Ohadata D-10-18

Prévenir et traiter les difficultés

Par Gérard BLANC
Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de l’Université Paul-Cézanne,
membre du Centre de droit économique (CDE)

Actes du Colloque sur La sécurisation des investissements des entreprises en Afrique

francophone : LE DROIT OHADA, organisé par le Centre de droit économique de
l’Université Paul-Cézanne d’Aix-en-Provence le 20 mars 2009 ; Revue LAMY, Droit Civil
n°67, janvier 2010, p. 75.

Prévenir et traiter les difficultés des entreprises, tel est l’objet de l’Acte uniforme de
l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) du 10 avril
1998 portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif. À quelques
semaines près, on fête cette année le onzième anniversaire de son application. Pour
parfaire sa diffusion auprès des opérateurs économiques, l’occasion de ce colloque est donc
particulièrement bienvenue.

Jusque-là la législation applicable en la matière était très éparpillée.

Certains États africains avaient conservé la législation française comme source normative de
référence, elle-même figée dans des textes anciens : Code de commerce de 1807, loi du 4
mars 1889 sur la liquidation judiciaire et décrets-lois des 8 août et 30 octobre 1935. Or cet
ensemble de textes français a été remplacé en France par une législation en fréquente
évolution (1967, 1985, 1994, 2005, 2008).

D’autres États africains, en revanche, avaient déjà réformé leur droit des procédures
collectives ou prévoyaient à l’époque de le faire.

L’état de l’évolution du droit à l’époque oscillait entre un relatif immobilisme du droit et une
frénésie à légiférer dont le droit français est une bonne illustration. La succession rapide de
textes s’explique sans doute par une croyance excessive dans l’efficacité de l’action du droit
sur l’économie. Or le bilan de ces lois à répétition devrait, au contraire, inciter le juriste à
davantage de modestie au regard de l’impact limité de ces textes dans un régime d’économie
libérale (Sawadogo F. M., L’application judiciaire du droit des procédures collectives en
Afrique francophone à partir de l’exemple du Burkina Faso, Rev. burkinabé de droit, n° 26,
juill. 1994, p. 195).

À partir de cette évolution, on peut faire plusieurs constats :

constat de la primauté de plus en plus prononcée du droit pour des solutions de redressement
prévalant sur le seul objectif d’apurement du passif et de sanction du débiteur fautif. Or ces
solutions qui sacrifient quelque peu les intérêts des créanciers ne permettent pas toujours
d’atteindre les objectifs de sauvegarde des entreprises ;

1
 • constat de l’élargissement du champ d’application des procédures collectives, la
dernière évolution en date en droit français étant l’extension de ces procédures aux
personnes physiques exerçant une profession libérale (L. n° 2005-845, 26 juill. 2005,
JO 27 juill. 2005) ;

• constat de la volonté du législateur de permettre une intervention du juge beaucoup

plus précoce : à un stade, par exemple, où l’entreprise n’est pas encore en cessation
des paiements. On est passé ainsi d’un droit des procédures collectives à un droit dit
des entreprises en difficulté. Malgré ces évolutions, certains traits caractéristiques des
procédures collectives demeurent dans les législations contemporaines :

• l’aspect collectif de ces procédures subsiste. Il s’agit d’éviter qu’un créancier puisse
profiter du prix de la course, d’où la nécessaire organisation des créanciers de telle
manière que soient disciplinés leurs comportements ;

• demeure également pris en compte le conflit d’intérêts qui existe entre le débiteur et
ses créanciers et, parmi les créanciers, entre les créanciers titulaires de sûretés et les
créanciers chirographaires ;

• le rôle du juge, même s’il évolue, demeure primordial. En effet, malgré l’introduction
d’une procédure de règlement amiable, l’existence d’un procès de nature judiciaire
demeure essentielle.

Au total, l’évolution des législations contemporaines consacre la poursuite simultanée de trois

objectifs dont la hiérarchie peut varier d’un droit à l’autre.

Il s’agit certes d’obtenir le paiement des créanciers et éventuellement de punir le débiteur

fautif, mais il s’agit également de faciliter chaque fois que possible la sauvegarde de
l’entreprise, dont on sait l’impact négatif que peut avoir sa disparition sur l’économie d’une
zone géographique. À l’examen des textes récents, un autre objectif plus spécifiquement
économique a été souligné. Les procédures collectives ont une fonction concurrentielle dans
une économie de marché. Il s’agirait ainsi de permettre des restructurations d’entreprises en
organisant l’élimination des entreprises inadaptées au marché et en facilitant pour les autres
leur rachat ou leur prise de contrôle (Jeantin M., Droit commercial, Instruments de paiement
et de crédit, Entreprises en difficulté, Dalloz, 2e éd., 1990, n° 551 ; dans le même sens, Boy
L., Guillaumond R., Jammeaud A., Jeantin M., Pagès J. et Pirovano A., Droit des faillites et
restructuration du capital, PU Grenoble, 1982).

C’est dans ce contexte qu’est intervenu, au sein de l’OHADA, il y a un peu plus de dix ans,
l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (JO
OHADA, n° 7, 1er juill. 1998, p. 1 ; v. également OHADA, Traité et Actes uniformes
commentés et annotés, Juriscope, 2002, p. 867 et s., avec le commentaire de Sawadogo F.
M.).

En quelques lignes, on ne peut évidemment présenter de manière exhaustive les huit titres et
les deux cent cinquante-huit articles que comporte l’Acte uniforme, qui n’est pourtant pas le
plus volumineux de tous les Actes uniformes. On se limitera donc à une présentation des
principales caractéristiques de ce texte (I), avant de décrire schématiquement quelles solutions
normatives ont été retenues pour le traitement technique des difficultés des entreprises (II).

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I – LES CARACTÉRISTIQUES DU DROIT UNIFORME

La source d’inspiration de ces textes est évidente. Il s’agit de la loi française du 13 juillet
1967 et des législations africaines qui s’en sont inspirées, voire des réformes ultérieures
intervenues en France. L’Acte uniforme traite en outre des procédures collectives
internationales et de la compétence internationale des juridictions. Le législateur a opté pour
un pluralisme des procédures qui marie à la fois des principes d’un grand classicisme (A), tout
en introduisant ce qui en 1998 constituait des innovations (B).

A – Des principes d’un grand classicisme

Ce classicisme a l’avantage pour l’investisseur étranger de lui permettre d’être en pays de

connaissance. Il n’est pas sûr, en revanche, que certaines petites et moyennes entreprises
africaines s’y retrouvent, tant les techniques procédurales mises en œuvre paraissent éloignées
de certaines pratiques coutumières propres aux relations entre créancier et débiteur.

1. A été adoptée une structure très classique des procédures, avec une procédure amiable dite
de règlement préventif et deux procédures judiciaires comportant un redressement judiciaire
pour les entreprises qui peuvent être sauvegardées et une liquidation des biens pour les autres.
Seules les entreprises en mesure de faire une proposition de concordat sérieuse pourront
bénéficier d’une procédure de redressement judiciaire ; les autres déjà en cessation des
paiements seront vouées à la liquidation des biens.

2. Quelle que soit la procédure mise en œuvre, la finalité affichée est identique. Il s’agit
d’aboutir à l’apurement collectif du passif. C’est donc l’intérêt des créanciers qui prévaut par
rapport au redressement de l’entreprise, même si celui-ci n’est pas négligé.

3. Le champ d’application rationae personae des procédures collectives demeure également

d’un grand classicisme. La formule retenue est en effet celle de la loi française de 1985. Sont
justiciables de ces procédures toutes les personnes physiques ayant la qualité de commerçant
et les personnes morales de droit privé sans distinction de leur qualité. On y a ajouté les
entreprises publiques ayant la forme d’une personne morale de droit privé. Celles-ci sont de
plus en plus nombreuses, ne serait-ce qu’en raison de l’obligation qui leur est faite d’adopter
cette forme par les politiques d’ajustement structurel du Fonds monétaire international.
Demeurent en dehors de ce domaine les artisans, les agriculteurs, les professions libérales et
de manière générale l’ensemble du secteur économique informel très développé en Afrique
sub-saharienne. Cette exclusion est sans doute opportune tant le régime des procédures
collectives mises en œuvre dans l’Acte uniforme ne paraît pas en adéquation avec le
fonctionnement de cette économie informelle. Le secteur informel vit souvent en effet en
marge de la légalité et des modes de gestion des entreprises tels qu’on peut les connaître en
Europe (Ould BoubouttA. S., Rapport de synthèse, in Les pratiques judiciaires économiques
et sociales informelles, Actes du colloque international de Nouakchott (réunis par Lespès J.-
L.), 8-11 déc. 1988, PU Orléans, p. 550), par exemple. N’a-t-on pas évoqué à ce sujet la
pratique dite de la clé sous le paillasson ? Rien ne sert, en effet, de recourir au droit des
procédures collectives lorsque le fonds de commerce n’existe plus et donc a fortiori lorsque
plus aucun actif n’est à partager. Au sein de ce secteur informel, culturellement, on est en
outre peu porté à la saisine de la justice lorsqu’un débiteur n’honore pas ses dettes (Sawadogo
F. M., L’application judiciaire du droit des procédures collectives en Afrique francophone à
partir de l’exemple du Burkina Faso, précité, n° 138).

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Pour beaucoup de très petites et moyennes entreprises en Afrique, enfin, la seule rémunération
du syndic suffirait à compromettre le redressement de l’entreprise. Dès lors, les procédures
collectives telles qu’elles sont conçues ne présentent d’intérêts pratiques que pour les
entreprises d’une certaine taille. On observera, en outre, que les procédures collectives ne sont
que rarement ouvertes contre des commerçants personnes physiques, peut-être en raison des
relations personnelles unissant le débiteur à ses créanciers.

4. Pour apprécier la situation d’une entreprise en difficulté, a été également consacré le critère
de la cessation des paiements. Ce critère permet de distinguer traditionnellement les
entreprises qui relèvent d’une procédure amiable de celles qui relèvent d’une procédure
judiciaire. On peut regretter que le législateur africain ne se soit pas montré en la matière un
peu plus audacieux. Aujourd’hui, on s’accorde en effet à reconnaître que la condition de
cessation des paiements constitue un critère trop tardif interdisant au juge d’intervenir
utilement en vue du redressement de l’entreprise.

La définition de la cessation des paiements consacrée par l’Acte uniforme du 10 avril 1998 est
elle-même d’un grand classicisme, situation dans laquelle le débiteur est « dans l’impossibilité
de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » (Acte uniforme, art. 25).
Logiquement, l’Acte uniforme autorise d’ailleurs la clôture pour extinction du passif à
condition que l’actif soit supérieur au passif (Acte uniforme, art. 178).

5. A été par ailleurs conservée la notion de masse des créanciers, qui avait été pourtant
supprimée dans la loi française de 1985. Cette masse aura notamment à se prononcer sur la
proposition de concordat par un vote majoritaire des créanciers. On pourrait déplorer la
consécration d’un mécanisme qui, en droit français, paraît relever d’un autre âge. Mais est-ce
vraiment le cas? La notion de comité des créanciers, certes réservée aux grandes entreprises,
dans la loi française de 2005 récemment réformée par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18
décembre 2008 (JO 19 déc. 2008), ne ressuscite-t-elle pas implicitement ce mécanisme ?

6. Ces procédures classiques prennent fin de manière tout aussi classique, soit par un vote et
une homologation du concordat, soit par des décisions de clôture de l’union, de clôture pour
extinction du passif ou encore de clôture pour insuffisance d’actif.

B – Des dispositions plus innovantes

Il est à noter que le caractère innovant de ces dispositions doit être apprécié au regard du droit
des États parties à l’OHADA et non pas au regard du droit français, par exemple. Pour
l’essentiel, en effet, la loi française sur les entreprises en difficulté avait déjà fait l’objet de ces
dispositions innovantes, en particulier dans la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 (JO 26 janv.
2005). Leur consécration dans l’Acte uniforme confirme donc une certaine forme
d’alignement sur les systèmes normatifs existants, ce qui ne peut que rassurer sur la sécurité
juridique des investissements étrangers en Afrique.

La première innovation remarquable a pour objet la mise en œuvre d’une procédure

préventive de traitement des difficultés des entreprises. Y est adjoint un mécanisme de
concordat préventif soumis à l’homologation de la juridiction compétente.

La seconde innovation notable est la volonté d’accélérer les procédures aussi bien pour la
procédure de règlement préventif que pour la procédure de redressement judiciaire. Il s’agit là

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d’un souci constant des législateurs contemporains, car c’est une condition essentielle du
succès des procédures collectives.

L’Acte uniforme consacre également un effort significatif pour clarifier la situation des
créanciers et assurer au mieux la satisfaction de leurs intérêts. Par exemple, l’inaction du
syndic confère aux créanciers titulaires de sûretés spéciales la possibilité de réaliser eux-
mêmes leur gage. Cet effort confirme l’objectif premier des procédures collectives dans
l’Acte uniforme, à savoir l’apurement du passif. Cette faveur dont bénéficient les créanciers
constitue en revanche une différence par rapport au droit français qui, depuis la loi de 1985,
n’affiche plus ce souci comme prioritaire.

On mentionnera enfin une très large panoplie de sanctions applicables aux débiteurs ou aux
dirigeants fautifs : qu’il s’agisse de sanctions patrimoniales (action en comblement du passif,
extension de la procédure), de sanctions pénales (banqueroute simple ou frauduleuse) ou de
l’indisponibilité des titres sociaux appartenant aux dirigeants dès le jugement d’ouverture. Ces
dernières innovations au regard du droit antérieur des Etats membres vont à contre-courant
aujourd’hui d’une tendance générale à l’allègement des sanctions de toute nature.
L’ordonnance du 18 décembre 2008 en France a indiscutablement confirmé cette tendance.
Ce texte récent a ainsi supprimé l’obligation aux dettes sociales qui représentait déjà en
France dans la loi de 2005 un allègement des sanctions civiles comparé à l’extension de la
procédure collective aux dirigeants qui figurait dans la loi de 1985.

Au total, les caractéristiques de cet Acte uniforme ne doivent pas être source de perplexité
pour l’opérateur économique. L’analyse même succincte des normes techniques de traitement
des difficultés des entreprises mises en oeuvre confirme cette première impression.

II – LE TRAITEMENT TECHNIQUE DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

DANS L’ACTE UNIFORME

Dans bon nombre d’écrits, on a coutume d’opposer la prévention des difficultés des
entreprises au traitement des difficultés. On veut par là signifier la nécessaire distinction qui
doit être opérée entre les techniques mises en œuvre selon que l’entreprise est ou non en
situation de cessation des paiements. Pourtant, il s’agit dans les deux cas de traiter les
difficultés des entreprises, mais avec des techniques différentes, selon le moment auquel est
administré ce traitement. L’Acte uniforme n’échappe pas à cette distinction, selon que
l’entreprise est (A) ou non (B) en cessation des paiements.

A – Le traitement des difficultés d’une entreprise en l’absence de cessation des

paiements

On parle aussi parfois de traitement préventif des difficultés pour signifier par là que la
situation de l’entreprise ne justifie pas encore l’ouverture d’une procédure collective.

Il n’entre pas dans ce propos d’analyser les causes des difficultés des entreprises qui sont
identiques en Afrique à celles que l’on connaît dans d’autres pays. On sait la diversité des
clignotants qui doivent alerter sur la situation d’une entreprise : recours massif au crédit, non-
fonctionnement des organes sociaux, succession d’exercices déficitaires, etc.

L’Acte uniforme sur les sociétés commerciales du 17 avril 1997 a d’ailleurs intégré certains
de ces clignotants. Il en est ainsi du refus du commissaire aux comptes de certifier les comptes

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de l’entreprise, possibilité prévue par l’article 710 de ce texte ; de même l’article 664 de cet
Acte uniforme prévoit la situation d’une entreprise dans laquelle les capitaux propres
deviennent inférieurs de moitié au capital social en raison des pertes subies. Ce sont autant de
circonstances qui sont susceptibles de révéler les difficultés d’une entreprise.

Parmi l’ensemble des procédures envisagées par les textes de l’OHADA pour traiter ces
difficultés, on peut distinguer entre celles purement amiables intervenant dans le cadre du
fonctionnement normal de l’entreprise (1) et celles nécessitant une intervention judiciaire (2).

1 – Le traitement amiable des difficultés des entreprises

On connaît les solutions internes ou externes à l’entreprise qui lui permettent d’obtenir des
financements nécessaires pour faire face à ses difficultés : avance en compte courant,
emprunts obligataires, augmentation de capital, crédits bancaires, etc. Ces solutions font appel
à des techniques financières extérieures à ce propos, mais que le droit de l’OHADA n’exclut
pas. Il en est de même des interventions étatiques toujours possibles. Mais il semble qu’en
Afrique ces interventions soient aujourd’hui moins nombreuses que par le passé, tant il est
vrai que le désengagement de l’État est un phénomène qui ne touche pas que la France.

Plus spécifique est le cas de la procédure d’alerte mise en oeuvre par le commissaire aux
comptes et consacrée par les articles 150 à 158 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSG). Ce mécanisme était inconnu
jusque-là dans les États parties à l’OHADA.

Est également prévue, comme en droit français, une procédure d’alerte au bénéfice des
associés : droit d’alerte qui permet à tout associé de poser deux fois par an des questions aux
dirigeants de la société (AUDSG, art. 157 et 158) ; citons encore l’expertise de gestion
(AUDSG, art. 159 et 160) qui autorise un ou plusieurs associés représentant le cinquième du
capital social à demander au président de la juridiction compétente de désigner un ou
plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Ce traitement amiable comporte naturellement la possibilité de remplacer les dirigeants à

l’origine des difficultés et surtout la possibilité de demander des délais de paiement.

Il s’agit pour le débiteur d’obtenir de ses créanciers des reports d’échéance dans le cadre d’un
concordat amiable. Le débiteur peut également obtenir des reports d’échéance en vertu de
l’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution
(v.Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des
voies d’exécution, JO OHADA, n° 6, 1er juin 1998, p. 1, art. 39 ; v. également OHADA,
Traité et Actes uniformes commentés et annotés, op. cit., avec le commentaire de Diouf N.).
Comme en droit français (C. civ., art. 1244-1 et s.), la juridiction compétente peut ainsi
reporter ou échelonner le paiement des sommes dues dans la limite d’un an en fonction de la
situation du débiteur et du créancier. À ce stade, le juge entre donc en scène.

2 – Le traitement judiciaire en l’absence de cessation des paiements

Selon l’article 2 de l’Acte uniforme sur les procédures collectives, le règlement préventif est
une procédure destinée à éviter la cessation des paiements, voire la cessation d’activité de
l’entreprise. Il s’agit de parvenir à un concordat préventif en vue de permettre l’apurement du
passif. Le règlement préventif s’inspire de solutions ayant existé en France : qu’il s’agisse de

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la suspension provisoire des poursuites instituée par l’ordonnance du 23 septembre 1967 ou
du règlement amiable issu de la loi du 1er mars 1984, remplacé depuis, en France, par la
procédure de conciliation initiée par la loi du 26 juillet 2005.

Ce règlement préventif s’applique aux mêmes entreprises que celles visées dans l’Acte
uniforme par le redressement judiciaire ou la liquidation des biens. Mais, sur le plan
économique, peuvent être affectées par cette procédure les entreprises qui connaissent une
situation difficile, mais non irrémédiablement compromise, c’est-à-dire celles qui ne sont pas
encore en cessation des paiements.

Le débiteur adresse une requête à la juridiction compétente ; il lui expose sa situation et

indique les créances pour lesquelles il sollicite une suspension des poursuites individuelles. Le
risque d’abus d’une telle procédure est limité par l’impossibilité de renouveler une telle
requête dans un délai de cinq ans à compter d’une précédente décision ayant abouti à un
règlement préventif.

En même temps, dans les trente jours, le débiteur doit déposer au tribunal une offre de
concordat préventif. Cette offre doit préciser les mesures et conditions envisagées pour le
redressement de l’entreprise (Acte uniforme, art. 7). Elle est transmise au président du
tribunal qui peut décider sans délai d’une suspension des poursuites individuelles des créances
visées par le débiteur. Mais certaines créances y échappent, telles les créances de salaires ou
les créances cambiaires. Cette suspension des poursuites comporte des contreparties qui
limitent les pouvoirs du débiteur, notamment des interdictions de paiement, sauf autorisation
du président du tribunal. Le non respect de ces dispositions est sanctionné par l’inopposabilité
des actes, voire par des sanctions pénales.

Le président du tribunal, tout en décidant la suspension individuelle des poursuites, doit

nommer un expert dont la mission centrale est de faciliter la conclusion d’un accord entre le
débiteur et ses créanciers.

Si un concordat est conclu avec les créanciers, la juridiction compétente peut l’homologuer
sous certaines conditions ; en particulier le concordat doit permettre le redressement de
l’entreprise et ne pas prévoir des délais de paiement excédant trois ans.

Si, en revanche, le concordat n’est pas homologué, toutes les solutions sont ouvertes :
renégociation aux conditions fixées par le tribunal, redressement judiciaire ou liquidation des
biens, si l’entreprise est en cessation des paiements, ou encore rejet du concordat, si la
situation économique de l’entreprise ne le nécessite pas.

Les effets du concordat homologué concernent essentiellement les créanciers antérieurs,

privilégiés ou non ; ils sont tenus par les conditions relatives aux délais ou aux remises
consenties dont ne peuvent pas cependant se prévaloir les cautions et coobligés du débiteur.

Au total, le règlement préventif apparaît certes comme très influencé par le droit français.
Mais il représente en Afrique, malgré quelques défauts relevés par la doctrine (Sawadogo F.
M., L’application judiciaire du droit des procédures collectives en Afrique francophone à
partir de l’exemple du Burkina Faso, précité, n° 86), une véritable innovation. Il n’existait pas
jusque-là, en effet, dans les États parties de véritable procédure d’assainissement antérieure à
la cessation des paiements.

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B – Le traitement des difficultés d’une entreprise en cessation des paiements

C’est la partie la plus importante de cet Acte uniforme, allant de l’article 25 à l’article 225, à
l’exception des textes consacrés au règlement préventif, aux dispositions en matière pénale et
à celles relatives aux procédures collectives internationales (pour un texte qui, au total,
comporte deux cent cinquante-huit articles). On se limitera évidemment dans notre propos à
une présentation synthétique de ces principaux dispositifs. À l’exception de quelques
particularités remarquables, l’investisseur étranger, s’il est notamment familier du droit
français, ne sera pas désemparé.

Est donc organisé à travers ces textes le traitement curatif de l’entreprise qui, paradoxalement,
pour la doctrine dominante, n’est considérée comme malade qu’à partir du moment où elle est
en cessation des paiements. Les textes prévoient deux procédures : la procédure de
redressement judiciaire et la procédure de liquidation des biens. On en examinera
successivement les conditions d’ouverture (1) et les effets (2).

1 – Les conditions d’ouverture

On ne reviendra pas sur les conditions d’ouverture des procédures aussi bien rationae
personae que rationae materiae déjà examinées (v. supra, I).

Au plan procédural, l’Acte uniforme ne fait pas exception par rapport à la plupart des
systèmes juridiques actuels : l’ouverture d’une procédure collective nécessite un jugement.
Est donc posée la question du tribunal compétent qui est dans l’Acte uniforme celui du
principal établissement ou du siège social du débiteur (Acte uniforme, art. 4, 25 et 26). Mais
le texte admet la possibilité d’ouvrir une procédure contre une entreprise qui n’a pas son siège
social dans l’État du tribunal saisi ou encore la possibilité d’ouvrir une procédure principale et
des procédures secondaires (Acte uniforme, art. 247 à 256).

La hiérarchisation des procédures joue évidemment en faveur de la procédure principale, ce

qui permet de remédier au désordre qu’engendre la pluralité des procédures.

Les modes de saisine sont ceux habituellement pratiqués : saisine par le débiteur, par les
créanciers, saisine d’office. Le ministère public ne dispose pas, en revanche, du pouvoir de
saisine ; rien ne l’empêche néanmoins de communiquer les informations dont il dispose au
tribunal qui pourra se saisir d’office.

Constatant la cessation des paiements, la juridiction saisie doit prononcer l’ouverture d’une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La question du choix de la
procédure se pose donc dès l’ouverture de celle-ci ; mais elle peut être également tranchée
dans un délai très bref à compter du jugement d’ouverture. Il n’y a donc pas, comme en droit
français, de période d’observation, d’où l’importance de la proposition d’un concordat sérieux
au moment de la saisine du tribunal.

La nécessité d’un jugement pose le problème de la licéité d’une faillite de fait. Cette question
est tranchée par l’article 32 de l’Acte uniforme. En l’absence de jugement ouvrant la
procédure, le débiteur ne saurait profiter du régime avantageux du droit des procédures
collectives au détriment des créanciers. L’Acte uniforme reconnaît en revanche la validité de
la faillite de fait en matière pénale. Peut être ainsi condamné pour banqueroute simple ou
frauduleuse le débiteur ou le dirigeant, alors même que la cessation des paiements n’aurait pas

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été constatée (Acte uniforme, art. 236). Cette disposition est contraire à une tendance lourde
du droit français qui privilégie actuellement la dépénalisation en matière de droit des affaires.

2 – Les effets du redressement judiciaire et de la liquidation des biens

Les effets produits par le jugement d’ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation

des biens sont analogues à ceux que fait produire le droit français. Ces effets sont opposables
aux tiers dès le jour du jugement avant même qu’il n’ait été procédé à la publicité légale.

a – À l’égard des organes de la procédure

Le premier de ces effets concerne les organes judiciaires et non judiciaires qui vont gérer la
procédure tout au long de son déroulement.

Parmi les organes judiciaires, le tribunal joue un rôle essentiel dans l’administration
proprement dite de la procédure, mais assume aussi une fonction de centralisation des
contestations.

L’Acte uniforme a également prévu la nomination d’un juge-commissaire parmi les membres
du tribunal. Il dispose de moyens d’information et d’attributions nombreuses relatives au
contrôle des opérations accomplies en particulier par le syndic. Il statue par ordonnance et
exerce au total sa compétence pour trancher toute difficulté non attribuée à la compétence
d’un autre organe.

Quant au ministère public, il dispose également de pouvoirs d’information, d’investigation et

de poursuite, notamment sur le plan pénal en cas de banqueroute.

Ce rôle des organes judiciaires est essentiel dans la conduite de la procédure. Selon les
commentateurs, il ne semble pourtant pas que les juges aient en Afrique pleinement
conscience des attributions qui leur ont été confiées par l’Acte uniforme. On déplore ainsi que
de nombreuses procédures se terminent sans jugement de clôture, ni paiement substantiel des
créanciers

Parmi les organes non judiciaires, le syndic joue un rôle fondamental tant en matière de
redressement judiciaire que de liquidation des biens. Son statut doit normalement lui assurer
l’indépendance dans l’exercice de ses fonctions. Le syndic exerce des fonctions multiples : en
tant que mandataire de justice, il agit pour le compte de la juridiction compétente. Mais en cas
de liquidation des biens, il agit aussi en lieu et place du débiteur ou bien il l’assiste en cas de
redressement judiciaire. Enfin, il est en même temps un représentant de la masse des
créanciers. Il en résulte le risque d’un conflit de fonctions que le droit français a résolu en
séparant les fonctions entre plusieurs organes.

L’Acte uniforme a maintenu une assemblée des créanciers chargée de voter le concordat ; en
cela le texte se rattache davantage à la loi française du 13 juillet 1967. Mais cette assemblée
n’est pas obligatoire, puisqu’un concordat simplifié a été prévu lorsque la proposition ne
comporte ni demande de remise de dettes, ni délai de paiement supérieur à deux ans.

L’Acte uniforme prévoit enfin la possibilité pour le juge-commissaire de nommer des

contrôleurs choisis parmi les créanciers. Ils ont une mission de contrôle et de surveillance peu
précise, par exemple, assister à la vérification des créances.

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b – À l’égard du patrimoine du débiteur

Les effets de l’ouverture de la procédure vont également affecter le patrimoine du débiteur.

En revanche, ces mesures ne concernent pas la personne du débiteur. En effet, avant l’entrée
en vigueur de l’Acte uniforme, l’idée même d’incarcération du débiteur avait déjà été
abandonnée par les législations contemporaines.

Les mesures patrimoniales ont d’abord un caractère conservatoire et doivent permettre

simultanément de connaître l’actif du débiteur : autant de mesures très classiques en la
matière.

En second lieu, diverses mesures tendent au dessaisissement plus ou moins complet du

débiteur. Entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens, il y a seulement une
différence de degré à l’intérieur d’une même situation qui est le dessaisissement. En cas de
redressement judiciaire, le débiteur doit se faire assister par le syndic, c’est-à- dire obtenir son
accord et sa participation à l’acte envisagé. Dans une liquidation des biens, le débiteur est
purement et simplement représenté par le syndic. Mais quelle que soit la procédure mise en
œuvre, le syndic dispose seul du pouvoir d’opter pour la continuation des contrats en cours,
selon un dispositif très classique.

Quelques limites à ce dessaisissement concernent classiquement certains biens déclarés

insaisissables, notamment de nature alimentaire. De même certains actes conservatoires utiles
aux créanciers peuvent être accomplis par le débiteur seul. Comme le droit français, l’Acte
uniforme déclare également licite le mécanisme de la compensation lorsque le débiteur est en
même temps créancier de son créancier.

Le non-respect du dessaisissement expose à une inopposabilité de l’acte à la masse des

créanciers ; celui qui a payé le débiteur s’expose donc schématiquement à payer deux fois ou
à restituer le bien acquis.

c – À l’égard des créanciers

On retrouve à ce sujet une distinction essentielle entre deux catégories de créanciers,

distinction qui prend en compte la préservation de la notion de masse des créanciers,
abandonnée en droit français.

Il y a, d’une part, les créanciers de la masse ou contre la masse dont les droits sont nés après
le jugement d’ouverture en conformité avec le dessaisissement ; ces créanciers correspondent
à la catégorie des créanciers dits postérieurs en droit français. Soit ces créanciers sont payés
au comptant (Acte uniforme, art. 108), soit ils bénéficient d’un droit d’être payés par priorité
car leurs prestations sont présumées avoir profité à la masse. Un ordre de paiement
avantageux est fixé par les articles 166 et 167 de l’Acte uniforme. Mais encore faut-il que les
biens composant l’actif ne soient pas grevés de sûretés spéciales. Le jeu de ces sûretés
risquerait en effet de priver ces créanciers de la masse du bénéfice tiré de cet ordre de
paiement avantageux.

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On rappellera l’existence de créanciers hors masse dont les droits nés également après le
jugement d’ouverture l’ont été au mépris du dessaisissement. Leurs droits sont inopposables à
la masse.

À cette première catégorie s’opposent les créanciers de la masse dont les droits sont nés avant
le jugement d’ouverture : autrement dit les créanciers dits antérieurs, catégorie bien connue du
droit français. Cette catégorie de créanciers regroupe aussi bien les créanciers titulaires de
sûretés spéciales réelles ou de privilèges généraux que les créanciers chirographaires.

L’article 72 de l’Acte uniforme constitue cette seconde catégorie de créanciers en une masse.
Celle-ci est représentée par le syndic qui seul agit en son nom, dans son intérêt collectif, et
peut l’engager. Contrairement au droit français, l’Acte uniforme a donc conservé la notion de
masse et y fait appel à de nombreuses reprises dans les textes ; ainsi parle-t-on de l’«
inopposabilité à la masse » (Acte uniforme, art. 67 à 71), de l’« hypothèque légale de la
masse » (Acte uniforme, art. 74 et 135), des « créances de la masse » ou « contre la masse »
(Acte uniforme, art. 108, 117, 142, 166 et 167), de la « représentation de la masse » (Acte
uniforme, art. 72 et 75), etc. Autant de textes qui lui confèrent donc un certain nombre de
prérogatives.

Même si l’Acte uniforme ne le précise pas expressément, la masse est semble-t- il dotée de la
personnalité morale. Elle peut dès lors faire valoir un intérêt distinct de celui des créanciers
qui la composent. Toute personne, créancière ou non, ayant par exemple contribué à la
diminution de l’actif ou à l’accroissement du passif du débiteur peut être condamnée à réparer
le préjudice subi par la masse. L’action est exercée par le syndic au nom de l’intérêt collectif
des créanciers (Acte uniforme, art. 118).

Logiquement, la masse dotée de la personnalité morale devrait disposer d’un patrimoine

propre. Mais l’Acte uniforme ne définit pas un régime juridique de ce patrimoine distinct de
celui du patrimoine du débiteur. Il y a donc la nécessité de faire en sorte que toutes les
opérations de paiement se déroulent dans le cadre d’un seul patrimoine, celui du débiteur.

Pour être admis dans la masse, ces créanciers sont soumis à un mécanisme de production de
leurs créances. Cette production se traduit par une déclaration des créances adressée au syndic
dans un délai strict (trente jours) à compter de la publicité de l’ouverture de la procédure. Le
créancier doit préciser dans cette déclaration le montant de sa ou ses créances, les sûretés qui
y sont attachées, les sommes à échoir ainsi que les dates d’échéance. Le défaut de déclaration
est sanctionné par la forclusion ; c’est une sanction grave qui rend la créance inopposable à la
masse et ne pourra plus être honorée qu’une fois la procédure clôturée, autant dire jamais.
Mais la forclusion est une sanction réversible décidée par le juge-commissaire chaque fois que
le créancier démontre que la non déclaration de sa ou ses créances n’est pas de son fait.

L’exigibilité des créances à terme, classique contrepartie de la suspension des poursuites

individuelles, n’est consacrée que partiellement en matière de liquidation des biens. Elle ne
joue pas, en revanche, en matière de redressement judiciaire, ce qui du point de vue du
créancier l’encourage à se détourner de cette procédure (Acte uniforme, art. 76).

Le jugement d’ouverture arrête, sauf exception, le cours des intérêts de toute nature à l’égard
des créanciers de la masse (Acte uniforme, art. 77). On notera que les intérêts continuent
néanmoins à courir à l’égard des cautions et coobligés.

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De même, est arrêté le cours des inscriptions de sûretés (Acte uniforme, art. 73). La solution a
un domaine étendu à toutes les sources de sûretés conventionnelles, judiciaires ou légales.

Sont également suspendues les poursuites individuelles et les voies d’exécution exercées par
les créanciers dans la masse. Il s’agit des poursuites tendant à faire reconnaître des droits et
des créances ou des voies d’exécution tendant à en obtenir le paiement (Acte uniforme, art.
75). Dans les procédures collectives, on le sait, le prix de la course est rangé au magasin des
accessoires. Le principe d’égalité des créanciers s’accommode mal, en effet, de l’exercice
anarchique de poursuites individuelles.

Un certain nombre de limites et d’aménagements atténuent la brutalité de la règle. On notera,

par exemple, la suspension des délais impartis aux créanciers pour agir. Mais les actions
tendant à l’annulation ou à la résolution d’un contrat ne sont pas suspendues, même lorsque
ces actions se traduisent par le paiement d’une somme d’argent. Cette dernière solution se
différencie de la loi française du 25 janvier 1985 dont ces restrictions de droits s’inspirent
pourtant dans l’Acte uniforme.

Concernant la révision des droits des créanciers du fait de l’ouverture de la procédure, l’Acte
uniforme reprend, en outre, le régime de l’inopposabilité des actes accomplis pendant la
période suspecte (Acte uniforme, art. 67 à 71). Sanctionnant une rupture du principe d’égalité
entre créanciers, ce dispositif comporte, d’une part, des inopposabilités de plein droit dont la
liste est équivalente à celle connue en droit français, excepté des inopposabilités ajoutées
récemment dans la loi de 2005 et l’ordonnance de 2008. Figurent, d’autre part, des
inopposabilités facultatives dont la condition essentielle est la connaissance de la cessation
des paiements du débiteur qu’avait le créancier au moment de la conclusion de l’acte.

L’acte ayant été déclaré inopposable à la masse, il ne restera plus au créancier qu’à produire
sa créance à titre chirographaire dans la procédure avec les autres créanciers dans la masse. Si
l’acte, en revanche, a eu pour objet une libéralité, non seulement le bénéficiaire devra restituer
le bien, mais il ne sera pas autorisé à participer dans la masse aux distributions de dividendes.

Enfin, d’une part, l’Acte uniforme a organisé le régime des actions en revendication de biens
ou de droits exercées par certains créanciers (Acte uniforme, art. 102, 103). Le principe de
l’admission de l’action en revendication est posé. Pour les biens immeubles, il n’y a pas de
difficultés en raison des règles de la publicité foncière. Ce principe joue aussi pour les biens
meubles malgré l’apparente propriété du débiteur résultant de la détention du bien. Mais
l’action en revendication est enfermée dans un délai très strict et nécessite que le revendiquant
ait produit sa créance en bonne et due forme.

D’autre part, l’Acte uniforme réglemente les droits du vendeur de meubles, selon qu’il n’est
pas encore dessaisi, que la chose est en cours de transport ou qu’il invoque une clause
résolutoire (Acte uniforme, art. 104 à 106).

Le caractère aléatoire des droits du vendeur de meubles en fonction de leur localisation

géographique milite justement en faveur de la stipulation d’une clause de réserve de propriété.
La licéité de celle-ci est également consacrée, sous réserve cependant que cette clause ait été
publiée au registre du commerce et du crédit mobilier du greffe du tribunal où est immatriculé
le titulaire de la clause.

d – Les solutions du redressement judiciaire et de la liquidation des biens

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Dans le conflit d’intérêts qui oppose les créanciers au débiteur, les solutions permettant de
mettre un terme à la procédure collective sont évidemment essentielles.

Mais un observateur averti souligne que fréquemment la procédure collective se termine en «

queue de poisson », selon une expression très significative (Sawadogo F. M., L’application
judiciaire du droit des procédures collectives en Afrique francophone à partir de l’exemple du
Burkina Faso, précité, nos 131 et s.). Le dossier est ainsi refermé sans redressement de
l’entreprise, sans paiement substantiel des créanciers et sans même un jugement de clôture.

L’Acte uniforme, pour sa part, envisage quatre types de solutions au terme du déroulement de
la procédure collective :

• soit la procédure est clôturée pour extinction du passif ; c’est une solution
exceptionnelle autrement appelée parfois clôture pour défaut d’intérêt de la masse ;

• soit, après l’ouverture d’un redressement judiciaire, un concordat est conclu entre les
créanciers et le débiteur ;

• soit, après l’ouverture d’une liquidation des biens, est offerte une alternative entre
deux solutions : l’union ou la clôture pour insuffisance de l’actif. En définitive, soit
l’entreprise est redressée, soit elle est liquidée.

Le concordat, solution de redressement. — Alors que la législation française a évolué, par

le biais de la loi de 1985, vers une solution de redressement qui ne dépend plus forcément de
la bonne volonté des créanciers, l’Acte uniforme a conservé le concordat. Il s’agit d’une
convention conclue entre le débiteur et ses créanciers. Cette convention doit être homologuée
par le tribunal qui en garantit le sérieux et la fiabilité (Guyon Y., Droit commercial (règlement
judiciaire, liquidation de biens, suspension provisoire des poursuites, faillite personnelle),
Licence en droit, Les Cours de droit, 1978-1979, 2 fascicules, p. 279).

Avant même le prononcé du jugement d’ouverture, le débiteur présente un plan de règlement

du passif et de redressement de l’entreprise qu’il s’engage à exécuter une fois remis à la tête
de ses affaires. Ce concordat doit être distingué du concordat préventif intervenant au cours
d’un règlement préventif. Ce concordat peut en outre comporter une cession partielle d’actif.

La recherche de la sauvegarde de l’entreprise paraît acquérir de plus en plus d’importance

dans la pratique judiciaire en Afrique. Mais elle demeure largement dépendante de la volonté
des créanciers. Cela suppose un vote de leur part auquel ne prennent part que les créanciers
dans la masse. L’homologation par le tribunal n’est prononcée ensuite qu’à condition que le
concordat respecte les conditions de validité prévues par le texte et offre des possibilités
sérieuses de redressement de l’entreprise.

Le concordat met fin à la procédure. Le débiteur peut reprendre la libre administration de ses
affaires. Le concordat est opposable à tous les créanciers antérieurs dans la mesure de leurs
engagements. Mais son bénéfice est relatif, en ce sens qu’il ne profite qu’au débiteur et à lui
seul et non pas aux cautions et coobligés. Ces derniers, après s’être acquittés de leurs
engagements, seront donc dans la position de créanciers dans la masse qui subissent les
stipulations concordataires.

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Concernant l’exécution du concordat, soit il est correctement exécuté, et il prend alors fin au
paiement de la dernière échéance concordataire, soit différents incidents jalonnent son
exécution, il peut être, dès lors, selon le cas, annulé ou résolu, la procédure étant alors
convertie en liquidation des biens si la cessation des paiements perdure.

La liquidation de l’entreprise. — Contrairement peut-être au droit français, l’Acte uniforme

a opté pour davantage de réalisme. Chaque fois qu’il apparaît que l’entreprise ne pourra pas
être redressée, sa liquidation doit s’imposer. Deux dispositifs permettent d’aboutir à cette
disparition : l’union et la clôture pour insuffisance d’actif.

L’union est la procédure qui suit le constat fait dans le jugement d’ouverture ou de conversion
en liquidation des biens, selon lequel l’entreprise ne pourra pas être redressée, ne serait-ce
qu’en l’absence d’une proposition de concordat sérieuse ou de rejet de celui-ci.

Les créanciers sont unis pour liquider l’actif de leur débiteur et se payer sur le produit qui en
résultera. L’union est ainsi la conséquence d’un constat d’échec, quelles qu’en soient les
causes (Thaller E., Traité élémentaire de droit commercial, 6e éd., revue et mise à jour par
Percerou J., Paris, Librairie A. Rousseau, 1922, p. 990).

Il en résulte un régime juridique qui gouverne la réalisation de l’actif, tant en ce qui concerne
les meubles que les immeubles. En cas de contestation, le syndic est autorisé à compromettre
ou à transiger chaque fois que les intérêts de la masse sont en cause. Mais le compromis ou la
transaction sont soumis à l’homologation du tribunal lorsque le montant en jeu est supérieur
au montant en dernier ressort du tribunal compétent. Quant aux créanciers munis de sûretés
réelles, ils font l’objet d’une protection particulière : par exemple, le créancier gagiste peut
conserver le bien tant que sa créance n’a pas été remboursée.

Toute une série de dispositions gouvernent la réalisation des immeubles ; ces dispositions
mettent en œuvre des mécanismes de vente sur saisie immobilière, par voie d’adjudication
amiable ou de vente de gré à gré.

Sont possibles également des cessions partielles ou globales d’actif (Acte uniforme, art. 160).
La cession globale sera d’autant plus opportune qu’elle comporte des unités d’exploitation
autonomes, ce qui nécessite des offres formulées par des repreneurs dans certaines conditions.
Le traitement de ces offres incombe au syndic et au juge-commissaire.

Le syndic et le juge-commissaire procèdent ensuite à l’apurement du passif qui est l’objectif

essentiel dans une liquidation des biens. Cela ne présume pas du paiement intégral de toutes
les créances admises. Tout dépendra de l’actif réalisé. Un mécanisme de collocation est mis
en oeuvre selon lequel les créanciers sont payés dans un ordre privilégiant les créanciers
titulaires de sûretés.

Au terme de ces opérations, doit être normalement prononcé un jugement de clôture de

l’union. Les créanciers recouvrent l’exercice individuel de leurs actions pour le reliquat
impayé ou lorsqu’ils ont été exclus de la distribution des dividendes.

Seconde solution de la liquidation des biens, la clôture pour insuffisance d’actif est pour les
créanciers la pire des solutions (Acte uniforme, art. 173 à 177). Il s’agit pour le tribunal de
constater l’absence de fonds nécessaires pour poursuivre les opérations de liquidation.

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La clôture peut être prononcée à toute époque de la procédure. Mais l’Acte uniforme impose
de manière paradoxale la vérification des créances et revendications, quelle que soit
l’importance de l’actif et du passif, ce qui ne peut que retarder la décision de clôture.

À l’instar de l’union, la clôture met fin à la procédure de liquidation des biens et permet aux
créanciers de retrouver leur droit de poursuite individuelle. On notera la différence avec le
droit français qui pose désormais le principe de la libération du débiteur à l’égard des
créanciers, sauf exceptions.

Au terme de cette brève analyse, on peut avoir un sentiment partagé sur ces textes.

D’un côté, on ne peut que se féliciter de la teneur de cet appareil normatif qui est à même de
répondre, au moins en théorie, aux attentes des investisseurs étrangers. L’Acte uniforme sur
les procédures collectives s’intègre ainsi parfaitement dans un ensemble de normes qui font de
l’OHADA un acteur et un partenaire à part entière de la mondialisation du droit. C’était le
vœu des initiateurs de cette organisation : il semble comblé. Cela permettra- t-il à l’Afrique
sub-saharienne de mieux s’insérer dans le concert économique mondial ? La question est
posée ; mais la réponse n’est pas évidente tant cette insertion ne dépend pas que du seul
facteur juridique.

De l’autre, on ne manquera pas de s’interroger sur l’adaptation de cet appareil normatif à une
certaine réalité de l’économie africaine. Le secteur informel de cette économie trouvera-t-il
des réponses adéquates dans l’Acte uniforme sur les procédures collectives ? On peut avoir
quelques doutes. À cela on répondra que l’OHADA est encore une organisation jeune dont la
construction normative est en devenir. L’optimisme l’emportera donc délibérément!

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