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Ohadata D-04-19

La Fusion des sociétés issues du droit O.H.A.D.A.

Boris Martor, Avocat, en collaboration avec Sébastien Thouvenot
Cabinet Frere Cholmeley- Eversheds- Paris

L'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique ("O.H.A.D.A.")

est une organisation internationale qui a pour objet l'uniformisation dans 16 pays d'Afrique de
l'Ouest1 de toutes les règles de droit qui peuvent d'une part se rapporter aux affaires et d'autre
part permettre un développement de l'activité économique de la sous-région2. Par ailleurs, aux
termes du traité instituant cette organisation, le droit O.H.A.D.A., établi par le Conseil des
Ministres des États parties au Traité sous la dénomination d'Actes Uniformes, a la particularité
d'abroger dans tous les États membres, l'intégralité des dispositions législatives et
réglementaires contraires et de se dispenser, en outre, de mesures nationales d'application par
sa règle de l'applicabilité directe3.
L'Acte Uniforme O.H.A.D.A. relatif au droit des Sociétés commerciales et du
Groupement d'intérêt Économique4 ("l'Acte Uniforme" ou "AUSC") a posé les règles de base
en vue de la fusion des sociétés commerciales. Ce droit est contenu dans l'Acte Uniforme dans
ses articles 189 à 199 pour les dispositions générales applicables à tous les types de sociétés,
382 et 383 pour les fusions applicables aux S.A.R.L., et ses articles 670 à 683 pour les fusions
réalisées uniquement entre sociétés anonymes.
Ce nouveau droit de la fusion s'appliquant uniformément dans les États membres de
l'O.H.A.D.A. devrait apporter de nombreux avantages techniques et un effort de simplification
considérable pour son application. En effet, le droit des sociétés utilisé dans la majorité de ces
États africains datait de la période coloniale et seuls quelques aménagements disparates, mis à
part quelques globales réformes engagées, notamment en Guinée ou au Mali, tenaient lieu de
droit applicable depuis l'indépendance de ces différents pays. Le droit des sociétés en général

1
Bénin; Burkina Faso; Cameroun; Centrafrique; Comores; Congo; Côte d'Ivoire; Gabon; Guinée; Guinée Bissau; Guinée Équatoriale; Mali;
Niger; Sénégal; Tchad; Togo.
2
A ce jour, 6 Actes Uniformes sont en entrés en vigueur dans les États membres de l'organisation. Ils portent sur le droit des sociétés
commerciales et du GIE, le droit des sûretés, le droit des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution; le droit de
l'arbitrage; le droit des procédures collectives ; le droit comptable.
3
Article 10 du traité O.H.A.D.A. du 17 octobre 1993.
4
Acte du 17 avril 1997 ; JO O.H.A.D.A. n°2; 1er octobre 1997; p.1 et s.

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et le droit de la fusion en particulier, nécessitaient donc une réforme en profondeur afin de

s'adapter aux nouvelles exigences du système économique en Afrique.

La fusion est alors définie de manière générale par l'Acte Uniforme comme
"l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former qu'une seule soit par la
création d'une société nouvelle soit par l'absorption de l'une par l'autre"5.
L'Acte Uniforme opère donc la dichotomie classique entre la création d'une société
nouvelle par plusieurs sociétés existantes ("fusion par création d'une société nouvelle") et
l'absorption d'une société par une autre ("fusion-absorption"). Par ailleurs, bien que l'Acte
Uniforme ne prenne en compte dans ses dispositions que deux sociétés pour l'opération de
fusion, il semble qu'il soit possible au regard du droit O.H.A.D.A. de fusionner simultanément
plusieurs sociétés sans procéder de manière successive.
Le premier type de fusion implique la disparition de toutes les sociétés fusionnantes et
le second permet de maintenir la personnalité morale de la société absorbante. Bien que l'Acte
uniforme opère a priori cette distinction, les même règles leur sont applicables mutatis
mutandis. Il apparaît néanmoins dans la pratique que la fusion par la création d'une société
nouvelle soit moins usitée que la fusion absorption qui permet de maintenir la personnalité
morale de la société absorbante. Celle-ci n'entraîne en effet d'une part aucun risque de perte de
clientèle et d'autre part s'avère souvent plus avantageuse fiscalement.

1. PRINCIPALES CARACTÉRISTIQUES DE LA FUSION

La fusion se traduit classiquement dans le droit O.H.A.D.A. par une transmission
universelle du patrimoine de la société absorbée et une dissolution de cette dernière.

1.1. Transmission universelle du patrimoine

Le principe réside dans la règle selon laquelle tous les éléments d'actif et de passif qui
constituent le patrimoine de la société absorbée doivent être transmis vers la ou les société(s)
qui le recueille(nt) en totalité ou en partie (Article 189-3 AUSC). Cette transmission doit être
vue comme une transmission de plein droit. Elle implique de ce fait tout autant un transfert
d'actif que de passif vers la société nouvelle ou la société absorbante.

5
Article 189 Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales (AUSC)

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 3

1.1.1. Transmission de plein droit

La transmission de plein droit signifie que les biens de la société absorbée, même s'ils
ne figuraient pas dans le traité de fusion, du fait d'une erreur ou d'une omission, sont
automatiquement transmis à la société absorbante ou à la nouvelle société issue de la fusion.
Une société absorbante pourra donc être obligée de se voir payer une dette d'une société
absorbée qui ne figurait pas au passif de la fusion. Toutefois, une interrogation surgit quant à
une transmission universelle lors de la fusion de certains contrats rendus intransmissibles par
une disposition légale.
Cette problématique peut évidemment être transposée à celle des contrats à caractère
administratif conclus en Afrique entre États membres de l'O.H.A.D.A. et sociétés privées de
nationalité d'un État partie au traité ou sociétés étrangères. Il s'agit alors en effet de savoir si
une société absorbée qui disposait d'un autorisation d'exploitation, d'un agrément issu d'une
convention d'investissement ou d'un contrat de concession pourrait transférer à une société
absorbante ou une société nouvelle de tels avantages, agréments ou autorisations.
La règle générale traditionnellement appliquée pour de tels cas dispose que les rapports
contractuels entre personne publique et personne privée sont régis par le principe d'intuitu
personae. Il faut imaginer en ce sens que ce genre de contrat est d'une part incessible sans
l'accord préalable de l'autorité administrative et que d'autre part cette dernière puisse le rendre
inopposable faute d'accord préalable sur son transfert. Cependant, à côté de cette cession pure
et simple du contrat à un tiers, le problème se complexifie lorsque la personne privée
contractante se voit contrôlée par une société tierce ou qu'elle prend le contrôle d'une telle
société.
Comme le retient le Conseil d'État français pour de telles circonstances, la notion de
tiers doit s'entendre d'une personne morale distincte du titulaire initial du contrat6. Dans ce
cas, un changement de forme d'une société, une prise de contrôle du capital social de la
société, la filialisation de la société ou bien le changement de propriété des actions ne peuvent
être interprétés comme nécessitant un agrément de l'État membre de l'O.H.A.D.A. puisque ces
opérations n'impliquent pas la création d'une personne morale nouvelle ou la cession du
contrat à un tiers. En revanche, l'opération de fusion entraînant la disparition du cocontractant
et ainsi la création d'une société nouvelle doit être qualifiée comme obligeant l'État à donner
son autorisation. Or, rien ne semble prévu par le droit O.H.A.D.A. en ce sens. La recherche de
solutions doit donc être effectuée dans le cadre des dispositions nationales des États membres

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de l'organisation. Il faudra alors dans cette direction déduire si la cession non autorisée peut
être considérée comme nulle.

1.1.2 Transfert des actions et de la qualité d'associé

Par ailleurs, par le biais de l'opération de fusion, la règle générale contenue dans l'Acte
Uniforme dispose que les associés de la société absorbée deviennent associés de la société
absorbante ou de la société nouvelle et se voient en conséquent attribuer des actions de cette
nouvelle société7.
La fusion absorption a ainsi pour conséquence de procéder à un échange de titres dans
lequel les actionnaires de la société dissoute reçoivent les actions de la société absorbante.
Cette opération nécessite donc l'établissement d'une parité d'échange entre actions de la
société absorbée et actions de la société absorbante. Le rôle des commissaires à la fusion et la
rédaction de leur rapport devient évidemment ici très important afin de certifier la valorisation
déterminée pour chacune des sociétés participant à l'opération.
Il doit être noté par ailleurs que les porteurs de parts de fondateurs ou de parts
bénéficiaires doivent être consultés en cas de transmission de leur droit. Bien que ce type
d'avantages n'existe plus avec le droit O.H.A.D.A., le droit uniforme a reconnu tout de même
dans son article 918 leur existence antérieure à l'entrée en vigueur du droit communautaire et
autorisé leur reconduction. Ces parts continuent donc d'être régies par les lois françaises du 23
janvier 1929 et du 4 mars 1943 pour la majorité des pays de la zone O.H.A.D.A. Il convient
cependant de préciser que ce type de valeur mobilière a été supprimé en France par la loi sur
les sociétés commerciales du 24 juillet 1966, laquelle a facilité leur rachat ou leur conversion
en actions.

1.1.3 Aspects sociaux

L'opération de fusion nécessite forcément de veiller au respect des dispositions du
droit du travail protectrices des salariés. L'application du droit O.H.A.D.A. nécessite donc une
recherche au sein des législations sociales des États membres de l'O.H.A.D.A afin de
connaître si les transferts de salariés sont prévus en cas de fusion. Au regard de ces
dispositions nationales, il semble que la protection des salariés soit en principe assurée par la
continuité automatique des contrats de travail. La société absorbante ou la société nouvelle

6
Conseil d'État, Section des finances; Avis n°364.803 du 8 juin 2000 sollicité par le Ministère de l'Économie et des Finances.
7
Article 191-1 AUSC

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 5

issue de la fusion sont par conséquent considérées comme les nouveaux employeurs. A titre
d'exemples, le code du travail du Niger, prévoit en cas de fusion, cession ou transformation de
l'entreprise, que tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre
le nouvel entrepreneur et le personnel de l'entreprise. Les salariés ainsi transférés ne peuvent
donc prétendre à aucune indemnité8. Les codes du travail du Burkina Faso, du Mali et du
Tchad prévoient des mesures parfaitement identiques. Cependant, la question de l'indemnité
n'est pas abordée9. Le code du travail du Tchad dispose par ailleurs que les conventions
collectives applicables à l'entreprise concernées par la fusion continuent de produire leurs
effets et que le nouvel employeur en est lié dans les mêmes conditions que l'ancien.

1.2. Dissolution de la société absorbée.

La société absorbée est automatiquement dissoute suite à une opération de fusion. Il
n'y a donc pas lieu de suivre la procédure relative à une liquidation et de nommer un
liquidateur. La fusion entraîne donc une dissolution sans liquidation de la société absorbée10.
Cette disposition est évidemment pratique dans le sens où elle permet de simplifier l'opération
de concentration en évitant les désagréments causés par la désignation d'un liquidateur.

2. CONDITIONS GÉNÉRALES DE LA FUSION

2.1. Les sociétés participant à la fusion

Les sociétés participant à l'opération de fusion peuvent être de formes sociales
différentes. Un problème plus complexe se pose quant à leur nationalité.

2.1.1. Les fusions entre sociétés de formes sociales différentes

Les fusions peuvent être opérées entre des sociétés de forme différentes "sauf
disposition contraire du présent Acte Uniforme"11. A la lecture de l'Acte Uniforme, il ne
semble en réalité exister aucune disposition contraire. Toutefois, il peut être imaginé selon
leur objet, que les sociétés en participation ou bien les Groupement d'Intérêt Économique
(G.I.E.), ce dernier n'étant pas obligé de posséder un capital social, ne peuvent participer à une

8
Code du travail du Niger. Ordonnance n°96-039 du 29 juin 1996; articles 90 et 91.
9
Code du travail du Burkina Faso: Article 39 du code du travail de 1992.
Code du travail du Mali: Loi n°92-020 du 23 septembre 1992, article L 57
Code du travail du Tchad: Loi n°038/PR/96; article 136 et article 375.
10
Article 191-1 AUSC
11
Article 196 AUSC

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 6

telle opération. La fusion peut donc avoir lieu entre toutes les autres formes prévues par l'Acte
Uniforme: société en nom collectif, société en commandite simple, société à responsabilité
limitée et société anonyme.
Une question plus intéressante peut être posée lorsque la fusion vient entraîner
l'absorption d'une entreprise publique. Il semble en effet qu'en vertu de l'article 1 de l'Acte
Uniforme, les sociétés à capital public, ayant l'État comme unique actionnaire ou actionnaire
partagé ou des sociétés d'économie mixte dont le capital est détenu partiellement par l'État,
soient régies par le droit O.H.A.D.A.. Il peut donc être déduit que le droit applicable à la
fusion d'une entreprise publique sera le droit général de la fusion contenu aux articles 189 et
suivants de l'Acte Uniforme.

2.1.2. La fusion des sociétés dissoutes ou en cours de liquidation

Une société dissoute ou en cours de liquidation peut participer à une opération de
fusion12. Cependant, cette société ne pourra être qu'absorbée. En aucun cas elle ne peut être la
société absorbante.

2.1.3. Les fusions entre sociétés de nationalités différentes

Le droit O.H.A.D.A. possède des dispositions utiles et marquées d'un caractère de
simplicité pour les fusions internationales puisqu'il permet par son caractère communautaire
d'éviter les conflits de droits applicables pour les fusions opérées entre sociétés ayant leur
siège social dans plusieurs États membres de l'organisation. A titre d'exemple, le droit et les
procédures seront les mêmes pour une fusion entre une société sénégalaise et une société
Centrafricaine. Néanmoins, se pose la question du droit applicable pour une fusion entre une
société régie par le droit O.H.A.D.A. et une société possédant la nationalité d'un État non
partie au traité. Dans ce cas de figure, bien que le droit O.H.A.D.A. ne précise rien, il semble
possible de soumettre une telle opération aux dispositions de l'Acte Uniforme, sauf
évidemment toute disposition contraire dans la législation de l'État tiers.

2.2. Le droit des créanciers

Le droit des créanciers est différent selon qu'il s'agit de créanciers obligataires ou de
créanciers non obligataires.

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2.2.1. Les créanciers non obligataires

L'Acte Uniforme prévoit que les créanciers non obligataires des sociétés participant à
la fusion, dont la créance est antérieure à la publicité du projet, peuvent former opposition à
cette opération dans un délai de trente jours à compter de cette publicité insérée dans un
journal d'annonces légales13. Cependant, il convient de noter que l'Acte Uniforme dispose que
cette opposition n'a pas pour conséquence d'interdire la poursuite de la fusion14.
Par ailleurs, ce droit d'opposition est autant valable pour les créanciers de la société
absorbée qui cherchent à se prémunir d'un changement de débiteur que pour les créanciers de
la société absorbante, afin évidemment d'éviter à ces derniers un concours fâcheux avec les
créanciers de la société absorbée.

2.2.2. Le cas particulier des créanciers obligataires

Aux termes de l'article 678 de l'Acte Uniforme, le projet de fusion doit être soumis aux
assemblées d'obligataires des sociétés absorbées. Cependant, l'article 681 de l'Acte Uniforme
vient préciser qu'une telle procédure n'a pas lieu pour la société absorbante. Il est par ailleurs
possible pour les sociétés absorbées que cette assemblée ne soit pas réunie, si les obligataires
demandent simplement un remboursement de leurs titres. Dans ce cas, la société absorbante
devient alors débitrice des obligataires de la société absorbée15. Cette offre doit cependant être
publiée dans un journal officiel.
Du côté de la société absorbante, l'assemblée générale des obligataires peut tout de
même donner mandat aux représentants de la masse afin de former opposition à la fusion.
Cette opposition répond aux mêmes critères que celle offerte aux créanciers non obligataires.

3. PROCÉDURE DE FUSION
En matière de fusion, il apparaît nécessaire de faire la différence entre société
absorbante, société absorbée et société nouvelle, les obligations de procédure devant en effet
être distinguées pour chacune d'entre elle.

Néanmoins, cette procédure se décompose en général par l'élaboration dans un premier

temps d'un projet concernant la fusion envisagée puis dans un deuxième temps par

12
Article 189-2 AUSC
13
Article 679-2 AUSC
14
Article 679-4 AUSC
15
Article 678 AUSC

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l'intervention d'un commissaire à la fusion mais ceci uniquement pour les S.A. ou les
S.A.R.L.. Il conviendra enfin de préciser que dans certains cas, la procédure peut se voir
simplifier.

3.1. Le projet et le rapport de fusion

Le projet de fusion se trouve le plus souvent matérialisé par un traité de fusion qui est
arrêté en fonction de la forme de la société soit par le conseil d'administration, soit par
l'administrateur général, soit par le(s) gérant(s) de toutes les sociétés participants à la fusion.
Le projet de fusion n'est cependant définitivement conclu qu'après son approbation par les
assemblées extraordinaires des sociétés participant à la fusion. L'article 193 de l'Acte
Uniforme vient dans ce cas préciser les énonciations obligatoires dans sa formulation.
Ce projet doit ensuite subir deux formalités remplies par chacune des sociétés
participant à la fusion. Il doit tout d'abord être déposé au Greffe chargé des affaires
commerciales du siège social des sociétés participant à la fusion et ensuite faire l'objet d'une
insertion dans un journal d'annonces légales. Cette formalité permet, d'une part de garantir aux
actionnaires qu'aucune modification ne pourra être apportée à cet accord, et d'autre part, de
renseigner les créanciers de la société absorbée considérée comme débitrice. Il convient de
remarquer en ce sens que si ce projet permet de protéger les actionnaires ou les créanciers, le
droit O.H.A.D.A. n'impose en aucun cas qu'il soit soumis pour avis préalable aux institutions
représentatives du personnel des sociétés concernées. La réalisation d'une telle obligation doit
donc encore être analysée au regard de chacune des législations nationales du travail.
Il est par ailleurs précisé par l'article 671-3 de l'Acte Uniforme pour le cas des sociétés
anonymes que le conseil d'administration de chacune des sociétés participant à l'opération de
fusion doit élaborer un rapport de fusion. Il paraît évident que cette obligation s'étend aussi à
l'administrateur général, bien que l'Acte Uniforme soit muet à cet égard.
Ce rapport a pour objet de justifier le contenu du projet. Il doit être mis par conséquent
à la disposition des actionnaires quinze jours avant la tenue de l'assemblée chargée de
l'approbation de la fusion.

3.2. Intervention du commissaire à la fusion

L'intervention d'un commissaire ou de plusieurs commissaires à la fusion est
obligatoire uniquement pour les cas de fusions entre sociétés anonymes, de fusions entre
S.A.R.L ou de fusions entre S.A. et SARL. Leur mission consiste à élaborer un rapport écrit

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 9

sur la fusion projetée. Ces derniers doivent se prononcer d'une part sur la valeur des apports en
nature et les avantages donnés et d'autre part sur le caractère équitable du rapport d'échange
des titres. Le commissaire à la fusion doit aussi vérifier la réalité du passif exigible pris en
charge par la société absorbante. Leur fonction semble donc pour cette tâche fortement
investigatrice puisque l'Acte Uniforme précise qu'ils peuvent obtenir auprès de chaque société
"communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires"16
pour le bon déroulement de leur mission.
Le(s) commissaire(s) à la fusion est ou sont désigné(s), à la requête du conseil
d'administration ou de l'administrateur général pour les sociétés anonymes de chacune des
sociétés, par ordonnance du président de la juridiction compétente, le plus souvent le tribunal
chargé des affaires commerciales du siège social de la société participant à la fusion17, même
si l'Acte Uniforme ne précise rien dans cette direction. En ce sens, un commissaire à la fusion
devra être nommé pour chaque société faisant partie de l'opération si ces sociétés ne sont pas
ressortissante d'un même tribunal.
L'Acte Uniforme prévoit cependant une procédure simplifiée en vue de nommer un
commissaire à la fusion unique afin de rédiger un seul rapport. La requête pour désignation
devra donc se faire de manière conjointe par les sociétés participant à l'opération devant le
président de la juridiction chargée des affaires commerciales. Toutefois, rien n'empêche que
plusieurs commissaires à la fusion soient nommés afin de rédiger un rapport commun.
Au regard de ces observations, il peut être demandé de quelle juridiction sera le(s)
commissaire(s )à la fusion si les sociétés participant à la fusion décident de nommer un ou des
commissaire(s) commun(s.) Celui ou ceux de la société absorbante, de la société absorbée ou
tout simplement celui de la juridiction que les parties auront choisi ?
Un autre problème consiste aussi à savoir si la nomination de ces commissaires à la
fusion rend inutile l'intervention de commissaires aux comptes ou aux apports. Il apparaît en
effet que la mission du commissaire à la fusion soit soumise aux mêmes incompatibilités que
celle du commissaire aux comptes18 et que par ailleurs, le commissaire à la fusion soit nommé
de la même manière que le commissaire aux apports19. Davantage, l'Acte Uniforme prévoit
que le commissaire aux apports puisse aussi être le commissaire aux comptes régulier de le

16
Article 672-2 AUSC
17
Dans certains pays, la juridiction commerciale est assurée par délégation par la juridiction civile. Le Niger peut être cité pour exemple.
18
Article 698 AUSC
19
Article 619 AUSC

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 10

société20. Comment résoudre alors ces conflits de compétence et cet imbroglio de l'Acte
Uniforme ?

Dans un premier temps, rien n'indique en effet que le commissaire à la fusion se substitue
au commissaire aux apports. Il convient donc de savoir d'une part si un commissaire aux
apports doit être nommé en même temps qu'un commissaire à la fusion et d'autre part de
se poser la question d'un double emploi de leurs fonctions. Il pourrait être envisagé alors
par logique que le commissaire à la fusion soit aussi le commissaire aux apports ou que
tout simplement la nomination d'un commissaire aux apports ne soit pas prévue dans ce
cas par l'Acte Uniforme par bon sens. Seulement, l'Acte Uniforme précise que l'assemblée
générale de la société absorbante doit statuer sur l'apport en nature21. Si l'on se réfère alors
à l'article 619 de l'Acte Uniforme, un tel apport doit être évalué par un commissaire aux
apports désigné par le président de la juridiction compétente. Est-il entendu par cet article
que ce commissaire aux apports constitue la même personne que le commissaire à la
fusion ? Il faut répondre à cette interrogation par l'affirmative. En effet, le commissaire
aux apports doit normalement élaborer un rapport sur les apports en nature et le soumettre
à l'assemblée générale huit jours avant son approbation22. Or, l'article 674 de l'Acte
Uniforme qui énumère les pièces devant être produites aux actionnaires avant l'assemblée
générale extraordinaire devant approuver la fusion, ne mentionne nul part cette obligation
de produire un tel rapport. Il semble donc que le rapport concernant les apports soit le
même que le rapport de fusion du commissaire à la fusion. Par analogie, le commissaire
aux apports est donc aussi le commissaire à la fusion. La nomination d'un commissaire
aux apports pour une opération de fusion se révèle alors à notre sens inutile.

Dans un deuxième temps, il faut aussi se demander, alors que le commissaire aux apports
peut être aussi le commissaire aux comptes de la société, si le commissaire à la fusion peut
être de la même manière le commissaire aux comptes régulier de la société. Pour le
commissaire aux comptes, il semble a priori que la réponse soit négative puisque sa
mission n'est pas la même que celle d'un commissaire à la fusion, le commissaire aux
comptes étant en effet principalement chargé de veiller à la régularité juridique de la

20
Article 620 AUSC
21
Article 675 AUSC
22
Article 622 AU

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 11

fusion. Pourtant, comme il vient d'être vu, un commissaire aux comptes peut aussi être un
commissaire aux apports. En outre, comme nous l'avons démontré, le commissaire à la
fusion remplit aussi la mission de commissaire aux apports. Par déduction, le commissaire
à la fusion pourra aussi être le commissaire aux comptes. C'est cette solution qui semble, à
notre sens, donnée à la lecture de l'Acte Uniforme dans le cas des fusions. Il apparaît en
effet que l'existence du commissaire aux apports et du commissaire aux comptes n'est pas
mentionnée pour une telle opération. Le commissaire à la fusion doit donc aussi faire
office de commissaire aux comptes et de commissaire aux apports. Le seul problème se
situe donc du côté de la déontologie. Un commissaire aux comptes peut-il en effet
accepter une telle mission ?

3.3. La procédure simplifiée de fusion

L'article 676 de l'Acte Uniforme précise que lorsque depuis le dépôt du projet de
fusion jusqu'à la réalisation de l'opération, la société absorbante détient en permanence la
totalité du capital de la ou les sociétés absorbées, une procédure simplifiée de fusion pour les
sociétés anonymes ou les S.A.R.L peut être mise en œuvre. Cette procédure simplifiée
s'applique donc dans le cas de l'absorption d'une filiale dont le capital est détenu à 100% par la
société absorbante.
Selon les dispositions de l'Acte Uniforme cette simplification n'implique pas
l'approbation par l'assemblée générale extraordinaire de(s) société(s) absorbée(s). Dans cette
situation, la fusion doit seulement être approuvée par l'assemblée générale extraordinaire des
actionnaires ou des associés de la société absorbante. Elle n'exige par ailleurs, aucune
nomination d'un commissaire à la fusion et aucune rédaction d'un rapport par le conseil
d'administration, l'administrateur général ou les gérants.
Toutefois, pour les besoins de certification des éléments d'actif et de passif apportés
par la société absorbée, et arrêtés par le conseil d'administration ou le gérant, il peut sembler
opportun de faire désigner un commissaire ad hoc.

4. CONSÉQUENCES DE LA FUSION

Les conséquences de la fusion doivent prendre en compte la date d'effet de la fusion,

cette dernière permettant la transmission universelle du patrimoine. La fusion est par
conséquent décidée par les assemblées générales des sociétés participant à la fusion,

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 12

entérinant de jure soit l'apport de la société absorbée soit la procédure d'immatriculation de la

société nouvelle. Par ailleurs, la fusion devra être analysée au travers des sanctions aux
irrégularités de sa procédure.

4.1. Décision et date d'effet de la fusion

En règle générale, les opérations de fusion doivent être décidées pour chacune des
sociétés y participant dans les conditions prévues pour la modification des statuts et selon les
procédures suivies en matière d'augmentation de capital et de dissolution de la société.
Cela signifie pour les SA que la décision de fusion appartient de manière exclusive à
l'assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés. Cette disposition implique aussi
que cette assemblée ne peut en aucun cas déléguer cette prérogative au conseil
d'administration ou à l'administrateur général de la société participant à l'opération. La
décision devra ainsi être prise uniquement à la majorité des deux tiers des voix exprimées à
l'assemblée générale.
Par ailleurs, pour les SARL, ces dispositions impliquent la convocation d'une
assemblée générale afin de prendre des décisions collectives extraordinaires. La modification
des statuts devra alors selon l'Acte Uniforme être décidée par les associés représentant au
moins les trois quarts du capital social23.
La fusion doit être autorisée dans les sociétés en nom collectif, à l'unanimité des
associés24 et dans les sociétés en commandite simple, à l'unanimité des commandités et à la
majorité du capital des commanditaires25.
L'article 197 précise toutefois, à titre d'exception, que si l'opération de fusion
augmente l'engagement des associés ou des actionnaires de l'une ou des sociétés concernées,
la décision devra être prise à l'unanimité des associés ou actionnaires. En outre, la fusion doit
être soumise à la ratification d'une assemblée spéciale pour les sociétés anonymes dans le cas
où elle a pour effet de faire disparaître des droits particuliers reconnus à une catégorie
d'actionnaires déterminés26.
Afin de procéder à la décision de l'assemblée générale extraordinaire, l'article 674
impose par ailleurs pour les sociétés anonymes que le projet de fusion, les rapports du conseil
d'administration ou de l'administrateur général ainsi que les états financiers de synthèse et un

23
Article 215 et 358 AUSC
24
Article 215 et 274 AUSC
25
Article 215 et 296 AUSC
26
Article 671-2 AUSC

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état comptable soient mis à la disposition des actionnaires, au siège social des sociétés
participant à la fusion, 15 jours au moins avant la date de l'assemblée générale. Ce court délai
diffère du délai appliqué en droit français puisque ce dernier impose une mise à disposition de
ces pièces aux actionnaires un mois au moins avant l'assemblée générale.
L'article 192 organise par ailleurs la date d'effet de l'opération de fusion. Cet effet
dépend du type de fusion opéré: absorption ou création d'une société nouvelle.
- En cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles, la fusion prend effet à la date
d'immatriculation au Registre du commerce et des Sociétés (RCCM) de la société créée ou
de la dernière d'entre elles.
- En cas de fusion absorption, la fusion prend effet au jour de la dernière assemblée générale
qui a approuvé l'opération. Cependant, le contrat de fusion peut expressément prévoir une
autre date. Cette date ne peut toutefois être postérieure à la date de clôture de l'exercice en
cours de la ou les sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier
exercice clos de la ou des sociétés qui opèrent une transmission de leur patrimoine.

4.2. Sanction des irrégularités de la procédure

L'Acte Uniforme impose, sous peine de nullité de l'opération effectuée, que les
sociétés participant à la fusion doivent déposer au greffe, une déclaration récapitulative de
tous les actes effectués en conformité avec l'Acte Uniforme27. Ce type de nullité est le seul
prévu par l'Acte Uniforme. Cette démarche, intitulée selon le droit O.H.A.D.A. "déclaration
de régularité et de conformité", est requise pour toute constitution de société ou modification
de ses statuts et vise à décrire tous les actes effectués pour réaliser l'opération. Celle-ci doit en
outre être signée par les représentants des organes de gestion, d'administration ou de direction
des sociétés participant à l'opération de fusion.
Il semble cependant que l'Acte Uniforme ne prévoit aucun délai de régularisation en
cas d'irrégularité de la procédure de fusion. Il faut afin d'apporter une réponse à cette question,
se référer au Livre 8 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales. L'article 251 dispose
ainsi que l'action en nullité d'une fusion se prescrit par six mois à compter de la dernière
inscription au R.C.C.M. rendue nécessaire par l'opération. Tout intéressé dispose alors dans ce
délai de la possibilité de saisir le tribunal compétent pour une action en nullité. L'action sera
considérée comme éteinte lorsque la cause de nullité a cessé d'exister le jour où le tribunal

27
Article 198 AUSC

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 14

statue sur le fond28. Le tribunal peut cependant fixer un délai pour couvrir cette nullité. Dans
ce cas, une assemblée devra être convoquée afin de régulariser la situation. Si cette décision
n'a toujours pas été prise, le tribunal statue alors à la demande de la partie la plus diligente.

5. Régime fiscal de la fusion

Dans certains pays, l'opération de fusion présente des avantages fiscaux majeurs pour
les personnes morales de droit privé: les impôts sur les sociétés, sur les bénéfices industriels
ou commerciaux ou les revenus des capitaux mobiliers semblent ainsi exonérés.
De manière générale, les plus-values d'apport, autres que celles réalisées sur les
marchandises, réalisées à la suite de fusions de SA, SCA ou SARL, sont exonérées d'impôt
sur les bénéfices29. La société apporteuse ne bénéficie cependant de cette exonération que si la
société absorbante ou nouvelle s'engage, en ce qui concerne les éléments apportés, à calculer
ses amortissements annuels ainsi que ses plus-values de cessions ultérieures sur la valeur
résiduelle (valeur nette comptable) des biens figurant au bilan de la société apporteuse. Elle
doit parallèlement reprendre au passif de son bilan les provisions pour le renouvellement de
l'outillage et du matériel, afférentes aux éléments apportés, figurant au bilan de la société
apporteuse au moment de la fusion30.
Certaines législations requièrent en outre expressément une condition de localisation
du siège social de la société bénéficiant de l'apport : en Côte d'Ivoire pour la législation
ivoirienne, dans un État de la zone franc pour la République du Niger ou de
l'UDEAC/CEMAC pour la République Centrafricaine.

Par ailleurs, sont en principe, passibles de l'impôt sur le revenu des personnes
physiques ou de l'impôt sur les sociétés, selon le bénéficiaire, les revenus de capitaux
mobiliers distribués par une personne morale, soumise ou non à l'impôt sur les sociétés.

28
Article 246 AUSC
29
Tchad: Art.121 du Code général des Impôts (CGI)
Niger: Art. 31 du Code des Impôts sur le Revenu (CIR)
30
Cette disposition semble uniquement spécifié dans la législation de la République du Niger.

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 15

Toutefois, dans le cadre des fusions, les attributions gratuites d'actions ou de parts
sociales de la société absorbante ou nouvelle aux membres de la société absorbée, en
rémunération de leurs apports, sont exonérées d'impôt31.

31
Pour exemple, au Tchad : Art.60 CGI: En cas de fusion de sociétés, les attributions gratuites d'actions ou de parts sociales de la société
absorbante ou nouvelle aux membres de la société absorbée ne sont pas considérées comme de distributions imposables. Niger : Art.718
Code de l'Enregistrement: Les plus-values résultant de l'attribution gratuite d'actions de parts bénéficiaires, de parts sociales ou
d'obligations à la suite de fusions de SA, SCA ou SARL sont exonérées de l'impôt sur les revenus de capitaux mobiliers. Mali : Les plus-
values résultant de l'attribution gratuite de droit sociaux à la suite de fusions de SA ou de SARL sont exemptées de l'impôt sur le revenu des
valeurs mobilières, mais uniquement à concurrence du montant de la réduction de son capital social non motivé par des pertes, à laquelle a
pu procéder la société absorbée au cours des 10 années précédant la fusion; D'autre part, il y a déchéance de l'exemption à due concurrence
si le capital social fait l'objet d'une réduction non motivée par des pertes sociales dans les 10 ans suivant la fusion.

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 16

Conclusion:
La fusion des sociétés selon le régime O.H.A.D.A. ressemble donc fortement à la
fusion prévue par le droit français. Cependant, le droit O.H.A.D.A. montre certaines
imprécisions qui ont été résolues en France par les apports de la doctrine, de la jurisprudence
et des révisions législatives de la loi sur les sociétés commerciales. Comment interpréter alors
le droit des affaires O.H.A.D.A. ? Faut-il se reporter aux solutions françaises connues, dans
l'attente de précisions de la jurisprudence des États membres et d'interprétations de la Cour
Commune de Justice et d'Arbitrage (C.C.J.A.), juridiction chargée de l'interprétation
commune du droit uniforme ?

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 17

ANNEXE:
Exemple de calendrier d'une fusion entre deux sociétés anonymes selon les dispositions
du droit O.H.A.D.A.

Date Société absorbante Société absorbée Documents et procédures

Requête pour la nomination d'un ou Requête pour la nomination d'un ou La demande de désignation du
plusieurs commissaires à la fusion plusieurs commissaires à la fusion commissaire à la fusion se fait à
devant le Président de la juridiction devant le Président de la juridiction la requête du conseil
compétente compétente d'administration de chacune des
sociétés participant à la fusion.
J0 Projet de fusion Projet de fusion - Le projet de fusion doit
contenir les indications
suivantes:
* informations sur les sociétés
participant à l'opération:
dénomination sociale et siège
social;
* désignation et évaluation de
l'actif et du passif;
* modalités de remise des
actions et date à laquelle celles-
ci donnent droit aux bénéfices.
Modalités particulières relatives
à ce droit et date à partir de
laquelle les opérations de la
société absorbée seront
considérées comme accomplies
par la société bénéficiaire des
apports;
* les dates auxquelles ont été
arrêtés les comptes des sociétés
intéressées utilisées pour établir
les conditions de l'opération;
* le rapport d'échange des droits
sociaux et, le cas échéant, le
montant de la soulte;
* le montant prévu de la prime
de fusion;
* les droits accordés aux
associés ayant des droits
spéciaux et aux porteurs de
titres autres que des actions ainsi
que le cas échéant tout avantage
particulier.

J+5 Convocation du conseil Convocation du conseil

d'administration d'administration

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 18

J+5 Nomination du ou des commissaires Nomination du ou des commissaires

à la fusion à la fusion

J+6 Communication du projet de fusion Communication du projet de fusion Réunion informelle sur
au(x) commissaire(s) à la fusion au(x) commissaire(s) à la fusion l'opération de fusion avec les
commissaires à la fusion et
discussion autour du calendrier
pour le rapport de fusion.

J+7 Réunion du conseil Réunion du conseil Les conseils d'administrations

d'administration: d'administration: doivent préparer un rapport pour
* examen du projet de fusion * examen du projet de fusion expliquer les détails de la fusion
* préparation du rapport du conseil * préparation du rapport du conseil aux assemblées générales
d'administration d'administration extraordinaires.
* Autorisation du Directeur Général * Autorisation du Directeur Général
pour signer le projet de fusion. pour signer le projet de fusion.
* fixation de la date de l'assemblée * fixation de la date de l'assemblée
générale générale
J+7 Enregistrement du projet de fusion Enregistrement du projet de fusion Un certificat de dépôt doit être
au registre du commerce et du au registre du commerce et du produit.
crédit mobilier crédit mobilier

J+7 Avis du projet de fusion inséré dans Avis du projet de fusion inséré dans Ces avis doivent contenir les
un journal officiel un journal d'annonces légales indications suivantes:
* la dénomination sociale,
adresse du siège, montant du
capital et numéro
d'immatriculation au RCCM;
* informations identiques pour
la nouvelle société qui résultera
de l'opération;
* l'évaluation de l'actif;
* le rapport d'échange des droits
sociaux;
* le montant prévu de la prime
de fusion.
J+8 Information des créanciers ou des
tiers si nécessaire.
J+21 Documents à la disposition des Documents à la disposition des
actionnaires au siège social: actionnaires au siège social:
* le projet de fusion, * Le projet de fusion,
* le rapport du conseil *le rapport du conseil
d'administration et le rapport du ou d'administration et le rapport du ou
des commissaires à la fusion, des commissaires à la fusion,

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 19

* les états financiers de synthèse * les états financiers de synthèse

approuvés par les assemblées approuvés par les assemblées
générales ainsi que les rapports de générales ainsi que les rapports de
gestion des trois derniers exercices gestion des trois derniers exercices
des sociétés participant à l'opération des sociétés participant à
* Augmentation du capital social, l'opération,
* un état comptable établi selon les * Augmentation du capital social,
mêmes méthodes que le dernier *un état comptable établi selon les
bilan annuel. mêmes méthodes que le dernier
bilan annuel.

J+37 Fin du délai d'opposition pour les Fin du délai d'opposition pour les
créanciers créanciers
J+40 Assemblée générale extraordinaire: Assemblée générale extraordinaire:
* approbation de la fusion, du * approbation de la fusion et du
rapport du ou des commissaire(s) à rapport du ou des commissaire(s) à
la fusion et du montant de l'apport, la fusion et du montant de l'apport,
* approbation du projet de fusion, * approbation du projet de fusion,
* décision d'augmentation de * pouvoirs pour signer la
capital, déclaration de conformité et
*pouvoirs pour signer la déclaration dissolution de la société absorbée,
de conformité * approbation de la modification
* dissolution de la société absorbée, des statuts,
* approbation de la modification * pouvoirs.
des statuts,
* pouvoirs.

J+41 Publication de la fusion dans un Publication de la fusion dans un

journal d'annonces légales. journal d'annonces légales.
J+41 Enregistrement des procès verbaux Enregistrement des procès verbaux
et des modifications des statuts au et des modifications des statuts au
RCCM. RCCM.
J+41 Enregistrement à la recette des Enregistrement à la recette des
impôts impôts

D:\Doctrine\doc\D-04\Ohadata [Link]