LA VALIDIT DU SMS CERTIFI EN DROIT FRANAIS
SECURIT DES SYSTMES DINFORMATION Monsieur le Professeur Eric A. Caprioli
Travail rdig par Jaime BELLO AYALA Master 2 Droit du multimdia et de linformatique Universit Paris II Panthon-Assas
Introduction
La dmatrialisation des documents constitue un lment fondamental dans le dveloppement de la dite Socit de lInformation. Il consiste en la transformation dun document donn ou dun flux de documents papier, ainsi que les traitement qui lui sont appliqus, en document, flux et traitements numriques 1. Dans les dernires annes, des diffrentes mesures de dmatrialisation ont t adoptes par le lgislateur afin dadapter les divers aspects de la vie juridique des particuliers, des entreprises et des administrations la disparition du support papier traditionnel. Ainsi, lon peut apprcier des multiples applications de la dmatrialisation, aussi bien dans la sphre prive que publique, comme le vote lectronique, larchivage lectronique, la preuve lectronique, les services de banque distance, et notamment, la signature lectronique. Cependant le processus de dmatrialisation sheurte certaines limites, notamment ceux qui empchent la numrisation de nimporte quel document. Mais galement il sheurte encore un certain climat de mfiance de la part des particuliers, lesquels ne sont pas parfois trs laise avec les documents qui ne figurent pas sur un support papier traditionnel. Le lgislateur devra donc multiplier ses initiatives pour amliorer la confiance des administrs dans la dmatrialisation. Si les applications actuelles sont multiples, il existe encore un champ qui na pas t soumis loupe du lgislateur : le SMS certifi. En effet, la dmatrialisation des envois recommands est dune importance cruciale, notamment pour les communications entre entreprises, administrations et particuliers. On soumettra donc notre analyse un moyen de dmatrialiser les communications recommandes qui na pas encore t envisag (Paragraphe 1), en tudiant sa validit en droit franais au regard des rglementations existantes dans la matire (Paragraphe 2).
CAPRIOLI (Eric), Fascicule Vademcum juridique de la dmatrialisation des documents , Fdration Nationale des Tiers de Confiance, 2008.
1 La solution propose : le SMS certifi
Le service de messagerie SMS (sigles de la dsignation anglaise Short Message Service) est un service accessible depuis les tlphones portables (le plus frquent) qui permet denvoyer des messages courts crits dautres portables. Les SMS sont transports dans les canaux de signalisation dfinis par GSM (Global System for Mobile Comunications) et n'occupent pas la bande passante rserve au transport de la voix. De surcrot, leur taille est limite 160 caractres, donc ils sont peu coteux transporter pour l'oprateur. Historiquement, le premier SMS a t envoy en dcembre 1992 par un employ de Sema Group, partir de son ordinateur personnel vers un tlphone mobile sur le rseau GSM de Vodafone au Royaume-Uni. Le premier message rdig depuis un tlphone mobile aurait t envoy par Riku Pihkonen, tudiant en ingnierie chez Nokia, en 1993. lheure actuelle, cinquante mille SMS sont envoys chaque minute travers le monde2. Cet norme volume de messages transports par les oprateurs est la cause de lun des grands problmes du service : linscurit dans la rception. Ainsi, des milliers de SMS sont perdus chaque jour, cest--dire, ils sont envoys par un metteur mais ils narrivent pas sa destination, savoir, le portable du destinataire. Un tel problme nest pas rsolu par les oprateurs lheure actuelle. Cependant, un oprateur espagnol, Lleida Networks, propose un service de SMS certifi avec lobjectif de surmonter les problmes ci-dessus. Le systme se fonde dans lenvoi du SMS travers un logiciel (Movil SMS Virtual) install sur lordinateur de lmetteur, et permet celui-ci de sassurer de la rception du message par le biais dun certificat mis par une entit de certification et re-envoy par loprateur. Le fonctionnement est le suivant :
Source : Wikipedia.fr
1.
Lutilisateur envoie le SMS depuis son ordinateur portable (en utilisant
le logiciel fourni) travers le rseau internet et il est reu par Lleida.net.
2.
Le message est achemin par loprateur du destinataire, qui notifie
Lleida.net la rception effective du message par le destinataire.
3.
Lleida.net labore laccus de rception et lenvoie lAutorit de
Certification pour y mettre le tampon de temps , de faon obtenir un document PDF sign et tamponn numriquement.
4.
Ce document, dans lequel figurent le nom de lmetteur, le tlphone du
destinataire, lindication du transporteur (Lleida.net), la date, lheure et le
contenu du message, est envoy par courrier lectronique lmetteur, qui pourra le conserver comme moyen de preuve opposable en justice.
Le systme permet donc lutilisateur de sassurer que son message a t effectivement reu par le destinataire et de se constituer une preuve avec la date et le contenu du message, sa propre identit et celle de loprateur, ainsi que le numro auquel le message a t envoy. En effet, il reoit un document dans lequel figurent toutes ces donnes, quil pourra utiliser comme preuve en justice. Le systme du SMS Certifi prsente quatre avantages principaux : Rapide : tout le processus nemploi que quelques secondes Automatique : il permet des envois automatiss plusieurs milles de destinataires dans un seul click Economique : chaque SMS certifi a un cot denviron 40 centimes deuro. Ecologique : caractristique du processus de dmatrialisation, le systme vite tout crit sur support papier, ce qui prsente des consquences favorables pour lcologie.
Le SMS Certifi constitue donc une alternative aux systmes denvois recommands traditionnels, comme la lettre recommande traditionnelle ou le bureau fax. De la mme manire, elle prsente des avantages vidents par rapport au service de
lettre recommande lectronique hybride propos en France par LaPoste.net et qui permet son utilisateur lenvoi du document lectronique La Poste.net, qui sencharge de limprimer et la dlivrer par le courrier traditionnel. Ce procd implique le temps de impression et de dlivrance de la lettre, contre les quelques secondes exigs par le SMS Certifi, ce dernier ayant en plus un cot trs mineur. Finalement, le SMS Certifi trouve son grand concurrent dans les services de courrier lectronique recommand proposs en France par certains oprateurs (par exemple lettrerecommandee.com), qui permettent lmetteur de sassurer de la rception de son mail (l'expditeur reoit un certificat d'mission et le destinataire un certificat de dlivrance contenant le message). Mais le SMS simpose galement sur ce systme en termes de facilit demploi (le destinataire na pas besoin dun ordinateur), daccessibilit (actuellement presque tout le monde dispose de faon constante dun tlphone portable) et de cot (le SMS est moins cher que la plupart de services de courrier lectronique recommand existants, par exemple le cot de lettrerecommandee.com est de 3.50 par lettre). Mme si le SMS certifi simpose aux autres systmes denvoi recommand existants lheure actuelle, sa validit va tre analyse lgard des rglementations applicables ces systmes.
2 Lanalyse juridique du SMS certifi
Les envois lectroniques recommands sont rgis par larticle 1369-8 du Code Civil, introduit par lOrdonnance n 2005-674 du 16 juin 2005 relative laccomplissement de certaines formalits contractuelles par voie lectronique. En effet, le lgislateur sest intress tablir une modalit denvoi de documents par voie lectronique semblable celle existante aujourdhui, la lettre recommand avec accus de rception traditionnelle. Il va donc poser les mmes exigences pour sa validit. Ainsi, larticle 1369-8 est rdig comme suit :
Une lettre recommande relative la conclusion ou lexcution dun contrat peut tre envoye par courrier lectronique condition que ce courrier soit achemin par un tiers
selon un procd permettant didentifier le tiers, de dsigner lexpditeur, de garantir lidentit du destinataire et dtablir si la lettre a t remise ou non au destinataire. Le contenu de cette lettre, au choix de lexpditeur, peut tre imprim par le tiers sur papier pour tre distribu au destinataire ou peut tre adress celui-ci par voie lectronique. Dans ce dernier cas, si le destinataire nest pas un professionnel, il doit avoir demand lenvoi par ce moyen ou en avoir accept lusage au cours dchanges antrieurs. Lorsque lapposition de la date dexpdition ou de rception rsulte dun procd lectronique, la fiabilit de celui-ci est prsume, jusqu preuve contraire, sil satisfait des exigences fixes par dcret en Conseil dtat. Un avis de rception peut tre adress lexpditeur par voie lectronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver. Les modalits dapplication du prsent article sont fixes par dcret en Conseil dtat.
En premier lieu, le lgislateur parle du courrier lectronique recommand. Le courrier lectronique peut tre assimil au SMS en vertu de larticle 1er de la Loi pour la confiance dans lconomie numrique (LCEN) du 21 juin 2004, lequel dfinit le courrier lectronique comme tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoy par un rseau public de communication, stock sur un serveur du rseau ou dans l'quipement terminal du destinataire, jusqu' ce que ce dernier le rcupre . Cette dfinition sajuste parfaitement au SMS en tant que systme denvoi par un reseau de communication dun message court dun portable un autre qui se stocke sur le portable du destinataire jusqu ce que celui-ci le lis.
Le premier alina de larticle 1369-8 pose les conditions de validit du SMS certifi, par lesquelles le lgislateur a voulu reproduire les mmes caractristiques que lon retrouve sur la lettre recommande traditionnelle. Elles sont au nombre de quatre : i. Le procd doit identifier le tiers qui achemine le courrier lectronique recommand ; ii. Le procd doit dsigner lexpditeur du courrier ; 7
iii.
Le procd doit garantir lidentit du destinataire du courrier lectronique recommand ;
iv.
Le procd doit tablir si la lettre a t remise ou non effectivement au destinataire.
Ces quatre conditions sont totalement remplies par le systme propos, ds lors quil comprend la dlivrance lexpditeur du SMS dun document indiquant (i) lidentit du tiers savoir Lleida.net, (ii) lidentit de lexpditeur, (iii) le numro de tlphone auquel le message a t envoy et dont le propritaire est connu par lexpditeur, et (iv) permet de sassurer de la rception effective car loprateur du rseau ainsi la certifi.
Le second alina reconnat ce quon appelle la lettre recommande lectronique hybride , cest dire, celle propose par La Poste3 et qui consiste en un document envoy par voie lectronique LaPoste, pour tre imprim par cette dernire qui la dlivre au destinataire par courrier ordinaire. Cet alina dispose galement quil faut avoir obtenu le consentement du destinataire pour utiliser lenvoi par voie lectronique lorsquil nest pas un professionnel. Il sera donc indispensable que le destinataire ait fourni son numro de portable en exprimant son acceptation recevoir des communications par voie de SMS certifi lorsquil sagit dun particulier. Il se peut aussi que ce numro ait t obtenu au cours dchanges antrieurs .
Le troisime alina fait rfrence lapposition de la date dexpdition, en prsumant sa validit lorsquelle rsulte dun procd lectronique. En lespce, dans le systme propos, lapposition de la date est ralise par lAutorit de Certification sur laccus de rception qui lui est envoy par loprateur (en France la certification de la
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date de laccus de rception peut tre ralise par La Poste travers son service dhorodatage lectronique4). Larticle soumet toutefois cette prsomption simple des conditions fixes par un dcret en Conseil dtat qui nest pas encore apparu.
Le quatrime alina permet que laccus de rception soit envoy par voie lectronique ou par tout autre dispositif lui permettant de le conserver . En lespce cet accus de rception est envoy en forme de document PDF par courrier lectronique lexpditeur du SMS certifi, de faon que lexigence de permettre la conservation est accomplie.
Finalement, le lgislateur soumet lapplication de larticle un dcret en Conseil dtat qui na pas encore t adopt. Cela nempche pas du tout la force probante du SMS certifi, ds lors quen tout cas, lcrit lectronique a la mme force probante que lcrit sur support papier, en vertu de larticle 1316-1 du Code civil (introduit par la loi sur la signature lectronique du 13 mars 2000), sous rserve quelle puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en garantir lintgrit. Ces deux conditions sont remplies par le systme du SMS certifi par le biais du certificat mais, tant qu'aucun dcret ne vienne prciser les modalits d'application de l'article 1369-8 du Code Civil, il faudra en cas de litige fournir la preuve aux magistrats et aux experts de la fiabilit de l'ensemble du dispositif5.
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http://www.cachetelectroniquedelaposte.fr RENARD (Isabelle), Les e-mails recommands ont-ils valeur lgale ?, Le Journal du Net, 21 mars 2006
Conclusion
Le tlphone portable constitue lheure actuelle un outil indispensable dans nos vies, non seulement professionnelles mais aussi personnelles. Ses utilisations sont aujourdhui de plus en plus largies : communication, tlvision, radio, internet Mais une application navait pas t envisage et elle se rvle trs importante : le SMS certifi. En effet, on est tous habitus actuellement envoyer et recevoir des documents par lettre recommande, traditionnellement prise en charge par La Poste. Cependant, cette modalit, mme si rapide et sre, est encore assez couteuse. Davantage, elle ne vaut pas la peine pour des simples communications courtes dont on veut simplement sassurer de la rception effective. Cest dans ce contexte quil est n le SMS certifi, propos ce moment seulement par une socit espagnole avec laide des oprateurs de tlphonie mobile. La validit dun tel systme, lequel se fonde sur un accus de rception soumis lhorodatage dune autorit de certification, a t soumis avis devant les juridictions administratives espagnoles, qui viennent de reconnatre la pleine force probante des messages envoys par ce systme (voir annexe). La question nest pas expressment rsolue par le lgislateur franais. Cependant, lon a constat comment on peut en dceler la validit partir du rgime de la lettre recommande par voie lectronique, introduite en droit franais depuis la LCEN. Il faudra toutefois attendre le dcret en Conseil dtat qui viendra tablir les modalits dapplication. Une fois reconnue sa validit, le SMS certifi a des applications videntes lies sa rapidit, son cot rduit et sa scurit. Ainsi, il est utilis lheure actuelle dans certains pays par des administrations publiques pour des notifications sur impts, sanctions, concours, etc. Il est galement utilis par des personnes prives comme des cabinets davocats, des lyces (par exemple pour informer les parents des absences des enfants), prestataires de services (encaissements, mise en demeure de paiements), banques, etc. Cependant, il faudra attendre son tablissement dans lHexagone.
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Annexe : Conclusions de lAvis rendu par lEx-Prsident de la Salle du Contentieux-Administratif du Tribunal Suprieur de Justice de Catalogne le 28 mars 2008 concernant la validit du SMS certifi dans lordonnancement juridique espagnol (Traduction libre)6
1. Les notifications tlmatiques bnficient dune tendue rglementation, dans lOrdonnancement juridique espagnol, et notamment dans la branche du droit public, avec acceptation de sa provenance et efficacit. 2. La question de ladmissibilit et force probante des dites notifications a t envisage et admise par les tribunaux de tous les ordres juridictionnels, et particulirement, par la juridiction criminelle. 3. De surcrot la doctrine sest aussi empare de la problmatique, avec une rponse identique. 4. Il existe une totale unanimit considrer que ces notifications offrent des avantages notoires de rapidit et de cot par rapport aux notifications traditionnelles, et que ses inconvnients, comme par exemple la non-rception par le destinataire, ne sont pas suprieurs, ou en tout cas analogues, ceux des notifications ordinaires. 5. Cette efficacit est subordonne la garantie de lauthenticit de la communication et de son contenu ainsi qu la constatation de la remise et de la rception intgres et du moment o elles sont faites, par tout moyen admis en Droit, mme par des prsomptions. 6. Les documents tlmatiques entre des particuliers pourront tre assimils aux documents privs faisant preuve dans la procdure lorsque leur authenticit ne soit pas conteste ; et en tout cas, ils sont valoriss selon les rgles de la saine critique. 7. La validit des notifications administratives, cest--dire, celles dans lesquelles intervient une personne publique, exige que son utilisation soit admise expressment par lintress. Il faut toutefois admettre la validit lorsque que ce consentement puisse tre tabli par tout moyen de preuve admis par la loi, y comprises les prsomptions. Dans ces rapports, les systmes lectroniques ne
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Version originale disponible sur http://download.lleida.net/prensa/dictamen_sms_certificado.pdf
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peuvent pas tre utiliss lorsque la loi impose un moyen non lectronique. Lorsque lintress refuse la notification, ou aprs les dix jours naturels, elle sera rpute adopte, en ordonnant la suite de la procdure, sauf en cas dimpossibilit technique ou matriel daccs au contenu. 8. La prsomption dinnocence tombe sil est constat que le message incrimin provient du tlphone portable de la personne poursuivie, sauf lappui dautres preuves. Les messages effacs ou non enregistrs, logiquement, ne constituent pas une preuve. Il faudra faire figurer lidentit du propritaire du numro de tlphone portable metteur. 9. Quelles que soient les anomalies produites dans la pratique des notifications tlmatiques, elles sont surmontes si le destinataire na pas subi limpossibilit de se dfendre, laquelle ne peut pas tre allgue si lorigine du dfaut est imputable au destinataire par son inactivit, manque dintrt, ou ngligence. 10. Le document tlmatique, dans les rapports entre particuliers, est assimil au document priv ayant la suivante valeur probatoire : a. Si lauthenticit nest pas conteste, il vaut comme un document public, opposable aux parties. b. Si lauthenticit du document priv, mme conteste, est reconnue, il vaut aussi comme un document public. c. Si le document priv est contest quant son authenticit, et aucun lment de preuve nest apport, ou celui-ci nest pas efficace, il sera valoris selon les rgles de la saine critique (article 326 Loi de Procdure Civile). 11. Les conclusions ci-dessus sont parfaitement applicables au systme utilis par la Socit Lleida Networks Serveis Telemtics.
Cet avis, soumis un autre mieux fond, est mis Barcelone le 28 mars 2008.
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