ADMINISTRATION PUBLIQUE

17ème ANNEE T 3/1993

ADMINISTRATION PUBLIQUE
REVUE DU DROIT PUBLIC ET DES SCIENCES ADMINISTRATIVES

ISSN-0771-4084

L'ARBITRAGE EN DROIT ADMINISTRATIF*

FAUT-IL OUVRIR PLUS LARGEMENT L'ACCÈS DES PERSONNES PUBLIQUES
À LA PROCÉDURE ARBITRALE?

par
Dominique LAGASSE
Avocat au barreau de Bruxelles,
Maître de conférences à l'U.L.B.

INTRODUCTION formant aux règles de droit. Cependant, comme le

relève le Vocabulaire Capitant, «on peut soumettre
1. à l'arbitrage non seulement les litiges pour lesquels
il existe des tribunaux compétents, mais aussi les
L'objet de ce rapport est double : conflits qui ne relèvent d'aucune juridiction, com-
me les contestations entre Etats» 2 • Il n'en demeure
- en premier lieu, exposer dans quelle mesure les pas moins qu'il s'agit d'une «justice privée» rendue
personnes morales de droit public peuvent recou- par un ou des particuliers qui «tiennent leurs pou-
rir à l'arbitrage de lege lata; voirs d'une convention privée et statuent sur la base
de cette convention, sans être investis par l'Etat» 3
- en second lieu, poser la question de l'opportuni- et que «l'arbitrage doit être considéré comme ex-
té, de lege ferenda, d'étendre les possibilités pour ceptionnel car il soustrait les parties à leur juge na-
elles de recourir à l'arbitrage. turel ; la convention qui le stipule est dès lors de
stricte interprétation» 4 .
Au préalable, il importe toutefois de situer le ca-
dre de la réflexion en rappelant brièvement ce que
couvre la notion d'arbitrage.
Cette définition est proche de celle que donnent M. HuYs et
2. G. KEUTGEN dans: L'arbitrage en droit belge et international,
Bruylant, 1981, n° 21, p. 21: «L'arbitrage constitue un mode de
solution des conflits qui trouve son origine dans une convention
L'arbitrage peut être défini comme «l'institution privée et qui aboutit à une décision revêtue de l'autorité de la
d'une justice privée grâce à laquelle des litiges sont chose jugée. Cette décision est acquise à l'intervention d'un ou
de plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des par-
soustraits aux juridictions de droit commun pour être ties donne pouvoir de trancher le litige ( ... ). L'arbitrage suppose
résolus par des individus revêtus, pour la circons- donc d'une part l'existence d'un différend entre les signataires
tance, de la mission de les juger» 1, c'est-à-dire de de la convention arbitrale et d'autre part la volonté des parties
de donner à l'arbitre un pouvoir juridictionnel, c'est-à-dire de
décider des droits respectifs des parties en se con-
trancher le litige en décidant de leurs droits respectifs».
2
Ed. 1930, citée par Ch. JARRossoN, La notion d'arbitrage, Pa-
* Texte légèrement remanié du rapport présenté au colloque ris, L.G.D.]., 1987, n° 781, p. 370. Cette édition du Vocabulaire
organisé par le barreau de Tournai le 27 mai 1993 sur le thème Capitant fut publiée avant que ne soit créée la Cour interna-
«L'arbitrage. Pour qui et pour quoi?» tionale de justice des Nations-Unies siégeant à La Haye.
3
1
J. ROBERT et B. MoREAl', L'arbitrage, Dalloz, 1983, 5ème éd., R. DAVID, L'arbitrage dans le commerce international, Eco-
n° 1; idem: A. FETIWEIS, Manuel de procédure civile, Liège, 1985, nomica, 1982, n° 2, cité par Ch. Jarrosson, o.c., n° 782, p. 371.
4
p. 659. M. HUYS et G. KEt!TGEN, o.c., p. 138, n° 150.

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Y a-t-il par conséquent un sens à se poser la ques- dans le Code judiciaire un nouveau chapitre (art.
tion de savoir dans quelle mesure les personnes de 1676 à 1723) relatif à l'arbitrage réintroduisant le
droit public peuvent opter pour une «justice pri- principe et l'étendant même, l'article 1676, § 2, 1ère
vée» de préférence à la justice étatique ? phrase, étant ainsi libellé: «Honnis les personnes mo-
rales de droit public, quiconque a la capacité ou
Ainsi qu'on va le voir, la réponse à cette question le pouvoir de transiger, peut conclure une conven-
ne saurait être que nuancée. D'une part, en effet, tion d'arbitrage».
comme le laisse déjà entendre l'article 1676, § 2,
du Code judiciaire, cette question ne peut être ré- Le projet initial de cette disposition était rédigé
solue de la même manière en droit international et de la manière suivante «Quiconque a la capacité ou
en droit interne ; d'autre part, même en droit in- le pouvoir de transiger peut conclure une conven-
terne, le recours à l'arbitrage peut déjà aujourd'hui tion d'arbitrage» 8 •
se concevoir pour les personnes de droit public, et
il pourrait même se concevoir davantage. Un amendement fut déposé par le député A. Bau-
dson en vue de réintroduire l'interdiction au motif
qu'«il n'est pas souhaitable que des pouvoirs pu-
1. PRINCIPE: L'INTERDICTION POUR blics ou établissements publics préfèrent une juri-
LES PERSONNES MORALES DE DROIT diction privée à une juridiction établie par la loi» 9 .
PUBLIC DE RECOURIR A L'ARBITRAGE
Après quelques adaptations, ce texte fut adopté
3. par les commissions de la Justice des deux cham-
bres qui estimèrent à l'unanimité que la puissance
En droit belge et jusqu'à l'adoption du Code ju- publique devait être «une maison de verre» soumi-
diciaire, le principe de l'interdiction de compromet- se au contrôle de l'opinion par la publicité des
tre pour les personnes de droit public résultait, com- audiences des tribunaux. Il fut déclaré à cette occa-
me en France, de la combinaison des articles 83 et sion qu'on ne pouvait admettre de façon absolue
1004 du Code de procédure civile qui trouvaient que les pouvoirs publics puissent soustraire aux tri-
leur origine dans le Code de 1806. L'article 1004 bunaux qu'ils ont eux-mêmes créés certaines affai-
interdisait de compromettre sur les contestations su- res dans lesquelles ils sont parties et, d'autre part,
jettes à communication au ministère public et l'ar- que la juridiction arbitrale donne souvent lieu à des
ticle 83 visait expressément, parmi ces contesta- frais beaucoup plus élevés que les dépens judiciai-
tions, celles qui concernent l'Etat, les communes et res 10 • L'interdiction fut dès lors étendue à toutes
les établissements publics. La jurisprudence esti- les personnes de droit public de la manière la plus
mait à cette époque que «les articles 83 et 1004 as- générale qui soit 11 • Il s'agit désormais non plus
surent à l'Etat, dans un intérêt d'ordre public, une d'une interdiction atteignant les personnes publi-
protection dont il ne saurait être privé» 5 , à savoir ques par contrecoup, mais d'une véritable incapa-
la «garantie résultant du recours aux tribunaux ci- cité de compromettre dans leur chef: ce n'est plus
vils» 6 . la nature de la contestation qui est prise en consi-
dération, mais la personne qui est partie au litige.
Certains voyaient même dans cette interdiction de
recourir à l'arbitrage «un principe général du droit ... Il fut toutefois aussi rappelé qu'une interdiction
principe traditionnel selon lequel une administra- aussi absolue serait contraire aux engagements pris
tion publique n'est pas autorisée à compromettre» 7 par la Belgique dans certains traités et, par ailleurs,
que «si la capacité de l'Etat de conclure une tran-
Le principe de l'interdiction de compromettre saction impliquant des concessions mutuelles n'est
pour les personnes de droit public ne figurait pas
- que ce soit de manière directe ou indirecte -
8
dans le Code judiciaire entré en vigueur le 1er no- Doc. pari., Ch., s. 1971-1971, n° 988, n° 1, p. 52.
9
Doc. parll., Ch., s. 1971-1972, n° 195, n° 2.
vembre 1970. Peu après, cependant, la loi du 4 juillet 0
' [Link]., Ch. s. 1971-1972, n° 195/3 (rapport), p. 6; S., s.
1972 approuvant la Convention européenne por- 1971-1972, n° 436 (rapport), cités par P. LAMBERT, L'arbitrage et
tant loi uniforme en matière d'arbitrage introduisit les pouvoirs publics, dans L'arbitrage - Het scheidsgerecht, Ed.
Jeune barreau de Bruxelles, 1983, p. 26.
11
Rapport à la Chambre précité. Voy. aussi sentence arbitra-
le, 11 juillet 1978, [Link].b., 1985, p. 72: «La loi ne fait
5
Cass., 12 février 1953, Pas., I, 446. aucune distinction entre, d'une part, les personnes morales de
6
C.E., Alliance nationale des mutualités chrétiennes, n° 999, droit public sensu stricto, les seules auxquelles s'appliquerait
du 6 juillet 1951. l'interdiction ( ... ) et, d'autre part, les établissements d'utilité pu-
7
Concl. Gazier s. [Link], 13 décembre 1957,JC.P., 1958, II, blique sensu lato, telle la société de transports interurbains dé-
10.800. fenderesse, qui échapperaient à ladite interdiction».

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pas contestée, celle de conclure une convention d'ar- tions acceptables par les praticiens, à juste titre sou-
bitrage pourrait peut-être également être accordée, cieux d'efficacité» 13_
la portée de cette dernière capacité étant moins éten-
due puisque l'arbitrage n'implique pas de conces- Les avantages de l'arbitrage sont bien connus:
sions» 12 . Dans la foulée fut ajoutée une seconde li-
mitation au principe de l'interdiction, qui va de soi : - il permet de faire juger des litiges très spécialisés
la loi peut en effet toujours prévoir des exceptions par des personnes dont la spécialisation profes-
aux dispositions qu'une autre loi a édictées. sionnelle garantit la qualité du jugement rendu et
diminue le recours aux expertises longues et coû-
C'est ainsi que le texte de l'article 1676 du Code teuses auxquelles les juridictions étatiques non spé-
judiciaire fut complété en manière telle qu'il s'énon- cialisées ont fréquemment recours ;
ce comme suit en ses paragraphes 2 et 3 :
- il permet d'éviter les lenteurs des juridictions éta-
«2. Hormis les personnes morales de droit pu- tiques aujourd'hui surencombrées ;
blic, quiconque a la capacité ou le pouvoir de tran-
siger, peut conclure une convention d'arbitrage. - il offre aux entreprises une discrétion - les audien-
L'Etat peut conclure pareille convention lorsqu'un ces et décisions arbitrales n'étant pas publiques
traité l'autorise à recourir à l'arbitrage. - qui permet souvent de sauvegarder l'avenir des
relations d'affaires entre parties et de ne pas di-
«3. Les dispositions qui précèdent sont applica- vulguer des secrets commerciaux ou industriels.
bles sous réserve des exceptions prévues par la loi».
A ces avantages classiques de l'arbitrage en droit
Le législateur ayant lui-même distingué entre le interne s'en ajoute deux autres, qui sont spécifi-
recours des personnes publiques à l'arbitrage en ques à l'arbitrage commercial international. La pro-
droit international et en droit interne, nous exami- cédure arbitrale «permet de pallier l'absence de ju-
nerons ces deux situations dans deux chapitres dis- ridictions internationales en contentieux privé» et
tincts. le manque de confiance dans les juridictions étati-
ques 14 ; l'arbitrage permet, d'autre part, l'unifica-
tion progressive du droit applicable 15 . Etant d'ori-
II. PREMIERE EXCEPTION A L'INTERDIC- gine contractuelle, l'arbitrage est adapté au fait que
TION DE PRINCIPE: LE RECOURS A L'AR- les relations commerciales internationales se nouent
BITRAGE DES PERSONNES DE DROIT souvent «entre des parties ressortissant à des systè-
PUBLIC BELGES EN DROIT INTERNATIO- mes juridiques essentiellement différents qui ne peu-
NAL vent avoir de commun entre elles que la conven-
tion ( ... ). On tend (dès lors) à admettre que le prin-
4. cipe de la volonté des parties doit être poussé dans
ses plus extrêmes limites» 16 .
L'arbitrage international s'est surtout développé
parallèlement à l'essor considérable du commerce
international: «Des opérations dont au début du siè-
cle, nul n'aurait imaginé l'importance, la complexi-
13
té ou la durée d'exécution, sont conclues atteignant A. FETIWE1s, Propos final, dans L'arbitrage. Het scbeidsge-
recht, Ed. Jeune barreau de Bruxelles, 1983, p. 144.
des dimensions multinationales. Ces contrats sont 14
A. FETIWE1s, Manuel de procédure civile, o.c., p. 661 et 723.
signés par des partenaires de tailles exceptionnelles Il peut en aller de même en contentieux administratif; voy. à cet
relevant d'ordres juridiques parfois radicalement dif- égard le nouvel article 81 du statut des fonctionnaires européens,
tel qu'il a été modifié par le Règlement (CEE, Euratom, CECA)
férents à presque tous égards. Ce développement n° 3947/92 du Conseil du 21 décembre 1992 Q.O.C.E., 31 dé-
du commerce entre les nations, la signature de con- cembre 1992) qui a ouvert aux institutions, en cas de litige en-
ventions de poids économique gigantesque, la so- tre elles et l'agent local en service «dans un pays tiers», c-à-d.
dans un pays autre qu'un Etat membre, la possibilité d'un re-
phistication des techniques juridiques mises en oeuvre, cours à une instance d'arbitrage. Lorsque l'agent local est un ser-
la durée dans le temps des engagements souscrits vice dans un Etat membre, le litige est soumis «à la juridiction
suscitent des difficultés d'exécution, des contesta- compétente en vertu de la législation en vigueur au lieu où l'agent
exerce ses fonctions», c'est-à-dire la plupart du temps à la juri-
tions à la mesure des intérêts en cause. Dans l'état diction locale.
actuel du droit international, seul l'arbitrage per- 15
J. lùvERo, «Personnes morales de droit public et arbitrage»,
met de faire face à ce contentieux dans des condi- [Link]., 1973, p. 275.
16
J. RoBERT, «L'arbitrage en matière internationale», D., 1981,
chron. XXX, p. 209, cité par Yvon LoussouARN, «Arbitrage com-
mercial international et droit du commerce international», ].T.,
12
[Link]écités, ibidem. 1982, p. 167.

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ADMINISTRATION PUBLIQUE

La spécificité, qui vient d'être rappelée, du droit - La Convention pour le règlement des différends
commercial international ainsi que l'intervention relatifs aux investissements entre Etats et ressor-
croissante de l'Etat et, d'une manière générale, des tissants d'autres Etats signée à Washington le 18
personnes morales de droit public dans la vie éco- mars 1965, instituant notamment la B.I.R.D., ap-
nomique expliquent que les divers ordres juridi- prouvée par la loi belge du 18 juillet 1970 21 , qui
ques qui ne l'admettaient pas initialement 17 ont autorise le Centre pour le règlement des diffé-
progressivement admis le recours des personnes de rends relatifs aux investissements, créé dans le ca-
droit public à l'arbitrage commercial internatio- dre de la Banque mondiale, à organiser une pro-
nal 18 . cédure arbitrale (art. 1er et 36, e, V de la Conven-
tion) 22 .
5.
Citons dans la foulée, en ce qui concerne les dif-
En droit belge, l'article 1676, § 2, 2ème phrase férends entre Etats et non plus entre Etats et per-
du Code judiciaire contient déjà une exception au sonnes privées étrangères :
principe de l'interdiction pour les personnes mora-
les de droit public de recourir à l'arbitrage: cette - La Convention conclue entre la Belgique et l'OTAN
disposition permet à l'Etat 19 de conclure une con- relative à la concession du terrain situé à Bruxel-
vention d'arbitrage «lorsqu'un traité l'y autorise». les où a été construit le siège provisoire de l'OTAN
A ce titre, on peut citer essentiellement : ratifiée par la loi du. 23 juillet 1969, qui prévoit
qu'en cas de différend portant sur l'une des clau-
- La Convention européenne sur l'arbitrage com- ses de la concession, le gouvernement belge et
mercial international signée à Genève le 21 avril l'OTAN s'en remettront, faute d'accord par négo-
1961 et approuvée par la loi belge du 19 juillet ciation, à la décision d'un collège de trois arbi-
1975 20 , qui prévoit explicitement en son article II tres.
que «les personnes morales qualifiées par la loi
qui leur est applicable de «personnes morales de - La Convention du 29 mars 1962 portant création
droit public» ont la faculté de conclure valable- d'une Organisation européenne pour la mise au
ment des conventions d'arbitrage», étant entendu point et la construction des lanceurs d'engins spa-
toutefois que tout Etat signataire peut déclarer li- tiaux (E.L.D.O.: European Launcher Development
miter cette faculté aux conditions qu'il précise. En Organisation), approuvée par la loi belge du 19
ratifiant cette Convention, la Belgique a fait usage mars 1964, qui prévoit en son article 22 le re-
de cette réserve en limitant cette faculté aux con- cours à un tribunal arbitral en cas de différend
ventions d'arbitrage conclues par l'Etat. entre deux ou plusieurs Etats membres.

- La procédure OTAN pour le règlement des litiges

relatifs aux appels d'offres internationaux et sur-
17
A l'étranger, le recours à l'arbitrage des personnes morales
gis entre Etats membres avant la signature d'un
de droit public est généralement admis - même s'il est parfois contrat (concernant l'admission à soumissionner,
soumis à certaines conditions, telle une autorisation ministériel- la conformité des offres, la détermination de l'of-
le ou la condition que l'arbitrage ait lieu à l'intérieur du pays -
si le différend à trancher a trait à des relations internationales
fre la moins disante, l'éviction du moins-disant et
de droit privé. Seul le Vénézuela prohibe tout arbitrage avec une les discriminations) 23 , qui prévoit une phase de
personne de droit public (M. HL'YS et G. KEuTGEN, o.c., p. 480- conciliation, puis un arbitrage facultatif à défaut
481, n° 680).
18
Déjà en 1965, le professeur M.A. FLAMME soulignait le carac-
duquel c'est le Conseil de l'OTAN qui décide.
tère «anachronique» de l'interdiction de compromettre pour les
pouvoirs publics «en présence du développement de (leurs) ac-
tivités industrielles et commerciales et, partant, de leur recours
6.
de plus en plus fréquent à la technique contractuelle» ((L'arbitrage
dans les relations entre personnes de droit public et personnes L'article 1676, § 3, du Code judiciaire contient
de droit privé, RJ.D.A., 1965, p. 247). Dans le même sens, du une seconde exception au principe de l'interdic-
même auteur: compte-rendu de l'ouvrage déjà cité de MM. M.
HUYs et G. KEuTGEN, dansJ T., 1982, p. 485, dans lequel il ajoute:
tion de compromettre pour les personnes morales
«La preuve (de ce caractère anachronique) en est que nombre
de personnes publiques ignorent l'interdit qui les frappe et sti-
21
pulent dans leurs contrats une clause arbitrale (suivent quelques Idem note 18.
22
exemples)». A côté de ces conventions à portée générale, M. Huvs et G.
19
A notre avis, cette exception s'étend aux communautés et KEuTGEN (o.c., p. 426) citent encore plusieurs conventions à ca-
régions dans la mesure où elles ont succédé aux compétences ractère soit sectoriel - concernant le transport par chemin de
de l'Etat réglées par les traités en question et dans le mesure où fer, par exemple - soit régional qui ont été ratifiées par la Bel-
elles peuvent conclure elles-mêmes des traités. gique.
20 Voir les Etats ayant ratifié cette Convention dans M. HUYs 23
Cette procédure est citée par M.A. FLA\!ME, é[Link]., RJ.D.A.,
et G. KEun,EN, o.c., p. 425-426, note 3. 1965, p. 248.

152
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

de droit public: celles-ci peuvent recourir à l'arbi- judiciaire reste critiquable dans la mesure où les mo-
trage lorsqu'une loi particulière le permet 24 . tifs économiques et techniques qui justifient le re-
cours à l'arbitrage par les entreprises privées valent
C'est ainsi que bénéficient de cette exception 25 : également pour les personnes publiques, et singu-
lièrement les établissements publics à caractère in-
- l'Office national du ducroire ; dustriel ou commercial, auxquels le législateur a en-
- l'Office des séquestres ; tendu assurer une gestion conforme à la pratique
- la Banque nationale ; courante du commerce et de l'industrie. Elle va éga-
- l'Institut de réescompte et de garantie; lement à l'encontre des usages qui prévalent dans
- la Société nationale de crédit à l'industrie 26 ; un nombre croissant de pays étrangers ( ... ). Dans
- la Société nationale des chemins de fer belges ; l'ordre international, les personnes publiques sont
- la Caisse générale d'épargne et de retraite, appelées à traiter de plus en plus fréquemment avec
- l'Association intercommunale de mécanographie; des entreprises étrangères pour lesquelles l'arbitra-
- la Société mutuelle des administrations publiques ; ge est pratique courante» 28 . «En fait, de multiples
- la Compagnie des installations maritimes de Bru- raisons pratiques militent en faveur de la reconnais-
ges; sance de la faculté de recourir à l'arbitrage pour les
- la Société nationale d'investissements; entreprises publiques, fût-ce pour leur permettre
- l'Office national de sécurité sociale. d'échapper dans leur activité quotidienne aux en-
traves qui résultent d'un strict assujettissement aux
Depuis la loi du 21 mars 1991 portant réforme règles de droit administratif( ... ). En outre, pour l'en-
de certaines entreprises publiques économiques 27 , treprise exportatrice, l'arbitrage constitue le moyen
il faut ajouter à cette liste les «entreprises publi- d'échapper dans certains pays à la trop grande dé-
ques autonomes» créées par cette loi, c'est-à-dire pendance des magistrats par rapport à l'Etat qui les
pour le moment Belgacom, La Poste, la Société na- a nommés» 2 9.
tionale des voies aériennes et aussi la S.N.C.B., la-
quelle pouvait déjà antérieurement compromettre Cette explique que la jurisprudence considère
en vertu de l'article 24 de ses statuts. aujourd'hui que l'interdiction de compromettre édic-
tée par certains ordres juridiques pour les person-
7. nes de droit public ne vaut qu'en droit interne et
non plus lorsque ces personnes interviennent sur
Qu'il s'agisse des traités ou des lois particulières, la scène internationale comme pourrait le faire n'im-
ce ne sont cependant là que des exceptions au cas porte quel acteur commercial privé.
par cas à l'interdiction de principe de recourir à l'ar-
bitrage. Or, une telle interdiction constitue un obs- Cette jurisprudence a vu le jour en France, à un
tacle au développement des relations commerciales moment où la loi contenait la même interdiction de
internationales, auxquelles les personnes morales de · compromettre que la nôtre (voir à ce sujet n ° 3 ci-
droit public prennent de plus en plus part. dessus).

MM. M. Huys et G. Keutgen ont écrit très juste- Dès 1957, plusieurs décisions des juges du fond
ment à cet égard : «La solution retenue par le Code avaient écarté des exceptions opposées par l'Etat
français qui prétendait ne pouvoir valablement être
24
engagé par une clause compromissoire insérée dans
Sur le fait que le terme «loi» doit être entendu dans son
sens large, voy. M. Hns et G. KEuTGEN, o.c., p. 70, n° 70. un contrat international, en considérant que l'inter-
25
Voy. les références légales et réglementaires dans M. HcYs diction prononcée en droit interne par l'(ancien) ar-
et G. KlTTUN, o.c., p. 70-71, n° 71-74, qui citent également au ticle 1004 du Code de procédure civile au profit de
n ° 69 la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redres-
sement économique qui prévoit, en son article 57, § 5, que l'Etat
l'Etat avait pour seul fondement la protection de ce-
et les personnes de droit public peuvent transiger et compro- lui-ci devant les juridictions françaises par la voie
mettre en matière de fluctuation des prix industriels et commer- de la communication au ministère public des cau-
ciaux.
26 ses qui le concernent. Cette interdiction ne devant
Sent. arb., 30 octobre 1979, [Link].b., 1985, p. 153.
27
L'article 14 de cette loi est ainsi libellé: «Une entreprise pas être considérée comme étant d'ordre public in-
publique autonome peut transiger et compromettre. Toutefois, ternational, l'Etat peut valablement l'abandonner
toute convention d'arbitrage conclue avec des personnes physi- lorsqu'il participe à un contrat international 3o_
ques avant la naissance du différend est nulle». Cette seconde
phrase est particulièrement regrettable vu qu'il est beaucoup plus
difficile de conclure une convention d'arbitrage une fois que le
28
litige est né, ainsi qu'en témoigne la pratique: la toute grande M. HUYs et G. Km:TGEN, o.c., p. 72-73, n° 75.
29
majorité des procédures arbitrales sont mises en oeuvre sur base Idem, p. 479-480, n° 685.
0
d'une convention d'arbitrage antérieure à la naissance du diffé- " C'est à dire lorsqu'il passe «à l'étranger, avec des étran-
rend. gers, ses contrats de droit privé ayant tous les caractères et corn-

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ADMINISTRATION PUBLIQUE

Cette jurisprudence fut consacrée peu après dans 1676, § 2, du Code judiciaire ne s'applique qu'en
d'autres espèces par deux arrêts des 14 avril 1964 droit interne.
(arrêt San Carlo) et 2 mai 1966 (arrêt Galakis) de la
Cour de cassation française 31 qui affirmèrent net- A ce jour, si les juridictions belges n'ont pas en-
tement que pour reconnaître à l'Etat ou aux per- core eu l'occasion d'adhérer à cette conception nou-
sonnes de droit public le droit à l'arbitrage, il suffit velle, certaines sentences arbitrales l'ont d'ores et
de pouvoir constater l'existence d'un contrat inter- déjà adoptée.
national passé pour les besoins et dans des condi-
tions conformes aux usages du commerce interna- Ainsi, dans une sentence du 18 novembre 1983
tional. rendue dans une affaire opposant l'Etat belge à une
société allemande 3 4, la tribunal arbitral a jugé non
Fut ainsi dégagée la règle matérielle de droit in- seulement qu'«en application de l'article II de la Con-
ternational d'origine coutumière selon laquelle le vention de Genève du 21 avril 1961, l'Etat belge a
contrat international a le pas sur la loi interne qui la faculté de conclure valablement une convention
serait normalement applicable soit comme loi du d'arbitrage pour la résolution des litiges nés d'opé-
contrat soit comme loi définissant la compétence de rations de commerce international au sens de l'ar-
l'Etat en cause. En d'autres termes, cette jurispru- ticle 1er de cette Convention» mais en outre - dans
dence a reconnu l'autonomie du droit de l'arbi- des motifs qui ont d'autant plus de poids qu'ils
trage privé international et la nécessaire assimi- étaient surabondants - que cet article II, «qui fon-
lation des personnes publiques aux personnes pri- de la capacité des personnes morales de droit pu-
vées dans le commerce international 3 2 • blic de se soumettre à l'arbitrage, n'a rien d'excep-
tionnel. Il s'agit bien au contraire d'un principe de
Cette jurisprudence s'est développée et affermie plus en plus largement admis dans le droit de l'ar-
bien avant l'insertion dans le Code judiciaire du cha- bitrage international 35 . Par des voies diverses, ce
pitre relatif à l'arbitrage par la loi du 4 juillet 1972. principe a été tant de fois affirmé et appliqué que
A aucun endroit des travaux préparatoires de cette certains ont été jusqu'à le considérer comme une
loi, le législateur n'a exprimé l'intention de la re- règle matérielle de droit international privé dont l'ob-
mettre en question. Au contraire, on peut y lire servation s'impose dans l'arbitrage international». Et
qu'on ne peut admettre de «façon absolue» que les la sentence de poursuivre en rappelant ces «voies
pouvoirs publics puissent recourir à l'arbitrage 3 3. Il diverses»:
n'est donc pas excessif de considérer que l'article
- «La technique adoptée par l'arrêt Galakis avait con-
sisté à distinguer, quant à l'application de l'article
portant toutes les stipulations des conventions entre particu-
liers» (Paris, 10 avril 1957, dont les réf. complètes sont données 1004 du C.P.C., entre l'ordre public interne et l'or-
dans J. ROBERT, o.c., éd. Dalloz, 1983, p. 250, n° 287). dre public international, en considérant que la pro-
L'inapplicabilité à l'arbitrage international de l'interdiction de hibition de l'article 1004 valait dans le seul ordre
compromettre pour les personnes de droit public s'impose d'autant
plus lorsque l'arbitrage a lieu en dehors des frontières étatiques. interne. Ainsi que l'ont relevé les deux parties, de
Aucune règle légale n'interdit en effet à l'Etat belge de renoncer nombreux auteurs belges ont approuvé cette ju-
à son privilège de juridiction et à se laisser attraire devant un risprudence et ont appelé de leurs voeux son ap-
tribunal étatique étranger (bien au contraire: voir l'article 2 de
la Convention européenne sur l'immunité des Etats du 16 mai plication par les tribunaux belges ( ... ).
1972, approuvée par la loi belge du 19 juillet 1975), spéciale-
ment lorsqu'il s'agit d'un litige d'intérêt privé (la jurisprudence - «Une autre technique, appliquée en France et dans
belge applique d'ailleurs aux Etats étrangers la théorie de l'immunité
restreinte distinguant les actes de décision et les actes de gesti- d'autres pays, consiste à soumettre la capacité de
on). l'Etat de conclure une convention d'arbitrage à la
31
Cités avec les réf. des divers commentaires donnés à ces loi du contrat et non à sa loi nationale ( ... ) 3 6 .
arrêts par J. RoBERT, ibidem.
32
Pour J. ROBERT (ibidem), il s'agit en quelque sorte d'une
coutume de droit international: «sans dénier bien entendu le - «Une troisième formule, très largement utilisée par
caractère d'ordre public international de la règle française ainsi les arbitres du commerce international, consiste à
dégagée, nous nous sommes davantage attachés à rechercher son
origine dans l'usage commercial international qu'à entendu re-
34
connaître et consacrer l'arrêt Galakis, et selon lequel le commer- J.T., 1984, p. 230-232. Voy. aussi M. HUYS et G. KEuTGEN,
ce international exige pour son maintien et son développement o.c., p. 481, n° 686 in fine: «la pratique enseigne qu'un certain
l'assimilation de l'Etat au particulier au moins dans la limite de nombre d'arbitres considèrent qu'un Etat a la capacité de com-
la souscription des conventions d'arbitrage (note au Dalloz, 1966, promettre dès lors qu'il a signé une convention d'arbitrage, peu
275)». Dans le même sens, Yvon LoussouARN, é[Link].,].T., 1982, p. importe le prescrit de sa législation nationale».
35
168, col. 2 ; Ph. FoucHARD, L'arbitrage commercial internatio- Souligné par nous.
nal, Paris, 1965, p. 101. Y. DERAINS, obs. s. sentence arbitrale n° 36
Comp. Comm. Gand, 12 octobre 1989, R.D.C.B., 1991, p.
1526 rendue en 1968 sous l'égide de la C.C.I., Clunet, 1974, p. 548: «Lorsque les parties n'ont pas indiqué la loi applidable, la
915. validité d'une clause d'arbitrage sera déterminée par la loi du
33
Voy. ci-dessus n ° 3, al. 6. pays dans lequel les arbitres rempliront leur mission».

154
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

tenir la prohibition de l'arbitrage comme contrai- sonnes morales de droit public de recourir à l'ar-
re à l'ordre public international. En conséquence, bitrage ne s'applique pas à l'arbitrage internatio-
l'Etat qui a souscrit une clause arbitrale ou une nal».
convention d'arbitrage agirait contrairement à l'or-
dre public international en invoquant ultérieure-
ment l'incompatibilité de cet engagement avec son III. SECONDE EXCEPTION: LE RECOURS
ordre juridique interne 3 7 . A L'ARBITRAGE DES PERSONNES DE
DROIT PUBLIC BELGES EN DROIT
- «Sans aller aussi loin, on peut également conce- INTERNE AVEC L'AUTORISATION DU
voir que l'arbitre international écarte le moyen pris LEGISLATEUR
de cette prohibition lorsque les circonstances de
la cause sont telles que l'Etat irait contra factum 9.
proprium en la soulevant».
Ainsi qu'on l'a rappelé plus haut (chapitre I, n°
8. CONCLUSION 3), le principe de l'interdiction de compromettre
pour les personnes de droit public trouve en droit
Cette jurisprudence doit être approuvée tant sur belge son fondement dans la conception du légis-
le plan juridique, surtout à notre avis pour les deux lateur selon laquelle le recours à l'arbitrage consti-
derniers motifs contenus dans le sentence qui vient tue «une fâcheuse désaffection vis-à-vis de la justice
d'être citée, que sur le plan économique, pour la d'Etat et en même temps une négligence dans la
raison que la Belgique demeurerait sinon un des tout défense des intérêts publics» 39 . Comme l'a écrit Jean
derniers Etats à refuser - sauf exceptions particu- Rivera - tout en précisant à juste titre que ces jus-
lières - la capacité des personnes morales de droit tifications ne valent que dans l'ordre interne et lui
public de recourir à l'arbitrage international. Or, paraissent peu convaincantes - , «si l'Etat se déro-
comme l'a fort justement écrit le professeur J. Ro- be lui-même aux juges qu'il institue pour ses res-
bert, «il faut considérer que la législation d'un pays sortissants, comment ceux-ci garderaient-ils leur con-
(N.D.A.: ou sa jurisprudence), et singulièrement cel- fiance dans la Justice»; d'autre part, l'Etat «s'abais-
le de l'arbitrage, constitue un réseau d'accueil aux serait, en quelque sorte, en confiant à de simples
transactions, au même titre que l'équipement d'un particuliers le soin de décider des intérêts dont il a
port ou un régime fiscal» 3 8 . la garde» 40 .

Ceci explique qu'à notre sens, il n'est pas néces- La question se pose néanmoins de savoir si cette
saire de modifier l'article 1676 du Code judiciaire conception garde encore toute sa pertinence
pour y prévoir explicitement la faculté pour les per- aujourd'hui alors que, en droit interne comme en
sonnes morales de droit public de recourir à l'arbi- droit international, les personnes publiques inter-
trage international. Vu le principe de l'autonomie viennent toujours davantage dans la vie économi-
de l'arbitrage international, il suffirait de supprimer que.
la seconde phrase figurant dans l'article 1676, § 2,
du Code judiciaire, selon laquelle «L'Etat peut con- 10.
clure pareille convention lorsqu'un traité l'autori-
se à recourir à l'arbitrage», tout en mentionnant «Les raisons pratiques qui militent en faveur de
explicitement dans l'exposé des motifs du projet de l'arbitrage dans les relations commerciales, relevait
loi modificatif que le législateur se rallie à la con- déjà en 1965 le professeur M.A. Flamme, sont évi-
ception de l'autonomie de l'arbitrage international. demment valables pour toute entreprise publique à
laquelle le législateur a entendu assurer une ges-
Dans l'hypothèse où le législateur ne pourrait se tion conforme à la pratique courante du commerce
rallier à cette proposition, nous suggérons alors qu'il et de l'industrie, en leur permettant précisément
insère dans l'article 1676 du Code judiciaire un pa- d'échapper dans leur activité quotidienne aux en-
ragraphe 4 ainsi libellé: «L'interdiction pour les per- traves qui résulteraient d'un strict assujettissement
aux règles du droit administratif» 41 . Leur refuser le
37
En ce sens également, voy. les sentences arbitrales n° 1939 recours à la procédure arbitrale, qui est efficace, plus
rendue en 1971 et n° 2521 rendue en 1975 sous l'égide de la
C.C.I. publiées au Clunet, 1974, p. 919 et 1976, p. 997.
38
J. ROBERT, «L'arbitrage en matière internationale», D., 1981,
39
chron. XXX, p. 209. Voy. également A. FETIWE1s, o.c., p. 726, n° P. LAMBERT, é[Link]., éd. Jeune barreau de Bruxelles, 1983 p.
108 et réf., qui a relevé que les insuffisances du régime juridi- 30. M.A. FLAMME, é[Link]., RJ.D.A., 1965, p. 241.
40
que belge de l'arbitrage peuvent «nuire au choix de la Belgique J. lùvERo, é[Link]., [Link]., 1973, p. 268.
41
comme lieu d'un arbitrage international». Dans le même sens, M.A. FLAMME, é[Link]., RJ.D.A., 1965, p. 242. M. HUYs et G.
voy. Y. LoussouARN, é[Link]., j.T., 1982, p. 166 et s. KEuTGEN, o.c., p. 72, n° 75 et 479-480, n° 685.

155
ADMINISTRATION PUBLIQUE

discrète et plus rapide, conduit à les défavoriser par mercial et industriel, il est peu cohérent de ne pas
rapport à leurs concurents. leur reconnaître la même faculté de compromettre
qu'à leurs concurrents privés, pour autant bien en-
Du reste, le législateur belge a maintes fois déro- tendu que soient prises certaines précautions «qu'ap-
gé à l'interdiction de principe, conformément à l'ar- pellent la nature particulière des personnes publi-
ticle 1676, § 2, du Code judiciaire, en faveur d'éta- ques et la finalité de service public de leur action» 48 .
blissements ou entreprises publics revêtant précisé-
ment un caractère commercial ou industriel 42 . Une réforme législative serait donc hautement sou-
haitable à cet égard. Faut-il pour autant, comme l'ont
La doctrine a également relevé une tendance dans fait certains auteurs, souhaiter la suppression pure
certains secteurs du droit administratif - essentiel- et simple de l'interdiction de principe contenue dans
lement lorsque les litiges sont relatifs à l'exécution l'article 1676 du Code judiciaire 49 ?
de contrats de fournitures et de travaux publics 43
- à contourner l'interdiction de recourir à l'arbi- La privatisation des services publics est aujourd'hui
trage en développant des procédures de règlement plus que jamais à la mode. Il en va de même de la
amiable des litiges 44 et même parfois à recourir clan- critique du fonctionnement de la justice étatique.
destinement à l'arbitrage, la décision finale étant cou- Nous ne pensons cependant pas qu'il faille, cédant
lée non dans une sentence mais dans une conven- à cette mode, aller jusqu'à admettre une privatisa-
tion 45 , vu «les nécessités de la pratique commer- tion sans limites de la justice lorsqu'une des parties
ciale, de la spécialisation des juges et du règlement au litige est une personne de droit public, c'est-à-
rapide des litiges» 46 . Et de «regretter que le légis- dire:
lateur belge n'ait pas fait l'effort pour ouvrir plus
largement aux personnes publiques la voie de l'ar- - d'une part, une personne nantie du pouvoir d'im-
bitrage» 47 . poser unilatéralement des obligations à des tiers
et dont les pouvoirs sont d'attribution 50
11.
- et, d'autre part, une personne qui ne s'est vu con-
Il est vrai qu'à partir du moment où les pouvoirs fier les pouvoirs qu'elle détient qu'à charge pour
publics - à tort ou à raison, c'est un autre débat - elle d'en rendre compte publiquement.
estiment conforme à l'intérêt général dont ils ont la
charge d'intervenir activement dans le domaine corn- Il ne nous paraît dès lors pas possible :

42
Voir ci-dessus, n ° 6. Soulignons que les lois ou arrêtés en
question ne font jamais de distinction entre l'arbitrage en droit
interne et l'arbitrage en droit international.
45
Il est symptomatique que la jurisprudence judiciaire soit 48
M.A. FLAMME, idem, p. 249, qui se réfère aux précautions
rare en cette matière. énumérées par le doyen Vedel dans son rapport au Congrès in-
4
"' M.A. FLAMME, é[Link]., RJD.A., 1965, p. 241-242, qui critique ternational de l'arbitrage à Paris en mai 1961, concernant le con-
à cet égard la procédure applicable devant le Comité supérieur trôle administratif des conventions d'arbitrage, l'exclusion du pou-
de contrôle. Sur ce dernier point, voy. aussi Ph. MArnEI, «La loi voir d'amiable compositeur et l'ouverture aux parties d'un droit
du 4 juillet 1972 et l'arbitrage dans le secteur de la construc- de récusation contre l'arbitre éventuellement choisi par leur par-
tion», E.D., 1973, p. 200 et réf., qui a relevé les insuffisances de tenaire. Voy. aussi M. STORME, «Arbitrage tussen publiek- en pri-
la réforme apportée par l'A.R. du 29 juillet 1970 organique du vaatrechtelijke personen», Tijds.v. privaatrecht, 1979, p. 208-
Comité supérieur de contrôle, la compétence de ce dernier se 209, qui préconise qu'il soit interdit de s'écarter des règles de
limitant à concilier les parties et à émettre des avis sans force procédure habituelle et notamment, curieusement, de la règle
obligatoire. de la publicité des audiences, alors que la discrétion de la pro-
45
M. ÜLMER et B. FASTREZ, L'arbitrage et le contrat d'entreprise, cédure arbitrale est précisément un de ses principaux avantages.
Louvain, 1977, doc. stencylé, p. 26, cité par M. SmRME, é[Link]., 49
Voy. M.A. FLAMME, [Link]., RJD.A., 1965, p. 241, note 67,
T.P.R., 1979, p. 203 et par M. Huvs et G. KmrrGEN, o.c., p. 72, n° qui considère que «Si l'arbitrage est une institution dangereuse
75, qui évoquent aussi la procédure dite de l'avis obligatoire. ou malfaisante, il faudrait en effet étendre à tous - même aux
Voy. encore J. RivERo, «Personnes morales de droit public et arbi- particuliers - la prohibition actuelle», semblant par là oublier
trage», [Link]., 1973, p. 273-274. les spécificités des personnes de droit public. Voy. aussi: idem,
Il faut relever que si l'A.R. du 18 août 1939 relatif au Service p. 249 et M. STORME, é[Link]., T.P.R., 1979, p. 208, n° 19; pour ces
de santé administratif prévoit, en son article 8, qu'au cas où les auteurs, moyennant le respect de certaines précautions, l'hostilité
parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur l'état de san- à la faculté de compromettre pour toutes les personnes de droit
té de l'agent public, le cas est soumis «à l'arbitrage final du mé- public n'aurait plus de raison d'être.
decin directeur général» du SSA, il ne s'agit pas là d'un véritable 50
En droit privé prévaut le principe de l'autonomie de la
arbitrage mais d'un avis médical donné à l'administration par son volonté. Le droit administratif, au contraire, est régi par le prin-
médecin conseil attitré et susceptible de recours juridictionnel, cipe de légalité (sur cette question, voy. D. lAc;AssE, L'erreur ma-
notamment devant le Conseil d'Etat, en même temps que la dé- nifeste d'appréciation en droit administratif. Essai sur les limi-
cision administrative prise sur base de cet avis. tes du pouvoir discrétionnaire de l'administration, Bruylant,
46
M.A. FLAMME, ibidem. 1986, p. 356-357 et les réf.). On ne saurait donc admettre qu'un
47 M. Huvs et G. KEuTGEN, ibidem. ]. RlvERo, é[Link]., [Link]., pouvoir public confère à un arbitre le pouvoir de statuer en amia-
1973, p. 274. ble compositeur, c'est-à-dire indépendamment des règles de droit.

156
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

-de donner à des particuliers le pouvoir de tran- discrimination qui existe aujourd'hui entre les en-
cher un différend lorsque celui-ci met en cause treprises publiques qui se sont déjà vu octroyer une
un acte d'autorité d'une personne de droit pu- dérogation par le législateur - au cas par cas - et
blic, c'est-à-dire concrètement un acte administra- les autres. Enfin, ne vaut-il pas mieux officialiser cet
tif unilatéral susceptible de recours devant le Con- assouplissement que de continuer à fermer les yeux
seil d'Etat; sur certaines pratiques équivalentes mais illégales
dont nous avons rendu compte ci-dessus ?
-ni de permettre de manière générale à une per-
sonne investie d'une mission de service public Cependant, pour les raisons que nous avons indi-
d'échapper à la règle de la transparence adminis- quées dans le numéro précédent, le recours à l'ar-
trative - que les législateurs nationaux, régio- bitrage par une personne publique ne peut se con-
naux, ou communautaires ont encore récemment cevoir que dans le domaine du droit administratif
entendu promouvoir de diverses manières 51 - en contractuel - là où la personne publique n'exerce
recourant à cette «justice discrète» que constitue pas d'imperium et là où l'administré peut espérer
l'arbitrage. poursuivre ses relations avec le pouvoir public no-
nobstant l'existence d'un litige - et plus précisé-
Nous n'apercevons du reste pas l'intérêt qu'il y ment dans deux hypothèses bien définies :
aurait de recourir à l'arbitrage lorsqu'il y a un juge
spécialisé pour trancher le différend, c'est-à-dire le - lorsque le litige a trait à une activité exercée par
juge de l'excès de pouvoir, ou de manière plus gé- la personne publique en concurrence avec le sec-
nérale lorsque le différend se meut en matière extra- teur privé 5 3, parce que, dans ce cas, la personne
contractuelle, c'est-à-dire dans un domaine où les publique ne se comporte plus réellement - du
parties ne sont pas animées de la volonté de pour- moins dans les actes qu'elle adopte - comme per-
suivre leurs relations nonobstant l'existence du liti- sonne publique mais adopte des comportements
ge et la solution qui lui sera donnée ainsi que de la semblables à ceux des personnes privées ;
volonté d'exécuter de bonne foi la sentence. Nul
ne conteste que «l'arbitrage comporte des dangers - lorsque le litige a trait à l'exécution d'un contrat
car il supprime certaines garanties» et qu' «en fait, conclu par une personne publique, que ce con-
des garanties équivalentes à celles offertes par la jus- trat concerne une activité en concurrence avec le
tice étatique ne peuvent être assurées que par la secteur privé ou non, en vue de favoriser au maxi-
bonne foi de ceux qui recourent à l'arbitrage, (la- mum la poursuite des relations contractuelles en-
quelle) existe facilement lorsque le litige se produit tre l'administration et son cocontractant nonobs-
en matière contractuelle» 52 • tant l'existence du litige.

12. CONCLUSION Par ailleurs, nous avons vu également (note 48 et

le texte qui y correspond) qu'un assouplissement
Là où la loi a voulu que les entreprises publiques de l'interdiction de compromettre pour les person-
puissent être gérées à l'égal de leurs homologues nes publiques devrait s'accompagner d'un certain
du secteur privé, le principe de l'interdiction de com- nombre de modalités ou précautions spéciales qu'ap-
promettre pour les personnes publiques contenu pellent la nature particulière des personnes publi-
dans l'article 1676 du Code judiciaire doit être as- ques et la finalité de service public de leur action.
soupli, à peine de défavoriser les unes par rapport
aux autres et de faire preuve d'incohérence par rap- 53
Voy. la distinction entre ces «activités concurrentielles» et
port à ce que fut l'objectif du législateur lorsqu'il les missions de service public contenue dans la loi du 21 mars
créa ces entreprises publiques. Refuser un tel as- 1991 qui a créé les «entreprises publiques autonomes». Voy. éga-
souplissement reviendrait par ailleurs à maintenir la lement le projet de loi du 19 février 1993 relatif aux marchés
publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de
services ([Link]., S., n° 656-1 (1992-1993)), qui prévoit:
51
V. p. ex. la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation - d'une part, que, conformément aux directives européennes ap-
formelle des actes administratifs ainsi que les décrets wallon et plicables en la matière, sont exclues du champ d'application
flamand des 13 juin et 23 octobre 1991 et l'ordonnance bruxel- de la partie de la loi relative aux marchés publics les person-
loise du 29 août 1991 relatifs tous les trois à l'accès aux docu- nes morales de droit public à caractère industriel ou commer-
ments administratifs, spécialement en matière d'environnement; cial (art. 4, § 2, 8°);
voy. aussi la circulaire du 4 décembre 1992 du Ministre de - et, d'autre part, que les marchés des entreprises publiques qui
l'Intérieur (M.b., 22 janvier 1993) contenant la «Charte de l'utilisateur n'ont pas trait à leurs tâches de service public mais à leurs ta-
des services publics». Adde le nouvel article 24ter de la Consti- ches et qui sont exécutées en concurrence avec les entreprises
tution (M.b., 29 juin 1993): "Chacun a le droit de consulter ou privées seront uniquement soumis à des règles similaires à cel-
de se Jaire remettre copie de chaque document administratif, les applicables à leur concurrents de droit privé (art. 1er, § 2
sauf dans les cas et conditions fixés par la loi, le décret ou la et 63): «La souci de ne pas fausser la concurrence prend en
règle visée à l'article 26bis ". l'occurrence le pas ( ... ), ce qui n'empêche pas l'autorité d'exercer
52
A. FETIWEIS, o.c., p. 661 et réf. dans chaque cas un contrôle» (p. 8 de l'exposé des motifs).

157
ADMINISTRATION PUBLIQUE

A notre estime, compte tenu du but de l'assou- Tribunal de première instance, d'un droit de ré-
plissement recherché, un tel système d'autorisation cusation contre l'arbitre choisi par leur parte-
de recourir à l'arbitrage pour des catégories de liti- naire» 55 .
ges est préférable au système de l'article 2060, ali-
néa 2, du Code civil français - introduit par l'arti- 13. CONCLUSION GÉNÉRALE
cle 7 de la loi du 9 juillet 1975 - qui prévoit que
peuvent être autorisées à compromettre «des caté- Le recours à l'arbitrage constitue une dérogation
gories d'établissements publics industriels et com- au pouvoir de trancher les litiges dont sont investis
merciaux» 54 , quelle que soit la nature des activités les juridictions étatiques, dérogation qui a été vou-
auxquelles ont trait les litiges. lue par le législateur de 1972, lorsqu'il a modifié le
Code judiciaire en y insérant une sixième partie con-
Nous suggérons en conséquence que l'article 1676, sacrée à l'arbitrage, en vue de rencontrer certains
§ 3, du Code judiciaire contienne deux nouveaux besoins en droit des affaires. La norme doit donc
alinéas qui précéderaient l'alinéa actuel (selon le- demeurer l'intervention du juge étatique. Il en va
quel «Les dispositions qui précèdent sont applica- tout particulièrement ainsi en droit administratif in-
bles sous réserve des exceptions prévues par la loi») terne pour les raisons que nous venons d'exposer,
et qui seraient libellés comme suit : au premier rang desquelles figure l'existence de ju-
ridictions spécialisées et l'obligation pour les per-
«Les personnes morales de droit public peuvent sonnes publiques d'agir dans la transparence.
compromettre lorsque le différend est relatif à leurs
activités qui ne relèvent pas de leur mission de ser- Il n'en demeure pas moins que le principe de l'in-
vice public (variante : relatif aux activités qu'elles terdiction de compromettre pour les personnes mo-
exercent en concurrence avec le secteur privé»). rales de droit public est aujourd'hui trop absolu et
mérite d'être assoupli dans ce qu'on pourrait appe-
«Elles peuvent également compromettre lorsque ler le «droit administratif des affaires». Il importe en
le différend est relatif à l'exécution d'un contrat effet, comme l'écrivait Jean Rivero en 1973 déjà, «de
et pour autant que les conditions suivantes soient concilier la fidélité nécessaire à une certaine con-
remplies dans la convention d'arbitrage: ception de l'Etat et l'ouverture aux besoins de la
- l'interdiction pour le tribunal arbitral de sta- vie contemporaine» 56 . C'est de ce constat que pro-
tuer en amiable compositeur; cèdent les deux propositions de réformes de l' arti-
- l'obligation pour le tribunal arbitral de compren- cle 1676 du Code judiciaire que nous avons formu-
dre au-moins trois arbitres dont un au-moins dé- lées sous les n ° 8 et 12 ci-dessus.
signé par la personne morale de droit public;
- l'ouverture aux parties, devant le président du
55
Les procédures classiques en droit administratif d'autorisation
54 ou de contrôle des conventions d'arbitrage viendraient s'ajouter
A. MESTRE, «Les établissements publics industriels et com-
merciaux et le recours à l'arbitrage, [Link]., 1976, p. 3 et s., à ces quelques garanties.
56
spéc. p. 17. [Link]., [Link]., 1973, p. 273.

158
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

1A TRANSPARENCE ADMINISTRATIVE
EN BELGIQUE*
L'ACCÈS AUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS 1

par
Catherine BENEDEK
Assistante à la Faculté de droit
de l'Université libre de Bruxelles

INTRODUCTION A la frontière entre les secteurs public et privé, la

loi du 4 juillet 1989 relative à la limitation et au
L'année 1991 marque la fin du règne absolu de contrôle des dépenses électorales ainsi qu'au finan-
l'opacité administrative et le début d'une importan- cement des partis politiques est venue introduire
te évolution dans le domaine de la publicité de l'ad- quelque clarté dans les finances du monde politi-
ministration. que belge 3 .

De nouveaux modes d'information et de commu- La transparence s'est enfin intéressée à l'Etat lui-
nication font, pour la première fois, place au secret même. La loi du 18 juillet 1991 organique du con-
qui avait jusqu'à présent caractérisé la relation ad- trôle de police des services de police et de rensei-
ministration-administré. Un véritable «droit à la trans- gnements vise ainsi à informer le parlement et les
parence administrative» pour reprendre l'expres- citoyens sur les activités de l'appareil répressif.
sion de Jean Laveissière 2 se développe désormais
parmi les matières habituellement abordées en droit Pour bâtir ce que les gouvernants ont eux-mêmes
administratif classique. qualifié de «renouveau politique et administratif» la
relation administration - administré ne pouvait plus
Cette avancée du droit administratif s'inscrit dans rester à l'écart de cette évolution générale.
un mouvement général vers une plus grande trans-
parence qui a conquis en quelques temps nombre Pour retracer les principales étapes de ce passage
de secteurs de notre société. de l'opacité à la transparence et comprendre cette
évolution, nous allons tout d'abord préciser la no-
La transparence s'est d'abord manifestée dans les tion de transparence administrative et en particu-
relations des particuliers entre eux dans lesquelles lier un de ses aspects, la publicité des documents
le législateur est intervenu pour limiter le secret et administratifs. Nous analyserons, ensuite, le droit bel-
réguler les rapports de pouvoirs qu'il engendre. Ain- ge à travers ses diverses réglementations pour es-
si, la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des sayer de dégager les principes généraux et les fon-
participations importantes dans les sociétés côtées dements en la matière. Nous envisagerons, enfin,
en bourse et réglementant les offres publiques d'ac- les nouvelles normes caractérisant le renouveau ad-
quisition a été adoptée à la suite de l'affaire de la ministratif et les perspectives d'avenir.
Générale de Belgique.

CHAPITRE I
* L'article de Mme Benedek sur l'accès aux documents admi-
nistratifs et celui de Mr De Bruycker sur la déontologie de la 1A NOTION DE TRANSPARENCE
fonction publique et la transparence administrative constituent ADMINISTRATIVE
le texte actualisé et complété des rapports qu'ils ont présentés
sur ces thèmes au colloque organisé par l'AFSA le 6 novembre
1992 sur le thème "La transparence administrative en Belgique". La transparence évoque une administration com-
1
Ce rapport approfondit et actualise certains aspects d'une parable à une maison de verre dont les parois trans-
précédente publication : C. BENEDEK et Ph. DEBRUYCKER, «La trans- lucides permettraient à.quiconque de savoir ce qui
parence de l'administration - Quelques observations à propos
de l'accès aux documents administratifs en droit belge», in Mélan- s'y passe de l'extérieur.
ges offerts à j. Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 781-809. La
documentation y relative s'arrête à la date du 30 juin 1993.
2 3
LAVEISSIÈRE,]., «En marge de la transparence administrative: Voyez lKER-DE MARCHIN, L., «Le financement et le contrôle des
le statut jurididique du secret», in Etudes offertes àj.-M. Auby, dépenses électorales des partis politiques», C.H. Crisp, 1991, 1223-
Paris, Dalloz, 1992, pp. 181 et svtes. 1224.

159
ADMINISTRATION PUBLIQUE

L'expression n'a cependant pas de signification ju- Il convient évidemment de mentionner la loi du
ridique précise et recouvre, en réalité, un grand 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des
nombre de notions assez diversifiées, telles que les actes administratifs, qui est le fruit d'une initiative
droits de la défense, les enquêtes publiques, les rap- parlementaire et qui contribuera certainement à l'éta-
ports d'activités publiés par les pouvoirs publics, les blissement de meilleurs rapports entre l'Etat et le
moyens d'investigation du Parlement envers l'admi- citoyen.
nistration, les communications gouvernementales, la
présence d'un ombudsman, les modalités des pro- De manière générale, diverses intiatives récen-
cédures administratives en général, en ce compris tes 8 témoignent du fait qu'une tendance favorable
la participation des citoyens à l'administration 4 . à la transparence de l'administration se manifeste
enfin après des années de complaisance pour le se-
C'est la transparence administrative envisagée dans cret 9 .
son sens le plus large qui recouvre alors l'ensemble
des moyens visant à améliorer les relations entre l'ad- Appréhendée aussi largement, la matière sort du
ministration et ses administrés. cadre de ce rapport que nous limiterons à la publi-
cité des documents administratifs.
Le Gouvernement Dehaene 1er, conscient du re-
tard accusé par la Belgique dans ce domaine avait Cependant, même délimité de la sorte, le sujet
annoncé une série de réformes au titre du renou- mérite encore d'être précisé.
veau politique et administratif 5 . Certaines de cel-
les-ci viennent d'aboutir à l'heure où nous clôtu- A cet égard, une première distinction entre l'acte
rons la rédaction de ce rapport. administratif, d'une part, et la procédure adminis-
trative, d'autre part, s'impose.
C'est en effet le 18 juin 1993 que le Titre II de
notre Constitution relatif aux Belges et à leurs droits En effet, l'acte est l'aboutissement d'une série
a été complété par un nouvel article 24ter consa- d'opérations qu'on regroupe sous le vocable «pro-
crant la publicité des documents administratifs 6 . cédure administrative non contentieuse» parce que
se situant à un moment où l'administration active
La Charte de l'utilisateur des services publics adop- agit en dehors de tout litige juridictionnel 10 .
tée le 4 décembre 1992, consacre plusieurs princi-
pes généraux, décrit les initiatives déjà prises et an- Appliquée à la procédure administrative, la trans-
nonce une série de mesures visant à améliorer la parence vise la participation des citoyens au pro-
transparence et l'accessibilité de l'administration ain- cessus décisionnel interne de l'administration. Cel-
si qu'à renforcer la protection juridique des citoyens.
Elle doit être considérée, selon ses propres termes,
comme «une véritable directive de fonctionnement du numéro de téléphone de l'agent en charge du dossier. Sur
cette question, voyez BERCKX, P., «De bestuurlijke vernieuwing en
que le Gouvernement entend imposer aux services het Handvest van de gebruiker van de openbare diensten», T.B.P.,
publics placés sous son autorité hiérarchique» 7 • 1993, pp, 275-288.
8
Ainsi, la création par la loi du 21 mars 1991 portant réforme
de certaines entreprises publiques économiques de services de
·• Sur la transparence de l'administration en général, voyez LAs- médiation auprès de la SNCB, de la Poste, de Belgacom et de la
SERRE, B., LENOIR, N., et STJRN, BB, «La transparence administra- Société nationale des voies aériennes. Voyez l'arrêté royal du 9
tive», Paris, P.U.F., 1987 et «La transparence administrative en octobre 1992 relatif au service de médiation dans certaines ent-
Europe, actes du colloque d'Aix (France) d'octobre 1989, C.N.R.S., reprises publiques autonomes, M.B. du 19 novembre 1992, p.
1990. 24253,
' Accord de gouvernement «Dehaene 1er» du 9 mars 1992, Il convient également de mentionner la campagne «Le ticket
[Link]. S.E. (1991-1992), Ch., 290/1, Sén., 224, pp. 15 et 16. public» lancée en 1989 par le Ministre de l'Intérieur, incitant les
On y annonçait au titre du renouveau politique et administratif communes à adopter un règlement type relatif à la publicité de
l'adoption d'une Charte de l'utilisateur des services publics, l'administration (Bull.Q.R., Ch., 1988-1989, p. 3697); DE RINcK,
l'introduction par la loi de la fonction de médiateur et la régle- F. et ScvIŒNS, M., «Gemeenten en openbaarheid van bestuur», in
mentation par la Constitution et par la loi de la publicité de Openbaarheid van hestuur,jaarboek 1990-91, Bruxelles, «De wak-
l'administration au plan national. kere burger», 1991, pp. 82-85; Idem, «Opcnbaarheid van be-
6
L'article 24ter nouveau de la Constitution (M.B. du 29 juin stuur in de vlaamse gemeenten», in Recht op openbaarheid van
1993) dispose que «Chacun a le droit de consulter ou de se faire bestuur, Antwerpen, 1991, Kluwer Rechtswetenschappen, pp. 99-
remettre copie de chaque document administratif, sauf dans les 118.
9
cas et conditions fixés par la loi, le décret ou la règle visée à StNSKENS, M., «üpenbaarheid in België: een processie van Ech-
l'article 26bis» (voyez infra). ternacht ?» et HuvsENTRtNT, S., «The overdovende sound of silence
' M.B. du 22 janvier 1993, pp. 1150-1159. Voyez également of Martens VIII», in Openbaarheid van bestuur», Jaarboek 1990-
la circulaire n° 360 du 28 avril 1992 du Ministre de l'Intérieur et 91, [Link].
10
de la Fonction publique (M.B. du 8 mai 1992, p. 10467) visant Voyez la définition de l'acte administratif qui est donnée
à améliorer la transparence et l'accessibilité de l'administration dans une annexe à la proposition de loi relative à la motivation
qui impose notamment l'indication systématique sur toute cor- formelle des actes administratifs (Doc Parl., Sen., 1988, 215/3,
respondance adressée à un administré du nom, de la qualité et annexe, pp. 29-31).

160
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

le-ci se manifeste sous diverses modalités allant de administratifs est indépendant de tout recours juri-
la consultation préalable et l'enquête publique jus- dictionnel.
qu'à l'octroi au citoyen de l'initiative de réglemen-
tations rendues ensuite obligatoires par l'Etat, voire Ratione personae, la publicité inter partes dispa-
même, l'élection des personnes en charge de l'ad- raît au profit d'une publicité erga omnes. Celle-ci
ministration parmi les particuliers 11 . dépasse les seuls documents nominatifs ou indivi-
duels pour s'étendre aux documents d'ordre géné-
Appliquée à l'acte administratif, la transparence ral 17 .
vise la publicité donnée à la décision finale. Con-
trairement au cas de la procédure 12 , la publicité de Enfin, la démonstration d'un intérêt personnel, à
la décision administrative est généralement organi- la base du droit administratif classique, n'est plus
sée par les lois et réglements parce qu'il est essen- exigée dans le chef de la personne désireuse d'ac-
tiel que les citoyens puissent prendre connaissance céder à un document 18 .
de leurs droits et obligations. Une telle publicité
constitue d'ailleurs une condition d'opposabilité de On arrive alors au coeur même de la notion de
l'acte; l'acte occulte, s'il existe bien, n'est en effet transparence administrative 19 . Celle-ci n'a d'autre
pas obligatoire pour l'administré 1 3. fondement que le droit objectif de chaque citoyen
de s'informer sur l'activité de l'administration au
Le droit d'accès aux documents administratifs se nom de l'intérêt général. Elle repose sur le postulat
situe, quant à lui, à un niveau supérieur dans l'échel- que tout est public, le secret étant l'exception, alors
le de la transparence administrative et induit, par que la règle inverse prévaut en droit administratif
rapport au régime de publicité du droit administra- classique 20 .
tif classique, un certain nombre de ruptures.

Ratione materiae, la notion d'actes disparaît au CHAPITRE II :

profit de celle, beaucoup plus large, de documents
administratifs 14 . Ceux-ci recouvent, en amont ou en LES RÉGIMES PARTICULIERS D'ACCÈS
aval, des décisions prises par l'administration, les rap- AUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS
ports, études, comptes-rendus, notes, avis, prévi- EN DROIT POSITIF BELGE
sions, factures, registres, fichiers et toute informa-
tion que celle-ci détient quelle que soit son sup- Un arrêté royal du 22 avril 1936 prévoit que «qui-
port matériel (écrit, informatisé, audio-visuel, ... ). conque a le droit d'obtenir expédition ou copie d'un
acte ou d'un document détenu par un dépositaire
Les instructions, directives et circulaires utilisées public peut s'en faire délivrer une copie photogra-
par l'administration dans l'exercice de son pouvoir phique sans déplacement de l'original» 21 .
discrétionnaire n'échappent pas à cette publicité. Les
mesures d'ordre intérieur, à l'égard desquelles le Le rapport au Roi précise qu'il s'agissait d'ériger
juge ne se reconnaît pas toujours compétent pour en droit ce que les intéressés n'obtenaient que de
en contrôler la légalité, se voient ainsi dotées d'un la bonne volonté des dépositaires publics.
statut minimal 1 s.
A la lumière de l'actuel débat relatif à la transpa-
Ratione temporis, alors que le droit de consulter rence administrative, ce texte apparaît comme une
le dossier administratif ne peut s'exercer en vertu véritable énigme : il prévoit en effet le droit d'ob-
des droits de la défense qu'à partir du moment où tenir photocopies des documents administratifs ac-
le juge a été saisi 16 , le droit d'accès aux documents cessibles au public, sans cependant préciser quels
documents sont publics 22 .

11 ANDERSEN, R. et HAUMONT, F., «Rapport belge», in Citoyen et 17

F1AMME, M.-A.,«Vers la codification de la procédure admini-
administration, Louvain-La-Neuve et Bruxelles, Cabay et Bruylant, strative», R.A., 1970, p. 225.
1985, pp. 28 et svtes. 18 LASSERRE, LENOIR et Stirn, [Link]., p. 106.
12 19
LEM'1ENS, P., et VAN NoTEN, W., Openbaarheid van bestuur Voyez R1vERo, J., «Rapport de synthèse», in La transparence
in België, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1981, pp. 33-40. administrative en Europe, [Link]., pp. 307-308.
°
1
FIAMME, M-A, Droit administratif, Bruxelles, Bruylant, 1989, 20
Voyez LEMASIIRIER, ]., «Vers une démocratie administrative:
tome I, p. 432. du refus d'informer au droit d'être informé», R.D.P.S.P., 1980,
14
Sur cette distinction plus complexe et moins marquée qu'on pp. 1239 et svtes.
ne l'imagine, voyez EvEN, B., «La notion de document admini- 21
Voyez l'arrêté royal n° 246 du 22 février 1936 sur la déliv-
stratif», Aj.D.A., 1985, pp. 528 et svtes. rance de copies photographiques, Pasin., 1936, pp. 81-2.
22
" EvEN, B., [Link]., p. 530. Le rapport au Roi indique simplement que «chaque fois que
"' C.E. n° 14673 du 16 avril 1971. l'aspect matériel ou l'écriture d'un document détenu par un dé-

161
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Or, aucun texte en vigueur applicable en Belgi- Ainsi les délibérations du Collège des bourgmes-
que n'accorde ou ne dénie de manière générale aux tre et échevins ne sont-elles pas accessibles sans l'ac-
citoyens un droit d'accès aux documents adminis- cord de ses membres parce que la loi ne l'a pas pré-
tratifs 23 . vu 25 . Il semble de plus que ces textes limitent la
publicité aux seules délibérations des organes con-
Seules quelques législations éparses règlent le ca- cernés, sans reconnaître un droit général d'accès aux
ractère public ou secret de l'une ou l'autre catégo- documents et dossiers détenus par les communes
rie de documents ; des normes spécifiques régis- et provinces qui n'auraient fait l'objet d'aucune dé-
sent les fichiers et banques de données. libération des conseils communaux et provinciaux
ou de la députation permanente 26 .

Section I: Il est assez remarquable qu'aucun texte sembla-

Les textes instaurant la publicité de certains ble n'existe en ce qui concerne l'Etat et les paras-
documents administratifs 24 tataux 27

Un premier type de normes concernent certaines Un second type de normes prescrivent des mesu-
autorités administratives. C'est notamment le cas des res de publicité propres à certains documents.
pouvoirs locaux.
Le code électoral régissant les élections législati-
L'article 120 de la loi provinciale précise que le ves précise, en son article 17, que l'administration
greffier «est tenu de donner communication, sans communale est tenue de délivrer des exemplaires
déplacement à toute personne intéressée, des actes ou copies des listes des électeurs dans un certain
du conseil ou de la députation et des pièces dépo- délai avant la tenue des élections. Cette publicité
sées aux archives». est destinée à faciliter les travaux de propagande
électorale auxquels s'adonnent les partis politiques
L'article 102 de la nouvelle loi communale dis- avant chaque scrutin.
pose «qu'il ne pourra être refusé à aucun des habi-
tants de la commune ( ... ) communication, sans dé- L'article 45 du code civil, tel qu'amendé par la
placement, des délibérations du conseil commu- loi du 31 mars 1987 modifiant diverses dispositions
nal». légales relatives à la filiation, règle la publicité des
actes de l'état civil. On remarquera qu'en cette ma-
Il convient de bien mesurer la portée de ces dis- tière, la législation a évolué dans le sens d'une ré-
positions qui sont en général interprétées restricti- duction de la publicité. Il s'agit, en effet, de proté-
vement. ger le caractère privé de la vie familiale en réser-
vant la délivrance de copies ou d'extraits d'actes de
l'état civil mentionnant la filiation aux personnes in-
positaire public est un élément utile de l'appréciation de sa por-
tée, l'usage s'est introduit d'en établir pour les communications
téressées 28 •
dont il est l'objet, des copies photographiques», ([Link]., p. 81).
23
VAN NoTEN, W., «De openbaarheid van het bestuur», T.B.P., Un arrêté du 26 juillet 1877, tel que modifié le
1977, p. 275. 19 février 1981, prévoit que les documents officiels
24
Nos investigations se limitant aux documents administra-
tifs, nous n'examinerons pas les documents qui, tout en étant du cadastre sont accessibles, par copie partielle ou
soumis à un régime légal concernant leur conservation et leur intégrale certifiée conforme, à toute personne qui
publicité, sont néanmoins établis à l'initiative des particuliers. en fait la demande, moyennant, sauf exemption pour
Relevons toutefois que les personnes intéressées ont la possi-
bilité d'obtenir une copie ou des extraits des actes notariés, des motifs éducatif, scientifique ou d'intérêt général, le
déclarations de succession et des actes soumis à l'enregistrement paiement d'une rétribution.
en vertu de l'arrêté royal du 30 novembre 1969 contenant le
code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe; les
tiers ne peuvent exercer cette prérogative que sous le contrôle 25
du juge de paix (voyez respectivement les articles 1372 du code HELLEBAUT, E., Commentaire législatif, jurisprudentiel et doc-
judiciaire, 236 du code des droits d'enregistrement, d'hypothèque trinal de la loi communale du 30 mars 1836 et des lois modifi-
et de greffe, et 143 du code des droits de succession). catives coordonnées, Bruxelles, Bruylant, 1889, p. 120.
26
Signalons également l'existence de dispositions particulières WILKIN, R., Précis du droit communal, Bruxelles, Bruylant,
en ce qui concerne les testaments (voyez la loi du 13 janvier 1959, p. 82. A noter cependant que la publicité ne se limite pas
1977 portant approbation de la Convention de Bâle du 16 mai à la seule consultation des procès-verbaux des organes con-
1972 relative à l'établissement d'un système d'inscription des tes- cernés et recouvre les pièces qui font partie intégrante de la dé-
taments et l'arrêté royal du 28 octobre 1977 fixant les modalités libération (BIVORT, J-B, Commentaire de la loi communale de la
de l'inscription des dispositions de dernière volonté et de la con- Belgique du 30 mars 1836 et des lois qui l'ont modifiée, Bruxel-
sultation du registre central de ces dispositions). Nous n'aborderons les, Larder, 1882, 9ème édition, p. 32).
27
pas davantage les règles relatives au casier judiciaire ; à ce sujet Pour la situation des administrations régionales et com-
voyez DUPONT, L. et MOONS, D.M., «Het Strafregister in België», munautaires, voyez infra.
28
Panopticon, 1980, pp. 359 à 393. Voyez sur ce point QUERTAINMONT, P., [Link]., p. 616.

162
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Enfin, il importe de mentionner les procédures Ensuite, il est évident que les informations déte-
associant les citoyens au processus décisionnel in- nues par les pouvoirs publics qui sont couvertes par
terne aux pouvoirs publics qui permettent évidem- le secret professionnel sont également secrètes de
ment à ceux-ci de consulter les dossiers et docu- par l'effet de la loi 3o_
ments concernés.
Ainsi de la loi du 4 juillet 1962 autorisant le gou-
C'est le cas des enquêtes publiques prévues par vernement à procéder à des investigations statisti-
les législations régissant les établissements dange- ques et autres sur la situation démographique, éco-
reux, insalubres ou incommodes, les expropriations nomique et sociale du pays prévoit, en son article
pour cause d'utilité publique, l'urbanisme et l'amé- 18, l'interdiction de divulguer les renseignements
nagement du territoire, le remembrement de biens recueillis aux fins d'établir des statistiques, sous pei-
ruraux et la protection des monuments et des sites. ne de sanctions disciplinaires et pénales.

Relevons également que les procédures d'attribu- Dans le même ordre d'idée, plusieurs disposi-
tion des marchés publics laissent également la pla- tions ressortissant à la législation relative à la sécu-
ce à une certaine publicité. rité sociale précisent que l'article 458 du code pé-
nal est applicable aux agents des administrations con-
Il s'agit sans aucun doute des matières où la pu- cernées qui divulgueraient des faits, documents ou
blicité des documents administratifs est la mieux or- décisions dont ils auraient eu connaissance 31 .
ganisée et la plus poussée 2 9.
Il est intéressant de remarquer que dans ce cas,
l'interdiction de divulguer les informations secrètes
Section II: vaut non seulement à l'égard du public, mais s'ap-
Les textes instaurant le caractère secret de plique également entre les diverses entités adminis-
certains documents administratifs tratives qui composent l'Etat 3 2

Le régime le plus élaboré que le droit belge con-

naisse en matière d'accès aux documents adminis- Section III :
tratifs est l'arrêté royal du 14 mars 1956, pris en Les textes relatifs aux fichiers, registres et
exécution de la loi du 14 mars 1955 concernant la banques de données 33
sûreté de l'Etat dans le domaine de l'énergie nu-
cléaire. C'est plus récemment que sont apparues toute une
série de législations concernant des fichiers, regis-
Ce texte classifie les informations touchant au do- tres ou banques de données.
maine nucléaire en trois catégories : très secret, se-
cret et confidentiel et prévoit des régimes diffé- Ces réglementations ont la particularité d'organi-
rents pour les documents ou informations selon leur ser un régime hybride de transparence et de secret.
classification.
Elles consacrent d'une part le caractère confiden-
L'article 7 de l'arrêté précise que toute personne tiel des informations contenues dans ces fichiers, re-
qui détient des documents ou a connaissance d'in- gistres et banques de données en réglementant stric-
formations classifiés ne peut, sans l'autorisation du tement leur communication à des tiers.
commissaire à l'énergie atomique, les communi-
quer à des personnes autres que celles qui ont qua-
lité pour les recevoir.
30
Voyez l'article 458 du code pénal.
La violation de ces dispositions est sanctionnée 31
Voyez entre autres l'article 24 de l'arrêté royal n° 38 du 27
pénalement en vertu de la loi du 10 janvier 1955 juillet 1987 organisant le statut social des travailleurs indépen-
dants, l'article 89 de l'arrêté royal du 21 décembre 1967 portant
relative à la divulgation et à la mise en oeuvre des règlementation du régime de pension de retraite et de survie
inventions et des secrets de fabrique intéressant la des travailleurs salariés ...
32
défense du territoire ou la sûreté de l'Etat. Voyez notamment l'article 18 de la loi du 4 juillet 1962
autorisant le gouvernement à procéder à des investigations sta-
tistiques et autres sur la situation démographique, économique
et sociale du pays.
33
Sur ce point, voyez GuNEUR, P., Droit et éthique de
29
Sur ce point, voyez ANDERSEN, R. en HAUMONT, F., «Rapport l'informatique, Bruxelles, Story-Scientia, 1991, 206 pages; M.H.
belge», Citoyen et administration, Bruxelles / Louvain-La-Neu- [Link], C. DE TERWANGNE et Th. LEONARD, «La protection de la
ve, Bruylant/Cabay, 1985, pp. 49-55 et LEMMENS et VAN NoTEN, op- vie privée à l'égard des traitements de données à caractère per-
.cit., p. 43-44. sonnel», j. T., 1993, pp. 369 et svtes .

163
ADMINISTRATION PUBLIQUE

On remarquera à cet égard que certaines de ces Le législateur belge vient d'ailleurs de combler une
législations vont jusqu'à imposer aux fonctionnai- lacune importante de notre droit, en adoptant la loi
res concernés, au-delà du strict respect du secret du 8 décembre 1992 sur la protection de la vie pri-
professionnel, l'obligation de prendre toutes pré- vée à l'égard des traitements de données à carac-
cautions utiles pour empêcher que des informa- tère personnel 3 6 .
tions soient communiquées à des personnes non ha-
bilitées à en prendre connaissance. Ce texte définit les principes fondamentaux de la
protection de la vie privée qui s'imposent à tous les
Ces mêmes réglementations comportent d'autre fichiers du secteur privé et du secteur public, et con-
part, un régime de transparence en consacrant, la sacre le principe de finalité selon lequel tout trai-
publicité des informations à l'égard des personnes tement de données à caractère personnel doit pour-
qu'elles concernent personnellement. Celles-ci se suivre un but légitime, ce dernier devant être dé-
voient reconnaître un droit d'accès ainsi que celui claré.
de faire rectifier les données imprécises, incomplè-
tes ou inexactes. La loi consacre également au travers de diverses
obligations un principe de transparence des cir-
Appartiennent à ce nouveau type de réglementa- cuits d'informations à l'égard de l'individu en re-
tion: connaissant à toute personne fichée le droit d'être
informée de l'existence d'un traitement relatif à des
L'arrêté royal n° 141 du 30 décembre 1982 créant données qui la concernent ainsi que de la finalité
une banque de données relatives aux membres du d'un tel traitement.
personnel du secteur public.
Elle lui confère le droit d'accéder à ces données,
La loi du 8 août 1983 organisant un registre na- de les faire rectifier ou supprimer et organise un
tional des personnes physiques et les arrêtés royaux recours lié à l'exercice de ces droits.
du 3 avril 1984 relatifs respectivement à l'accès de
certaines autorités publiques au Registre national des
personnes physiques et à l'exercice du droit d'ac- CHAPITRE III
cès et de rectification par les personnes inscrites à
ce même registre. LE RÉGIME GÉNÉRAL D'ACCÈS AUX
DOCUMENTS ADMINISTRATIF
La loi du 19 juillet 1991 relative aux registres de
la population et aux cartes d'identité et ses arrêtés L'examen de ces réglementations particulières sou-
d'exécution de juillet 1992 contiennent des dispo- lève la question du régime applicable aux docu-
sitions analogues 34 . On remarquera que l'exercice ments détenus par l'administration lorsqu'aucune rè-
des droits d'accès, de rectification et de communi- gle spécifique n'est prévue.
cation reconnus par ces textes aux personnes con-
cernées par les informations ne requiert pas la dé- Il n'existe en effet aucun texte de portée géné-
monstration d'un intérêt particulier de leur part. rale qui accorde ou au contraire refuse aux citoyens
le droit d'accéder aux documents administratifs.
Il convient également de mentionner la loi du 15
janvier 1990 relative à l'organisation d'une banque Certains auteurs ont tiré argument de quelques
carrefour de la sécurité sociale 3 5 . dispositions de la loi du 24 juin 1955 sur les archi-
ves pour affirmer l'existence d'un principe général
En réalité, la raison d'être de ces nouveaux tex- de secret 37 .
tes est davantage marquée par le souci du législa-
teur de protéger la vie privée des personnes inté- Son article premier dispose que les documents dé-
ressées que par celui de consacrer la publicité des posés aux archives de l'Etat sont publics. Or, ceux-
fichiers, registres et banques de données. ci ne doivent être déposés aux archives qu'après un
délai de cent ans. D'aucuns en ont donc déduit que
34 Il s'agit en particulier de deux arrêtés royaux du 16 juillet
1992 relatifs respectivement au droit d'accès aux registres de la
population et au registre des étrangers ainsi qu'au droit de recti-
36 [Link], DE TERWANGNE et LEONARD, [Link]., pp. 381-384.
fication desdits registres et à la communication des informations
37
contenues dans ces registres. M.B., 15 auût 1992, pp. 18040 à Voyez sur ce point JoruoN, E., Rapport concernant la Belgi-
18047. que, Le secret administratif dans les pays développés, Paris, Cu-
35 jas, 1977, actes d'un colloque organisé par l'Institut internatio-
Voyez notamment RoBBEN, F., «Le functionnement de la Ban-
que-carrefour de la sécurité sociale», Revue belge de sécurité so- nal des sciences administratives, pp. 156-157; QuERTAINMONT, Ph.,
ciale, numéro spécial, 1989, pp. 27 et svtes. [Link]., pp. 613-614.

164
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

les documents administratifs sont secrets pendant posées devant les chambres et qu'elles tendant tou-
cent ans, soit, jusqu'à leur dépôt aux archives 38 . tes à en augmenter très largement l'accessibilité 42 .

Ce raisonnement est critiquable. En pourtant, force est de constater qu'une règle

générale et non écrite de secret a jusqu'à présent
D'une part, une interprétation juridique a con- été opposée au citoyen pour lui refuser l'accès aux
trario ne semble être qu'une base insuffisante pour documents administratifs en l'absence de publicité
fonder un principe général de secret des documents prévue par un texte particulier.
administratifs avant leur dépôt aux archives.
Un des principaux fondements invoqué pour jus-
D'autre part, l'administration elle-même, en per- tifier le secret de l'administration est le statut des
mettant dans certains cas aux particuliers de con- agents de l'Etat. L'étude de celui-ci faisant l'objet
sulter des documents avant cent ans sur base de d'une contribution spécifique 43 , nous examinerons
l'autonomie reconnue au pouvoir exécutif quant à plus particulièrement la jurisprudence en matière
son organisation, semble considérer que la loi sur d'accès aux documents administratifs ainsi que les
les archives n'est pas applicable aux documents ad- dispositions de droit international applicables en Bel-
ministratifs 39 . gique.
La question de la publicité des documents admi-
Ensuite, la présence en droit positif belge de tex- nistratifs peut également être abordée sous l'angle
tes tantôt favorables à la transparence, tantôt au se- des arguments de pure opportunité tels que les ris-
cret, conduisent à douter de l'existence d'une règle ques de paralysie de l'administration, les moyens
générale en matière d'accès aux documents admi- supplémentaires notamment en personnel et en lo-
nistratifs 40 . caux, les coûts qu'engendrerait la mise en oeuvre
de la transparence administrative 44 .
De telles réglementations particulières seraient en Nous nous limiterons à l'analyse des seuls fonde-
effet superflues s'il existait un principe général, soit ments juridiques.
de publicité, soit de secret applicable à titre sup-
plétif.
Section I:
Enfin, les pratiques contradictoires en matière d'ac- La jurisprudence
cès aux documents administratifs ne permettent pas
de conclure à l'existence d'une coutume adminis- Lorsqu'on écarte les décisions se rapportant à l'ac-
trative favorable au secret. Les éléments indispen- cès aux documents administratifs dans le cadre des
sables à fonder une règle coutumière en droit, à sa- droits de la défense ou celles ayant trait au secret
voir, Ies précédents qui se répètent dans le temps, professionnel, la jurisprudence en la matière est peu
et le sentiment d'accomplir une obligation juridi- abondante.
que ne sont pas réunis en l'espèce 41 .
Dans les quelques décisions rendues par le Con-
Il convient par ailleurs de souligner que plusieurs seil d'Etat, la question de l'accès aux documents ad-
propositions de lois visant à modifier la législation ministratifs était toujours l'accessoire d'un litige dont
de 1955 relative aux archives ont été récemment dé- l'objet principal était différent.

Bien que la question de l'accès au dossier admi-

nistratif dans le cadre d'une procédure introduite
devant le Conseil d'Etat ne relève pas à propre-
38
HERBIET, M., «Le secret dans l'administration», A.F.D.L., 1975,
p. 171; LEMMENS, P. et VAN NüTENn W., [Link]., pp. 25-26.
39 C'est également l'opinion de la doctrine qui considère que
42
l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire quant à Voyez notamment la proposition de loi de Monsieur Han-
l'accès aux documents administratifs. Voyez HERBIET, [Link]., p. cké, abrogeant la loi du 24 juin 1955 relative aux archives et
199; )ORION, [Link]., pp. 153-155. portant organisation des archives belges, [Link]., Ch., n° 462/
40
Il est notamment peu compréhensible que plusieurs textes 1, S.E. 1991-92.
43
analysés ci-dessus répètent l'obligation au secret professionnel DEBRuYCKER, Ph., [Link].
et le devoir de discrétion alors que ces deux règles figurent déjà 44
Voyez sur ces questions SuETENS, L.-P., «Hoe belangrijk is
dans le statut des agents de l'Etat qui a une portée générale ; openbaarheid en openheid van bestuur voor onze hedendaagse
voyez sur ce point le rapport de DE BRUYCKER, Ph. dans ce numéro. samenleving», in JANVIER, R., Openbaarheid en openheid van be-
41
WoLFCARius, P., «La coutume en droit administratif belge», in stuur, onbegrensde mogelijkheden?, Brugge, Die Keure, 1991,
La coutume, recueils de la société Jean Bodin pour l'histoire p. 8; D'HooGHE, D., «Openbaarheid van bestuur en de bescher-
comparative des institutions, vol. IV, Bruxelles, De Boek, 1988, ming van vertrouwelijke bedrijfsinformatie», T.B.P., 1987, pp. 550-
pp. 361-377. 551.

165
ADMINISTRATION PUBLIQUE

ment parler de la transparence administrative 45 , il L'O.N.S.S. refusa de lui communiquer les rensei-
est intéressant de remarquer que même dans ce cas, gnements demandés au motif que le requérant n'avait
la haute juridiction interprète restrictivement l'obli- pas fait la preuve de l'intérêt légitime exigé par la
gation pour l'administration de donner connaissan- loi.
ce aux particuliers de certains documents : celle-ci
n'est en effet tenue qu'à la publicité prévue par la Il ressortait, en effet, des travaux préparatoires du
loi et rien de plus 46_ texte en cause que le législateur avait voulu que la
communication des créances de l'ONSS puisse dé-
La haute juridiction a ainsi estimé que les avis re- sormais se faire sans l'accord du débiteur des coti-
cueillis par l'administration consultative ne sont pas sations tout en évitant que tout tiers quelconque
destinés à être rendus publics, quand bien même puisse demander ces informations à l'O.N.S.S. par
leur raison d'être serait d'informer l'administration simple curiosité personnelle.
sur le sentiment des usagers des services publics 47 .
L'intérêt légitime supposait donc qu'il y ait une
Il est cependant permis de conclure à la recon- relation (qualité de créancier, existence de pourpar-
naissance par le Conseil d'Etat d'un principe géné- lers ou d'un courant d'affaire) entre la personne qui
ral de secret dominant toute l'activité de l'adminis- demande les renseignements et le débiteur des co-
tration 48 . tisations.

Le plus remarquable à cet égard est que le juge Le Conseil d'Etat considéra le refus de l'ONSS jus-
administratif n'a jamais pris la peine d'indiquer de tifié au motif que la qualité d'agence de renseigne-
manière précise le fondement juridique sur lequel ments commerciaux du requérant agissant pour comp-
il s'appuye pour affirmer ce principe. te de sociétés dont l'identité n'était pas révélée ne
permettait pas à l'ONSS d'apprécier l'intérêt légiti-
En réalité, tout se passe comme si le secret, en me requis dans leur chef et qu'à supposer leur iden-
tant que règle générale, s'appliquait de plein droit tité établie, il existait un risque que les informa-
aux matières dans lesquelles aucune mesure de pu- tions communiquées pour le compte d'une société
blicité n'est prescrite. ayant cet intérêt légitime soient également transmi-
ses à d'autres personnes sans que l'intérêt de cel-
La question du refus de communication de docu- les-ci n'ait pu être apprécié par l'ONSS.
ments administratifs a néanmoins été l'objet prin-
cipal de deux litiges portés respectivement devant Quelles conclusions tirer de cette décision sur le
le Conseil d'Etat et devant les juridictions de l'or- plan de l'accès aux documents administratifs?
dre judiciaire.
Le Conseil d'Etat confronté à un cas d'applica-
Dans la première affaire 49 , le requérant, direc- tion d'un régime de publicité organisé par un texte
teur d'une banque de données commerciales avait particulier confirme l'interprétation restrictive du tex-
adressé à l'Office National de sécurité sociale une te suggérée par les travaux préparatoires.
demande de renseignements concernant quelques
2.500 sociétés dans le cadre de l'article 12 de la loi En réalité la haute juridiction administrative sem-
du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des ble davantage considérer la disposition concernée
travailleurs. Cette disposition impose à l'O.N.S.S. de comme une exception à principe général de secret
communiquer dans le mois, à tout tiers qui lui en que comme un texte organisant un véritable régi-
fait la demande par lettre recommandée et qui jus- me de publicité de documents administratifs, en !'es-
tifie d'un intérêt légitime, le montant de sa créance pèces les créances de l'O.N.S.S.
en cotisations, à charge d'un employeur nommé-
ment désigné. Dans la seconde espèce 50 , il s'agissait de deux
sociétés spécialisées dans l'étude du marché auto-
45
Compte tenu du cadre de la matière telle que nous l'avons mobile s'étant vues accorder l'accès au fichier des
délimitée au début de présent rapport. immatriculations géré par le ministère des Commu-
46
Voyez notamment C.E., n° 14.559 du 26 février 1971, C.E. nications.
n° 14.673, du 16 avril 1971, C.E. n° 15.186 du 29 février 1972;
HERBIET, [Link]., pp. 163-170.
47
HERBIET, [Link]., p. 168. L'administration, invoquant la nécessité de pro-
48
Outre les décisions citées par Herbiet ([Link]., pp. 166- téger la vie privée des citoyens, leur avait ensuite
168), voyez C.E. n° 19.450 du 16 février 1979 (avec une note
anonyme publiée dans A.P.M., 1979, p. 82).
49 50
C.E. du 23 mai 1980, J.T., 1981, p. 223, avec les conclu- Bruxelles, 17 septembre 1981,J.T., 1982, pp. 412 et svtes
sions de l'auditeur SALMON J. avec les observations de Ph. QuERTAJNMONT.

166
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

interdit cet accès, tout en continuant à fournir les selon lequel tout individu a droit à la liberté d'opi-
données à une organisation de défense des intérêts nion et d'expression, ce qui implique le droit de
des professionnels de l'automobile. chercher, de recevoir et de répandre les informa-
tions et les idées par quelques moyens d'expres-
S'estimant lésées par cette voie de fait, les deux sion que ce soit.
sociétés demandèrent au juge de condamner l'Etat
belge à leur transmettre à nouveau les données liti- L'article 19 du Pacte international relatif aux droits
gieuses. civils et politiques du 16 décembre 1966 contient
une disposition analogue prévoyant la liberté de re-
La Cour d'appel de Bruxelles, constatant qu'aucun chercher, recevoir et répandre des informations et
texte légal n'imposaient la confidentialité de ces don- idées de toutes espèces.
nées, condamna l'Etat belge à les communiquer aux
appelantes aussi longtemps que d'autres entrepri- Enfin, l'article 10 de la Convention européenne
ses continueraient à y avoir accès. de sauvegarde des droits de l'homme et des liber-
tés fondamentales du 4 novembre 1950 qui consa-
Il semble néanmoins que ce ne soit pas la ques- cre la liberté d'expression laquelle comprend la li-
tion du droit d'accès aux documents administratifs berté d'opinion et la liberté de recevoir et de com-
qui ait ainsi été tranchée. muniquer des informations.

En effet, la condamnation de l'Etat à permettre à Contrairement aux deux premiers textes, l'article
nouveau l'accès aux données semble plutôt avoir été 10 ne prévoit pas la liberté de rechercher des infor-
motivée par la rupture du principe d'égalité entre mations.
les trois sociétés concernées que par la violation d'un De nombreux auteurs, s'appuyant sur une juris-
droit d'accès aux documents administratifs. Rien ne prudence favorable de la Commission et de la Cour
permet en effet d'affirmer que le juge aurait estimé européennes estiment cependant qu'un tel droit dé-
illégal un refus opposé par l'Etat aux trois sociétés. coule implicitement du droit de recevoir et de com-
muniquer des informations 5z.
Il cependant intéressant de constater que contrai-
rement au Conseil d'Etat, les juridictions de l'ordre Toute la question consiste à savoir si le droit de
judiciaire ne semblent pas considérer qu'un prin- rechercher des informations implique corrélative-
cipe général de secret régit toute l'activité de l'ad- ment pour les pouvoirs publics l'obligation de com-
ministration. muniquer celles-ci et de donner accès aux docu-
ments administratifs.
Dans un arrêt du 11 mars 1960 51 la Cour de cas-
sation avait déjà admis que si des rapports de ser- Si l'administration n'est pas exclue du champ d'ap-
vices échangés entre fonctionnaires dans l'exercice plication de la liberté de rechercher des informa-
de leur fonctions ou adressés par eux à leur dépar- tions, la portée très générale de ces différents tex-
tement pouvaient avoir un caractère confidentiel et tes ne permet cependant pas de conclure à l'exis-
appartenaient à l'administration, il n'en résultait pas tence d'un véritable droit d'accès aux documents ad-
qu'un tiers ne puisse jamais en obtenir la posses- ministratifs 53 , sauf à retenir une interprétation aus-
sion de manière licite, ni que ces rapports devaient si évolutive qu'audacieuse 5 4 _
être écartés des débats en justice.

Section II:
Le droit international applicable en Belgi-
que
52
R.P.D.B., v° Convention européenne des droits de l'homme,
Plusieurs dispositions de droit international ap- n° 749; GERMER, P., «Le secret dans l'administration: quelques
plicables en Belgique sont invoquées pour justifier aperçus critiques», in Secret et transparence: l'individu, l'entreprise
l'existence d'un droit à l'information pouvant servir et l'administration, Strasbourg, Conseil de l'Europe, 1988, p.
63; PINTO, R., La liberté d'information et d'opinion en droit in-
de fondement à la publicité de l'administration. ternational, Paris, Economica, 1984, p. 96.
53
R.P.D.B., [Link]., n° 749; PINTO, [Link]., pp. 96-97.
Il s'agit de l'article 19 de la Déclaration univer- 54
En ce sens, voyez SuETENs, 1-P., «Openbaarheid overheids-
selle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 documenten : willen maar niet kunnen of kunnen maar niet wil-
len ?», Liber amicorum Robert Senelle, Brugge, Die Keure, 1986,
p. 115 et «Hoe belangrijk is openbaarheid en openheid van be-
51
Cass., 11 mars 1960, Pas., 1960, I, 812. stuur voor onze hedendaagse samenleving», [Link]., pp. 8-9.

167
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Il découle, par contre, de ces dispositions inter- Il s'agit sans aucun doute de l'expression d'une
nationales un engagement moral de la Belgique à volonté politique favorable à la transparence admi-
reconnaître un tel droit dans son ordre juridique 55 . nistrative dont sont encore davantage empreints le
règlement du 11 juin 1991 sur la publicité de docu-
Une telle obligation résulte également des tra- ments administratifs pour le Ministère de l'Inté-
vaux que le Conseil de l'Europe a consacré à la si- rieur et de la Fonction publique 61 ainsi que le dé-
tuation des citoyens face à l'administration. cret du Conseil flamand du 23 octobre 1991 relatif
à la publicité des documents administratifs dans les
Plusieurs résolutions ou recommandations du Co- services et établissements de l'Exécutif flamand 62 .
mité des ministres reconnaissent en effet aux ci-
toyens le libre accès aux documents et renseigne- Ces quatre textes consacrent tous un principe gé-
ments détenus par les autorités publiques 56 . néral de publicité et organisent une procédure des-
tinée à rendre effectif l'exercice du droit d'accès aux
documents administratifs, ainsi reconnu pour la pre-
CHAPITRE IV: mière fois en Belgique quoique partiellement.

LES PREMIERS PAS VERS LE RENOUVEAU Dans les domaines couverts par leur champ d'ap-
ADMINISTRATIF plication respectif, ces quatre réglementations con-
sacrent le droit pour toute personne physique ou
C'est en partie sous l'impulsion du droit interna- morale, sans que celle-ci ne soit tenue de faire va-
tional et en particulier du droit européen, qu'une loir un intérêt, de consulter gratuitement les docu-
étape importante en matière de transparence admi- ments administratifs et de s'en faire délivrer une co-
nistrative a été franchie en 1991. pie au prix coûtant. Les décrets wallon et flamand
reconnaissent en outre le droit d'obtenir la rectifi-
La Région wallonne et la Région de Bruxelles-Ca- cation des données erronnées ou incomplètes y fi-
pitale ont respectivement adopté le 13 juin 1991 57 gurant.
et le 29 août 1991 58 un décret et une ordonnance
sur l'accès à l'information relative à l'environne- Le décret flamand a sans conteste le champ d'ap-
ment transposant ainsi en droit belge la directive plication le plus large puisqu'il s'étend à l'ensem-
du Conseil des Communautés européennes du 7 juin ble des matières communautaires et régionales. Par
1990 sur la liberté d'information en matière d'envi- ailleurs, à côté de la publicité passive mise en oeuvre
ronnement 59. par les administrés dans le cadre de leur droit d'ac-
cès, le décret consacre une obligation d'informa-
On ne manquera pas de souligner l'empresse- tion dans le chef des autorités concernant les poli-
ment dont ont fait preuve les Régions à transposer tiques suivies. Cette publicité active sera mise en
en droit interne cette directive dont le délai ultime oeuvre par des «fonctionnaires chargés de l'infor-
pour l'entrée en vigeur était fixé au 32 décembre mation» désignés auprès du Ministère de la Com-
1992 60 munauté flamande ainsi qu'auprès de chaque éta-
blissement de l'Exécutif flamand 6 3.
55
TmELEMANS, R., «Grondrechten en de bevoegdheden van Staat,
Gemeenschappen en Gewesten: Openbaarheid van bestuur, mo- Le règlement du 11 juin 1991 modifié le 23 octo-
tivering, van bestuurhandelingen en ombudsman», T.B.P., 1990,
p. 842.
bre 1992 consacre la publicité de tous les docu-
56
On retiendra en particulier la Recommandation n° R (81) ments du Ministère de l'Intérieur et de la fonction
19 du 25 novembre 1981 du Comité des Ministres sur l'accès à publique quel que soit le service dont ils relèvent 64 .
l'information détenue par les autorités publiques; Sur ces questi-
ons, voyez CHARLIER, P., «Contribution du Conseil de l'Europe à la
protection du citoyen en présence de l'administration»,JT., 1981, le règlement relatif à l'autorisation écologique dont le chapitre
pp. 545 et svtes; Idem, les travaux du Conseil de l'Europe en ce IX régit la publicité et l'accès à l'information écologique.
qui concerne l'accès de l'administré aux dossiers de l'administration, 61
Ce règlement a été publié dans «Openbaarheid van be-
Revue juridique et politique, 1987, pp. 106 et svtes; Idem, «Les stuur, Jaarboek, 1991-91, Bruxelles, De Wakkere Burger, 1991,
travaux du Conseil de l'Europe en ce qui concerne la transpa- pp. 134-138; une modification est intervenue le 23 octobre 1992
rence de l'administration», inédit. de manière à étendre le champ d'application du règlement à
57
M.B. du 11 octobre 1991, p. 22559. l'ensemble des services du Ministère de l'Intérieur et de la Fon-
58 ction Publique.
M.B. du 1er octobre 1991, p. 21505.
59 62
Sur le décret wallon et l'ordonnance bruxelloise, voyez DE M.B. du 27 novembre 1991, p. 26564.
63
SADELEER, N., «La reconnaissance d'un droit à l'information en ma- Voyez l'arrêté de !'Exécutif flamand du 13 novembre 1991
tière d'environnement: de l'opacité à la transparence»,j.P., 1991, portant recrutement et statut pécunaire du fonctionnaire chargé
n° 201, pp. 12-15. de l'information et de l'ombudsman après de la Communauté
60 flamande (M.B. du 21 novembre 1991, p. 21014).
La Région flamande a transposé presque textuellement les
64
prescriptions de la directive européenne dans l'arrêté de !'Exécutif Le règlement initial limitait le champ d'application de la
flamand du 6 février 1991 (M.B. du 26 juin 1991, p. 14343) forant publicité à la partie du Ministère de l'Intérieur et de la Fonction

168
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Le décret wallon et l'ordonnance bruxelloise se li- mand et le réglement du ministère de l'Intérieur ont
mitent aux informations relatives à l'environnement. respectivement confié à un fonctionnaire indépen-
dant appelé médiateur 68 et à une commission com-
Les quatre nouveaux textes définissent en termes posée de hauts fonctionnaires et d'un expert exté-
très larges la notion de document administratif: il rieur le soin de trancher les conflits relatifs au refus
s'agit de toute pièce écrite, sonore, visuelle ou in- de divulgation d'un document.
formatisée. Par contre les documents préparatoires
ou inachevés sont soustraits du droit d'accès afin Le système mis en place par le législateur bruxel-
de permettre aux administrations de conserver une lois est assez original. En effet, le pouvoir de refu-
certaine indépendance dans l'exercice de leurs tâ- ser l'accès à un document, n'appartient pas à l'ad-
ches. ministration saisie de la demande mais à un collège
de trois personnes dénommé «délégués du Con-
L'ordonnance bruxelloise a déterminé le plus lar- seil» nommés par le Conseil sur proposition de l'Exé-
gement les détenteurs des documents désormais ac- cutif 69 .
cessibles au public en y incluant expressément les
cabinets ministériels régionaux ainsi que les person-
nes de droit privé chargées d'une mission de ser- CHAPITRE V:
vice public alors que les décrets wallon et flamand
se limitent aux services publicc organiques 65 . VERS 1A RECONNAISSANCE D'UN DROIT
FONDAMENTAL
Ces nouvelles règlementations reposant sur le prin-
cipe selon lequel tout est public et le secret l'ex- L'avancée spectaculaire du droit positif belge en
ception, elles énumèrent chacune de manière limi- matière de transparence administrative, amorcée en
tative les cas où l'accès à un document pourra être 1991 après tant d'années de complaisance pour le
refusé. secret, a trouvé sa concrétisation le 18 juin 1993
dans l'adoption du nouvel article 24ter de la Cons-
Il s'agit pour l'essentiel des documents pouvant titution qui érige la liberté d'accès aux documents
mettre en cause des intérêts publics - tels que les administratifs en droit fondamental.
relations internationales, la sécurité de l'Etat, la dé-
fense nationale, l'ordre public et les affaires judi- Ce constat doit toutefois être nuancé dans la me-
ciaires - ou privés - tels que le secret commercial sure où ce nouvel article constitutionnel a été as-
et industriel, la propriété intellectuelle et la vie pri- sorti d'une disposition transitoire postposant son en-
vée 66 . trée en vigueur au 1er janvier 1995.

Contrairement au décret wallon qui a laissé à l'Exé- Une telle solution a été retenue afin de permet-
cutif le soin d'organiser les modalités de recours en tre aux entités fédérées d'adopter leurs propres lé-
cas de refus d'accès à un document 67 , le décret fla- gislations et" d'éviter que la jurisprudence ne donne
des interprétations de l'article 24ter avant que l'auto-
rité fédérale, les Communautés et les Régions n'aient
publique qui relève de la compétence du Ministre de l'Intérieur,
de la modernisation des services publics et des institutions scien- pu elles-mêmes définir les conditions et modalités
tifiques et culturelles nationales. d'exercice de ce droit 70 .
65
Voyez également l'arrêté de !'Exécutif de la Région de
Bruxelles-Capitale du 18 février 1993 portant organisation de
l'accès à l'information à l'Institut Bruxellois pour la Gestion de
A cet égard il convient de souligner que lors des
l'Environnement (à la date où nous clôturons ce rapport, cet ar- débats en Commission du Sénat, le Ministre de l'In-
rêté n'est pas encore paru au Moniteur).
66
La détermination de ces exceptions n'a pas été une tâche
68
aisée pour les entités fédérées compte tenu de la position adop- Dont la décsion est susceptible d'un recours en annulation
tée par le Conseil d'Etat, qui tout en les habilitant à régler, pour devant le Conseil d'Etat. Voyez l'article 11, par. 2 de l'arrêté du
les matières relevant de leurs compétences, la publicité de leurs !'Exécutif flamand du 9 décembre 1992 portant exécution de la
documents, leur déniait la possibilité de préciser dans quelle mes- publicité passive telle que définie dans le décret du 23 octobre
ure le droit d'accès pouvait être limité par certains intérêts que 1991 relatif à la publicité des documents administratifs dans les
seul le législateur national peut régler tels que la vie privée ou services et établissements de !'Exécutif flamand (M.B. du 15 dé-
le secret commercial et industriel. Voyez notamment Doc. C.R. W, cembre 1992, p. 26659).
69
(1989-90), 154/4, p. 2-3; Doc., C.R. Bxl-Cap., (1990-91), A32/2, C'est à juste titre, selon nous, qu'a été soulevé le problème
p. 2 et (1991-92), A32/3, pp. 3-4; Doc. [Link]-Cap., (1990-91, de la nature des recours contentieux contre les décisions de cet
A128/1, p. 22; Doc., [Link]., (1990-91), 535/1, pp. 25-26; La questi- organe qui semble relever du pouvoir législatif et qui ne pour-
on de la répartition des compétences entre l'Etat fédéral et les ront dès lors être assimilées à un acte administratif susceptible
entités fédérées en matière de transparence administrative fait d'être attaqué devant le Conseil d'Etat. Voyez DE SADELEER, op-
l'objet du rapport de M. UYITENDAELE. .cit., p. 15.
67 70
A notre connaissance cet arrêté n'a toujours pas été adop- [Link]., Ch., S.O. (1992-93), n° 839/2 et 3; [Link].,
té par !'Exécutif régional wallon. Sén., S.E. (1991-92), n° 100-49/2°.

169
ADMINISTRATION PUBLIQUE

térieur et de la Fonction Publique a expressément Au sens classique, celle-ci concerne les institu-
précisé que le caractère succint de l'article 24ter ne tions représentatives et peut être qualifiée de poli-
permettrait en aucun cas aux entités fédérées de le tique. Ses exigences ont depuis longremps conduit
détourner de son sens original 71 . Ce serait notam- à rendre publique la majeure partie du processus
ment le cas si les législateurs régionaux et commu- législatif. La justice n'a pas échappé à l'emprise de
nautaires soumettaient l'exercice du droit d'accès à la publicité tant celle-ci a paru une garantie essen-
des conditions telles ou limitaient celui-ci par des tielle à la protection du justiciable contre l'arbitrai-
exceptions à ce point larges que la publicité des do- re des juges. Des trois pouvoirs, l'Exécutif et son
cuments administratifs deviendrait illusoire 72 . administration restaient les seuls à fonctionner dans
un climat de secret dont l'emprise est paradoxale-
A ce jour, seul le Nord du pays, anticipant la révi- ment aussi forte que ses fondements juridiques s'avé-
sion constitutionnelle, s'est doté d'une réglementa- raient fragiles 75 .
tion d'ensemble en matière d'accès aux documents
administratifs. Aujourd'hui, la progression des idées est cepen-
dant telle que la publicité prétend également régir
Les Régions wallonne et de Bruxelles-Capitale ne l'activité de l'administration. La démocratie, de po-
disposent que d'une législation partielle en matière litique qu'elle était, pourra dès lors aussi être qua-
d'environnement. Dans l'une et l'autre cependant lifiée d'administrative.
des propositions de décret et d'ordonnance visant
à adopter un texte de portée générale en la matière Cette évolution complète plutôt qu'elle ne con-
ont été déposées. C'est également le cas de la Com- tredit le système représentatif 76 • Elle correspond éga-
munauté française 7 3. lement à un renouvellement du droit administratif
sous la pression de ce qu'on a appelé la troisième
Dès le 1er janvier 1995, l'article 24ter aura un ef- génération des droits de l'Homme 77 .
fet direct et il appartiendra, le cas échéant, aux juri-
dictions de préciser le contenu de cette disposi- La Belgique a comblé depuis peu et partielle-
tion. ment encore, le retard important qu'elle accusait en
cette matière. On ne peut s'empêcher cependant,
L'accès aux documents administratifs dans les ad- au moment de clôturer ce rapport de constater la
ministrations fédérales, fait, quant à lui, l'objet d'un différence de comportement adoptée par les res-
projet de loi qui devrait être déposé devant l'une ponsables politiques au Nord et au Sud du pays dans
des deux chambres avant la fin de l'année parle- le domaine de la transparence administrative 78 . En
mentaire 74 . effet, la Flandre a quasiment profité de la confusion
qui régnait au niveau de la répartition des compé-
tences en matière de transparence administrative,
CONCLUSION pour avancer et se doter d'un texte de base réglant
la publicité active et passive de l'administration.
L'accès aux documents détenus par l'administra- Elle est dès lors la seule, à l'heure actuelle, à se
tion, qui constitue l'une des facettes de la transpa- conformer au nouveau prescrit constitutionnel.
rence administrative, correspond à une avancée de Force est de constater que la volonté politique
la démocratie. n'a pas été aussi forte dans le reste du pays.

71 75
[Link]., Sén., S.E. (1991-92), n° 100-49/2°, p. 9. RlvERO, ]., [Link]., pp. 309-310.
72 76
La solution retenue par le Constituant qui consiste à con- En ce sens, MoumR, A., Préface à l'ouvrage Citoyen et ad-
sacrer le principe de la publicité des documents administratifs et ministration, [Link]., p. 17. Sur cette problématique voyez Rl-
à laisser à l'Etat, aux Communautés et aux Régions la compé- VER0, ]., [Link]., p. 310 et «Contrôle juridictionnel et nouvelles
tence de régler chacun pour leur administration respective les protections de l'administré», in Administration et administrés
conditions et exceptions relatives à ce droit rompt avec la thèse en Europe, sous la direction de C. Debbasch, Paris, éd. du
défendue par le Conseil d'Etat en la matière ainsi qu'avec la so- C.N.R.S., 1984, p. 336; La participation directe du citoyen à la
lution adoptée en matière de motivation formelle des actes ad- vie politique et administrative, sous la direction de F. Delpérée,
ministratifs. Voyez UYTIENDAELE, [Link]. Bruxelles, Bruylant, 1986.
73 77
Doc., C.R. W., S.E. 1992, n° 27-1 (Go! et c.s.); Doc., C.R., BRAIBANT, G., «Droit d'accès et droit à l'information» in Mélan-
Bxl-Cap., S.O. (1989-90), n° A-57/1 (Draps et c.s.); Doc., Cons- ges Chartier, Paris, éd. de l'Université et de l'enseignement
.[Link]., (1989-1990), n° 121/1 (Go! et c.s.); Idem, 1990-1991, supérieur, 1981, p. 703; HOLLEAtJx, A., «Les lois de la troisième
n ° 185/1 (Lagasse). génération des droits de l'homme: ébauche d'étude compara-
74 tive», R.F.A.P., 1980, pp. 527-555.
Une dizaine de propositions de loi ont été déposées à la
78
Chambre et au Sénat, visant à assurer la publicité des documen- Une telle différence se marque également au niveau de la
ts administratifs. Voyez VooRHoF, D., Recht op openbaarheid van · littérature juridique où force est de constater que les auteurs
bestuur, Antwerpen, 1991, Kluwer Rechtswetenschappen, p. 171- flamands sont beaucoup plus prolixes en matière de transparen-
172. ce administrative que les francophones.

170
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

La consécration de la liberté d'accès aux docu- de rappeller l'anecdote évoquée par le Ministre de
ments administratifs et sa mise en oeuvre effective l'Intérieur et de la fonction publique à propos d'un
par l'ensemble des niveaux de pouvoirs 79 est par fonctionnaire qui estimait que l'indication obliga-
ailleurs particulièrement bienvenue à un moment où toire sur toute correspondance du nom, des fonc-
les dernières élections législatives ont traduit les sen- tions, de l'adresse et du numéro de téléphone de
timents troubles des citoyens face aux affaires pu- l'agent en charge du dossier constituait une attein-
bliques. te à sa vie privée.

Il convient enfin de s'interroger sur l'attitude C'est en effet une tradition vieille de plus de 160
qu'adopteront les fonctionnaires face aux nouvelles ans qu'il leur faut désormais abandonner, un nou-
obligations qui leurs sont déjà ou leur seront bien- vel état d'esprit qu'il leur faut acquérir. Nous som-
tôt imposées dans le cadre de leurs rapports avec mes cependant persuadés que l'abandon de la de-
les administrés. On ne peut, en effet, s'empêcher vise du «Circulez, il n'y a rien à voir», même s'il est
source d'un surcroît de travail contribuera à revalo-
79
en ce compris les administrations décentralisées. A cet égard, riser l'image des fonctionnaires, à accroître la con-
une des mesures annoncées dans la Charte de l'utilisateur des fiance des citoyens et à améliorer dans une large
services publiques ([Link]., p. 1156) consiste à élaborer des règle-
mentations légales en matière d'accès aux documents admini- mesure la fameuse relation administration-adminis-
stratifs en ce qui concerne les administrations décentralisées. tré.

171
ADMINISTRATION PUBLIQUE

DEONTOLOGIE DE 1A FONCTION PUBLIQUE ET

TRANSPARENCE ADMINISTRATIVE

Quelques observations à propos de la confrontation des devoirs des

fonctionnaires avec le droit d'accès aux documents administratifs
après l'arrêté royal du 22 novembre 1991 relatif aux principes
généraux du statut administratif et pécuniaire des agents de l'Etat
Par
Philippe DE BRUYCKER
Maître de conférences à la Faculté de droit de l'Université libre de Bruxelles
Attaché parlementaire auprès du Sénat

PROBLEMATIQUE devoirs s'imposant aux fonctionnaires dans les rela-

tions qu'ils entretiennent avec le monde extérieur
Le citoyen qui tente en Belgique d'avoir accès à à l'administration.
un document administratif risque fort, en l'absence Cette matière qui a connu, avec deux arrêtés royaux
de dispositions particulières conférant à ce docu- intervenus le 22 novembre 1991, un véritable bou-
ment un caractère public, de se voir opposer un re- leversement, sera étudiée en deux temps ; on dis-
fus. tinguera entre le régime organisé sous l'empire de
L'agent à qui la demande est adressée ne se sent l'arrêté du 2 octobre 1937 (chapitre 1) et le droit
en général pas habilité à le lui fournir en raison des positif (chapitre 2) afin de mettre de cette manière
devoirs attachés à son état de fonctionnaire ; le se- en évidence la portée de l'évolution juridique qui
cret professionnel, le devoir de réserve et surtout est intervenue. Ce n'est qu'ensuite qu'on pourra ten-
l'obligation de discrétion le poussent souvent à re- ter d'élucider les interactions complexes qui exis-
fuser de communiquer tout document détenu par tent entre les devoirs des fonctionnaires publics et
l'administration. la question de l'accès des particuliers aux docu-
Les devoirs des agents apparaissent ainsi comme ments administratifs (chapitre 3).
un des fondements du principe général de secret
qui semble entourer l'action administrative. 1
Cette construction juridique échafaudée pour jus- CHAPITRE I
tifier le secret administratif est beaucoup plus com-
plexe qu'elle ne le laisse paraître et nécessite une 193 7, LES DEVOIRS DES AGENTS AU
analyse approfondie ; avant de démonter ses roua- TEMPS DES SECRETS
ges, il convient d'en expliciter les données.
Les devoirs des fonctionnaires forment, pour ce Le temps des secrets est celui de l'arrêté royal du
qui concerne leurs relations avec le public, une des 2 octobre 1937 portant le statut des agents de l'Etat.
questions parmi les embrouillées du droit de la fonc- Dans la partie II relative aux devoirs des agents,
tion publique. il est précisé qu'il leur est interdit "de révéler les
Il est indispensable pour notre étude d'en don- faits dont ils auraient eu connaissance à raison de
ner une vision aussi claire que possible. C'est pour- leurs fonctions et qui auraient un caractère secret
quoi de longs développements seront consacrés aux de par leur nature ou de par les prescriptions des
supérieurs hiérarchiques". Il est en outre indiqué
1
que cette interdiction s'applique aux agents qui ont
Les fondements juridiques de ce principe étant très conte-
stables, nous considérons que l'ordre juridique belge se carac- cessé leurs fonctions (article 9, alinéa 2).
térise plutôt en cette matière par sa neutralité: en dehors des Selon le rapport au Roi précédant l'arrêté, le gou-
régimes particuliers applicables à certains documents (voyez sur vernement n'entendait fixer dans le statut que les
ce point le rapport de Catherine BENEDEK publié dans ce numéro),
les chefs de l'administration puissent dans leur pouvoir grandes lignes des obligations des fonctionnaires car
d'appréciation discrétionnaire la faculté d'autoriser ou non l'accès "quelque rigoureuse que soient les stipulations d'un
aux documents détenus par leurs services (infra et pour un ex- texte, leur respect est surtout une question d'hon-
posé complet de la situation en droit belge en 1992, voyez BE-
NEDEK, C. et DE BRUYCKER, P., La transparence de l'administration, neur professionnel et de tradition, de fidélité et de
Quelques observations à propos de l'accès aux documents admi- dévouement à la chose publique". 2
nistratifs en droit belge, in "Présence du droit public et des droits
de l'homme", Mélanges offerts à Jacques VELU, Tome II, Bruxel-
2
les, Bruylant, 1992, pp.781 à 809). Moniteur du 8 octobre 1937, p.6077.

172
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Il est donc significatif qu'une disposition sembla- A priori, rien ne s'oppose péremptoirement à ce
ble à l'article 9 ait été insérée dans le statut des que l'article 458 du code pénal soit interprété de
agents; elle est d'autant plus remarquable que le manière à s'appliquer aux personnes employées par
droit disciplinaire ignore, contrairement au droit pé- les pouvoirs publics. Conformément à l'interpréta-
nal, le principe général de la détermination préala- tion traditionnelle, il appartient au juge d'apprécier
ble des infractions. 3 quelles sont les personnes qui sont tenues au se-
Dans le rapport sur base duquel l'arrêté royal du cret professionnel en raison de leur "état ou pro-
2 octobre 193 7 a été rédigé, Louis Camu, Commis- fession" en plus des médecins, chirurgiens, officiers
saire royal à la réforme administrative écrit à ce pro- de santé, pharmaciens, sages-femmes que le légis-
pos que les agents ont "le devoir d'observer tou- lateur a visés expressément. La jurisprudence peut
jours une grande discrétion. Ce devoir est d'une ex- se baser dans cette tâche sur les critères qu'elle a
trême importance. Dans la plupart des cas, l'agent dégagés au fur et à mesure que des affaires dans
est lié par un véritable secret professionnel. Ce de- lesquelles se posait la question du secret profes-
voir de discrétion existe pendant et après l'accom- sionnel ont été tranchées. 7
plissement des fonctions". 4 Plusieurs éléments spécifiques à la fonction pu-
En quelques lignes, ce commentaire rassemble les blique entrent en ligne de compte dans cette pro-
controverses qui vont agiter ultérieurement la doc- blématique.
trine et la jurisprudence confrontée aux devoirs des Il y a premièrement, l'article 9 de l'arrêté royal
agents. Celui qu'on peut sans aucun doute consi- du 2 octobre 1937 portant le statut des agents de
dérer comme le père du statut ne distingue en effet l'Etat dont nous avons déjà rapporté les termes.
pas plus entre l'obligation de discrétion et le secret Cette disposition suscite de nombreuses ques-
professionnel que l'article 9 du futur statut admi- tions: s'agit-il d'un simple rappel du secret profes-
nistratif des agents de l'Etat ne le fera. sionnel? Impose-t-elle une obligation au secret plus
Par la suite, doctrine et jurisprudence sombre- large ? Dans ce cas, comment sa violation est-elle
ront souvent dans la confusion en mêlant secret pro- sanctionnée ?
fessionnel, obligation de discrétion et devoir de ré- Nous tenterons de répondre à ces questions lors-
serve lorsqu'elles évoqueront les devoirs des agents que nous analyserons l'obligation de discrétion (in-
de l'Etat. 5 La pratique administrative n'est pas en fra). Contentons-nous pour l'instant de noter que
reste sur ce point ainsi qu'en témoignent les nom- cette disposition traite notamment des "documents
breux exemples de méprises et d'ambiguïtés qu'on secrets par nature".
peut relever dans des circulaires et directives da- En l'absence d'indications plus précises, on ne
tant de diverses époques. 6 peut que s'interroger sur le sens qu'il convient d'ac-
corder à cette expression quelque peu énigmati-
Le secret professionnel que. Même si l'on considère en général qu'elle ren-
voie au secret professionnel (infra), elle n'apporte
Le secret professionnel soulève toujours délicate pas d'éclaircissements quant à l'étendue de celui-ci.
de délicates questions lorsqu'il s'agit de délimiter Deuxièmement, il existe de nombreuses disposi-
in concreto son champ d'application. tions prévoyant une obligation au secret profession-
nel pour diverses catégories de fonctionnaires : il en
va ainsi pour les agents du fisc 8 , les agents em-
3
Seule la seconde partie de l'adage "Nullum crimen, nullum ployés par certains parastataux de la sécurité socia-
poena sine lege" est partiellement appliquée en droit discipli- le 9 , les agents de l'Institut national des statistiques
naire (voyez à ce sujet VANDERNOOT, P., La faute et la sanction
dans le droit disciplinaire de la fonction publique, [Link].U.L.B.,
1991, pp.60-61).
4 7
Le statut des agents de l'Etat, Bruxelles, Imifi, 1937, p.27. Sur cette question, voyez BRUYNEEL, A., Le secret bancaire
5
Les exemples sont nombreux: par exemple M-A. FLAMME en Belgique après l'arrêt du 25 octobre 1978 (obs. sous Cass.,
qui ne distingue pas entre secret professionnel et obligation de 25 octobre 1978), J.T., 1979, p.372.
8
discrétion (Droit administratif, Tome Il, Bruxelles, Bruylant, 1989, Article 244 du code des impôts sur les revenus : "celui qui
p.723); aussi SAROT, J., La déontologie de la fonction publique, intervient, à quelque titre que ce soit, dans l'application des lois
Le devoir de réserve, in Liber amicorum Krings, Bruxelles, Story- fiscales ou qui a accès dans les bureaux de l'administration des
scientia, 1991, p.298. contributions directes, est tenu de garder, en dehors de l'exercice
On relèvera surtout la confusion entre devoir de réserve et de ses fonctions, le secret le plus absolu au sujet de tout ce dont
obligation de discrétion faite par un auteur qui prétend pour- a
il eu connaissance par suite de l'exécution de sa mission".
tant distinguer entre ces notions! (MICHEL, M., Le devoir de Les législations relatives aux autres catégories d'impôts com-
réserve des agents des services publics, Diagnostic -il s'agit de la prennent une disposition semblable (sur le secret fiscal, voyez
revue du Groupe d'étude pour une réforme de la fonction admi- BOURS, J-P., L'application de la loi fiscale, Investigations fiscales
nistrative, Gerfa en abrégé, juin 1987, n° 49, p.13). et droit au secret, A.D., 1993, pp.385-88; DE BAENST, E., La
6
Voyez BERCKX, P., De deontologie van de ambtenaar en zijn protection de la confidentialité en matière fiscale, J.D.F., 1991,
huidige beleidsrol, T.B.P., 1985, pp.426 et svtes ainsi que HER- pp.219-27).
9
BIET, M., Le secret dans l'administration, [Link]ège., 1975, pp.185- Article 89 de l'arrêté royal du 21 décembre 1967 portant
86. règlement général du régime de pension de retraite des travail-

173
ADMINISTRATION PUBLIQUE

10 ,les organes des C.P.A.S. n, etc ... 12 plicabilité de l'article 458 du code pénal en tant que
On est évidemment amené à s'interroger sur les tel aux agents de la fonction publique.
motifs pour lesquels le législateur ou le Roi ont édic- La jurisprudence, sur ce seul point peu abondan-
té de telles dispositions. te, est de surcroît divisée.
Deux raisons viennent à l'esprit. 1 3 Quelques décisions de justice paraissent a priori
D'une part, si l'on considère que l'article 9 du pouvoir être invoquées en faveur du secret profes-
statut des agents de l'Etat fournit une base légale sionnel.
au secret des fonctionnaires, on comprend que, en Dans un premier arrêt, le Conseil d'Etat admet
raison du fait que le champ d'application de l'ar- qu'un membre d'une Commission d'assistance pu-
rêté royal du 2 octobre 1937 est limité à l'adminis- blique qui avait été puni disciplinairement pour avoir
tration centrale de l'Etat, des normes spécifiques in- divulgué le contenu d'un dossier d'aide sociale est
diquent à certaines catégories de fonctionnaires soumis au secret professionnel, alors que la loi du
qu'ils sont tenus au secret professionnel. Il en va 10 mars 1925 organique de l'assistance publique ne
notamment ainsi des agents employés par des pa- contenait pas de disposition relative au secret pro-
rastataux. fessionnel des membres de ces commissions. 15 Dans
D'autre part, en se livrant à une lecture attentive une deuxième affaire, le tribunal de première ins-
de ces dispositions, on s'aperçoit que leurs auteurs tance de Bruxelles a considéré qu'un fonctionnaire
ont apporté certaines précisions selon les cas et les viole le secret professionnel lorsqu'il communique
besoins. à un entrepreneur évincé d'un marché public une
Ainsi, la loi du 10 janvier 1955 relative à la divul- note de l'administration relative au choix des sou-
gation et à la mise en oeuvre des inventions et des missionnaires. 16 Enfin, une troisième décision con-
secrets de fabrique intéressant la sécurité du terri- sidère qu'un traducteur-réviseur au parquet du pro-
toire ou la sûreté de l'Etat aggrave les peines com- cureur du Roi de Bruxelles viole le secret profes-
muées par l'article 458 du code pénal; la loi du 4 sionnel en livrant à la presse un document qu'il ne
juillet 1962 autorisant la gouvernement à procéder détenait qu'en vue de sa traduction. 17
à des investigations statistiques et autres sur la si- Parmi ces trois décisions, seule la dernière per-
tuation démographique, économique et sociale du mettrait éventuellement de conclure à l'existence
pays maintient quant à elle le secret professionnel d'une obligation générale au secret professionnel
en cas de témoignage en justice; enfin, l'article 244 dans le chef des agents de la fonction publique.
du code des impôts sur les revenus précise les con- Les faits de la cause tranchée par le Conseil d'Etat
ditions d'application du secret professionnel pour dans la première affaire concernent en effet très clas-
ce qui concerne les problématique des communica- siquement des informations secrètes relatives à une
tions entre les diverses administrations. 14 personne privée, en l'espèce un individu obligé de
Il reste néanmoins que l'article 244 du code des recourir aux services de l'assistance publique en rai-
impôts sur les revenus apparaît comme un doublon son de son état de fortune. 18 Le jugement du tri-
de l'article 9 du statut des agents de l'Etat. bunal de première instance de Bruxelles est quant
On se pose alors la question de savoir si le légis- à lui basé sur une disposition expresse de la légis-
lateur n'a pas répété l'obligation au secret profes- lation sur les marchés publics. 19
sionnel des agents du fisc parce qu'il doute de l'ap- Par contre, l'arrêt de la Cour de Bruxelles consa-
cre effectivement de manière générale, sans qu'il
s'agisse de secrets confiés par un particulier et en
leurs salariés et article 24 de l'arrêté royal n° 38 du 27 juillet
l'absence de disposition légale particulière, un droit
1967 relatif au statut social des indépendants.
10 15
Article 18 de la loi du 14 juillet 1962 autorisant le gouver- C.E., 2 juillet 1969, n° 13655, Commune de Stekene et
nement à procéder à des investigations statistiques et autres sur Schelfout.
la situation démographique, économique et sociale du pays. 16
[Link], 6 mars 1973, E.D., 1976, p.314.
11 17
Article 36 de la loi du 8 juillet 1976 organique des Centres Bruxelles, 27 novembre 1981, J.T., 1982, p.43 confirmé par
publics d'aide sociale. Cass., 7 avril 1982, Pas., 1982, I, p.925; voyez les observations
12
Pour un inventaire plus ou moins exhaustif des diverses dis- de [Link] sous cet arrêt, R.D.P.C., 1982, pp.696-705
positions applicables aux agents des pouvoirs publics, voyez LAM- 18
On remarquera d'ailleurs que depuis l'adoption de la loi
BERT, P., Le secret professionnel, Bruxelles, Nemesis, 1985, du 14 juillet 1976 organique des centres publics d'aide sociale
pp.254-57; NOYELLES, Droit pénal, Tome IV, v 0 Secret profes- une disposition expresse oblige les membres du Conseil de l'aide
sionnel, n° 7828 à 7857. sociale au secret professionnel (Sur la protection insatisfaisante
13 de la confidentialité des dossiers traités par le C.P.A.S. qu'offre
Voyez sur ce point LEMMENS, P. et VAN NOTEN, W., Prea-
dvies over openbaarheid van bestuur in België, Zwolle, Tjeenk la loi de 1976, voyez VAN BENEDEN, J., Zwijgplicht en spreek-
Willink, 1981, pp.12-14. recht in het O.C.M.W., T.B.P., 1981, pp.466-68).
14 19
Cette question pose de temps en temps problème (voyez Il s'agit de l'article 54 de l'arrêté royal du 14 octobre 1964
pour ce qui concerne l'utilisation des renseignements fournis par relatif aux marchés passés au nom de l'Etat dont le contenu a
les particuliers à des fins statistiques la note du Directeur général ultérieurement été repris à l'article 55 de l'arrêté royal du 22
de l'Office central de statistiques en date du 17 avril 1940 pu- avril 1977 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures
bliée avec les observations de [Link], R.J.D.A., 1946, p.46). et de services.

174
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

au secret en faveur de l'administration, bien qu'il La doctrine n'est pas moins divisée que la juris-
faille ici tenir compte du fait que c'est le ministère prudence sur cette question. 24
public, écartelé entre le pouvoir judiciaire et le pou- Certains auteurs n'excluent pas l'application de
voir exécutif, qui est en cause et non un service de l'article 458 du code pénal aux agents de la fonc-
l'administration générale de l'Etat. 20 tion publique de manière générale. 25
D'autres décisions ne vont cependant pas dans le La controverse est alimentée par la place à laquel-
même sens. le l'article 458 est situé dans le code pénal; comme
La Cour d'appel de Bruxelles a décidé en 1977 il se trouve dans la partie consacrée aux crimes et
que "ni la nature des fonctions exercées par les em- délits contre les personnes, certains auteurs en dé-
ployés que vise le prédit article 317 -il s'agissait de duisent qu'on ne peut étendre ce secret prévu en
douaniers visés par la loi du 26 août 1822 sur la faveur des particuliers à l'administration. 26
perception des droits d'entrée, de sortie et de tran- Il semble par contre que les administrativistes
sit et des accises-, ni aucune disposition légale rela- soient favorables à une conception restrictive du se-
tive à la matière faisant l'objet de cette disposition cret professionnel, considérant qu'il ne trouve à s'ap-
ne leur confèrent, à cet égard, la qualité de person- pliquer dans l'intérêt de l'administration que si une
nes tenues au secret professionnel au sens de l'ar- disposition particulière le prévoit. 27
ticle 458 du code pénal". 21 Elle a également con- Nous estimons personnellement que l'article 458
sidéré, à propos d'un policier qui transmettait des du code pénal n'est pas applicable de manière ab-
informations à un journal, que "la règle selon la- solument générale à l'administration. 28 Le secret
quelle tout ce qu'apprend, en raison de sa fonc- professionnel ne s'impose aux agents de la fonction
tion, une personne tenue au secret professionnel, publique que dans la mesure où ceux-ci apparais-
est secret constitue uniquement une règle déonto- sent comme les confidents nécessaires de particu-
logique dont la violation n'entraîne pas nécessaire- liers obligés de leur confier des secrets personnels
ment l'application de la loi pénale". 22 et dans le cas où des dispositions particulières éten-
Enfin, la Cour de cassation a considéré que "si dent le secret à des documents ou informations ad-
des rapports de service échangés entre fonctionnai- ministratifs d'une nature et d'un intérêt particu-
res de l'ordre administratif dans l'exercice de leurs liers. La seconde hypothèse se distingue de la pre-
fonctions ou adressés à eux par leur département mière en ce sens qu'il s'agit d'un secret en faveur
peuvent avoir (et non "ont") un caractère confiden- de l'administration 2 9 et non, comme c'est classi-
tiel et appartiennent à l'administration, il ne s'en- quement le cas, en faveur d'une personne privée.
suit pas qu'un tiers ne peut jamais en obtenir la pos-
session, soit en original, soit en copie, de manière
licite, ni que ces rapports doivent toujours être écar-
tés des débats quand ils sont invoqués en justice
24
par ce tiers". 23 Voyez [Link] qui rend compte de la controverse
sans véritablement prendre position (Le fonctionnaire, ses droits
Il résulte de ces trois dernières décisions que l'ar- et ses obligations, A.P.T., 1990, pp.48-49).
ticle 458 du code pénal n'est applicable ni à l'en- 25
LAMBERT, [Link]., pp.252-53 ainsi que les NOYELLES, Droit
semble des fonctionnaires, ni à l'ensemble des do- pénal, Tome IV, v 0 secret professionnel, n° 7817 et svts, spécia-
cuments administratifs. lement n° 7820.
26
HERBIET, [Link]., p.177. Contra: LAMBERT, [Link]., p.252
et svtes ainsi que les NOYELLES, Droit pénal, Tome IV, v 0 secret
professionnel, n° 7820.
27
BERCKX, P. et JANVIER, R., Ambtenarenzakboekje 1992-93,
Deurne, Kluwer, 1992, pp.204-05 ; DE LUYCK, E., Vrijheid van
mening, vrijheid van meningsuiting en personen in openbare
20
On pourrait également se demander si la Cour n'a pas été dienst, T.B.P., 1980, p.22; HERBIET, [Link]., pp.175-80; OPDE-
influencée pour conclure à l'application du secret professionnel BEECK, 1., ls spreken van de kant van de ambtenaar nog steeds
en lieu et place de l'obligation de discrétion par le fait que les zilver en zwijgen goud? in JANVIER, R., Openbaarheid en open-
fonctions occupées par la personne en cause (traducteur) sont heid van bestuur: onbegrensde mogelijkheden, Kwaliteitszorg in
très spécifiques et font particulièrement apparaître le fait qu'elle de publieke sector 1, Brugge, Die Keure, pp.46-47.
constitue un intermédiaire obligé pour qui veut connaître le con- Voyez également les PANDECTES belges, Tome 96, v 0 Secret
tenu d'un document rédigé dans une langue qu'il ignore, sans professionnel, n ° 41.
négliger le fait que le secret de l'instruction était également en 28
Voyez en ce sens ]ORION, E., Rapport belge, in Le secret
cause. administratif dans les pays développés, Actes d'un colloque de
21
Bruxelles, 17 octobre 1977, Pas., 1978, II, p.39. l'Institut international des sciences administratives, Paris, Cujas,
22
Bruxelles, 20 décembre 1988, Pas., 1989, II, p. 160. Con- 1977, p.152.
cernant le secret professionnel du policier qui constitue une ma- 29
Relevons à ce sujet que l'agent qui se voit confier le secret
tière extrêmement délicate et controversée, voyez Trib. Marche- n'en est pas maître: "le droit au secret peut être moins étendu
en-Famenne, 18 février 1954, J.T., 1954, p.593 et svtes avec les que l'obligation. Tel est le cas des fonctionnaires soumis à une
observations de [Link] (il s'agit en ce cas plutôt de la notion discipline hiérarchique: c'est l'administration dont ils relèvent
de secret des sources, question qui se pose également à l'égard qui a droit au secret et peut disposer de ce droit" (R.P.D.B., v 0

des journalistes). Secret professionnel, n° 21), ce qui signifie concrètement qu'il

23
Cass., 11 mars 1960, Pas., 1960, I, p.811. s'agit du supérieur hiérarchique de l'agent considéré.

175
ADMINISTRATION PUBLIQUE

L'obligation de discrétion le secret professionnel entraîne aussi un droit au

silence. Remarquons également que les supérieurs
L'article 9 du statut des agents de l'Etat vise, ain- hiérarchiques sont tenus au secret professionnel et
si que nous venons de le préciser, le secret profes- ne peuvent décider de lever celui-ci que dans les
sionnel lorsqu'il renvoie aux faits secrets "de par leur cas où la loi le permet, alors qu'ils sont entière-
nature". Par contre, pour ce qui concerne les faits ment libres de communiquer un document ou une
secrets "de par les prescriptions des supérieurs hié- information couverts par l'obligation de discrétion.
rarchiques", cette disposition ne crée qu'une sim- De plus, ces deux obligations sont sanctionnées
ple obligation de discrétion. Telle est du moins l'in- différemment; la méconnaissance de l'obligation de
terprétation qui a prévalu. 3o discrétion ne peut entraîner pour le contrevenant
Avant d'analyser cette notion de manière appro- que des sanctions disciplinaires, alors que la viola-
fondie, il importe d'indiquer dès l'abord que la pro- tion de l'article 458 du code pénal par un agent
blématique de la discrétion imposée aux agents de tenu au secret professionnel expose en outre celui-
la fonction publique ne se pose pas dans les mê- ci à des sanctions pénales. 33
mes termes que pour les autres personnes tenues à Enfin, la principale différence entre les deux no-
la discrétion. tions tient à leur champ d'application différent,
Pour le banquier, l'agent de change, l'expert comp- même si ceux-ci peuvent se recouper.
table, l'expert fiscal, le conseiller juridique, le cour- L'obligation de discrétion a potentiellement un
tier d'assurance, l'architecte et les employés et ouvriers, champ d'application fort large. Son étendue est lais-
la discrétion est, sauf controverses, une obligation sée par l'article 9 du statut des agents de l'Etat ... à
imposée par la jurisprudence en lieu et place du la discrétion des supérieurs hiérarchiques, alors que
secret professionnel. 31 En d'autres termes, il y a une l'étendue du secret professionnel est in fine déter-
obligation alternative, ces personnes étant soit sou- minée par la jurisprudence.
mises au secret professionnel, soit obligées à la dis- On relève d'ailleurs que plusieurs circulaires mi-
crétion. nistérielles prescrivent souvent à l'obligation de dis-
Au contraire, dans la fonction publique, le secret crétion un champ d'application extrêmement large,
professionnel et la discrétion peuvent éventuelle- voire même illimité. 3 4
ment se cumuler. Les mêmes personnes peuvent ain-
si être tenues, selon les faits considérés, à la fois Le devoir de réserve
par le secret professionnel et l'obligation de discré-
tion. Le devoir de réserve n'est pas une obligation de même
Pour le reste, si l'obligation de discrétion et le nature que le secret professionnel et la discrétion.
secret professionnel présentent un point commun, Secret professionnel et obligation de discrétion as-
ce sont surtout plusieurs divergences que l'on re- treignent les agents concernés à se taire à propos
marque à leur comparaison. d'informations ou de documents; la volonté à la base
Comme le secret professionnel, l'obligation de dis- de l'édiction de ces obligations est que des infor-
crétion impose, ainsi que le terme "discrétion" le mations dont certaines personnes n'ont connaissan-
suggère 3 2 , aux agents concernés de ne pas divul- ce qu'à l'occasion de l'exercice de leurs fonctions
guer les faits dont ils ont connaissance dans l'exer- ne soient pas divulguées.
cice de leurs fonctions. Par contre, à la base du devoir de réserve, il y a
Par contre, les faits recouverts par le secret pro- non pas l'idée que certaines informations doivent
fessionnel sont mieux protégés que ceux pour les- être tenues secrètes, mais la volonté de limiter la
quels les fonctionnaires ne sont astreints qu'à la dis- liberté de personnes déterminées en raison des fonc-
crétion. tions qu'elles remplissent.
En effet, là où seule l'obligation de discrétion est La réserve est en effet toute entière construite sur
en cause, l'agent ne peut refuser de témoigner en la conception que certaines fonctions sont assurées
justice en raison du fait qu'il ne bénéficie pas de la par des personnes dont il faut préserver l'image d'im-
cause de justification prévue par l'article 458 du code partialité et de neutralité en raison de la confiance
pénal. En d'autres termes, l'obligation de discré- qu'elles doivent inspirer au public. On songe bien
tion ne crée qu'une obligation au silence, alors que entendu en premier lieu aux magistrats, policiers,
militaires, etc. Au-delà de l'image de ces personnes,
30
HERBIET, [Link]., pp.183-84; ]ORION, [Link]., p.153.
31 33
Sur ce point, voyez LAMBERT, [Link]., pp.276 à 291; voyez L'article 13 du statut selon lequel "toute contravention aux
également TILLEMAN, B., L'obligation au secret et à la discré- précédents articles -dont l'article 9 qui nous occupe- est punie,
tion des administrateurs des sociétés, j. T, 1993, pp. 549 et sv- suivant l'exigence des cas, de l'une des peines disciplinaires édic-
tes. tées par l'article 77, sans préjudice de l'application des lois pé-
32 nales" confirme cette interprétation.
La discrétion est "la qualité qui consiste à savoir garder le
0 34
secret" (PANDECTES belges, Tome 31, v Discrétion). Voyez à ce sujet, HERBIET, [Link]., pp.187-90.

176
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

c'est bien entendu celle du corps ou du service but de préserver les bonnes relations au sein de la
auquel elles appartiennent qu'on tente de préser- hiérarchie et, in fine, la bonne marche de l'admi-
ver. nistration. 3 8
On rappelera à ce sujet qu'une polémique entou- La notion de réserve apparaît à l'article 8 alinéa 2
re le droit de parole des magistrats et a opposé cer- du statut des agents de l'Etat qui précise que les
tains d'entre eux à la hiérarchie judiciaire et au mi- agents "doivent, dans le service comme dans leur
nistre de la Justice. La question de l'étendue de la vie privée, éviter tout ce qui pourrait porter attein-
réserve a été au centre de toutes les discussions. te à la confiance du public ou compromettre l'hon-
Certaines autorités prétendent en effet -à tort selon neur ou la dignité de leur fonction".
nous- que la réserve peut véritablement astreindre Cette disposition constitue selon nous la recon-
les personnes concernées au silence, ce qui, si c'était naissance du devoir de réserve dans le statut lui-
le cas, rapprocherait singulièrement cette notion de même 39 , bien que certains auteurs considèrent la
la discrétion. 35 réserve comme un principe général du droit de la
Les agents de l'administration générale de l'Etat fonction publique découlant des exigences du bon
n'échappent pas à la réserve, bien que le fait de leur fonctionnement du service 40 ou comme une pure
appliquer cette notion pourrait aux yeux de cer- création jurisprudentielle. 41
tains témoigner d'une conception quelque peu su- La question du devoir de réserve est évidemment
rannée de la fonction publique. Avec l'extension des fort délicate à manier parce qu'elle met en cause
fonctions prises en charge par les pouvoirs publics, les droits et libertés des personnes concernées. Les
l'interpénétration des services publics et du secteur limitations qui y sont apportées au nom du devoir
privé ainsi que l'accroissement considérable du nom- de réserve prétendent de surcroît s'appliquer au
bre des personnes employées par les pouvoirs pu- comportement de l'agent tant dans le service que
blics, le temps où servir l'Etat était un honneur et dans la vie privée. 42
une charge spécifique paraît en effet bien loin. Il y va tout d'abord de restrictions à la liberté in-
Il reste qu'il importe toujours de préserver la con- dividuelle en général.
fiance que les citoyens investissent dans l'Etat. Ainsi, l'on a sanctionné disciplinairement un chef
Encore une étude de la jurisprudence relative au de service en état permanent d'impécuniosité qui
devoir de réserve montre que celle-ci ne concerne
pas que les relations des agents avec l'extérieur de
l'administration. Comme on ne comprend pas en 38
La haute juridiction administrative a admis que l'administration
quoi des paroles ou écrits excessifs internes à l'ad- motive une sanction disciplinaire par le fait que "les critiques
ministration -par exemple lorsqu'ils sont adressés systématiques nuisent à la bonne marche du service" (C.E., 27
uniquement à la hiérarchie administrative- peuvent novembre 1950, n° 589, Meulepas).
39
Dans le même sens, voyez: KRINGS, E., Devoirs et servi-
en quoi que ce soit saper la confiance de l'opinion tudes des membres du pouvoir judiciaire, J.T., 1988, p.493; LEG-
publique dans les services publics 36, il faut admet- RAND, M., Devoir de réserve et liberté d'expression, Diagnostic,
tre que le devoir de réserve 37 a également pour 1991, n°87, pp.3 et 14; VELAERS, J., De beperkingen van de
vrijheid van meningsuiting, Tome Il, Antwerpen/Apeldoorn, Mak-
lu, 1991, p.626.
Remarquons cependant que certains auteurs ne rattachent pas
35 le devoir de réserve à l'article 8 et n'indiquent dans ce cas pas
Selon R. ERGEC les magistrats "sont, en raison de leur de-
voir de réserve, astreints à un mutisme parfois pénible" (La li- la base juridique de cette notion (DEOM, D., La protection de la
berté d'expression, l'autorité et l'impartialité du pouvoir judi- vie privée dans les relations professionnelles, Le secteur public,
ciaire, R.T.D.H., 1993, p.177). Sur cette question, voyez les con- [Link], 1984, pp.77-78; FLAMME, [Link]., pp.725-26; OP-
tributions à l'ouvrage collectif "Les pouvoirs du judiciaire" édité DEBEECK, Is spreken van de kant van de ambtenaar nog steeds
sous la direction de F. RINGELHEIM et [Link] (Bruxelles, La- zilver en zwijgen goud ?, [Link]., pp.52-53).
bor, 1987). Ce dernier auteur considère l'article 8 isolément et le qualifie
36
Le Conseil d'Etat accepte de retenir comme élément prou- "d'obligation de dignité dans la vie privée" sans faire allusion à
vant qu'il y a eu violation du devoir de réserve une lettre adres- la réserve (OPDEBEECK, 1., Le droit disciplinaire dans les admi-
sée au Roi et au Ministre des communications (C.E., 29 mai 1991, nistrations locales, Bruxelles, La Charte, 1988, p.13; voyez dans
n° 37113, Leenders). le même sens BATSELE, D., DAURMONT, O., QUERTAINMONT,
37
Encore que l'on pourrait également se prévaloir de la né- P., Le contentieux de la fonction publique, Bruxelles, Nemesis,
cessaire politesse et correction dont les agents sont tenus de fai- 1992, p.212)
40
re preuve les uns envers les autres dans les relations qu'ils en- DE LUYCK, [Link]., p.25; VANDERNOOT, P., Le fonction-
tretiennent. naire, ses droits et ses obligations, A.P.T., 1990, p.52.
41
Le fait que les prescriptions de l'article 8 de l'arrêté du 2 oc- [Link] considère (à tort selon nous) que "c'est ainsi
tobre 1937 (selon lequel les agents "sont tenus à la plus stricte qu'apparaît pour la première fois, pensons-nous, dans la juris-
politesse tant dans leurs rapports de service avec leurs supérieurs, prudence, la notion de devoir de réserve que vous ne trouverez
collègues ou inférieurs que dans leurs rapports avec le public. ni dans les lois, ni dans les règlements" ([Link], p.302) en faisant
Ils doivent s'entraider dans la mesure où l'intérêt du service allusion à un arrêt de la Cour de cassation rendu le 15 mars
l'exige") n'ait pas été reprises dans les principes généraux ne 1951 à propos d'un conseiller d'Etat qui a été sanctionné disci-
signifie en aucune manière qu'on ne pourrait à l'avenir sanction- plinairement en raison de ses activités de militant communiste
ner un agent pour grossièreté en raison du principe pour violation de la réserve à laquelle il était astreint en. tant
d'indétermination préalable des infractions qui caractérise le droit que magistrat.
42
disciplinaire. Voyez sur ce point DEOM, [Link]., pp.55 et svtes.

177
ADMINISTRATION PUBLIQUE

contracte des dettes auprès de ses subordonnés 43 , sur ce point traditionnellement plus exigeant que
le fait pour un agent des relations extérieures d'avoir vis-à-vis des autres catégories d'agents publics afin
eu des fréquentations à caractère nettement répré- de bien marquer leur allégeance au pouvoir civil.
hensibles avec des garçons mineurs d'âge 44 ainsi On trouve bien entendu du contentieux à ce pro-
que le fait pour un commissaire de police d'instal- pos dans la jurisprudence.
ler des appareils de jeu dans des débits de boissons Ainsi, un commissaire de police-adjoint a été sanc-
dont il encaissait la recette après les heures de ser- tionné disciplinairement pour avoir dénoncé ses su-
vice. 45 Le Conseil d'Etat a même admis que le de- périeurs hiérarchiques dans une lettre adressée aux
voir de réserve peut être violé de par l'usage du conseillers communaux en insistant sur leur incom-
droit de recours et de défense devant les juridic- pétence, leur manque de courage et de sens des
tions. 46 responsabilités et en les accusant de se croire au-
Enfin, on peut considérer que l'obligation de loyau- dessus des lois. 48 De même dans le cas d'une en-
té exigée des agents (infra) n'est qu'un aspect du seignante qui déclare à la télévision qu'elle n'a pas
devoir de réserve envisagé sous l'angle spécifique été nommée par ses supérieurs hiérarchiques à la
de l'exercice de leurs droits politiques. direction de l'école où elle enseigne en raison de
Afin d'illustrer le champ d'application potentiel- son homosexualité 4 9, d'un fonctionnaire commu-
lement extrêmement vaste du devoir de réserve, on nal délégué syndical accusant dans le bulletin de la
empruntera un exemple récent particulièrement si- C.G.S.P. les autorités communales "de mettre en pé-
gnificatif à un pays où les règles propres à la fonc- ril les libertés par des pratiques dictatoriales qui rap-
tion publique s'inspirent directement du droit fran- pellent les pratiques des acolytes du Herrenvolk"
çais; il s'agit du gouvernement algérien qui, con- 50 ainsi que pour un journaliste mettant en cause

fronté à la montée de l'intégrisme islamique, vient de manière violente et excessivement polémique

d'édicter, en invoquant le devoir de réserve, une dans une publication syndicale les motivations gui-
instruction interdisant le port par les agents de l'Etat, dant l'administrateur-général de la R.T.B.F. dans la
des collectivités locales et des entreprises publi- sélection des programmes diffusés. 51
ques de toute tenue, effet, attribut ou accoutre- On insistera sur le fait que ce qui est en cause
ment de nature à exprimer de façon ostensible une avec le devoir de réserve n'est pas la publicité ac-
appartenance à un courant idéologique, politique cordée à certaines informations, mais plutôt la ma-
ou religieux. 47 nière dont un fonctionnaire s'exprime en les ren-
Les applications du devoir de réserve à la liberté dant publiques. C'est ce qui distingue nettement la
d'expression sont celles qui nous intéressent le plus. réserve de la discrétion.
L'actualité en offre parfois des exemples. Ainsi cer- Envisagé par rapport à la seule liberté d' expres-
tains se sont-ils inquiétés des prises de position du sion, le devoir de réserve peut dès lors se définir
Général Charlier, chef de l'Etat-major général de nos comme "le devoir pour le fonctionnaire lorsqu'il est
armées, à propos du plan de réforme de la défense amené à manifester publiquement ses opinions de
préparé par le ministre en charge et qui comprend, mesurer les mots et la forme dans laquelle il les ex-
entre autres choses, la suppression du service mili- prime". 52
taire, des réductions d'effectifs et des compressions Cette différence entre les deux notions ressort clai-
de crédits, toutes mesures parfois difficilement ac- rement quand un fonctionnaire s'exprime à propos
ceptées par les militaires; cela a notamment été l'oc- de faits qui sont publics 53 ; dans ce cas, c'est uni-
casion de s'interroger sur le point de savoir si l'émis- quement la forme utilisée qui pourra amener l'auto-
sion par l'armée d'une opinion propre sur des me- rité disciplinaire à constater un éventuel manque-
sures préparées par le pouvoir politique était bien ment à la réserve et non à la discrétion.
compatible avec le devoir de réserve qui incombe
aux militaires, à l'égard desquels on est d'ailleurs 48
C.E., 18 mars 1969, n° 13449, Van Dijck.
49
C.E., 27 juin 1984, n° 24516, Morissens.
50
C.E., 16 décembre 1980, n° 20811, Lievens.
43
C.E., 8 juin 1966, n° 11865, Holemans. 51
C.E., 13 janvier 1988, n° 29125, François.
44
C.E., 8 janvier 1986, n° 26033, Grafé. 52
AUBY, J-M. et AUBY, J-B., Droit de la fonction publique,
45
C.E., 16 mai 1967, n° 12394, Van Dijck. Paris, Dalloz, 1991, pp.173-74. Le Conseil d'Etat belge souligne
46
Il s'agissait en l'espèce du cas d'un cheminot qui avait "l'obligation de rester dans des limites admissibles -imposées par
témérairement saisi le pouvoir judiciaire d'une action pénale con- l'intérêt du service et la dignité de la fonction- quand (un fon-
tre ses supérieurs hiérarchiques à qui il reprochait d'avoir com- ctionnaire) formule des critiques à l'égard de l'autorité" (C.E.,
mis les infractions d'homicide involontaire par défaut de prévoyan- 16 décembre 1980, n° 20811, Lievens). Certains auteurs re-
ce et de non-assistance à personne en danger en raison du fait quièrent du fonctionnaire qu'il s'exprime en "gentleman".
qu'ayant été muté à un emploi plus éloigné de son domicile que 53
On remarquera que ce sont surtout les affaires traitées par
celui qu'il occupait auparavant, il avait été empêché de porter les fonctionnaires dans le cadre de leurs fonctions qui sont en
secours à sa mère victime d'une chute en temps utile! (C.E., 2 cause, et même le plus souvent des questions qui les impliquent
mai 1991, n° 37113, Leenders). personnellement et les opposent à un de leurs supérieurs hiérar-
47
Le Soir des mercredi 19 et jeudi 20 mai 1993, p.10. chiques.

178
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Dans certaines hypothèses, il peut cependant exis- ruption constitue une violation du devoir de réser-
ter entre ces deux obligations des corrélations aussi ve. Le problème est que la divulgation de telles in-
étroites qu'elles paraissent se confondre; ce sera no- formations est évidemment, en tant que telle et à
tamment le cas lorsqu'un fonctionnaire s'exprime elle seule, de nature à ébranler la confiance du pu-
de manière à violer le devoir de réserve à propos blic dans l'administration.
de faits couverts par l'obligation de discrétion. 54 Il faut à cet égard tenir compte de l'article 29 du
La violation simultanée de ces deux obligations code d'instruction criminelle obligeant les autorités
ne doit cependant pas amener à les confondre car constituées et les fonctionnaires ou officiers publics
elles se meuvent conceptuellement, sur des plans à dénoncer les délits dont ils acquièrent connais-
distincts. Encore la frontière séparant la divulgation sance dans l'exercice de leurs fonctions. Cette dis-
légitime d'informations gênantes pour les supérieurs position est un cas où les fonctionnaires tenus au
hiérarchiques et la violation du devoir de réserve secret professionnel en sont déliés et peuvent donc
semble-t-elle parfois bien mince. 55 informer la justice. 58
Ainsi, s'il va de soi qu'une critique excessive et Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser que
non fondée constitue une violation du devoir de ré- cette dénonciation doit se faire auprès du ministère
serve, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de souligner public et qu'en conséquence, l'agent qui met au cou-
que même une critique légitime quant au fond doit rant une autre autorité méconnaît de façon flagran-
être exprimée de manière à ne pas violer le devoir te les règles de la hiérarchie administrative et com-
de réserve sur le plan de la forme. 5 6 met de cette manière un manquement grave à ses
La question est particulièrement délicate pour ce obligations professionnelles susceptible d'être sanc-
qui concerne les affaires pénales que les agents en- tionné disciplinairement. 59
tendraient dénoncer. 5 7
Pour prendre un exemple, on peut se demander La loyauté
si le simple fait de dénoncer au public, sans formu-
ler aucun commentaire personnel, des faits de cor- La loyauté est l'un des concepts du droit de la
fonction publique parmi les plus controversés. Re-
54
jetée au nom des abus dans la limitation des liber-
Ingrid OPDEBEECK écrit très justement à ce propos que
"la distinction entre l'obligation de discrétion et celle de réserve
tés qu'elle peut entraîner par les uns, considérée
peut, d'après moi, se défendre théoriquement mais en pratique, au contraire par d'autres comme une exigence de
les deux sont souvent indissolublement liées. En effet, un fonc- simple bon sens visant au respect de la légalité -à
tionnaire divulguera certaines affaires de l'Etat précisément par-
ce qu'il n'est pas d'accord avec celles-ci, si bien qu'il émettra par
laquelle les particuliers n'échapperaient pas plus que
la même occasion des critiques à ce sujet, ce qui peut constituer les fonctionnaires-, la notion est au coeur des rela-
dès lors une atteinte aussi bien à l'obligation de dignité (lire dis- tions parfois ambiguës que l'administration entre-
crétion) que celle de réserve" (Le droit disciplinaire dans les ad-
ministrations locales, [Link]., p.8).
tient avec le pouvoir politique. 60
55
Michel LEGRAND considère que "l'obligation de réserve fait Le terme, qui ne revêt pas un sens très précis sur
donc partie de l'arsenal répressif et conservateur; elle empêche le plan juridique, est chargé d'une telle significa-
ou voudrait empêcher toute critique fondamentale de la part des tion politique et charrie avec lui tant d'images de
principaux acteurs, les agents qui connaissent parfaitement les
défauts et les qualités des services publics et qui perçoivent aus- soumission des fonctionnaires au pouvoir qu'il pro-
si parfaitement les réformes à proposer. L'obligation de réserve voque des réactions passionnelles favorables ou dé-
fait partie également du système de protection des partis politi- favorables selon l'idée que l'on se fait des relations
ques qui imposent aux agents, par l'intermédiaire de leurs re-
lais, ministres ou fonctionnaires généraux politisés, le silence que la fonction publique doit entretenir avec l'Etat.
douillet qui leur permet de s'adonner à toutes les manipulations La loyauté trouve son expression la plus achevée
clientéliste possibles en dehors de toute préoccupation du ser-
vice au public et du service de l'Etat" ([Link]., p.3).
en droit public allemand. 61 Traumatisés par l'expé-
56
"Considérant que ... le fonctionnement efficace du service rience de la République de Weimar qui a précédé
se trouve mis en péril lorsque la critique, fût-elle légitime dans l'avènement du régime nazi lorsque nombre des
son principe, tend à jeter le discrédit sur l'autorité hiérarchi-
que" (C.E., 13 janvier 1988, n° 29125, François).
58
57
Voyez à ce sujet les nombreuses péripéties qu'a connues On remarquera que l'article 12 d~ l'arrêté royal du 2 octo-
l'ingénieur-chef de la Régie des télégraphes et téléphones à bre 1937 insistait sur ce point. Une disposition équivalente ne
l'origine du scandale dit de la R.T.T. intervenu en 1973 qui pro- se retrouve pas dans le nouvel arrêté du 22 novembre 1991.
59
voqua la démission d'un ministre et d'un secrétaire d'Etat. L'histoire C.E., 22 juin 1971, n° 14832, Meulepas.
60
retiendra notamment que ce fonctionnaire a été sanctionné dis- Pour une typologie des différents systèmes de relations qui
ciplinairement pour ses révélations (voyez à ce sujet DE RID- existent entre administration et politique (séparation, osmose par-
DER, H., De deontologie van de ambtenaar, T.B.P., 1985, p.443). tielle et intégration), voyez TIMSIT, G., LETOWSKI, J. (sous la
On rapprochera de cette affaire les dénonciations faites par direction de), Les fonctions publiques en Europe de l'Est et de
un policier français, l'inspecteur Gaudinot, au sujet du finance- l'Ouest, Paris, C.N.R.S., 1986, pp.50 à 65.
61
ment illicite du parti socialiste ; ce policier, a selon nos informa- Voyez à ce sujet FROMONT, M. et RIEG, A., Introduction
tions, été révoqué pour violation du devoir de réserve, vraisem- au droit allemand, Droit public-droit pénal (tome II), 1ère édi-
blablement en raison de la publication d'un ouvrage qui démon- tion, Paris, Cujas, 1984, pp.115-17; DELPEREE, F. et RIGAUX,
tait les rouages du financement de la vie politique de la cin- F., Le loyalisme constitutionnel, J.T., 1977, pp.353-56; DE LlN-
quième République. CK, [Link]., pp.16 à 19.

179
ADMINISTRATION PUBLIQUE

agents de l'Etat allemand ont adhéré aux idéaux du riels doivent au contraire et très logiquement béné-
national-socialisme, les dirigeants du nouvel Etat al- ficier de la confiance du ministre qu'ils servent.
lemand, tout entier reconstruit en opposition avec L'article 9 alinéa 1er de l'arrêté royal du 2 octo-
les principes hitlériens, se sont inquiétés de l'adhé- bre 1937 illustre le loyalisme en prescrivant que les
sion des nouveaux fonctionnaires qu'ils devaient en- agents "ne peuvent se livrer à aucune activité qui
gager envers le régime démocratique et l'Etat de serait en opposition avec la Constitution et les lois
droit dont ils venaient de doter la République fédé- du peuple belge".
rale d'Allemagne. Une grande différence avec le droit allemand tient
Ils ont dès lors exigé des agents de l'autorité que au fait que le droit belge établit en faveur des can-
leur comportement ne permettent pas de douter de didats à la fonction publique une présomption de
ce qu'ils sont prêts à prendre fait et cause à tout loyauté; pour en bénéficier, il leur suffit de remplir
moment pour l'ordre fondamental, démocratique et les conditions relatives à la nationalité et la jouis-
libéral tel qu'il découle de la loi fondamentale alle- sance des droits politiques qui, étant toutes deux
mande du 23 mai 1949 si celui-ci venait à être me- des notions objectives, ne laissent pas de pouvoir
nacé; cette obligation vaut tant pour l'agent en fonc- d'appréciation à l'autorité compétente. 6 5
tion que pour le candidat à une fonction publique Il convient également de rappeler que l'article 9
à peine, respectivement, de sanctions disciplinaires de l'arrêté royal du 2 octobre 1937 a été complété
ou d'exclusion de la fonction publique. par le 5 février 1951 et qu'il précise depuis lors que
Bien que la Belgique n'ait pas connu une évolu- les agents ne peuvent se livrer à aucune activité qui
tion politique aussi dramatique que l'Allemagne, il est en opposition avec la Constitution et les lois du
ne faut pas croire que le loyalisme est étranger à peuple belge, "qui poursuit la destruction de l'in-
notre droit de la fonction publique. dépendance du pays ou qui met en danger la dé-
Le serment imposé aux agents de la fonction pu- fense nationale ou l'exécution des engagements de
blique tel qu'il figure dans le décret du 20 juillet la Belgique en vue d'assurer sa sécurité. Ils ne peu-
1831 par le paragraphe 4 de l'article 1er de l'arrêté vent adhérer ni prêter leur concours à un mouve-
royal relatif aux principes généraux leur rappelle une ment, groupement, organisation association ayant
obligation de fidélité qui, telle qu'elle est interpré- une activité de même nature".
tée actuellement, renvoie à la loyauté envers l'Etat Nul doute que le gouvernement de l'époque en-
belge, notamment en ce qu'il est doté d'une Cons- tendait, dans le contexte de la guerre froide, empê-
titution démocratique, et en aucune manière à une cher les membres du parti communiste de Belgique
allégeance envers le gouvernement en place ou les faisant partie de la fonction publique de continuer
partis au pouvoir. 62 leur activité de militantisme. 66
Il n'y a donc pas de place en droit belge pour un La disposition en question n'a jamais connu de
éventuel conformisme, au sens où l'on entendrait cas d'application. Le seul contentieux auquel elle a
ce terme comme une obligation de se ranger aux donné lieu concerne un enseignant qui a introduit
idées des partis au pouvoir à un moment donné. 6 3 en vain un recours en annulation au Conseil d'Etat
Encore cette exigence n'est-elle pas totalement in-
connue dans notre ordre juridique puisque, si les ment la situation des gouverneurs de province.
65
agents y échappent -même parmi les plus hauts fonc- DELPEREE et RIGAUX, [Link]., pp.356-59; dans le même
tionnaires 64 -, les membres des cabinets ministé- sens, voyez VELAERS, [Link]., pp.617-25.
On remarquera que seule la condition relative à "la conduite
répondant aux exigences de la fonction" (auparavant la cond-
uite irréprochable) laisse un certain pouvoir d'appréciation à
62
Un auteur écrit à ce sujet que "bien que les fonctionnaires l'autorité compétente; elle n'a cependant jusqu'à présent pas
ne doivent pas servir le parti au pouvoir et qu'ils sont libres suscité de grandes difficultés (voyez sur ce point DEOM, [Link].,
d'adhérer à un parti qui se trouve dans l'opposition, ils ont néan- pp.61-63).
moins le devoir d'être loyaux envers l'Etat" (MAST, A., ALEN, A. On remarquera que le statut des agents de l'Etat a toujours
et DUJARDIN, J., Précis de droit administratif belge, Bruxelles, visé la jouissance "des droits civils et politiques"; on peut dès
Story-scientia, 1989, pp.144-45; dans le même sens, voyez VE- lors se demander si la perte d'un seul des nombreux droits civils
LAERS, [Link]., p.618). et politiques dont jouissent en principe les Belges est suffisant
63
Les fonctionnaires belges ont tout au contraire la possibi- pour entraîner leur exclusion de la fonction publique (quid par
lité- d'être membre du parti politique de leur choix, sauf à violer exemple en cas de déchéance de l'autorité parentale?). Il sem-
l'obligation de loyauté en adhérant à une formation qui poursui- ble que ces cas ne sont pas visés par le statut qui renvoie vrai-
vrait le renversement de l'ordre démocratique et l'abolition des semblablement aux condamnations pénales les plus graves en-
libertés fondamentales en Belgique. Ils sont mêmes éligibles à la traînant la déchéance des droits civils et politiques.
plupart des mandats politiques disputés par élection (un "congé 66
VANDERNOOT, Le fonctionnaire, ses droits et ses obliga-
politique" doit dans ce cas leur être octroyé); la principale ex- tions, [Link]., p.47. Signalons pour l'anecdote qu'une circulaire
clusion dont ils souffrent tient à une incompatibilité entre la qua- du 26 octobre 1933 avait déjà interdit aux fonctionnaires de sou-
lité d'agent de l'Etat et celle de membre des Chambres législa- tenir, par affiliation ou autrement, l'activité du parti communis-
tives, mais l'on envisage actuellement d'abolir cette règle. te, interdiction qui avait été levée par une décision du Conseil
64
Seuls parmi les véritables fonctionnaires pourrait être dis- des ministres le 16 novembre 1944 (voyez sur cette question
cuté le cas des commissaires du gouvernement nommés pour FOURRIER, C., La liberté d'opinion du fonctionnaire, Essai de
surveiller certaines institutions parastatales, voire éventuelle- droit public comparé, Paris, L.G.D.J., 1957, pp.191-94).

180
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

contre l'arrêté royal du 22 mars 1969 relatif au sta- La fonction publique et la réforme de l'Etat
tut du personnel enseignant dans lequel le Roi avait
introduit une disposition identique à celle prévue L'opération de réécriture des devoirs des agents
par l'arrêté royal du 5 février 1951. 67 Il est clair publics est liée à la réforme de l'Etat. Celle-ci, après
qu'elle ne pouvait viser que des actes et non seu- les deux premières étapes de 1970 et 1980, est en-
lement les opinions des agents. trée dans une phase d'approfondissement dont les
récents accords de la Saint-Michel (1992-93) ne cons-
tituent que l'aboutissement.
CHAPITRE II Avec la troisième étape de la réforme de l'Etat in-
tervenue en 1988-89, la fédéralisation du pays est
LA LIBERALISATION DE LA PAROLE LE devenue une option de plus en plus claire. Le sta-
22 NOVEMBRE 1991 tut de la fonction publique, jusqu'alors épargné par
les réformes institutionnelles, n'a à ce moment plus
C'est le 22 novembre 1991 que les agents de l'Etat pu échapper à ce phénomène fondamental de réor-
voient officiellement consacrer dans leur statut ad- ganisation de l'Etat.
ministratif le droit à la liberté d'expression par le Alors qu'en 1980, le choix de l'unité du droit de
biais de deux arrêtés royaux portant cette date. la fonction publique avait prévalu dans la mesure
La partie II de l'arrêté royal du 2 octobre 1937 où le personnel des Régions et Communautés res-
portant le statut des agents de l'Etat consacrée aux tait soumis au statut des agents de l'Etat, la loi spé-
"devoirs des agents" a à cette occasion été entiè- ciale du 8 août 1988 accorde aux Communautés et
rement réécrite. Elle est remplacée par une partie Régions une autonomie en matière administrative,
relative aux "droits et devoirs des agents". notamment pour ce qui concerne leur personnel.
L'intitulé qui mentionne désormais les droits des On peut même affirmer que le législateur spécial
agents et non plus seulement leurs devoirs est à lui renverse en 1988, comme pour ce qui concerne le
seul significatif d'une nouvelle conception de la financement de notre fédéralisme, les principes qu'il
déontologie propre à la fonction publique. avait arrêtés en 1980 concernant les administra-
Ce renouveau est confirmé par le rapport au Roi tions régionales et communautaires. 6 9
précédant l'arrêté qui indique que "le projet a éga- L'on accepte à ce moment de ne plus soumettre
lement le souci d'assurer un juste équilibre entre le personnel des Communautés et Régions aux rè-
les droits des agents et les intérêts supérieurs de gles arrêtées par le pouvoir national; celui-ci sera
l'Etat mais également, et ceci est plus neuf, les be- dès lors régi pour l'avenir par le statut que les Exé-
soins des administrés ou clients des services pu- cutifs communautaires et régionaux arrêteront eux-
blics. Ce souci a dicté l'inscription de règles moder- mêmes. L'autonomie reconnue aux Communautés
nes relatives aux droits et devoirs des agents et au et Régions n'est cependant pas totale en cette ma-
système disciplinaire qui doit les sanctionner". 68 Ces tière puisque l'article 87, paragraphe 4 nouveau de
nouvelles règles nous intéressent particulièrement la loi spéciale charge le Roi d'arrêter les principes
dans la mesure où nombre d'entre elles ont trait généraux du statut administratif et pécuniaire des
aux relations des agents avec le monde extérieur et agents de l'Etat qui devront en tout état de cause
donc, indirectement, à la transparence de l'admi- être respectés.
nistration. Il s'agit en conséquence d'une autonomie enca-
Avant de procéder à leur analyse, il faut s'inter- drée 70 , les compétences exclusives des Commu-
roger sur les raisons qui ont poussé le gouverne-
ment à revoir en 1991 la déontologie de la fonction 69
SOHIER, J., Implications administratives des réformes insti-
publique, alors que cette partie du statut des agents tutionnelles et perspectives en matière de fonction publique :
de l'Etat était restée remarquablement stable de- l'article 87 nouveau de la loi spéciale de réformes institution-
puis le 2 octobre 1937. nelles, A.P.T., 1989, pp.184 et svtes.
70
Nous employons à dessein le terme "d'autonomie enca-
drée" parce qu'en la matière les compétences des Communautés
et régions sont limitées par les compétences du pouvoir natio-
nal, lesquelles forment en quelque sorte le cadre dans lequel les
autorités régionales et communautaires doivent inscrire leur ac-
tion. Il s'agit de la technique des compétences partagées; dans
ce système, les compétences restent exclusives en droit, même
67
C.E., n° 15446, 12 juillet 1972, Zumkir (voyez à ce sujet si en fait la matière de la fonction publique, envisagée d'un point
SAROT, J., LIGOT, J. et GEHLEN, S., Le statut des agents de l'Etat de vue global, est partagée entre le pouvoir national et les enti-
devant le juge administratif, A.P.T., 1978, pp.84-86). tés fédérées.
68
Rapport au Roi précédant l'arrêté royal du 22 novembre On remarquera que cette technique de répartition des com-
1991 fixant les principes généraux du statut administratif et pé- pétences induit d'une certaine manière une hiérarchie des nor-
cuniaire des agents de l'Etat applicables au personnel des Exé- mes entre le pouvoir national et les Régions et Communautés.
cutifs et aux personnes morales de droit public qui en dépen- Cela se traduit, pour ce qui concerne la fonction publique, par
dent, Moniteur, 24 décembre 1991, p.29396. le biais d'un arrêté royal assez particulier. Celui-ci se caractérise

181
ADMINISTRATION PUBLIQUE

nautés et Régions étant limitées par les principes des Communautés, Régions et organismes d'intérêt
généraux arrêtés par le Roi. 71 public qui en dépendent.
L'obligation imposée au Roi par le législateur spé- Cette opération s'est révélée fort complexe et dé-
cial d'arrêter les principes généraux du droit de la licate pour des raisons tant d'ordre politique que
fonction publique a obligé le gouvernement à se pen- juridique. Elle s'est matérialisée par deux arrêtés pris
cher sur le statut des agents de l'Etat vraisembla- le même jour: il s'agit en plus de l'arrêté fixant les
blement plus vite qu'il ne l'aurait fait s'il n'avait été principes généraux du statut administratif et pécu-
confronté qu'aux seuls problèmes de l'administra- niaire des agents de l'Etat applicables au personnel
tion publique. Non pas que ceux-ci soient négligea- des Exécutifs et aux personnes morales de droit pu-
bles -l'état de délabrement avancé de l'administra- blic qui en dépendent que nous avons déjà évoqué,
tion belge requérait tout au contraire une action ur- d'un arrêté portant réforme de diverses disposi-
gente et vigoureuse-, mais le fait que l'autonomie tions réglementaires applicables aux agents de l'Etat. 73
des Communautés et Régions en matière adminis- La doctrine ne s'accorde pas sur la manière dont
trative dépende de l'édiction par le Roi de l'arrêté l'opération a été menée et sur les liens qui existent
relatif aux principes généraux a sans aucun doute entre ces deux arrêtés. 74 En raison de l'objet de
amené le gouvernement à accélérer la prise de dé- cette publication, nous ne formulerons pas plus de
cision. 72 commentaires concernant cette question ; signalons
Si l'on ne voulait pas transposer au niveau régio- seulement que la situation devrait s'éclaircir quand
nal et communautaire les lourdes tares qui affec- le Conseil d'Etat, saisi de plusieurs recours en an-
tent l'administration centrale et ainsi figer cette bran- nulation contre l'arrêté royal désignant les princi-
che essentielle du droit administratif, le fait d'arrê- pes généraux, aura pris position.
ter des principes généraux du droit de la fonction
publique condamnait à innover. Une nouvelle culture administrative
C'est notamment ce qui a été fait pour ce qui con-
cerne les procédures de promotion et d'évaluation Tel est le contexte dans lequel la partie du statut
des agents ; de même, le chapitre II relatif aux droits relative à la déontologie des agents a été entière-
et devoirs des agents constitue certainement une des ment réécrite.
parties parmi les plus novatrices de l'arrêté royal du Comme il ne saurait être question d'étudier de
22 novembre 1991. Sur ce point, le texte va bien manière générale dans cette publication l'ensemble
au-delà d'un travail consistant simplement à extrai- des droits et devoirs des agents, nous nous limite-
re -la loi spéciale du 8 août 1980 emploie à l'article rons à analyser l'évolution qui s'est produite pour
87, paragraphe 4 le terme "désigner" - les principes ce qui concerne les obligations particulières qui leur
généraux du statut administratif et pécuniaire du per- sont imposées à l'occasion de l'exercice de leur li-
sonnel de l'Etat pour les appliquer ensuite aux agents berté d'expression. Précisons que nous nous réfè-
rerons pour ce faire à l'arrêté royal relatif aux prin-
par sa procédure d'élaboration spécifique (outre sa délibération cipes généraux dont le champ d'application est bien
en Conseil des ministres, il doit faire l'objet d'un avis préalable évidemment plus large que celui de l'arrête royal
des Exécutifs des Communautés et Régions) et sa place particu-
lière dans la hiérarchie des normes. du 22 novembre 1991 relatif aux seuls agents de
Avec cet arrêté, il s'agit en quelque sorte de l'équivalent dans l'Etat qui, sur ce point, reprend d'ailleurs mot pour
la sphère réglementaire des lois spéciales utilisées dans la répar- mot les principes généraux se rapportant aux droits
tition des compétences entre l'Etat, les Communautés et les Ré-
gions. Il s'impose en effet non seulement aux Communautés et et devoirs des agents. 75
Régions, mais aussi au Roi, à tout le moins pour ce qui concerne
le personnel de l'administration générale.
Le lecteur habitué à la problématique de la fonction publique
73
ne sera pas surpris que ces développements normatifs intervien- Signalons qu'un troisième arrêté a été pris le même jour
nent dans la sphère réglementaire, laquelle est spécifique au droit pour régler la problématique dite des droits minimaux des agents
de la fonction publique ainsi que l'impose le principe de la sé- de la fonction publique (il s'agit de l'arrêté royal portant exécu-
paration des pouvoirs pour ce qui concerne l'organisation de tion de l'article 3, paragraphe Ier, alinéa 9 de la loi du 19 dé-
l'administration dépendant du pouvoir central; encore de nom- cembre 1974 organisant les relations entre les autorités publi-
breuses exceptions à ce principe témoignent-elles de ce qu'il n'est ques et les syndicats relevant de ces autorités, Moniteur, 24 dé-
pas appliqué rigoureusement. cembre 1991, p.29438).
71 74
Voyez à ce sujet BERCK.X, P., De algemene principes van Voyez sur ce point [Link] qui expose les différentes thè-
het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren, ses en présence (Les principes généraux du statut des agents de
T.B.P., 1992, pp.219-55; DAURMONT, O. et GILLET, E., Les prin- l'Etat, des Communautés et des régions, A.P.T., 1991, pp.253-
cipes généraux du statut des agents de l'Etat, des Communautés 55).
et des Régions, J.T., 1990, pp.653-58; DE BROUWER, J-1. et VAN- 75
Ce recopiage partiel de l'arrêté royal relatif aux principes
DERNOOT, P., Les principes généraux du statut de la fonction généraux dans un arrêté relatif aux agents de l'administration
publique de l'Etat, des Communautés et des Régions ainsi que centrale du pouvoir exécutif fédéral n'est pas de nature à éclair-
des organismes d'intérêt public qui en dépendent, A.P.T., 1991, cir les liens entre ces deux types de réglementations. Il nous sem-
pp.169-82. blerait plus correct de tenir compte de ce que les principes
72
Cet arrêté a néanmoins nécessité près de trois ans de tra- généraux sont directement applicables à tous les agents con-
vail ministériel. cernés.

182
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

On remarquera tout d'abord que, de manière gé- La nouvelle déontologie de la fonction publi-
nérale, les devoirs des agents sont reformulés sur que
fond d'une nouvelle culture administrative qui pri-
vilégie la relation avec l'administré considéré com- Les dispositions de l'arrêté royal relative aux droits
me un client et accorde beaucoup d'attention à la et devoirs des agents débutent par un article 3 qui
communication de l'administration avec les citoyens. indique lapidairement que "les agents jouissent de
Cette nouvelle culture transparaît clairement de la liberté d'expression à l'égard des faits dont ils ont
multiples initiatives qui ont été prises ces dernières connaissance dans l'exercice de leurs fonctions".
années: adoption de la loi du 29 juillet 1991 rela- Cette disposition, si elle est on peut plus claire
tive à la motivation formelle des actes administra- en soi, suscite plusieurs questions fondamentales.
tifs, mise en place de services de médiation auprès On s'étonne de rencontrer un texte réglementai-
des entreprises publiques autonomes 76 , encoura- re consacrant une notion aussi fondamentale que la
gement de la transparence administrative au niveau liberté d'expression. Une telle disposition trouve en
communal par l'élaboration d'un règlement-type 77, effet généralement mieux sa place dans une norme
etc. législative, voire constitutionnelle.
Pour ce qui concerne spécifiquement l'adminis- Il est vrai que la disposition en question ne con-
tration du pouvoir fédéral, on relèvera le règlement cerne que la liberté d'expression des agents de la
sur la publicité des documents administratifs du mi- fonction publique et non celle des citoyens de ma-
nistère de l'Intérieur et de la Fonction publique nière générale. Cependant, la question qui surgit
adopté le 11 juin 1991, la circulaire n° 360 du mi- alors immédiatement est de savoir si les fonction-
nistre de l'Intérieur et de la Fonction publique du naires ne jouissaient auparavant pas de la liberté
28 avril 1992 visant à améliorer la transparence et d'expression reconnue aux Belges par la Constitu-
l'accessibilité de l'administration 78 et surtout la char- tion et les normes internationales auxquelles la Bel-
te de l'utilisateur des services publics du 4 décem- gique a souscrit. Seule une étude de cette question
bre 1992. 7 9 telle qu'elle était résolue sous l'empire de l'arrêté
Bien que des réformes de plus grande envergure royal du 2 octobre 193 7 permettra de déterminer
relative à la publicité de l'administration (plus spé- la portée exacte du nouvel article 3 de l'arrêté royal
cifiquement l'accès aux documents administratifs) et du 22 novembre 1991. 81
la création d'un ombudsman soient bloquées de-
puis plusieurs années par des divergences de vues La liberté d'expression des fonctionnaires avant
entre les partis politiques dans lesquelles le proces- l'arrêté royal du 22 novembre 1991
sus de réforme de l'Etat est venu interférer 80 , le
droit de la fonction publique s'inscrit dans cette évo- A première vue, l'article 14 de notre Constitution
lution. On ne veut pour preuve l'article 7, paragra- -selon lequel la liberté de manifester ses opinions
phe 2 de l'arrêté royal qui indique que "les agents en toute matière est garantie sauf la répression des
remplissent leurs fonctions avec réceptivité ... " délits commis à l'occasion de l'usage de ces liber-
tés- garantit la liberté d'expression des fonctionnai-
res.
D'une part, cet article ne prévoit aucune excep-
tion et a une portée absolument générale. D'autre
part, il précise que, conformément à un principe gé-
76
Voyez la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines néral qui caractérise les libertés fondamentales en
entreprises publiques économiques (sur cette loi, voyez Les ent- Belgique, toute mesure visant à contrôler préventi-
reprises publiques autonomes, La nouvelle loi du 21 mars 1991,
Actes de la journée d'études organisée par le Centre de droit vement la liberté d'expression est interdite; les per-
public et la maîtrise en management public de l'Ecole de com- sonnes concernées ne peuvent être appelées à ré-
merce Solvay de l'Université libre de Bruxelles, Bruxelles, Bruylant, pondre que des infractions qu'elles commettent en
1992).
77
Il s'agit de la campagne "ticket-public" menée par le mini-
usant des libertés qui leur sont reconnues.
stère de l'Intérieur (voyez à ce sujet DE RYNCK, F. et SUYKENS, Il semble donc découler de notre constitution que
M., Gemeenten en openbaarheid van bestuur, in Openbaarheid les agents de la fonction publique jouissent de la
van bestuur, Jaarboek 1990-91, Bruxelles, De Wakkere burger,
1991, pp.82-85).
liberté d'expression, sauf la répression -pénale mais
78
Moniteur, 8 mai 1992, p.10467. aussi disciplinaire dans leur cas- des abus qu'ils com-
79
Moniteur, 22 janvier 1993, p.1150 et svtes. Voyez aussi la mettent à cette occasion.
circulaire n° 370 du 12 janvier relative à la charte de l'utilisateur
des services publics, Moniteur, 22 janvier 1993, p.1158 (sur cet-
te question, voyez BERCKX, P., De bestuurlijke vernieuwing en 81
De manière générale, voyez sur cette question VANDER-
het handvest van de gebruiker van de openbare diensten, T.P.B., NOOT, P., La liberté d'expression dans la fonction publique, Rap-
1993, pp.275-88). port rédigé pour un colloque de l'Institut belge des sciences ad-
80
Voyez sur ce point BENEDEK et DE BRUYCKER, [Link]., pp. ministratives organisé à Bruxelles le 22 janvier 1993, inédit, 37
801-08. pages.

183
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Tel n'est cependant pas l'enseignement de la ju- tians imposées aux droits fondamentaux des per-
risprudence qui a au fil du temps marqué quelques sonnes au service de l'autorité.
hésitations sur ce point. Nous préfèrerons donc une formulation de la
Le Conseil d'Etat à propos d'agents de la fonc- déontologie de la fonction publique selon laquelle
tion publique, ainsi que la Cour de cassation con- les agents de l'autorité jouissent de la liberté d'ex-
cernant des membres du pouvoir judiciaire 82 , ont pression sous réserve des restrictions spécifiques qui
parfois considéré que les dispositions de la Consti- peuvent leur être imposées en raison de leur qua-
tution -notamment l'article 14 relatif à la liberté d'ex- lité.
pression- protègent les Belges en tant que particu- On remarquera d'ailleurs que, dans certains ar-
liers mais pas en tant que titulaires d'une fonction rêts, le Conseil d'Etat n'a pas fait la distinction en
publique. 83 fonction de la qualité de la personne concernée et
La formule utilisée par cette jurisprudence ne nous s'est contenté de relever que "les libertés d'opi-
semble pas très claire. On peut s'interroger sur le nion et d'expression, garanties par la Constitution
point de savoir quand un agent de la fonction pu- et la Convention européenne de sauvegarde des
blique s'exprime en tant que particulier ou en tant droits de l'homme et des libertés fondamentales, va-
que fonctionnaire. Divers éléments entrent en ligne lent pour les agents de services publics comme pour
de compte à cet égard. Il y a la matière sur laquelle toute autre personne" 85 ou que "l'introduction de
la personne concernée s'exprime, selon que celle-ci recours devants des juridictions ou l'envoi de péti-
se rapporte ou non aux fonctions qu'elle exerce. Il tions au Roi ou à d'autres autorités constituent l'exer-
y a le fait que la personne s'exprime dans, en de- cice du droit d'ester en justice ou du droit de péti-
hors ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions. tion, reconnus par la Constitution à tous, qu'il soient
Vue sous cet angle, il s'agit essentiellement d'une fonctionnaires publics ou non". 86
question de fait, laquelle dépend notamment de l'in- On butte cependant toujours, ainsi que nous l'avons
téressé lui-même, selon qu'il fasse état de sa qualité déjà signalé, sur la question du fondement juridi-
ou accepte qu'on en fasse état ou, au contraire, qu'il que des restrictions imposées aux agents de l'auto-
s'y refuse, ce qui témoignerait de sa volonté à s'ex- rité.
primer en tant que particulier. Cette problématique juridique a été excellem-
Elle nous paraît même malheureuse car elle in- ment synthétisée par Jan Velaers dans l'ouvrage qu'il
duit -ou, plus exactement, elle n'exclut pas claire- a consacré à la liberté d'expression. 87
ment- l'idée que les fonctionnaires sont privés de la L'auteur relève que la jurisprudence ou la doc-
liberté d'expression. Or, l'idée essentielle est non trine ont avancé trois arguments pour justifier les
pas que les agents de l'autorité soient privés tota- restrictions à la liberté d'expression des fonction-
lement de la liberté d'expression, mais seulement naires : les articles 29 et 66 de la Constitution inter-
qu'ils subissent certaines restrictions spécifiques en prétés comme conférant au Roi une compétence spé-
raison de leur qualité. cifique pour organiser l'administration dépendant du
Cette précision nous semble importante en rai- pouvoir exécutif et fixer le statut des agents qui en
son de la tendance de certaines administrations à font partie, ce qui inclut les droits et devoirs qui
formuler l'obligation de discrétion en termes abso- leur sont spécifiques ; le serment de fidélité au Roi
lument généraux et de l'idée qu'on rencontre par- et à la Constitution que les agents doivent prêter ;
fois chez certains selon laquelle la réserve impose enfin, l'acceptation des devoirs inhérents à la qua-
le silence. 84 lité d'agents de l'autorité que la personne concer-
De plus, la formulation du Conseil d'Etat tend à née accepte en se mettant volontairement au ser-
évacuer toute discussion sur les fondements juridi- vice de l'autorité. 88
ques de l'interprétation qu'il retient: considérer que Sans entrer dans la discussion relative à la perti-
l'article 14 de la Constitution protège les Belges en nence de ces arguments qui nous entraînerait trop
tant que particuliers et non en tant qu'agents de loin, nous nous contenterons de noter que ceux-ci
l'autorité publique fournit un argument de texte, et sont souvent invoqués sans que l'on réfléchisse vé-
transforme la question qui nous occupe en un pro- ritablement à leur valeur, comme s'il s'agissait d'ha-
blème de technique juridique. On évite ainsi de s'in- biller juridiquement une conviction ou un choix re-
terroger réellement sur la justification des restric- levant de l'opportunité. 8 9

82
Cass, 14 mai 1987, Pas., 1987, I, p.1067.
85
83
Voyez, parmi les derniers arrêts illustrant cette jurispruden- C.E., 22 janvier 1986, n° 26106, Stevens.
86
ce, C.E., 16 décembre 1980, n° 20811, Lievens ("Considérant C.E., 29 mai 1991, n° 37113, Leenders.
87
que l'article 14 de la Constitution, qui garantit la liberté d'opinion [Link]., pp.605 à 676.
88
et d'expression, protège le fonctionnaire en tant que particulier Ibidem, pp.613-16.
mais non pas en tant que fonctionnaire"). 89
Jan VELAERS les a par ailleurs magistralement démontés les
84
Infra. uns après les autres ([Link]., pp.615-16).

184
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

En conclusion, on peut penser que la Constitu- L'incidence de l'arrêté royal du 22 novembre

tion belge n'offre pas véritablement un fondement 1991
juridique solide aux devoirs des agents de l'Etat qui
limitent leur liberté d'expression, sauf à accepter une Au terme de cette analyse, on peut s'interroger
interprétation selon laquelle de telles restrictions sur la portée du nouvel article 3, alinéa 1er de l'ar-
peuvent être implicites et ne doivent pas nécessai- rêté royal fixant les principes généraux du droit de
rement être formulées pour trouver à s'appliquer. la fonction publique.
A cet égard, certains courants juridiques parti- Quoique cette disposition puisse apparaître au pre-
sans du droit naturel invoqueraient sans doute vo- mier abord et d'un point de vue légistique comme
lontiers la nature des choses, les restrictions en cau- un doublon inutile à l'égard de l'article 10 de la
se apparaissant comme inhérentes à tout régime de Convention européenne 93 en raison de sa place
fonction publique. D'autres seraient peut-être ten- dans la hiérarchie des normes, elle n'est cependant
tés d'invoquer un principe général de droit 9o si pas dénuée de toute effectivité en droit interne.
seulement il n'était désagréable de s'attribuer lapa- Premièrement, elle éclaire d'un jour particulier les
ternité d'une telle norme qui s'avérerait pour une controverses qui portent en droit belge sur la liber-
fois défavorable aux individus. té d'expression des agents de l'autorité.
La Convention européenne des droits de l'hom- Il est dorénavant évident que ceux-ci jouissent de
me offre par contre aux restrictions dont souffre la la liberté d'expression en leur qualité; le texte vise
liberté d'expression des fonctionnaires une base ju- on ne peut plus clairement les agents par rapport
ridique plus solide. aux faits dont ils ont connaissance dans l'exercice
Certes, l'article 10 de la Convention relatif à la de leurs fonctions. C'est dire que la jurisprudence
liberté d'expression ne comprend pas, comme l'ar- devra à l'avenir trouver aux limitations qu'elle im-
ticle 11 concernant les libertés de réunion et d'as- pose à la liberté d'expression des fonctionnaires une
sociation, une disposition selon laquelle "le pré- justification autre que celle distingant selon que la
sent article n'interdit pas que des restrictions légi- personne intervienne en tant que particulier ou com-
times soient imposées à l'exercice de ces droits par me agent de l'autorité (supra).
les membres des forces armées, de la police ou de On relèvera certes que l'article 3 de l'arrêté royal
l'administration de l'Etat" 91 et la mention du "bon relatif aux principes généraux ne concerne formel-
fonctionnement de l'administration et de la justice" lement que les agents de l'Etat, des Communautés,
prévu lors des travaux préparatoires dans un des pro- des Régions ainsi que des pararégionaux et para-
jets de la convention a disparu de l'alinéa 2 de l'ar- communautaires. Néanmoins, la notion de "princi-
ticle 10 qui concerne "les formalités, conditions, res- pe général de la fonction publique" 9 4 et surtout le
trictions ou sanctions" auxquels la liberté d'expres- fait que cette matière soit largement régie par la ju-
sion peut être soumise. risprudence et la coutume n'excluent pas une ré-
Le texte de l'article 10.2 précise cependant que troaction de cette disposition sur d'autres catégo-
"l'exercice de ces libertés (comporte) des devoirs ries d'agents publics pour autant que les textes lais-
et des responsabilités ... ". Ces termes dont on n'aper- sent au juge une marge d'interprétation en ce sens.
çoit a priori pas la portée qu'ils peuvent avoir en On peut cependant penser que des débats sub-
pratique, renvoient, selon [Link] et Ergec, à la sisteront pour ce qui concerne certains corps parti-
fonction publique et permettent de justifier les li- culiers d'agents de l'autorité tels que l'armée, la po-
mitations spécifiques que subissent les agents de lice et les membres du pouvoir judiciaire.
l'autorité publique dans l'exercice des droits qui leur
sont reconnus par la convention. 9 2 confirmée par la Cour de cassation que les droits reconnus aux
belges par la Constitution de 1831 leur sont applicables en tant
que particuliers mais non en tant qu'agents de l'autorité publi-
90
C'est ce que fait le Conseil d'Etat (22 janvier 1986, n° 26106, que (supra). Voyez également ERGEC, L'incidence du droit du
Stevens). Conseil de l'Europe sur le développement du droit administra-
91 tif, [Link]., p.9.
Concernant les restrictions relatives à la fonction publique,
93
voyez ERGEC, R., L'incidence du droit du Conseil de l'Europe Le rapport au Roi indique d'ailleurs que "l'article 3 s'inspire
sur le développement du droit administratif, A.P.T., 1993, p.9. largement de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des
Cet auteur signale que le gouvernement belge a fait, lors de la droits de l'homme et des libertés fondamentales" (Moniteur, 24
ratification de la convention, des réserves qui lui permettraient décembre 1991, p.29398).
de faire valoir les restrictions de l'article 11 à l'égard de la li- 94
Qu'on ne peut cependant pas assimiler à un principe général
berté d'expression reconnue à l'article 10. du droit en raison du fait que "les principes en question ne con-
92
Voyez le Répertoire pratique de droit belge, Complément stituent pas une source de droit subsidiaire et que les limites de
Tome VII, v° Convention européenne des droits de l'homme, n° leur domaine d'application sont fixées de manière précise. En
755, p.365. réalité, la référence à la notion de principes généraux est ici une
On relèvera que ces auteurs indiquent clairement que "les fon- simple indication donnée au Roi quant au contenu matériel des
ctionnaires puissent être titulaires des droits reconnus dans la règles à adopter" (LEURQUIN-DE VISSCHER, F., Les principes
Convention ne fait point de doute", ce qui condamne la con- généraux du droit de la fonction publique et la réforme de l'Etat,
ception belge qui a parfois été avalisée par le Conseil d'Etat et [Link], 1991, p.340).

185
ADMINISTRATION PUBLIQUE

De plus, on s'étonnera de trouver dans de ré- conforme à nos grands principes constitutionnels ré-
cents décrets communautaires relatifs au personnel gissant les libertés fondamentales. 9s
enseignant un libellé des devoirs des agents qui ne Il ne faudrait cependant pas en déduire que la
tient pas compte de l'évolution intervenue en cette liberté d'expression des agents de l'Etat sera doré-
matière avec les principes généraux. navant sans limites, car elle restera tout au contrai-
Ainsi le décret de la Communauté française du re marquée par certaines spécificités. L'étude que
27 juillet 1992 fixant le statut des membres duper- nous allons en faire permettra de vérifier si l'objec-
sonnel subsidié de l'enseignement libre subvention- tif affiché par le gouvernement -selon le rapport au
né s'inspire-t-il directement de l'arrêté royal du 22 Roi "il s'agit d'améliorer la sécurité juridique des
mars 1969 fixant le statut des membres du person- agents et de rendre moins ambiguë la relation en-
nel enseignant de l'Etat, lequel s'inspirait lui-même tre l'agent et son autorité grâce à de nouvelles exi-
de l'arrêté royal du 2 octobre 1937. 9 5 gences qui auraient le mérite d'être beaucoup plus
Certains ne manqueraient sans doute pas de faire précises" 99 - a été atteint par la formulation nou-
remarquer que cette situation n'est pas anormale velle donnée aux devoirs des agents dans l'arrêté
en raison du fait que le personnel enseignant ne royal relatif aux principes généraux.
relève pas du champ d'application des principes gé- Les principes généraux prévus par l'arrêté royal
néraux de la fonction publique. 9 6 On s'étonnera mal- pour les agents de l'Etat, des Communautés et des
gré tout que l'esprit libéral qui souffle dans les ad- Régions prévoient en effet diverses restrictions ain-
ministrations de l'Etat, des Communautés et des Ré- si que l'alinéa 2 de l'article 3 l'indique immédiate-
gions ne semble pas atteindre les enseignants; peut- ment après la reconnaissance de la liberté d'expres-
être cette situation est-elle due à un manque de soin sion dans son principe à l'alinéa Ier. D'autres dis-
et d'imagination dans la rédaction des devoirs des positions du chapitre consacrées aux devoirs des
enseignants pour lesquels on se contente visible- agents doivent également entrer en ligne de comp-
ment, sans profiter aucunement des libertés qu'of- te. Cela nous amène à étudier l'évolution que l'obli-
fre la fédéralisation du pays, de recopier les dispo- gation de discrétion, le devoir de réserve connais-
sitions autrefois en vigueur à l'Etat central. sent avec l'arrêté royal relatif aux principes géné-
Deuxièmement, l'article 3 complète la Conven- raux; la loyauté visée à l'article 7 paragraphe Ier
tion européenne pour ce qui est des mesures pré- nécessitera une attention particulière.
ventives restreignant la liberté d'expression dans la
fonction publique. Celle-ci ne semble pas interdire Le secret professionnel
ce type de restrictions. 97 Or, il nous semble que le
statut des agents de l'Etat tel qu'il vient d'être re- L'arrêté royal relatif aux principes generaux ne
manié, les interdit clairement. Dans cette mesure, contient aucune disposition spécifique relative au
l'article 3 de l'arrêté royal devrait contribuer à ra- secret professionnel des fonctionnaires.
mener la jurisprudence, particulièrement celle de On remarquera que la mention des "faits qui
la Cour de cassation, vers une interprétation plus auraient un caractère secret de par leur nature", la-
quelle figurait à l'article 9 de l'arrêté royal du 2 oc-
tobre 193 7 et que la doctrine interprétait comme
95
Voyez l'article 18 du décret qui porte que "Les membres renvoyant à l'article 458 du code pénal, a disparu à
du personnel ne peuvent révéler les faits dont ils auraient eu l'article 3, alinéa 2. On peut en déduire que l'inter-
connaissance en raison de leurs fonctions et qui auraient un ca-
ractère secret". Il n'est pas aisé de déterminer le sens d'une tel- prétation favorable à une application générale de
le disposition qui hésite entre le secret professionnel et l'obligation l'article 458 du code pénal à l'ensemble des matiè-
de discrétion (voyez les travaux parlementaires et la discussion res administratives a ainsi perdu l'un des fonde-
en Commission de l'enseignement, de la formation et de la re-
cherche, Doc. C.C.F., S.E. 1992, 61/2, pp.29-31). ments qui pouvait être invoqué en sa faveur.
On notera que deux décrets de la Communauté flamande du Les fonctionnaires continueront cependant à être
27 mars 1991 relatif l'un au statut de certains membres duper- soumis au secret professionnel dans les cas spéci-
sonnel de l'enseignement communautaire, l'autre au statut de
certains membres du personnel de l'enseignement subvention- fiques où il leur est imposé en vertu de dispositions
né et des centres psycho-médico-sociaux subventionnés prescri- particulières pour couvrir des secrets en faveur de
vent simplement (respectivement en leurs articles 11 et 14) que
"les membres du personnel sont tenus au secret professionnel".
96 98
L'article 87, paragraphe 4 de la loi spéciale de réformes L'arrêt rendu le 14 juillet 1987 par la Cour de cassation a
institutionnelles du 8 août 1980 exclut expressément le person- en effet fait l'objet de critiques pour ce qui est de la conformité
nel enseignant du champ d'application des principes généraux, de cette jurisprudence légitimant les mesures préventives à l'article
vraisemblablement en raison du fait que celui-ci a toujours eu 14 de la Constitution (VELAERS, [Link]., pp.609-11 et 654; dans
un statut distinct de celui des agents de l'administration généra- le même sens, ERGEC, R., La liberté d'expression, l'autorité et
le de l'Etat. l'impartialité du pouvoir judiciaire, [Link]., p.174; OPDEBEECK,
97 Is spreken van de kant van de ambtenaar nog steeds zilver en
En ce sens, voyez le R.P.D.B., [Link]., n° 758, p.367. Voyez
également RlGAUX, M-F., La licéité des restrictions et des inter- zwijgen goud ?, [Link]., pp.54-56. Voyez également DEOM, art-
ventions préventives-Quelques réflexions, R.T.D.H., 1993, pp.57- .cil., p.76.
99
67. Moniteur, 24 décembre 1991, p.29398.

186
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

l'administration, pour renforcer les conditions d'ap- L'arrêté du 22 novembre 1991 innove sur deux
plication de l'article 458 du code pénal ainsi que points par rapport à l'article 9, alinéa 2 de l'arrêté
dans les cas où cette disposition peut leur être im- royal de 1937.
posée selon ses conditions d'application propres. 100 Premièrement, l'autorité compétente pour fixer le
L'article 7 paragraphe 2 in fine rappelle par ailleurs champ d'application de l'obligation de discrétion a
expressément pour les agents l'obligation "de ne ré- changé. Alors que le Roi s'en était remis en 1937
véler aucune donnée à caractère personnel recueillie aux supérieurs hiérarchiques compétents (c'est-à-
auprès de ces utilisateurs, sinon aux personnes ha- dire les ministres) pour désigner "les faits secrets
bilitées à en connaître". de par leur prescription", il s'est emparé de cette
On notera encore que l'alinéa 2 de l'article 3 re- compétence en 1991 et l'a exercée lui-même. L'obli-
latif à l'obligation de discrétion fait toujours men- gation de discrétion revêt en conséquence un ca-
tion de certains faits qui peuvent être couverts par ractère uniforme pour l'ensemble des agents visés
le secret professionnel. Il en va ainsi de ceux qui par les principes généraux.
ont trait à la sécurité nationale (il y a en ce cas con- Deuxièmement, le Roi a, en exerçant cette com-
currence avec les dispositions du code pénal rela- pétence, précisément fixé les limites de l'obligation
tives aux crimes et délits contre la sécurité extérieu- de discrétion en énumérant limitativement les faits
re de l'Etat 101 et au secret médical (concurrence qu'elle recouvre. L'alinéa 2 de l'article 3 indique ain-
avec l'article 458 du code pénal en tant que tel)). si qu'il est interdit aux agents de révéler les faits
On regrettera au passage que l'arrêté royal relatif qui ont trait :
aux principes généraux répète inutilement certai- - à la sécurité nationale - à la protection de l'or-
nes obligations déjà prévues par des normes qui lui dre public - aux intérêts financiers de l'autorité - à
sont supérieures dans la hiérarchie et se caractérise la prévention des faits délictueux - au secret médi-
ainsi toujours par un certain désordre dans ses dis- cal - aux droits et libertés du citoyen (notamment
positions relatives à la liberté d'expression des agents. le droit au respect de la vie privée) - aux faits qui
Sans doute ces inélégances sont-elles dues pour ont trait à la préparation de toutes les décisions 102 .
partie à la volonté des concepteurs de la réglemen- Selon le rapport au Roi, "en reprenant les dispo-
tation relative à la fonction publique de donner aux sitions de la Convention (européenne des droits de
passages du statut des agents relatifs aux devoirs de l'homme), il a été jugé utile de compléter ce texte
ceux-ci une portée pédagogique. Ce souci, au de- par la mention des intérêts financiers de l'autorité;
meurant louable, ne se combine pas toujours aisé- cet ajout a été jugé indispensable pour prévenir la
ment avec les règles propres à la légistique ; il se- divulgation d'informations qui pourraient ébranler
rait vraisemblablement plus adéquatement rencon- le crédit public ou la stabilité de la monnaie". 103
tré par le biais d'une circulaire interprétative. On peut s'étonner d'une telle affirmation en rai-
son du fait qu'il existe des dispositions spécifiques
L'obligation de discrétion concernant les mesures destinées à réprimer les avis
ou informations de nature à ébranler le crédit de
Parmi l'ensemble des devoirs spécifiques aux fonc- l'Etat. 104 L'observation déjà formulée selon laquel-
tionnaires qui viennent limiter leur liberté d'expres- le il existe en cette matière au sein de l'ordre juri-
sion, c'est certainement l'obligation de discrétion qui dique des recoupements difficilement compréhen-
se trouve la plus fondamentalement remaniée. sibles entre diverses normes reste de mise.
Alors que le champ d'application de cette obliga-
tion telle qu'elle avait été conçue par les auteurs de Le devoir de réserve
l'arrêté royal du 2 octobre 1937 était aussi large
qu'indéterminé, l'alinéa 2 de l'article 3 de l'arrêté Alors que les précisions apportées à propos de
royal relatif aux principes généraux est tout au con- l'obligation de discrétion par l'arrêté royal relatif aux
traire d'interprétation restrictive ainsi que l'indique principes généraux sont des plus utiles, il est fort à
le terme "uniquement" figurant au début de cette craindre que celui-ci laisse sans réponse plusieurs
disposition. questions délicates et complexes concernant le de-
voir de réserve.

102
100
C'est-à-dire lorsqu'il s'agit de secrets confiés par un parti- Le Rapport au Roi indique à cet égard que "par fait on
culier à un fonctionnaire comme confident nécessaire, avec entend ici notamment toute réunion, entretien, instruction, avis
l'extension admise pour le champ d'application de cette dispo- ou document préparatoire" (Moniteur, 24 décembre 1991, p.29398).
103
sition vers les secrets qui, sans lui être confiés directement, ont Moniteur, 24 décembre 1991, p.29938.
été percés par un fonctionnaire et sont qualifiés de secrets "ac- 104
Voyez l'arrêté royal du 19 juillet 1926 déterminant les me-
quis" (supra). sures destinées à reprimer les avis ou informations de nature à
101
Voyez les articles 113 et svts du code pénal. ébranler le crédit de l'Etat.

187
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Le rapport au Roi indique que "l'article 7 para- Cette disposition remplace l'ancien article 8 ali-
graphe 1er remplace la notion fort discutée de de- néa 2 de l'arrêté royal du 2 octobre 1937 qui don-
voir de réserve par celle beaucoup plus claire d'exer- nait en réalité au devoir de réserve un fondement
cice des fonctions avec loyauté et intégrité. Ces nou- réglementaire (supra). Pour rappel, cette disposi-
velles exigences ont le mérite d'être beaucoup plus tion prescrivait que les agents "doivent, dans le ser-
précises, donc d'améliorer la sécurité juridique des vice comme dans leur vie privée, éviter tout ce qui
agents et de rendre moins ambiguë la relation en- pourrait porter atteinte à la confiance du public ou
tre l'agent et son autorité". 10 5 compromettre l'honneur ou la dignité de leur fonc-
On peut douter que cet objectif soit atteint pour tion".
deux raisons. A cet égard, le rapport au Roi indique simple-
La première tient que fait que le gouvernement ment que "l'article 8 paragraphe 1er doit être lu
n'a pas correctement identifié la notion de devoir dans le sens que l'agent se doit de présenter une
de réserve. La seconde tient à l'introduction de la image valorisante de son service et éviter tout com-
notion de loyauté dans le texte même de l'arrêté. portement, même en dehors de l'exercice de la fonc-
Concentrons-nous pour commencer sur le devoir tion, qui pourrait ébranler la confiance du public
de réserve. dans le service. Conformément à la jurisprudence
Le problème vient de ce que la base légale du du Conseil d'Etat, il s'agit de prescriptions qui s'ap-
devoir de réserve n'a pas été correctement identi- pliquent à l'agent à l'égard du service public dans
fiée dans l'arrêté royal relatif aux principes géné- lequel il travaille et non à l'égard du service public
raux. en général". 107
On sait à cet égard que la doctrine et la jurispru- Il semble donc bien que la principale disposition
dence, pour des raisons qui tiennent en grande par- du statut à laquelle on peut rattacher le devoir de
tie à la spécificité du droit disciplinaire, ne brillent réserve n'ait pas été identifiée par les auteurs de
pas par leur clarté pour ce qui concerne l' identifi- l'arrêté royal relatif aux principes généraux. 108
cation des notions d'obligation de discrétion et de La conséquence en est que le devoir de réserve
devoir de réserve (supra). Il semble bien que ces subsiste.
confusions aient retenti sur l'utilisation que le Roi a Entre les deux versions de l'article 8 dans l'arrêté
fait de son pouvoir réglementaire. du 2 octobre 1937 et celui du 22 novembre 1991,
Cependant, alors que le problème traditionnel il semble qu'il n'y a pas seulement une continuité
consiste à distinguer entre les obligations de discré- dans la numérotation ; la portée de ces dispositions
tion et de réserve (supra), la question qui s'est cet- semblent en effet identique ..
te fois posée tient plutôt à l'identification de la base On relèvera certes que l'arrêté relatif aux princi-
réglementaire du devoir de réserve. C'est vraisem- pes généraux se démarque sur trois points du sta-
blablement l'inapplication de l'adage "nullum cri- tut Camu.
men sine lege" en droit disciplinaire qui a empêché
les concepteurs de l'arrêté royal du 22 novembre Premièrement, l'objet du devoir de réserve.
1991 d'y voir clair.
Pour les auteurs de l'arrêté royal, la nouvelle base En 1937, on impose aux agents d'éviter "tout ce
réglementaire du devoir de réserve se trouve à l'ar- qui pourrait porter atteinte à la confiance du public
ticle 7 dont le paragraphe 1er indique que "Sans et compromettre l'honneur ou la dignité de leur
préjudice de l'exercice du droit à la liberté d'ex- fonction" alors qu'en 1991, on exige d'eux qu'ils
pression consacré à l'article 3, les agents remplis- évitent "tout comportement qui pourrait ébranler
sent leurs fonctions avec loyauté et intégrité sous la confiance du public dans leur service".
l'autorité de leurs supérieurs hiérarchiques respon- La rédaction de l'arrêté royal de 1991 est certai-
sables des ordres qu'ils donnent". On peut en effet nement plus heureuse en ce qu'elle vise le compor-
lire dans le rapport au Roi que "l'article 7, paragra- tement des agents ; l'utilisation de cette notion in-
phe 1er "remplace la notion fort discutée de devoir
de réserve par celle beaucoup plus claire d'exercice
107
des fonctions avec loyauté et intégrité". 106 Moniteur, 24 décembre 1991, p.29399.
108
Il semble que la doctrine ne soit pas à l'abri de sembla-
Rien n'est dit par contre à propos de l'article 8 bles confusions puisque deux éminents spécialistes flamands de
paragraphe 1er de l'arrêté selon lequel "les agents la fonction publique écrivent dans la dernière édition d'un ouvra-
veillent, en-dehors de l'exercice de leurs fonctions, ge qui fait annuellement le point sur l'évolution du droit de la
fonction publique que "cette nouvelle formulation des devoirs
à éviter tout comportement qui pourrait ébranler la remplace donc la notion fortement contestée de devoir de dis-
confiance du public dans leur service". crétion par le devoir beaucoup plus clair d'exercice des fonc-
tions avec loyauté et intégrité", confondant par là les notions de
discrétion et de réserve (BERCKX et JANVIER, [Link]., p.201; BER-
105
Moniteur, 24 décembre 1991, p.29398. CKX, P., De algemene principes van het administratief en gelde-
106
Moniteur, 24 décembre 1991, p.29398. lijk statuut van de rijksambtenaren, T.B.P., 1992, p.235).

188
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

dique que le devoir de réserve ne trouve pas à s'ap- cent le devoir de réserve dans l'exercice des fonc-
pliquer qu'à la liberté d'expression et peut viser des tions.
faits et gestes de nature extrêmement diverse. Il en va ainsi de l'intégrité dans l'exercice de leurs
La mention de l'honneur ou de la dignité de leur fonctions mentionnée à l'article 3 de l'arrêté royal
fonction a également disparu, l'arrêté de 1991 ne relatif aux principes généraux et du principe d'éga-
se référant plus qu'à la confiance du public. lité dans leurs rapports avec le public 112 que cer-
Cette évolution peut sans doute s'expliquer par tains auteurs traduisent par une obligation de neu-
le fait que l'on ne considère plus à l'heure actuelle tralité. 11 3
en Belgique qu'il soit très honorable ou digne de Enfin, il ne faut pas négliger que le droit disci-
servir l'Etat et renvoie à l'image générale de l'Etat plinaire, en raison de sa nature propre, n'est pas
et de ses fonctionnaires dans le pays ; elle corres- marqué par une règle d'interprétation aussi stricte
pond surtout au fait que la fonction publique a été que celle caractérisant le droit pénal, même si la
désacralisée avec l'extension des fonctions de l'Etat définition de certains devoirs des agents de l'Etat
et l'augmentation du nombre des fonctionnaires. 109 limite incontestablement le pouvoir d'appréciation
L'élément commun tenant à la confiance du public, des autorités hiérarchiques et tempère sensible-
s'il est libellé un peu différemment dans les deux ment l'inapplication de l'adage "nullum crimen sine
textes, permet cependant de considérer que la si- lege" dans cette branche du droit. On retiendra donc
gnification du devoir de réserve n'a pas véritable- que le devoir de réserve concerne les agents aussi
ment évolué d'un arrêté à l'autre. bien dans qu'en dehors de l'exercice de leurs fonc-
tions, tout en regrettant que l'adjectif "même" em-
Deuxièmement, les circonstances dans lesquel- ployé dans le rapport au Roi et qui témoigne de
les le devoir de réserve trouve à s'appliquer. l'intention du gouvernement d'interpréter l'article
8 en ce sens ne figure pas dans le corps de l'arrê-
En 193 7, on vise le comportement des agents té. 114
"dans le service comme dans leur vie privée" alors
qu'en 1991 on ne plus allusion qu'à leur compor- Un troisième élément tient à la référence par rap-
tement en dehors de l'exercice des fonctions. Est- port à laquelle on interprète le devoir de réser-
ce à dire que les agents ne sont plus tenus au de- ve.
voir de réserve dans leur service ou, pour repren-
dre la terminologie de l'arrêté relatif aux principes L'arrêté royal du 2 octobre 193 7 faisait mention
généraux, dans l'exercice de leurs fonctions? de "la confiance du public" sans donner plus de
Une telle interprétation serait bien entendu ab-
surde et erronée.
du Ministre des finances parce que celui-ci a refusé lors des dé-
Si l'on peut regretter qu'on ait abandonné la for- bats parlementaires des amendements que l'agent estime quant
mulation de 1937 parce qu'elle était plus complète, à lui judicieux. Au cours de l'entretien, il qualifie l'attitude de
on considèrera cependant que le texte arrêté en son ministre "d'idiote, imbécile et scandaleuse".
On peut estimer que ce fonctionnaire viole le devoir de ré-
1991 a le mérite de mettre en évidence la spéci- serve, et ce bien qu'il jouisse de la liberté d'expression, parce
ficité du devoir de réserve qui est de s'imposer aux qu'il emploie des expressions trop fortes ou injurieuses à l'égard
agents même en dehors de l'exercice de leurs fonc- de son supérieur hiérarchique. Plutôt que de considérer que
l'infraction disciplinaire est commise dans l'exercice de ses fon-
tions. 110 ctions, il vaut selon nous mieux prendre en compte les tâches
Du reste, indépendemment de la possibilité de auxquelles il est affecté -la perception des impôts- et considérer
considérer dans certains cas que l'agent qui viole le qu'il agit en dehors de l'exercice de ses fonctions -plus préci-
sément à l'occasion de l'exercice de ses fonctions- en donnant
devoir de réserve est sorti du cadre de ses fonc- une interview à la presse.
tions (plus précisément, il y a alors violation d'une 112
"Les agents remplissent leurs fonctions ( ... ) sans discrimi-
obligation disciplinaire à l'occasion de l'exercice des nation aucune vis-à-vis des utilisateurs de leurs services" (Article
7, paragraphe 2 de l'arrêté royal du 22 novembre 1991).
fonctions) 111 , d'autres devoirs des agents renfor- 113
Ingrid OPDEBEECK note ainsi que "L'obligation de neu-
tralité implique que le fonctionnaire ne peut faire usage de ses
fonctions pour répandre ses opinions. De même, il ne peut faire
109
Voyez le portrait du fonctionnaire type du début du 20ème ou dire une chose qui serait de nature à faire douter les usagers
siècle qu'André MOLITOR trace en quelques lignes très perti- du service de son impartialité. Durant l'exercice de sa fonction,
nentes ainsi que les évolutions qui ont depuis affecté ce modèle le droit d'exprimer librement ses opinions est donc neutralisé
(Les avatars d'un statut, A.P.T., 1977-78, spécialement pp.7 et dans une large mesure par l'obligation de neutralité (Le droit
13-14 concernant la déontologie des agents). disciplinaire dans les administrations locales, [Link]., p.11). Dans
110
le rapport au Roi y insiste en employant l'expression "même le même sens, voyez DE LUYCK, [Link]., pp.21-22.
en dehors de l'exercice de la fonction" (Moniteur, 24 décembre 114
Voyez le rapport au Roi selon lequel "l'article 8 paragrap-
1991, p.29399). he 1er doit être lu dans le sens que l'agent se doit de présenter
111
Exemple : un fonctionnaire chargé de la perception des une image valorisante de son service et éviter tout comporte-
impôts donne dans son bureau une interview à un journaliste ment, même en dehors de l'exercice de la fonction, qui pourrait
concernant les mesures fiscales contenues dans la dernière loi- ébranler la confiance du public dans le service" (Moniteur, 24
programme du gouvernement. A cette occasion, il critique l'attitude décembre 1991, p.29399).

189
ADMINISTRATION PUBLIQUE

précision, alors que l'arrêté royal relatif aux princi- les agents d'exercer leurs fonctions avec "loyauté et
pes généraux mentionne "la confiance du public intégrité".
dans leur service". Le gouvernement a clairement manqué son ob-
Ces termes supplémentaires pourraient paraître jectif; on peut même craindre que le résultat auquel
anodins et sans portée précise si le rapport au Roi l'arrêté du 22 novembre 1991 aboutit va à l'encon-
n'édairait leur portée en indiquant que "conformé- tre de la volonté affichée.
ment à la jurisprudence du Conseil d'Etat, il s'agit Le pouvoir exécutif prétend avoir la volonté de
de prescriptions qui s'appliquent à l'agent à l'égard renforcer la liberté d'expression des agents en sup-
du service public dans lequel il travaille et non à primant le devoir de réserve. Or, non content de
l'égard du service public en général". 115 laisser subsister cette obligation quasiment telle quel-
Au total, il ne semble cependant pas que la con- le, il ajoute un nouveau devoir à la liste de ceux
ception du devoir de réserve ait évolué significati- qui s'imposaient déjà aux fonctionnaires : il s'agit
vement d'un arrêté à l'autre. de la loyauté. Celle-ci est maintenant explicitée dans
Mieux, on peut même considérer, au regard d'une le texte même du statut administratif alors qu'elle
analyse comparative de l'article 8 dans les arrêtés n'apparaissait auparavant que de manière médiate
de 1937 et 1991, que la notion subsiste quasiment à l'article 9 de l'arrêté du 2 octobre 1937 (supra).
inchangée et sort indemne de l'opération fonda- Le nouvel article 7 de l'arrêté royal du 22 novem-
mentale de réécriture qu'aura été la désignation des bre 1991 indique que "Sans préjudice de l'exercice
principes généraux de la fonction publique pour les du droit à la liberté d'expression consacré à l'arti-
devoirs des agents 11 6. cle 3, les agents remplissent leurs fonctions avec
Seule la consécration de la jurisprudence du Con- loyauté et intégrité sous l'autorité de leurs supé-
seil d'Etat dans l'arrêté renforcera-t-elle quelque peu rieurs hiérarchiques responsables des ordres qu'ils
la sécurité juridique des agents confrontés aux auto- donnent".
rités disciplinaires dont le pouvoir d'appréciation est Cette disposition peut au premier abord paraître
pour l'avenir enserré dans des limites plus étroites. anodine.
Le gouvernement, victime de l'imprécision pro- C'est certainement le cas pour ce qui est de la
pre au droit disciplinaire qui ne connaît pas de dé- notion d'intégrité qui ne fait que rappeler aux agents
finition précise des infractions et des confusions fai- un devoir élémentaire d'honnêteté. Celui-ci n'ajou-
tes tant en jurisprudence qu'en doctrine entre les te pas grand chose au statut 118 et ne constitue que
notions de réserve, de discrétion et de loyauté a la traduction en droit de la fonction publique de
donc manqué son objectif: faute d'identifier la base dispositions pénales spécifiques aux fonctionnai-
légale précise du devoir de réserve, il n'a pas rem- res. 119 Il n'en va à notre sens malheureusement pas
placé celui-ci par l'obligation de loyauté comme il ainsi de la notion de loyauté.
en a exprimé l'intention dans le rapport au Roi. 117 Cette notion revêt en effet en droit de la fonction
publique une signification particulière sur laquelle
La Loyauté nous avons déjà insistée à l'occasion de l'étude des
devoirs tels qu'ils étaient formulés avant l'arrêté royal
Nous n'aurions pas insisté outre mesure sur cette du 22 novembre 1991.
erreur si elle s'était limitée à un manque de clarté On peut tout d'abord constater que l'article 9 ali-
dans les concepts relatifs à la déontologie des fonc- néa 1 de l'arrêté du 2 octobre 1937 a été purement
tionnaires et à une confusion quant à la base régle- et simplement abrogé.
mentaire que les dispositions statutaires fournis- Le rapport au Roi ne fournissant aucune explica-
sent aux infractions disciplinaires susceptibles d'être tion à ce sujet, la question se pose de savoir si cette
commises par les agents de l'Etat. disposition n'est pas remplacée par l'obligation de
Cependant, on peut penser qu'elle est à l'origine loyauté mentionnée dans le nouvel article 7. Bien
de l'introduction dans le statut de l'obligation pour que le rapport au Roi laisse entendre le contraire
-puisque la loyauté est censée remplacer la réserve-
115
Moniteur, 24 décembre 1991, p.29399. il nous semble pourtant que c'est bien le cas.
116
"Il reste que, selon le texte de l'article 3 de l'arrêté (rela-
tif aux principes généraux), seuls des faits peuvent être révélés.
Les critiques ne sont pas admises comme telles, en sorte qu'il
118
convient à cet égard de se référer au droit général à la liberté L'arrêté royal relatif aux principes généraux indique déjà
d'expression, reconnu aux fonctionnaires comme aux autres ci- en son article 8 paragraphe 2, que "les agents ne peuvent solli-
toyens en vertu de la Constitution et de la Convention européen- citer, exiger ou recevoir, directement ou par personne interpo-
ne des droits de l'homme, tel qu'il peut se concilier avec les sée, même en dehors de leurs fonctions mais à raison de celles-
impératifs de la fonction publique ; cette voie médiane passe ci, des dons, gratifications ou avantages quelconques".
notamment par le maintien du devoir de réserve, tel qu'il a 119
Voyez les articles 33 et svts du code pénal compris dans le
été commenté plus haut également" (VANDERNOOT, La liberté titre IV consacré aux crimes et délits contre l'ordre public com-
d'expression dans la fonction publique, [Link]., p.35). mis par des fonctionnaires dans l'exercice de leurs fonctions ou
117
Voyez supra. par des ministres du culte dans l'exercice de leur ministère.

190
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Tout le problème consiste à interpréter la notion Le concept de loyauté semble en réalité consti-
de loyauté ainsi introduite dans le statut. tuer une scorie de la conception restrictive que les
Un premier point de vue amène à donner un sens rédacteurs de l'arrêté royal se faisaient initialement
tout-à-fait banal à cette notion. de la liberté d'expression des agents. 120 Il apparaît
On peut en effet considérer que le fait pour les que ce n'est qu'au cours des travaux que s'est dé-
fonctionnaires de remplir leurs fonctions avec loyau- gagée la volonté de privilégier la liberté d'expres-
té et intégrité sous l'autorité de leurs supérieurs hié- sion comme l'indique l'article 7 qui, bien qu'il im-
rarchiques n'est rien d'autre qu'obéir aux ordres et pose aux agents de "remplir leurs fonctions avec
directives de ces derniers. De cette manière, l'arti- loyauté et intégrité sous l'autorité de leurs supé-
cle 7 de l'arrêté royal relatif aux principes généraux rieurs hiérarchiques" débute par les termes "sans
de la fonction publique n'est rien d'autre que l'ex- préjudice de l'exercice du droit à la liberté d'ex-
pression de l'obéissance hiérarchique, principe de pression", ce qui renvoie à l'article 3 de l'arrêté.
base non écrit bien connu dans le droit de la fonc- La mention de la loyauté dans le projet est plus
tion publique. Cette interprétation peut s'appuyer que vraisemblablement le fruit d'un compromis ma-
sur le fait que l'arrêté du 22 novembre 1991 abro- ladroit entre les conceptions politiques divergentes
ge purement et simplement les articles 7 et 12 de qui se sont exprimées à l'occasion des très longues
l'arrêté royal du 2 octobre 1937 où était exprimé le négociations qui ont précédé l'arrêté royal relatif aux
principe d'obéissance hiérarchique des subordon- principes généraux. Elle laisse en tout état de cause
nés à leurs supérieurs. un pouvoir d'appréciation discrétionnaire assez lar-
Il reste que la mention d'une obligation de loyau- ge aux supérieurs hiérarchiques. De plus, en raison
té dans le texte même du statut est gênante en rai- de son imprécision, elle sera de peu d'utilité au juge
son de la signification particulière de ce concept en confronté à un litige portant sur l'exercice des li-
droit de la fonction publique. bertés fondamentales par un fonctionnaire.
L'esprit nouveau de cet arrêté devrait selon nous
Selon un second point de vue, la loyauté visée à
malgré tout inspirer dans un sens libéral les auto-
l'article 7 s'entend en effet vis-à-vis des supérieurs
rités disciplinaires et la jurisprudence lorsqu'elles se-
hiérarchiques et non plus, selon son acception tra-
ront à l'avenir confrontées à des conflits mettant en
ditionnelle en Belgique (supra), par rapport à la for-
cause l'exercice par des fonctionnaires de leur droit
me de gouvernement adoptée par l'Etat qui em-
à la liberté d'expression. Il reste qu'il est difficile de
ploie le fonctionnaire. On se demande alors si la
donner un sens à un texte aussi peu précis, sorte
loyauté par rapport au ministre dont les fonction-
de compromis alambiqué entre plusieurs thèses con-
naires dépendent ne vient pas sérieusement limiter
tradictoires élaboré dans la confusion la plus totale.
la liberté d'expression qui leur est reconnue par
On peut être certain que le devoir de réserve res-
ailleurs. Cette interprétation n'amène-t-elle finale-
tera une question délicate, tant pour les fonction-
ment pas à juger toute critique comme contraire à
naires qui sont les premiers intéressés que pour les
la loyauté? Cette crainte sera certainement alimen-
praticiens du droit de la fonction publique. Il reste
tée chez certains par le fait que le rapport au Roi
à espérer que le règlement sur le droit d'expres-
indique que "pour l'interprétation de cet article (il
sion des fonctionnaires que le gouvernement doit
s'agit de l'article 7), pour l'exercice de leurs fonc-
encore élaborer en exécution de la circulaire rela-
tions, les agents veilleront à présenter une image
tive à la charte de l'utilisateur des services publics
de marque valorisante de leur service".
apportera quelques éclaircissements sur la portée de
Un telle interprétation pourrait être considérée la réforme intervenue en 1991 avec l'arrêté royal
comme trop rigoureuse et contraire à l'intention des relatif aux principes généraux. 121
auteurs du texte ou à son esprit. Il reste que le sens
précis de celui-ci n'est pas facile à déterminer.
Les termes "sans préjudice de la liberté d'expres-
sion" ne nous semble pas apporter beaucoup d'éclair-
cissements. De plus, on ne voit pas en quoi, ainsi
que le prétend le rapport au Roi, la notion de loyau-
té serait plus précise que celle de devoir de réserve
qu'elle prétend remplacer. On pourrait même con- 120
Voyez une comparaison entre la partie de l'avant-projet
sidérer qu'il en va tout autrement, la loyauté pou- d'arrêté royal relatif aux devoirs et les dispositions de l'arrêté du
2 octobre 1937 publiée dans Diagnostic (avril 1990, n° 77, pp.4-
vant s'entendre de manière plus large et plus exi- 6) sous le titre "Le projet Langendries sur les principes généraux
geante que la réserve ainsi que nous l'avons indi- (suite)" sous la plume de J-F. G.
121
qué. Ce règlement est annoncé comme devant faire l'objet d'une
initiative du Ministre de l'Intérieur et de la Fonction publique
Il paraît donc y avoir un décalage entre la lettre (point 17 de la circulaire n° 370 du 12 janvier 1993, Moniteur,
du texte et l'intention de ses auteurs. 22 janvier 1993, p.1159).

191
ADMINISTRATION PUBLIQUE

CHAPITRE III cret professionnel est précisément censé fournir un

fondement à ce principe.
CONFRONTATION DES DEVOIRS DES
FONCTIONNAIRES PUBLICS AVEC LA Deuxièmement, l'obligation de discrétion.
QUESTION DE L'ACCES AUX DOCU-
MENTS ADMINISTRATIFS On sait qu'il s'agit d'une sorte de "secret profes-
sionnel" spécifique aux agents de l'Etat jouant uni-
Ayant étudié de manière détaillée les devoirs pro- quement en faveur de l'administration et non des
pres aux agents de l'Etat, on peut maintenant ten- particuliers -si ce n'est au travers de l'intérêt géné-
ter d'apprécier dans quelle mesure ceux-ci peuvent ral- dont le champ d'application est déterminé par
fonder le principe de secret qui, il faut bien le re- des dispositions propres à la fonction publique et
connaître, est appliqué par l'administration belge et qui est sanctionné disciplinairement et non pénale-
la jurisprudence du Conseil d'Etat 122 . ment.
On peut douter des liens qu'on établit entre de- Sa seule existence indique que le secret profes-
voirs des fonctionnaires et secret administratif en ce sionnel, au sens de l'article 458 du code pénal, n'est
sens que ces devoirs constitueraient le fondement pas d'application générale dans l'administration. En
juridique d'un principe de secret qui serait appli- effet, si c'était le cas, quelle serait encore le sens et
cable à titre résiduaire en matière administrative. 12 3 l'utilité de l'obligation de discrétion?
Il suffit pour s'en convaincre de passer en revue les Pour le reste, la question se pose également de
devoirs des agents de l'Etat limitant la liberté d'ex- savoir si on peut l'invoquer comme justification d'un
pression qui leur est reconnue en principe comme principe général de secret en matière administrati-
aux autres citoyens. ve.
La réponse semble également être négative.
Premièrement, le secret professionnel. Selon l'arrêté royal du 2 octobre 1937, ce sont
les supérieurs hiérarchiques qui déterminent le champ
Nous croyons avoir suffisamment insisté sur les d'application de l'obligation de discrétion, en indi-
incertitudes qui marquent l'application de l'article quant par leurs prescriptions ce qui doit être tenu
458 du code pénal aux fonctionnaires de manière secret par leurs subordonnés et ce que ceux-ci peu-
générale pour nous dispenser de longues explica- vent au contraire divulguer. MM. Lemmens et Van
tions. Rappelons simplement que le secret profes- Noten ont fait remarquer que le devoir de discré-
sionnel n'est applicable aux fonctionnaires que lors- tion étant prescrit par des circulaires administrati-
qu'ils sont les confidents nécessaires de particuliers ves, il ne saurait utilement être opposé à des parti-
(application classique de l'article 458 du code pé- culiers extérieurs aux services publics. 124
nal) ou quand des dispositions particulières édic- Mais il y a plus. Il ressort en effet clairement de
tent un secret administratif en faveur de l'adminis- ce système que les supérieurs hiérarchiques ne sont
tration à propos d'une catégorie bien précise de do- pas, à leur niveau, tenus par l'obligation de discré-
cuments. tion. Le chef hiérarchique d'une administration -mi-
Il ne peut donc être question de justifier en droit nistre, fonctionnaire dirigeant d'un organisme d'in-
administratif l'existence d'un principe général de se- térêt public autonome, gouverneur de province ou
cret administratif par le biais du secret profession- bourgmestre- est donc libre de rendre public ou de
nel. garder secret tel ou tel document administratif.
La pratique administrative n'a jamais été en ce Ce n'est donc pas le document qui est secret.
sens. De plus, si le secret professionnel était de por- L'obligation de discrétion ne porte en effet que sur
tée générale dans la fonction publique, il serait dou- les personnes. Elle vise à réserver la décision pour
teux de permettre à la hiérarchie de lever celui-ci. ce qui relève de la politique de communication de
Enfin, plaider le contraire reviendrait à se pro- l'administration aux supérieurs hiérarchiques, no-
noncer non pas sur l'étendue du secret profession- tamment les ministres. Ce que nous avons cru pou-
nel mais sur le caractère secret ou public des docu- voir exprimer en considérant que pour le chef d'une
ments administratifs ; on est alors au cours du rai- administration, un document n'est ni public, ni se-
sonnement amené à postuler l'existence d'un prin- cret, l'ordre juridique se caractérisant à cet égard,
cipe général de secret administratif, alors que le se- sauf disposition particulière, par sa neutralité. 12 5
On remarquera que c'est faire dépendre l'accès
aux documents administratifs du bon vouloir de l'ad-
122
Voyez sur ce point le rapport de Catherine BENEDEK pu- ministration, sauf à censurer celle-ci par le traite-
blié dans ce numéro.
123
C'est-à-dire en l'absence de dispositions légales particuliè-
124
res indiquant le caractère confidentiel ou, au contraire, public [Link]., p.112.
125
de telle ou telle catégorie de documents administratifs. BENEDEK et DE BRUYCKER, [Link]., pp.795-96.

192
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

ment inégal qu'elle infligerait à des particuliers en ne sont pas secrets, ils le deviennent parce que la
refusant à une personne un document qu'elle ac- personne qui les détient n'est pas habilitée à les com-
corderait au contraire à une autre sans motifs parti- muniquer au public.
culiers. 126 Cette construction juridique qui apparaît souvent
L'observation est exacte, mais elle n'est plus de comme formant la base du secret administratif oc-
mise en raison de l'évolution intervenue avec l'ar- culte l'élément fondamental de la question posée.
rêté royal du 22 novembre 1991 (supra). On ignore en effet si le demandeur n'aura pas ac-
Cet arrêté définit précisément le champ d'appli- cès à un document ou une information administra-
cation de l'obligation de discrétion. Comme nous tifs parce que la personne auquel il s'adresse n'est
l'avons indiqué, celle-ci n'est plus laissée à l'appré- pas habilitée à le lui communiquer ou parce que le
ciation des supérieurs hiérarchiques, le Roi ayant dé- document ou l'information en cause sont véritable-
fini une fois pour toutes les documents soumis à la ment secrets.
discrétion : ceux-ci ne peuvent donc pas être divul- Le raisonnement suivi apporte, par un curieux glis-
gués par les fonctionnaires qui les détiennent, pas sement, à une question portant sur des documents
même par leurs supérieurs hiérarchiques. administratifs une réponse formulée en fonction de
L'obligation de discrétion fournit donc indénia- la personne détentrice de ces documents, de telle
blement un fondement solide au secret administra- sorte que l'élément central du problème est esca-
tif, mais uniquement dans la mesure où les docu- moté.
ments en cause ont trait à la sécurité nationale, la La fonction publique est au coeur de ce glisse-
protection de l'ordre public, la prévention des faits ment. Nous croyons avoir démontré, par l'étude dé-
délictueux, le secret médical, les droits et libertés taillée du secret professionnel, de l'obligation de dis-
des citoyens (dont le droit à la vie privée), les inté- crétion, du devoir de réserve et de la loyauté, que
rêts financiers de l'autorité et tous ceux qui sont les devoirs des agents de l'Etat ne peuvent pas jus-
relatifs à la préparation des décisions. tifier un principe général de secret en matière ad-
ministrative.
Troisièmement, et dernièrement, le devoir de La réponse, pour autant que le question soit cor-
réserve et l'obligation de loyauté. rectement posée, était selon nous déjà claire sous
l'empire de l'arrêté royal du 2 octobre 1937; elle
Ces devoirs particuliers aux agents de l'autorité l'est dorénavant encore plus avec l'arrêté du 22 no-
publique renvoient non pas aux matières à propos vembre 1991 relatifs aux principes généraux qui a
desquelles les agents s'expriment, mais plutôt à la définit clairement le champ d'application de l'obli-
manière dont ils font usage de la liberté d'expres- gation de discrétion.
sion, même s'il paraît évident qu'il est des matières Cependant, une fois dissipé l'écran de fumée que
où ces obligations jouent de manière plus impérieu- formaient les devoirs des agents de l'autorité publi-
se que dans d'autres; c'est notamment le cas pour que autour du secret administratif, la question de
ce qui concerne les affaires qui relèvent directe- la possibilité d'accéder aux documents administra-
ment des fonctions occupées par chaque agent. tifs reste posée.
Sauf à verser -à tort selon nous- dans une inter- Le droit belge ne connaît pas de règle générale
prétation selon laquelle ces obligations contrain- en la matière, sauf pour ce qui concerne la Com-
draient véritablement les agents qu'elles concer- munauté flamande dont !'Exécutif, sur ce point lar-
nent au silence, il apparaît clairement qu'elles ne gement en avance par rapport aux autres autorités,
peuvent étayer un principe général de secret en ma- a adopté le 23 octobre 1991 un décret particuliè-
tière administrative. rement novateur et progressiste témoignant de l'in-
térêt particulier que le Nord du pays attache au fonc-
tionnement de l'administration. 127
CONCLUSION En l'absence de dispositions légales prescrivant le
caractère secret ou public de telle ou telle catégo-
La particulier qui demande à avoir accès à un do- rie de documents, l'administration décide ou refu-
cument administratif, se voit souvent répondre, en se souverainement de donner accès aux informa-
l'absence de dispositions particulières, par le fonc- tions qu'elle détient.
tionnaire sollicité que lui-même n'a pas le droit de Plus précisément, l'ensemble des fonctionnaires,
rendre ce document public. Même si les documents pour autant qu'ils ne tombent pas dans le champ
d'application de l'obligation de discrétion telle que
126
Pour une affaire de ce type mettant en cause la publicité définie par les nouvelles dispositions du 22 novem-
donnée par le ministère des Communications au fichier des im-
matriculations automobiles, voyez Bruxelles, 17 septembre 1981,
127
J.T., 1982, pp.412 et svtes avec les observations de Philippe QUER- Pour cette question, voyez le rapport de Catherine BENE-
TAINMONT. DEK publié dans ce numéro.

193
ADMINISTRATION PUBLIQUE

bre 1991, sont dorénavant libres de communiquer Ceci nous amène à conclure sur l'impact que la
les documents qu'ils détiennent. Ils ne sont sur ce réforme des devoirs des fonctionnaires a sur la con-
point plus soumis aux ordres de leur hiérarchie. crétisation de la transparence administrative. 1 3 1
Certains s'inquiéteront peut-être de ce change- On peut tout d'abord se demander si cette réfor-
ment qui semble déposséder la hiérarchie ministé- me était nécessaire pour permettre aux citoyens d'ac-
rielle de ses prérogatives alors qu'elle est seule, au céder aux documents administratifs.
contraire des agents sous ses ordres, à assumer une De prime abord, la réponse à cette première ques-
responsabilité politique devant le Parlement. 128 tion semble bien être négative. On pourrait en effet
Cette modification qui affecte en apparence le adopter des dispositions prévoyant le droit d'accé-
droit constitutionnel constitue le reflet d'une évo- der aux documents administratifs sans revoir pour
lution plus profonde du droit public. On peut ob- autant les devoirs des agents de l'Etat.
server que le souci de la transparence administra- On signalera d'ailleurs qu'en France, l'obligation
tive provoque de manière générale une modifica- de discrétion a subsisté malgré le vote d'une loi sur
tion dans la répartition des compétences entre les la transparence administrative en 1978. Elle est même
pouvoirs exécutif et législatif. toujours formulée de manière assez générale dans
Alors que la question de l'accès aux documents une loi de juillet 1983. 1 3 2
administratifs relève traditionnellement des préro- Certains ne manqueront cependant pas de s'in-
gatives du pouvoir exécutif, la reconnaissance d'un terroger en droit sur la manière dont se combine le
droit d'accès aux documents administratifs provo- maintien d'une obligation de discrétion avec l'édic-
que une modification de la séparation des pou- tion d'une réglementation accordant aux particu-
voirs ; la frontière qui sépare les attributions respec- liers le droit d'accéder aux documents administra-
tives des pouvoirs exécutif et législatif bouge au pro- tifs.
fit de ce dernier, le Parlement annexant, au béné- Comment résoudre cette contradiction qui appa-
fice des citoyens, une partie des règles relatives à raît au sein de l'ordre juridique? La réponse à cette
l'organisation du pouvoir exécutif. La notion d'ac- question semble relativement simple.
cès aux documents administratifs fait d'ailleurs l'ob- Il semble qu'on écarterait tout simplement l'ap-
jet d'une nouvelle qualification juridique: elle n'est plication du statut des agents, d'ordre réglementai-
plus considérée comme un problème d'organisa- re, au profit de la norme supérieure qu'est une dis-
tion administrative, mais est envisagée comme un position constitutionnelle ou une loi relative à la
véritable droit de l'homme. 12 9 transparence administrative 13 3, sans oublier que les
La transparence administrative n'est pour autant agents ne sauraient dans cette hypothèse encore être
pas acquise ; tout au plus un obstacle à sa mise en poursuivis disciplinairement. 1 3 4
oeuvre a-t-il été levé. Un conflit de ce type ne soulève par ailleurs, ain-
Jusqu'à l'entrée en vigueur prévue pour le 1er jan- si que nous l'avons déjà signalé, pas qu'une ques-
vier 1995 du nouvel article 24ter relatif au principe tion relative à la hiérarchie des normes ; il corres-
de la publicité des documents administratifs intro- pond à une modification plus fondamentale dans la
duit dans notre Constitution le 18 juin 1993 130 , répartition des compétences entre les pouvoirs lé-
les particuliers seront confrontés à des fonctionnai- gislatif et exécutif à partir de l'idée que l'organisa-
res certes libres de parler et de leur fournir des do- tion du pouvoir exécutif est, non plus le domaine
cuments administratifs, mais en aucune manière obli- réservé de la hiérarchie administrative, mais, tout
gés de le faire. au contraire, une question d'intérêt général réglée
par les élus de la Nation.

128 131
Voyez sur ce point les développements de [Link], op- Sur les rapports entre les devoirs des fonctionnaires et la
.cit., pp.153-54. publicité administrative, voyez le très intéressant ouvrage de
129
L'inscription dans notre constitution d'un nouvel article [Link], La publicité des documents administratifs, Etude de
24ter relatif au droit d'accès individuel aux documents admini- droit suédois et Suisse, Droz, Genève, 1982, pp.114-29.
132
stratifs dans le titre II intitulé "Des belges et de leurs droits" en PLANTEY, A., La fonction publique, Traité général, Paris,
témoigne on ne peut plus clairement. Ce problème de qualifi- Itec, 1991, p.370.
133
cation juridique de la matière a par ailleurs été au coeur des En ce sens voyez COTTIER, [Link]., p.224.
controverses qui sont nées à propos de la répartition des com- En France où la discrétion est parfois exprimée dans une nor-
pétences entre l'Etat, les Communautés et les Régions en cette me de nature législative, les auteurs estiment que la loi sur la
matière (Voyez sur ce point BENEDEK et DE BRUYCKER, [Link]., transparence prime l'obligation de discrétion en déliant le fon-
pp.801-08). ctionnaire de ce devoir (PLANTEY, [Link]., p.373; dans le même
13
° Cette nouvelle disposition de notre loi fondamentale por- sens, voyez DUPUIS, G. et GUEDON, M-J., Droit administratif,
te que "Chacun a le droit de consulter ou de se faire remettre 3ème édition, Paris, Armand Colin, 1991, p.304).
134
copie de chaque document administratif, sauf dans les cas et con- L'autorisation de la loi permettant de donner accès à un
ditions fixés par la loi, le décret ou la règle visée à l'article 26bis" document administratif fait en effet disparaître toute infraction
(Moniteur, 29 juin 1993, p.15584). disciplinaire en cette matière.

194
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

On peut ensuite poser la question de savoir si la L'esprit à la base de l'opération de réécriture des
réécriture des agents de l'Etat est suffisante pour agents de l'Etat qui est intervenue nous semble ce-
assurer la publicité des documents administratifs. pendant venir à la rescousse de la lettre du texte.
La réponse est cette fois franchement négative. Les auteurs de l'arrêté royal du 22 novembre 1991
Un fonctionnaire désormais libre de parler et de ont en effet très clairement indiqué leur volonté de
communiquer tout document administratif qui n'est contribuer à une plus grande transparence de l'ad-
pas couvert par l'obligation de discrétion édictée à ministration.
l'article 3, alinéa 2 de l'arrêté royal du 22 novem- On peut lire dans le rapport au Roi que "le pro-
bre 1991 n'y est pourtant pas obligé. jet a également le souci d'assurer un juste équilibre
Le citoyen risque donc toujours de se heurter à entre les droits des agents et les intérêts supérieurs
l'administration. Il est en effet très probable que les de l'Etat mais également, et ceci est plus neuf, les
fonctionnaires, souvent prudents et pas toujours en- besoins des administrés ou clients des services pu-
clins à assumer leurs propres responsabilités, conti- blics".
nueront à s'abriter derrière leur hiérarchie tant que Ce souci a même été inscrit dans le corps de l'ar-
des normes claires et précises ne leur indiqueront rêté lui-même puisque l'article 7, paragraphe 2 pré-
pas la marche à suivre en matière de transparence. cise que "les agents remplissent leurs fonctions avec
Ce risque est d'autant plus grand que bon nom- réceptivité ( ... ) vis-à-vis des utilisateurs de leurs ser-
bre de circulaires et directives internes à l'adminis- vices". Le rapport au Roi ajoute que "pour l'inter-
tration régissant la communication des agents avec prétation de cet article, pour l'exercice de leurs mis-
l'extérieur doivent encore être modifiées ou rappor- sions, les agents veilleront à fournir des informa-
tées par les supérieurs hiérarchiques pour qu'elles tions claires relatives à ce service et à être attentifs
soient conformes aux nouvelles dispositions statu- aux besoins· des utilisateurs des services publics, et
taires régissant les droits et devoirs des agents. ce notamment en facilitant leurs démarches admi-
On est alors amené à poser une troisième et der- nistratives".
nière question.
Il ne s'agit certes là que de dispositions idéalistes
La réécriture des agents de l'Etat, évaluée à l'au-
dont l'effectivité est plus conditionnée par l'intério-
ne de la transparence administrative, plus précisé-
risation qu'en feront les agents que par la possibi-
ment au regard de la question de l'accès aux docu-
lité de les sanctionner juridiquement. Il nous sem-
ments administratifs, n'est-elle pas inutile?
ble cependant qu'elles doivent pousser les adminis-
La lecture des dispositions de l'arrêté royal du 22
trations à modifier leurs pratiques dans le sens d'une
novembre 1991 ne fournit pas de réponse immé-
plus grande transparence et qu'elles constituent mal-
diate.
gré tout un guide pour le juriste qui se heurterait à
Nous venons d'indiquer que les fonctionnaires ne
l'avenir au soi-disant principe de secret administra-
sont pas, sur base des nouvelles dispositions, obli-
tif.
gés de donner aux particuliers l'accès aux docu-
ments administratifs que ceux-ci exigent. Au total, la nouvelle formulation des devoirs des
Cette considération mérite d'être nuancée sur un agents intervenue avec l'arrêté royal du 22 novem-
point. bre 1991 relatif aux principes généraux, si elle n'est
L'article 7, paragraphe 2 précise in fine que les ni nécessaire ni suffisante pour assurer la transpa-
agents "veillent à ne révéler aucune donnée à ca- rence de l'administration, s'avèrera sans aucun dou-
ractère personnel recueillie auprès (des) utilisa- te utile à la mise en oeuvre de ce principe.
teurs, sinon aux personnes habilitées à en connaî- Elle évitera que se crée au sein de l'ordre juridi-
tre". que un hiatus entre les devoirs des agents et les
Ne peut-on a contrario déduire de cette dispo- droits des particuliers. Elle rassurera les agents dé-
sition que les particuliers ont désormais le droit sireux d'informer le public en apaisant leurs crain-
d'avoir accès à tout dossier établi par l'administra- tes de se voir infliger une sanction disciplinaire pour
tion à leur sujet? Suivant cette interprétation qui violation de leurs devoirs. Elle empêchera en tout
nous semble légitime, les particuliers ne devraient cas toute vélléité de la hiérarchie administrative fa-
plus attendre pour consulter leur dossier personnel vorable au maintien du secret administratif de con-
l'introduction d'un recours auprès du juge, devant cevoir largement une obligation de discrétion diffi-
qui cette possibilité leur est alors accordée au nom cilement compatible avec la publicité des documents
des droits de la défense. administratifs.
Il reste que les fonctionnaires ne sont pas obli- Il ne s'agit cependant que d'une étape sur le che-
gés, sur la base de l'arrêté royal du 22 novembre min de la transparence.
1991, de donner à un particulier l'accès à un docu- La nouvelle déontologie de la fonction publique
ment administratif d'intérêt général que celui-ci ré- permet de passer du devoir de discrétion à la possi-
clamerait. bilité d'informer. Elle lève les obstacles à une trans-

195
ADMINISTRATION PUBLIQUE

parence active, c'est-à-dire celle menée à l'initiative Ce n'est qu'à ce moment que le pouvoir exécutif
des fonctionnaires eux-mêmes. sera astreint à la publicité depuis longtemps déjà
Par contre, pour ce qui concerne la transparence imposée aux pouvoirs législatif et judiciaire. Il ne
passive, c'est-à-dire l'obligation pour les fonction- reste plus qu'à attendre que la loi, les décrets ré-
naires de répondre à la demande d'information éma- gionaux et communautaires ainsi que l'ordonnance
nant des citoyens, il faut encore compléter notre ar- nécessaires à l'exécution correcte du nouvel article
senal juridique par des dispositions générales en fa- 24 ter de la Constitution soient adoptées pour que
veur de la transparence, lesquelles restreindront le la transparence administrative devienne une réalité
devoir de discrétion prescrit par les différents sta- en Belgique au premier janvier 1995. 135
tuts des fonctionnaires dans la mesure où le prin-
cipe de publicité édicté par l'article 24 ter de la Cons-
titution sera assorti d'une série d'exceptions pré-
voyant le caractère secret de telle ou telle catégorie 135
Il s'agit de la date d'entrée en vigueur du nouvel article
de documents. 24bis de la Constitution.

196
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

DOCUMENT
A l'occasion de l'installation de deux nouveaux présidents de chambre au Conseil d'Etat, Messieurs
Deroover et Vermeire, Monsieur le Président Baeteman à prononcé l'allocution d'usage dans laquelle il a
évoqué certaines difficultés avec lesquelles les deux sections du Conseil d'Etat se trouvent aux prises, en
raison notamment de l'accroissement du nombre des demandes d'avis et des recours. Il nous paraît inté-
ressant de mettre sous les yeux de nos lecteurs la traduction française des extraits essentiels de cette
allocution.

A la section de législation, le rythme de travail s'est d'avertissement, pourrait être souligné dans les ob-
considérablement accéléré pour diverses raisons. En servations préliminaires.
règle générale, l'avis de la section est devenu obli- Le rapport annuel annoncé constituera sans dou-
gatoire: la faculté qui existait précédemment de l'élu- te un autre moyen de dissuasion : le commentaire
der en invoquant l'urgence, a presque totalement accompagnant les statistiques pourra influer sur la
disparu en ce qui concerne les projets de loi. L'aug- politique générale en la matière.
mentation du nombre de législateurs a fait croître La section d'administration connaît peut-être une
le nombre de demandes d'avis en proportion. L'in- situation encore plus mauvaise, bien que là, il me
terventionnisme législatif s'accroît également de jour semble qu'une réaction soit possible de l'intérieur.
en jour, alors que la qualité des textes soumis flé- Le nombre de recours croît 1 . Il s'agit d'un phéno-
chit. Chaque ministre estime en outre que ses pro- mène général dans un état de droit, à plus forte rai-
jets sont les plus importants et les plus urgents. Par son lorsque le nombre et la complexité des règles
ailleurs, l'avis de la section de législation, souvent, juridiques augmentent. Le Conseil d'Etat est de
n'est plus sollicité parce qu'il pourrait contribuer à mieux en mieux et de plus en plus connu des justi-
améliorer les textes en vue d'une meilleure appli- ciables et son terrain d'action s'élargit toujours da-
cation dans l'intérêt du citoyen, mais simplement vantage. Au fil des ans, il s'est créé un important
parce que la loi prévoit qu'il doit être demandé. D'où arriéré, dû aussi en partie à certains événements et
l'accroissement du nombre d'avis demandés dans les décisions malencontreux. C'est également la raison
trois jours: au cours de l'année judiciaire 1992- pour laquelle le Conseil a été élargi. On pouvait es-
1993, ils représentaient 33% des affaires, en 1991- pérer résorber graduellement cet arriéré, mais en-
1992, 29%. Le déroulement normal des affaires or- suite vinrent tout d'abord le référé en matière d'étran-
dinaires s'en trouve perturbé, la qualité et l'exhaus- gers, puis la compétence de suspension générale.
tivité des avis menacées. Certes, il y a des cas d'ur- Non seulement par son effectivité immédiate mais
gence véritable, mais ne faut-il pas plutôt appliquer aussi par les perspectives d'une solution rapide dans
ici l'adage célèbre: "Il n'y a pas d'urgence, il n'y a le litige au fond en cas de suspension, la compé-
que des gens en retard"? Quoi qu'il en soit, les abus tence générale de suspension a conduit à un net
augmentent quotidiennement. Les exemples sont lé- accroissement du nombre des affaires en général,
gion. ]'en citerai néanmoins quelques-uns: un mi- et plus d'un tiers des affaires concernaient des de-
nistre demande l'avis dans les trois jours et prend mandes de suspension. C'est le cas, notamment, dans
l'arrêté en question plusieurs années après; solli- les affaires concernant des nominations ou des pro-
citer un avis dans les trois jours sur un nouveau sta- motions, des mesures disciplinaires, mais surtout
tut de fonctionnaires n'augure rien d'autre que des dans les affaires d'aménagement du territoire et d'en-
recours en annulation. Ne pas demander d'avis sur vironnement qui impliquent des intérêts patrimo-
des textes tels que le Vlarem (Vlaams reglement be- niaux et sociaux extrêmement importants. En dépit
treffende de milieuvergunning = Règlement fla- de toutes les mesures qui ont été prises à ce jour,
mand relatif à l'autorisation écologique), c'est s'at- la situation de la VIIe chambre, chargée de ce type
tirer par la suite les foudres du juge d'annulation. d'affaires, est telle que, sauf modifications fonda-
Réagir contre ces dérives est bien sûr malaisé. Ma- mentales, elle ne pourra problement plus traiter au
nifestement, notre formule générale de sauvegarde fond les affaires dans lesquelles la suspension a été
ne fait plus impression, pas plus que les réactions ordonnée, voire terminer les affaires ordinaires ou
distinctes et ponctuelles, quoique sévères, de notre résorber l'arriéré.
Premier Président. Peut-être faudrait-il passer à l'éta-
pe suivante: dans les cas d'abus manifeste ou lors- 1
Du 1er septembre 1992 au 31 août 1993, 5.359 affaires in-
que le caractère déraisonnable de la demande ap- troduites, dont 3.227 recours de référé administratif, 921N et
paraît clairement, cet aspect, en plus de la formule 2306 F.

197
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Je souhaiterais, à présent, consacrer quelques ré- du Conseil, que le requérant et la partie adverse
flexions à ces changements fondamentaux qui de- doivent non seulement préciser la caractère sé-
vront, selon moi, intervenir dans la jurisprudence rieux des moyens invoqués, mais aussi en démon-
en matière de référé. Au cours d'une séance d'ins- trer le sérieux en droit et en fait. Les parties doi-
tallation d'auditeurs, j'ai fait appel à une collabo- vent faire la démonstration de l'applicabilité des
ration effective de l'auditorat dans l'instruction préa- textes de loi et de leurs interprétations à l'acte
lable des demandes de suspension : grâce, notam- attaqué: les éléments qui sont produits et étayés
ment, à la contribution du nouvel auditeur général, sont livrés à l'appréciation du Conseil. Ce n'est
cet appel, en général, a eu des retombées "favora- donc pas le Conseil lui-même qui doit procéder
bles". à l'instruction, aux recherches en droit et en fait
]'estime qu'il faut marquer un pas de plus. Il faut pour le compte des parties. Le bien-fondé doit
avant tout avoir à l'esprit que la procédure en sus- en effet apparaître d'emblée, de manière claire
pension est vidée en référé. Le terme a une signifi- et précise des éléments produits par les parties.
cation particulière: il s'agit non seulement de sta- Ceci est confirmé par le bref délai imparti au Con-
tuer à bref délai, mais encore selon une procédure seil d'Etat pour statuer;
simplifiée et, bien entendu, par une décision brève. 4. Dans cette optique, l'appréciation du caractère sé-
Pour le juge ordinaire, qui, il faut le noter, siège rieux des moyens, compte tenu notamment de la
seul, le référé est souvent lié au caractère urgent procédure en référé et du caractère exceptionnel
des mesures à prendre, ce qui implique une appré- de la décision de suspension, se résume à une
ciation en fait. appréciation en droit basée sur un droit appa-
A première vue, il semble en aller autrement pour rent ou la violation apparente de celui-ci, et cons-
le Conseil d'Etat: selon l'article 17, § 2, la suspen- titue une appréciation raisonnable et en fait ; par
sion peut être ordonnée si des moyens sérieux sus- conséquent, une désision souveraine et brève doit
ceptibles de justifier l'annulation sont invoqués et suffire: l'examen des moyens de la requête, de la
lorsque l'exécution immédiate risque de causer un note d'observations et du dossier doit convain-
préjudice grave. La seconde condition ne semble pas cre le Conseil d'Etat en raison et prima facie de
poser de difficultés particulières: en règle générale, ce que la suspension immédiate s'impose. S'il y a
elle s'analyse en une appréciation en fait. quelque doute, il faut écarter la mesure excep-
Les considérations fondamentales qui suivent, mon- tionnelle qu'est la suspension;
trent que, comme pour le juge ordinaire, il faudra
5. Un élément de procédure qui plaide dans le même
s'orienter dans le même sens en ce qui concerne la
sens est à prendre en considération: selon l'ar-
première condition, les moyens sérieux.
ticle 17, § 3, la demande de suspension est intro-
duite par un acte distinct de la requête en annu-
1. Dès lors que la suspension constitue, à l'égard
lation. A bon droit, la jurisprudence en a inféré
du caractère exécutoire de principe des déci-
l'impossibilité de se référer simplement aux moyens
sions de l'autorité, une procédure d'exception qui
développés dans la requête au fond. Cet élément
se déroule dans un laps de temps assez limité et
indique qu'il y a, à côté des moyens sérieux,
aboutit à une décision importante, la suspen-
d'autres moyens qui peuvent être invoqués au
sion, elle, doit être appréciée et ordonnée de ma-
fond, et montre qu'il s'agit de procédures dins-
nière exceptionnelle, donc restrictive ;
2. A juste titre, la jurisprudence considère que sont tinctes.
sérieux, "les moyens qui, à première vue et eu
égard aux circonstances de la cause, sont suscep- Il ne se conçoit pas, selon moi, que le Conseil
tibles d'être recevables et fondés et de nature à doive, dans une demande de suspension, examiner
conduire, par conséquent, à l'annulation de l'ac- trois, quatre, huit, dix, dix-sept moyens sérieux. Ré-
te attaqué". Cette définition n'emporte toutefois pétons-le, un moyen fondé, un moyen dont le bien-
pas que l'examen du caractère sérieux doive être fondé sera reconnu après un examen long et minu-
tel qu'il se transformerait, en fait, en un examen tieux, n'est pas pour autant d'emblée un moyen sé-
au fond ou encore, que tout moyen dont le bien- rieux au sens de l'article 17, § 2. La simple consta-
fondé est reconnu par la suite, devienne automa- tation souveraine et raisonnable que le moyen n'est
tiquement un moyen sérieux ; pas sérieux prima facie, suffit dès lors pour le reje-
3. Il résulte du principe de base du référé et de la ter dans le cadre de la demande de suspension com-
définition de la sphère de compétence spécifique me manquant de sérieux.

198
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

JURISPRUDENCE COMMENTÉE
A PROPOS D'UNE CIRCULAIRE RELATIVE AU TRAITEMENT DE
PATIENTS TOXICOMANES.
DE L'INCOMPÉTENCE DU CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES
MÉDECINS EN LA MATIÈRE.
par
Béatrice HAUBERT
Auditeur au Conseil d'Etat

ARRET DU CONSEIL D'ETAT 1. Par son arrêt Picard, n° 41.825 du 29 janvier 1993,
le Conseil d'Etat a annulé, pour incompétence de l'auteur
n° 43.258 (III), 9 juin 1993 de l'acte, la circulaire n° 2/1990 du conseil du Brabant
MM. Fincoeur, Hanotiau (R.) et Leroy d'expression française de l'Ordre des médecins relative à
Aud.: Mme Haubert (avis conf.) la prise en charge de patients toixicomanes, «sauf en tant
e.c.: PICARD & REISINGER c/ CONSEIL DU BRABANT (F) qu'elle abroge implicitement la circulaire n° 3/1987 rela-
DE L'ORDRE DES MÉDECINS & ORDRE NATIONAL DES tive à la prise en charge des patients toxicomanes».
MÉDECINS
2. A la suite de cet arrêt, Monsieur R. Screvens, prési-
Acte administratif - Règlement. dent de l'Ordre national des médecins, a adressé aux mé-
decins inscrits une lettre datée du 24 février 1993, qui
L '«avis» rédigé sur un mode impératif, en énonçant des constitue le premier acte attaqué.
obligations, des interdictions et des restrictions, révèle
l'intention de son auteur de le rendre obligatoire. Il cons- 3. Le docteur J. Marin, président du conseil du Bra-
titue un règlement. bant d'expression française de l'Ordre des médecins, a
ensuite adressé aux médecins inscrits une lettre datée du
Ordre national des médecins - Pouvoir réglemen- 26 février 1993, qui constitue le deuxième acte attaqué.
taire - Limites.
4. Ces deux lettres ont porté à la conndaissance des
Le Conseil national de !'Ordre des médecins n'est pas médecins inscrits, et donc notamment des requérants,
compétent pour exercer un pouvoir réglementaire en de- «l'avis» émis le 17 octobre 1992 par le conseil national de
hors de toute approbation par le Roi. l'Ordre des médecins, complétant un précédent «avis» du
16 janvier 1988, et intitulé «Dépendances vis-à-vis des dro-
Vu la demande introduite le 26 avril 1993 par Eric PI- gues dures : principes déontologiques». Cet «avis», quali-
CARD et Marc REISINGER, qui tend à la suspension de fié de «circulaire» par les requérants, constitue le troisiè-
l'exécution de: me acte attaqué.
- «la lettre du 26 février 1993 du docteur]. MARIN, pré-
sident du Conseil du Brabant de l'Ordre des médecins, Considérant que, selon l'article 17, § 2, alinéa 1er, des
aux médecins inscrits au Conseil du Brabant d'expres- lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, «la suspension de
sion française ; l'exécution ne peut être ordonnée que si des moyens sé-
-la lettre du 24 février 1993 de Monsieur R. SCREVENS, rieux susceptibles de justifier l'annulation de l'acte ou du
président du Conseil national de l'Ordre des méde- règlement attaqué sont invoqués et à condition que l'exé-
cins; cution immédiate de l'acte ou du règlement risque de cau-
- la circulaire du 17 octobre 1992 du Conseil national de ser un préjudice grave difficilement réparable»;
l'Ordre des médecins (dépendance vis-à-vis des dro- Considérant que les parties adverses excipent de l'irre-
gues: principes déontologiques), annexée à la lettre du cevabilité de la demande de suspension en ce qu'elle con-
26 février 1993 du docteur J. MARIN»; cerne les deux premiers actes attaqués ;
Vu la requête introduite le 26 avril 1993 par les mê- Considérant que la lettre du 26 février 1993 du prési-
mes requérants qui demandent l'annulation des actes pré- dent du conseil du Brabant d'expression française de l'Or-
cités; dre des médecins et celle du 24 février 1993 du prési-
( ... ) dent du conseil national de l'Ordre des médecins sont de
Entendu Mme l'auditeur HAUBERT en son avis confor- simples actes de transmission de l'«avis» qui constitue le
me; troisième acte attaqué; que, par eux-mêmes, les deux pre-
( ... ) miers actes attaqués ne modifient pas l'ordonnancement
Considérant que les faits de la cause se présentent com- juridique; qu'à leur égard, la demande de suspension est
me suit: irrecevable ;

199
ADMINISTRATION PUBLIQUE

Considérant que les parties adverses contestent en outre Les médecins gardent la liberté d'adopter d'autres con-
la recevabilité de la demande de suspension quant au troi- duites thérapeutiques. C'est d'ailleurs le cas de nom-
sième acte attaqué, l'«avis» du 17 octobre 1992 du con- breux médecins, travaillant isolément ou avec des cen-
seil national de l'Ordre des médecins; qu'elles exposent tres de traitement. Plusieurs centres de traitement ten-
ce qui suit: tent en permanence des thérapeutiques à titre expéri-
mental, en dialogue avec les autorités ordinales. Ce qui
«Le Conseil national a fait usage de la compétence qui est certain, c'est que les «principes déontologiques» con-
lui est accordée par l'article 15, § 2, 2°, de l'arrêté royal tenus dans les avis du Conseil national sont le résultat de
n° 79 du 10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des méde- discussions au sein de celui-ci, discussions qui tiennent
cins. compte des expériences professionnelles des médecins et
En vertu de cette disposition, le Conseil national a pour des études disponibles quant à l'état de la technique et
tâche «de donner d'initiative ou à la demande de l'auto- des divers autres aspects de la toxicomanie. Ces princi-
rité publique, d'organismes publics ou d'organisations pro- pes sont ce que le Conseil national estime, compte tenu
fessionnelles de médecins, des avis motivés sur des ques- de ces éléments, comme étant la meilleure conduite thé-
tions d'ordre général, sur des problèmes de principes ou rapeutique-type. De la sorte, le médecin qui s'en écarte,
sur des règles de déontologie médicale; d'approuver les sera, le cas échéant, amené à expliquer les raisons pour
avis des Conseils provinciaux conformément à l'article 6, lesquelles il préfère une autre conduite thérapeutique. Le
30,,_ Conseil national a évidemment conscience que le phéno-
( ... ) mène est trop complexe pour ne pas rester ouvert. Cette
L'avis du Conseil national du 17 octobre 1992 s'appa- ouverture doit toutefois être partagée. Il ne peut pas y
rente ( ... ) très clairement à ce que le Conseil national es- avoir d'opinion tranchée par exemple quant au rôle de la
time constituer un «devoir-être», c'est-à-dire à une maniè- méthadone, qui fait l'objet de flux et reflux d'opinions
re pour le médecin qui traite de cas de toxicomanie, de dans les pays principalement concernés, au gré des étu-
se conformer à une approche déontologique de ces cas, des sociologiques, médicales, économiques (notamment
compte tenu de la complexité de ceux-ci et de la néces- sur l'influence de l'utilisation de la méthadone sur le mar-
sité de prendre en considération tous les aspects qui peu- ché de l'héroïne) publiées.
vent déterminer la toxicomanie : aspects psychologiques, ( ... )
sociaux, pathologiques, etc ... Pour toutes les raisons qui précèdent, les parties dé-
fenderesses estiment que l'avis motivé du 17 octobre 1992
Ce «devoir-être» doit être pris au sens d'impératif mo-
ne constitue pas un acte annulable par le Conseil d'Etat,
ral, et non au sens d'un impératif juridique sanctionna-
de sorte que la demande de suspension est irrecevable»;
ble.
L'avis ne se présente pas comme un ensemble de rè- Considérant que la recevabilité de la demande en ce
gles dont la simple méconnaissance conduirait automati- qui concerne le troisième acte attaqué est liée au fond,
quement à des sanctions disciplinaires ; il ne fait aucune en particulier au premier moyen ;
allusion à la mise en oeuvre de contrôles de la part des Considérant que les requérants invoquent un premier
autorités ordinales; il n'interdit pas d'autres approches, moyen pris de l'excès de pouvoir et de la violation des
même s'il va de soi que, en cas de dommage qui serait articles 6 et 15 de l'arrêté royal n° 79 du 10 novembre
causé par une autre manière thérapeutique, l'autorité dis- 1967; qu'ils soutiennent, en une première branche, que
ciplinaire examinera dans quelle mesure le choix fait par la «directive» adoptée par le conseil national de l'Ordre
le médecin dans tel cas particulier, s'écartant de la ligne des médecins le 17 octobre 1992 apparaît non comme
de conduite décrite dans l'avis, présente un lien de cau- un avis mais comme un texte obligatoire, alors que ledit
salité avec ce dommage, c'est-à-dire dans quelle mesure conseil n'a pas compétence pour adopter un texte à ca-
le fait même de s'être écarté de la ligne de conduite dé- ractère réglementaire; qu'ils ajoutent, en une seconde
crite dans l'avis peut avoir été la cause d'un dommage. branche, que la disposition critiquée traite de la théra-
Or, il est de bon sens que dans une matière aussi com- peutique, ce qui sort des compétences dudit conseil ;
plexe que le traitement de la toxicomanie, l'Ordre natio-
Considérant que les parties adverses répondent com-
nal estime devoir guider les médecins en donnant à ceux-
me suit:
ci, et particulièrement aux moins expérimentés et aux mé-
decins isolés, des indications quant au comportement qu'il
«Les parties défenderesses ne reviendront pas sur la na-
estime le meilleur pour traiter ce genre de cas.
ture juridique des lettres des 24 et 26 février 1993 de
( ...) même que sur l'avis donné le 17 octobre 1992.
Il faut relever que l'acte attaqué du 17 octobre 1992 Si l'avis du 17 octobre 1992 en est véritablement un,
ne fait en réalité qu'énoncer des »principes déontologi- le recours est irrecevable et le premier moyen ne sera
ques». pas examiné quant à la question de savoir si, en émettant
( ... ) cet avis, le Conseil national est sorti de ses compétences.
En réalité, l'avis du 17 octobre 1992 ne prescrit aucun Si le Conseil d'Etat a, en revanche, estimé que le Con-
traitement. Il indique une conduite thérapeutique à l'égard seil national a émis un règlement, c'est l'article 15, § 1er,
d'une situation qui, dans l'immense majorité des cas, n'a de l'arrêté royal n° 79 qui doit en fournir le fondement
pas de cause physique ou médicale, mais est le produit législatif. Dans ce cas, les «principes déontologiques» qui
d'un ensemble de causes psychologiques, sociales, com- figureraient dans l'avis du 17 octobre vaudraient à titre
portementales, etc. de règles déontologiques au sens où «le Conseil national

200
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

élabore les principes généraux et les règles relatifs à la cine préventive, ainsi qu'aux rapports individuels entre le
moralité, l'honneur, la discrétion, la probité, la dignité et médecin d'une part, les malades, les confrères, les prati-
le dévouement indispensable à l'exercice de la profes- ciens de l'art dentaire, les pharmaciens et les titulaires
sion, qui constitue le code de déontologie médicale». des professions paramédicales d'autre part.
Le Roi n'ayant pas donné force obligatoire à ces «prin- Il énonce les principes sur base desquels sont déter-
cipes déontologiques», les principes contenus dans les «rè- minées les obligations sociales du médecin.
gles» (c'est-à-dire considérées comme telles après exa- ( ... )
men par le Conseil d'Etat de la nature juridique de l'in- § 2. Le Conseil national a ( ... ) pour tâche:
tervention du Conseil national du 17 octobre 1992) ne ( ... )
vaudraient qu'à titre de règles déontologiques et non pas 2° de donner d'initiative ou à la demande de l'auto-
de règlements ayant force obligatoire. rité publique ( ...), des avis motivés sur des questions d'or-
La question est alors de savoir dans quelle mesure les dre général, sur des problèmes de principe ou sur des
«principes déontologiques» contestés font effectivement règles de déontologie médicale ;
partie de la déontologie médicale ou, en d'autres mots, ( ... )»;
si, en les adoptant, le Conseil national a respecté la no-
tion de déontologie. Considérant que les parties adverses soutiennent, à ti-
( ... ) tre principal, que le troisième acte attaqué trouve son fon-
Les parties défenderesses renvoient également à cer- dement dans l'article 15, § 2, 2°, de l'arrêté royal n° 79
tains développements qu'elles ont faits à l'occasion de la du 10 novembre 1967;
recevabilité de la présente demande de suspension. Il res- Considérant que le troisième acte attaqué est rédigé
sort de la nature même de la toxicomanie et des exigen- comme suit:
ces qui en découlent en termes de pratiques thérapeu- «Ordre des Médecins
tiques, que les principes qui, selon le Conseil national, Conseil national
devraient guider toute thérapie, répondent bien à la pré-
occupation de savoir quels doivent être les «devoirs que Dépendances vis-à-vis des drogues dures: principes
crée, pour un individu, l'exercice d'une certaine profes- déontologiques
sion» ( ... ). Par «devoirs», il faut entendre la manière dont
le praticien se comporte pour s'assurer que les conseils Le traitement tant ambulatoire qu'en milieu institution-
qu'il donne, les actes qu'il pose, soient orientés vers l'ef- nel de patients toxicomanes à l'aide de produits de subs-
ficacité et lui permettent d'éviter que sa profession ne soit titution doit avoir pour but la suppression de l'assuétude
dévoyée de son but (voy. aussi les articles 34 à 3 7 du vis-à-vis des «drogues dures». Toute prise en charge d'un
code de déontologie médicale). Or, en l'occurrence, quel- patient toxicomane avec un traitement comprenant des
le que soit l'opinion que l'on ait de l'efficacité de telle drogues de substitution doit être précédée d'une phase
conduite thérapeutique déterminée, ou de l'utilisation de d'évaluation par une équipe pluridisciplinaire spécialisée
tel traitement ou médicament - et l'on sait que les opi- dont le rôle sera de vérifier la réalité et la gravité de l'as-
nions, particulièrement en matière de toxicomanie, diver- suétude et de proposer au patient le choix entre les dif-
gent selon les pays, selon les praticiens, et même, et sur- férentes approches thérapeutiques appropriées à son cas
tout, selon les époques - l'on ne peut en tout cas nier particulier. L'équipe d'évaluation transmettra au médecin
que, ratione materiae, les principes contenus dans l'avis traitant toutes les données anamnestiques nécessaires. Cet-
du Conseil national du 17 octobre 1992 correspondent à te équipe sera de préférence différente de celle qui pren-
la notion de déontologie, et, partant, rentrent bien dans dra le traitement en charge.
ce qui est prévu par l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal n ° Tout médecin qui entreprend un traitement de la toxi-
79 du 10 novembre 1967»; comanie par des drogues de substitution doit avoir la com-
pétence et l'expérience requises en ce domaine. En vue
Considérant que l'article 15 de l'arrêté royal n° 79 du d'assumer l'ensemble du problème psychosocial du pa-
10 novembre 1967 relatif à l'Ordre des médecins dispose tient, le médecin isolé qui prendra en charge ce type de
comme suit: thérapeutique restera en contact étroit avec une équipe
pluridisciplinaire comportant notamment psychiatre, psy-
«§ 1er_ Le Conseil national élabore les principes géné- chologue et assistant social.
raux et les règles relatifs à la moralité, l'honneur, la dis- Dans le cadre de cette prise en charge, qui ne com-
crétion, la probité, la dignité et le dévouement indispen- portera qu'un nombre restreint de toxicomanes, le mé-
sables à l'exercice de la profession, qui constituent le code decin s'assurer.a de l'identité du patient et veillera à dis-
de déontologie médicale. poser, dès le départ, d'un dossier soigneusement tenu à
Le Roi peut, par arrêté délibéré en Conseil des Minis- jour. Il prendra les précautions nécessaires au contrôle
tres, donner force obligatoire au code de déontologie mé- adéquat de la prescription, de la délivrance et de la con-
dicale et aux adaptations qui seraient élaborées par le Con- sommation exclusive du produit de substitution. Dans ce
seil national. but, des contrôles seront pratiqués régulièrement et de
Le code comprend notamment des règles relatives à la manière impromptue.
continuité des soins en ce compris l'organisation de ser- Le patient souscrira de plein gré au plan de traitement
vices de garde, au secret professionnel, à la transmission prévoyant son sevrage dans un délai raisonnable. L'éva-
de documents ou d'informations médicales entre confrè- luation du suivi sera faite, non seulement au niveau de
res, en particulier dans le cadre de l'exercice de la méde- l'équipe pluridisciplinaire, mais également pour l'évalua-

201
ADMINISTRATION PUBLIQUE

tion à plus longue échéance, par une instance appro- violation de l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal n° 79 pré-
priée désignée à cet effet*, laquelle pourra mettre fin à la cite;
thérapie lorsqu'il est constaté l'absence de résultat après Considérant que le premier moyen est sérieux;
un temps suffisamment probant. La rupture du contrat Considérant que l'exception d'irrecevabilité de la de-
entraînera l'interruption de la thérapeutique par le mé- mande de suspension en son troisième objet ne peut être
decin. retenue;
L'administration des produits de substitution ne peut Considérant que les requérants exposent comme suit
se faire que par voie orale sous une forme non manipu- le préjudice grave difficilement réparable que risque de
lable par le patient, aux doses prescrites par le médecin, leur causer l'exécution immédiate du troisième acte atta-
dans une pharmacie ou un centre habilité choisi en ac- qué:
cord avec le patient.
La gestion des états de crise relève exclusivement de «Les concluants sont toxicothérapeutes.
centres médicaux spécialisés habilités à cette fin. Ils ont en traitement, actuellement, nombre de toxico-
17 octobre 1992. manes, notamment, à l'aide de traitement de substitution
* En principe par la commission médicale provinciale et/ (méthadone, temjésie) ces traitements sont entrepris dans
ou en accord avec l'Ordre des médecins»; le cadre de la liberté thérapeutique dont les requérants
sont, a priori, seuls juges, sauf réserve du contrôle a pos-
teriori de l'abus de libertés thérapeutiques par les auto-
Considérant que l' «avis» précité est rédigé sur le mode
rités judiciaires et ordinales.
impératif, en énonçant des obligations, des interdictions
L'application des actes attaqués les conduira à devoir
et des restrictions; qu'il en ressort que le conseil natio-
dénoncer leurs patients ou à tout le moins à devoir for-
nal de l'Ordre des médecins a l'intention de rendre ces
cer leurs patients à se dénoncer à des personnes ou insti-
lignes directrices obligatoires ;
tutions ne garantissant pas le secret professionnel.
Considérant au surplus que, énumérant une série de Cette obligation risque de conduire certains patients à
règles, l'acte du 17 octobre 1992 ne contient aucune mo- arrêter leur traitement.
tivation de celles-ci alors que, à le supposer être un «avis», Faut-il rappeler que la détention et l'usage en groupe
il aurait dû être motivé conformément à l'article 15, § 2, de stupéfiants, est une infraction pénale lourdement con-
2°, précité; damnée?
Considérant que l' «avis» du 17 octobre 1992 est en réa- Le risque est sérieux de voir de nombreux patients ar-
lité un règlement; qu'il n'a pas été pris sur la base de rêter leur traitement.
l'article 15, § 2, 2 °, de l'arrêté royal n ° 79; Un tel risque causerait préjudice, non seulement maté-
Considérant que les parties adverses soutiennent, à ti- riel aux requérants, mais aussi, risque de restreindre leur
tre subsidiaire, que s'il faut interpréter l'acte du 17 octo- clientèle.
bre 1992 comme un règlement, il trouve son fondement Le traitement des toxicomanes est une thérapeutique
dans l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal n° 79, et qu'à empirique et qui évolue continuellement.
défaut d'approbation par le Roi, il s'agit de règles déon- Elle requiert, peut-être plus encore que pour d'autres
tologiques et non de règlements ayant force obligatoire ; disciplines médicales, une mise à jour continuelle.
Considérant que l'article 15, § 1er, de l'arrêté royal n° L'obligation pour les requérants de ne se consacrer que
79 donne compétence au conseil national de l'Ordre des de manière restreinte au traitement des toxicomanes par
médecins pour élaborer «les principes généraux et les rè- voie de médicament de substitution les conduira ipso facto
gles ( ... ) qui constituent le code de déontologie médica- à devoir pratiquer d'autres disciplines médicales et à dé-
le», ce code ne recevant force obligatoire que par un ar- laisser dès lors la discipline dans laquelle ils se font une
rêté royal délibéré en Conseil des ministres ; spécialité.
Considérant que l'intention du conseil national, telle Le risque existe aussi de voir le patient, en cas de trans-
qu'elle s'exprime dans l'acte du 17 octobre 1992, est de fert de son dossier à l'équipe pluridisciplinaire ou l'ins-
rendre cet acte obligatoire, indépendamment de toute ap- tance appropriée dont question dans les actes attaqués,
probation par le Roi; que cette volonté est d'ailleurs con- se retourner contre les requérants pour violation du se-
firmée par le président du conseil national dans sa lettre cret professionnel»;
du 24 février 1993 et par le président du conseil du Bra-
bant de l'Ordre des médecins dans sa lettre du 26 février Considérant que, dans leur note d'observations, les par-
1993 lorsque, après avoir rappelé que l'arrêt n° 41.825 ties adverses n'ont en rien contesté le préjudice ainsi dé-
du 29 janvier 1993 a annulé une directive du conseil pro- crit par les requérants ;
vincial de l'Ordre des médecins du Brabant pour incom- Considérant que si le préjudice pécuniaire est en prin-
pétence de celui-ci, ils mentionnent que seul le conseil cipe réparable, les préjudices moral, professionnel et scien-
national a un pouvoir réglementaire et peut émettre un tifique des requérants qui se sont spécialisés dans le trai-
avis motivé et que, dès lors, l'«avis» du 17 octobre 1992 tement des toxicomanes et le préjudice de ces derniers
«a été pris par l'autorité ordinale compétente et ( ... ) res- qui devraient interrompre un traitement ou renoncer à
te d'application dans son intégralité» (lettre du 24 février un traitement qui leur serait adéquat apparaissent com-
1993) et que «les circulaires du Conseil national restent me graves et difficilement réparables ;
de stricte application et (qu')il appartient aux conseils pro- Considérant que les conditions prévues par l'article 17,
vinciaux de les faire respecter» (lettre du 26 février 1993); § 2, des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat sont réu-
que, dès lors, l' «avis» du 17 octobre 1992 a été pris en nies;

202
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

Considérant que l'article 17, § 4, des lois coordonnées En effet, si l'on peut relativement aisément écar-
précitées dispose comme suit : ter une éventuelle objection d'irrecevabilité ratio-
«( ... ) Si la suspension a été ordonnée, il est statué sur ne temporis vu l'absence de publicité donnée à l'ac-
la requête en annulation dans les six mois du prononcé te querellé avant sa communication aux intéressés
de l'arrêt»; par les lettres susmentionnées 2 , on doit s'interro-
qu'un délai aussi bref ne saurait s'accommoder des dé-
ger plus avant sur le fondement juridique et par-
lais ordinaires de la procédure; qu'il y a lieu de les ré-
duire de la manière fixée au dispositif ci-après,
tant, la nature de l'«avis» ainsi contesté. S'agit-il en
d'autres termes d'un simple avis ou d'une décision
Décide: à portée obligatoire ?
( ... )
Article 1er
Est suspendue l'exécution de l'«avis» du 17 octobre 1992 Examen succinct
du conseil national de l'Ordre des médecins, intitulé «Dé-
pendances vis-à-vis des drogues dures : principes déonto- a. Il convient tout d'abord de s'interroger sur le
logiques». fondement légal du troisième acte attaqué.
La demande est rejetée pour le surplus (*). Soit, comme le soutiennent les parties adverses à
( ... )
titre principal, il trouve son fondement dans l'arti-
cle 15, § 2, 2°, de l'arrêté royal n° 79 du 10 novem-
EXTRAITS DU RAPPORT bre 1967 3, et dans cette hypothèse, le présent re-
cours devrait en principe être déclaré irrecevable,
( ... )
pour autant que l'auteur de l'acte attaqué soit resté
dans les limites de cette disposition légale 4 •
III. Recevabilité: Soit, comme l'imaginent les parties adverses à ti-
tre subsidiaire, il est analysé comme la mise en
1. La recevabilité du recours principal, qui con-
oeuvre de la compétence prévue par l'article 15, §
ditionne celle de la requête en suspension, ne fait
Ier, du même arrêté royal n° 79 5 .
pas de doute ratione personae.

2. Par contre, ratione materiae on peut contes- 2

Voir C.E. U.N. des mutualités socialistes et Clinique César
ter d'emblée, ainsi que ne manquent pas de le faire De Paepe, n° 1069 du 6 octobre 1951, Rj.D.A., 1952, p. 97 («le
les parties adverses, la recevabilité du recours en Code de déontologie médicale( ..) n'étant pas( ..) un acte, un
tant qu'il est dirigé contre les lettres qui consti- règlement qui doivent être publiés ou notifiés, il appartient à
la partie adverse de faire la preuve que les requérantes en ont
tuent les premier et deuxième actes attaqués. eu connaissance plus de soixante jours avant l'introduction de
Celles-ci ne paraissent en effet pas pouvoir être la requête»).
considérées prima f acie comme des actes suscep- Les parties adverses s'abstiennent d'ailleurs de soulever pa-
reille fin de non-recevoir.
tibles de recours, dans la mesure où il s'agit de sim- 3
Cette disposition prévoit :
ples actes indicatifs, destinés à faire connaître aux «Le Conseil national a (...) pour tâche: ( .. )
médecins inscrits le point-de-vue soit du conseil na- 2° de donner l'initiative ou à la demande de l'autorité publi-
que ( ... ), des avis motivés sur des questions d'ordre général, sur
tional, soit du conseil du Brabant d'expression fran- des problèmes de principe ou sur des règles de déontologie mé-
çaise de l'Ordre des médecins, quant à la portée de dicale; ( ... )»
4
l'arrêt Picard, n° 41.835 du 29 janvier 1993, pré- Voir C.E., Peers, n° 16.205 du 18 janvier 1974, ainsi que
cité, et à leur signaler l'existence d'«avis motivés» Wouters, n° 16.196 du 11 janvier 1974.
A noter que le Conseil d'Etat s'est attaché, dans ces arrêts, à
portant sur les «principes déontologiques dans le analyser les termes mêmes des «avis» attaqués, ainsi que leur con-
traitement de la dépendance vis-à-vis des drogues texte, soulignant notamment l'importance des mots «le Conseil
dures», donnés par le conseil national de l'Ordre national estime que... », «le Conseil national est d'avis ... », «le
Conseil national ne voit aucune objection ... ».
des médecins. Ces actes n'affectent aucunement l'or- 5
Cette disposition prévoit :
donnancement juridique 1 . «Le Conseil national élabore les principes généraux et les règles
relatifs à la moralité, l'honneur, la discrétion, la probité, la
dignité et le dévouement indispensables à l'exercice de la pro-
3. Quant au troisième acte attaqué, à savoir l'«avis» fession qui constituent le code de déontologie médicale.
du conseil national de l'Ordre des médecins du 17 Le Roi peut par arrêté délibéré en conseil des Ministres, donner
octobre 1992, la question est nettement plus déli- force obligatoire au code de déontologie médicale et aux adap-
tations qui seraient élaborées par le Conseil national.
cate. Le code comprend notamment des règles relatives à la continui-
té des soins en ce compris l'organisation de services de garde,
au secret professionnel, à la transmission de documents ou
d'infonnations médicales entre confrères, en particulier dans
* En séance du 21 août 1993, le Conseil national de l'ordre le cadre de l'exercice de la médecine préventive ainsi qu'aux
des médecins a retiré l'acte ainsi suspendu. rapports individuels entre le médecin d'une part les malades,
1
Voir J. SALMON, Conseil d'Etat, Bruxelles, Bruylant, 1987, p. les confrères, les praticiens de l'art dentaire, les phannaciens
110, et références citées. et les titulaires des professions paramédicales d'autre part.

203
ADMINISTRATION PUBLIQUE

b. Pour accréditer la thèse selon laquelle l' «avis» titue une circulaire d'apparence réglementaire 6 . C.
du conseil national du 17 octobre 1992 appartien- Louveaux 7 ne dit rien d'autre lorsqu'il énonce que
drait à la première catégorie, les parties adverses sou- «les avis émis par le Conseil national ne consti-
lignent, ainsi qu'on l'a mentionné ci-dessus, que ce- tuent pas des décisions ayant un caractère obliga-
lui-ci s'apparente à un «devoir-être» au sens d'un toire et ne sont dès lors pas susceptibles d'être an-
impératif moral et non au sens d'un impératif juri- nulées par le Conseil d'Etat», tout en soulignant
dique sanctionnable. qu'«il en serait autrement si le Conseil national( ..)
Comme le soutiennent les requérants, il paraît ce- excédait ses pouvoirs.».
pendant difficilement contestable que l'instruction On peut donc provisoirement conclure que le troi-
ici querellée se donne pour objectif de tracer des . sième acte attaqué se fonde bien sur l'article 15, §
lignes de conduite à suivre par les médecins ins- 2, 2°, de l'arrêté royal n° 79 précité, en ce qu'il
crits quant à la prise en charge de patients toxico- constitue un avis motivé du conseil national de l'Or-
manes. Quoi qu'en disent les parties adverses dans dre des médecins sur des règles de déontologie mé-
leur note d'observations, l'intention de rendre ces dicale, mais qu'ayant une apparence réglementaire,
lignes directrices obligagtoires paraît claire dans le il paraît susceptible de faire grief. La question de
chef du conseil national de l'Ordre, ainsi que le ré- savoir si le conseil national a effectivement le pou-
vèlent les termes, les modes grammaticaux employés voir de lier de la sorte les destinataires de la règle
et le ton utilisé: apparaît comme liée au fond et sera examinée ci-
«Le traitement ( . .) doit avoir pour but la sup- après sous le premier moyen, en manière telle qu'il
pression de l'assuétude vis-à-vis des 'drogues du- ne se conçoit pas qu'elle fasse en elle-même obsta-
res'. Toute prise en charge d'un patient toxicoma- cle à la recevabilité du recours 8 .
ne avec un traitement comprenant des drogues de
substitution doit être précédé d'une phase d'éva- c. Si toutefois, l'on était tenté de suivre la thèse
luation par une équipe pluridisciplinaire( . .). Tout subsidiaire de la partie adverse, selon laquelle le troi-
médecin qui entreprend un traitement de la toxi- sième acte attaqué aurait pour fondement l'article
comanie par des drogues de substitution doit avoir 15, § 1er, de l'arrêté royal n° 79 précité, l'on n'abou-
la compétence et l'expérience requise en ce domai- tirait pas nécessairement à une conclusion différen-
ne ( ..) le médecin isolé ( ..) restera en contact étroit te.
avec une équipe pluridisciplinaire ( ..). A cet égard, une brève démonstration s'impose
Dans le cadre de cette prise en charge, qui ne cependant. Elle comporte nécessairement un bref
comportera qu'un nombre restreint de toxicoma- rappel historique, ainsi que la synthèse de la doc-
nes, le médecin s'assurera de l'identité du patient trine et de la jurisprudence en ce qui concerne la
et veillera à disposer, dès le départ, d'un dossier valeur juridique du code de déontologie médicale.
soigneusement tenu à jour. Il prendra les précau- Tout d'abord, on rappellera la teneur de l'arrêt
tions nécessaires au contrôle adéquat de la pres- Union nationale des mutualités socialistes, n ° 1069
cription( . .). Dans ce but, des contrôles seront pra- du 6 octobre 1951, précité, qui a annulé le code de
tiqués régulièrement et de manière impromptue. déontologie médicale, élaboré par le conseil supé-
( . .) L'évaluation du suivi sera faite, non seule- rieur de l'Ordre sous l'empire de la loi du 25 juillet
ment au niveau de l'équipe pluridisciplinaire, mais
également pour l'évaluation à plus longue échéan-
ce, par une instance appropriée désignée à cet ef 6
Selon A. RAssoN-ROLIAND («Le pouvoir réglementaire des or-
Jet, laquelle pourra mettre fin à la thérapie ( ..). dres professionnelles en matière d'art de guérir», in Mélanges].
Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992, p. 1855 et s., spéc. p. 1865),
L'administration des produits de substitution ne «L'on ne peut à cet égard qu'approuver le juge qui s'attache
peut se faire que par voie orale sous une forme non à rechercher si la règle a été présentée comme contraignante
manipulable par le patient ( ..)». pour admettre le recours et examiner la validité de la règle.
( ..) Comme le relève M. Gambier, pour qu'un acte soit déci-
soire et partant annulable, il doit s'agir d'un acte 'volontaire'
Il semble donc qu'il s'agisse davantage de [Link]- accompli pour produire un effet juridique (Droit administratif,
crire ou d'autoriser des comportements sous cer- p. 235).»
Et le même auteur ajoute ensuite de manière encore plus per-
taines conditions rigoureusement précisées, que cutante:
d'énoncer, à titre d'avis ou de conseil moral, des «Il y a enfin le risque d'abus de droit que peut amener cette
règles générales sur une approche déontologique des pratique dès lors que les règles non intégrées dans le droit de
l'Etat sont présentées comme obligatoires. Et le phénomène n'est
problèmes de toxicomanie. Dans cette mesure, on pas rare, une survivance de conceptions corporatistes ayant par-
peut raisonnablement considérer que l'on est en pré- fois pour résultat de faire résulter de l'affiliation à /'Ordre une
sence d'une décision faisant grief, en ce qu'elle cons- obligation d'allégeance.»
7
In Ordres et Instituts professionnels, R.P.D.B., cplt t. VI, 1983,
n° 42.
8
Il énonce les principes sur base desquels sont déterminées les Voir pour un raisonnement similaire, l'arrêt Picard, n° 41.825
obligations sociales du médecin.» précité, A.P.T., 1993, p. 36 et s.

204
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

1938, cette loi n'attribuant pas au conseil supérieur obligatoires à l'égard des médecins 12 , par un arrê-
le pouvoir de rédiger un code de déontologie 9 . té royal délibéré en conseil des Ministres.
Suite à cet arrêt, l'arrêté royal n° 79 précité a don- Certains auteurs déplorent cependant cet état de
né expressément au conseil national la mission d'éla- fait, considérant que le contrôle de légalité est au
borer un code de déontologie médicale, tout en pré- contraire tout-à-fait nécessaire, notamment lorsque
voyant qu'il ne pourra être donné force obligatoire les règles déontologiques ainsi définies risquent d'en-
audit code que par un arrêté délibéré en Conseil trer en conflit avec des libertés constitutionnelles
des Ministres. Toutefois, aucune approbation roya- ou des droits reconnus 13, mais ils restent prudem-
le n'est venue jusqu'ores sanctionner le code de ment au stade des considérations «de lege feren-
déontologie médicale qui date de 1975. D'où vient da».
la question cruciale de la valeur juridique des rè- Est-il néanmoins déraisonnable d'avancer que dans
gles déontologiques ainsi éditées. Selon la jurispru- un Etat de droit, aucun acte unilatéral, émanant
dence de la Cour de cassation, les prescriptions d'un d'une autorité administrative et perçu comme obli-
code établit par le conseil national mais non encore gatoire par ses destinataires, tout en les exposant à
rendu obligatoire par le Roi, n'ont point force obli- des contrôles, voire à des sanctions, ne peut être
gatoire mais ont uniquement la valeur d'un fil con- soustrait au contrôle de légalité. C'est dans cette voie
ducteur; les médecins et les autorités de contrôle que C. Louveaux semble d'ailleurs s'engager lors-
(conseils provinciaux et conseils d'appel en matière qu'il considère qu' «en attendant l'approbation gou-
disciplinaire) sont en principe tenus de respecter vernementale, le code n'est pourtant pas dépourvu
ces règles déontologiques, tout en conservant la fa- de toute valeur. Ces dispositions constituent un avis
culté d'y déroger pour des raisons particulières pro- du conseil national auquel le conseil provincial ou
pres à une situation concrète 10 • d'appel peut se référer (. ..). C'est à tort que l'on
Selon la plupart des auteurs n, le code de déon- qualifierait le code d'avant-projet. Celui-ci, ayant
tologie élaboré par le conseil national de l'Ordre été voté par le conseil national aux majorités re-
des médecins est dénué d'effet juridique, tant que quises, est un acte définitif. Le fait que ces dispo-
force obligatoire ne lui a pas été conférée par un sitions n'ont pas encore été rendues obligatoires ne
arrêté royal délibéré en conseil des Ministres. L'ar- les rend pas sans existence légale» 14.
rêté royal n ° 79 aurait de la sorte créé un «vide ju- On peut donc en inférer que même si l'on ana-
ridique», les règles déontologiques élaborées par le lyse le troisième acte attaqué comme ayant pour fon-
conseil national n'étant pas susceptibles d'un con- dement légal l'article 15, § 1er, de l'arrêt" royal n °
trôle de légalité, tant qu'elles ne sont pas rendues 79 précité, on doit arriver à la même conclusion :
en l'absence d'un arrêté royal d'approbation, cet acte
a la valeur d'un avis motivé, à l'instar des avis don-
né sur la base de l'article 15, § 2 du même arrêté,
et peut être censuré par le Conseil d'Etat dans les
mêmes conditions, c-est-à-dire dans la mesure même,
liée au fond, où il y a excès de pouvoir.
9
Cet arrêt a été critiqué en son temps par C. CAMBIER (Prin-
cipes du contentieux administratif, Larcier, Bruxelles, 1964, p.
467), qui estimait qu'aucune habilitation légale particulière n'était
requise pour permettre à un Ordre professionnel de soumettre
à des critères qu'il formule la pratique par ses membres de la
profession.
Il convient de souligner que la loi du 25 juillet 1938 se bor-
nait à prévoir, en son article 10, l'établissement d'une jurispru-
dence de déontologie qui serait formée par les jugements des
divers conseils de !'Ordre, sans prévoir l'approbation du «code
de déontologie médicale» ainsi dégagé, par un arrêté royal dé-
12
libéré en conseil des Ministres, contrairement au texte actuel de La doctrine considère que le code de déontologie médi-
l'arrêté royal n° 79 précité. cale, une fois approuvé par arrêté royal, n'est cependant pas obli-
10
Voir Cass., 17 mars 1978, R.D.P., 1982, p. 899 et note C. gatoire erga omnes, mais «constitue le recueil des usages profes-
LouvEAux; Cass., 19 juin 1980, Pas., 1980, I, 1290; Cass., 26 sep- sionnels et, à ce titre, s'impose aux médecins qui ont l'obligation
tembre 1986, Pas., 1987, I, 114 et Cass., 19 mai 1988, Pas., 1988, légale de s'inscrire au tableau de l'Ordre pour pouvoir exercer
I, 1147. leur profession par application de l'article 7, § Ier, de l'arrêté
Voir aussi en ce qui concerne !'Ordre des architectes, Cass., royal du 10 novembre 1967 (relatif à l'exercice de l'art de guérir,
23 septembre 1968,J.T., 1968, p. 729. de l'art infirmier, des professions paramédicales et aux com-
11
Voir notamment X. RvcKMANs et R. MEERT-VAN DE PuT, Les droits missions médicales)». Voir notamment C. LouvEAux, in R.P.D.B.,
0
et les obligations des médecins, 2ème édition, t. II, Larcier, Bruxel- cplt t. VII, v Art de guérir, n° 142.
13
les, n° 961 et s.; K. ScttUTYSER, note sous Cass., 25 avril 1975, Voir spécialement A. RAssoN-RoLAND, [Link]., n° 8; K. Scttu-
R. W., 1975-1976, col. 291 et s.; A. RAssoN-ROLAND, «Les ordres et ·rvsER, [Link]., col. 299.
14
la vie privée des praticiens de l'art de guérir», [Link]., 1984, p. 0
In R.P.D.B., v Ordres et Instituts professionnels, lac. cit.,
315 et s., spéc. p. 320. H. Nvs, Geneeskunde, Recht en medisch n° 43.
bande/en, A.P.R., Story-Scientia, Bruxelles, 1991, n° 143 et s. Comp. Cass., 6 décembre 1979, Pas., 1980, I, 441.

205
ADMINISTRATION PUBLIQUE

IV. Fond: s'agit de simples actes indicatifs 16 , destinés à faire

connaître aux médecins inscrits le point-de-vue soit
( ... ) du conseil national, soit du conseil du Brabant d'ex-
pression française de l'Ordre des médecins, quant
Seul retiendra notre attention le troisième acte at- à la portée de l'arrêt Picard, n° 41.835 du 29 jan-
taqué, eu égard à l'irrecevabilité manifeste du re- vier 1993, et à leur signaler l'existence d'«avis mo-
cours à l'égard des deux premiers actes attaqués. tivés» portant sur les «principes déontologiques dans
Comme on l'a dit ci-avant, le troisième acte atta- le traitement de la dépendance vis-à-vis des dro-
qué peut soit se fonder sur l'article 15, § 1er, de gues dures», donnés par le conseil national de l'Or-
l'arrêté royal n° 79, soit se fonder sur l'article 15, § dre des médecins.
2, 2°, du même arrêté royal. Que l'on adopte l'une Quant au troisième acte attaqué, l'«avis» du con-
ou l'autre de ces solutions, l'on a vu que la conclu- seil national de l'Ordre des médecins du 17 octo-
sion paraît identique: le conseil national, en l'ab- bre 1992, il me paraît essentiel et quasiment suffi-
sence d'un arrêté royal d'approbation, n'a pas de sant d'acter que, nonobstant les dénégations de la
pouvoir réglementaire au sens strict, c'est-à-dire, qu'il partie adverse (le conseil national de l'Ordre des
ne peut pas édicter de règles générales qui seraient médecins), l'intention de rendre l'instruction ici que-
obligatoires pour une catégorie de citoyens déter- rellée sinon obligatoire, du moins contraignante, pa-
minée de manière abstraite 15 . La question cruciale raît claire dans son chef, ainsi que le révèlent les
soulevée par le moyen revient donc à analyser si, termes, les modes grammaticaux employés et le ton
par le ton adopté, par le choix des mots utilisés, utilisé. On peut donc raisonnablement considérer
par le mode impératif employé, le conseil national que l'on est en présence d'une décision faisant grief 17,
n'a pas excédé sa compétece, en donnant une allu- en ce qu'elle constitue une circulaire d'apparence
re réglementaire à ce qui devrait être soit l'énon- réglementaire. Que celle-ci se fonde sur l'article 15,
ciation d'une «règle déontologique» non obligatoi- § 2, 2°, de l'arrêté royal n° 79 du 10 novembre 1967
re, dans l'attente de son approbation éventuelle par (avis motivé du conseil national de l'Ordre des mé-
arrêté royal délibéré en conseil des ministres, soit decins sur des règles de déontologie médicale) ou
un «avis motivé» sur des «règles de déontologie mé- sur l'article 15, § 1er, du même arrêté royal (code
dicale». de déontologie médicale n'ayant qu'une valeur in-
Prima f acie, il apparaît effectivement que la «di- dicative tant qu'il n'est pas approuvé par arrêté royal
rective» du 17 octobre 1992 a été conçue par son délibéré en conseil des ministres) importe finale-
auteur sur le mode normatif ou réglementaire. Le ment peu. En effet, dans un Etat de droit, on doit
moyen pris de l'incompétence de l'auteur de l'acte admettre que tout acte unilatéral, émanant d'une
apparaît donc, à ce stade de la procédure comme autorité administrative et perçu comme obligatoire
un moyen sérieux. par ses destinataires, tout en les exposant à des con-
( .. ) trôles, voire à des sanctions, peut faire l'objet d'une
censure de légalité. L'«avis» querellé peut donc être
AVIS censuré par votre Conseil dans la mesure même, liée
au fond, où il y a excès de pouvoir.
1. Quant à la recevabilité, je ne reviendrai pas
sur le constat que les lettres qui constituent les pre- 2. Venons-en précisément au fond.
mier et deuxième actes attaqués ne paraissent pas
pouvoir être considérées prima f acie comme des D'entrée de jeu, il me parait expédient, pour bien
actes susceptibles de recours, dans la mesure où il situer l'enjeu de la présente demande de suspen-
sion, et lui donner toute sa coloration, de vous rap-
15
P. LEWALLE («L'obligation de motiver: pour quels actes ?»Jour- peler très brièvement la situation légale actuelle en
née d'étude de la Faculté de droit de Namur sur la motivation ce qui concerne la répression de la prescription, l'ad-
formelle des actes administratifs, 8 mai 1992) a récemment rap-
pelé que «les actes-règles ont pour effet de créer, de modifier ou
d'éteindre une situation juridique générale; celle-ci se carac-
16
térisé par son uniformité, sa permanence, sa mutabilité, ... » Doublement indicatifs, serait-on tenté de dire, quand on y
Selon J. RlvERo, cité par le même auteur (Droit administratif, lit : «les circulaires du Conseil national restent de stricte appli-
Dalloz, 1987, p. 110), «en droit administratif, l'administration cation et il appartient aux Conseils provinciaux de les faire
peut modifier les situations juridiques par sa seule volonté, sans respecter», ce qui infirme d'emblée la thèse de la parte adverse
le consentement des intéressés. La décision exécutoire est l'acte quant au caractère de pure «recommandation» du troisième acte
dans lequel l'administration met en oeuvre ce pouvoir de mo- attaqué ...
17
dification unilatérale des situations juridiques. C'est le procé- Voir la jurisprudence de la Cour de cassation, où, de ma-
dé-type de l'action administrative ( ..)». nière non dénuée d'ambiguïté, il est affirmé que les médecins et
M. LEROY (Les règlements et les juges, Bruylant, Bruxelles, 1987, les autorités de contrôle sont en principe tenus de respecter les
p. 20 et s.) note que «contrairement au règlement, l'acte indi- règles de déontologie arrêtées par le conseil national de l'Ordre
viduel ne contient pas de règle de droit, et il épuise son effet des médecins, tout en conservant la faculté d'y déroger pour des
par son application ... » raisons particulières propres à une situation concrète.

206
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

ministration ou la délivrance de «drogues» de subs- ciens de l'art de guérir, des règles générales et abs-
titution. traites à caractère obligatoire. En donnant une al-
Un seul texte doit retenir notre attention : la loi lure réglementaire à ce qui devrait être soit l'énon-
du 24 février 1921 concernant le trafic des substan- ciation d'une «règle déontologique» non obligatoi-
ces vénéneuses, soporifiques, stupéfiantes, désinfec- re, dans l'attente de son approbation éventuelle par
tantes ou antiseptiques, singulièrement son article arrêté royal délibéré en conseil des ministres, soit
3, modifié par la loi du 9 juillet 1975. Cette dispo- un «avis motivé» sur des «règles de déontologie mé-
sition punit les praticiens de l'art de guérir qui dicale», le conseil national de l'Ordre des médecins
«auront abusivement prescrit, administré ou déli- excède sa compétence, en ce qu'il peut donner à
vré des médicaments contenant des substances so- croire tant aux praticiens - à qui la circulaire que-
porifiques, stupéfiantes ou psychotropes de nature rellée a été notifiée - qu'aux autorités de l'ordre
à créer, entretenir ou aggraver une dépendance.» judiciaire - qui détiennent un pouvoir d'apprécia-
Selon les travaux préparatoires 18 , il s'agit essentiel- tion en la matière - que le modèle de comporte-
lement de mettre en garde les praticiens afin qu'ils ment qu'il décrit s'impose, sous peine de sanctions.
se montrent plus prudents pour ne pas créer, ni en-
courager, ni aggraver une toxicomanie, ce qui - on 3. Quant au préjudice, après avoir entendu les
peut en convenir - ne cadre pas avec les objectifs explications des parties, il me semble qu'il y a lieu
poursuivis par les requérants, qui tendent précisé- de retenir à ce stade 20 :
ment de réduire, dans un but de santé publique - d'une part, dans le chef des médecins requérants,
(prévention du sida, notamment), la dépendance vis- un risque de préjudice moral directement causé
à-vis des drogues dures, par des méthodes (médica- par le troisième acte attaqué qui les place devant
ments de substitution) dont la valeur scientifique un pénible dilemme : soit abandonner une partie
est établie à suffisance par les études figurant au de leurs patients en cours de traitement pour les
dossier. diriger vers d'autres praticiens (hypothétiques, vu
Ce texte pénal n'est en outre pas dépourvu de la carence apparente de spécialistes en ce domai-
tempéraments : non seulement il fait clairement ré- ne) et par là même délaisser pour partie une acti-
férence à la notion d'abus - ce qui laisse un pou- vité dans laquelle ils se sont spécialisés ou ont in-
voir d'appréciation au juge répressif - mais enco- vestis sur le plan scientifique, soit s'exposer à des
re, en vertu des principes généraux, le médecin, con- sanctions graves (disiplinaires, voire pénales, vu
fronté à des conflits de valeurs, peut procéder, dans l'influence inévitablement exercée par la circulai-
certaines circonstances qualifiées d'état de nécessi- re considérée sur le pouvoir d'appréciation du juge
té, à des choix relatifs à l'administration de traite- pénal);
ments de substitution à des patients dépendants de - d'autre part, un risque de préjudice grave dans le
drogues dures. chef des patients concernés, et par voie d'exten-
Pour être complet, on ajoutera que cette dispo- sion un risque grave en termes de santé, voire de
sition pénale fait l'objet de plusieurs propositions sécurité publique, dans la mesure où l'acte que-
de lois en vue précisément d'excepter d'une maniè- rellé pose des conditions très strictes qui, perçues
re générale de la répression pénale «les traitements comme contraignantes, risquent d'entraîner l'aban-
de substitution dispensés par un praticien de l'art don de traitements en cours, voire de décourager
de guérir» 19 . les futurs candidats à la désintoxication par la voie
Qu'en déduire, sinon que c'est au législateur et de l'administration (en principe temporaire) de
non aux autorités d'un Ordre professionnel qu'il ap- produits de substitution.
partient d'édicter, en ce qui concerne l'abus de pres- Je conclus donc à la suspension du troisième acte
cription de substances stupéfiantes par des prati- attaqué.

18
Pasin., 1975, p. 1127.
19 20
Voir par exemple la proposition de loi déposée par le Sé- C'est-à-dire en se situant au niveau des apparences et sans
nateur R. LALLEMAND ([Link]., Sénat, S.E. 1991-1992, n° 447/1 trancher le débat de fond relatif à l'art de guérir les toxicomanes
du 9 juillet 1992); la proposition de loi déposée par le Sénateur qui semble opposer le conseil national de !'Ordre et certains mé-
M. foRET ([Link]!., Sénat, 1992-1993, n° 703/1). decins spécialisés.

207
ADMINISTRATION PUBLIQUE

l'OBLIGATION DE MOTIVER LA DÉCISION D'UN JURY D'EXAMEN

par
Ph. BOlMER
Auditeur au Conseil d'Etat

ARRET DU CONSEIL D'ÉTAT çant l'année, elle fut ajournée en première session par
décision du 30 juin 1992 du jury d'examen;
n° 43.070 (VI), 24 mai 1993 - La décision attaquée, prise le 8 septembre 1992 et ver-
MM. Fincoeur, Hanotiau (R.) et Hanse balement portée le jour même à sa connaissance, la re-
Aud.: M. Bouvier (avis contr.) fuse après la seconde session.
e.c.: DAMILOT c/ JURY EXAMEN & PROV. NAMUR
- Pour la totalité des branches, elle obtient 65, 57 p.c. et
a des échecs dans les branches suivantes :
Enseignement - Décision d'un jury d'examen
- pneumologie: 0,5/5
Obligation de motiver.
- nursing médical: 4,9/10
- nursing chirurgical: 8,5/20;
La décision d'un jury d'examen est collégiale et sou-
veraine. Elle ne peut toutefois être arbitraire. L'art. 20,
§ Ier, de l'A.R. du 3 novembre 1987 portant réglement Considérant que la seconde partie adverse demande
général des études dans l'enseignement supérieur de type sa mise hors de cause au motif que l'acte attaqué a été
court et de plein exercice impose que la décision du jury pris par le jury d'examen, qui serait une autorité admi-
soit motivée lorsqu'elle porte sur un ajournement ou un nistrative ;
refus. Cette motivation doit permettre à l'étudiant et, par Considérant que le jury qui a pris la décision attaquée
conséquent, au juge de la légalité de connaître les rai- est un organe de la province; que celle-ci, qui est une
sons qui ont conduit le jury à conclure à un ajourne- autorité administrative, doit rester à la cause ;
ment ou à un refus. Ces raisons doivent tenir soit au Considérant que la requérante prend un moyen uni-
fait que l'étudiant n'a obtenu ni au moins 50% des points que «de la violation de l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal
attribués à chaque épreuve ni 60% des points attribués du 3 novembre 1987 portant règlement général des étu-
à l'examen soit au fait qu'il ne satisfait qu'à l'une de des dans l'enseignement supérieur de type court et de
ces conditions relatives aux points à obtenir mais non à plein exercice, en ce que la décision attaquée ne con-
l'autre condition. La décision indiquant «65, 19%, 3 échecs» tient aucun motif pertinent pour justifier le refus de la
est une motivation adéquate. * concluante, alors qu'aux termes de la disposition visée
au moyen, si le jury délibère collégialement et souverai-
Vu la requête introduite le 5 novembre 1992 par So- nement sur l'admission, l'ajournement ou le refus, les dé-
phie DAMILOT qui demande l'annulation de la décision cisions d'ajournement ou de refus doivent être moti-
du 8 septembre 1992 par laquelle le jury d'examen de la vées»;
troisième année d'études de la section «infirmières gra-
Considérant qu'en réplique, la requérante ajoute ce qui
duées» de l'Ecole provinciale d'infirmières, d'infirmiers et
suit:
d'accoucheuses de Namur prononce son «refus»;
Vu l'arrêt n° 41.281 du 4 décembre 1992 ordonnant la «Considérant qu'en se bornant à motiver un refus par
suspension de l'exécution de la décision attaquée*; l'existence des échecs, les parties adverses n'indiquent nul-
lement pourquoi, dans l'alternative qu'elles devaient tran-
cher, elles ont choisi la branche du refus»;
Considérant que l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal du
Entendu M. l'auditeur BOUVIER en son avis contraire ; 3 novembre 1987 dispose comme suit:
«Le jury déclare admis l'étudiant qui a obtenu au moins
50% des points attribués à chaque épreuve et 60% des
points attribués à l'examen ou à l'examen final. Il déli-
Considérant que les faits de la cause se présentent com- bère collégialement et souverainement sur l'admission,
me suit: l'ajournement ou le refus des autres étudiants et sur l'at-
tribution des mentions. Les décisions d'ajournement ou
La requérante, étudiante en troisième année de la sec- de refus doivent être motivées»;
tion «infirmières graduées» à l'Ecole provinciale d'infir-
mières, d'infirmiers et d'accoucheuses de Namur, échoua Considérant que la décision du jury est collégiale et
dans cette année d'études en 1990-1991; recommen- souveraine; qu'elle ne peut toutefois être arbitraire; que
l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal du 3 novembre 1987
impose que la décision du jury soit motivée lorsqu'elle
* L'arrêt n° 41.281 du 4 décembre 1992 ordonnant la sus-
porte sur un ajournement ou un refus ; que cette moti-
pension de l'exécution de l'acte attaqué a été publié dans la Re-
vue de jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles, n° 13193, p.p. vation doit permettre à l'étudiant et, par conséquent, au
434 et S. juge de la légalité de connaître les raisons qui ont con-

208
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

duit le jury à conclure à un ajournement ou à un refus ; mais subit un échec dans une ou plusieurs des
que ces raisons doivent tenir soit au fait que l'étudiant
•
épreuves; qu'en se bornant à motiver un refus par
n'a obtenu ni au moins 50 p.c. des points attribués à cha- l'existence des échecs, la partie adverse n'indique
que épreuve ni 60 p.c. des points attribués à l'examen nullement pourquoi, dans l'alternative qu'elle de-
soit au fait qu'il ne satisfait qu'à l'une de ces deux condi-
vait trancher, elle a choisi la branche du refus».
tions relatives aux points à obtenir mais non à l'autre con-
dition;
4.1. De l'article 20, on déduit:
Considérant que, pour la seconde session 1991-1992, 1) que l'étudiant qui ne satisfait pas aux conditions
la requérante a obtenu 65,57 p.c. des points pour la tota- de réussite ou à l'une d'entre elles n'échoue pas
lité des épreuves, mais 0,5/5 en pneumologie, 4,9/10 en nécessairement ;
nursing médical et 8,5/20 en nursing chirurgical, c'est-à- 2) que s'il ajourne ou refuse l'étudiant, le jury ex-
dire, pour ces trois matières, respectivement 10 p.c., 49 prime les motifs de ce choix.
p.c. et 42,5 p.c.; De ce double constat il appert que, à peine de
Considérant qu'en motivant sa décision comme suit: lui ôter tout effet utile, la règle ne se satisfait pas,
«65,19%, 3 échecs» (lire vraisemblablement 65,57 p.c., la en principe, d'une motivation par référence aux seuls
note 65,19 p.c. étant attribuée à l'étudiant classé après la points obtenus.
requérante, étudiant qui a obtenu au moins 50 p.c. dans
4.2. Le principe ainsi dégagé souffre, certes, des
chaque épreuve), la partie adverse constate l'existence de
trois échecs, c'est-à-dire que trois fois l'étudiante n'a pas
tempéramments : lorsque les points obtenus par l'in-
satisfait à l'une des conditions d'admission en n'ayant pas téressé sont franchement médiocres, il est raison-
obtenu 50 p.c. des points; que cette motivation est adé- nable d'admettre qu'à l'issue de sa délibération, le
quate; jury se borne à faire référence à ceux-ci pour justi-
Considérant que le moyen n'est pas fondé, fier sa décision d'ajournement ou de refus. Encore
faut-il s'entendre sur la notion de «résultat médio-
EXTRAITS DU RAPPORT cre» ...
4.3. Les résultats parlent d'eux-mêmes lorsque
D. Examen l'étudiant ne satisfait à aucune des deux conditions
fixées par l'article 20 de l'arrêté royal du 3 novem-
1. La question soulevée par le moyen n'est pas bre 1987. Le jury justifie alors l'échec à suffisance
celle de savoir si l'acte attaqué procède, ou non, de droit en relevant que l'étudiant a un total infé-
d'une erreur manifeste d'appréciation, mais impose rieur à 60% des points et moins de 50% des points
d'examiner si cet acte répond à l'exigence de moti- dans une ou plusieurs épreuves.
vation requise par l'article 20, § 1er, de l'arrêté royal En revanche, l'étudiant se trouve dans une «si-
du 3 novembre 1987. tuation limite» lorsqu'il satisfait à l'une des condi-
tions : en pareille hypothèse, avec les mêmes points,
2. Cette disposition est rédigée ainsi qu'il suit: le jury peut raisonnablement faire réussir l'intéres-
«Le jury déclare admis l'étudiant qui a obtenu au sé, ou le faire échouer. Il s'ensuit que les points ne
moins 50% des points attribués à chaque épreuve sont aucunement de nature à expliquer la solution
et 60% des points attribués à l'examen ou à l'exa- retenue. Partant, un refus ou un ajournement n'est
men final. Il délibère collégialement et souveraine- pas, alors, rendu compréhensible par la seule réfé-
ment sur l'admission, l'ajournement ou le refus des rence aux points obtenus.
autres étudiants et sur l'attribution des mentions.
Les décisions d'ajournement ou de refus doivent être 5. Ces développements ne contredisent en rien
motivées» 1 . les arrêts Vaissiere, n° 38.263 du 4 décembre 1991
et Lacroix, n° 39.178 du 7 avril 1992 (cité par les
3. Dans l'arrêt n° 41.281, le Conseil d'Etat a con- parties adverses). Ils s'écartent, il est vrai, de l'arrêt
sidéré que «la motivation formelle exigée en cas de Dubart, n° 38.273 du 6 décembre 1991.
refus par la disposition visée au moyen doit faire Isabelle Vaissiere, étudiante de 2ème année à l'Ins-
connaître à l'étudiant ainsi qu'au juge de la léga- titut supérieur paramédical de l'Etat, section kinési-
lité, les raisons de fait et de droit pour lesquelles la thérapie, avait été refusée en deuxième session alors
délibération du jury a conclu au refus». Il poursuit qu'elle avait obtenu 61,78% des points au total. Tou-
en ces termes: «que l'article 20, § 1er, de l'arrêté tefois, elle avait moins de 50% des points dans 5
du 3 novembre 1987 permet au jury d'établisse- branches. Le Conseil d'Etat a rejeté la critique tirée
ment d'admettre ou non l'étudiant qui, comme en du défaut de motivation: il se trouve précisément
l'espèce, obtient plus de 60 p.c. des points au total, que la décision attaquée n'était pas seulement mo-
tivée par les points obtenus.
1
Voy. aussi l'article 22, § 2, du même arrêté, selon lequel le
Damien Lacroix, étudiant de 2ème année à l'Ins-
procès-verbal de la délibération ... mentionne également les mo- titut supérieur d'études sociales à Mons, est refusé
tifs d'ajournement ou de refus des étudiants interrogés. à l'issue de la première session d'examen. Il avait

209
ADMINISTRATION PUBLIQUE

moins de 50% des points dans deux branches (64/ profession d'infirmière, alors qu'elle arrivait au ter-
160 et 77/220) et avait un total de 58,3% des points. me de ses études et alors que celles-ci, la troisième
En indiquant que le requérant n'a pas satisfait dans année mise à part, ont apparemment été menées
deux branches et que le total des points obtenus sans difficultés majeures. De plus, la requérante su-
est inférieur à 60% des points, l'attestation, dit le bit deux de ses trois échecs chez un professeur dont
Conseil d'Etat, constitue une motivation adéquate elle avait dénoncé, avant que ne débutent les épreu-
de l'acte attaqué. ves, la partialité à son égard auprès de la directri-
Anabelle Dubart, étudiante de 2ème année à la ce; celle-ci n'a pas cru devoir prendre des mesures
section arts plastiques de l'Institut Saint-Luc est re- destinées à prémunir le professeur visé contre tou-
fusée à l'issue de la deuxième session. Elle avait ob- te suspicion au moment de l'épreuve 5 •
tenu la moitié des points dans toutes les branches, 7.3. Les résultats de la requérante, le degré d'avan-
mais sa moyenne était de 57,84%. Le Conseil d'Etat cement de ses études et la mise en cause d'un pro-
considère que «ce total, inférieur à 60% des points, fesseur à laquelle aucune suite n'a été réservée en
paraît constituer une motivation adéquate» 2 . temps utile, exigeaient que par une motivation adé-
quate, le jury fasse la démonstration du soin appor-
6. En l'espèce, l'acte attaqué porte la mention té à la confection de sa décision et la rende, par là,
65,19% (lire: 65,57%) - 3 échecs (d.a. pièce 1). compréhensible à sa destinataire. L'exigence de la
Les résultats ayant été affichés aux valves, la requé- motivation revient ici, en quelque sorte, à apporter
rante savait qu'il s'agissait des échecs suivants (d.a. la preuve que cette majorité écrasante de profes-
pièce 2): seurs qui avaient noté favorablement la requérante,
- pneumologie: 0,5/5 n'a pas, sans raison, changé d'avis pour se rallier à
- nursing médical: 4,9/10 une petite minorité, pour partie mise à mal avant
- nursing chirurgical: 8,5/20. l'ouverture de la session d'examen. Force est d'ob-
Les arrêts Vaissiere et Lacroix ne permettent pas server, au passage, que la réticence des parties ad-
de prendre attitude en la présente cause 3 . En re- verses à se soumettre à l'arrêt n° 41.281 6 7 , peut
vanche et par identité de motifs, l'arrêt Dubart con- accréditer l'idée qu'il n'est nullement aisé pour le
duirait à ne pas retenir le moyen de la requête : dans jury d'examen, d'expliquer le «pourquoi» de sa dé-
un cas comme dans l'autre, les étudiants ne rem- cision.
plissent qu'une des deux conditions de réussite, re- Le moyen est bien fondé.
quises par l'article 20 de l'arrêté royal du 3 novem-
bre 1987. Cependant, le moyen pris du défaut de
motivation, tenu pour sérieux par l'arrêt n° 41.281, AVIS
nous paraît bien fondé.
7.1. Sur la foi des résultats obtenus par la requé- Il y a lieu d'annuler l'acte attaqué.
rante, dans chaque branche et en moyenne, le jury
d'examen, usant du pouvoir d'appréciation qui lui Par-delà l'annulation sollicitée, la requérante de-
est reconnu par la disposition invoquée au moyen, mande au Conseil d'Etat de dire, non pas qu'elle
pouvait indifféremment admettre ou refuser celle- aurait dû avoir de plus beaux points ou encore
ci, sans que sa décision ne heurte la raison. De ce qu'avec les mêmes points elle aurait dû obtenir son
constat il résulte qu'à eux seuls, les points obtenus diplôme d'infirmière, mais uniquement que le re-
ne donnent pas à l'étudiante de comprendre pour- fus de le lui délivrer est insuffisamment expliqué,
quoi le jury a donné sa préférence à l'échec. qu'il n'est pas compréhensible. C'est là l'objet du
7.2. La motivation d'une décision atteste que cel- moyen unique de la requête. Il vous appartient donc
le-ci n'a rien d'arbitraire mais qu'elle est, au con- de trancher la question de savoir si l'acte attaqué
traire, le fruit d'une réflexion menée en profon- repose, ou non, sur une motivation suffisante.
deur et de concert par chacun de ceux qui parti- Il s'agit d'une motivation par les points: la requé-
cipent à son élaboration. Dans les circonstances de rante sait qu'elle a obtenu 65% des points en moyen-
la cause un tel comportement revêt une importan-
ce singulière. Sauf exception 4 , la décision litigieuse 5
Cet élément de fait, dénoncé par le service «droit des jeu-
ferme définitivement l'accès de la requérante à la nes» après la survenance de l'acte attaqué (d.a. pièce 11), n'est
pas contesté par les parties adverses.
6
Voy. le mémoire en réplique, p. 2.
2
A la différence des espèces Vaissiere et Lacroix, l'arrêt Dub- 7
S'agissant de la suspension de l'exécution d'un refus et dès
art a été rendu au contentieux du référé. lors que la compétence de l'auteur de l'acte n'est pas liée, celui-
3
Dans l'affaire Vaissiere, rien ne permet de dire quelle aurait ci n'était, il est vrai, nullement contraint d'agir, mais bien «invi-
été l'attitude du Conseil d'Etat si la décision n'avait été motivée té» à ce faire !
que par les points. Dans l'affaire Lacroix, le requérant ne satis- A ce propos, voy. J.-F. NEURAY: «L'avenir du référé administra-
faisait à aucune des deux conditions de réussite. tif», Mélanges offert à]. Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 687-
1- Voy. l'article 11 de l'arrêté royal du 3 novembre 1987. 688, note 28.

210
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

ne, mais qu'elle a trois notes inférieures à 50%. Elle quérante était arrivée au bout de ses études - ne
n'a jamais ignoré que ces notes étaient les suivan- doivent être envisagés que dans cette perspective.
tes: 4,9/10 en nursing médical, 8,5/20 en nursing A côté des résultats eux-mêmes, ces éléments de fait
chirurgical et 0,5/5 en pneumologie. A la différence auraient dû inciter le jury à faire preuve de circons-
des deux premiers échecs, le troisième est net ; il pection dans la rédaction des motifs de sa décision.
faut tout de même avoir à l'esprit que le total des Dans le dernier mémoire des parties adverses, je
points à attribuer pour les différentes épreuves s'éle- lis également «que les cours de nursing médical et
vait à 500 points ; ceci relativise l'importance de la chirurgical sont essentiels dans la pratique profes-
dernière matière citée. sionnelle envisagée et qu'il serait excessivement dan-
Le refus attaqué, pour sévère qu'il soit, ne sur- gereux de laisser réussir une élève présentant des
prend pas totalement. Mais on peut également af- lacunes théoriques importantes en ces matières».
firmer que personne n'aurait été étonné d'appren- Je pose cette question: cette phrase n'aurait-elle
dre la réussite de la requérante avec ces résultats- pas pu figurer utilement dans le procès-verbal de la
là. L'essentiel de mon avis tient en ceci: lorsqu'un délibération du jury?
ensemble de points peut - je dirais invariablement On m'objectera, pourquoi pas avec un brin d'in-
ou presque - entraîner l'échec ou la réussite, cet dulgence, mais mon bon Monsieur, cela va de soi!
ensemble ne permet pas, à lui seul, de rendre com- Sans doute ... et je fais sans doute partie de ceux
préhensible le choix finalement retenu. Une moti- pour qui cela aurait été mieux encore en le disant.
vation ne peut pas être tenue pour adéquate dès le Mais il y a bien plus: pour affirmer qu'elle ne com-
moment où elle est de nature à entraîner une déci- prend pas la décision, lourde de conséquences, pri-
sion ou son contraire. Il faut quelque chose en plus. se à son encontre, la requérante peut parfaitement
Dans leur dernier mémoire, les parties adverses s'autoriser tant de l'arrêté royal du 3 novembre 1987,
réfutent longuement les soupçons de partialité allé- invoqué au moyen, que de la loi du 29 juillet 1991,
gués à l'endroit d'un professeur par la requérante. que l'on ne présente plus.
Elles soulignent également que rien n'est tout à fait Je romps une lance en faveur des enseignants pour
perdu pour celle-ci : elle peut toujours tenter sa terminer. Cet avis n'équivaut nullement à une mise
chance devant le jury central. Je prends acte de ces à mort de la motivation par les points. Je pense que,
déclarations. Une mise au point s'impose cepen- dans les cas limites seulement, ils ne suffisent pas.
dant. C'est la motivation de l'acte attaqué qui est Il se trouve que nous sommes dans un cas limite.
critiquée. Tant le grief de partialité soulevé par la C'est pourquoi je conclus à l'annulation de l'acte
requérante que la gravité de la décision - elle fer- attaqué. Les dépens doivent être mis à charge de la
mait la porte à la filière classique alors que la re- Province de Namur.

211
ADMINISTRATION PUBLIQUE

LE CONSEIL DE CLASSE DE LA DEUXIEME ANNÉE D'UN

ÉTABLISSEMENT D'ENSEIGNEMENT MOYEN LIBRE SUBVENTIONNÉ
EST-IL UNE AUTORITÉ ADMINISTRATIVE?
par
I. KOVALOVSZKY
Auditeur au Conseil d'Etat

ARRET DU CONSEIL D'ETAT Au terme de cette année scolaire, le conseil de classe

lui délivre une attestation d'orientation B, autorisant le
n° 43.589 (VI), 30 juin 1993 requérant à suivre les cours de la 3ème professionnelle, à
MM. Fincoeur, Hanotiau et Leroy (R.) l'exclusion des cours de 3ème transition générale ou tech-
Aud.: M. Kovalovszky (avis conf.) nique. Ahmed El Baraka décide de recommencer la 2ème
e.c.: EL BARAKA c/ ASBL CENTRE D'ENSEIGNEMENT CA- année du cycle d'observation à l'Institut Saint-Jean-Vin-
THOLIQUE R. et L. BRUNNER cent durant l'année scolaire 1989-1990.
A l'issue du premier trimestre, l'avis du conseil de clas-
se est le suivant :
Enseignement - Délivrance des diplômes - Attes- «Tes résultats actuels ne permettent pas d'envisager la
tation d'orientation - Non-recevabilité du recours. poursuite de tes études en 3e rénovée. Il serait utile de
réfléchir à ce que tu veux faire plus tard».
La délivrance ou le refus de délivrance de diplômes Le bulletin établi à l'issue de la dernière période com-
par une institution d'enseignement libre de droit privé porte notamment l'observation suivante:
n'est un acte administratif susceptible d'être annulé par «Nous conseillons des études commerciales ou activi-
le Conseil d'Etat que dans le cas où le diplôme consi- tés tertiaires►►.
déré est assorti de certains effets juridiques tels que le Le 27 juin 1990, le conseil de classe délivre à Ahmed
droit d'être nommé à une fonction publique ou celui El Baraka une attestation d'orientation B. Le document
d'exercer une profession dont l'accès est réglementé. précise que l'élève peut être admis dans la classe supé-
Les cours de la deuxième année de l'enseignement se- rieure à l'exception de l'enseignement général ou tech-
condaire général sont, en cas de réussite, sanctionnés nique. Il s'agit de l'acte attaqué. Il est précisé que la réins-
par la délivrance non d'un diplôme, mais d'une attes- cription du requérant dans le centre «ne sera pas prise
tation d'orientation. Celle-ci a pour seul objet d'indi- en considération en 1990-1991».
quer dans quelles sections l'élève, qui, normalement, n'est Le requérant s'adresse alors au «Service droit des jeu-
pas au terme de son obligation scolaire, peut être admis nes», qui demande une révision de la décision du conseil
à poursuivre ses études, et ne donne pas accès à une de classe du 27 juin 1990. Celle-ci est refusée par la di-
profession dont l'exercice est réglementé, ni à un emploi rectrice le 31 août 1990;
public. Considérant que la partie adverse conteste la compé-
tence du Conseil d'Etat au motif que la décision attaquée
Pareille attestation n'est pas un acte d'une autorité n'est pas l'acte d'une autorité administrative;
administrative au sens de l'art. 14 des L.C.C.E., et le re- Considérant que le requérant, se fondant sur certains
cours est dès lors irrecevable. arrêts du Conseil d'Etat, soutient que la qualité d'auto-
rité administrative doit être reconnue à la partie adverse,
Vu la requête introduite le 28 août 1990 par Ahmed de même qu'elle l'est aux jurys d'examen des universités
EL BARAKA, représenté par ses parents Abdelaziz EL BA- libres, parce que le pouvoir organisateur d'un établisse-
RAKA et Ghalia DAIAAN, qui demande l'annulation de la ment d'enseignement libre, en délivrant une attestation
décision du 27 juin 1990, par laquelle le conseil de clas- d'orientation qui limite le choix des sections dans les-
se de la 2ème AC de l'Institut Saint-Jean-Vincent octroie quelles le requérant est autorisé à poursuivre des études,
au requérant une attestation d'orientation B; exerce une parcelle de puissance publique ;
Considérant que la partie adverse est un établissement
d'enseignement libre; que la délivrance ou le refus de
Entendu M. l'auditeur KOVALOVSZKY en son avis con- délivrance de diplômes par une institution d'enseigne-
forme; ment de droit privé n'est un acte administratif suscepti-
ble d'être annulé par le Conseil d'Etat que dans le cas où
le diplôme considéré est assorti de certains effets juridi-
Considérant que les faits utiles à l'examen du recours ques tels que le droit d'être nommé à une fonction pu-
se présentent comme suit : blique ou celui d'exercer une profession dont l'accès est
. Durant l'année scolaire 1988-1989, Ahmed El Baraka réglementé; que les cours de la deuxième année de l'en-
est élève de 2ème année d'enseignement général, dans l'op- seignement secondaire général, dans lequel le requérant
tion socio-économique (classe de 2 AC) à l'Institut Saint- était inscrit, sont, en cas de réussite, sanctionnés par la
Jean-Vincent. délivrance non d'un diplôme, mais d'une attestation d'orien-

212
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

tation; que celle-ci a pour seul objet d'indiquer dans quel- sions déterminées: à supposer même qu'ils aient
les sections l'élève, qui, normalement, n'est pas au terme un tel effet, il n'en va naturellement pas de même
de son obligation scolaire, peut être admis à poursuivre pour une attestation délivrée à la fin des deux pre-
ses études, et ne donne pas accès à une profession dont mières années d'humanités.
l'exercice est réglementé, ni à un emploi public; que l'ac-
te attaqué n'est pas un acte d'une autorité administrative
Enfin, la partie adverse souligne que, même s'il
au sens de l'article 14 des lois coordonnées sur le Con-
seil d'Etat; que le recours est irrecevable; fallait qualifier d'autorités administratives les écoles
libres, les relations entre celles-ci et les élèves et
DÉCIDE: leurs parents sont de nature contractuelle. Le Con-
seil d'Etat ne peut connaître d'actes concourant à
Article 1er la conclusion ou à l'exécution d'un contrat, fût-il ad-
La requête est rejetée. ministratif.

Article 2. b) Mémoire en réplique

Les dépens, liquidés à la somme de 4.000 francs, sont
mis à charge du requérant.
5. Le requérant se prévaut de la jurisprudence des
arrêts Scheuermann, n° 19.776, du 27 juillet 1979
EXTRAITS DU RAPPORT et Franssens, n° 21.467, du 16 octobre 1981. Le Con-
seil d'Etat a reconnu la qualité d'autorité adminis-
IV Compétence du Conseil d'Etat trative aux jurys d'examens des universités libres,
car ces dernières se sont vues attribuer, au même
a) Mémoire en réponse titre que les universités de l'Etat, des prérogatives
de puissance publique en ce qui concerne la déli-
4. Dans son mémoire en réponse, la partie ad- vrance des grades académiques. Il rappelle, d'autre
verse conteste la compétence du Conseil d'Etat. part, que dans son arrêt Dewolf, n° 34.807, du 25
Selon elle, la question qui se pose est de savoir avril 1990, le Conseil d'Etat a considéré qu'il im-
si, en délivrant des attestations d'orientation, les or- porte peu que le diplôme doit ultérieurement faire
ganes d'un établissement privé remplissent une mis- l'objet d'une homologation ou d'un entérinement.
sion d'intérêt général et exercent une parcelle de la Selon lui, contrairement à ce qu'affirme la partie
puissance publique. adverse, la décision d'octroi d'une attestation d'orien-
tation B a bien un effet juridique impératif, puis-
Elle considère que ce faisant, le conseil de classe qu'il ne peut plus suivre ses études dans l'ensei-
exerce bien une mission qui participe de l'intérêt gnement général, mais bien dans l'enseignement
général, non sans avoir souligné au préalable que technique.
les traits propres au système éducatif proposé par
les établissements d'enseignement privé ne permet- c) Discussion
tent pas d'affirmer que leur mission est exclusive-
ment d'intérêt général. A. Rappel des principes

Toutefois, elle considère que le conseil de classe 6. Sans pour autant procéder à une analyse de la
n'exerce aucune parcelle de la puissance publique: notion d'«acte d'une autorité administrative» au sens
de l'article 14 des lois coordonnées 1, on rappellera
- d'une part, la délivrance d'une attestation d'orien-
tation B à l'issue de la deuxième année de l'ensei- 1
Voy. à ce sujet, notamment: J. LIGOT, «Crédit communal -
gnement secondaire inférieur se distingue fonda- Constitution. Absence de caractère d'autorité administrative -
mentalement de la compétence de conférer des Notion d'autorité administrative. Conséquences en ce qui con-
cerne la compétence du Conseil d'Etat», Revue de l'Administration
diplômes légaux ou scientifiques ; le conseil de clas- et du Droit administratif de la Belgique, 1956, p. 105 ; R. MAEs,
se ne fait que tenter «d'orienter l'élève dans une Het begrip administratieve overbeid in artikel 9 van de wet van
direction susceptible d'assurer son épanouisse- 23 december 1946 boudende instelling van een Raad van State,
Bruxelles, Bruylant, 1967; M. HERBIET, «La notion d'autorité ad-
ment»: ce faisant, il ne fait nullement obstacle à ministrative dans le service public fonctionnel», RJ.D.A., 1970,
l'obtention ultérieure du certificat d'enseignement p. 161-177; Les Novelles, Droit administratif, t. VI, Conseil d'Etat,
secondaire inférieur ni ne préjuge du retour éven- Bruxelles, Larcier, 1967, n°s 938 à 981; A. VANDER SnCHELE,
«L'université lil;>re est-elle une autorité administrative?», Rj.D.A.,
tuel de l'élève dans l'enseignement de transition 1972, p. 271; J. SALMON, Le Conseil d'Etat, Bruxelles, Bruylant,
générale; 1987, p. 64-77; W. iAMBRECHTs, «De evolutie van het begrip admi-
- d'autre part, les certificats délivrés dans le cadre nistratieve overheid», T.B.P., 1987, p. 357 à 366; G. BOLAND, «La
notion d'autorité administrative», AP. T., 1988, p. 81; Y. KRE1Ns,
de l'enseignement secondaire n'ont ni pour but, «Une université libre est-elle une autorité administrative?», rap-
ni pour effet de permettre l'accès à des profes- port sous C.E., arrêt Sole, n° 31.971, du 15 février 1989, AP.T.,

213
ADMINISTRATION PUBLIQUE

les termes dans lesquels s'est exprimé le Conseil suit en soulignant que cela ne signifie pas que le
d'Etat dans l'arrêt Scheuermann, n° 19.776, du 27 critère organique (création ou reconnaissance par
juillet 1979: la loi) soit dépourvu d'intérêt, mais il n'apparaîtrait
que si le critère de la prérogative publique faisait
«que le premier critère à retenir pour apprécier défaut 5 • Il reste que, comme l'a souligné M. l'Audi-
si l'organe d'une personne morale doit être consi- teur Y. KREINS, aujourd'hui Conseiller d'Etat, «très
déré comme une autorité administrative est le but souvent, le critère organique (l'organisation et le con-
auquel tendent les activités imputées à cette per- trôle par l'autorité) coïncidera avec le critère fonc-
sonne morale ; que ce but doit être de pourvoir à tionnel (la mission d'intérêt général): en effet, l'auto-
un besoin social dont la satisfaction est réputée d'uti- rité estimant qu'une institution remplit une mis-
lité publique par la loi; qu'il faut en second lieu sion de service public, s'assure souvent la mainmise
que le législateur, précisément parce qu'il a jugé sur son organisation et son fonctionnement» 6 .
d'utilité publique la satisfaction d'un besoin collec- C'est dans son arrêt Franssens, n° 21.467, du 16
tif déterminé, ait doté les organes de la personne octobre 1981, que le Conseil d'Etat consacre le re-
morale de cet outil exceptionnel qu'est la puissan- virement de jurisprudence. Rompant avec les arrêts
ce publique, c'est-à-dire le pouvoir exorbitant d'im- Fuss, Wattier et Nejszaten 7 , il reconnaît la qualité
poser à d'autres dans le commerce juridique, en vue d'autorité administrative à un jury d'examen d'une
de la réalisation de certains objectifs d'intérêt géné- université libre dans les termes suivants :
ral, des obligations unilatérales notamment en dé-
terminant de manière unilatérale soit ses propres «considérant que les lois coordonnées sur la col-
obligations envers d'autres, soit les obligations de lation des grades académiques et le programme des
ces autres, obligations qui peuvent consister à de- examens universitaires ont attribué aux universités,
voir reconnaître ou subir des pouvoirs ou des droits quelle que soit la forme juridique qui leur ait été
que l'organe doté de la puissance publique confère donnée, donc même quand il s'agit d'établissements
à des tiers». de droit privé, la compétence exclusive dans l'inté-
rêt général, de conférer des grades académiques as-
M. le Premier Auditeur HOEFFLER a vu dans cet sortis de certains effets juridiques, tels que le droit
arrêt un revirement total de la jurisprudence à l'égard d'exercer une profession déterminée; que les déci-
des critères pris en considération pour reconnaître sions prises par les organes d'une université en ma-
la qualité d'autorité administrative. Désormais, ce ne tière de délivrance de diplômes académiques dans
seraient plus les critères organiques qui l'empor- le cadre de leurs attributions légales, produisent à
tent 2 , mais plutôt les critères matériels : ceux de la l'égard des tiers des effets juridiques impératifs; que
mission d'intérêt général et de l'exercice d'une par- de telles décisions sont dès lors soumises au con-
celle de la puissance publique 3 . Selon]. HOEFFLER, trôle du Conseil d'Etat quelle que soit la forme juri-
«il est clair, dès lors, que ce seul critère, véritable dique qu'ait adoptée l'université».
règle d'or, occulte tous les autres» 4 . L'auteur pour-
On soulignera que le Conseil d'Etat ne fait réfé-
1989, p. 297; R. ANDERSEN, «L'obligation de motiver: pour quel- rence à aucun critère organique, notamment au cri-
les autorités?», dans La motivation /annelle des actes admini- tère de la haute direction et du contrôle des gou-
stratifs, actes de la journées d'études tenue à Namur le 8 mai
1992, p. 5 et sq.
Une mention spéciale doit être réservée au rapport de J. BAERT, plus séduisant est, sans contredit, celui de la mission de l'organisme;
«La qualification d'autorité administrative des établissements il est le seul à être affirmé ou impliqué par toutes les décisions
d'enseignement», à paraître dans les actes du colloque sur le droit qui ont reconnu à un organisme le caractère administratif» (M.
de l'enseignement, organisé les 13 et 14 mai 1993 par le centre DuMONT, obs. sous Civ. Bruxelles, 16 novembre 1960, [Link].
de droit régional de la Faculté de droit de Namur. Notre collè- enr., 1961, p. 200). et M. Dumont d'ajouter: «caractériser
gue y présente un examen complet de jurisprudence, qui ne se l'administratif par ce qui se fait et d'une certaine matière, l'autorité
limite pas au point de droit évoqué dans le présent rapport. administrative par le pouvoir d'agir suivant certaines règles exor-
2 bitantes du droit commun parce qu'ordonnées à un but d'intérêt
Voy. l'étude de M. Herbiet, qui souligne que, même si le
Conseil d'Etat avait, dans plusieurs arrêts, faisant suite à l'arrêt général, ne saurait heurter dans un régime qui tend à séparer
De Leener, n° 3307, du 10 avril 1954, recouru aux critères fonc- les pouvoirs, dans un système constitutionnel qui limite les com-
tionnels, il aurait pu, dans chacune de ces hypothèses, égale- pétences aussi bien sur ce que chacun peut faire que sur les
ment recourir aux critères organiques pour considérer l'organisme procédés auxquels il peut avoir recours. On pourrait, en tout
en question comme étant une autorité administrative. En réalité, cas, trouver dans une telle voie l'explication de bien des choses,
selon cet auteur, le recours aux critères fonctionnels présentait, à première vue déconcertantes» (Ibidem, p. 201).
5
dans ces espèces, plus de commodité à l'égard d'institutions dont On devrait toutefois se demander si le recours aux critères
la nature juridique était contestée (M. HERBIET, art. cit., not. p. fonctionnels n'est pas de nature à limiter la compétence du Con-
176). seil d'Etat vis-à-vis de certains organismes de droit public, par
3 exemple ceux à caractère commercial et financier (voy. R. ANDER-
J. HoEFFLER, «L'attribution aux universités libres d'une par-
celle de la puissance publique»,].T., 1982, p. 631. SEN, [Link]., p. 8 et la note 32).
4 6
Ibidem, p. 631. Y. KREINS, art. cit., A.P.T., 1989, p. 248.
7
C'était d'ailleurs, déjà, la conception que faisait valoir en 1961, Arrêts Fuss, n° 15.326; Wattier, n° 15.327 et Nejszaten, n°
M. Dumont, alors substitut de !'Auditeur général: «Le critère le 15.328, du 1er juin 1972.

214
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

vernants, qui permettrait lui aussi de considérer les lité d'exercer certaines professions» 14 ? L'acte atta-
universités libres comme des autorités administra- qué serait donc bien un acte d'une autorité admi-
tives 8 • nistrative au sens de l'article 14 des lois coordon-
nées et le Conseil d'Etat serait compétent pour en
7. Désormais, donc, le Conseil d'Etat reconnaît connaître, quelle que soit, d'ailleurs, la qualifica-
la qualité d'autorité administrative à des institu- tion apportée aux relations entre l'établissement
tions de l'enseignement libre subventionnées, en tant d'enseignement et les élèves ou leurs parents.
qu'elles sont investies de la compétence exclusive
de délivrer des diplômes, à titre légal ou à titre scien- 9. Toutefois, dans plusieurs arrêts récents, tous
tifique 9 assortis d'effets impératifs pour les tiers, tels prononcés au contentieux de la suspension, le Con-
que le droit d'être nommé à une fonction publique seil d'Etat semble limiter quelque peu l'étendue de
ou celui d'exercer une profession déterminée 10 . sa compétence à l'égard de décisions de jurys d'exa-
mens ou de conseils de classe d'établissements d'en-
B. Application au présent recours seignement libre, spécialement du niveau secondai-
re. Tout en énonçant le principe selon lequel «la
8. Si les principes qui viennent d'être briève- délivrance ou le refus de délivrance de diplômes par
ment rappelés ont été dégagés essentiellement à pro- une institution d'enseignement de droit privé n'est
pos des universités libres n, le Conseil d'Etat les a un acte administratif susceptible d'être annulé par
également appliqués à l'enseignement supérieur non le Conseil d'Etat que dans le cas où le diplôme con-
universitaire 12 , de même que, implicitement, mais sidéré est assorti de certains effets juridiques tels
de manière certaine, à l'enseignement secondaire. que le droit d'être nommé à une fonction publique
C'est ainsi qu'il n'a pas décliné sa compétence à ou celui d'exercer une profession dont l'accès est
l'égard de la décision d'un conseil de classe d'une réglementé», le Conseil d'Etat a décliné sa compé-
sixième année de scientifique B, ni même de la dé- tence:
cision d'un conseil de classe de la deuxième année
du premier degré de l'enseignement secondaire oc- - à l'égard de la décision d'un conseil de classe de
troyant une attestation d'orientation B 13 • sixième année de l'enseignement secondaire pour
le motif que ce n'est pas le diplôme d'enseigne-
Cette solution ne surprend pas. L'établissement ment secondaire supérieur, mais bien l'homolo-
libre d'enseignement secondaire n'est-il pas, tout gation de celui-ci, qui emporte des effets à l'égard
comme l'université, chargé de délivrer des «diplô- des tiers, notamment en permettant à son titulai-
mes légaux qui constatent de manière obligatoire, à re d'accéder à un emploi public 1 5;
l'égard de tous, une aptitude assortie, dans l'intérêt - à l'égard de la décision d'un conseil de classe de
général et à l'exclusion des non diplômés, de la qua- troisième année de l'enseignement secondaire,
pour le motif que si le diplôme de fin d'études
secondaires inférieures permet de présenter les
examens de recrutement aux emplois de niveau 3
8
dans les administrations de l'Etat, ce n'est pas ce
Voy. les développements qu'a consacrés à cette question Y.
KREINS, art. cit., p. 301-302.
diplôme qui peut être considéré comme donnant
9
C'est dans son arrêt De Cree, n° 26.712, du 24 juin 1986, accès à un emploi public, mais bien plutôt la réus-
que le Conseil d'Etat s'est déclaré compétent alors que les étu- site de l'examen de recrutement 16 ;
des concernées étaient sanctionnées par un diplôme scientifi- - à l'égard de la décision d'un conseil de classe de
que, et non par un titre légal.
10
Voy. R. ANDERSEN, [Link]., p. 5 et sq.; M. LEROY, Contentieux quatrième année, considérant que cette année est
administratif, P.U.B., 1991-1992, fasc. 1, p. 141-142. sanctionnée par la délivrance, non d'un diplôme,
11
Arrêts Franssens, n° 21.467, du 16 octobre 1981; Scholiers mais d'une attestation d'orientation, qui ne don-
et Vanderheyden, n° 26.183, du 16 février 1986; De Cree, n°
26.712, du 24 juin 1986; Nabavi, n° 33.266, du 20 octobre 1989
ne pas accès à une profession dont l'exercice est
et De Wolf, n° 34.807, du 25 avril 1990. réglementé ou à un emploi public 17 .
12
Arrêt Debaillie, n° 25.392, du 29 mai 1985 (il s'agissait d'un
échec à l'examen final d'un régendat en arts plastiques). Adde le
récent arrêt Willems, n° 41.920, du 9 février 1993, par lequel le
Conseil d'Etat a ordonné la suspension de l'exécution de la dé- 14
cision du jury d'examen de la «Katholieke Industriële Hoge- Selon les termes de l'arrêt Scheuermann, n° 19.776, du 27
school Oost-Vlaanderen» aux termes de laquelle le requérant a juillet 1979.
obtenu la note de 3 points sur 20 pour l'examen de métallo- En l'espèce, les diplômes décernés par les établissements
graphie (deuxième session) et n'a dès lors pas réussi la deuxième d'enseignement secondaire permettent d'accéder aux emplois pu-
candidature d'ingénieur industriel. blics de niveau 2, ou de niveau 3, selon qu'il s'agit d'un diplôme
13 Arrêts Duymelinck et Hacquart, n° 27.512, du 10 février de fin d'études secondaires supérieures ou inférieures.
15
1987 (sixième année de scientifique B); Palmans, n° 40.740, du Arrêt De Saedeleer, n° 40.276, du 9 septembre 1992.
16
15 octobre 1992 (référé) (deuxième année du premier degré Arrêt Bouhout, n° 40.508, du 28 septembre 1992.
17
d'enseignement secondaire). Arrêt Rousseau, n° 40.386, du 21 septembre 1992.

215
ADMINISTRATION PUBLIQUE

10. Ces développements jurisprudentiels 18 , qui 10.2. En ce qui concerne la conception selon la-
devraient aboutir à décliner la compétence du Con- quelle c'est la réussite d'un concours et non le di-
seil d'Etat dans la présente affaire, appellent toute- plôme d'études secondaires inférieures qui permet
fois de sérieuses réserves. d'accéder aux emplois publics de niveau 3, on peut
se demander comment, dans ces conditions, l'accès
10.1. En ce qui concerne la nature de la forma- aux emplois publics peut encore constituer un cri-
lité de l'homologation, on signalera, d'abord, que tère permettant de déterminer si le diplôme consi-
le Conseil d'Etat a décidé implicitement en sens con- déré est assorti de certains effets juridiques à l'égard
traire dans ses arrêts Duymelinck et Hacquart, n ° des tiers ... L'arrêt Bouhout, qui se distingue donc
27.512, du 10 février 1987, et Palmans, n° 40.740, de la jurisprudence antérieure 21 , méconnaît, au sur-
du 15 octobre 1992. plus, les prémisses de sa propre motivation, qui se
réfère expressément au droit d'être nommé à une
Ensuite, on voit mal, à suivre ce raisonnement, fonction publique 22 .
comment le Conseil d'Etat a pu reconnaître sa com-
pétence à l'égard de décisions de jurys d'universi- 10.3. Quant à la distinction opérée entre «attes-
tés libres, puisque, en vertu de l'article 41 des lois tation» et «diplôme», elle repose sur l'idée que seu-
sur la collation des grades académiques et le pro- le peut constituer un acte administratif au sens de
gramme des examens universitaires, coordonnées le l'article 14 des lois coordonnées, la décision por-
3-1 décembre 1949, les diplômes relatifs aux grades tant sur la dernière année d'études, c'est-à-dire com-
académiques doivent «avant de produire aucun ef- me l'exprime le Conseil d'Etat dans certains arrêts
fet légal, avoir été entérinés par une commission spé- récents, «la délivrance de diplômes ou le refus de
ciale siégeant à Bruxelles». L'arrêt Dewolf, n° 34.807, délivrance de diplômes» 2 3.
du 25 avril 1990 s'est clairement prononcé à ce su-
jet, en considérant que «même si ( ... ) le diplôme Cette conception introduit une rupture par rap-
doit faire ultérieurement l'objet d'une homologa- port à la jurisprudence établie à l'occasion de l'ar-
tion ou d'un entérinement, c'est bien la décision rêt Franssens 24 par lequel le Conseil d'Etat s'était
de le délivrer qui est constitutive de droits, que cet- déclaré compétent pour connaître de «décisions pri-
te décision est soumise au contrôle de légalité du ses par les organes d'une université en matière de
Conseil d'Etat, quelle que soit la forme adoptée par délivrance de diplômes académiques 25 dans le ca-
l'université à laquelle le jury appartient». dre de leurs attributions légales, (qui) produisent à
l'égard des tiers des effets juridiques impératifs». De
A propos de l'entérinement, Y. KREINS fait remar- toute évidence, la haute juridiction n'entendait pas
quer qu'en réalité, c'est «la réalisation des condi- limiter sa compétence à la seule délivrance d'un di-
tions objectives fixées par la législation qui donne plôme. Il s'agissait, en l'espèce, de la décision d'un
naissance à un droit subjectif dont la commission jury d'examens de la deuxième licence en droit, an-
d'entérinement ne peut que reconnaître l'existen- née d'études qui n'est pas sanctionnée par la déli-
ce». La compétence de ladite commission est liée: vrance d'un diplôme. Plus tard, le Conseil d'Etat s'est
elle est obligée d'accorder l'entérinement dès lors reconnu compétent pour connaître de décisions de
qu'elle constate l'accomplissement des prescrip- jurys d'examens de première licence en philologie
tions légales. Y. KREINS poursuit en ces termes : «En et histoire orientales 26 , de première candidature en
imposant à la Commission d'entériner les diplômes
conférés dans le cadre des conditions fixées par le
législateur, l'autorité étatique accepte donc en quel-
que sorte de reconnaître par avance comme sien- 21
Voy. notamment les arrêts Debaillie, n° 25.392, du 29 mai
nes les décisions prises dans le cadre d'une mission 1985 et De Cree, n° 26.712, du 24 juin 1986.
qu'elle lui a confiée. Dans ces conditions, il nous 22
Certes, le Conseil d'Etat relève que «le diplôme de fin
paraît trop formaliste de soutenir que la décision d'études secondaires inférieures est normalement délivré à des
d'octroi d'un diplôme est dépourvue d'effet impé- élèves encore soumis à l'obligation scolaire et a pour fonction
essentielle de donner accès à l'enseignement secondaire supérieur».
ratif à l'égard des tiers» 19 . Il en va évidemment de Ceci n'altère pas pour autant le fait que ce diplôme est pourvu
même de l'homologation des diplômes et certificats d'effets juridiques immédiats à l'égard des tiers, puisqu'il per-
de l'enseignement secondaire 20 . met d'accéder aux emplois de niveau 3.
23
Arrêts De Saedeleer, Bouhout et Rousseau précités, de même
que l'arrêt Boland, n° 40.202, du 28 août 1992.
18 24
Il faudrait y ajouter l'arrêt Boland, n° 40.202, du 28 août Arrêt Franssens, n° 21.467, du 16 octobre 1981. On n'aura
1992, qui se fonde sur les mêmes prémisses. pas égard ici à l'arrêt Bruwier, n° 14.271, du 1er octobre 1970,
19
Y. KREINS, [Link]., p. 300. qui est antérieur à la jurisprudence établie à partir de l'arrêt Frans-
20
Voy. les articles 9 et 10 des lois sur la collation des grades sens.
25
académiques et le programme des examens universitaires, coor- Nous soulignons.
26
données le 31 décembre 1949. Arrêt De Cree, n° 26.712, du 24 juin 1986.

216
 ADMINISTRATION PUBLIQUE

droit 27 , et, comme nous l'avons déjà relevé, d'un née d'études, de même que lorsqu'il lui octroie une
conseil de classe de deuxième année de l'enseigne- «attestation d'orientation B», qui a pour effet de res-
ment secondaire 28 • L'établissement d'enseignement treindre son orientation future, en l'empêchant, com-
libre - qu'il soit une université ou un établisse- me en l'espèce, de poursuivre ses études dans l'en-
ment d'enseignement secondaire - exerce en effet seignement secondaire général et technique 32 . Peu
des prérogatives de puissance publique non seule- importe, à cet égard que la réglementation précise
ment lorsqu'il délivre un diplôme produisant des une possibilité de «retour» ultérieur vers l'enseigne-
effets juridiques à l'égard des tiers, mais également ment général. 33.
à chacune des étapes qui concourent nécessaire-
ment à cette délivrance 29 . Dans son arrêt Rous- Ne reconnaître la qualité d'autorité administrati-
seau, n° 40.386, du 21 septembre 1992, le Conseil ve à l'établissement d'enseignement libre qu'à l'oc-
d'Etat ne s'explique nullement sur les raisons pour casion de la délivrance du diplôme nous paraît donc
lesquelles les décisions situées en amont de la déci- artificiel et excessivement formaliste. En outre, pa-
sion finale ne pourraient être considérées comme reille conception méconnaît les fondements de la
des actes administratifs au sens de l'article 14 des jurisprudence développée au départ de l'arrêt Frans-
lois coordonnées. La délivrance du diplôme ne cons- sens et en dénature la portée 3 4 .
titue, en réalité, que la résultante des décisions por-
tant sur la réussite de chacune des épreuves. D'autre 11. Eu égard aux objections fondamentales que
part, lorsqu'il statue sur le résultat d'une année sco- nous venons de formuler, nous ne pouvons nous
laire, le conseil de classe constate, de manière obli- rallier aux solutions retenues «prima facie» par le
gatoire à l'égard de tous, la présence ou l'absence Conseil d'Etat dans certains de ses arrêts les plus
d'une aptitude 30 , celle de poursuivre des études récents 35 . Il nous semble, dès lors, que l'exception
dans l'année supérieure dans l'enseignement secon- d'incompétence ne peut être retenue.
daire, ou dans une des formes de celui-ci 31 . Ce fai-
32
sant, il exerce un véritable imperium, qui ne se dis- Voy. l'article 23, § 1er, de l'arrêté royal du 29 juin 1984
tingue pas fondamentalement de celui qui caracté- précité.
33 Voy. l'article 12 de l'arrêté royal du 29 juin 1984 précité.
rise la décision de délivrer ou non un diplôme. La 34
On peut se demander, avec P. Martens, dans quelle mes-
participation à l'exercice de la puissance publique ure la compétence du Conseil d'Etat ne doit pas alors s'étendre
se marque donc lorsque le conseil de classe décide au contentieux disciplinaire dans l'enseignement libre (P. MAR-
TENS, «Les droits de l'homme: à l'école aussi?, A.P. T., 1989, p.
de la réussite ou de l'échec de l'élève dans une an- 231).
S'il ne nous appartient certes pas de trancher ici cette délicate
question, on soulignera toutefois que, même si elle est suscep-
tible d'affecter la délivrance du diplôme, une mesure discipli-
naire - par exemple le renvoi - constitue en réalité un inci-
dent affectant essentiellement les relations entre l'école et l'élève,
27
sans que l'établissement ne se prononce à l'égard de tous sur
Arrêt Scholiers et Vanderheyden, n° 26.183, du 16 février les aptitudes de cet élève. Pareille décision ne nous semble pas
1986. présenter nécessairement la même nature - au regard du critè-
28
Arrêt Palmans, n° 40.740, du 15 octobre 1992. Adde l'arrêt re de la participation à l'exercice de la puissance publique -
Willems précité (cfr supra, n° 87, note 19), qui concerne la déci- que la décision d'un conseil de classe portant sur la réussite ou
sion d'un jury d'examen de la deuxième candidature d'ingénieur l'échec d'une année d'études. Mais ceci est un autre débat, qui
industriel. nécessiterait de plus amples développements. Les éléments qui
29
Il est indifférent, d'ailleurs, de savoir si l'enseignement con- précèdent montrent cependant qu'il faut se garder de toute assi-
cerné organise l'ensemble des études secondaires; ses décisions milation hâtive.
s'insèrent dans un processus qui doit conduire à la délivrance Rappelons, toutefois, que dans son arrêt Debaillie, n° 25.392
d'un titre auquel l'autorité reconnaît un effet de droit à l'égard du 29 mai 1985, le Conseil d'Etat s'est déclaré compétent pour
des tiers. connaître des mesures disciplinaires prises pour sanctionner des
30
Selon les termes de l'arrêt Scheuermann, n° 19.776, du 27 fraudes aux examens.
juillet 1979. 35
Il est intéressant de rappeler que la solution retenue par
31
Voy. l'article 22, § 1er, de l'arrêté royal du 29 juin 1984 les arrêts De Saedeleer, Bouhout et Rousseau, prononcés par la
relatif à l'organisation de l'enseignement secondaire, M.B., 3 août VIe chambre, n'est nullement partagée par l'arrêt Palmans, pro-
1984. noncé plus récemment encore par la IVe chambre.

217
ADMINISTRATION PUBLIQUE

SOMMAIRE

LAGASSE, D. - L'arbitrage en droit administratif. Faut-il ouvrir plus largement

l'accès des personnes publiques à la procédure arbitrale? ................................... 149

1A TRANSPARENCE ADMINISTRATIVE EN BELGIQUE

BENEDEK, C. - L'accès aux documents administratifs .................................... 159

DE BRUYCKER, Ph. - Déontologie de la fonction publique et transparence

administrative . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . ... . . . . .. . . . . . .. . . . . .. .. . . . .. 1 72

DOCUMENT

Allocution de M. Baeteman, Président du Conseil d'Etat ............................... 197

JURISPRUDENCE COMMENTEE

HAUBERT, B. - A propos d'une circulaire relative au traitement de patients

toxicomanes. De l'incompétence du Conseil national de l'Ordre des
médecins en la matière (Rapport et avis sous C.E., n° 43.258 (III), 9
juin 1993, Picard & Reisinger) ... . . . . . . . ...... ..... ......... ...... ...... .... ........... .... ..... 199

BOUVIER, Ph. - L'obligation de motiver la décision d'un jury d'examen

(Rapport (extr.) et avis sous C.E., n° 43.070 (VI), 24 mai 1993,
Damilot) . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . ... . . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . .. 208

KOVALOVSZKY, I. - Le conseil de classe de deuxième année d'un

établissement d'enseignement moyen libre subventionné constitue-t-il
une autorité administrative? (Rapport sous C.E., n° 43.589 (VI), 30
juin 1993, El Baraka) ................................................................................ 212