LA PRISE EN COMPTE DU LIEN MATRIMONIAL

EN DROIT COMMERCIAL

Par

Djibril SOW,

Docteur d’Etat en Droit privé, Enseignant-chercheur à l’Université

des Sciences Juridiques et Politiques de Bamako, Rép. du Mali

Résumé :

La prise en compte du lien matrimonial en Droit commercial se manifeste diversement.

Elle intervient d’abord dans le cadre de l’activité professionnelle du conjoint in bonis. Dans
cette hypothèse, le lien matrimonial est pris en compte aussi bien dans la détermination de
l’activité professionnelle du conjoint que dans l’exercice d’une telle activité. A tous ces
niveaux, apparaît le rôle protecteur de la prise en compte du lien matrimonial à travers
diverses techniques juridiques. Ensuite, la prise en compte du lien matrimonial s’observe dans
le cadre du droit des procédures collectives. Dans ce cas, il s’agit avant tout de règles
concernant le conjoint du débiteur en cessation des paiements, en préservant ses droits.
D’autres règles protègent les tiers à travers les droits reconnus à la masse des créanciers et en
soumettant le conjoint à certaines contraintes.

Mots clés: Lien matrimonial, droit commercial, OHADA, prise en compte.

Abstract :
Takingaccount of the marriage bond in OHADA commercial lawmanifestsdifferently. It
occurs first in the career of the spouse in bonuses. In this case, the marriage bond
istakenintoaccountboth in determining the career of the spouse in the pursuit of such an
activity. At all theselevels, appears the protective role of the consideration of the marriage
bond throughvariouslegal techniques. Then, takingaccount of the marriage bond canbeseen in
the context of insolvencylaw. In this case, itisabove all rulesconcerning the spouse of the
debtorinsolvent, preservinghisrights. Otherrulesprotectthird party rightsthrough the mass of
creditors and subjecting the joint to certain constraints.

Key words : Marriage bond, commercial law, OHADA, takingaccount.

PLAN DE L’ARTICLE 2. La soumission du conjoint du débiteur
en cessation des paiements à la
I. La prise en compte du lien discipline de la procédure
matrimonial dans le cadre de
l’activité professionnelle du conjoint
in bonis
A. La prise en compte du lien
matrimonial dans la détermination
du statut professionnel du conjoint
1. Le rôle protecteur de la prise en compte
du lien matrimonial dans l’acquisition
de la qualité de commerçant par le
conjoint
2. Le rôle protecteur de la prise en compte
du lien matrimonial dans l'acquisition
de la qualité d'associé par le conjoint
B. La prise en compte du lien
matrimonial dans l’exercice de
l’activité commerciale
1. L'octroi de certains droits au conjoint du
commerçant ou de l'associé
2. L'extension de certaines interdictions et
incompatibilités au conjoint du
commerçant ou de l'associé
II. La prise en compte du lien
matrimonial dans le cadre des
procédures collectives
A. La prise en compte du lien
matrimonial pour la protection du
conjoint du débiteur en cessation des
paiements
1. La consistance des biens personnels du
conjoint du débiteur en cessation des
paiements
2. La protection des biens personnels du
conjoint d’un débiteur en cessation des
paiements
B. La prise en compte du lien
matrimonial pour la protection des
tiers dans les procédures collectives
1. Les droits de la masse des créanciers
contre le conjoint du débiteur

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INTRODUCTION désormais donnée par de l’article 3 de
l’Acte uniforme de l’OHADA portant droit
commercial général (AUDCG). Il s’agit de
La famille joue un rôle fondamental « celui par lequel une personne s’entremet
dans la société dont elle constitue un des dans la circulation des biens qu’elle
noyaux essentiels et elle est classiquement produit ou achète ou par lequel elle fournit
fondée sur le lien matrimonial. Le lien des prestations de service avec l’intention
matrimonial peut être défini comme les d’en tirer un profit pécuniaire ». Cet
rapports juridiques résultant du mariage. article dresse également une liste non
Le droit matrimonial renvoie à l’ensemble exhaustive d’actes de commerce par
des règles relatives au mariage1. Dans ce nature4. L’article 4 dudit Acte uniforme
sens, il englobe le droit de la famille tout envisage, quant à lui, certains actes de
comme le droit des régimes matrimoniaux. commerce par la forme, notamment, la
A l’image de la famille, le lien matrimonial lettre de change, le billet à ordre et le
joue un rôle important non seulement pour warrant.
chacun des conjoints, mais aussi pour toute
la société. Cette importance se reflète sur Les principales règles actuellement
tout le statut des conjoints et à différents applicables en matière commerciale au
niveaux. La prise en compte du lien Mali, sont, comme dans les autres Etats
matrimonial en droit commercial concerne membres de l’Organisation pour
l’ensemble des règles concernant ce lien. l’Harmonisation en Afrique du droit des
affaires (OHADA), issues des Actes
Le droit commercial est l’ensemble des uniformes adoptés par cette organisation.
règles juridiques applicables aux L’OHADA est née le 17 octobre 1993,
commerçants, personnes physiques ou suite à la signature du Traité l’instituant à
personnes morales, et aux actes de Port-Louis5. Elle a pour objectif de doter
commerce2. Le commerçant est lui-même les Etats membres d’une règlementation
défini comme étant celui qui fait de uniforme applicable aux affaires et
l’accomplissement d’actes de commerce assurant une sécurité juridique et judiciaire
par nature sa profession3. Une définition de aux acteurs de la vie économique de
l’acte de commerce par nature est l’espace communautaire. Le droit OHADA
1
est constitué de l’ensemble des normes
Voir G. CORNU, (sous la direction de),
Vocabulaire juridique, Association Henri
secrétées dans ce domaine. A ce jour,
e
CAPITANT, 4 éd. PUF, Quadrige, 2003, voir plusieurs actes uniformes ont été adoptés6
« lien » et « matrimonial ».
2 4
Voir G. CORNU, (sous la direction de), Voir art. 3, AUDCG, citant certains de ces actes
Vocabulaire juridique, op. cit., p. 170 (commercial de commerce.
5
-droit-). Sur l’harmonisation voir J. ISSA-SAYEG, J.
3
Art. 2 de l’AUDCG du 15 décembre 2010, qui LOHOUES-OBLE, OHADA, Harmonisation du
consacre ainsi une nouvelle formulation de la droit des affaires, Bruylant, Bruxelles, Collection
définition du commerçant (v. A. P. SANTOS, droit uniforme africain, 2002, nos 200 et s.
6
commentaire sous l’article 2, AUDCG, in J. ISSA- L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés
SAYEGH, P. G. POUGOUE, F. M. SAWADOGO coopératives a été adopté le 15 décembre 2010, en
(avec la participation de ANOUKAHA F. et alii), même temps que les Actes uniformes révisés
OHADA : Traité et Actes uniformes commentés et relatifs respectivement au droit commercial général
annotés, 4ème éd., Juriscope, 2012, p. 244). et au droit des sûretés.

- 39 -
et plusieurs autres sont en cours compte du lien matrimonial en droit
d’adoption7. L’étude de la prise en compte commercial conduit à s’interroger sur
du lien matrimonial en droit commercial se l’articulation entre les règles relatives au
limite essentiellement au domaine droit de la famille et des régimes
classique de cette branche du droit. La matrimoniaux et les différentes règles du
prise en compte du lien matrimonial en la droit commercial. Ces règles étant variées,
matière s’est présentée de façon variée il convient de savoir comment le
dans le temps. Cela concerne aussi bien le législateur communautaire concilie ces
droit commercial général, le droit des différentes disciplines et quelle est
sociétés commerciales que le droit des l’incidence du lien matrimonial en la
entreprises en difficulté8, le droit bancaire matière.
et le droit des assurances.
Le droit commercial dans l’espace
L’interaction du droit de la famille et OHADA, s’inspirant du droit français et de
des régimes matrimoniaux avec les règles certaines législations des Etats membres,
du droit commercial se rencontre à envisage une certaine articulation avec le
plusieurs niveaux. Des questions pratiques droit de la famille et des régimes
sont fréquemment posées aussi bien dans matrimoniaux à plusieurs niveaux.
les rapports entre les conjoints que dans Plusieurs actes uniformes prennent en
leurs rapports avec les tiers. Dans la compte le lien matrimonial. Il en est
doctrine, l’articulation entre le droit de la notamment ainsi de l’Acte uniforme de
famille et le droit commercial continue à l’OHADA portant droit commercial
attirer l’attention9. L’étude de la prise en général (AUDCG)10, de l’Acte uniforme
portant droit des sociétés commerciales et
7
Le processus d’adoption des actes uniformes en du groupement d’intérêt économique
droit du travail, en droit des contrats commerciaux
(voir en droit des obligations) est assez avancé.
8
Voir infra, les passages respectifs consacrés à
l’évolution historique de la prise en compte du lien du débiteur soumis à une procédure de
matrimonial en dehors ou dans le des procédures redressement-liquidation judiciaires : bilan », D.
collectives. 1997, Chron., 117; A. PERRODET, « Le conjoint
9
En France, diverses études sont consacrées à ce du débiteur en redressement judiciaire », RTD com,
domaine, y compris des études assez récentes. On 1999, Articles, 1 ; I. GOAZIOU-HURET,
peut citer : D. MARTIN, « La coopération « Divorce et procédures collectives », RTD com.,
conjugale dans l'entreprise familiale », D. 1982. 2002, Articles, 627 ; A. LECOURT, « La délicate
Chron. 293 ; D. RANDOUX, « Le conjoint du chef articulation du droit des procédures collectives et
d'une entreprise artisanale ou commerciale : du droit de la famille », RTD com., 2004, Articles,
collaborateur, salarié ou associé », JCP éd. N 1 ; L. ANTONINI-COCHIN, « « Pour le meilleur et
1983.I.7 ; J. DERRUPPE, « Régime de pour le pire … » ou les droits du conjoint du
communauté et droit des sociétés », JCP débiteur soumis à une procédure collective », JCP,
1971.I.2403 ; J. HEMARD, « Le nouveau régime G, 2010, Semaine de la doctrine, 584.
10
des sociétés entre époux », D. 1959. Chron. 27 ; E. L’AUDCG du 15 décembre 2010, prend en
KERCKHOVE, « Changement de régime compte le lien matrimonial au niveau, par exemple,
matrimonial et protection des créanciers de la des dispositions concernant la capacité
faillite », D. 1985, Chron., 268 ; J. REVEL, « Droit d’acquisition de la qualité de commerçant,
des sociétés et régime matrimonial : préséance et l’immatriculation des personnes physiques et des
discrétion », D. 1993, Chron., 33 ; F. DERRIDAT, personnes morales, ainsi qu’au niveau de celles
« La situation des créanciers personnels du conjoint relatives au bail professionnel.

- 40 -
(AUDSC/GIE)11, de l’Acte uniforme des régimes matrimoniaux et le droit
portant procédures simplifiées et voies commercial cherche à sécuriser les tiers en
d’exécution (AUPSRVE)12 ; de l’Acte étendant certaines obligations ou certaines
uniforme portant procédures collectives incompatibilités frappant un des conjoints
d’apurement du passif (AUPCAP)13, tout à l’autre (les incompatibilités concernant le
comme, plus récemment, de l’Acte commissariat aux comptes par exemple).
uniforme portant droit des sociétés Les contraintes imposées au conjoint du
coopératives (AUDSCoo)14. En matière débiteur en état de cessation des paiements
d’assurances, c’est le Code de la visent à protéger les créanciers. Il en de
Conférence Interafricaine des Marchés même de certaines règles concernant
d’Assurance (Code CIMA) qui est l’acquisition de la qualité de commerçant
applicable15. ou l’acquisition de la qualité d’associé.
Dans beaucoup de règles par contre, c’est
Le lien matrimonial pris en la protection du conjoint ou des conjoints
considération à ces différents niveaux a qui est visée16 Mais de façon générale, la
une incidence variée en droit commercial. prise en compte du lien matrimonial peut
Il s’agit de protéger tantôt l’intérêt général, être analysée à travers deux axes majeurs,
tantôt les tiers ou les conjoins eux-mêmes. tous liés à la protection de certains intérêts
L’articulation entre le droit de la famille et elle intervient, d’une part, dans le cadre
l’activité professionnelle du conjoint in
11
L’AUDSC/GIE révisé le 30 janvier 2014, bonis, et d’autre part, dans le cadre du droit
envisage le lien matrimonial notamment à travers
des procédures collectives. Ces deux
les dispositions relatives à l’acquisition de la qualité
d’associé, celles relatives aux conventions entre les
aspects de la prise en compte du lien
dirigeants et la société ; à la représentation des matrimonial en droit commercial méritent
associés ; au commissariat aux comptes ; au droit d’être successivement envisagés, à savoir
de vote double ; à la transmission de certains titres la prise en compte du lien matrimonial
sociaux ; à la représentation de la masse des
dans le cadre de l’activité professionnelle
obligataires tout comme à travers celles relatives à
l’obligation de conversion sous forme nominative
du conjoint in bonis (I), et la prise en
pesant sur le PDG ou le DG d’une société dont les compte du lien matrimonial dans le cadre
actions sont admises en bourse. du droit des procédures collectives (II).
12
C’est à travers les articles 53 et 250 que
l’AUPSRVE prend en compte le lien matrimonial.
I. La prise en compte du lien
Il s’agit respectivement des dispositions relatives à
l’exécution forcée ou à la saisie d’un compte joint
matrimonial dans le cadre de
entre époux ; ainsi que de la vente forcée des l’activité professionnelle du conjoint
immeubles communs. in bonis
13
L’AUPCAP prend en compte le lien matrimonial
à travers les règles concernant le juge commissaire Dans le cadre de l’activité
(art. 39), celles concernant les droits du conjoint professionnelle du conjoint in bonis, le lien
(art. 99 et 100) tout comme au niveau de l’article
matrimonial est pris en compte
240 concernant la responsabilité pénale de certaines
personnes. essentiellement dans deux domaines.
14
L’AUDSC prend en compte le lien matrimonial
16
notamment au niveau des articles 189, 195, 219, A titre d’exemple, c’est le cas de la plupart des
251, 259, 313, 336 et 380. règles liées au statut professionnel du conjoint, c’est
15
Le Code CIMA est annexé au Traité du 10 juillet le cas aussi des dispositions relatives aux droits du
1992, instituant la CIMA. conjoint dans les procédures collectives.

- 41 -
D’abord, la prise en compte du lien des actes juridiques, excepté le droit
matrimonial intervient dans la d’ester en justice, conformément à l’ancien
détermination du statut professionnel du article 215 du Code civil18. Cette situation
conjoint (A), ensuite elle intervient dans a évolué à travers certains textes19. Le
l’exercice de l’activité commerciale par le Code de commerce de 1807 prévoyait que
conjoint (B). la femme qui ne faisait que détailler les
marchandises du commerce de son mari
A. La prise en compte du lien n’avait pas la qualité de marchande
matrimonial dans la détermination publique20. La loi du 10 juillet 1982 a
du statut professionnel du conjoint amélioré sa condition en définissant la
situation des conjoints des artisans et des
Le lien matrimonial a un rôle protecteur commerçants travaillant dans l’entreprise
dans la détermination du statut familiale21. Au Mali, le Code de
professionnel du conjoint. Ce rôle commerce de 1992 reconnaît la qualité de
protecteur se manifeste à travers la prise en commerçant au conjoint du commerçant
compte du lien matrimonial dans s’il accomplit des actes de commerce
l’acquisition de la qualité de commerçant séparément de ceux de son conjoint.
(1), ainsi qu’à travers l’acquisition de la L’alinéa 2 de l’article 7 de l’AUDCG
qualité d’associé (2). précise que le conjoint du commerçant n’a
la qualité de commerçant que s’il
1. Le rôle protecteur de la prise en accomplit les actes visés aux articles 3 et 4
compte du lien matrimonial dans dudit Acte uniforme22, à titre de profession
l’acquisition de la qualité de et séparément de ceux de l’autre conjoint.
commerçant par le conjoint Le conjoint du commerçant doit donc
exercer des actes de commerce par nature
En droit commercial général, la prise en
ou par la forme et en faire sa profession.
compte du lien matrimonial se manifeste
La nécessité d’exercice d’actes de
particulièrement par rapport à l’acquisition
de la qualité de commerçant. Pour avoir la 18
RIPERT et ROBLOT, Traité de droit
qualité de commerçant, il faut, en plus de
commercial, T. 1, v. 1, Commerçants, Tribunaux de
l’exercice des actes de commerce par commerce, Fonds de commerce, Propriété
nature à titre de profession, remplir industrielle, Concurrence (droits communautaire et
d’autres conditions. Il faut avoir la capacité français), 18e éd., par L. VOGEL, L.G.D.J., E.J.A.,
requise, ne pas être frappé ni 2001, n° 228.
19
Il s’agit de la loi du 13 juillet 1907 sur le libre
d’interdiction, ni d’incompatibilité et, s’il y
salaire de la femme mariée, des lois du 18 février
a lieu, obtenir les autorisations 1938 et du 22 septembre 1945 qui ont reconnu à la
17
nécessaires . En France, le Code civil de femme mariée la pleine capacité juridique, ainsi que
1804 frappait la femme mariée d’une des lois du 13 juillet 1965 et du 23 décembre 1985
incapacité générale assortie d’une certaine réalisant l’égalité complète entre les époux dans le
cadre de l’exercice d’une profession séparée.
atténuation lui permettant d’exercer le 20
Art. 4, al. 2, C. com.
commerce. Il admettait la possibilité pour 21
Voir J. DERRUPE, « Régimes de communauté et
la femme d’avoir une autorisation générale droit des sociétés », JCP G, 1971, I, 2403.
22
de son mari, lui permettant de faire seule Ces deux articles visent respectivement les actes
de commerce par nature et les actes de commerce
17
Voir les articles 6 et s. de l’AUDCG. par la forme.

- 42 -
commerce n’est pas spécifique au conjoint doivent être naturelles. Sont également
du commerçant. Elle fait partie des prévues, les opérations de location de
conditions générales d’acquisition de la meubles ; les opérations de manufacture,
qualité de commerçant. Le conjoint du de transport et de télécommunication ; les
commerçant y est donc astreint s’il opérations des intermédiaires de
souhaite acquérir cette qualité. Désormais, commerce, telles que la commission, le
l’AUDCG précise que les actes de courtage, l'agence, ainsi que les opérations
commerce exercés doivent être des actes d’intermédiaire pour l’achat, la
de commerce par nature et (ou) des actes souscription, la vente ou la location
de commerce par la forme. Les actes de d’immeubles, de fonds de commerce,
commerce par nature sont énumérés de d’actions ou de parts de société
façon non exhaustive par l’article 3 de commerciale ou immobilière. Sont enfin
l’AUDCG. La définition de l’acte de concernés, au titre des actes de commerce
commerce par nature prévue par cet article par nature, les actes effectués par les
fait recours au critère d’entremise ainsi sociétés commerciales.
qu’à celui de spéculation. L’entremise en
question doit être faite dans la circulation Mais il ne suffit pas d’exercer ces
des biens produits ou achetés par différents actes, il faut, en outre, en faire
l’intéressé. Il peut s’agir aussi de la un exercice à titre de profession.
fourniture de prestations de service avec L’exercice à titre de profession suppose
l’intention de spéculation. d’abord un exercice répété. Un exercice
isolé d’actes de commerce ne suffit donc
Les différents actes de commerce par pas pour l’acquisition de la qualité de
nature énumérés concernent d’abord commerçant23. Ensuite, l’activité menée
l’achat de biens, meubles ou immeubles, doit être une source de subsistance pour la
en vue de leur revente. Il doit s’agir personne qui l’exerce. Mais peu importe
d’achat fait en vue de la revente, ce qui que cela soit la seule activité ou non. Le
exclut l’achat pour la consommation. conjoint du commerçant doit par
Quant aux biens concernés, ils peuvent être conséquent faire de l’exercice des actes de
des meubles ou des immeubles. Il y a commerce par nature ou par la forme sa
ensuite les opérations de banque, de profession sans qu’il soit nécessaire que
bourse, de change, de courtage, cela soit sa seule activité.
d’assurance et de transit. Sont aussi visés
les contrats entre commerçants pour les Cet exercice des actes de commerce en
besoins de leur commerce, ce qui exclut, là question à titre de profession ne suffit pas à
également, les contrats faits par des conférer la qualité de commerçant au
commerçants mais pour leurs besoins de conjoint. Il faut en plus qu’il en fasse un
consommation. L’autre opération exercice séparé de ceux de son conjoint,
envisagée par l’AUDCG concerne c'est-à-dire un exercice séparé d’actes de
l’exploitation industrielle des mines,
23
carrières et de tout gisement de ressources L’ancien AUDCG parlait d’exercice à titre de
profession habituelle. Mais comme la profession
naturelles. Il doit s’agir de l’exploitation
suppose nécessairement un exercice habituel, la
industrielle, ce qui exclut les autres formes nouvelle version de l’AUDCG a préféré se limiter
d’exploitations des ressources visées, qui au mot « profession ».

- 43 -
commerce en son nom et pour son compte. droit OHADA prend en compte le lien
L’exercice des actes de commerce par le matrimonial également au niveau de
conjoint du commerçant doit être l’acquisition de la qualité d’associé.
indépendant de ceux de son conjoint. Il
faut que les deux conjoints exercent, 2. Le rôle protecteur de la prise en
chacun en son propre nom et pour son compte du lien matrimonial dans
propre compte, des actes de commerce. l'acquisition de la qualité d'associé
C’est pourquoi le conjoint collaborateur ou par le conjoint
salarié ne peut avoir la qualité de
commerçant. Le conjoint collaborateur Dans la détermination de son statut
participe à l’exercice des actes de professionnel, le conjoint est
commerce fait par son conjoint24. Il particulièrement protégé par sa liberté
n’exerce pas ces actes en son nom et pour d’adhérer seul à une société commerciale
son compte, mais au nom et pour le compte (a). Il l’est, dans une moindre mesure, à
de son conjoint commerçant. Quant au travers la liberté limitée du couple de faire
conjoint salarié, il est lié à son conjoint partie d’une même société (b).
commerçant par un contrat de travail. Dans
ce cas, il a un statut de subordonné, son a) La liberté individuelle du
conjoint jouant le rôle d’employeur. En conjoint d’adhérer à une société
tant qu’employé, il travaille sous la commerciale
direction et le contrôle de ce dernier. Les
Dès que les conditions d’acquisition de
actes de commerce que le conjoint salarié
la qualité d’associé sont réunies, un seul
exerce ne sont donc pas séparés de ceux de
conjoint peut librement adhérer à une
son conjoint.
société commerciale. Ici, il bénéficie de la
même liberté que toute autre personne. Il
L’exigence d’un exercice séparé et
suffit que les conditions générales soient
indépendant d’actes de commerce
réunies à côté des conditions spécifiques
conformément à l’article 2 de l’AUDCG
d’acquisition de la qualité d’associé. Parmi
permet avant tout de protéger les tiers à
ces conditions figurent le consentement et
travers la transparence quant au statut du
la capacité du futur associé. Pour être
conjoint du commerçant. Informés sur la
partie à l’acte de société, le conjoint doit,
qualité de commerçant ou non du conjoint
comme les autres partenaires, exprimer son
du commerçant, les tiers pourront
consentement. Ce consentement doit
valablement prendre leur précaution et
exister et être intègre. L’intégrité du
préserver leurs droits dans leurs rapports
consentement requiert qu’il n’y ait pas de
avec le couple concerné. Mais il convient
vices de consentement tels que l’erreur, le
de préciser que les interférences du régime
dol et la violence. Il faut donc que le
matrimonial jouent beaucoup sur la
consentement soit libre et éclairé.
situation professionnelle des conjoints. Le

24
Voir D. MARTIN, « La coopération conjugale
La capacité de l’associé varie en
dans l’entreprise familiale», préc., nos 6 et s. Adde fonction du type de société. Pour être
D. Randoux, « Le conjoint du chef d'une entreprise associé d’une société en nom collectif
artisanale ou commerciale : collaborateur, salarié (SNC), ou pour être commandité dans une
ou associé », préc., nos 9 et s.

- 44 -
société en commandite simple, il faut avoir S’agissant de la cause, elle doit également
la qualité de commerçant, ce qui nécessite exister, être conforme à l’ordre public et
la capacité dans ce domaine. Il ne doit aux bonnes mœurs.
s’agir ni d’un mineur non émancipé, ni Les règles spécifiques qui doivent être
d’un majeur incapable. Par rapport à un respectées pour que le conjoint puisse faire
conjoint, la minorité présente moins partie d’une société commerciale
d’intérêt dans la mesure où le mariage concernent les apports, la participation au
constitue une cause d’émancipation. Le résultat tout comme l’affectio societatis.
conjoint peut, par contre, tombé dans la Les apports qui peuvent être en numéraire
seconde situation, ce qui le rendra ou en nature, doivent être faits par chacun
incapable de faire partie des sociétés en des futurs associés. C’est la contribution de
question. Il ne doit donc pas être atteint chacun à la société en contrepartie de quoi
d’altération de ses facultés mentales. En il reçoit des droits d’associés (des actions
outre, il ne doit être frappé ni ou des parts sociales, selon le type de
d’interdiction, ni d’incompatibilité quant à société). L’apport de biens propres par le
l’acquisition de la qualité de conjoint ne pose pas de difficultés
25
commerçant . Lorsqu’il s’agit de devenir particulières qu’il s’agisse d’un apport en
commanditaire d’une SCS, associé d’une numéraire ou d’un apport en nature,
SARL ou actionnaire d’une SA, la qualité puisque chaque conjoint a la libre
de commerçant n’est pas requise. Il suffit disposition de ses biens propres. Par
que le conjoint ait la capacité requise pour contre, l’apport de biens communs en
exercer des actes juridiques. Mais dès lors société soulève certaines difficultés. Etant
que la responsabilité des associés est donné que c’est la gestion conjointe qui est
limitée au montant de leurs apports, la requise en l’espèce, il faut que le conjoint
jurisprudence française considère qu’il concerné obtienne l’accord de l’autre,
s’agit d’un placement, ce qui est admis conformément aux règles de son régime
même pour ceux qui n’ont pas la capacité matrimonial. Mais pour l’acquisition de la
de faire des actes de commerce26. qualité d’associé, seul l’époux qui a
accepté de faire partie de la société et au
Quant à l’objet qui est également requis, nom de qui l’apport est fait est pris en
il s’apprécie aussi bien par rapport à compte27. Lorsque l’apport est fait au nom
chaque associé, que par rapport à la société des deux conjoints, s’ils sont d’accord et
elle-même. Par rapport aux associés, acceptés par les autres futurs coassociés, ils
l’objet renvoie à l’ensemble des apports auront tous cette qualité en l’absence de
faits pour la constitution de la société. Par limites prévues par rapport au type de la
rapport à la société, l’objet est représenté société envisagée28. Cependant, qu’un seul
par l’activité que celle-ci compte ou que les deux conjoints soient associés,
entreprendre. L’objet doit exister, être le titre reçu en contre partie d’un apport en
possible, licite et conforme aux bonnes biens communs suit toujours les règles
mœurs, conformément au droit commun. applicables à ces derniers conformément

25 27
V. art. 7, AUDSC/GIE. Voir J. DERRUPE, « Régimes de communauté et
26
RIPERT et ROBLOT, Traité de Droit droit des sociétés », préc., nos 30 et s.
28
commercial, t. 1, v. 2, op. cit., n° 1056-40. Voir infra, 2.

- 45 -
au régime de communauté. Mais l’exercice b) La protection mitigée et la liberté
des droits politiques sera lié à la qualité limitée des conjoints dans le cadre de
d’associé. leur appartenance à une même société

La participation au résultat social est un Le régime des sociétés entre époux

autre élément spécifique de l’acte de constitue une des illustrations de la prise en
société. Il faut que chaque associé participe compte du lien matrimonial en droit
au bénéfice et contribue aux pertes. Les commercial OHADA. Le législateur
clauses léonines ne sont pas admises par communautaire fait un dosage intéressant
l’AUDSC/GIE qui les répute non écrites29. des intérêts susceptibles d’être concernés :
Elles peuvent consister dans l’attribution l’intérêt des conjoints eux-mêmes et
de la totalité des bénéfices à un seul l’intérêt des tiers. C’est pourquoi, il est
associé (« le lion ») ou son exonération interdit aux conjoints de faire partie d’une
totale de la contribution aux pertes. Il peut même société dans laquelle ils seraient
s’agir également de clauses excluant un tenus indéfiniment et solidairement
associé totalement du profit ou mettant à sa responsables. Mais ils restent libres d’être
charge la totalité des pertes. Ces clauses coassociés dans les sociétés à risque limité.
portent atteinte à un autre élément Ainsi, les conjoints ne peuvent pas
spécifique de l’acte de société qu’est ensemble faire partie d’une société dans
l’affectio societatis. L’affectio societatis laquelle ils seraient tenus indéfiniment et
renvoie à la volonté de collaboration solidairement responsables, conformément
égalitaire et fraternelle entre les futurs aux dispositions de l’article 9 de
associés. C’est cette volonté de l’AUDSC/GIE. Les sociétés visées sont
collaboration égalitaire qui distingue l’acte celles à risque illimité. Il s’agit, avant tout,
de société du contrat de travail et d’autres de la société en nom collectif (SNC). Dans
notions voisines30. Le conjoint, pour cette société, les associés sont tenus
acquérir la qualité d’associé, doit avoir la indéfiniment et solidairement responsables
volonté de collaborer fraternellement avec des dettes sociales. Ils doivent tous avoir la
les autres parties à l’acte de société. qualité de commerçant31. La responsabilité
indéfinie et solidaire des associés de la
Le conjoint peut ainsi acquérir la qualité SNC signifie que ceux-ci répondent des
d’associé si les conditions générales et les dettes sociales au-delà même de leurs
conditions spécifiques sont réunies, sans apports et sans pouvoir exiger que la
aucune autre restriction, dès lors que société soit d’abord poursuivie. Il suffit
l’autre conjoint n’en fait pas partie. Par que la SNC soit mise en demeure et que
contre, la liberté de faire partie d’une celle-ci soit restée infructueuse32. Les
même société se trouve limitée pour les 31
Art. 270, AUDSC/GIE.
conjoints. 32
Conformément à l’article 271, al. 1,
AUDSC/GIE, « Les créanciers de la société ne
peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales
contre un associé que 60 jours au moins après
avoir vainement mis en demeure la société par acte
29
Voir art. 54, al. 2, AUDSC/GIE. extrajudiciaire ». L’alinéa 2, du même texte,
30
On peut citer en plus du contrat de travail, le dispose : « Ce délai peut être prorogé par
mandat et le contrat d’entreprise. ordonnance du président de la juridiction

- 46 -
créanciers sociaux peuvent alors pour la totalité des dettes sociales, ce qui
poursuivre l’un quelconque des associés pourrait conduire, là également, à la ruine
pour le tout de la dette sociale. Les de leur couple. Par contre, ils peuvent être
conjoints qui seraient coassociés d’une l’un commanditaire et l’autre commandité
SNC ne seraient pas à l’abri de cette d’une même SCS. La liberté des époux de
responsabilité indéfinie et solidaire. Si les faire partie d’une même société à risque
poursuites devraient concernées l’un limité est par contre admise. Les sociétés à
d’entre eux, tout le foyer pourrait s’en risque limité sont celles dans lesquelles les
ressentir par le jeu des régimes associés ne répondent des dettes sociales
matrimoniaux. Cela permet de comprendre que proportionnellement à leurs apports.
pourquoi l’interdiction les frappant à ce Elles ne sont pas marquées par l’intuitus
niveau a une certaine vertu protectrice pour personae et ce qui y compte, c’est ce que
eux. chacun a apporté. Le prototype de ces
sociétés est constitué par la société
L’autre société concernée par anonyme (SA). Il y a aussi la société à
l’interdiction frappant les conjoints de faire responsabilité limitée qui, toutefois, sur
partie d’une même société est celle en d’autres points, comporte une certaine dose
commandite simple (SCS). La SCS est une d’intuitus personae (SARL)34.
société dans laquelle coexistent deux
catégories d’associés : les commanditaires L’admission des sociétés à risque limité
et les commandités33. Les commanditaires entre époux s’explique également par le
n’ont pas la qualité de commerçant et ne fait que les tiers y trouvent aussi leur
répondent des dettes sociales que dans la compte. Dans ce type de sociétés, la
limite de leurs apports. Quant aux principale garantie des tiers et des
commandités, ils doivent, au contraire, créanciers est constituée par le capital
avoir la qualité de commerçant et ils social. C’est pour cette raison qu’un
répondent des dettes sociales de façon montant minimum de capital est exigé,
indéfinie et solidaire, comme dans le cas contrairement au cas des sociétés à risque
des associés d’une SNC. Ils ont seuls la illimité. Pour les SA ne faisant pas appel
possibilité de gérer la société alors que les public à l’épargne, le capital social est, au
commanditaires sont frappés d’une moins, de 10.000.000FCFA (dix millions),
interdiction formelle de s’immiscer dans la tandis que pour celles faisant appel public
gestion. Dans la SCS, compte tenu de la à l’épargne, il est de 100.000.000FCFA
situation de ces deux catégories d’associés, (cent Millions), au moins. Dans la Société
l’interdiction frappant les époux s’applique par Action Simplifiée (SAS), instituée par
lorsqu’ils doivent être tous des l’AUDSC/GIE révisé35, le montant du
commandités, car en ce moment leur
responsabilité serait indéfinie et solidaire. 34
L’article 309 de l’AUDSC/GIE donne la
Cette situation les exposerait au risque définition de la SARL.
d’être poursuivis, ensemble ou séparément, 35
Voir articles 853-1 et suivants de l’AUDSC/GIE.
La SAS est définie par l’article 853-1 (au début du
compétente statuant à bref délai sans que la Livre 4-2) comme «une société instituée par un ou
prorogation puisse excéder 30 jours ». plusieurs associés et dont les statuts prévoient
33
Voir les articles 293-308 de l’AUDSC/GIE, librement l’organisation et le fonctionnement de la
portant sur la société en commandite simple. société sous réserve des règles impératives du

- 47 -
capital social ainsi que celui du nominal constitutifs d’une telle société sont réunis,
des actions est déterminé par les statuts36. sont applicables les règles de la société en
S’agissant de la SARL, le montant minimal nom collectif, ce qui rendra les conjoints
du capital social est fixé à 1.000.000 (un indéfiniment et solidairement responsables
million). Ici, les tiers courent moins le des dettes sociales38, tout en permettant de
risque d’insolvabilité des associés, fussent- surmonter les barrières tenant à un régime
ils des conjoints, compte tenu du rôle que matrimonial de séparation des biens. A ce
joue le capital social. Dans le cadre des niveau, les tiers sont donc protégés, dans
sociétés à risque limité, ce capital rempli une certaine mesure, par la possibilité
véritablement sa fonction de gage des d’invoquer l’existence d’une société créée
créanciers sociaux. C’est ce qui explique de fait entre les époux.
l’absence de la prise en considération
particulière de la personne des associés B. La prise en compte du lien
dans ce type de sociétés. matrimonial dans l’exercice de
l’activité commerciale
L’exclusion de la possibilité pour les
conjoints d’appartenir à une même société La prise en compte du lien matrimonial
dans laquelle ils seraient tenus dans l’exercice de l’activité commerciale
indéfiniment et solidairement responsables se retrouve également à plusieurs niveaux.
est, dans une certaine mesure, également Elle peut intervenir à travers l’octroi de
protectrice des tiers. En fait, dans ces certains droits au conjoint du commerçant
sociétés la meilleure protection des tiers ou de l’associé (1), ou encore par le moyen
étant cette responsabilité indéfinie et de l’extension de certaines interdictions et
solidaire des associés, les créanciers ont incompatibilités au conjoint du
intérêt à avoir en face d’eux plusieurs commerçant pour la protection des tiers
associés indépendants économiquement les (2).
uns des autres, pour avoir plus de choix.
Tel n’est pas toujours le cas des conjoints 1. L'octroi de certains droits au conjoint
dont les biens sont soumis aux aléas de du commerçant ou de l'associé
leur régime matrimonial.
La protection du conjoint dans les règles
d’exercice de l’activité commerciale est
Par ailleurs, dans la pratique, il est
également diversifiée. Plusieurs exemples
fréquent que les tiers en conflit avec l’un
peuvent être rapportés. D’abord, en matière
des conjoints travaillant avec l’autre,
de bail commercial, une certaine protection
cherchent à prouver l’existence d’une
est accordée aussi bien au conjoint du
société créée de fait entre les deux afin
bailleur, qu’à celui du preneur. L’article
d’en profiter37. Si tous les éléments
128 de l’AUDCG permet au bailleur, sans
versement d'indemnité d'éviction, de
présent livre. Les associés de la société par action
refuser le renouvellement du bail portant
simplifiée ne sont responsables des dettes sociales
qu’à concurrence de leurs apports et leurs droits
sur les locaux d'habitation accessoires des
sont représentés par des actions ». locaux principaux, pour les habiter lui-
36
Art. 853-5, al. 1er de l’AUDSC/GIE. même ou les faire habiter par son conjoint
37
La preuve de l’existence d’une société créée de
38
fait se fait par tout moyen (art. 867, AUDSC/GIE). Art. 868, AUDSC/GIE.

- 48 -
ou ses ascendants, ses descendants ou ceux demande dans ce délai de trois mois, le bail
de son conjoint39. Cependant, la possibilité est résilié de plein droit.
d’exercer cette reprise est exclue lorsque le
preneur établit que la privation de Ensuite, l’incidence du lien matrimonial
jouissance des locaux d'habitation protectrice du conjoint se retrouve dans les
accessoires apporte un trouble grave à la dispositions de l’article 334 AUDSC/GIE,
jouissance du bail dans les locaux envisageant la possibilité de représentation
principaux, ou lorsque les locaux de l’associé par son conjoint dans les
principaux et les locaux d'habitation SARL, sauf si la société ne comprend que
forment un tout indivisible40. les deux époux. Ces dispositions
constituent une certaine souplesse pour les
Quant au conjoint du preneur en matière conjoints en matière de représentation.
de bail commercial, l’article 111 de Dans un autre domaine, en matière de
l’AUDCG lui apporte une certaine conversion des actions et de transfert en
protection à travers les règles de la propriété, une certaine faveur est accordée
poursuite du bail en cas de décès du au conjoint en plus d’autres personnes.
preneur. Après avoir précisé que le bail ne Normalement, toute action convertie au
prend pas fin ni par le décès du bailleur, ni porteur ou transférée en propriété perd le
par celui du preneur, le législateur droit de vote double qui peut lui être
communautaire permet directement sa attaché43. L’AUDSC/GIE admet,toutefois,
poursuite en cas de décès du preneur, quele transfert par suite de succession, de
personne physique, avec les conjoints, liquidation de communauté de biens entre
ascendants ou descendants en ligne directe, époux ou de donation entre vifs au profit
qui en ont fait la demande au bailleur par d'un conjoint ou d'un parent au degré
signification d’huissier de justice ou successible, ne fait pas perdre le droit
notification par tout moyen permettant acquis44. Cette atténuation de la perte du
d’établir la réception effective par le droit de vote double au profit des
destinataire, dans un délai de trois mois à personnes concernées, dont le conjoint,
compter du décès41. Lorsque plusieurs apporte une sorte de protection à celles-ci,
demandes ont été faites, le bailleur a la ce qui constitue une autre illustration de
possibilité de saisir la juridiction l’incidence protectrice du lien matrimonial
compétente, statuant à bref délai, afin de en droit commercial. Une autre prise en
voir désigner le successeur dans le bail42. compte bienveillante du lien pour la
Mais, aux termes de l’alinéa 4 de l’article protection du conjoint en droit des sociétés
111, précité, en l’'absence de toute commerciales se retrouve à l’article 765, 3°
de l’AUDSC/GIE. Cette disposition exclut
39
les limitations à la transmission des actions
Conformément à l’article 129 de l’AUDCG, « Le
nouveau bail prend effet à compter de l'expiration
en cas de succession, de liquidation de
du bail précédent si celui-ci est à durée déterminée, communauté de biens entre époux, ou de
ou à compter de la date pour laquelle le congé a été cessionsoit à un conjoint, soit à un
donné si le bail précédent est à durée ascendant ou un descendant. Cette règle de
indéterminée ».
40
Art. 128, al. 2, AUDCG.
41 43
Art. 111, al. 2, AUDCG. Art. 545, al. 1, AUDSC/GIE.
42 44
Art. 111, al. 3, AUDCG. Art. 545, al. 2, AUDSC/GIE.

- 49 -
bon sens tient compte du lien matrimonial préjudice moral subi et ce, dans la limite de
et apporte notamment une protection aux deux SMIG45 annuels pour l’ensemble des
conjoints. bénéficiaires. En cas de décès de la
victime, la liste des ayants droit varie selon
Par ailleurs, en matière de saisie de la nature du préjudice à réparer. Pour le
compte joint alimenté par des gains et préjudice économique, l’offre sera faite au
salaires d’un époux commun en biens, une conjoint et aux enfants à charge de la
protection importante est accordée à son victime décédée (art. 265 du Code CIMA).
conjoint commun en biens. L’article 53 de S’il s’agit du préjudice moral, s’ajouteront
l’Acte uniforme portant procédures aux conjoints et aux enfants mineurs, les
simplifiées d’apurement du passif et voies enfants majeurs, les ascendants et les frères
d’exécution (AUPSRVE) dispose que et sœurs de la victime décédée. Mais
lorsqu’un tel compte fait l’objet d’une peuvent entrer dans cette liste toutes « les
mesure d’exécution forcée ou d’une saisie personnes physiques qui établissent être en
conservatoire pour le paiement ou la communauté de vie avec la victime
garantie d’une créance née du chef du directe ».
conjoint, il est laissé immédiatement à la L’on remarque que le conjoint figure en
disposition de l’époux commun en bien bonne place parmi les ayants droit de la
une somme équivalant, à son choix, au victime. Le Code CIMA fait la distinction
montant des gains et salaires versés au entre le préjudice économique et le
cours du mois précédant la saisie ou au préjudice moral, à propos de l’évaluation
montant moyen mensuel des gains et préjudice et de l’indemnisation des
salaires versés dans les douze mois victimes indirectes. Pour le préjudice
précédant la saisie. Cette règle tient compte économique, ne sont spécialement visées
du rôle important joué par les gains et par le Code CIMA que les personnes
salaires et des dangers du régime de privées de soutiens fournis par la victime.
communauté des biens, pour protéger le Il s’agit des membres de la famille du
conjoint de la personne dont les biens sont défunt46. Le montant de l’indemnité est
visés. plafonné et varie en fonction de la qualité
de l’ayant droit (enfants, parents, conjoint
Le droit des assurances est un autre survivant), en respectant les dispositions de
domaine dans lequel le lien matrimonial l’article 229 du Code CIMA. Le conjoint
est pris en considération afin de protéger le peut également faire partie des
conjoint de la victime en matière bénéficiaires de la réparation du préjudice
d’accidents de circulation routière. Le moral47.
Code de la Conférence interafricaine des
45
Il s’agit du SMIG de l’Etat sur le territoire duquel
marchés d’assurance (Code CIMA)
s’est produit l’accident (art. 259, in fine du Code
détermine les ayants droit de la victime à CIMA).
travers les articles 229, 265 et 266, 46
Mais le code admet tout de même
combinés, en tenant compte des l’indemnisation des frais funéraires quelle que soit
conséquences des blessures subies par la personne qui les a supportés
47
Voir notamment l’article 266 du code CIMA qui
victime. Ainsi en cas d’incapacité
limite, là également, les indemnités. Ainsi, si la
permanente totale, seuls le ou les conjoints victime laisse plusieurs épouses, les indemnités
sont admis à obtenir réparation du allouées à celles-ci ne devaient pas dépasser 300°/°

- 50 -
2. L'extension de certaines interdictions dirigeants sociaux de la société ou de ses
et incompatibilités au conjoint du filiales, ainsi que de leur conjoint ;
commerçant ou de l'associé 2°) des parents et alliés, jusqu’au
quatrième degré inclusivement, des
Certaines règles de la vie commerciale personnes visées au paragraphe 1° de
visant à protéger les tiers consistent soit l’article 698 ;
dans l’extension des incompatibilités 3°) des dirigeants sociaux de sociétés
frappant l’un des conjoints à l’autre (a), possédant le dixième du capital de la
soit dans l’extension des interdictions société ou dont celle-ci possède le dixième
frappant l’un des conjoints à l’autre (a). du capital, ainsi que de leur conjoint ;
4°) des personnes qui, directement ou
a) L’extension des incompatibilités indirectement, ou par personne interposée,
frappant l’un des conjoints à l’autre reçoivent, soit des personnes figurant au
pour la protection des tiers paragraphe 1° de l’article précité, soit de
toute société visée au paragraphe 3° du
Les incompatibilités sont nombreuses
même article, un salaire ou une
en droit commercial. Parmi elles certaines
rémunération quelconque en raison d’une
s’étendent au conjoint de la personne visée
activité permanente autre que celle de
en vue de protéger les tiers. En droit des
commissaire aux comptes ; il en est de
sociétés, concernant la SARL, l’article 378
même pour les conjoints de ces personnes ;
de l’AUDSC/GIE exclut la possibilité
5°) des sociétés de commissaires aux
d’être commissaires aux comptes de la
comptes dont l’un des associés,
société pour les gérants et leurs conjoints ;
actionnaires ou dirigeants se trouve dans
les apporteurs en nature et les bénéficiaires
l’une des situations visées aux alinéas
d’avantages particuliers ; les personnes
précédents ;
recevant de la société ou de ses gérants des
6°) des sociétés de commissaires aux
rémunérations périodiques sous quelque
comptes dont soit l’un des dirigeants, soit
forme que ce soit, ainsi que leurs conjoints.
l’associé ou l’actionnaire exerçant les
Cet article prévoit ainsi une extension de
fonctions de commissaire aux comptes, à
l’incompatibilité de la fonction de
son conjoint qui se trouve dans l’une des
commissaire aux comptes frappant le
situations prévues au paragraphe 5° de
gérant et les personnes recevant une
l’article 698.
rémunération de la société, à leurs
conjoints.
L’on constate que les incompatibilités
L’activité de commissaire aux comptes
prévues par l’article 698 de l’AUDSC/GIE
dans les SA est refusée aux personnes
sont étendues, directement ou
mentionnées à l’article 698 de
indirectement, aux conjoints des personnes
l’AUDSC/GIE. Il s’agit :
qui en sont frappées. Cette extension vise
1°) des fondateurs, apporteurs,
le renforcement de l’indépendance du
bénéficiaires d’avantages particuliers,
commissaire aux comptes, ce qui est
important aussi bien pour les associés que
du SMIG annuel (art. 266, al. 3 du Code CIMA) ;
pour les tiers. En réalité, le commissaire
de même, lorsque les indemnités de l’ensemble des
bénéficiaires dépassent 15 fois le SMIG annuel,
aux comptes joue un rôle important pour la
elles devront être réduites proportionnellement transparence de la gestion des entreprises.

- 51 -
La violation des incompatibilités aux par elle un découvert en compte-courant ou
fonctions de commissaire aux comptes est autrement, ainsi que de faire cautionner ou
sanctionnée par l’article 701 de avaliser par elle leurs engagements envers
l’AUDSC/GIE qui prévoit la nullité des les tiers. Cette interdiction s’étend
délibérations rendues dans ce cadre, sauf également aux conjoints, ascendants et
confirmation expresse de l’assemblée descendants des personnes visées, ainsi
générale, sur le rapport de commissaires qu'à toute personne interposée.
aux comptes régulièrement désignés.
Quant à l’article 450 dudit Acte
Un autre exemple d’extension des uniforme, il interdit, sous la même
incompatibilités frappant un des conjoints sanction, aux administrateurs, aux
à l’autre est fourni par l’article 787, directeurs généraux et aux directeurs
AUDSC/GIE relatif au mandat de généraux adjoints ainsi qu'à leurs conjoint,
représentant de la masse des obligataires. ascendants ou descendants et aux autres
Plusieurs personnes sont visées, parmi personnes interposées, de contracter, sous
elles figurent les dirigeants sociaux ou les quelque forme que ce soit, des emprunts
administrateurs de la société débitrice ou auprès de la société, de se faire consentir
d’une société ayant une participation à son par elle un découvert en compte-courant ou
capital, ainsi que leurs ascendants, autrement, ainsi que de faire cautionner ou
descendants ou conjoints48. L’extension de avaliser par elle leurs engagements envers
l’incompatibilité en question aux conjoints les tiers. Cette interdiction, qui concerne,
des personnes visées à ce paragraphe on le constate, aussi les conjoints des
s’inscrit également dans la logique de personnes visées, ne s'applique pas aux
protection des tiers. Là, il s’agit de personnes morales membres du conseil
protéger aussi bien la masse des d'administration49. Cependant, leur
obligataires que les tiers contre d’éventuels représentant permanent, agissant à titre
agissements préjudiciables d’un personnel, est également soumis aux
représentant qui serait tendancieux. dispositions prévues par l'alinéa 1erde
l’article 450, précité. En outre, en cas
b) L’extension de certaines d’exploitation par la société d’un
interdictions frappant l’un des conjoints établissement bancaire ou financier, cette
à l’autre pour la protection des tiers interdiction ne concerne pas les opérations
courantes conclues à des conditions
A ce sujet, l’on peut notamment normales50.
invoquer le cas des conventions interdites
dans les SARL et les SA ainsi que dans les Les différentes interdictions examinées
sociétés coopératives. L’article 356 de sont étendues aux conjoints des personnes
l’AUDSC/GIE interdit, à peine de nullité
du contrat, aux personnes physiques, 49
Art. 450, al. 1er, AUDSC/GIE. Pour la SAS, voir
gérantes ou associées, de contracter, sous art. 853-16 de l’AUDSC/GIE qui prévoit des
quelque forme que ce soit, des emprunts interdictions similaires à celles prévues par l’article
auprès de la société, de se faire consentir 450, al. 1er dudit acte uniforme.
50
Art. 450, al. 3, voir aussi : art. 507, al. 1, et 2,
AUDSC/GIE, ainsi que, pour le cas des sociétés
48
Art. 787, paragraphe 4° de l’AUDSC/GIE. coopératives, les articles 189 et 313, AUDSCoo.

- 52 -
visées pour protéger les intérêts des personnels du conjoint du débiteur déclaré
sociétés concernées et renforcer la en état de redressement judiciaire ou de
transparence de leur gestion, ce qui est liquidation des biens est établie par lui,
aussi protecteur des associés et de l’intérêt conformément aux règles de son régime
des tiers. Le droit commercial, dans sa matrimonial ». Cette disposition est
logique de protection des différents intérêts similaire à celle de l’article 240 du Code
en présence, prend également en compte le de commerce de 1992 du Mali, qui renvoie
lien matrimonial dans le cadre des aux articles 47 et 48 du Code de mariage et
procédures collectives, ce qu’il convient de la tutelle (CMT)51, désormais abrogés
d’examiner à présent. par le Code des personnes et de la famille
(CPF). La consistance des droits du
II. La prise en compte du lien débiteur en état de redressement judiciaire
matrimonial dans le cadre des ou de liquidation des biens est donc
procédures collectives déterminée en appliquant les règles de son
régime matrimonial. Cela signifie que le
Dans les procédures collectives, le lien conjoint d’un tel débiteur verra également
matrimonial est pris en compte non la consistance de ses droits appréciée à
seulement pour la protection du conjoint travers leur régime matrimonial.
du débiteur en cessation des paiements (A),
mais aussi pour la protection des tiers (B). L’ancien code du mariage et de la
tutelle prévoyait deux régimes
A. La prise en compte du lien matrimoniaux : le régime de communauté
matrimonial pour la protection du et le régime de la séparation des biens. Le
conjoint du débiteur en cessation des Code des personnes et de la famille apporte
paiements d’importantes innovations, pour le cas du
Mali, dans le domaine des régimes
Dans le cadre des procédures
matrimoniaux. Il organise différents
collectives, la protection du conjoint du
régimes à savoir la séparation des biens ; la
débiteur en cessation des paiements peut
communauté universelle ; la communauté
être appréhendée à travers la détermination
réduite aux acquêts ; à côté des autres
de la consistance de ses biens (1), tout
communautés convenues entre les époux.
comme à travers la protection de la
Le régime de la séparation des biens est le
consistance de ses biens personnels (2).
régime légal dans les mariages contractés
sous l’option de la polygamie ou de la
1. La consistance des biens personnels
monogamie. Les époux qui optent pour la
du conjoint du débiteur en cessation
monogamie ont la possibilité de choisir un
des paiements
des régimes de communauté des biens
La consistance des droits du conjoint est prévus par le CPF. Aux termes de l’article
déterminée suivant les règles du régime 389 du CPF, les conventions
matrimonial. matrimoniales doivent être obligatoirement

Aux termes de l’article 99, al. 1 de 51

Loi n° 62-17 AN-RM du 3 février 1962,
l’AUPCAP, « La consistance des biens disponible in [Link], mais abrogée
par le CPF du Mali (l’article 1146 du CPF du Mali).

- 53 -
rédigées par acte notarié52. Si l’acte de - de façon définitive, des aliments dus
mariage mentionne qu’il n’a pas été fait de par les époux et des dettes contractées par
convention, les époux seront, à l’égard des eux pour l'entretien du ménage ou
tiers, réputés mariés sous le régime de droit l'éducation des enfants ;
commun, à moins que dans les actes passés - de façon définitive ou, sauf
avec les tiers, ils n’aient déclaré avoir fait récompense, selon les cas, des autres dettes
une convention matrimoniale. nées pendant la communauté. Le paiement
des dettes est déterminé par les articles 412
Dans le régime de séparation, chaque et suivants du Code des personnes et de la
époux conserve l’administration, la famille.
jouissance et la libre disposition de ses
biens, en l’absence de stipulation expresse Par ailleurs, les époux peuvent établir,
contraire. Il est seul tenu des dettes nées de par leur convention matrimoniale, une
son chef avant ou pendant le mariage communauté universelle de leurs biens tant
exceptés les cas prévus à l’article 316 du meubles qu’immeubles, présents et à venir.
CPF. Les atténuations au principe de la Cependant, sauf stipulation contraire, les
séparation peuvent résulter de certaines biens déclarés propres à l’article 405, par
présomptions ainsi que de la solidarité par leur nature, ne tombent pas dans cette
rapport aux charges du ménage. Quant au communauté. La communauté universelle
régime de communauté, ses règles varient prend en charge définitivement toutes les
selon le type de communauté choisi par dettes présentes et futures des époux54. Ces
parties. Il peut s’agir de la communauté différentes règles applicables aux régimes
réduite aux acquêts, de la communauté matrimoniaux déterminent l’étendue et le
universelle, tout comme d’autres formes de régime des biens et des dettes des
communauté en modifiant certaines règles conjoints. Le conjoint du débiteur en
d’une communauté bien déterminée. cessation des paiements, pour pouvoir
La communauté des acquêts se compose préserver ses droits, doit invoquer les
activement des acquêts faits par les époux règles de son régime matrimonial.
ensemble ou séparément durant le mariage,
provenant tant de leur industrie personnelle 2. La protection des biens personnels du
que des économies faites sur les fruits et conjoint d’un débiteur en cessation
revenus de leurs biens propres53. Chaque des paiements
époux garde la pleine propriété de ses
propres. La communauté des acquêts se La consistance des biens personnels du
compose passivement : conjoint d’un débiteur en cessation des
paiements est préservée, dans une large
mesure, par ses reprises. Les reprises du
52
« Le Notaire au moment de la signature de la conjoint se font également à travers
convention, délivre aux parties un certificat sur
l’action en revendication. L’action en
papier libre et sans frais énonçant ses nom, prénom
et lieu de résidence, et les noms, prénoms, qualités revendication celle permettant au
et demeures des futurs époux ainsi que la date de la propriétaire d’une chose détenue par un
convention. Ce certificat indiquera qu’elle doit être tiers, en l’espèce le débiteur, de reprendre
remise à l’officier de l’état civil avant le mariage »
(art. 389, al. 2 du CPF).
53 54
Art. 402, CPF. Art. 442, CPF.

- 54 -
cette chose en apportant la preuve de son établie par écrit. A défaut d’inventaire ou
droit de propriété55. Les reprises du autre preuve préconstituée, le juge pourra
conjoint peuvent concerner aussi bien des prendre en considération tous écrits
biens meubles que des immeubles. En plus notamment titres de famille, registres et
de la preuve de la consistance de ses droits, papiers domestiques, ainsi que documents
le conjoint qui fait les reprises doit de banque et factures. La preuve par
supporter la charge des dettes et des sûretés témoignage ou présomption pourra même
grevant lesdits biens, conformément aux être admise, s’il constate qu’un époux a été
dispositions de l’alinéa 3 de l’article 99 dans l’impossibilité matérielle ou morale
AUPCAP. Les dettes et les sûretés en de se procurer un écrit57.
question doivent donc être prises en charge
par le conjoint reprenant, ce qui est tout à Cependant, le conjoint d’un débiteur en
fait logique. cessation des paiements, s’il est
commerçant, voit ses droits
Conformément à l’article 397 du CPF, particulièrement limités par les révocations
un époux a la possibilité de prouver par des libéralités et avantages matrimoniaux.
tous les moyens admis par la loi, tant à Cela résulte de l’article 100 de l’AUPCAP
l’égard de son conjoint que des tiers, qu’il qui dispose : « L'époux, dont le conjoint
a la propriété exclusive d’un bien. Cette était commerçant à l'époque de la
liberté de preuve est protectrice du conjoint célébration du mariage ou l'est devenu
ayant la charge de preuve, d’autant plus dans l'année de cette célébration, ne peut
qu’elle vaut également à l’égard des tiers. exercer, dans la procédure collective,
En cas d’absence de preuve de la propriété aucune action à raison des avantages faits
exclusive d’un bien, celui-ci est censé par l'un des époux à l'autre dans le contrat
appartenir indivisément à chacun pour de mariage ou pendant le mariage ; les
moitié56. Le conjoint qui parvient à prouver créanciers ne peuvent, de leur côté, se
la consistance de ses droits, peut effectuer prévaloir des avantages faits par l'un des
des reprises. Par rapport au régime de époux à l'autre ». Cette disposition, qui
communauté des acquêts, c’est l’article vise le seul conjoint du commerçant, a
403 du CPF qui indique les règles relatives pour objectif d’éviter la fraude de la part
à la preuve de l’appartenance des biens. de l’époux en cessation des paiements qui
Ainsi, tout bien, meuble ou immeuble, est consisterait à faire passer sur la tête de son
réputé acquêt de communauté à défaut de conjoint une partie de ses biens pour les
la preuve qu’il est propre à l’un des époux faire échapper aux créanciers de la
par application d’une disposition de la loi. procédure.
L’alinéa 2 de cet article ajoute que si le
bien fait partie de ceux qui ne portent pas Pour que la révocation des libéralités et
en eux-mêmes preuve ou marque de leur des avantages puisse s’opérer, il faut que le
origine, la propriété personnelle de conjoint ait été commerçant à l’époque de
l’époux, si elle est contestée, devra être la célébration du mariage ou le soit devenu
dans l’année de cette célébration. Dans les
55
deux cas, on estime que le conjoint en
Voir F. M. SAWADOGO, OHADA Droit des
entreprises en difficulté, op. cit.,n° 247.
56 57
Art. 397, al. 2, CPF. Art. 403, al. 3, CPF.

- 55 -
question avait connaissance des risques en débiteur en cessation des paiements. Le
épousant un commerçant ou admettait de conjoint d’un tel débiteur62 doit faire face à
tels risques en laissant son conjoint devenir deux contraintes majeures : il doit faire
commerçant58. S’agissant des avantages face aux droits de la masse contre lui (1),
qui ne peuvent pas être réclamés, ils et se soumettre à la discipline de la
concernent ceux faits par l’un des époux à procédure (2).
l’autre dans le contrat de mariage ou
pendant le mariage. Il peut s’agir 1. Les droits de la masse des créanciers
d’avantages résultant des libéralités contre le conjoint du débiteur
concédées par l’un des conjoints à l’autre
pendant cette période. Il peut s’agir Aux termes de l’article 99, al. 1,
également d’avantages matrimoniaux AUPCAP, « La masse pourra, en prouvant
concédés par la convention matrimoniale. par tous moyens que les biens acquis par
Mais, dans ce cas, il faudrait bien qu’il le conjoint du débiteur l'ont été avec des
s’agisse d’une libéralité, ce qui n’est admis valeurs fournies par celui-ci, demander
qu’exceptionnellement59, les clauses du que les acquisitions ainsi faites soient
contrat de mariage se tenant les unes les réunies à l'actif. » L’alinéa 2 du même
autres60. L’article 100, in fine, de article précise que les reprises de l’époux
l’AUPCAP, précise que les créanciers, de faites dans ce cadre ne peuvent l’être qu’à
leur coté, ne peuvent invoquer les charge, pour lui, des dettes et sûretés dont
avantages faits par l’un des époux à l’autre les biens sont grevés. Il convient de
dans les circonstances prévues par cet déterminer les droits de la masse ainsi que
article61. ses reprises. Les droits de la masse portent
sur les biens acquis avec des valeurs
B. La prise en compte du lien fournies par le débiteur en cessation des
matrimonial pour la protection des paiements. Il peut s’agir des biens les plus
tiers dans les procédures collectives variés, meubles ou immeubles. Ces biens
doivent, en outre, être acquis avec les
Pour protéger les tiers dans le cadre des moyens fournis par le débiteur.
procédures collectives, plusieurs L’acquisition en question, doit avoir eu
contraintes pèsent sur le conjoint d’un lieu après le mariage.

58
Pour reprendre les biens acquis avec les
RIPERT et ROBLOT, op. cit., n° 3169 ; F. M.
valeurs fournies par le débiteur, les
SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en
difficulté, op. cit., n° 254. créanciers doivent apporter la preuve d’une
59
Il peut notamment s’agir « - d’une clause de telle acquisition. C’est sur le représentant
préciput qui permet à l’époux non commerçant de
prélever avant tout partage une somme d’argent ou
62
certains biens de la masse à partager ; » « - d’une Aux termes de l’alinéa 1 de l’article 25 de
clause de partage inégal de la communauté qui l’AUPCAP, « Le débiteur qui est dans
accorderait une part plus importante en cas de l'impossibilité de faire face à son passif exigible
partage à l’époux in bonis » (F. M. SAWADOGO, avec son actif disponible doit faire une déclaration
OHADA, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., de cessation des paiements aux fins d'obtenir
n° 254 ». l'ouverture d'une procédure de redressement
60
Ripert et Roblot, op. cit., n° 3171. judiciaire ou de liquidation des biens, quelle que
61
Voir supra, les reprises de la masse. soit la nature de ses dettes ».

- 56 -
de la masse, le syndic, que pèse le fardeau par le rapporteur. La question qui se pose
de cette preuve. Ce n’est là qu’une est de savoir si l’on doit inscrire ces
application du droit commun qui fait peser charges au passif de l’époux rapporteur ou
le fardeau de la preuve sur le demandeur. si l’on doit les régler d’abord. S’agissant
Quant aux moyens de la preuve de d’un conjoint en cessation des paiements, il
l’acquisition des biens concernés par les serait logique de considérer que les charges
valeurs fournies par le créancier, ils sont en question devaient être inscrites au passif
libres en vertu de la liberté de la preuve en dudit débiteur. Ce qui conduit à conférer
matière commerciale63, ce qui facilite aux créanciers des dettes et sûretés
évidemment la tâche du syndic. Comme en concernées la qualité de créanciers dans la
droit commun, le syndic succomberait s’il masse, avec toutes les conséquences que
ne parviendrait pas à apporter la preuve de cela supposent ; ils devraient notamment
ses prétentions. Dans cette hypothèse, les produire aussi leurs créances. L’exigence
biens concernés ne pourraient pas être de la prise en charge des dettes et sûretés
rapportés. grevant les biens rapportés vise à protéger
les intérêts des créanciers et bénéficiaires
Si les conditions des reprises sont des sûretés concernées.
réunies, celles-ci vont intervenir et
produire d’importants effets. Ces effets 2. La soumission du conjoint du
sont envisagés aussi bien par rapport au débiteur en cessation des paiements à
sort des acquisitions faites avec les valeurs la discipline de la procédure
fournies par le débiteur, que par rapport au
sort des dettes et des sûretés dont les biens La procédure collective requiert une
sont grevés. Le sort des acquisitions est discipline rigoureuse. Pour sa bonne
précisé par l’alinéa 2 de l’article 99, marche, il est indispensable que l’ordre
AUPCAP. Aux termes des dispositions de établi soit respecté par les uns et les autres.
ce texte, les acquisitions en question C’est dans ce sens que le conjoint du
doivent être réunies à l’actif du débiteur en débiteur en cessation des paiements est lui
cessation de paiements. C’est en cela que aussi tenu de contribuer à son bon
la masse des créanciers est intéressée par déroulement. A cet effet, il peut être
les reprises faites dans ce cadre, toute témoin dans la procédure, il peut, en outre,
chose permettant de renforcer la engager sa responsabilité pénale pour
consistance des biens du débiteur en certaines entraves aux règles procédurales.
cessation de paiements. Le conjoint du débiteur en cessation des
paiements peut être témoin dans la
Les dettes et les sûretés pesant sur les procédure conformément aux dispositions
biens repris doivent être prises en charge de l’article 39, al. 2 de l’AUPCAP. Aux
termes de cet article, le juge-commissaire
63 « recueille tous les éléments d'information
Aux termes de l’article 5 de l’AUDCG, « Les
actes de commerce se prouvent par tous moyens qu'il juge utiles. Il peut, notamment,
même par voie électronique à l'égard des entendre le débiteur ou les dirigeants de la
commerçants. personne morale, leurs préposés, les
Tout commencement de preuve par écrit autorise le créanciers ou toute autre personne, y
commerçant à prouver par tous moyens contre un
compris le conjoint ou les héritiers connus
non-commerçant ».

- 57 -
du débiteur décédé en état de cessation des Le conjoint du débiteur en cessation de
paiements. » paiements peut aussi spécialement engager
Cette disposition se rapporte à sa responsabilité pénale dans d’autres
l’information du juge-commissaire. Il lui hypothèses. L’article 241 AUPCAP prévoit
est permis de recueillir les différents sa responsabilité pénale pour
éléments d’information qu’il juge utiles. détournement, diversion ou recel des effets
Pour cela, en plus des autres moyens de dépendants de l’actif dudit débiteur. Là, le
preuve auxquels il peut faire recours en conjoint fait partie des personnes
vertu du principe de la liberté de la preuve apparentées, en plus des descendants, des
en matière commerciale, il peut se servir ascendants ou des collatéraux du débiteur
du témoignage. A ce sujet, il peut entendre ou ses alliés. Mais pour que ces infractions
divers témoins y compris le conjoint. soient constituées, il faut que le
Lorsque celui-ci est sollicité en cette détournement, le recel ou le divertissement
qualité, il doit apporter son témoignage des effets d’actifs du débiteur soient faits à
conformément aux règles de droit commun son insu. Une complicité caractérisée n’est
en la matière64. L’admission du conjoint donc pas nécessaire67. Ces infractions
comme témoin dans la procédure collective visent ainsi à faire obstacle aux actes
est une spécificité importante du droit des entamant l’actif du débiteur en cessation
procédures collectives. En droit commun, des paiements.
le conjoint fait partie des personnes qui ne
sont pas obligées de témoigner65. Cette Les peines applicables au conjoint
position du droit des procédures collectives auteur des infractions visées sont celles
est destinée sans doute à contribuer à la prévues par le droit interne de chaque Etat
meilleure préservation des intérêts en jeu partie pour les infractions commises au
dans la procédure collective, à commencer préjudice d’un incapable. Ce renvoi
par ceux des tiers. En tant que témoin, le s’inscrit dans le cadre de la position
conjoint peut engager sa responsabilité adoptée par l’OHADA en matière des
pour faux témoignage ou pour refus de sanctions pénales, qui sont ainsi réservées
témoigner, conformément aux dispositions à la souveraineté des Etats parties. Cela
internes applicables en la matière66. soulève une sérieuse difficulté, compte
tenu de la diversité des infractions
64
Le témoignage est défini comme la relation, sous
la foi du serment, par une personne qui n’est pas
partie au procès, d’un fait dont elle a eu entendues en qualité de témoins prêtent serment de
connaissance par ses propres soins (Art. 282, dire la vérité. Le juge leur rappelle qu’elles
RGO). encourent des peines d’amende et
65
L’article 220 du Code de Procédure Civile, d’emprisonnement en cas de faux témoignage ». Le
Commerciale et Sociale (CPCCS) du Mali dispose faux témoignage et le refus de témoigner, en plus
qu’ « Est tenu de déposer quiconque en est de la subornation de témoins, sont sanctionnés par
légalement requis. l’article 245 du Code pénal du Mali (Loi n° 01-079
Peuvent être dispensées de déposer les personnes du 20 Août 2001, J.O.R.M., Quarante troisième
qui justifient d’un motif légitime. année, 1er février 2002). Quant au refus de répondre
Peuvent s’y refuser les parents ou alliés en ligne aux questions, il est réprimé par l’article 246 du
directe de l’une des parties ou son conjoint, même même code.
67
divorcé ». Adde, les articles 283-284 du RGO. Voir F. M. SAWADOGO, OHADA Droit des
66
Voir art. 225 du CPCCS du Mali. Cet article entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles, 2002,
prévoit notamment que « Les personnes qui sont n° 382.

- 58 -
commises au préjudice des incapables dans de prendre en compte le lien matrimonial
le droit pénal interne. Au Mali, l’article pour protéger certains acteurs. Elle
317 du Code de commerce de 1992, qui intervient d’abord, dans le cadre de
prévoyait les mêmes infractions, renvoyait l’activité professionnelle du conjoint in
à l’article 210, al. 1eret 2 de l’ancien Code bonis. Dans cette hypothèse, le lien
pénal. Cet article, correspondant à l’article matrimonial est pris en compte aussi bien
282 du nouveau Code pénal, réprimait dans la détermination de l’activité
l’abus de confiance. Les peines prévues par professionnelle du conjoint que dans son
cet article sont variées, mais c’est plutôt exercice d’une telle activité. A tous ces
celles indiquées à l’alinéa 2 de cet article niveaux, apparaît le rôle protecteur de la
qui seraient applicables. Il s’agit de six prise en compte du lien matrimonial à
mois à trois ans d'emprisonnement, et travers diverses techniques juridiques.
facultativement d'une amende de 120 000 à Ensuite, la prise en compte du lien
1 220 000 francs. Cependant, à suivre les matrimonial s’observe dans le cadre du
dispositions de l’article 241 de l’AUPCAP, droit des procédures collectives. Dans ce
force est de remarquer qu’il existe dans le cas, il s’agit avant tout de règles
Code pénal en vigueur plusieurs autres concernant le conjoint du débiteur en
dispositions susceptibles de s’appliquer car cessation des paiements, en préservant ses
portant sur des infractions dont sont droits. D’autres règles protègent les tiers à
victimes des incapables68. travers les droits reconnus à la masse des
créanciers et en soumettant le conjoint à
Afin de mieux préserver la consistance certaines contraintes.
de l’actif du débiteur en cessation des La prise en compte du lien matrimonial
paiements, l’article 242 AUPCAP fait en droit commercial est ainsi assez
obligation au juge de statuer sur les diversifiée. Elle opère une certaine
dommages-intérêts qui seraient demandés, conciliation de l’intérêt des tiers et l’intérêt
et aussi, d’office, sur la réintégration dans des conjoints, ce qui est un important
le patrimoine du débiteur des effets de son facteur de sécurité juridique, permettant
actif qui ont été frauduleusement aux différents acteurs de s’épanouir, dans
soustraits69. l’intérêt de toute la société. La prise en
compte du lien matrimonial en droit
CONCLUSION commercial est un exemple remarquable de
l’illustration de l’interaction multiforme du
La prise en compte du lien matrimonial droit de la famille et des régimes
en droit commercial OHADA se manifeste matrimoniaux avec le droit commercial.
ainsi diversement. Mais dans les
différentes hypothèses envisagées, il s’agit

68
Voir par exemple art. 226 et suivant du Code
pénal du Mali.
69
Voir F. M. SAWADOGO, OHADA Droit des
entreprises en difficulté, op. cit.,n° 382. Les
dispositions de l’article 242 de l’AUPCAP sont
similaires à celles de l’article 328 du Code de
commerce de 1992.

- 59 -
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