un usage dans les rapports entre
médecin et patient, rendant impossible moralement à l’un ou à l’autre, suivant les cas, de
réclamer une preuve écrite941. La dignité personnelle du médecin et l’intérêt des malades
expliquent pourquoi la jurisprudence reconnaît l’impossibilité morale de rédiger un écrit, dans
pareille situation. En effet, le médecin « peut prouver librement le contrat qui l’unit au patient,
d’autre part, on doit également autoriser ce dernier à établir, par tous moyens, les
engagements relatifs aux honoraires que le médecin aurait pu prendre à son égard, en
particulier l’engagement de ne pas lui en demander »942.

935
Cass. req. 26 juin 1929, DH 1929.460.
936
Cass. soc. 28 avril 1955, Bull. civ. IV, n° 345, D. 1956, somm. 66.
937
Cass. soc. 7 décembre 1961, Bull. civ. IV, n° 1005.
938
J.-L. MOURALIS, op. et loc cit.
939
V. supra. n° 226 et s.
940
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1349.
941
Cass. req., 27 mars 1907 : DP 1909, I, p. 188 ; S. 1907, I, p. 209, note Ch. LYON-CAEN. - Mais
Comp. : Cass. civ., 31 mai 1932 : DH 1932, p. 378 ; S. 1933, I, p. 134.
942
J.-L. MOURALIS, op. cit.,, n° 1353.

216
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Une telle impossibilité morale de se procurer la preuve littérale résulte d’un usage, et
elle est également admise au profit d’un avocat ou de son client en raison des rapports de
confiance qui existent entre eux. La même solution s’applique à certains usages en matière de
vente de produits agricoles, tels que le fumier, les chevaux, etc., Et, les rapports de travail
peuvent notamment établir l’impossibilité morale de se procurer un écrit. Dans un arrêt du 21
février 1921, la Cour d’appel de Paris a admis que l’impossibilité morale de se procurer une
preuve littérale était invoquée par un serviteur, eu l’égard aux relations de dépendance dans
lesquelles il se trouvait vis-à-vis de son maître943.

En revanche, une telle solution n’est pas admise par l’usage en matière d’architecture.
En pratique, la jurisprudence reconnaît que le contrat conclu entre l’architecte et son client est
un contrat de louage de service, c’est-à-dire que la preuve de ce contrat doit être soumise aux
règles de l’article 1341 du Code944. On pourrait « expliquer cette solution en admettant en
cette matière l’existence d’un usage, équivalent à celui que l’on reconnaît en faveur des
médecins ou des avocats. Cependant, la motivation des arrêts n’y fait aucune allusion et une
Cour d’appel a même expressément proclamé le contraire »945.

299. En réalité, la jurisprudence laisse aux juges de fond le pouvoir souverain de

décider s’il existe l’impossibilité morale de se procurer une preuve littérale. En général, elle
soutient l’impossibilité morale de se procurer une preuve littérale et « résulte des usages si
l’exigence d’un écrit apparaît comme une atteinte à la confiance réciproque, […] comme une
insulte à la parole donnée. A la sécurité recherchée par le législateur, qu’explique l’exigence
d’une preuve littérale, est substituée la liberté de la preuve en cas d’impossibilité morale en
vue d’assurer la protection du créancier contre la déloyauté du débiteur qui se ferait une arme
de la délicatesse avec laquelle le créancier s’est comporté à son égard »946.

En dépit de cela, il est difficile de préciser les conditions dans lesquelles la

jurisprudence admet que l’existence d’un usage place l’une des parties dans l’impossibilité
morale d’exiger de l’autre la rédaction d’un écrit. Cette incertitude résulte de deux difficultés.
En premier lieu, les juges de fond ne donnent pas beaucoup d’explications sur cette question.

943
CA Paris, 21 février 1920, DP. 1921.2.27.
944
Civ, 17 décembre 1964, Gaz. Pal, 1965.1.263.
945
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1355.
946
D. MAZEAUD, L’impossibilité morale de se procurer une preuve écrite peut découler de
l’existence d’un usage professionnel contraire, Defénois, 15 septembre 1995, n° 17, p. 1043.

217
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

De plus, leurs motifs invoqués sont souvent obscurs947. En second lieu, l’usage engendre
l’impossibilité morale de se procurer la preuve écrite ; on doit en rechercher le fondement
dans l’ordre psychologique. Mais en réalité, cet élément n’est pas facile à déterminer948. Pour
cette raison, la jurisprudence française est quelque peu ambiguë.

B. L’impossibilité de présenter un écrit

300. A la différence des cas de dispense de la preuve littérale qui visent l’hypothèse
où les parties n’ont rédigé aucun écrit, dans cette circonstance, le créancier est dispensé de
produire une preuve littérale si le titre rédigé a été perdu fortuitement ou s’il en possède une
copie fidèle et durable. En effet, l’article 1348 du Code civil français émet deux hypothèses :
lorsque l’une des parties « a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d’un cas
fortuit ou d’une force majeure » (A) et lorsque le créancier présente « une copie qui en est la
reproduction non seulement fidèle mais aussi durable » (B).

1. La perte de l’écrit fortuitement

301. Afin de bénéficier de la liberté de la preuve pour la perte d’un écrit, le

demandeur doit réunir deux conditions : la preuve de la préexistence du titre (a) et la preuve
de la perte du titre (b).

a. La preuve de la préexistence du titre

302. La preuve de la préexistence du titre doit rassembler trois éléments : tout

d’abord, la preuve préconstituée doit satisfaire aux règles de l’article 1341 du Code civil
français ; puis son établissement doit être conforme aux conditions légales et enfin la dernière
condition est relative au contenu de l’acte juridique.

Premièrement, le titre doit satisfaire aux règles de l’article 1341 du Code civil français
lors de la conclusion de l’acte juridique. Cela signifie qu’il avait régulièrement été établi mais

947
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1352.
948
Selon MOULRALIS, le fondement de l’impossibilité morale se trouve dans des circonstances
d’ordre psychologique. « Ce caractère se manifeste clairement quand on observe le processus de
formation de ces usages. Dans le premier temps, la circonstance détermine est, semble-t-il, la noblesse
de l’objet du contrat, comme dans les conventions qui portent sur une œuvre de l’esprit, et de façon
plus générale, sur le travail de l’homme. Dans le second temps, par un phénomène de cascade, la
noblesse de l’objet du contrat entraîne l’honorabilité, donc la susceptibilité des parties en cause, et il
s’ensuit la formation d’un usage contraire à la règle de la preuve écrite. Toutefois, des contingences
purement matérielles peuvent se juxtaposer par le terme d’impossibilité morale ». J.-L. MOURALIS,
op. cit., n° 1352.

218
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

qu’il a été perdu. Dans ce cas, la preuve de la préexistence du titre est étroitement liée à celle
de sa perte. En ce sens, M. Ph. MALINVAUD écrit : « la preuve de l’existence antérieure
d’un titre n’a pas à être rapportée séparément, elle est incluse dans la preuve de la perte de
l’écrit. Il est bien évident qu’en prouvant la perte d’un titre, on démontre du même coup qu’il
existait auparavant »949.

303. Deuxièment, la preuve antérieure doit régulièrement être établie conformément

aux conditions requises par la loi : l’acte authentique doit être établi « par officiers publics
ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités
requises »950 ; l’acte sous seing privé doit être signé par les parties, etc., On ne saurait donc
évoquer l’article 1347 du Code civil français si un commencement de preuve par écrit a été
perdu. Il serait aussi impossible de prouver par tous moyens de preuve en raison de la perte de
l’écrit instrumentaire lorsqu’il ne répond pas aux exigences de l’article 1326 du Code civil
français.

Quant à cette condition, nous constatons qu’elle est raisonnable. « S’il est légitime
d’aider celui qui est l’innocente victime de la perte de l’écrit, il ne faut pas que le secours
dépasse son but et que le demandeur ait plus d’avantage à perdre l’écrit qu’à le présenter »951.
En effet, l’application de l’article 1348 du Code civil français permettrait de compléter non
seulement la perte du titre mais encore son défaut de force probante. Cependant, il importe
d’observer que la régularité du titre est seulement présumée par d’autres moyens de preuve
car il a disparu par hasard.

304. Enfin, la preuve de l’existence antérieure du titre s’étend avec la preuve du

contenu de l’acte. A cet égard, le demandeur doit démontrer non seulement la perte de l’acte
régulièrement établi, mais encore l’exact contenu du titre. Il est vrai que la perte de l’écrit ne
dispense que de la production de celui-ci, et non pas de la preuve de ce qui y était consigné.
De fait, la jurisprudence permet au demandeur de prouver par tous moyens les éléments du
contenu de l’acte dont il entend se prévaloir952.

949
Ph. MALINVAUD, L’impossibilité de la preuve écrite, JCP éd. G. 1972.I.2468, n° 12.
950
Article 1317 du Code civil français.
951
Ph. MALINVAUD, art. cit., n° 38.
952
Ibid.

219
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Certes, la seule preuve de l’existence antérieure du titre ne suffit pas pour bénéficier de
la liberté de la preuve à l’article 1348 du Code civil français ; il faut encore prouver que le
titre a été perdu fortuitement.

b. La preuve de la perte du titre

305. Cette seconde condition précise que le demandeur doit démontrer que le titre a
été perdu par un cas de force majeure. Le cas fortuit doit être extérieur au fait personnel du
demandeur car « la solution inverse serait la porte ouverte à la mauvaise foi »953. Aux termes
de cette analyse, le demandeur justifie que la perte du titre a pour cause une circonstance
extérieure à sa volonté : il s’agit soit d’un cas de force majeure, soit du fait d’un tiers.

306. La force majeure est envisagée comme tout élément que le demandeur n’a pu
ni prévenir, ni surmonter : incendie, inondation, bombardement, invasion, pillage, etc., Bien
entendu, la preuve de l’existence de tels événements ne doit pas être faite au moment où le
procès a lieu. Sa présence n’est pas non plus nécessaire. Il suffit seulement de démontrer
qu’un tel événement a eu lieu dans le passé. En général, ces événements sont de notoriété
publique et, par suite, faciles à prouver.

Pour cela, la difficulté de preuve d’un tel événement ne se trouve pas dans son existence
mais dans l’appréciation du lien de cause à effet entre cet événement et la disparition du titre.
La jurisprudence française confère aux juges de fond le pouvoir souverain d’apprécier ce lien.
A chaque fois, la Cour de cassation peut exercer certains contrôles en exigeant d’eux qu’ils
caractérisent les faits de force majeure sans se contenter d’en invoquer l’existence.

307. A l’événement de force majeure, il faut assimiler le fait d’un tiers, bien que le
Code civil français n’en dispose pas expressément. Il se peut que le fait de l’homme, pour
diverses raisons, suscite la disparition ou la destruction d’un écrit instrumentaire. Tel est le
cas lorsque l’écrit disparaît alors qu’il se trouve entre les mains d’un dépositaire954 ou qu’il a
étét perdu à l’occasion d’une procédure judiciaire955. Dans ce cas, il convient de rechercher
pourquoi celui qui l’a égaré ou détruit l’avait en sa détention. Si l’écrit a été frauduleusement
soustrait, la preuve de cette soustraction est libre956. Au contraire, si le titre a fait l’objet d’une
remise volontaire en exécution d’un contrat de mandat ou de dépôt, ce contrat doit donc être

953
Ph. MALINVAUD, art. cit., n° 32.
954
CA Riom, 29 mars 1965, Journ. Not. 1966. 454 note R.B.
955
Cass. civ., 13 décembre 1853 : D. 1854, I, p. 23.
956
J.-L. MOURALIS, op. cit., n° 1375.

220
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

prouvé par écrit conformément aux règles de la preuve de l’article 1341 du Code civil
français957. Cette solution n’est admise que si la perte d’un écrit instrumentaire est le fait d’un
tiers. On ne saurait donc admettre que la destruction d’un titre qui serait le fait des enfants du
demandeur958. Il est également impossible d’admettre que les tiers soit, en réalité, une partie
contraire quant au fond du litige959.

Lorsque le titre a été perdu dans les conditions prévues par l’article 1348, alinéa 1er, du
Code civil français, le demandeur bénéficie de la liberté de la preuve. Ainsi, il peut prouver
par tous moyens l’existence et le contenu de l’acte juridique. Bien entendu, ces conditions
sont nécessaires car elles ont pour finalité d’éviter que le demandeur se trouve dans une
situation plus avantageuse en cas de perte qu’en cas de production de l’écrit.

2. L’existence d’une copie fidèle et durable de l’original détruit

308. Selon l’article 1348, alinéa 2, du Code civil français, les règles de preuve
littérale reçoivent aussi une exception « lorsqu’une partie ou le dépositaire n’a pas conservé le
titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi
durable. Est réputé durable toute reproduction indéniable de l’original qui entraîne une
modification irréversible du support ». Il convient dès lors de préciser que cette exception
concerne seulement les copies d’actes sous seing privé dont l’original a disparu puisque celles
d’actes authentiques dont l’original n’existe plus sont réglées par les articles 1335 et 1336 du
même Code960.

309. Dans le but de profiter de la force probante de l’original, la ladite copie doit
remplir deux conditions961. Tout d’abord, le titre original ne doit pas avoir été conservé,
ensuite, elle doit être « la production non seulement fidèle mais aussi durable » de cet
original.

Il est évident que si le texte original n’a pas été conservé, la copie peut être utilement
présentée. En revanche, s’il subsiste, « les copies ne font foi que de ce qui est contenu au titre,

957
Ph. MALINVAUD, art. cit., n° 34.
958
Cass. soc., 18 mars 1971 : Bull. civ. 1971, V, n° 233, 1e esp., p. 195.
959
G. GUEVEL, op. cit., n° 23.
960
Ch. LARROUMET, Droit civil, Introduction à l’étude du droit privé, 6e, éd., Economica, 2007, n°
580 ; Fr. TERRE, Introduction générale au droit, 7e éd., Dalloz, 2009, n° 657.
961
J. VIATTE, La preuve des actes juridiques, Commentaire de la loi n° 80-525 du 12 juillet 1980,
Gaz. Pal., 1980.2.581.

221
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

dont la représentation peut toujours être exigée »962. Il en découle que « l’utilisation, par une
partie, de copies dans le procès, doit être justifiée par une non-conservation de l’original, dont
la production pourrait dans le cas contraire être exigée par le juge »963.

Compte tenu du fait que l’absence de conservation de l’original est un pur fait matériel,
celle-ci peut être établie par tous moyens. La preuve de cette absence est la plus aisée si le
tiers a égaré le titre ou si la perte de l’original est due à un événement fortuit. Néanmoins, il
n’est pas nécessaire que la perte de l’original soit due à une cause équivalente à une force
majeure. « Le texte reste muet aux causes de la non-conservation de l’original. Il s’ensuit que
cette absence de conservation pourrait être due à un geste involontaire de la partie qui entend
présenter la copie. Dans le cas d’un acte comportant un double original, une partie ayant
détruit volontairement son exemplaire pourrait donc produire une copie de contenu différent
pour prouver contre la partie adverse qui, elle, aurait conservé son exemplaire de
l’original »964. Dans cette circonstance, les juges de fond tiendraient fréquemment compte de
l’original.

310. La deuxième condition est que la copie doit être la production non seulement
fidèle mais aussi durable de l’original que l’article 1348, alinéa 2, du Code civil français
prévoit expressément. Cette condition a pour finalité de protéger la copie qui « est un
document non susceptible de falsification, dès l’instant que la production de l’original n’est
pas nécessaire »965. Le caractère fidèle et durable de la copie signifie donc que cette dernière
constitue une « reproduction indéniable de l’original qui entraîne une modification
irréversible du support ».

La condition de fidélité est certes nécessaire. Cependant, elle fait l’objet de critiques de
la part de la doctrine dominante966. D’après celle-ci, toute copie est aléatoire. Rien ne prouve
que le document dupliqué est bien l’original : ce dernier peut avoir subi maintes
manipulations (montages, mots effacés, texte peut avoir été modifié, etc.,)967. Autrement dit,
on ne peut garantir pleinement la conformité à l’original d’une copie en l’absence de celui-ci.

962
Article 1334 du Code civil français.
963
F. FERRAND, op. cit., n° 285.
964
D. GUEVEL, op. cit., n° 55.
965
Fr. TERRE, Introduction générale au droit, 8e, éd., Dalloz, 2009, n° 660.
966
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, Traité de droit civil, Introduction générale,
4e, éd., LGDJ, 1994, n° 670.
967
J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE-MAGNAN, op. cit., n° 711.

222
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Quant à la condition de durabilité, l’article 1348, alinéa 2, du Code civil français exige
également une reproduction durable. Ce texte l’explique en énonçant : « Est réputée durable
toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne une modification irréversible du
support ». Si ces deux conditions sont réunies, la copie a la force probante de l’original. Cette
solution s’applique également à la photocopie en cas d’absence de contestation de l’intégrité
et de l’imputabilité du contenu de celle-ci à l’auteur désigné968.

311. Aux termes de cette étude de règles de preuve littérale, on remarque que le
droit civil français retient le principe de la preuve légale. En effet, l’écrit est placé au-dessus
d’autres moyens de preuve, notamment des témoignages et des présomptions. Néanmoins, il
comporte certaines exceptions qui échappent aux règles de preuve préconstituée de l’article
1341 du Code civil français.

Pour commencer, la preuve des actes juridiques en matière commerciale est libre. Selon
l’article L. 110-3 du Code civil français, « à l’égard des commerçants, les actes de commerce
peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. ».
Toutefois, cette exception n’est applicable qu’aux contrats entre commerçants, et non pour
ceux entre un commerçant et un non-commerçant. Dans ce dernier cas, il existe une
distinction quant à la preuve de l’acte juridique : alors que le particulier peut établir une
preuve contre le commerçant par tous les moyens, ce dernier, qui peut prouver contre un
particulier, est restreint à la règle de la preuve écrite. Ensuite, c’est l’exception posée par
l’article 1347 du Code civil français qui reconnaît l’existence d’un commencement de preuve
par écrit. En effet, lorsque la preuve ne remplit pas les conditions de l’acte authentique ou de
l’acte sous seing privé, elle peut constituer un commencement de preuve par écrit. En
présence d’un tel commencement, lequel ne régle qu’une question de recevabilité, la preuve
par tous moyens est possible. Enfin, il ne faut pas oublier de citer l’exception prévue par
l’article 1348 du même Code qui réserve l’impossibilité de produire une preuve littérale.
D’après cet article, nous trouvons deux hypothèses d’impossibilité : d’une part, l’impossibilité
de se procurer un écrit et d’autre part, celle de présenter un écrit préconstitué dans le cas où
l’écrit établi a été perdu. Si l’ancien article 1348 du Code civil n’admet que l’original d’un
acte sous seing privé, la loi du 12 juillet 1980 crée un nouveau cas d’impossibilité en
énonçant que la copie peut avoir la force probante de l’original.

968
Voir par exemple, CA Paris, 15 février 1990, D. 1990, IR 72 ; Cass. 1e civ. 28 mars 2000, JCP
2000.II.10368, note L. LEVENEUR ; F. NIZARD, Conditions pour qu’une photocopie soit une copie
fidèle et durable au sens de l’article 1348, alinéa 2, du Code civil, JCP éd. N et I, 2002. n° 12.1207 ;
Cass. 1e civ., 30 mai 2000, JCP N et I, 2002.1207, note N. FREDERIC.

223
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Si l’exigence de la preuve préconstituée est effacée, tous moyens de preuve peuvent être
rapportés pour prouver l’existence, ainsi que le contenu d’un acte juridique. Dans cette
hypothèse, le juge du fond a le pouvoir souverain d’apprécier la valeur des moyens de preuve
rapportés par les parties devant lui. Ceci se rapproche donc du principe de la liberté de la
preuve que le droit vietnamien admet en matière civile.

L’exigence des formes probatoires est destinée à atteindre certaines finalités

spécifiques : assurer le consentement des parties et l’efficacité d’une opération juridique
devant l’institution judiciaire. En conséquence, si la preuve littérale n’est pas respectée, l’acte
juridique se voit privé de ses effets juridiques à un degré quelconque. De son côté, il existe
d’autres formes requises pour l’efficacité de l’acte juridique dont le défaut entraîne une même
conséquence juridique, « l’inefficacité de l’acte juridique à un degré quelconque », appelées
« formes de publicité » que l’on va étudier dans le deuxième chapitre.

224
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Chapitre 2. Les formes de publicité

312. La forme de publicité peut se définir comme celle destinée à informer les tiers
de l’existence d’un acte juridique et dont l’inobservation est sanctionnée par l’inefficacité de
cet acte à un degré quelconque (le plus souvent par l’inopposabilité de l’acte non publié aux
tiers).

A cet égard, la forme de publicité se distingue nettement de la forme solennelle et de la

forme probatoire. En effet, comme nous l’avons envisagé dans l’étude précédente, la forme
solennelle est requise pour l’extériorisation du consentement des parties, et elle constitue une
condition de formation du contrat. A la différence de la forme solennelle, la forme de
publicité est étrangère à la formation de l’ace juridique ; elle n’est pas une condition de
validité, mais seulement « une condition de son efficacité dans la mesure où le défaut
d’accomplissement des formalités requises prive l’acte juridique de certains de ses effets »969.
Ceci dit, elle se rapproche de la forme probatoire en ce sens que le défaut de forme de
publicité n’est pas sanctionné par la nullité de l’acte juridique ; ce dernier souffre seulement
d’inefficacité juridique970. Pourtant, par nature, elle se sépare de la forme probatoire
puisqu’elle est une condition d’opposabilité aux tiers, alors que la forme probatoire concerne
principalement la preuve de l’acte juridique entre les parties971.

313. A propos de la forme de publicité, en droit vietnamien, il convient de noter

qu’elle présente des caractères opposés à celle du droit français. Ces différences semblent
provenir du fait que la publicité du droit vietnamien est envisagée sous une forme solennelle.
Même si le législateur soumet un certain nombre d’actes juridiques à la publicité, dont l’objet
est de permettre aux tiers désirant connaître l’existence d’un acte juridique et les droits qui en
naissent au profit des parties, la sanction du défaut de publicité n’est pas l’inopposabilité aux
tiers mais la nullité de l’acte non publié. En effet, lorsqu’une forme s’impose à l’acte
juridique, en droit vietnamien, elle constitue invariablement une forme solennelle. L’article

969
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 206. Voir aussi, J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation
du contrat, 3e, éd., LGDJ, 1993, n° 457.
970
S. CORNELOUP, La publicité des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit
interne et du droit international privé, éd., LGDJ, 2003, n°21.
971
G. LEGIER, J. - CL, Contrats – Distribution, Fasc. 100, n° 182.

225
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

124 du Code civil vietnamien énonce : « quand la loi dispose qu’un acte de la vie civile doit
être établi par écrit, authenticité, enregistré au autorisé, le respect de ces formalités est
obligatoire ». L’article 134 du même Code précise la sanction de l’inobservation de la forme
légale en mentionnant : « lorsque la loi subordonne la validité d’un acte de la vie civile à
l’accomplissement d’une condition de forme et que les cocontractants n’observent pas cette
condition, […], l’acte de la vie civile est réputé nul ». Dans ce cas, il faut conclure que la
forme d’enregistrement, qui est une forme de publicité, en droit vietnamien, est une condition
de formation de l’acte juridique, plus précisément une forme solennelle. En réalité, la
distinction entre les formes solennelles et les formes destinées à assurer la publicité de l’acte
est inconnue du droit vietnamien. L’ignorance de cette distinction se manifeste dans les
travaux des auteurs vietnamiens qui étudient la forme des actes juridiques. Ils envisagent
fréquemment les formes solennelles et y incluent les formes de publicité.

En défintive, c’est la publicité en matière immobilière qui illustre la forme solennelle en

droit vietnamien. Selon l’article 168, alinéa 1, du Code civil de 2005, « le droit de propriété
sur un bien immeuble est transféré à partir du moment où ce droit est enregistré, sauf le cas où
la loi en dispose autrement ». En vertu de ce texte, l’opération portant sur le droit immobilier
nécessite non seulement un accord de volonté mais également une forme supplémentaire,
l’inscription au livre foncier972. Pour cette raison on constate que la forme de publicité du
droit vietnamien se distingue nettement de celle du droit français car cette dernière est une
condition d’opposabilité aux tiers. En droit vietnamien, elle n’est pas une forme de publicité
au sens du formalisme atténué dans la conception du droit français, mais une forme
solennelle. C’est pourquoi l’on aborde essentiellement les formes de publicité en droit
français dans ce second chapitre.

314. Ainsi, il s’avère nécessaire d’examiner la nature de la forme de publicité pour

mieux la connaître. Cette étude contient donc deux sections. D’abord, nous déterminerons la
notion de la forme de publicité en tant que formalisme de l’acte juridique (Section I). Ensuite,
nous étudierons la sanction juridique, en cas d’inobservation de la forme de publicité (Section
II).

972
Ministère de la justice, Rapport sur le projet portant réforme du Code civil vietnamien, n° 14/TP-
PLDSKT du 8 juillet 2004, p. 8.

226
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section I. La notion de forme de publicité

315. La notion de forme de publicité en droit français sera envisagée en deux

paragraphes : les caractères de la forme de publicité (Sous-section 1) et les fonctions de la
forme de publicité (Sous-section 2).

§ 1. Les caractères de la forme de publicité

316. Lorsque l’on examine la publicité, on estime qu’elle a pour rôle d’informer les
tiers à l’acte juridique973. Cependant, il faut constater que toutes les formalités de publicité
prévues par le législateur afin d’organiser l’information des tiers ne peuvent pas être
envisagées comme forme de publicité au sens du formalisme atténué. Seules les formalités de
publicité dont l’absence entraîne l’inopposabilité aux tiers de l’acte non-publié sont
envisagées comme telle. De cette façon, d’autres formalités de publicité dont la sanction de
l’acte non-publié n’affecte pas l’acte de son efficacité juridique à un degré quelconque et elles
ne peuvent pas être considérées comme une forme de publicité, même si elles sont aussi
destinées à informer les tiers de l’acte juridique.

317. Nous allons étudier successivement les caractères de la forme de publicité sous
une distinction : la forme de publicité est une condition d’opposabilité de l’acte juridique (A)
et d’autres formalités publicitaires ne sont pas envisagées comme forme de publicité au sens
du formalisme (B).

A. La forme de publicité est une condition d’opposabilité

318. En droit français, la forme de publicité est une condition d’opposabilité aux
tiers de l’acte juridique, c’est-à-dire que si elle est accomplie par les assujettis, l’acte juridique
sera opposable aux tiers. A cet égard, elle se manifeste à travers deux aspects. Tout d’abord,
la publicité se borne simplement à conditionner l’opposabilité aux tiers définis par la loi sans
vraiment établir un ordre de préférence entre les personnes intéressées ; soit parce qu’il

973
C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicités légales, Information du public et preuve des actes, éd.,
LGDJ, 1990, n° 2 ; A.-O. GUTTON, La publicité des faits juridiques, thèse, Université de Clermont,
1976, p. 183 et s.

227
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

n’existe pas de conflit de droits résolubles par la seule date de publicité ; soit parce que celle-
ci n’a pas vocation de l’arbitrer. Dans ce cas, la publicité peut s’affirmer comme condition
d’opposabilité pour les auteurs directs. Ensuite, la publicité plus complexe que la précédente,
permet au contraire de régler, dans de multiples hypothèses, les conflits de droits subjectifs
portant sur la même chose. Le droit ne tient pas compte de leur date d’acquisition, mais de
l’exécution de la publicité, afin d’établir l’ordre de règlement du conflit. C’est pourquoi, la
publicité est envisagée comme condition d’opposabilité d’ordre pour les tiers concernés. En
droit vietnamien, la forme de publicité (la forme d’enregistrement), nous l’avons
précédemment envisagée, est une condition de validité de l’acte juridique, et présentée parmi
les formes solennelles énoncées par les articles 124 et 139 du Code civil vietnamien.

1. La publicité est une condition d’opposabilité pour les auteurs directs

319. En droit français, la forme de publicité, qui est une condition d’opposabilité
pour les auteurs directs, n’établit pas d’ordre de priorité entre les actes juridiques soumis à
publicité974. Elle garantit seulement l’opposabilité de l’acte juridique à l’égard des tiers dans
la mesure où elle est accomplie par les assujettis. Une série d’exemples peuvent être cités
pour cette hypothèse.

320. Tout d’abord, c’est la publicité de la cession du fonds de commerce énoncée

par l’article L. 142-12 du Code de commerce français. D’après cet article, « toute vente ou
cession de fonds de commerce, consentie même sous conditions ou sous la forme d’un autre
contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est […]
dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou
d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le
département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales ». La publicité visée par ce texte ne traite pas le conflit entre acquéreurs ou
gérants successifs ; elle a pour finalité de libérer le paiement du prix de la vente du fonds de
commerce975. C’est la raison pour laquelle nous affirmons qu’elle est une condition
d’opposabilité simple976.

974
M. COCHEREL, Les techniques légales d’opposabilité, Essai d’une théorie générale, thèse,
Université de Paris 1, 2003, n° 196.
975
J. DUCLOS, L’opposabilité, Essai d’une théorie générale, éd., LGDJ, 1984, n°274 ; F. COLLART
DUTILLEUL, Conditions de l'opposabilité aux créanciers du vendeur du paiement du prix effectué par
l'acquéreur d'un fonds de commerce, RDC, 2005, p. 1073.
976
En ce sens, V. J. DUCLOS, op. cit., n° 267 et s.,

228
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Contrairement au droit français, le droit vietnamien n’utilise pas le terme « fonds de

commerce », mais « marque commerciale ». De toute évidence, la notion de fonds de
commerce inclut la notion de marque commerciale. La cession du fonds de commerce, plus
généralement, du droit d’exploitation de la marque commerciale, en droit vietnamien, n’est en
effet pas soumise à formalité de publicité. Selon l’article 17 du décret n° 35/2006/ND-CP du
31 mars 2006, l’acquéreur de l’exploitation de la marque commerciale doit « effectuer la
mesure d’enregistrement de la marque commerciale à l’Administration compétente » avant
d’effectuer des activités commerciales. En son absence, il subit une amende administrative,
d’après les règles édictées par l’article 24 du même décret977. Au regard de la comparaison,
cette séparation se justifie par la finalité de la mesure de publicité. En droit français, la
publicité du fonds de commerce est destinée à protéger les créanciers du vendeur du fonds de
commerce, alors que la forme d’enregistrement du droit vietnamien a pour finalité de
contrôler et de surveiller les activités commerciales, selon l’avis des auteurs vietnamiens.

321. Comme la publicité de la cession du fonds de commerce, la publicité du contrat

de location-gérance du fonds de commerce, en droit français, présente une même nature
juridique. L’article 2 du décret n° 86-465 du 14 mars 1986 dispose alors qu’elle doit être
publiée dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait ou d’avis, dans un journal habilité à
recevoir des annonces légales978. Dans ce cas, la publicité n’est certes pas une condition
d’opposabilité d’ordre aux tiers puisque son absence reste opposable à leur contrat979. En
effet, si « deux gérants revendiquent la location du fonds de commerce, seule la date de leur
contrat respectif permettrait de trancher ce conflit »980. Le défaut d’accomplissement de la
publicité du contrat de location du fonds de commerce contraint le loueur d’être solidairement
responsable des dettes contractées par le locataire-gérant pour l’exploitation du fonds de
commerce981. Cette solution s’appuie sur la présomption irréfragable selon laquelle l’absence
de publicité ne permet pas aux tiers de connaître l’existence du contrat de location-gérance du
fonds de commerce, ce qui conduit le législateur à imposer la responsabilité solidaire au

977
Article 24 du décret n° 35/2006/ND-CP du 31 mars 2006.
978
H. KENFACK, Rép. Com. Dalloz, V° Location-gérance de fonds de commerce, 2010, n° 165 ; M.
PEDAMON, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du
commerce, 2e, éd., D, 2000, n° 313.
979
H. KENFACK, Rép. Civ. Dalloz., V. Location-gérance de fonds de commerce, éd., 2010, n° 168.
980
J. DUCLOS, op. cit., n° 274.
981
Cass. com., 7 janvier 1992, Bull. civ. 4, no 5, Gaz. Pal. 1993. 1e ; Cass. com., 26 mai 1992, Bull.
civ. 4, no 207, Gaz. Pal. 1999. 2.

229
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

loueur. En outre, en cas de procédure collective, le défaut de publicité empêche le propriétaire

du fonds de bénéficier de la dispense de revendication prévue à l’article L. 624-10 du Code de
commerce français982. En droit vietnamien, à notre connaissance, il n’existe aucune formalité
requise, pour la location du fonds de commerce.

322. La publicité du contrat de mariage, prévue par les articles 1394 du Code civil
français, nous offre le troisième exemple983. L’article 1394, alinéa 2, du Code civil français
dispose qu’« au moment de la signature du contrat, le notaire délivre aux parties un certificat
sur papier libre et sans frais, énonçant ses noms et lieu de résidence, les noms, prénoms,
qualités et demeures des futurs époux, ainsi que la date du contrat. Ce certificat indique qu’il
doit être remis à l’officier de l’état civil avant la célébration du mariage ». Aux termes de ce
texte, le contrat de mariage doit être publié lors de la célébration du mariage984. A supposer
que les tiers veuillent connaître le type du régime matrimonial adopté par les époux, ainsi que
les clauses stipulées dans ce contrat, ils devront s’adresser à ces derniers en leur demandant de
fournir ces renseignements ou de leur adresser une expédition du contrat985. Au contraire, si
les époux ont faussement déclaré à l’égard de l’officier de l’état civil qu’ils se sont mariés
sans contrat, le contrat de mariage qu’ils ont conclu n’est pas nul mais frappé
d’inopposabilité ; les époux, à l’égard des tiers, sont alors réputés mariés sous le régime légal
de la communauté réduite aux acquêts986. C’est pourquoi la publicité du contrat de mariage est
une condition d’opposabilité simple pour les auteurs directs. En droit vietnamien, sous
l’influence des pensées confucianiste, bouddhiste et taoïste, il n’existe pas d’expression pour
« contrat de mariage ». En réalité, le régime matrimonial des futurs époux est la communauté
universelle ou légale.

323. Le quatrième exemple concerne la publicité requise pour les navires, les
bâtiments de navigation intérieure et les aéronefs, en droit français. Elle constitue une
condition d’opposabilité simple pour les auteurs directs dans la mesure où elle permet aux
assujettis d’opposer aux créanciers chirographaires les opérations publiées, tel le transfert de

982
Cass. com. 15 mars 2005, Bull. civ. IV, no 60, D. 2005, AJ 890, obs. A. LIENHARD.
983
J. DOCLOS, L’opposabilité, éd., LGDJ, 1983, n° 275.
984
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, 5e, éd., D, 2008, n° 206.
985
J. FLOUR, G. CHAMPENOIS, Les régimes matrimoniaux, 2e, éd., Armand Colin, 2001, n° 181.
986
A. COLOMER, Droit civil, Régimes matrimoniaux, 12e, éd., Litec, 2004, n° 314.

230
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

propriété de l’un de ces biens meubles immatriculés987. Les créanciers chirographaires, qui ne
sont investis que d’un droit de gage général sur le patrimoine de leur débiteur, ne sont pas
titulaires d’un droit concurrent soumis à la même formalité. La publicité joue donc, dans cette
hypothèse, le rôle d’un critère d’opposabilité simple pour les auteurs directs. Son but n’est pas
d’établir un ordre de préférence entre les personnes intéressées. Dans ce cas, la solution du
droit vietnamien est différente de celle du droit français. L’article 3 du décret n° 83/2010/ND-
CP du 23 juillet 2010, prévoit que l’hypothèque des navires, bâtiments de navigation
intérieure et aéronefs doit être inscrite au bureau d’enregistrement. Elle ne prend des effets
juridiques que si cette formalité est remplie988. Cela nous indique donc que la formalité est
une condition de validité de l’acte juridique en droit vietnamien.

324. Le dernier exemple est la publicité en matière de droit de propriété

intellectuelle qui constitue une condition d’opposabilité simple dans la mesure où elle permet
d’établir l’ayant droit autorisé à exercer une action en contrefaçon contre un tiers989. De fait,
la jurisprudence juge que l’action en contrefaçon n’est recevable qu’à la condition que le
registre national du contrat de cession ou de licence du cédant ait été fait990. Elle retient
également une telle solution en matière de droits de marque991 et d’œuvres
cinématographiques et audiovisuelles992. Dans tous les cas, la publicité ne tranche pas le
conflit des droits concurrents entre le titulaire de l’action en contrefaçon, qu’il s’agisse d’un
cessionnaire ou d’un licencié, et le tiers contrefacteur n’étant, par définition, investi d’aucun
droit sur le brevet, la marque ou l’œuvre à l’origine du litige. Cette justification nous permet
de conclure que cette publicité doit être regardée comme une condition d’opposabilité simple.

987
Dans un arrêt du 9 novembre 1971, la Cour d’appel de Bordeaux a jugé qu’à défaut de publicité, les
créanciers d’une indemnité d’accident étaient fondés, au même titre que les acquéreurs et les
créanciers titulaires de sûretés, à invoquer l’inopposabilité du transfert de propriété du navire ou
bateau, Cour d’appel de Bordeaux, 9 novembre 1971, DMF, 1972, p. 94.
988
Article 7 du décret n° 83/2010/ND-CP du 23 juillet 2010.
989
La publicité peut également assurer la mise en œuvre de l’opposabilité à l’égard des créanciers
chirographaires. V. en ce sens, en matière d’œuvre cinématographique : Com., 3 mai 1961, Bull. civ.,
IV, n° 190, p. 167 ; Com., 16 novembre 1971, Bull. civ., IV, n° 277, p. 260.
990
V. notamment : Civ. 1e, 29 avril 1960, Bull. civ., I, n° 217, p. 177 ; Civ, 18 mars 1980, Bull. civ., I,
n° 90, p. 75 ; Civ. 1e, 16 juillet 1986, D. 1987, som. Com., p. 366, obs. Th. HASSLER ; Paris, 22
février 1991, D. 1992, som. Com., p. 75, obs. Th. HASSLER.
991
CA de Paris, 12 décembre 1997, D. RJDA, 1998, n° 435, p. 316 ; Com., 17 mai 1988, Bull. civ.,
IV, n° 168, p. 117.
992
CA de Paris, 22 février, 1991, D. 1992, som. Com., p. 75, obs. Th. HASSLER.

231
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

325. Il suffit de quelques exemples pour justifier que la forme de publicité est une
condition d’opposabilité simple pour les auteurs directs. Néanmoins, elle n’est pas toujours la
seule condition d’opposabilité qu’utilise le législateur pour informer les tiers de l’acte
juridique. Il existe d’autres mesures de publicité ayant une même finalité, mais constituant
une condition d’opposabilité d’ordre.

2. La publicité est une condition d’opposabilité d’ordre

326. A la différence de la publicité, condition d’opposabilité simple, la publicité en

tant que condition d’opposabilité d’ordre vise à trancher le conflit de droits subjectifs portant
sur la même chose en déterminant un ordre de priorité selon la date d’exécution des formalités
de publicité, et non d’après la date d’acquisition des droits en concurrence. Certains exemples
peuvent être évoqués pour cette hypothèse.

327. En droit français, l’exemple caractéristique pour la publicité est une condition
d’opposabilité, relatif aux actes juridiques en matière immobilière. L’article 28, 1°, du décret
du 4 janvier 1955 énumère des actes soumis à publicité : « sont obligatoirement publiés au
bureau des hypothèses de la situation des immeubles : 1° Tous actes, même assortis d’une
condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs : a)
Mutations ou constitution de droits réels immobiliers autres que les privilèges et hypothèques,
qui sont conservés suivant les modalités prévues au Code civil ; b) Bail pour une durée de
plus de douze années, et même pour un bail de moindre durée, quittance ou cession d’une
somme équivalente à trois années de loyers ou fermages non échus… ». Il résulte de cette
disposition que lorsque ces actes ne sont pas publés, ils sont inopposables aux tiers qui, sur le
même immeuble, ont acquis, du même auteur, des droits concurrents993.

Dans le but de mieux comprendre la publicité d’ordre, il convient de citer la publicité du

contrat de vente d’immeuble. Comme on le sait, la vente d’immeuble est un contrat
consensuel ; en d’autres termes, elle est parfaitement formée par le seul échange des
consentements des parties sur le prix et l’objet994. L’acheteur devient propriétaire de
l’immeuble dès le moment de la conclusion du contrat de vente. Mais pour rendre cet effet
translatif de propriété opposable aux tiers, il est nécessaire que soient effectuées les formalités
de publicité foncière. Tant que celles-ci n’ont pas été réalisées, le vendeur est, au regard des

993
Cass. Civ, 1er, 14 janvier 2009, Defrénois, 15 mai 2009, p. 926, note S. PIEDELIEVRE.
994
Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 5e, éd., Dalloz,
2009, n° 852 et s..

232
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

tiers, toujours propriétaire. Par conséquent, s’il vend le même immeuble à un second
acquéreur, celui-ci l’emportera s’il publie son titre d’acquisition le premier995. Dans ce cas, on
constate que les formalités de publicité, lorsqu’elles sont accomplies, ont pour finalité de
trancher le conflit de la propriété sur un même immeuble996. Autrement dit, la publicité est
une condition d’opposabilité d’ordre.

Contrairement à la publicité foncière en droit français, celle en droit vietnamien est une
forme solennelle. Ainsi, tout acte juridique transférant la propriété d’un immeuble, grevant un
immeuble d’un droit réel ou encore éteignant ce droit, ne produit aucun effet juridique s’il ne
figure pas sur le livre foncier. L’inscription est donc un élément constitutif, une condition
obligatoire de chaque modification des droits réels. Ainsi en est-il, par exemple, du contrat de
vente d’immeuble qui est soumis à la formalité d’un enregistrement foncier. L’acquéreur ne
peut disposer de son droit qu’à la condition d’être inscrit au livre foncier comme propriétaire.

328. Parallèment à la publicité des actes juridiques en matière immobilière, la

publicité de certains actes juridiques en matière mobilière, en droit français constitue aussi
une condition d’opposabilité d’ordre. Tel est le cas, par exemple, de la publicité des
hypothèques des navires, bâtiments de navigation intérieure et aéronefs dont
l’accomplissement permet de régler les conflits de droit concurrents entre acquéreurs
successifs d’un même auteur ou entre créanciers hypothécaires997. Dans le confit entre
acquéreurs successifs d’un même auteur, la publicité conduit à écarter la règle de droit
commun de l’article 1141 du Code civil qui donne la préférence au possesseur réel. Ce qui a
été publié en premier doit, en principe, être préféré. De même, dans le conflit entre créanciers
hypothécaires, la publicité permet d’établir un ordre : le rang entre les hypothèques doit
généralement être déterminé par leur ordre chronologique d’inscription998.

En vérité, la publicité en matière mobilière se rapproche de la publicité en matière

foncière car elle s’inspire « fortement de l’organisation de la publicité hypothécaire foncière
dont les modalités de renouvellement, péremption et radications sont en principe

995
Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 10e, éd., D, n° 163 ; J.
DUCLOS, op. cit., n° 301.
996
S. LAMIAUX, Conflit entre acquéreurs successifs d’un même immeuble, Retour au purisme de la
publicité foncière, JCP éd., N et I, n° 13, 2 avril 2010, 1146.
997
J. DUCLOS, op. cit., n° 323.
998
Toutefois, en cas de publicités accomplies le même jour le rang entre les hypothèques doit être
déterminé par la date de l’acte constitutif de ces sûretés. V. sur ce point, J. DUCLOS, op. cit., n° 324.

233
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

applicables »999. Néanmoins, soulignons qu’il existe une différence notable entre elles.
« L’immatriculation des contrats portant sur le navire et l’aéronef ne constitue pas seulement
une mesure de publicité destinée à régler les conflits entre ayants cause particuliers d’un
même auteur, sur la base du respect de la date de la publicité. Elle est encore attributive de
droit : elle vaut titre de propriété ; alors que la publicité foncière est une simple condition de
forme sans incidence au fond »1000. En effet, les transactions sur aéronefs bénéficient d’une
haute sécurité. Cela se justifie par les actes juridiques qui portent sur le navire et l’aéronef qui
intéressent le crédit public1001. En conséquence, il convient d’établir un statut juridique
particulier en vue de garantir la transaction de ces biens.

329. Dès lors, concluons que la publicité est une condition d’opposabilité d’ordre en
droit français, permettant uniquement aux assujettis de mettre en œuvre l’opposabilité aux
tiers en établissant un ordre de priorité. Elle doit donc être distinguée des autres mesures
publicitaires qui ne sont pas envisagées comme les formes de publicité au sens du formalisme
des actes juridiques.

B. Les publicités qui ne sont pas envisagées en tant que forme

de publicité

330. A la différence de la forme de publicité que l’on vient d’envisager, d’autres

mesures de publicité, en droit français, sont destinées à informer les tiers de l’existence de
l’acte juridique ; cependant, elles ne peuvent être considérées comme des formes de publicité.
Elles comprennent deux catégories : les publicités obligatoires dont le défaut n’affecte pas
l’efficacité de l’acte juridique (I) et les publicités purement facultatives (II).

1. Les publicités obligatoires dont le défaut n’affecte pas l’efficacité de l’acte

juridique

331. Il existe des publicités obligatoires dont la sanction du défaut

d’accomplissement n’est pas l’inopposabilité aux tiers. Les textes légaux, pour diverses

999
J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, éd.,
LGDJ, 1996, n° 1032.
1000
J. DUCLOS, op. cit., n° 323.
1001
M.-A. GUERRIERO, op. cit., p. 249.

234
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

raisons, édictent la sanction de l’inobservation des formalités de publicité1002. Parfois,

« l’opposabilité s’impose d’elle-même, indépendamment de toute formalité. La sanction de
l’inopposabilité est également écartée par les textes en vue d’en éluder les effets jugés
excessifs »1003. Ainsi, l’acte soumis à publicité concerne un droit qui aura lui-même déjà été
publié, de sorte qu’il est connu des tiers auxquels il a été déjà rendu opposable. Parfois
encore, la sanction de l’inopposabilité est jugée comme étant une sanction très grave pour le
défaut de publicité1004. Certes, elle s’avère inadéquate à l’égard des demandes en justice
soumises à la forme de publicité. A vrai dire, le défaut de publicité obligatoire ne prive donc
pas l’acte de son efficacité juridique. C’est la raison pour laquelle on dit qu’elles ne sont pas
qualifiées de forme de publicité participant du formalisme des actes juridiques.

D’ailleurs, cette catégorie de publicités comprend un vaste domaine d’application. Elle

est généralement constituée de trois secteurs principaux : la publicité des transactions et des
mutations de droits immobiliers à cause de mort, la publicité des actes et décisions relatifs à
un droit déjà publié, et la publicité incombant à l’Administration.

332. Penchons-nous sur la publicité des mutations et constitutions de droits réels

immobiliers à cause de mort. A cet égard, l’article 28, 3° du décret du 4 janvier 1955
reconnait la publicité des attestations notariées établies « en vue de constater la transmission
ou la constitution par décès de droits réels immobiliers ». Ainsi en est-il, par exemple, de
l’institution contractuelle faite en matière de donation qui, conformément aux articles 1082 et
1091 du Code civil français, est soumise à publicité, dès lors que le disposant est décédé ou
même si elle porte à la fois sur des biens présents et à venir, comme il est prévu dans l’article
1084 du même Code, dès la constatation de la libération malgré la condition suspensive dont
elle est affectée.

De toute évidence, la publicité des mutations et des constitutions de droits réels est
d’autant plus importante que son absence suscite une incertitude planant sur la propriété
immobilière1005. En effet, les registres tenus à la conservation des hypothèques ne peuvent pas
avertir les tiers d’une mutation à cause d’un décès si la publicité n’est pas accomplie. C’est

1002
S. PIEDELIEVRE, Traité de droit civil, La publicité foncière, sous la direction de J. GHESTIN,
éd., LGDJ, 2000, n° 211 et s.
1003
A. FOURNIER, Rép. Civ. Dalloz, V., Publicité foncière, 2010, n° 100.
1004
Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 5e éd., D., 2009,
n° 893.
1005
S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 212.

235
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

pourquoi il est important de réaliser la publicité en vue de permettre aux tiers de connaître
l’intégrité de l’historique d’un immeuble : ils doivent pouvoir connaître chacun des
propriétaires successifs1006. Bien entendu, cette publicité n’établit pas un moyen de résoudre
des conflits de droits entre des ayants-cause d’un même auteur. C’est uniquement un moyen
pour informer les tiers.

333. Pour des raisons identiques nécessitant l’information des tiers, les actes et
décisions déclaratives à un droit déjà publié sont soumis à publicité. Tels sont les actes et les
jugements déclaratifs prévus par l’article 28, 4°, e du décret du 4 janvier 1955. Plus
précisément, l’article 883 du Code civil français dispose que « chaque cohéritier est censé
avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot, ou à lui échus sur
licitation, et n’avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession ». Au-delà de la
lettre du texte, qui n’évoque que le partage successoral, le principe de l’effet déclaratif vaut
pour tout partage d’une indivision, quelle qu’en soit l’origine ; cette fiction légale ne peut
occulter le fait que c’est le partage qui fixe les droits individuels de chaque copartageant sur
les immeubles jusqu’alors indivis. Cette clarification, plus que la dévolution elle-même, doit
être portée à la connaissance des tiers, sans être cependant sanctionnée par l’inopposabilité.
Une même solution s’applique aux jugements déclaratifs en matière de droit immobilier. Ce
sont ceux qui se contentent de déclarer la préexistence d’un droit au profit d’un
demandeur1007. Il en est ainsi du jugement qui prononce l’adjudication d’un bien indivis au
profit d’un indivisaire, car c’est un cas de licitation valant partage. Ces jugements sont
obligatoirement soumis à publicité en vue de permettre aux tiers de connaître la réalité d’une
situation juridique.

Quant aux décisions et actes consolidant un droit déjà publié, ils font l’objet d’une
publicité. De toute évidence, s’ils sont publiés à la conservation des hypothèques, les tiers
sont avertis de la disparition du risque d’anéantissement du droit. D’après le décret du 4
janvier 1955, ce sont : les actes confirmatifs d’actes entachés de cause de nullité relative ou de
rescision1008 ; les actes constatant l’accomplissement d’une condition suspensive1009 ; les

1006
Ibid.
1007
Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, les Sûretés, La publicité foncière, 5e, éd., Dalloz,
2009, n° 887.
1008
Article 28, 4, a, du décret du 4 janvier 1955.
1009
Article 28, 4, b, du décret du 4 janvier 1955.

236
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

conventions de maintien de l’indivision immobilière1010 ; les actes interruptifs d’une

prescription ascquisitive ou portant renonciation à la prescription acquise1011 ; les demandes
en justice tendant à obtenir, et les actes et décisions constatant, la résolution, la révocation,
l’annulation ou la rescision d’une convention ou d’une disposition à cause de mort1012 ; les
décisions rejetant les demandes visées à l’alinéa précédent et les désistements d’actions et
d’instance1013.

334. Les publicités obligatoires qui s’étendent notamment à l’Administration se

classent en deux grandes catégories énumérées par les articles 35 et 36 du décret du 4 janvier
1955.

L’article 35 impose à l’Administration l’accomplissement de la forme de publicité pour

les ordonnances, les cessions amiables en matière d’exploitation pour cause d’utilité publique,
les procès verbaux de réorganisation foncière ou de remembrement, les actes d’échange
d’immeubles ruraux, les certificats de non-opposition et les ordonnances d’homologation, les
arrêtés pris en vue du remembrement préalable à la reconstruction, ainsi que les projets de
remembrement amiable approuvés.

L’article 36 du même décret instaure également la publicité obligatoire, pour

l’information des usagers, étendue aux procès verbaux établis par le service du cadastre afin
de constater les changements intervenus dans la désignation cadastrale des immeubles inscrits
au fichier immobilier des conservations.

335. En somme, toutes ces mesures de publicité ne peuvent être qualifiées de forme
de publicité car la sanction n’affecte pas l’efficacité de l’acte juridique à un degré quelconque.
D’autre part, il y a encore des mesures de publicité qui ne sont pas, non plus envisagées
comme des formes de publicité telles que les publicités facultatives.

2. Les publicités facultatives

336. La publicité est dite facultative lorsque le législateur « laisse toute latitude aux
intéressés pour décider s’ils effectueront ou non la mesure de publicité »1014. A la différence
de la publicité obligatoire, elle n’est assortie d’aucune sanction juridique en cas de son

1010
Article 28, 6° du décret du 4 janvier 1955.
1011
Article 28, 8 du décret du 4 janvier 1955.
1012
Article 28, 4, c, du décret du 4 janvier 1955.
1013
Article 28, 4, d, du décret du 4 janvier 1955.
1014
S. PIEDDELIEVRE, op. cit., n° 254.

237
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

inobservation1015. Ce type de publicité peut reposer sur le fait qu’elle ne doit pas être pour
rendre le droit publié opposable aux tiers1016. « Elle permet seulement de constituer les tiers
de mauvaise foi »1017. Tels sont les cas de la publicité des promesses unilatérales de vente et
de bail de plus de douze ans, de la publicité des conventions relatives à l’exercice de servitude
légale et de la publicité des demandes en réitération ou réalisation sous la forme authentique
d’actes sous seing privé, de la publicité des procès verbaux notariés constatant le refus de
procéder à cette réitération ou réalisation1018.

337. La publicité des promesses unilatérales de vente ou de bail de plus douze ans
réglementée par l’article 37-1 du décret du 4 janvier 1955 est facultative. Aux termes de cet
article, ces dernières « peuvent être publiées au bureau des hypothèses de la situation des
immeubles qu’elles concernent, pour l’information des usagers ». Sur le plan du droit positif,
on s’aperçoit que l’article utilise la formule « peuvent être publiées » qui démontre nettement
le caractère facultatif de la publicité des promesses unilatérales de vente ou de bail de plus
douze ans. Sur le plan de la jurisprudence, la Cour de cassation française refuse, compte tenu
de ces textes, de considérer que la publicité d’une promesse unilatérale de vente1019 ou d’une
promesse de bail de plus de douze ans, la rend opposable aux tiers. C’est pourquoi la publicité
de ces actes est facultative.

Pour expliquer cette solution, nous devons scruter la nature juridique des promesses
unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de plus de douze ans. En effet, elles
ne créent pas un droit réel1020 ; elles font seulement naître une option au profit de leur
bénéficiaire1021. Le titulaire d’une promesse de vente n’est pas titulaire d’un droit réel sur
l’immeuble promis1022. Il bénéficie d’un droit personnel que l’on analyse le plus souvent

1015
H.-L. MAZEAUD, J. MAEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, 7e, éd., Montchrestien par Y.
PICOD, 1999, n° 659.
1016
A. FOURNIER, Rép. Civ. Dalloz, V. Publicité foncière, n° 152.
1017
S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 393 et s.
1018
Ph. THERY, Sûretés et publicité foncière, 2e, éd., PUF, 1998, n° 392.
1019
Cass. 3e civ. 22 février 1977, Bull. civ. III, n° 91 ; D. 1978.165 note MALAURIE ; Defrénois
1977. 1262, obs. AUBERT; JCP, éd., G. 1979.II. 19223, note DAGOT.
1020
Ph. SIMER, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 900.
1021
V. A. KORNMANN, Y. DAUTRIE De VERNON, Promesse unilatérale de vente, Publicité
foncière et protection du bénéficiaire, Gaz., Pal., 10-11 février, 1989 ; B. GROS et Ph. BIHR,
Contrats, Ventes civiles et commerciales, Baux d’habitation, Baux commerciaux, 2e, éd., PUF, 2000,
n° 89.
1022
A. FOURNIER, op. cit., n° 152.

238
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

comme un droit protestatif dont l’objet consiste dans le pouvoir de conclure la vente définitive
par sa seule manifestation de volonté. Ainsi, la vente se formera au jour de la levée de l’option
et le transfert de propriété s’opèrera à cette date. Quant aux promesses de bail de plus de
douze ans, le bénéficiaire est également titulaire d’un droit personnel dont le but est de
préparer la conclusion du bail. Comme elles n’opèrent ni mutation ni constitution de droit, le
décret du 4 janvier 1955 n’a pas jugé nécessaire de rendre la publicité obligatoire. Autrement
dit, la publicité de telles promesses est facultative.

338. La publicité des pactes de préférence en droit français est, elle aussi facultative.
Cette solution provient de la jurisprudence française en raison de l’absence de disposition
figurant dans le Code civil1023. Dans un arrêt du 16 mars 1994, la troisième Chambre civile de
la Cour de cassation a jugé qu’un « pacte de préférence, qui s’analyse en une promesse
unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de disposer » et qu’en
conséquence, il n’est pas soumis à publicité. A partir de cette décision, force est de constater
que le pacte de préférence ne constitue pas une restriction au droit de disposer, au sens que lui
donne le droit de la publicité foncière, même s’il est certain que, comme en matière de
promesses unilatérales de vente, il aliène une partie importante de ses prérogatives1024. Ainsi,
il est nécessaire de soutenir que la promesse unilatérale de vente immobilière et le pacte de
préférence doivent être traités de manière identique par le droit de la publicité foncière. Il en
résulte que la publicité du pacte de préférence est facultative.

339. La publicité des conventions relatives à l’exercice des servitudes légales est
encore une publicité facultative. En effet, l’article 37-1, 2° du décret du 4 janvier 1955
dispose qu’elles peuvent être publiées au bureau des hypothèses de la situation des
immeubles. Cependant, cette publicité se rencontre assez rarement en pratique puisqu’elle
existe de plein droit par le seul effet de la loi1025.

340. Ces exemples nous indiquent donc qu’il existe une publicité facultative en droit
français. Celle-ci se distingue nettement de la forme de publicité, compte tenu des
conséquences juridiques qui sont bien différentes en cas de défaut de publicité. En effet,
l’inobservation de la forme de publicité est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte non
1023
M.-H. MONSERIE, La publicité du pacte de préférence, LPA, 1 mai 1995, n° 5, p. 6.
1024
A. FOURNIER, Le pacte de préférence est une promesse unilatérale conditionnelle et ne constitue
pas une restriction au droit de disposer devant être publiée au bureau des hypothèques, D. 1994, p.
486.
1025
S. PIEDELIEVRE, La publicité foncière, sous la direction de J. GHESTIN, éd., LGDJ, 2000, n°
404.

239
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

publié aux tiers, alors que l’absence de la publicité facultative n’affecte en rien l’efficacité de
l’acte juridique.

§ 2. Les fonctions de la forme de publicité

341. L’on vient d’indiquer que la forme de publicité est une condition
d’opposabilité. Afin d’expliquer pourquoi le législateur soumet certains actes juridiques à une
telle forme, il est nécessaire de déceler les fonctions de la forme de publicité.

En droit français, elles consistent en deux points essentiels : les fonctions d’informer le
tiers de l’acte juridique (A) et les fonctions de protéger les tiers (B)1026. En droit vietnamien,
bien que la conception de forme de publicité soit distincte de celle du droit français, les
fonctions peuvent atteindre également les finalités de la forme de publicité du droit français.

A. Le formalisme publicitaire dans son rôle d’information

342. Dans le but d’expliquer les fonctions de la forme de publicité, il convient de

s’appuyer sur les procédés qu’elle doit utiliser. Ceux-ci permettent aux tiers de connaître
effectivement l’existence d’un acte juridique dans la mesure où ils sont accomplis par les
assujettis1027.

Les fonctions d’information de la forme de publicité apparaissennt sous deux procédés

: la publicité par voie de registre public (2) et la publicité par voix de presse (1).

1. La publicité par voie de presse

343. A supposer que la publicité par voie de presse soit faite par les assujettis, elle
n’implique pas d’aller chercher l’information dans un lieu déterminé1028. Dans cette
hypothèse, la publicité présente l’avantage de fournir les renseignements de l’acte juridique
1026
R. TENDER, La publicité foncière française face à l’harmonisation européenne, JCP éd.,
G.1991.II.3544, p. 397 ; A. FOURNIER, Insuffisances et incertitudes en droit de la publicité foncière,
in mélanges en l’honneur du professeur G. GOUBEAUX, éd., LGDJ, 2009, n° 1, p. 155 ; N.
VERHEYDEN-JEANMART, N. JOLY, L’opposabilité des contrats à l’égard des tiers et assimiles, in
Les effets du contrat à l’égard des tiers, Comparaisons franco-belges, op. cit., n° 9, p. 226.
1027
A. FOURNIER, Insuffisances et incertitudes en droit de la publicité foncière, in Mélanges en
l’honneur du professeur G. GOUBEAUX, éd., LGDJ, 2009, n° 1, p. 155.
1028
E. FORTIS, A. REYGROBELLET, L’absence d’un système cohérent de publicité légale, in
Publicités légales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, éd., Litec, 1992,
n° 91 et s., ; C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicités légales, Information du public et preuve des
actes, éd., LGDJ, 1990, n° 105-106.

240
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

aux tiers en leur envoyant directement l’information sur l’élément publié1029. Cela nous
permet d’estimer que les tiers sont informés de l’existence de l’acte juridique, c’est-à-dire que
la forme de publicité est destinée à informer les tiers de l’acte juridique. Plusieurs exemples
en droit français peuvent être évoqués pour cette hypothèse.

344. Le premier est la publicité de la cession de parts de société en nom collectif et

de société à responsabilité limitée. L’article 221-14 du Code de commerce français soumet la
cession des parts de société en nom collectif à publicité au registre du commerce et des
sociétés. Il dispose qu’« elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de ces
formalités et, en outre, après publicité au registre du commerce et des sociétés ».
Effectivement, l’accomplissement de ces formalités permet aux tiers de connaître un nouvel
associé dans la société en nom collectif. De même, l’article L. 223-17 du Code de commerce
français énonce que la cession de parts de société à responsabilité limitée doit procéder aux
formalités de publicité énoncées par l’article L. 221-14 du même Code. Ainsi, on peut
conclure que les formalités de publicité, lorsqu’elles sont accomplies, ont pour finalité
d’informer les tiers d’un nouvel associé dans la société à responsabilité limitée et la société en
nom collectif.

345. Le deuxième exemple en ce qui concerne la publicité par voie de presse de la

cession et de la location-gérance du fonds de commerce a pour objet d’informer les tiers1030.
Selon l’article L. 141-12 du Code de commerce français, « toute vente ou cession de fonds de
commerce, consentie même sous conditions ou sous la forme d’un autre contrat, ainsi que
toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est […] dans la quinzaine de
sa date, publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal
habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lequel le
fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Il résulte de
ce texte que deux formalités doivent être remplies dans la cession du fonds de commerce.

Au plan local, tout d’abord, l’acquéreur doit procéder, dans les quinze jours suivant
l’acte de vente, à une insertion « sous la forme d’extrait ou d’avis, dans un journal habilité à
recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lequel le fonds est
exploité ». L’extrait ou avis doit contenir toutes les indications de nature à individualiser le

1029
C.-Th. BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 17 ; Y. GUYON, Droit des affaires, T. 1, 11e, éd.,
Economica, 2001, n° 930.
1030
PHAN Thanh, Le fonds de commerce et le fond artisanal, in 105e Congrès notaires de France,
Propriétés incorporelles, à Lille 17-20 2009, n° 1532 et s.

241
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

fonds et à faire connaître la cession à laquelle il a donné lieu : la date de l’acte de vente et
celle de l’enregistrement, les nom, prénom et domicile du vendeur et de l’acquéreur, la nature
et le siège du fonds, le prix stipulé, la fixation d’un délai d’opposition pour les créanciers qui
ne peut être inférieur au délai légal de dix jours et une élection de domicile dans le ressort du
tribunal de commerce où le fonds est situé. Cependant, si la publication ne contient pas toutes
les mentions requises, elle n’est pas nulle pour autant. Il faut alors chercher à savoir si les
omissions ou erreurs étaient de nature à tromper les créanciers du vendeur. Du moment qu’il
n’y a aucun doute sur l’identité des parties et du fonds cédé, l’on doit reconnaître que la
publicité a produit son effet, qui était de prévenir les créanciers.

Ensuite, au plan national, le greffier du tribunal de commerce du lieu où se situe le

fonds doit publier la cession du fonds de commerce au Bulletin officiel des annonces civiles et
commerciales (BODACC) dans les quinze jours suivant l’insertion de l’extrait ou de l’avis au
journal d’annonces légales par la presse1031. Cette publicité doit contenir les mentions
suivantes : 1° le nom de l’ancien propriétaire et son numéro d’immatriculation au registre du
commerce ; 2° en ce qui concerne le nouveau propriétaire, les précisions prévues pour les
immatriculations au registre du commerce ; 3° le prix stipulé ; 4° le titre du journal ayant reçu
la première insertion et la date de celle-ci ; 5° une élection de domicile dans le ressort du
tribunal où est situé l’établissement1032.

Ces deux formalités sont destinées à informer les tiers sur le paiement du prix de la
cession du fonds de commerce en vue de mieux protéger leurs intérêts. Bien entendu, en cas
d’inaccomplissement de ces formalités, le paiement est inopposable à ces tiers pouvant
réclamer un second versement. Suivant cette logique, l’on peut conclure que les formalités de
publicité de la cession du fonds de commerce constituent une mesure destinée à l’information
aux tiers.

346. Le troisième exemple est relatif à la publicité du contrat de location-gérance du

fonds de commerce en droit français. Selon l’article L. 144-2 du Code de commerce, ce
contrat doit être publié dans la quinzaine suivant sa date, sous forme d’extrait ou d’avis, dans
un journal habilité à recevoir des annonces légales1033. Dans ce cas, il convient d’observer que

1031
L. 141-13 du Code de commerce.
1032
L’article 3 du décret n° 67-238 du 23 mars 1967.
1033
H. KENFACK, Rép. Com. Dalloz, V° Location-gérance de fonds de commerce, 2010, n° 165.

242
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

la publicité a pour finalité d’informer les tiers de la qualité de leur débiteur1034. Cette règle
permet à ces derniers de mieux connaître le propriétaire de l’exploitation du fonds de
commerce et d’éviter de leur attribuer une insolvabilité. De fait, les tiers peuvent se tromper
sur l’apparence du propriétaire de l’exploitant du fonds de commerce ; par conséquent, ils
risquent de lui attribuer une solvabilité illusoire, car leur gage se réduit, en fait aux seules
marchandises. Face à un tel risque, le législateur dispose que « jusqu’à la publication du
contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le
loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées
par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds »1035.

Cependant, il est nécessaire d’admettre que la publicité du contrat de location-gérance

du fonds de commerce ne met pas en cause l’opposabilité aux tiers de la gérance1036. Cette
opération, même non publiée, demeure opposable. En théorie, si deux gérants revendiquent la
location du fonds, seule la date de leur contrat respectif permettrait de trancher ce conflit. La
date de leur contrat respectif permettrait à elle seule de résoudre ce conflit. Il faut donc
conclure que la publicité de la location de gérance du fonds de commerce a pour finalité de
trancher l’opposabilité simple.

347. D’après ces exemples, nous pouvons en déduire que la publicité par voie de
presse constitue incontestablement un moyen d’informer les tiers. En fait, la presse constitue
un moyen d’avertir le public puisque sa lecture est très suivie. Cependant, l’avantage de la
publicité par voie de presse n’est qu’apparent. Elle présente parfois quelques inconvénients
dans la difusion effective de l’information au public. En effet, cette mesure de publicité laisse
des traces difficles à retrouver : sauf si elles sont archivées par l’utilisateur ou récapitulées
dans une banque donnée, les informations diffusées de cette façon ne sont guère efficaces que
pendant le temps de lecture du journal. C’est la raison pour laquelle le législateur soumet
certains actes juridiques à publicité par voie de registre public.

2. La publicité par voie de registre public

348. A la différence de la publicité par voie de presse, ce type de publicité

« s’effectue, non par une consultation directe du registre, mais par la communication

1034
G. BACHASSON, L’obligation d’indication de sa qualité par le locataire-gérant depuis le décret
du 14 mars 1986, Gaz. Pal. 1990.2, Doctrine, 423.
1035
Art., L. 144-7 du Code de commerce.
1036
H. KENFACK, Rép. Com. Dalloz, V., Location-gérance de fonds de commerce, n° 168.

243
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

d’extraits ou de copies des inscriptions »1037. Dans ces procédés de publicité, les informations
diffusées sont liées à des supports de publicité statistiques qui assurent, pour une période plus
ou moins longue, une véracité1038. La stabilité du support de cette publicité offre l’avantage
d’autoriser une information en continu relativement détaillée et d’en faciliter l’acte1039. Ainsi,
elle permet d’aménager une information complète de l’acte juridique.

Cette mesure de publicité ne vise pas uniquement à satisfaire la connaissance d’une

personne dénommée, elle permet également de s’adresser aux tiers de façon anonyme et de
réaliser une publicité générale et abstraite1040. Elle est particulièrement élaborée en matière
foncière, utilisée toutefois pour certains cas en droit commercial.

349. La publicité foncière, en droit français, constitue un exemple typique pour ce

deuxième type de publicité. En effet, l’article 28, 1° du décret du 4 janvier 1955 dispose que
tous les actes ou toutes les décisions judiciaires portant ou constatant entre vifs « mutation ou
constitution de droits réels immobiliers autres que les privilèges et les hypothèques » doivent
être publiés au bureau d’hypothèques de la situation des biens1041.

Pour effectuer la publicité au bureau des hypothèques, le titulaire d’un droit immobilier
doit déposer au bureau de la conservation des hypothèques du lieu où se situent les
immeubles, deux exemplaires rédigés en la forme authentique constatant l’acte juridique
soumis à publicité1042. L’un des exemplaires est conservé au bureau des hypothèques, l’autre
est destiné à être restitué au requérant par le conservateur des hypothèques, après avoir opposé
la mention de publicité1043. Ce dernier procède ensuite à l’accomplissement de la publicité.
Cette étape, qui ne doit pas être confondue avec la mention au registre des dépôts, résulte de
l’insertion de l’un des deux exemplaires constatant l’élément soumis à publicité et remis au
conservateur, soit dans le registre des publications s’il s’agit d’acte constitutifs, déclaratifs ou

1037
G. LEGIER, J.-Cl-Contrats-Distribution, Fasc. 100, n° 187.
1038
E. FORTIS et A. REYGROBELLET, L’absence d’un système cohérent de publicité légale, in
Publicités légales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, éd., Litec, 1992,
n°107.
1039
M. COCHEREL, Les techniques légales d’opposabilité, Essai d’une théorie générale, thèse, Paris
1, 2003, n° 105.
1040
C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicités légales, Information du public des actes, éd., LGDJ,
1999, n° 105.
1041
F. MAGNIN, J.-Cl. Civil annexe, V. Publicité foncière, Fasc. 36, n° 10 et s.
1042
L’article 67-3 du décret du 14 octobre 1955.
1043
Articles 34-1, alinéas 3 et 4 du décret 4 janvier 1955.

244
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

translatifs de droits autres que les privilèges ou hypothèques, soit au registre des inscriptions
pour les privilèges et hypothèques, soit au registre des saisies immobilières pour les
commandements valant saisie1044. Tant que cette opération n’est pas réalisée, la publicité n’est
pas accomplie et l’opposabilité, subordonnée à son exécution, ne peut devenir effective1045.
Ainsi, la publicité apparaît comme une mesure de classement d’un document dans un registre
donné. Ce classement est purement chronologique : il se fait en fonction de la date du dépôt
de la conservation des hypothèques figurant sur le registre des dépôts. Concrètement, chaque
exemplaire retenu à la conservation des hypothèques est enliassé après que le conservateur a
vérifié qu’il n’existe aucune cause de rejet de la formalité. Les registres de la publicité
foncière sont donc constitués de liasses d’actes.

Lorsque les formalités de publicité foncière sont accomplies, le conservateur procède à

la restitution au requérant du second exemplaire du document remis lors du dépôt, et à
l’annotation du fichier immobilier. Ce dernier, ayant été institué en 1955 en remplacement des
anciens répertoires alphabétiques, joue un rôle important dans le bon fonctionnement
quotidien de la publicité foncière. Il est analysé comme un instrument de recherches qui
regroupe les divers renseignements se trouvant sur les différents registres de la publicité
foncière. L’article 1er du décret du 4 janvier 1955 dispose qu’« il est tenu, pour chaque
commune, un fichier immobilier sur lequel, au fur et à mesure des dépôts, sont répertoriés,
sous le nom de chaque propriétaire et par immeuble, des extraits des documents publiés, avec
référence à leur classement des archives ». Ce texte ajoute, dans son alinéa 2, que le fichier
immobilier représente la situation actuelle des immeubles. Il permet donc de guider le
conservateur dans ses recherches afin de retrouver les documents ayant fait l’objet d’une
formalité de publicité. Néanmoins, le fichier immobilier n’est qu’un « auxiliaire de la
publicité foncière ». Les énonciations figurant sur les différentes fiches qui le composent ne
sauraient, par elles-mêmes, faire foi.

Ces formalités de la publicité ont pour but de préciser la véracité des informations d’un
immeuble. Elles sont donc utilisées pour le service public des renseignements où les tiers ont
le droit de s’informer sans avoir à justifier d’un intérêt ni d’autres qualités. En effet, ceux-ci

1044
S. PIEDIELIEVRE, Traité de droit civil , Publicité foncière, sous la direction de J. GHESTIN, éd.,
LGDJ, 2000, n° 101 ; A. FOURNIER, op. cit., n° 307.
1045
S. PIEDELIEVRE, op. cit., 119-122.

245
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

peuvent obtenir les informations sur un immeuble en demandant des copies ou des extraits des
différents actes publiés1046.

350. La publicité en matière de propriété industrielle est aussi illustrée par la

publicité par voie de registre public. Ainsi, l’article L 613-9 du Code de la propriété
intellectuelle énonce que « tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachés à une
demande de brevet ou à un brevet doivent, pour être opposables aux tiers, être inscrits sur un
registre, dit registre national des brevets, tenu par l’Institut national de la propriété
industrielle ». De même, l’article L. 714-7 du même Code règlemente également que « toute
transmission ou modification des droits attachés à une marque doit, pour être opposable aux
tiers, être inscrite au registre national des marques ». En outre, l’article L. 132-34 du Code de
la propriété intellectuelle français (L. n° 94-361 du 10 mai 1994 sur la protection juridique des
programmes d’ordinateur), sous l’influence de la directive du 14 mai 1991 de la Communauté
économique européenne, dispose que le nantissement portant sur les droits d’exploitation des
auteurs de logiciel « est inscrit, à peine d’inopposabilité, sur un registre spécial tenu par
l’Institut national de la propriété industrielle ». Enfin, citons tous les actes relatifs aux droits
de propriété et d’exploitation d’un film, ainsi que les conventions relatives à sa distribution
qui doivent faire l’objet d’une inscription sur un registre public à peine d’inopposabilité aux
tiers.

Un tel registre national des brevets en matière de droit de propriété industrielle vise à
assurer l’information de tous les tiers sur l’existence, l’étendue et le titulaire du droit d’auteur
puisqu’il est organisé autour d’un Registre public. En réalité, cette solution s’inspire de la
publicité foncière1047.

351. Le dernier exemple concernant la publicité de certains biens meubles, tels que
les navires, bateaux de navigation intérieure et aéronefs, permet d’informer les tiers de l’acte
juridique. L’article 92, 3 du décret n° 67-967 du 27 octobre 1967 dispose que tout acte
constitutif, translatif ou extinctif de propriété sur un navire franchisé doit être publié sur le
registre spécial de la conservation des hypothèques maritimes tenu par l’Administration des
douanes1048. Cette publicité est effectuée sur la présentation de l’expédition du titre

1046
A. FOURNIER, op. cit., n° 348-351.
1047
J. RAYNAUD, Le tiers au pays du droit d’auteur, Publicité et opposabilité de la propriété littéraire
et artistique, JCP éd., G.1999.I.138, n° 7.
1048
Voir aussi J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés
réelles, éd., LGDJ, 1996, n° 1032.

246
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

authentique ou de l’original du titre sous seing privé, et de trois bordereaux signés du

requérant contenant les mentions nécessaires, et dont l’un est rendu au requérant avec une
mention indiquant que l’inscription a eu lieu1049. La même solution s’applique à la cession de
l’aéronef. En effet, l’article L. 121-11 du Code de l’aviation civile reconnaît que « la cession
de propriété doit être constatée par écrit et ne produit d’effet à l’égard des tiers par
l’inscription au registre d’immatriculation ». Dans cette hypothèse, pour effectuer le registre
d’immatriculation, l’acquéreur doit déposer au bureau d’immatriculation deux exemplaires
contenant les mentions suivantes : la date et la nature du titre en vertu duquel l’inscription est
requise ; les noms, prénoms et domicile de chacune des parties ; les renseignements relatifs à
l’aéronef. Ce dépôt doit être fait dans le délai de trois mois à compter de la vente de l’aéronef.

352. Ainsi, dans l’ensemble, il faut constater que la forme de publicité a pour
finalité d’informer les tiers de l’acte juridique. Si les formalités de publicité sont accomplies
par les assujettis, elles sont présumées informatives par les tiers1050. Néanmoins, cette
technique de publicité peut comporter des inconvénients. En pratique, les documents
enregistrés ne sont pas vraiment publics, c’est-à-dire que les tiers ne sont pas directement
accessibles aux informations. Leur contenu doit leur être communiqué sous forme de copie,
d’extrait, de certificat ou d’attestation, ce qui peut entraîner certaine lenteur relativement
gênante dans la diffusion des informations. En outre, les documents enregistrés ont tendance à
être éparpillés, ce qui peut constituer, pour le public, un obstacle réel à leur connaissance et à
leur utilisation.

La forme de publicité est destinée à informer les tiers de l’acte juridique en ce sens
qu’elle permet de protéger les tiers qui ne participent pas à la conclusion de l’acte juridique.
Cette fonction sera éclaircie dans l’étude suivante.

1049
L’article 92, 3° du décret n° 67-967 du 27 octobre 1967 prévoit que la publicité des contrats
relatifs au navire doit contenir les mentions : « 1° Le cas échéant, les noms des gérants dans les
conventions de copropriété pour l'application de l'article 15 de la loi n° 67-5 du 3 janvier 1967 portant
statut des navires et autres bâtiments de mer ; 2° Le cas échéant, les clauses des conventions de
copropriété prévues à l'article 20, deuxième alinéa, de la loi précitée portant statut des navires et autres
bâtiments de mer ; 3° Les actes et contrats visés à l'article 10 de la loi précitée portant statut des
navires et autres bâtiments de mer ; 4° Les clauses des contrats à l'article 10, deuxième alinéa, de la loi
précitée portant statut des navires et autres bâtiments de mer, donnant à l'affréteur la qualité
d'armateur ; 5° Les sûretés conventionnelles constituées avant la francisation du bâtiment, en
application de l'article 10, 3°, de la loi précitée portant statut des navires et autres bâtiments de mer ;
6° Les décisions énoncées à l'article 7 du présent décret ;7° Les hypothèques consenties sur tout ou
partie du navire ;8° Les procès-verbaux de saisie ».
1050
C.-Th. BARREAU-SALIOU, Les publicités légales, Information du public et preuve des actes,
éd., LGDJ, 1990, n° 105.

247
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

B. Le formalisme publicitaire dans son rôle de protection

353. On vient de dégager les fonctions d’information des tiers de la forme de

publicité. A cet effet, il importe de rechercher quelles sont les finalités ultimes de cette forme,
c’est-à-dire préciser les raisons pour lesquelles, dans certains cas, la forme de publicité est
requise pour tels ou tels actes juridiques.

Certes, lorsque la forme de publicité a pour finalité d’informer les tiers de l’existence de
l’acte juridique, elle contribue aussi à la protection de l’intérêt de ces derniers. Pour cette
raison, le législateur soumet certains actes juridiques à publicité. Cette fonction est plus
clairement justifiée pour chaque cas précis. Si l’on prend en considération la situation
particulière dans laquelle intervient une exigence de forme de publicité, l’on doit constater
que cette dernière poursuit des finalités propres qui diffèrent d’une hypothèse à l’autre.
Chaque exigence de forme de publicité semble poursuivre une politique juridique de
protection des tiers qui lui est spécifique. Plus précisément, une même publicité peut servir
différents intérêts. Ainsi, il convient d’indiquer la fonction de la protection des tiers dans
certains exemples.

354. Le premier exemple concernant la fonction de protection des tiers se trouve

dans la publicité foncière en droit français1051. L’article 30 du décret du 4 janvier 1955, relatif
aux sanctions des principales obligations de publicité, dispose que cette dernière a pour
objectif de régler le conflit qui naît entre deux personnes qui acquièrent du même auteur des
droits concurrents sur le même immeuble, et qui sont toutes les deux soumises à une
obligation de publicité. Dans cette situation, la publicité foncière permet à l’acquéreur d’éviter
des risques puisqu’il est assuré de devenir effectivement propriétaire, titulaire d’un droit réel
de propriété opposable à tous1052.

En revanche, si elle fait défaut, l’acquéreur ne bénéficie pas de protection des règles de
forme de publicité foncière puisque les droits réels ne lui sont pas opposables s’ils n’ont pas
été publiés. Suivant cette logique, la publicité foncière a pour fonction de protéger le second
acquéreur d’un droit contre l’effet préjudiciable qui résulterait normalement, pour lui, de
l’acte conclu entre le propriétaire et le premier acquéreur. Si le second acquéreur publie son
1051
V. MARTY et RAYNAUD, Droit civil, Les sûretés, la publicité foncière, 2e, éd., par Ph. JESTAZ,
Sirey, 1987, n° 644 ; Ph. THERY, Sûretés et publicité foncière, PUF, 1998, 2e, éd., n° 377 ; comp. R.
SAVATIER, Usage et avenir de la publicité foncière : D. 1959, chron., p. 221.
1052
R. TENDLIER, La publicité foncière française face à l’harmonisation européenne, JCP,
1991.I.3544.

248
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

droit le premier, la publicité le protège contre les actes de disposition faits par autrui. En
d’autres termes, elle a pour finalité de protéger les tiers de bonne foi.

355. Le deuxième exemple est relatif à la publicité de la cession du fonds de

commerce en droit français. L’article L. 142-12 du Code de commerce dispose que
l’acquéreur d’un fonds de commerce doit procéder à la publicité de la cession1053. L’objectif
de la règle est d’informer les créanciers du vendeur, afin de leur permettre de faire opposition
au paiement du prix, s’ils le jugent insuffisant. En ce sens, elle a pour finalité d’informer les
créanciers du vendeur, plus particulièrement sur tous les actes qui ont pour effet de l’affecter
défavorablement. Ainsi, on peut conclure que la publicité de la cession du fonds de commerce
constitue une mesure destinée à éviter l’insolvabilité du vendeur du fonds de commerce, au
détriment de ses créanciers, autrement dit, elle a pour finalité de protéger les tiers.

La publicité du contrat de location-gérance du fonds de commerce a également pour

objet de protéger les cocontractants du locataire-gérant contre son insolvabilité, ce qui doit
empêcher toute croyance selon laquelle le véritable débiteur serait le propriétaire du fonds par
l’organisation d’une responsabilité solidaire du propriétaire du fonds pendant une période de
six mois à compter de la publication. Ainsi, la publicité constitue un instrument de protection
du tiers contre l’insolvabilité.

356. Le troisième exemple est la publicité du contrat de mariage en marge de l’acte

de mariage. Lorsqu’elle est accomplie, elle permet aux tiers de connaître l’existence ou
l’absence d’un contrat de mariage entre époux, afin d’apprécier leur solvabilité ou d’éviter la
remise en cause des actes conclus. Cependant, il est à remarquer que cette publicité n’indique
pas le contenu des clauses du contrat de mariage mais seulement la date du contrat, ainsi que
le nom et le lieu de résidence du notaire. De ce fait, elle ne peut protéger que sommairement
l’intérêt des tiers dans la mesure où ils ont des relations patrimoniales avec les futurs époux.

La publicité du contrat de mariage où l’un des époux possède la qualité de commerçant

est plus protectrice pour les tiers. Tel était le cas de la publication d’un contrat de mariage
lorsqu’un des époux était commerçant avant la publication de l’ordonnance n° 2005-428 du 6
mai 2005. L’article 1394, alinéa 4, du Code civil français disposait alors : « en outre, si l’un
des époux est commerçant lors du mariage ou le devient ultérieurement, le contrat de mariage
doit être publié dans les conditions et sous les sanctions prévues par les règlements relatifs au
registre du commerce ». Cette publicité, « lorsqu’elle a été accomplie, est donc destinée à

1053
J. DERRUPPE, Rép. Com. Dalloz, V. Fonds de commerce, n° 556.

249
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

protéger les cocontractants contre l’insolvabilité de l’époux commerçant »1054. Mais

l’ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 a abrogé cette disposition.

357. Le dernier exemple est la publicité des actes juridiques concernant certains
meubles corporels de grandes valeurs tels que le navire, l’aéronef, le bateau. La publicité de
ces actes permet aux tiers de connaître la situation juridique exacte de tels biens1055. A
l’inverse, s’ils ne sont pas soumis à publicité, les tiers ne peuvent pas la connaître, c’est-à-dire
qu’ils sont démunis de toute protection. C’est la raison pour laquelle on estime que la
publicité des actes portant sur ces biens a pour finalité de protéger les tiers.

358. Tout bien considéré, on peut conclure que la forme de publicité est une forme
imposée pour l’opposabilité aux tiers de l’acte juridique. A ce titre, elle a pour finalité de les
informer de l’acte juridique et de les protéger. Pour aboutir à ces finalités, le législateur doit
établir la sanction juridique en cas d’inobservation de la forme de publicité.

1054
S. CORNELOUP, La publicité des situations juridiques, Une approche franco- allemande du droit
interne et du droit international privé, éd., LGDJ, 2003, n° 123.
1055
A.-O. GUTTON, op. cit., p. 231 et s.

250
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Section II. La sanction de l’inobservation de la

forme de publicité

359. La forme de publicité est une condition d’opposabilité de l’acte juridique à

l’égard des tiers1056 ; de cette sorte, il convient d’estimer que la nullité n’est pas une sanction
appropriée car il n’y a aucune raison que l’inefficacité atteigne les parties mêmes. D’ailleurs,
la nullité n’est compatible que pour la sanction de l’inobservation d’une des conditions de
formation du contrat, comme par exemple le vice d’une des conditions de validité. Dans ce
cas, la sanction de l’inobservation de la forme de publicité doit être l’inefficacité de l’acte
juridique à un degré quelconque1057, le plus fréquent étant l’inopposabilité aux tiers de l’acte
non publié1058. Dès lors, on se demande quels sont parmi les tiers, ceux qui ont le droit
d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité.

Cependant, l’application des règles de forme de publicité n’est pas absolue. Elle
comporte des exceptions. En réalité, si la forme de publicité n’est pas respectée par les
assujettis, l’acte juridique n’est pas privé de son efficacité à un degré quelconque1059.
Autrement dit, il n’est pas sanctionné par l’inopposabilité aux tiers dans la mesure où la forme
de publicité n’est pas accomplie. Face à une telle situation, la question est de savoir dans
quelles hypothèses certaines exceptions peuvent échapper aux règles de forme de publicité ?

360. Afin de répondre à cette question, l’on doit examiner la sanction du défaut
d’accomplissement de la forme de publicité en deux temps : l’inopposabilité aux tiers
sanctionnant l’inobservation de la forme de publicité (§ 1) et la dérogation à cette règle (§2).

1056
V. supra n° 318 et s.
1057
Par exemple, le défaut d’accomplissement de la forme du contrat de
1058
L’inopposabilité est définie comme « (l’) inefficience à l’égard d’un tiers déterminé par la loi d’un
acte dont la pleine efficacité était subordonnée à l’accomplissement d’une formalité de publicité qui a
été inobservée », G. CORNU, Vocabulaire juridique, éd., PUF, 8e, éd., 2007, p. 494.
1059
V. infra, n° 379 et s.

251
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

§ 1. L’inopposabilité aux tiers de l’acte non publié

361. Le défaut d’accomplissement de la forme de publicité prive les assujettis de

l’opposabilité de l’acte juridique ; l’acte juridique est donc frappé d’inopposabilité.
Cependant, il est nécessaire de savoir, parmi les tiers, ceux qui ont la qualité d’invoquer
l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité.

Généralement, le tiers à l’acte juridique en matière de forme de publicité peut être

identifié selon deux règles : les règles générales de la détermination des tiers (A) et les règles
spéciales de la détermination des tiers (B).

A. Les règles générales de la détermination des tiers

362. Les tiers sont en général « ceux qui n’ont pas consenti, qui n’ont pas parlé au
contrat »1060. En ce sens, ils « s’opposent aux parties, c’est-à-dire a priori aux personnes qui
ont conclu le contrat »1061. Toutefois, il convient ici de préciser que certains d’entre eux ont la
possibilité d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de
publicité. Ceux-ci doivent avoir un intérêt légitime à agir en vertu des règles générales en
matière de procédure civile : « pas d’intérêt, pas d’action »1062. D’un autre côté, il existe
certaines personnes qui ne peuvent pas être considérées comme des tiers à la forme de
publicité, bien qu’elles n’aient pas participé à conclusion de l’acte juridique. Tel est le cas des
ayants cause universels ou à titre universel, des représentés et des époux ayant des biens en
commun.

363. L’ayant cause universel est celui qui recueille l’intégralité du patrimoine de son
auteur1063. En droit français, compte tenu du lien qui unit le patrimoine à la personne, cette
transmission ne peut normalement avoir lieu que par le décès du titulaire du patrimoine1064. Il

1060
I. CORBISIER, Les différents tiers au contrat, in Les effets du contrat à l’égard des tiers
comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, éd., LGDJ, 1993, n° 4,
p. 101.
1061
J. GHESTIN, Les effets du contrat à l’égard des tiers, in Les effets du contrat à l’égard des tiers
comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, éd., LGDJ, 1993, n°
12, p. 19.
1062
H. ROLAND et L. BOYER, Adages du droit français, 4e, éd., Litec, 1999.
1063
G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V. « cause ».
1064
V. JALLU, Essai critique sur l’idée de continuation de la personne considérée comme principe de
transmission à caractère universel, thèse, Paris, 1902 ; P. CAZELE, De l’idée de continuation de la

252
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

ne peut donc pas être qualifié de tiers ayant le droit d’invoquer l’inopposabilité attachée au
défaut d’accomplissement de la forme de publicité, d’après ce lien. Il doit être considéré
comme une partie ayant participé à sa conclusion en tant que continuateur de la personne de
son auteur1065. A ce titre, il ne se prévaut pas du défaut d’accomplissement de la forme de
publicité.

L’ayant cause à titre universel est celui qui recueille une fraction du patrimoine1066. Tel
est, par exemple, le cas de deux héritiers ou d’un legs portant sur une fraction de la
succession. Cette « transmission à titre universel suppose également le décès du titulaire du
patrimoine »1067. Comme l’ayant cause universel, il ne doit pas être envisagé comme un tiers
au contrat mais véritablement comme une partie. En effet, il ne peut pas invoquer
l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité, quoique sa
volonté n’ait pas participé à la conclusion du contrat1068.

Les représentés doivent également être regardés comme des parties à l’acte, bien qu’ils
n’aient pas eux-mêmes contribué à sa conclusion1069. Il en résulte qu’un représenté ne peut
pas avoir la qualité d’invoquer l’inopposabilité de l’acte résultant du défaut
d’accomplissement de la forme de publicité. Cette solution s’explique par la notion de
représentation qui est « un mécanisme de remplacement d’une personne par une autre pour
l’accomplissement d’un acte juridique »1070. En effet, une personne (représentant) peut
conclure un contrat pour le compte d’une autre (représenté), elle a donc la qualité de partie au
contrat. La conséquence logique issue de cette circonstance est soit que la représentation est

personne, thèse, Paris, 1905 ; J.-P. CLAUX, La continuation de la personne du défunt par l’héritier,
thèse Paris, 1969 ; J. FLOUR et H. SOULEAU, Les successions, Libéralités, 5e, éd., Montchrestien,
1999, n° 1203 ; M. GRIMALDI, Succession, 6e, éd., Litec, 2001, n° 549 ; A. FOURNIER,
Inssuffisances et incertitudes en droit de la publicité foncière, art.cit., n° 15.
1065
Sur l’idée de continuation de la personne, V. J. FLOUR et SOULEAU, Droit civil, Les
successions, 3e, éd., 1991, n° 165 ; M. GRIMALDI, Droit civil, Successions, 6e, éd., 2001, n° 409 et
549 et s.
1066
J. GHESTIN, Les effets du contrat à l’égard des tiers, in Les effets du contrat à l’égard des tiers,
Comparaisons franco-belges, sous la direction M. FONTAINE et J. GHESTIN, éd., LGDJ, 1993, n°
13, p. 20.
1067
Ibid.
1068
J. GHESTIN, Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des
tiers, RTD civ. 1994, p. 777, n° 22.
1069
J. FLOUR, J.-L AUBERT, E.SAVAUX, op. cit., n° 426 ; Ch. LARROUMET, op ; cit., n° 742.
1070
J. FLOUR, J.-L AUBERT, E.SAVAUX, op. et loc cit.

253
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

parfaite, soit qu’elle est imparfaite1071. Il n’est pas concevable de reconnaître au représenté la
qualité de tiers protégé par la sanction de l’inopposabilité1072.

La situation des époux ayant des biens en commun est à rapprocher de la représentation.
Ces personnes ne peuvent pas être des tiers l’une envers l’autre, chacune ayant le pouvoir
d’engager les biens communs dans les conditions prévues par l’article 1413 du Code civil
français1073. Ainsi, l’un des époux ne peut invoquer l’inopposabilité à l’acte conclu par l’autre
époux, bien que la forme de publicité fasse défaut. Ainsi, en matière de représentation, celui
qui n’a pas directement participé à la conclusion de l’acte juridique est assimilé à une partie et
est privé, du même coup, de la qualité de tiers protégé.

364. Les tiers sont donc ceux qui ne participent pas à la conclusion de l’acte
juridique, sauf exceptions tels que des ayants cause universels ou à titre universel, des
représentés et des époux communs ayant des biens en commun mais qui n’ont pas la qualité
de tiers en raison d’une même situation. Si la forme de publicité fait défaut, ils peuvent
invoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité à
condition qu’ils justifient d’un intérêt concernant l’absence de cet accomplissement.
Toutefois, ces règles générales ne suffisent pas pour déterminer le tiers car la notion de tiers
varie d’un cas à l’autre. Il convient donc de déterminer le tiers dans certains cas spéciaux.

B. Les règles spéciales de détermination de tiers

365. Les règles spéciales de détermination des tiers se bornent à l’examen de

certains cas précis. Cela concerne le droit immobilier et le droit commercial. De ce point de

1071
La représentation est dite parfaite lorsque le cocontractant connaît l’intention du représentant
d’agir au nom et pour le compte du représenté. Le représentant, dans ce cas, porte à la connaissance
du cocontractant le pouvoir dont il est investi. C’est la situation la plus courante, celle du mandat et de
la représentation légale ou judiciaire. La représentation est en revanche imparfaite lorsque le
représentant contracte pour le compte du représenté mais en son nom personnel. Dans ce cas, il déclare
bien qu’il traite pour autrui mais sans dire qui il représente. Cela correspond au contrat de commission,
réglementé par le Code de commerce (articles L. 132-1 et s.), et en vertu duquel le commissionnaire
agit pour le compte d’un commettant dont il ne révèle pas l’identité.
1072
La seule différence à ce niveau entre la représentation parfaite et la représentation imparfaite tient
à ce que dans le premier cas le représenté se voit dès la conclusion de l’acte conférer la qualité de
partie alors que dans le second cas, cette qualité ne lui est attribuée que postérieurement à la
conclusion de l’acte, seulment au moment où il déclare vouloir profiter de l’acte. V. sur point J.
FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, op. cit, n° 428 et 429.
1073
Aux termes de l’article 1431 du Code civil français, « le paiement des dettes dont chaque époux
est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les
biens communs, à moins qu’il n’y ait eu fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier, et
sauf la récompense due à la communauté s’il y a lieu ».

254
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

vue, il semble que la conception de tiers ne soit pas la même. Le droit immobilier en donne
une définition extrêmement précise (1) alors que le droit commercial la néglige (2)1074.

1. La détermination de tiers en matière de publicité foncière

366. Les tiers en droit immobilier ne sont pas les mêmes selon qu’ils apparaissent
dans le décret du 4 janvier 1955 ou dans le Code civil français1075. Le législateur de 1955 a
conservé les dispositions particulières du Code civil relatives à la publicité des donations de
droits réels susceptibles d’hypothèques et de substitutions1076. Ce décret exige plus de
conditions d’identification des tiers que le Code civil. Ceux-ci ne réunissent que quatre
conditions cumulatives au sein de ce Code, alors qu’ils doivent en ajouter trois autres dans le
décret du 4 janvier 1955.

a. Les tiers à l’acte juridique du décret du 4 janvier 1955

367. Le décret du 4 janvier 1955 définit la notion de tiers en matière de publicité

foncière d’une façon assez étroite. L’article 30, 1°, alinéa 1er de ce décret dispose que « les
actes et décisions judiciaires soumis à publicité par application du 1° de l’article 28 sont, s’ils
n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers, qui sur le même immeuble, ont acquis, du même
auteur, des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même obligation de
publicité et publiés, ou ont fait inscrire des privilèges ou des hypothèques ».

Il résulte de ce texte que trois conditions cumulatives doivent être réunies pour que les
tiers puissent invoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de
publicité : le conflit doit opposer des ayants cause à titre particulier d’un même auteur,
titulaires de droits soumis à publicité sous peine d’inopposabilité, dont l’un au moins a
effectivement procédé à la publicité. Il faut encore y ajouter la quatrième condition qui résulte
de l’alinéa 2 de l’article 30-1 du décret du 4 janvier 1955, en vertu de laquelle les tiers ne
doivent pas avoir eux-mêmes été en charge de procéder à la publication1077.

1074
C.-Th. BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 110.
1075
H.-L.J, MAZEAUD et F. CHABAS par F. CHABAS et RANOUIL, n° 721.
1076
Article 30-2 du décret 4 janvier 1955. V. aussi V. Cass. 1e civ., 5 mai 1965 : Bull. civ. I, n° 300. -
Cass. 3e civ., 4 février 1987 : JCP N 1987, prat. 314.
1077
V. notamment, Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les sûretés, La publicité foncière, par L. AYNES,
er
4 , éd., Defrénois, 2009, n° 648 et s. ; Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Les sûretés, Dalloz,
2e éd., nos 742 et s. ; MARTY, RAYNAUD et JESTAZ, Les sûretés, La publicité foncière, éd., Sirey,
1987, nos 759 et s. ; MAZEAUD et CHABAS, t. III, vol. 1, Sûretés, Publicité foncière, 6e, éd., par
RANOUIL et CHABAS, n° 723 et s..

255
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

368. Premièrement, ils doivent tenir leur droit d’un même auteur1078. Ainsi, en cas
de conflit entre ayants cause à titre particulier d’auteurs différents, l’inopposabilité attachée au
non-accomplissement de la publicité ne peut bénéficier à l’un ou l’autre de ces ayants
cause1079. Ce conflit doit donc être tranché par le recours aux règles de preuve des droits
réels1080. Toutefois, l’application de cette condition suscite certaines difficultés.

La première difficulté est celle de savoir si, dans un conflit entre ayants cause
particuliers à un même auteur, l’inopposabilité peut être invoquée contre celui qui n’a pas
procédé à la publicité foncière, mais qui invoque à son profit une prescription acquisitive. De
ce point de vue, la jurisprudence française juge que l’ayant cause particulier, qui tient son
droit d’un même auteur et qui a procédé à sa publicité, ne peut, malgré cela, se prévaloir de
l’inopposabilité du droit contre l’ayant cause particulier qui n’a pas été publié1081. On observe
donc que cette solution soutient la supériorité du principe de l’usucapion sur les règles de
forme de publicité foncière, c’est-à-dire l’usucapion est opposable à tous, même en l’absence
de publicité.

La deuxième difficulté apparaît en cas de conflit entre l’acquéreur d’un immeuble tenant
ses droits d’un vendeur ultérieurement décédé et un second acquéreur tenant les siens de
l’héritier de ce vendeur1082. Dans cette situation, il semble qu’il n’existe pas de conflit entre
ayants cause d’un même auteur, car l’un des acquéreurs tient ses droits du défunt alors que
l’autre les tient de l’héritier. Néanmoins, cette opinion a été condamnée par la jurisprudence
française, précisant que si un confit oppose les ayants cause à titre particulier, respectivement
de l’auteur et de son successeur, ces derniers doivent être traités comme des ayants cause du
même auteur en raison du principe de droit successoral de la continuation de la personne du
défunt1083. Cette solution logique mérite d’être approuvée1084.

1078
Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 5e, éd., Dalloz,
2009, n° 869.
1079
S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 418.
1080
Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., n° 649 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 418 et s.,
1081
Cass., 3e civ., 13 décembre 2000, note L. PASCAL, D., 2001.2154.
1082
G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, Les obligations, t. II, éd., Sirey, 1988, n° 689.
1083
Cass. 1e civ., 14 juin 1961 : JCP N 1962, II, 12472, note Bulté. - 28 nov. 1961 : JCP N 1962, II,
12683. - Cass. 3e civ., 6 juill. 1976 : Defrénois 1977, p. 1032, note E. FRANK ; Civ. 3e, 11 juin 1997,
Defrénois, art. 36703, p. 1431, obs., L. ANYES ; JCP éd., G. 1998.II.10055, note J. CASEY ; D. 1998,
som. Com., p. 108, obs. S. PIDELIEVRE.
1084
J. DUCLOS, op. cit., n° 301 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 421.

256
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

La troisième et dernière difficulté, plus délicate que les précédentes, concerne le conflit
entre deux sous-acquéreurs tenant leurs droits d’auteurs distincts, mais tous deux ont les
mêmes ayants cause particuliers d’un auteur commun. La question est ici de savoir si les sous-
acquéreurs peuvent bénéficier de l’application des règles de publicité foncière bien qu’ils ne
tiennent pas leur droit d’un même auteur. Selon l’opinion d’une frange de la doctrine, ils
devraient pouvoir invoquer l’inopposabilité résultant du défaut d’accomplissement de la
publicité foncière même s’ils ne peuvent pas être investis de la qualité de tiers protégé, faute
de tenir leur droit d’un même auteur1085. Ces auteurs soulignent en ce sens que « la présence
d’un ou de plusieurs sous-acquéreurs successifs n’interdit nullement de rechercher l’auteur
commun, ou entre deux sous-acquéreurs, en application des règles de la publicité
foncière »1086. Cette opinion repose sur une explication selon laquelle la sanction de
l’inopposabilité applicable aux premiers acquéreurs pourrait être transmise aux sous-
acquéreurs. L’inopposabilité d’une première vente au second acquéreur qui a publié le
premier, pourrait notamment atteindre le sous-acquéreur, ayant cause du premier acquéreur en
date, quand bien même celui-ci aurait publié son titre d’acquisition avant l’ayant cause du
second. Cependant, en pratique juridique, la jurisprudence française a tendance à privilégier la
lecture stricte de l’article 30-1°, alinéa 1er, du décret du 4 janvier 1955, refusant de fait aux
sous-acquéreurs la capacité d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut de publicité
foncière1087. En effet, le sous-acquéreur du premier acquéreur en date ne peut pas invoquer
l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité contre le sous-
acquéreur du second acquéreur de l’acte de vente dont il a lui-même bénéficié.

369. Deuxièment, les tiers doivent être titulaires d’un droit sur le même immeuble et
soumis à publicité sous peine d’inopposabilité. L’article 30-1°, alinéa 1er du décret du 4
janvier 1955 règlemente qu’ils ne peuvent invoquer l’inopposabilité attachée au défaut
d’accomplissement de la publicité foncière qu’à la condition de se prévaloir d’un droit
concurrent portant sur le même immeuble et susceptible d’entrer en conflit avec l’acte non
publié. Ainsi, le défaut d’accomplissement de la publicité ne peut pas être évoqué par un tiers
d’un droit non soumis à publicité ni par un tiers titulaire d’un droit soumis à publicité mais

1085
J. DUCLOS, op. cit., n° 301 ; S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 421 ; M.-N. JOBARD-
BACHELLIER, Servitude et grandeur de la publicité foncière en droit français, D. 1988, Chron., p.
248.
1086
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, art. cit., p. 248.
1087
Cass. 3e civ., 20 nov. 1984 : JCP N 1986, prat. 9548 ; Journ. not. 1985, art. 58195, note, L.
MARNIERRE.

257
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

seulement à titre d’information. Le même cas s’applique également aux tiers titulaires d’un
droit soumis à publicité foncière, mais portant sur un immeuble différent de celui concerné
par l’autre droit en conflit.

Il résulte également de cette condition que les créanciers chirographaires n’ont pas le
droit d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut de la publicité foncière, même s’ils y ont
un intérêt. Cette solution a été critiquée par certains auteurs français1088, compte tenu du
caractère préjudiciable de la situation pour les créanciers chirographaires. Néanmoins, elle se
justifie à travers deux raisons notables. D’une part, les créanciers chirographaires n’ont pas
véritablement un droit concurrent sur l’immeuble, puisqu’ils bénéficient seulement d’un droit
de gage général sur le patrimoine de leur débiteur. D’autre part, leur droit n’est pas soumis à
publicité.

370. Troisièment, les tiers doivent eux-mêmes avoir procédé à la publicité foncière
de leur droit. Cette condition est également prévue par l’article 30, 1°, alinéa 1er, du décret du
4 janvier 1955, selon lequel « les actes et décisions […] sont […] inopposables aux tiers qui,
[…] ont acquis […] des droits concurrents en vertu d’actes ou de décisions soumis à la même
obligation de publicité, ou ont fait inscrire des privilèges ou hypothèques ». C’est une
application de l’adage « prior tempore, potior jure »1089 pour la publicité foncière. Ainsi, tant
qu’aucun des ayants cause à titre particulier en concurrence n’a publié son droit, les règles de
la publicité sont sans incidence et le conflit ne peut se résoudre que sur le terrain de
l’efficacité des conventions passées ou des droits acquis1090.

Cependant, la question qui se pose est celle de savoir lequel, parmi les assujettis, peut
bénéficier de la protection des règles de publicité foncière dans la mesure où elle est faite par
ceux-ci un même jour ? Dans cette hypothèse, il convient de distinguer les deux cas suivants.
Premièrement, si les actes présentés en vue de la publicité foncière comportent des dates
différentes, l’acte de préférence est celui au titre plus ancien. Cette solution « s’applique non
seulement en cas de conflit entre personnes tenant toutes deux leurs droits d’actes
authentiques, mais aussi lorsque l’une d’elles ne disposant à l’origine que d’un acte sous seing
privé a fait jouer à son profit l’une des procédures prévues par l’article 37-2 du décret du 4

1088
Par exemple, S. PIEDELIEVRE, op. cit., n° 425 ; M. PLANIOL et G. RIPERT par PICARD,
Traité pratique de droit civil français, t. 3, Les biens, 2e, éd., n° 644.
1089
H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, 3e, éd., Litec, 1992, n° 323.
1090
V. Cass. 1e civ., 21 mai 1968 : JCP N 1968, II, 15614, note R.L. - Cass. 3e civ., 13 mars 1974 :
Bull. civ. III, n° 119. - V. encore Cass. 1e civ., 12 nov. 1975 : JCP N 1976, II, 18359, note DAGOT.

258
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

janvier 1955 »1091. « Lorsque l’un des actes est un commandement valant saisie immobilière,
la date à prendre en considération, en cas de formalités de publicité foncière requises le même
jour, est non pas celle du commandement mais celle du titre exécutoire en vertu duquel est
opérée la saisie »1092. Deuxièmement, si les actes présentés en vue de la publicité ont des dates
identiques, l’article 31-3 de ce décret dispose que les formalités seront en principe réputées de
même rang. « Deux exceptions sont cependant prévues : la première résulte de l'article 31-2,
lequel prévoit qu'en cas d'identité de date entre une inscription hypothécaire et un autre acte
soumis à publicité à fin d'opposabilité, l'inscription hypothécaire est réputée antérieure ; la
seconde concerne l'hypothèse où il y aurait identité de date du titre exécutoire mentionné dans
le commandement valant saisie immobilière et de l'autre acte en conflit et donne la priorité au
commandement »1093.

371. Quatrièment, les tiers ne doivent pas eux-mêmes être responsables du défaut de
publicité foncière. A cet égard, l’article 30, 1°, alinéa 2 du décret du 4 janvier 1955
réglemente que les tiers « qui étaient eux-mêmes chargés de faire publier les droits
concurrents, ou leurs ayants cause universels » ne peuvent se prévaloir de l’inopposabilité
attachée au défaut de publicité. Ce texte ne permet pas à une personne qui a deux qualités
différentes dans une opération soumise à publicité, d’agir pour son propre compte et a la
qualité de représentant d’un autre ayant cause à titre particulier du même auteur1094.

Au demeurant, il convient de noter que pour cette condition de qualité de tiers prévue
par l’article 30-1°, alinéa 2, du décret du 4 janvier 1955, la jurisprudence refuse de faire la
distinction entre celui qui est chargé directement de la publicité et celui qui doit seulement
veiller à son accomplissement. D’après elle, le tiers ne peut pas invoquer l’inopposabilité
même s’il n’est tenu de la publicité qu’à titre subsidiaire : sur le terrain de l’inopposabilité,
peu importe si le tiers veille seulement à l’accomplissement des formalités de publicité que

1091
F. MAGNIN, J.-Cl, Civil annexes, V. Publicité foncière, Fasc., 37, n° 37. Voir plus CA Paris, 29
juin 1964 : JCP N 1965, II, 13997, note H. BULTE ; Gaz. Pal. 1965, 1, p. 21 ; RTD civ. 1965, p. 376,
obs. BREDIN.
1092
F. MAGNIN, op. cit, n° 37. Voir également Art. 31-4, du décret n° 55-22, 4 janv. 1955.
1093
Ibid.
1094
Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Droit cviil, Les sûretés, La publicité foncière, 5e, éd., Dalloz,
2009, n° 867 et s.

259
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

doit assurer un autre tiers désigné par la loi, tel que par exemple le notaire rédacteur de l’acte
à publier1095.

372. Dès lors, l’on constate que la personne invoque l’inopposabilité attachée au
défaut d’accomplissement de la publicité foncière est conçue de façon assez restrictive. Ceci
réduit aussi l’utilité de la forme de publicité appliquée à la matière de publicité foncière. En
théorie, cette dernière pourrait être utile à tous les tiers ayant un intérêt à être protégés par un
tel formalisme. Néanmoins, en pratique, elle n’est utile que pour les tiers qui peuvent
invoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité.

b. Les tiers au contrat de donation susceptible

373. A la différence des tiers prévus par le décret du 4 janvier 1955 qui viennent
d’être envisagés, les tiers au contrat de donation susceptibles d’hypothèques dans le Code
civil français sont largement définis1096. Ils sont réglementés par les articles 939 à 942 du
Code civil pour la publicité des donations de droits réels susceptibles d’hypothèques, ainsi
que par les articles 1069 à 1072 du même Code pour les substitutions de droits réels
immobiliers. Aux termes de l’article 941 du Code civil français, « le défaut de publication
pourra être opposé par toutes personnes ayant intérêt, excepté toutefois celles qui sont
chargées de faire faire la publication, ou leurs ayants cause, et le donateur ».

En effet, la distinction entre les tiers visés par le décret du 4 janvier 1955 et ceux prévus
par le Code civil français n’est pas exagérée. Les conditions pour qu’ils soient qualifiés sont
communes. Pour être tiers au sens du Code civil et du décret du 4 janvier 1955, il faut y avoir
un intérêt : ne pas avoir été chargé de la publication, être exempt de faute et ne pas avoir en
commis. De même, les ayants cause universels1097 ou à titre universel du donateur de biens
susceptibles d’hypothèques, ainsi que les héritiers du donateur ne sont pas des personnes
ayant intérêt à invoquer le défaut de publication de la donation1098.

Cependant, il existe une séparation à propos des créanciers chirographaires. Ces

derniers, implicitement exclus des tiers par le décret du 4 janvier 1955, ont la capacité de se

1095
V. en ce sens, Civ. 3er, 3 octobre, 1973, Bull. civ., III, n° 505 ; Defrénois, 1974, art. 30553, p. 340,
obs. J.-L.
1096
V. par exemple, CREDA, E. FORTIS et A. REYGROBELET, Les effets juridiques de la publicité
foncière, in Publicités légales et informations dans les affaires, sous la direction de A. SAYAG, éd.,
Litec, 1992, n° 174, p. 152.
1097
Cass. civ., 1e août 1878 : DP 1879, 1, p. 167.
1098
Cass. civ., 1e juin 1897 : DP 1898, 1, p. 56.

260
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

prévaloir du défaut d’accomplissement de la publicité des donations susceptibles

d’hypothèques. La loi leur offre également la possibilité de préciser leurs droits sur les
immeubles du débiteur, voire de devenir titulaires d’un véritable droit réel sur ces biens. Un
décret du 17 juin 1938 a modifié les règles de la saisie-immobilière et a rendu possible une
publication du droit « consolidé » du créancier chirographaire, devenant alors un tiers au sens
de la publicité foncière. Selon plusieurs hypothèses, les créanciers chirographaires sont donc
des tiers pouvant se prévaloir du défaut de publicité des actes à titre onéreux. Ils peuvent aussi
préciser leur droit en procédant à saisie de tel ou tel immeuble. Ils n’obtiennent pas un droit
réel sur cet immeuble mais la publication de ce droit fait du créancier saisissant un tiers au
sens de la publicité foncière : les aliénations publiées, après le dépôt du commandement
valant saisie, ne sont pas opposables aux créanciers saisissants.

374. A vrai dire, la notion de tiers au contrat de donation susceptible d’hypothèques

est plus large que celle en matière de publicité puisque cette dernière exige encore trois
conditions supplémentaires pour que les tiers puissent invoquer l’inopposabilité attachée au
défaut d’accomplissement de la publicité foncière. Cette différence peut être justifiée par une
finalité différente entre ces deux textes. La publicité foncière du contrat de donation
susceptible d’hypothèques du Code civil français a été inspirée par l’ordonnance de Villers-
Cotterêts de 1539 sur l’insinuation des donations : son but primordial n’était pas la protection
des tiers mais celle de la famille du donateur contre des libéralités excessives ; la publicité
foncière du décret du 4 janvier 1955 est donc destinée à protéger les tiers à l’acte juridique à
titre onéreux.

2. La détermination de la qualité de tiers en matière de publicité de la cession et de

la location-gérance du fonds de commerce

375. Les tiers en matière de publicité de la cession et de la location du fonds de

commerce sont définis de façon assez atypique. A la différence de la notion de tiers en
matière de publicité foncière, elle n’est pas réglementée par le législateur. Aucun texte ne lui
est en effet consacré en dehors de quelques dispositions générales traitant des formalités de la
publicité du fonds de commerce et de la location-gérance du fonds par voie de presse.

376. Selon l’article L. 141-17 du Code de commerce français, « l’acquéreur qui paie
son vendeur sans avoir fait les publications dans les formes prescrites, ou avant l’expiration
du délai de dix jours, n’est pas libéré à l’égard des tiers ». Ce texte indique que la publicité de
la cession requise pour l’acquéreur a pour but de rendre opposable le paiement du prix à
l’expiration du délai d’opposition. A la différence de la publicité foncière qui est une

261
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

condition d’opposabilité à l’égard des tiers, elle n’a pas pour but de leur rendre la cession
opposable aux tiers et ne peut point régler le conflit entre deux acquéreurs successifs d’un
même fonds. De ce fait, en cas de paiement du vendeur dans le respect des formalités,
l’acquéreur n’est pas libéré à l’égard des tiers. Ces derniers peuvent lui demander de payer
une deuxième fois : « le paiement prématuré du prix de vente par l’acquéreur d’un fonds de
commerce peut contraindre cet acquéreur à payer le prix une seconde fois à la demande des
créanciers du vendeur »1099.

Compte tenu du but fixé à la publicité du fonds de commerce, tous les tiers y ayant
intérêt n’ont pas nécessairement la qualité pour invoquer l’inopposabilité attachée au défaut
d’accomplissement de la publicité du fonds de commerce. Seuls, les créanciers du vendeur
sont autorisés à se prévaloir du défaut d’accomplissement de cette mesure de publicité. Les
créanciers du vendeur peuvent, si les formalités de publicité ne sont pas accomplies, lui
demander de payer une seconde fois. Cette faculté est ouverte non seulement aux créanciers
chirographaires, mais également à ceux inscrits, qui ont intérêt à renoncer immédiatement à
leur droit pour participer à la distribution du prix1100.

Les autres tiers ne sont, en revanche, pas recevables à invoquer l’inopposabilité du

défaut d’accomplissement de la publicité du fonds de commerce, même s’ils y ont un intérêt.
Tel est le cas du second acquéreur en date qui ne peut pas prétendre que la cession consentie
antérieurement par son auteur à une tierce personne sur le même fonds lui est inopposable, au
simple motif qu’elle n’a pas fait l’objet des formalités de publicité1101. Ces tiers n’ayant pas la
qualité pour se prévaloir du non-accomplissement de la publicité, il faut leur appliquer les
règles issues du droit commun. Les conflits entre acquéreurs ou gérants successifs doivent,
par conséquent, être tranchés en fonction des dates de conclusion des contrats concurrents.

377. Comme pour la cession du fonds de commerce, les créanciers du locataire-

gérant peuvent demander la responsabilité solidaire du loueur s’il n’a pas accompli la forme
de publicité. En effet, ils peuvent obtenir de lui le paiement des dettes contractées par leur
débiteur à l’occasion de l’exploitation du fonds.

1099
Cass. Com., 24 2005, pourvoi n° 01-15337, Bulletin. Voir aussi F. COLLART DUTILLEUL,
RDC, 1 octobre 2005 n° 4, P. 1073.
1100
C.-Th, BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 123 ; Ch. BOUTRY, Le sort des créanciers du cédant lors
de la vente d’un fonds de commerce, JCP et., N et I, n° 8, 23 février 2001, p. 478.
1101
J. DOCLOS, op.cit., n° 348.

262
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

378. Pour conclure cette sous-section, signalons que, afin de mettre en œuvre la
sanction de l’inobservation de la forme de publicité, il est nécessaire de déterminer le tiers
ayant le droit d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut de forme de publicité. Or, dans
certains cas, cette règle n’est pas applicable lorsque la forme de publicité fait défaut.

§ 2. Les limites à l’inopposabilité de l’acte juridique

non publié

379. Généralement, si la forme de publicité fait défaut, les tiers concernés peuvent
invoquer l’inopposabilité attachée à l’inaccomplissement de la forme de publicité puisqu’elle
est une condition d’opposabilité de l’acte juridique1102. Toutefois, l’application de cette règle
est loin d’être absolue. Il est des circonstances où le défaut d’accomplissement de la forme de
publicité ne prive pas l’acte de son opposabilité aux tiers concernés ; c’est-à-dire que les
assujettis peuvent bénéficier de la protection des règles de la forme de publicité, même s’ils
n’accomplissent pas cette forme.

Pour savoir dans quelle mesure les tiers concernés ne peuvent pas se prévaloir de
l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité, il convient de
rechercher les circonstances rendant la forme de publicité inutile à l’égard de ces tiers. Il
s’agit alors des circonstances de la mauvaise foi (A) et de la renonciation des tiers (B).

A. La mauvaise foi des tiers écarte la sanction de

l’inopposabilité

380. La mauvaise foi des tiers est la circonstance la plus habituelle qui les prive de
leur faculté d’invoquer l’inopposabilité sanctionnant le défaut d’accomplissement de la forme
de publicité, même s’ils ont normalement qualité pour le faire. On peut citer, à ce sujet, de
nombreux exemples.

381. Premièrement, il convient de citer la mauvaise foi des tiers en matière de

publicité foncière qui est un exemple caractéristique échappant à la sanction attachée au

1102
V. supra, n° 359 et s.

263
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

défaut d’accomplissement de la forme de publicité1103. A ce propos, la jurisprudence française

a connu une évolution significative en faveur de la connaissance effective des tiers. A
l’origine, elle ne permettait pas au premier acquéreur d’invoquer l’inopposabilité de la vente
non publiée du fait que le second acquéreur le connaissait1104. L’argument de cette décision
s’appuyait sur le besoin de sécurité des transactions1105. Le principe de l’inopposabilité ne
devait pas être remis en cause par des exceptions. Toutefois, cette règle a été assortie d’une
atténuation. Dans la pratique, « le tiers connaît souvent la première vente parce qu’il est un
complice du vendeur, lequel procède à accomplir les formalités de publicité en premier. Pour
sanctionner ce genre de manœuvres, la jurisprudence a exigé la preuve d’un concert
frauduleux entre le vendeur et le second acquéreur pour que la première vente, bien que non
publiée, soit opposable à ce dernier »1106.

Dès les années 1960, la Cour de cassation française « a élargi l’atténuation initialement
limitée à l’hypothèse d’un concert frauduleux. Elle s’est, d’abord, contentée d’une simple
fraude du second acquéreur, sans requérir que le vendeur soit impliqué dans un concert
frauduleux »1107. Ensuite, en 1968, la Cour de cassation, ayant abandonné toute référence à la
fraude, s’est contentée d’une simple faute de la part du second acquéreur1108. Enfin, en 1974,
elle a précisé que « l’acquisition d’un immeuble, en connaissance de sa précédente cession à
un tiers, [était] constitutive d’une faute qui ne [permettait] pas au second acquéreur
d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière »1109.

Cette solution peut s’expliquer par l’intermédiaire de la notion de faute sur le terrain de
la responsabilité civile s’appliquant à la publicité foncière1110. L’opposabilité de la première
vente, non publiée, constitue la réparation en nature du préjudice. Néanmoins, certains auteurs

1103
M. BILLIAU, L’opposabilité des contrats relatifs aux droits réels, in Les effets du contrat à l’égard
des tiers, Comparaisons franco-belges, éd., LGDJ, 1993, n° 42.
1104
Sur cette évolution en matière de publicité foncière : M. GOBERT, « La publicité foncière
française, cette mal aimée », in Etudes Jacques FLOUR, Répertoire du notariat Défrénois, 1979, p.
207 et s. ; J. DUCLOS, L’opposabilité. Essai d’une théorie générale, éd., LGDJ, 1984, p. 439 et s.
1105
S. CORNULOUP, La publicité des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit
interne et du droit international, éd., LGDJ, 2003, n° 107.
1106
Par exemple, Req. 6 avril 1925 et 7 décembre 1925, D. H. 1926, I, 187, note SAVATIER.
1107
S. CORNULOUP, op. et loc cit.
1108
3e Civ. 22 mars 1968, D.1968, 412, note J. MAZEAUD ; JCP 1968.II.15587, note PLANCQEEL ;
RTD civ.1968, note BREDIN.
1109
Cass. Civ. 3e, 30 janvier 1974, Defrénois, 1974, art. 30631, p. 638, note G. GOUBEAUX. V. aussi,
S. CORNULOUP, op. cit., n° 108.
1110
Ibid.

264
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

estiment que le biais par la responsabilité n’est pas nécessaire pour aboutir à l’opposabilité de
la première vente au second acquéreur. Il serait possible de dire que la bonne foi du tiers
constitue une condition d’application des règles de la publicité foncière. Dans la mesure où le
second acquéreur avait connaissance de la première vente, il est de mauvaise foi. Par
conséquent, il suffit de constater que la connaissance personnelle aboutit à un même résultat,
peu importent les justifications qui soutiennent la jurisprudence prenant en compte la
connaissance effective d’un tiers.

382. Deuxièmement, c’est le cas de la mauvaise foi des tiers en matière de publicité
du contrat de mariage qui permet d’échapper à la sanction de l’inopposabilité attachée au
défaut d’accomplissement de la forme de publicité. On le sait, le contrat de mariage ne peut
être opposé aux tiers que s’il est mentionné dans l’acte de mariage. Cependant, cette règle est
atténuée dans la mesure où ils connaissent l’existence du contrat de mariage passé entre les
époux. De ce point de vue, l’article 1394, alinéa 3, du Code civil français précise : « si l’acte
de mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de contrat, les époux seront, à l’égard des tiers,
réputés mariés sous le régime de droit commun, à moins que, dans les actes passés avec ces
tiers, ils n’aient déclaré avoir fait un contrat de mariage ». Dans ce texte, il faut constater que
même si la publicité n’a pas été accomplie par les assujettis, le contrat de mariage n’est pas
sanctionné par l’inopposabilité aux tiers si ceux-ci connaissaient l’existence de ce contrat.

De même, l’article 1397, alinéa 6, du même Code à propos du changement de régime

matrimonial énonce que, pour changer de régime matrimonial, même en l’absence de mention
dans l’acte de mariage, le changement n’en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes
passés avec eux, les époux ont déclaré avoir modifié leur régime matrimonial1111. Ces textes
indiquent donc la connaissance effective par le tiers de l’existence du contrat de mariage ou
du changement de régime qui est une circonstance visant à échapper à la sanction de
l’inopposabilité aux tiers1112.

383. La publicité des opérations de crédit-bail en matière mobilière est le troisième

exemple pour expliquer la circonstance de la mauvaise foi des tiers que prévoit le droit
français. C’est ainsi qu’aux termes de l’article R. 313-10 du Code monétaire et financier,

1111
Aux termes de l’article 1397, alinéa 6 du Code civil français, « le changement a effet entre les
parties à la date de l’acte ou du jugement qui le prévoit et, à l’égard des tiers, trois mois après que
mention en a été portée en marge de l’acte de mariage. Toutefois, en l’absence même de cette mention,
le changement n’en est pas moins opposable aux tiers si, dans les actes passés avec eux, les époux ont
déclaré avoir modifié leur régime matrimonial ».
1112
C.- T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 199.

265
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

l’entreprise de crédit-bail « ne peut pas opposer aux créanciers ou aux ayants cause à titre
onéreux de ses clients, ses droits sur les biens dont elle a conservé la propriété quand
l’opération n’ [était] pas publiée, sauf si elle établit que les intéressés avaient eu connaissance
de l’existence de ces droits »1113. A vrai dire, la sanction du défaut de publicité est clairement
considérée comme étant la déchéance de l’opposabilité naturelle de l’acte. Cependant, lorsque
les tiers sont de mauvaise foi, ils n’ont pas la faculté de se prévaloir du défaut de publicité1114.

384. Le défaut de la publicité de l’acte juridique en matière de brevet d’invention

illustre le quatrième exemple de cette hypothèse. Aux termes de l’article L. 613-9 du Code de
la propriété intellectuelle, si tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachés à une
demande de brevet ou à un brevet doivent, sous peine d’inopposabilité, être inscrits au registre
national des brevets, un tel acte peut néanmoins être « opposable aux tiers qui ont acquis des
droits après la date de cet acte » et « qui avaient connaissance de celui-ci lors de l’acquisition
de ces doits ». Comme pour le cas précédent, le législateur reconnaît ici expressément qu’il
est possible de ne pas appliquer l’inopposabilité sanctionnant normalement le défaut de
publicité dès lors que le tiers est de mauvaise foi.

385. Certains exemples nous permettent donc de constater que la mauvaise foi des
tiers les prive de leur faculté d’invoquer l’inopposabilité attachée au défaut
d’accomplissement de la forme de publicité. Autrement dit, ce défaut n’est pas sanctionné par
l’inopposabilité aux tiers de l’acte non publié. Cette solution peut s’expliquer par la théorie de
l’apparence en matière de formalisme de publicité1115. Comme on le sait, la forme de publicité
a pour finalité d’informer les tiers1116 ; de cette sorte, elle ne présente d’utilité pour les tiers
que si ces derniers ne sont pas déjà informés de la réalité juridique. Si le tiers a eu, de façon
certaine, connaissance de cette réalité, il n’est alors plus nécessaire de sanctionner à son égard
le défaut d’accomplissement de la forme de publicité. De ce fait, on peut estimer que les tiers
ont été suffisamment protégés et que le jeu de la sanction de l’inopposabilité est dépourvu

1113
V. Pour un exemple d’application, Com., 11 février 1997, D. aff. 1997, p. 348. La preuve de cette
connaissance pourra être facilitée par l’accomplissement d’autres publicités, de fait ou légales. Le
crédit-bailleur peut ainsi se prévaloir de l’apposition de plaques à son initiative sur le matériel loué
pour établir que le tiers ne pouvait ignorer l’existence de ses droits. Il peut aussi invoquer la publicité
comptable du crédit-bail, laquelle incombe au preneur. V. en ce sens : J. DUCLOS, op. cit, n° 424 et
425 ; C.-T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 210, p. 144 ; E.-M. BEY, De la publicité des opérations
de crédit-bail mobilier, JCP éd., N. 1974, I, n° 2549.
1114
C.-T. BARREAU-SALIOU, op. cit., n° 210.
1115
S. CORNELOUP, La publicité des situations juridiques, Une approche franco-allemande du droit
interne et du droit international privé, éd., LGDJ, 2003, n° 107 et s.
1116
V. supra, n° 341 et s.

266
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

d’opposabilité. Autrement dit, la mauvaise foi des tiers doit être analysée comme une
circonstance de nature à rendre la forme de publicité inutile à leur égard. C’est pourquoi, le
droit français ne permet pas aux tiers de bénéficier de la protection des règles de forme de
publicité pour cette hypothèse.

Cette solution paraît aussi légitime d’un point de vue moral. La forme de publicité ne
doit pas constituer une prime à la mauvaise foi, conduisant à des solutions qui favoriseraient
la déloyauté des tiers. En effet, il ne faut pas encourager leur hypocrisie, étant parfaitement
informés de la réalité juridique et feignante de la méconnaître. On ne saurait autoriser un tiers
à agir en connaissance de cause et à prétendre ensuite tout ignorer en invoquant
l’inaccomplissement de la forme de publicité prévue par la loi. L’attitude artificielle ainsi
adoptée nuirait certainement à la sécurité des relations juridiques en justifiant des
comportements malhonnêtes.

B. Les autres circonstances permettant d’échapper à la

sanction de l’inopposabilité

386. En général, l’inobservation de la forme de publicité est sanctionnée par

l’inopposabilité aux tiers lorsqu’ils sont de bonne foi. Autrement dit, ceux-ci ne peuvent pas
évoquer l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité s’ils
sont de mauvaise foi. C’est la première circonstance qui permet d’échapper à la sanction de
l’inopposabilité aux tiers de l’acte juridique, que l’on a précédemment décelée. De son côté,
d’autres circonstances autorisent également les assujettis à éviter de sanctionner une telle
inopposabilité. Il s’agit alors de la prescription extinctive et de la renonciation des tiers.

387. Comme tout droit d’agir en justice, la faculté d’invoquer l’inopposabilité fait
l’objet d’une prescription extinctive. Le tiers concerné ne peut invoquer l’inopposabilité de
l’acte non publié dans le délai de la prescription1117. En dehors de ce délai, il ne se prévaut pas
de l’inopposabilité attachée au défaut d’accomplissement de la forme de publicité. Tel est le
cas du créancier qui ne pourra plus bénéficier de la protection résultant de la sanction de
l’inopposabilité lorsque son droit de créance aura été éteint par prescription.

L’inopposabilité peut disparaître également par extinction du droit du tiers, mais par
consolidation du droit de l’assujetti. Ainsi, un tiers ne peut pas soulever l’inopposabilité de

1117
D. BASTIAN, Essai d’une théorie générale de l’inopposabilité, thèse, Paris, 1929, p. 107.

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NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

l’acte d’acquisition non publié à l’encontre de l’acquéreur d’un immeuble devenu propriétaire
incommutable par le biais de la prescription acquisitive. Dans ces deux cas, on constate que le
défaut d’accomplissement de la forme de publicité échappe à la sanction de l’inopposabilité
aux tiers.

388. La renonciation des tiers les prive également de leur faculté d’invoquer
l’inopposabilité. Cela signifie que l’acte juridique non publié n’est pas sanctionné par
l’inopposabilité aux tiers. La forme de publicité, comme on l’a envisagé, est destinée à
protéger les tiers, qui n’est, en ce sens, pas d’ordre public1118. Ainsi, le tiers peut renoncer à
invoquer l’inopposabilité sanctionnant le défaut d’accomplissement de la forme de publicité.
Cette renonciation suppose la capacité du tiers et peut intervenir postérieurement ou
antérieurement à la naissance du droit à l’inopposabilité. Ce sujet peut, notamment s’il est
capable, renoncer par avance à l’inopposabilité d’une hypothèque non inscrite. Il n’y a alors
aucune raison de ne pas valider ce renoncement pour imposer au tiers une protection qu’il
refuse en connaissance de cause.

Toutefois, si la renonciation est valable quel que soit le moment où elle est consentie,
c’est à condition qu’elle vise un acte déterminé. Un tiers ne peut pas ainsi s’engager de façon
générale à respecter tous les actes de son auteur qui n’auraient pas été publiés. Un
engagement de ce type doit être tenu pour nul dans la mesure où le tiers ne peut, exactement
se rendre compte des conséquences de sa renonciation. De plus, la forme de renonciation au
bénéficie de l’inopposabilité peut être expresse ou tacite. Mais il est assez rare, en pratique,
qu’un tiers renonce expressément à cette protection. Le plus souvent, la renonciation doit être
déduite, en l’absence de déclaration expresse du tiers, de certains éléments de fait. Le
problème est alors de déterminer quels sont ces éléments susceptibles de fonder une telle
renonciation tacite. Mais on observe que cette circonstance reste purement théorique en
l’absence d’une décision de la jurisprudence.

389. En conclusion de ce chapitre consacré à la forme de publicité en droit français,

on peut confirmer qu’elle est une condition d’opposabilité aux tiers de l’acte juridique. Elle
peut revêtir différents aspects, soit une condition d’opposabilité d’ordre, soit une condition
d’opposabilité simple. Elle permet aux acteurs directs assujettis de résoudre des conflits de
droits concurrents ou d’invoquer l’efficacité des éléments juridiques concernés en dehors de
tout conflit de ce type. A ce titre, elle se distingue des autres mesures de publicité dont le

1118
D. BASTIAN, Essai d’une théorie générale de l’inopposabilité, thèse, Paris, 1929, p. 101 ; A.
WEILL, note sous Toulouse, 7 novembre 1950, D. 1952, p. 236.

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NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

défaut n’est pas sanctionné par l’inopposabilité, comme les publicités obligatoires et les
publicités facultatives.

La forme de publicité est un instrument juridique ayant pour but d’informer les tiers de
l’acte juridique, ainsi que de les protéger. Par voie de conséquence, son inonbservation doit
être sanctionnée par l’inopposabiltié de l’acte non-publié aux tiers. Néanmoins, il est
nécessaire d’observer que cette sanction n’est pas absolue. La loi permet aux assujettis d’y
échapper grâce à certaines circonstances telles que la mauvaise foi du tiers, ou la renonciation
et l’expiation du délai d’agir en justice.

269
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Conclusion générale

390. Après cette étude comparative sur le formalisme du contrat en droits français et
vietnamien, l’on peut noter à propos de ce thème, certains points importants dans les deux
droits.

Le principe, en droit contemporain, est que le contrat se conclut par le seul accord de la
volonté des parties, sans avoir besoin de formes déterminées. Pour cette raison, il s’avère
mieux adapté aux échanges de l’économie complexe. Toutefois, ce principe peut, dans
certains cas, soit aboutir à un engagement à la légère, soit favoriser des manœuvres
frauduleuses d’un contractant parce que les forces entre contractants sont très inégales. En
réalité, la théorie des vices du consentement n’est plus considérée comme suffisante pour
garantir seule l’utilité et la justice du contrat conclu. Cependant, on constate que le
formalisme peut rééquilibrer les relations contractuelles en renforçant l’information des
parties et des tiers et en les incitant à la réflexion.

391. Il s’agit, tout d’abord, du formalisme accentué. La forme constitue ici une
condition supplémentaire de formation du contrat venant s’ajouter aux conditions de fond. Ce
groupe comprend deux catégories : l’accomplissement d’une solennité pour le contrat
solennel et la remise de la chose pour le contrat réel.

En droit français, la forme solennelle du contrat solennel est une forme requise pour
l’extériorisation du consentement des parties, à peine de nullité, de sorte qu’elle n’est pas
susceptible d’être régularisée. Au contraire, en droit vietnamien, elle concerne le contrat en
son ensemble en ce sens qu’elle peut être réparée en cas de défaut. Ainsi, le contrat solennel
ne sera frappé de nullité que dans la mesure où les parties ne réparent pas le vice de forme
solennelle pendant un délai prévu par la loi. Cette solution du droit vietnamien se distingue de
celle du droit français puisque, pour ce dernier, la nullité est prononcée si la forme solennelle
n’a pas été remplie par les parties et il ne leur est pas permis de réparer le défaut de forme
solennelle.

Quant à la catégorie des contrats réels, qui fait l’objet d’une contestation au sein de la
doctrine française, elle remonte au droit romain. D’après ses partisans, ce sont des contrats
formalistes, unilatéraux, dont la formation dépend de la remise de l’objet du contrat. Ses
détracteurs soutiennent qu’ils sont consensuels et synallagmatiques et la remise de la chose ne
serait que le premier acte d’exécution du contrat. Nous soutenons, pour notre part, qu’il existe

270
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

une catégorie de contrats réels en droit moderne dont la remise de la chose constitue une
condition supplémentaire de formation du contrat, ayant pour finalité de renforcer la densité
du consentement des parties. Elle est le fruit d’une évolution progressive de la catégorie des
contrats réels en droit romain. Dans cette catégorie, on ne voit pas beaucoup d’aspects
différents entre les deux systèmes juridiques.

392. Ensuite, fut analysé le formalisme atténué : la forme ne constitue qu’une

condition d’efficacité du contrat. En effet, le défaut d’accomplissement d’une telle forme
n’entraîne pas la nullité du contrat, mais l’inefficacité juridique à un degré quelconque,
puisque cette forme ne concerne pas l’extériorisation du consentement des parties. Dans ce
formalisme, l’on constate une distinction notable entre le droit français et le droit vietnamien
car ce dernier ne reconnaît pas le formalisme atténué du contrat. En droit vietnamien, la
preuve des actes est libre et la forme de publicité est rangée parmi les formes solennelles du
contrat.

La forme probatoire est une forme requise pour prouver l’existence et le contenu d’un
acte juridique dont l’objet excède 1500 euros. A défaut de preuve préconstituée, le contrat
n’est pas prouvé par témoins ou présomption, mais peut être établi par aveu et par serment.
Exceptionnellement, la preuve testimoniale est admise ; elle vise à compléter un
commencement de preuve par écrit ou bien elle joue en cas d’impossibilité d’établir une
preuve préconstituée ; elle joue encore en matière commerciale. Dans ces cas, il s’agit
d’exceptions aux règles de preuve préconstituée de l’article 1341 du Code civil français.

La forme de publicité est imposée pour informer les tiers de l’existence de l’acte
juridique dont le défaut est sanctionné par l’inopposabiltié de l’acte aux tiers. Néanmoins, il
faut constater que cette règle ne s’applique pas en certaines circonstances telles celles tenant à
la mauvaise foi des tiers, à leur renonciation au droit d’invoquer l’inopposabilité attachée au
défaut d’accomplissement de la forme de publicité, ou au jeu de la prescription extintive.

393. Finalement, nous soutenons que le formalisme actuel ne peut pas être considéré
comme une exception au consensualisme, mais véritablement comme un instrument légal de
sécurité juridique en raison des finalités qui sont les siennes, au premier rang desquelles figure
la nécessité de garantir la sécurité contractuelle.

271
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

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AUBERT (J.-L),

- obs. sous Cass. 3e civ. 22 février 1977, Bull. civ. III, n° 91, Defrénois 1977. 1262 ;

- obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, Defrénois
2000, p. 720 ;

- note sous Cass. 3e civ., 7 février 1990 : Bull. civ. 1990, III, n° 40, Defrénois 1991, p.
550 ;

- note sous Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n° 39, Defrénois 1993.730. note sous
Civ. 3e, 13 février 1991: Bull. civ. III, n° 58, Defrénois 1991. 1264.

AYNES (L.),
- obs. sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ. 1993, III, n° 55, Defrénois 1993,
art. 35617, n° 104 ;
- note sous Cass. 3e civ. 7 janvier 1987 : Bull. civ. III, n° 4 ; Gaz. Pal. 1987, 1, p. 219,
Defrénois, 1987, art. 34120, p. 1490, n° 112 ;
- obs. sous Civ. 3e, 11 juin 1997, Defrénois 1997, art. 36703, p. 1431.

BECQUE (G.) et CABRILLAC (H.),

- obs. sous Cass. com. 18 mars 1959, Bull. civ. III, n° 148, RTD com. 1959 ;

- obs. sous CA Orléans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618, RTD com. 1964. 367.

BILLIAU (M.), note sous Civ. 1e, Bull. civ. I, n° 259 ; 10 janvier 1995, JCP N 1995.II.1006.

BOIZARD (M.), note sous Civ. 1e, 24 juin 1981: Bull. civ., I, n° 233; R., p. 49; D. 1982. 397.

BONNEAU (T.), obs. sous Cass. com. 3 avril 2002 [no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, RJDA
8-9/2002, no 930, Banque et droit, juillet-août 2002, p. 44.

BRUSCHI (M.), note sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267 ; D., 1999,
jurisprudence, p. 194.

CABRILLAC (H.) et RIVES-LANGE,

- obs. sous Cass. com., 10 février 1971 : Bull. civ. IV, n° 42 ; RTD com. 1972, p. 126 ;

289
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

- obs. sous Cass. com., 7 novembre 1979 : Gaz. Pal. 1980, RTD com. 1980, p. 115.

CASEY (J.), note sous Civ. 3e, 11 juin 1997, JCP éd., G. 1998.II.10055.

CHAMPENOIS (G.), obs. sous Cass. 3e, civ. 29 mai 2002 : Bull. civ. III n° 118 ; Defrénois,
2002, art. 37611, n° 81.

CHAPUT (Y.), obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, Dalloz Affaires
1997. 382, Dr. sociétés 1997.

CHARTIER (Y.),

- note sous Civ. 1e, 14 février 1995, JCP 1995. II. 22402 ;

- note sous Civ. 1e, 27 novembre 2001 : Bull. civ. I, n° 297 ; D., 2002, p. 119.

CHARTIER (Y.),

- note, sous Civ. 1e, 27 novembre 2001 : Bull. civ. I, n° 297 ; D., 2002, p. 119;

- note sous Civ. 1e, 14 février 1995, JCP 1995. II. 22402.

CHEVALLIER (J.), obs. sous Civ. 1e, 11 juillet 1955 : Bull. civ.I, n° 294 ; 8 août 1967 :
ibid.I, n° 106 ; RTD civ. 1968. 147.

CREDOT (F.-J.) et GERARD (Y.), obs. sous Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I,
no 312, RD bancaire et bourse 1996. 236.

CROCQ (P.),

- obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, RTD civ. 1998. 705 ;

- obs. sous Cass. 1e civ. 10 juillet 1996, Bull. civ. I, no 312, RTD civ. 1996. 955.

DAGOT (M.),

- note sous Civ. 1e, 28 novembre 1972 : JCP G 1973.II.17461 ;

- note sous Cass. 1e civ., 12 nov. 1975 : JCP N 1976, II, 18359 ;

- note sous Cass. 3e civ. 22 février 1977, Bull. civ. III, n° 91, JCP, éd., G. 1979.II.
19223.

DELEBECQUE (Ph.) et SIMLER (Ph.), note sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ.
1993, III, n° 55, RD imm. 1993, p. 402.

DELEBECQUE (Ph.),

- obs. sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267, Defrénois, 1998, p. 1054 ;

290
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

- obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, D. 2000,
somm., p. 358 ;

- obs. sous Cass. com. 28 janvier, 1997, Bull. civ. IV, no 35, JCP 1997. I. 4033, no 19;
note sous Cass. Com. 21 juin 1988, JCP 1989. II. 21170.

E.C. obs. sous Cass. com. 3 avril 2002 no 98-15.193, Bull. civ. IV, no 65, LPA., 11 septembre
2002, p. 7.

FREDERIC (N.), note sous Cass. 1e civ., 30 mai 2000, JCP N et I, 2002.1207.

GAVALDA (Ch.),

- note sous CA Orléans, 6 mars 1963, JCP 1964. II. 13618 ;

- note sous Cass. 1re civ. 8 novembre 1989, D. 1990. 369.

GOURIO (A.), note sous Civ. 3e, 11 juin 1986, D. 1987. 285.

HASSLER (Th.),

- obs. sous Civ. 1e, 16 juillet 1986, D. 1987, som. Com., p. 366;

- obs. sous CA de Paris, 22 février 1991, D. 1992, som. Com., p. 75.

IVAINER (T.), note. sous Cass. 1e civ., 15 juill. 1975 : Bull. civ. 1975, I, n° 241 ; JCP G
1976, II, 18414.

JAMIN (Ch.), note sous Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n° 13 ; D. 2004. 1149.

JOBARD-BACHELLIER (M.-N),

- obs. sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267, D., somm. p. 28 ;

- obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, D. 2001,
p. 1615.

LECUYER (H.), note sous CA de Paris, 16 février 1999 : Juris-Data n° 022860, Droit de la
famille, n° 9, septembre 1999, p. 18.

LEGEAIS (D.), obs. sous Com. 21 janvier 2004, Bull. civ. IV, n° 13, RTD com. 2004.352.

LEVENEUR (L.),

- note sous Cass. 1e civ., 30 oct. 2008, n° 07-20.001, F-D, CNP Assurances X et A :
JurisData n° 2008-045637; Contrats, conc. consom. 2009, comm. 1 ;

291
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

- obs. Cass. 3e civ., 2 octobre 2002 : Contr. Consom. 2003, comm. n° 23; obs. sous
Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, Contrats, conc.,
consomm. 2000, comm. 106 ;

- note sous Civ, 1e, 27 janvier 1993 : Bull. civ. I, n° 39, JCP N 1993.II.256.

LIBCHABER (R.), obs. sous Civ. 1e, 27 novembre 2001 ; Bull. civ. I, n° 297, Defrénois
2002, p. 259.

LIENHARD (A.), obs. sous Cass. com. 15 mars 2005, Bull. civ. IV, no 60, D. 2005, AJ 890.

LOCHOUARN (Y.), obs. sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I.,
n° 105, JCP N 2000, p. 1270.

MALAURIE (Ph.), note sous Civ. 3e, 16 juillet 1974, D. 1974. 681 ; Cass. 3e civ. 22 février
1977, Bull. civ. III, n° 91 ; D. 1978.165

MESTRE (J.) et FAGES (B.), obs. sous Civ, 1e, 21 février 2006 : Bull. civ. I, n° 93, RTD
civ. 2006. 768.

MESTRE (J.),

- note sous Civ. 1e, 16 janvier 1985 : Bull. civ. I. n° 24 ; RTD civ. 1986. 758 ;

- obs. sous Cass. 1e civ., 25 janvier 1989 : Bull. civ. 1989, I, n° 41 ; RTD civ. 1990, p.
79;

- obs. sous Civ. 1e, 13 janvier 1993 : Bull. civ., I, n° 16, RTD civ. 1994. 610 ;

- note sous Civ, 1e, 14 février 1995, D. 1995. 340, RTD civ. 1996. 174 ;

- obs. sous Cass. 3e civ. 23 avril 1997, Bull. civil. III, n° 88, RTD civ. 1998.106.

MIMIN (P.), note sous Cass. civ., 10 juillet 1945 : D. 1946, jurispr. p. 181.

PASCAL (L.), note sous Cass., 3e civ., 13 décembre 2000, D., 2001.2154.

PIEDELIÈVRE (S.),

- note sous Civ. 1e, 14 février 1995: D. 1995. 340 ;

- note sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267, Defrénois, 1999, p. 21 ;

- note sous Cass. 1e civ., 28 mars 2000, n° 97-21.422, Bull. civ. I., n° 105, D. 2000,
p. 482.

292
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

PIZZIO (J.-P.), obs. sous Cass. 1e, civ., 27 mai 1998, Bull.civ. I ; n° 267, D., 2000, somm. p.
50.

REMY (Ph.), obs. sous Cass. 1e civ., 20 juillet 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 267 ; RTD civ.
1982, p. 427.

SAINTE-ROSE (J.), concl. sous Cass. 1e, civ., 28 mars 2000 : Bulletin, civ. 2000, I, n° 105 ;
JCP 2000, II, 10296.

SALATI (O.), note sous Cass. com., 21 janvier 2004 : Juris-Data n° 2004-022000, JCP N et
E, n° 18,, 29 avril 2004, 649.

SCHMIDT (J.), note sous Civ. 3e, 14 janvier 1987, D. 1988. 82.

SIMLER (Ph.),
- note sous Civ. 1e, Com. 26 juin 1990 : Bull. civ. IV, n° 275-277 ; JCP 1992. II.
21923 ;
- note sous Cass. 1e civ, 20 octobre 1993, JCP 1994.II.22351 ;
- obs. sous Cass. 3e civ., 7 avril 1993 : Bull. civ. 1993, III, n° 55, JCP G 1993, I,
n° 3717.

SIZAIRE (D.), obs. sous Cass. 3e civ., 13 décembre 2000 : Bull. civ. III, no 191, Constr.-Urb.
2001, no 27.

STEMMER (B.), note sous Civ. 3e, 5 décembre 1978, Bull. civ. III, n° 361, p. 277 ; JCP N
1979. II. 149.

STOFFEL-MUNCK (Ph.), obs. sous Cass. 1e civ., 7 mars 2006, n° 02-20.374, Bull. civ. I,
n° 138, Dr. & patr. 2006, n° 152, p. 90.

VASSEUR (T.),

- note sous Civ. 1e, 24 juin 1981, JCP 1982. II. 19713 ;

- note sous Civ. 1e, 21 février 2006 : Bull. civ. I, n° 93 ; D. 2007. Pan. 1906 ;

- note sous Cass. 2e civ., 2 février 1983 : D.S. 1983, inf. rap. 470. notes sous Civ. 1e, 24
juin 1981: Bull. civ., I, n° 233; R., p. 49, JCP 1982. II. 19713.

VIRASSAMY (G.), note sous Cass. Civ., 1e, 8 novembre 1989, JCP éd., G, 1900.II.21576.

VOIRIN (P.), note sous Cass. 1e civ., 11 juillet 1960 : Bulletin, civ. I, n° 382 ; D. 1960, p.
702.

293
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

B. En droit vietnamien

Arrêt n° 1145/2005/DS-PT du 06 juin 2005 de la Cour de la Ville de Ho Chi Minh.

Arrêt n° 15/DSPT du 11 novembre 2003 de la Cour de la province de Vinh Long.

Arrêt n° 152/ 2006/ DS-GDT, de la Chambre civile de la Cour populaire suprême, le 18 juillet
2006.

Arrêt n° 198/GDT-DS, 1e Civ., de la Cour populaire suprême, 12 novembre 2003.

Arrêt n° 62/ DSPT, de la Cour populaire de la province de TRA VINH, 7 mai 2004.

Cour d’appel de Khanh Hoa, n° 245, le 15 juillet 2005.

Décision n° 01/2003/NQ-HDTP en date du 16 avril 2003, définissant quelques dispositions

légales dans les résolutions des litiges civils et familiaux du conseil des magistrats de la Cour
suprême populaire, titre I.

Décision n° 772 /CT-TATC du 10 juillet 1959 de la Cour suprême populaire.

294
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Index alphabétique

(Les numéros renvoient aux paragraphes)

A Copie, 308, 309, 310.

Contrat d’assurance, 94, 109, 241, 243.
Acte authentique
Contrat de crédit à la consommation,
- finalité, 62 et s., 249, 254,
173, 174, 175.
255.
Contrat de mariage
- notion, 102 et s.,
- forme, 22, 45, 55,
- supériorité, 252.
- publicité, 322, 356.
Acte d’avocat, 251.
- nullité,
Acte sous seing privé, 15 et s.,
Contrat réel, 145 et s.
- finalité, 62 et s., 250, 255,
- contestation, 148 et s.
251 et s.
- justification, 182 et s.
- notion, 108 et s.,
- notion, 145.
Acte sous seing privé déposé aux rangs
- objet, 192 et s.
d’un acte authentique, 86, 87.
- promesse, 200 et s.
Autorisation, 56, 70 et s.,
Contrat solennel, 49 et s.
Aveu, 219, é35, 239, 243.
Contrat de travail, 72, 109, 223.
B Conversion par réduction, 248.

Brevets, Crédit immobilier, 173, 174.

- cession, n° 109, 195, 350, D

384.
Date, 57, 106, 107, 112.
C Dépôt, 151, 152, 154, 187, 192, 194, 195,

Commencement de preuve par écrit, 276 196, 206.

et s. Donation, 22, 23, 57, 63.

Confirmation, - déguisée, 90

- notion, 133, 134, - indirecte, 90,

- preuve, 188. Don manuel

Consensualisme, 1, 14, 21, 37-42, 87, 94. - contrat réel, 145, 168 et s.

295
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Double original, 249. L

Droit romain
Lettre de change, 91.
- formalisme rituel, 15 et s.
Location-gérance
- remise de la chose, 15.
- publicité, 321, 346, 355,
E 377.

Ecrit, 15, 43 et s. M
- V., acte authentique, acte
Mentions obligatoires
sous seing privé, l’acte d’avocat.
- date, 112.
Enregistrement, 56, 77, 103, 320, 327.
- lieu, 113.
Equivalent fonctionnel, 89 et s., 204.
- objet, 114, 115, 116.
Extériorisation de la volonté
- contrat consensuel, 55 N
- contrat réel, 199- 202. Nullité
- contrat solennel, 55 et s. - absolue et relative, 123-126.

F - détermination, 120- 122

- régime, 127 et s.
Fonction, V. Finalité,
Force probante, 211, 213, 248-251. P
Formalités informatives, 111 et s. Promesse
Formalités de contrôle, 75 et s. - contrat réel, 187,
Formalités habilitantes, 70 et s. - contrat solennel, 85, 86.
Formes probatoires, 211 et s. Prescription, 125, 136, 137, 387.
Preuve, V. 211 et s.
Formes publicitaires, 312 et s.
Formes convenues, 96- 99. S

H Sanction, V. Nullité.
- inopposabilité, 361 et s.
Hypothèque conventionnelle, 22, 45, 57,
- irrecevabilité, 256 et s.
87, 104, 124.
Subrogation conventionnelle, 22, 55, 63,
I 86, 104.
Impossibilité de prouver par écrit, 290 et T
s.
Tiers, 65, 130, 122 et s, 362 et s.
Inopposabilité, 361 et s.

296
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Vente de fonds de commerce, 320, 355,

V
375, 377.

297
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

Table des matières

Introduction ....................................................................................................... 10
I. Présentation du sujet de la thèse ....................................................................... 10
II. Présentation de l’intérêt de la thèse ................................................................. 12
III. Présentation des termes utilisés ...................................................................... 14
IV. Présentation du plan de la thèse ..................................................................... 16
Chapitre préliminaire : l’évolution du formalisme en droit des contrats ... 17
Section I. L’histoire du formalisme du contrat en droit français.............................. 18
1. Le formalisme rituel de l’ancien droit romain ................................................. 18
2. L’érosion du formalisme rituel du droit romain ultérieur ................................ 20
3. Le retour au formalisme rituel de l’ancien droit français ................................. 22
4. Le formalisme : une exception au consensualisme .......................................... 24
Section II. L’histoire du formalisme du contrat en droit vietnamien ....................... 30
1. Les caractéristiques de l’ancien droit vietnamien ............................................ 30
2. Le triomphe du principe du consensualisme dans l’ancien droit vietnamien .. 36
3. Le formalisme, exception au consensualisme dans l’ancien droit vietnamien. 38
Partie 1. Le formalisme accentué ..................................................................... 44
Chapitre 1. Les contrats solennels .................................................................................... 45
Section I. La notion de forme solennelle.......................................................................... 46
§ 1. Les rapports entre la forme solennelle et le consentement .................... 47
A. Le fondement de la forme solennelle .................................................................. 48
1. La forme solennelle requise pour l’extériorisation du consentement .............. 48
2. Les finalités de la forme solennelle .................................................................. 53
B. Les formalités étrangères à l’extériorisation du consentement ........................... 59
1. Les formalités habilitantes ............................................................................... 60
2. Les formalités de contrôle ................................................................................ 62
§ 2. Le caractère impératif de la forme solennelle ......................................... 68
A. La forme solennelle est irremplaçable................................................................. 68
1. L’absence d’équivalence possible .................................................................... 68
2. Le formalisme de substitution .......................................................................... 71
B. L’identification d’une forme solennelle .............................................................. 75
1. L’interprétation de la forme solennelle ............................................................ 75
2. La forme convenue ........................................................................................... 77
Section II. Le régime juridique du contrat solennel ......................................................... 81
§ 1. Les diverses formes solennelles ................................................................. 81
A. L’acte authentique ............................................................................................... 82
B. L’acte sous seing privé ........................................................................................ 86
C. Les mentions obligatoires .................................................................................... 88
1. Les mentions de la date et du lieu de formation ............................................... 89
2. Les mentions relatives à l’objet du contrat ....................................................... 90
§ 2. La sanction de l’inobservation de la forme solennelle ............................ 92
A. La détermination de la sanction........................................................................... 93
1. L’inexistence ou la nullité ................................................................................ 93
2. La nullité absolue et la nullité relative ............................................................. 95
B. Le régime de la nullité ......................................................................................... 98
1. L’action en nullité ............................................................................................ 98

298
NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

2. Les effets de la nullité .................................................................................... 106

Chapitre 2. Les contrats réels .......................................................................................... 112
Section I. La conception traditionnelle du contrat réel .................................................. 114
§ 1. L’admission du contrat réel .................................................................... 114
A. Les textes du code civil ..................................................................................... 114
B. La tradition réelle............................................................................................... 116
§ 2. Le rejet du contrat réel ............................................................................ 119
A. Les observations critiques ................................................................................. 119
B. Les solutions pratiques ...................................................................................... 121
Section II. La conception moderne du contrat réel ........................................................ 125
§ 1. L’évolution des contrats réels ................................................................. 125
A. Le contrat de don manuel .................................................................................. 126
B. Le contrat de prêt d’argent ................................................................................. 129
C. Le contrat de gage.............................................................................................. 133
§ 2. Le récapitulatif du contrat réel ............................................................... 138
A. La remise de la chose ........................................................................................ 139
1. La notion de la remise .................................................................................... 139
2. Les effets de la remise .................................................................................... 143
B. Les finalités de la remise ................................................................................... 150
1. La remise détermine le consentement ............................................................ 150
2. La protection des contractants ........................................................................ 152
Partie 2. Le formalisme atténué ..................................................................... 156
Chapitre 1. Les formes probatoires ................................................................................ 157
Section I. Les règles de principe .................................................................................... 160
§ 1. Les conditions de la preuve préconstituée ............................................. 160
A. La portée des règles de preuve écrite ................................................................ 160
1. Le domaine de la preuve préconstituée .......................................................... 160
2. Les limites de l’application de la preuve préconstituée ................................. 164
B. L’objet de la preuve préconstituée..................................................................... 169
1. L’objet des preuves littérales par l’article 1341 du Code civil ...................... 169
2. L’extension de l’objet de la preuve préconstituée par des textes spéciaux .... 175
§ 2. La mise en œuvre de la preuve préconstituée ........................................ 178
A. L’écrit instrumentaire ........................................................................................ 178
1. Les types d’écrit instrumentaire ..................................................................... 178
2. Les finalités de l’écrit instrumentaire ............................................................. 182
B. L’interdiction de prouver par témoins et présomptions contre et outre l’acte... 184
1. La preuve contre le contenu de l’acte juridique ............................................. 184
2. La preuve outre le contenu aux actes ............................................................. 190
Section II. Les règles d’exception .................................................................................. 192
§ 1. La liberté de la preuve en matière commerciale ................................... 193
A. Les actes juridiques purement commerciaux .................................................... 194
B. Les actes mixtes ................................................................................................. 197
§ 2. L’existence d’un commencement de preuve par écrit .......................... 199
A. L’existence d’un écrit ........................................................................................ 199
1. Les écrits au sens original du terme ............................................................... 199
2. Les écrits par assimilation .............................................................................. 203
B. L’origine de l’écrit ............................................................................................. 206
1. L’écrit émane de la personne à laquelle il est opposé .................................... 206

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NGUYEN Tien Dien – Le formalisme en matière contractuelle

2. L’écrit émane du représentant ........................................................................ 207

C. La pertinence de l’écrit ...................................................................................... 209
§ 3. L’impossibilité de produire un écrit ....................................................... 211
A. L’impossibilité de rédiger un écrit .................................................................... 211
1. L’impossibilité matérielle de rédiger un écrit ............................................... 211
2. L’impossibilité morale de rédiger un écrit ..................................................... 212
B. L’impossibilité de présenter un écrit ................................................................. 218
1. La perte de l’écrit fortuitement....................................................................... 218
2. L’existence d’une copie fidèle et durable de l’original détruit ..................... 221
Chapitre 2. Les formes de publicité ................................................................................ 225
Section I. La notion de forme de publicité ..................................................................... 227
§ 1. Les caractères de la forme de publicité .................................................. 227
A. La forme de publicité est une condition d’opposabilité .................................... 227
1. La publicité est une condition d’opposabilité pour les auteurs directs .......... 228
2. La publicité est une condition d’opposabilité d’ordre .................................... 232
B. Les publicités qui ne sont pas envisagées en tant que forme de publicité ......... 234
1. Les publicités obligatoires dont le défaut n’affecte pas l’efficacité de l’acte
juridique ............................................................................................................. 234
2. Les publicités facultatives ............................................................................. 237
§ 2. Les fonctions de la forme de publicité .................................................... 240
A. Le formalisme publicitaire dans son rôle d’information ................................... 240
1. La publicité par voie de presse ....................................................................... 240
2. La publicité par voie de registre public .......................................................... 243
B. Le formalisme publicitaire dans son rôle de protection .................................... 248
Section II. La sanction de l’inobservation de la forme de publicité ............................... 251
§ 1. L’inopposabilité aux tiers de l’acte non publié ..................................... 252
A. Les règles générales de la détermination des tiers............................................. 252
B. Les règles spéciales de détermination de tiers ................................................... 254
1. La détermination de tiers en matière de publicité foncière ............................ 255
2. La détermination de la qualité de tiers en matière de publicité de la cession et
de la location-gérance du fonds de commerce ................................................... 261
§ 2. Les limites à l’inopposabilité de l’acte juridique non publié ............... 263
A. La mauvaise foi des tiers écarte la sanction de l’inopposabilité ....................... 263
B. Les autres circonstances permettant d’échapper à la sanction de l’inopposabilité
................................................................................................................................ 267
Conclusion générale ........................................................................................ 270
Bibliographie.................................................................................................... 272
Index alphabétique .......................................................................................... 295

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