Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Dr. Sokhna M. M.
FALL
2ème Partie : Le fonds de commerce
2ème partie :
Les biens du commerçant
Année universitaire: 2023-2024
Cours de droit commercial général, ISM/Institut de Droit des Affaires - Par Dr. Sokhna M. M. FALL
2ème Partie : Le fonds de commerce
Titre 1er : Le fonds de commerce
La définition de la notion de fonds de commerce (Chapitre 1) sera déterminante afin de
déterminer le régime qui lui sera applicable. Par ailleurs, l’Acte uniforme précise la nature ainsi
que le régime des opérations pouvant porter sur le fonds de commerce (Chapitre 2).
Chapitre 1er : La notion de fonds de commerce
L’acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) réglemente le fonds de
commerce en son deuxième Titre (Titre II), dont le premier Chapitre traite de la définition du
fonds de commerce. Mais, le législateur communautaire ne propose pas à proprement parler de
définition du fonds de commerce. En effet, aux termes de l’article 135 de l’Acte uniforme, le
fonds de commerce est composé par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant
d’attirer et de conserver une clientèle… Dans les articles suivants (136 et 137), on retrouve la
même approche par le contenu. De sorte qu’il est impossible de cerner la notion de fonds de
commerce sans en préciser les composantes (Section 1).
Par ailleurs, la question de la nature juridique du fonds de commerce (qui va déterminer le régime
juridique qui lui sera applicable) a soulevé d’intéressants débats doctrinaux (Section 2).
Section 1 : Les composantes du fonds de commerce
On note, partant des termes employés par le législateur, une hiérarchisation quant aux éléments
composant le fonds de commerce. En effet, la clientèle, l’enseigne et le nom commercial sont
identifiés comme étant les éléments essentiels (Sous-section 1), à côté des autres composantes
(Sous-section 2).
Sous-section 1 : Les éléments essentiels du fonds de commerce : la clientèle
et l’enseigne/le nom commercial
Selon l’article 136 de l’AUDCG, le fonds de commerce « comprend nécessairement la clientèle et
l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial, sans préjudice du cumul de la clientèle avec
l’enseigne et le nom commercial ». Il faut comprendre par cette disposition :
- que la clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce, en tout état de cause
(Paragraphe 1er) ;
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- qu’elle doit être accompagnée soit d’une enseigne, soit d’un nom commercial, soit des
deux combinés (Paragraphe 2).
Paragraphe 1er : La clientèle
La clientèle est un bien incorporel1. Elle désigne l’ensemble des personnes qui sont en relations
d’affaires avec un professionnel2, notamment avec le commerçant. Le fonds de commerce a en
effet obligatoirement besoin d’une clientèle pour prospérer.
La détermination de la nature juridique de la clientèle a suscité des débats (1). Il faut en outre
s’intéresser aux caractères que doit présenter la clientèle pour que l’on admette son existence
juridique (2).
Enfin, précisons que la clientèle se distingue de l’achalandage désignant plutôt la clientèle
passagère, qui n’est pas fidèle au commerçant puisqu’étant attirée davantage par son emplacement
que par sa personne ou par son activité. L’achalandage n’est donc que la clientèle potentielle du
commerçant.
1- La nature juridique de la clientèle
Les théoriciens du droit sont partagés quant à la nature juridique de la clientèle :
Elle est présentée par la loi comme étant une composante du fonds de commerce :
l’article 136 de l’AU dispose que le fonds de commerce « comprend nécessairement la
clientèle… ». La clientèle serait donc l’un des éléments constitutifs du fonds de
commerce.
Mais il faut noter que cette vision est contestée par une partie de la doctrine ; la clientèle
serait en effet, pour certains auteurs, une résultante du fonds de commerce : étant donné
que le commerçant ne peut s’approprier la clientèle (qui peut s’approvisionner où bon lui
semble), celle-ci n’est donc pas un bien. Et si elle n’est pas un bien, elle ne saurait être un
élément, une composante du fonds de commerce. Elle serait donc en définitive le résultat
1 Lexique des termes juridiques 2014, 21e éd. Dalloz, 2014 : les biens incorporels sont des biens immatériels artificiellement
créés au sein d’un système juridique, par des techniques juridiques.
2 Ibid. : Personne physique ou morale qui, dans le cadre de sa profession, exerce une activité de fabrication, de distribution ou
de prestation de services. Etant présumé compétent et avisé, le professionnel est soumis à des règles dérogatoires du droit
commun, en raison de la nécessité de protéger le consommateur profane.
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de la mise en commun des véritables biens (corporels et incorporels) du fonds de
commerce, la finalité de l’exploitation du fonds de commerce.
Toujours est-il qu’elle doit obligatoirement remplir un certain nombre de caractères pour que l’on
admette son existence.
2- Les caractères de la clientèle
La clientèle doit être certaine (et réelle), commerciale, personnelle au commerçant et licite.
La clientèle doit être certaine et réelle, parce qu’elle doit exister de manière concrète,
actuelle. Cela signifie, a contrario, qu’elle ne saurait être simplement potentielle. Ainsi, la
clientèle ne peut exister dès l’ouverture d’un fonds de commerce, de même qu’elle ne
peut survivre à la cessation de son exploitation3.
La clientèle doit être commerciale : le fonds de commerce doit être exploité par un
commerçant et doit avoir pour objet de réaliser des actes de commerce. Ainsi, cela
signifie que les personnes titulaires d’une clientèle civile effectuant des activités libérales
(ex. : avocat) ne sont pas titulaires d’un fonds de commerce.
La clientèle doit être personnelle au commerçant : elle doit lui être attachée, être
réellement attirée par la notoriété du commerçant, par son fonds de commerce (la qualité
des marchandises, du service, etc.). C’est pour cette raison :
- que la jurisprudence (française) a considéré que la personne qui ne fait que profiter de la
clientèle d’une autre personne n’est pas titulaire d’un fonds de commerce4, sauf preuve
contraire.
- Toutefois, elle a apporté un tempérament : même si le commerçant a profité de la
clientèle d’un autre, on peut lui reconnaître l’existence d’une clientèle personnelle s’il
prouve qu’il a mis en œuvre ses propres moyens pour attirer la clientèle.
La clientèle doit être licite, c’est-à-dire qu’elle doit exercer une activité qui est autorisée
par la loi. Par exemple, l’exploitant d’une maison close entretient une clientèle illicite, et
donc, n’est pas titulaire d'un fonds de commerce.
3 Distinguer cependant les fermetures définitives (qui entraînent nécessairement la disparition de la clientèle) des fermetures
temporaires qui au contraire, peuvent la laisser subsister.
4 Cass., ass. plén., 24 avr. 1970, D. 1970. 381.
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Paragraphe 2 : L’enseigne et le nom commercial
Soulignons d’emblée que l’enseigne (1) et le nom commercial (2) sont (comme la clientèle) des
éléments incorporels du fonds de commerce (il s’agit de droits de propriété incorporelle).
1- L’enseigne
L’enseigne est un signe apposé sur un établissement commercial, qui permet de le distinguer des
autres établissements : il s’agit de tout emblème (image, forme, etc.) ou toute
inscription/dénomination de fantaisie. Elle est facultative et peut se confondre au nom
commercial. Comme le nom commercial, elle fait partie du fonds de commerce et donc, est
transmissible en cas de vente du fonds.
L’enseigne est protégée contre les imitations des concurrents par l’action en concurrence
déloyale. Mais à la condition qu’elle ne soit pas banale ou relevant du domaine public (par
exemple, les croix vertes des pharmacies…). C’est dire qu’il est possible que plusieurs
établissements portent la même enseigne : il faut alors que le commerçant évite les confusions et
les abus.
2- Le nom commercial
Le nom commercial est la dénomination sous laquelle le commerçant exploite son fonds de
commerce, exerce son activité : prénom, nom patronymique, dénomination de fantaisie, etc. Il
fait partie du fonds de commerce, ce qui le rend cessible à tout acquéreur en cas de vente du
fonds de commerce. Dès lors, le titulaire du nom ne pourra empêcher ce dernier d’en faire usage
puisque l’acquéreur en deviendra le propriétaire.
En cas d’usurpation ou d’imitation de nom commercial, le titulaire peut exercer une action en
concurrence déloyale.
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Sous-section 2 : Les autres composantes du fonds de commerce
Paragraphe 1er : Les éléments corporels
Exposé 8 : Les éléments corporels du fonds de commerce.
Remarques indicatives : ces éléments impliquent le matériel et l’outillage, la marchandise, sans
oublier d’insister sur le sort des immeubles…
Paragraphe 2 : Les éléments incorporels supports de la clientèle, de
l’enseigne et du nom commercial
Exposé 9 : Les éléments incorporels supports de la clientèle, de l’enseigne et du nom
commercial.
Remarques indicatives : La clientèle, l’enseigne et le nom commercial font partie des éléments incorporels du fonds de
commerce, mais ils ont déjà été étudiés. Pour cette raison, cet exposé porte uniquement sur les autres éléments
incorporels du fonds de commerce, qui sont les supports de la clientèle. Ces éléments impliquent le droit au bail, les
droits de propriété industrielle (brevets, marque, dessins et modèles, obtentions végétales), les licences et autorisations
administratives, le sort des contrats, et tous autres éléments utiles.
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ANNEXE : ARRET BORDAS
(Sur la possibilité et les conséquences de l’utilisation d’un nom patronymique à titre de
nom commercial)
Cass. com., 12 mars 1985, n° 84-17.163, Bull. 1985 IV N. 95 p. 84.
SUR LE PREMIER MOYEN, PRIS EN SES TROIS PREMIERES BRANCHES : VU L'ARTICLE 1134 DU
CODE CIVIL, ENSEMBLE L'ARTICLE 1ER DE LA LOI DU 28 JUILLET 1824 ;
ATTENDU QUE LE PRINCIPE DE L'INALIENABILITE ET DE L'IMPRESCRIPTIBILITE DU NOM
PATRONYMIQUE, QUI EMPECHE SON TITULAIRE D'EN DISPOSER LIBREMENT POUR
IDENTIFIER AU MEME TITRE UNE AUTRE PERSONNE PHYSIQUE, NE S'OPPOSE PAS A LA
CONCLUSION D'UN ACCORD PORTANT SUR L'UTILISATION DE CE NOM COMME
DENOMINATION SOCIALE OU NOM COMMERCIAL ;
ATTENDU QUE M. PIERRE X... A DEMANDE QU'IL SOIT ORDONNE SOUS ASTREINTE A LA
SOCIETE ANONYME "EDITIONS X..." DE CESSER TOUTE UTILISATION DU NOM X... DANS SA
DENOMINATION SOCIALE ET A CETTE SOCIETE ET A LA SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE
SOCIETE GENERALE DE DIFFUSION DE CESSER TOUTE UTILISATION DE CE NOM DANS LEURS
"DENOMINATIONS COMMERCIALES" ;
ATTENDU QU'APRES AVOIR CONSTATE QUE M. PIERRE X... ET SON Y... HENRI AVAIENT
LICITEMENT CHOISI LA DENOMINATION "EDITIONS X..." PAR ACTE SOUS SEING PRIVE DU 23
JANVIER 1946 POUR UNE SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE DONT ILS ETAIENT LES
FONDATEURS, ULTERIEUREMENT TRANSFORMEE EN SOCIETE ANONYME, LA COUR D'APPEL,
POUR ACCUEILLIR LA DEMANDE DE M. PIERRE X..., ENONCE QU'IL N'Y A EU AUCUNE
CONVENTION SUR L'USAGE DU NOM X... PAR LA SOCIETE OU SUR L'INCLUSION DE CE NOM
DANS LA DENOMINATION SOCIALE ET QUE LE PATRONYME ETANT INALIENABLE ET
IMPRESCRIPTIBLE, L'INCORPORATION DU NOM X... DANS LA DENOMINATION SOCIALE NE
PEUT S'ANALYSER QUE COMME UNE SIMPLE TOLERANCE A LAQUELLE M. PIERRE X... POUVAIT
METTRE FIN SANS POUR AUTANT COMMETTRE UN ABUS DES LORS QU'IL JUSTIFIAIT DE JUSTES
MOTIFS ;
ATTENDU QU'EN SE DETERMINANT PAR CES MOTIFS, ALORS QUE CE PATRONYME EST
DEVENU, EN RAISON DE SON INSERTION LE 23 JANVIER 1946 DANS LES STATUTS DE LA
SOCIETE SIGNES DE M. PIERRE X..., UN SIGNE DISTINCTIF QUI S'EST DETACHE DE LA
PERSONNE PHYSIQUE QUI LE PORTE, POUR S'APPLIQUER A LA PERSONNE MORALE QU'IL
DISTINGUE, ET DEVENIR AINSI OBJET DE PROPRIETE INCORPORELLE, LA COUR D'APPEL A
VIOLE LES TEXTES SUSVISES ;
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2ème Partie : Le fonds de commerce
PAR CES MOTIFS, ET SANS QU'IL Y AIT LIEU DE STATUER SUR LA QUATRIEME BRANCHE DU
PREMIER MOYEN NI SUR LE SECOND MOYEN ;
CASSE ET ANNULE L'ARRET RENDU LE 8 NOVEMBRE 1984, ENTRE LES PARTIES, PAR LA COUR
D'APPEL DE PARIS ;
REMET, EN CONSEQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES AU MEME ET SEMBLABLE ETAT OU
ELLES ETAIENT AVANT LEDIT ARRET ET, POUR ETRE FAIT DROIT, LES RENVOIE DEVANT LA
COUR D'APPEL D'ORLEANS, A CE DESIGNEE PAR DELIBERATION SPECIALE PRISE EN LA
CHAMBRE DU CONSEIL.
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