UNIVERSITE MOHAMMED V DE RABAT

FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALES

RABAT SOUISSI

Le cautionnement : notion et formation

Master spécialisé : Juriste d’affaires

Module : Droit de suretés
Semestre : 3

Réalisé par : Yasser Mouahhidi- Nada Akhssas

Soumis à l’appréciation de : Mr Rbii Jamal

Année Universitaire : 2022/2023

1
Sommaire

Introduction

Chapitre I / Notion du cautionnement

Section 1 / Caractéristiques De la caution

Section 2 / Les divers variétés du cautionnement

Chapitre II / La recherche d’équilibre à la phase de formation du

cautionnement

Section 1 / Les conditions du droit commun des contrats

Section 2 / la formation et L’étendue Du cautionnement

Conclusion

2
Introduction

« Le cautionnement est une sûreté trop indolore au moment de sa contribution, et trop

douloureuse lorsque la caution doit s'exécuter ».

« La méfiance est la mère des sûretés » disait la Fontaine. En effet, le rôle primordial
des sûretés consiste à garantir un engagement financier pris entre un débiteur et un
créancier. Ainsi on peut définir la sûreté comme étant « tout procédé ayant
uniquement pour but de prémunir le créancier de l’insolvabilité du débiteur. Les droits
spécialement accordés au créancier pour que leur réalisation permette à celui-ci
d’obtenir son paiement ». Par conséquent, le créancier peut solliciter l’intervention
d’un garant ou l’affectation d’un bien en guise de garantie. C’est à ce titre que les
mécanismes relevant du droit des sûretés exercent un rôle fondamental, protecteur
des intérêts du créancier, non seulement dans les relations professionnelles mais aussi
personnelles.

Historiquement, le cautionnement constituait le service d'ami par excellence, et il a

demeuré ainsi jusqu’à une époque récente. La garantie juridique qu'il suscitait se
trouvait assortie d'une certaine dimension morale. En dépit de son rôle de garantie, le
cautionnement n’était pas utilisé couramment, prenant l’exemple des Grecs, ils
préféraient les sûretés réelles, c’est-à-dire portant sur un bien, car ils les jugent plus
efficaces

Or, Depuis quelques décennies, l'utilisation du cautionnement a sensiblement évolué.

Il n'est plus pratiqué dans un contexte amical, mais au sein de relations d'affaires. Les
professionnels et notamment les établissements de crédit ont en effet découvert
l'emploi précieux qu'ils pouvaient faire du cautionnement 1.

On distingue une diversité des sûretés, susceptible de revêtir plusieurs classifications :

Les suretés personnelles : ces dernières visent à conférer au créancier un ou plusieurs
autres débiteurs, puisque précisément plusieurs patrimoines répondent de la même
dette ce qui autorise le créancier en cas de carence du débiteur, à s’adresser au garant
de second rang.

Soulignons par ailleurs que la sureté personnelle se caractérise par la réunion de deux
critères : l’adjonction d’un débiteur supplémentaire et l’absence de contribution de
celui-ci à la dette finale.

Il en est ainsi du cautionnement dans lequel la caution apparaît comme un débiteur

de second rang (supplémentaire) sans pour autant assumer la contribution finale de la
1
Brigitte Roman, Droit du cautionnement Etude du contrat de cautionnement en droit interne, édition Ellipses,
2005, p 8.

3
dette. Le cautionnement est donc la seule sureté personnelle réglementé par le DOC
aux articles 1117 et suivant, même si la pratique contractuelle et la jurisprudence
marocaine ont imaginé des mécanismes qui s’apparentent plus au moins aux suretés
personnelles (lettre d’intention et garantie autonome)

Pour ce qui est des suretés réelles2, ces dernières consistent en l’affectation d’un ou
plusieurs biens du débiteur en garantie de la dette. En effet le créancier disposera d’un
droit sur le bien affecté en garantie ; autrement dit il disposera d’un droit de
préférence qui s’exercera sur la valeur des biens grevés.

La doctrine expose souvent l’idée d’une concurrence entre ces deux catégories de
suretés. Tel n’est évidemment pas le but de nos propos et la question qui se pose
réellement consiste à s’interroger sur la question de savoir si les moyens de défense
que peut invoquer la caution sont amènes de porter atteinte à l’efficacité de cette
sureté. Quoi qu’il en soit l’efficacité d’une sureté doit être examiné à l’aune des
procédures d’insolvabilité ; en effet une sureté ne devient véritablement utile que si le
débiteur ne peut procéder au paiement du créancier, or dans ces hypothèses le
débiteur est fréquemment insolvable, ce qui peut justifier à son encontre l’ouverture
de telle procédure.

De ce qui précède, Il s’avère opportun de problématiser le sujet en ce qui suit :

Peut-on garantir une formation efficace du cautionnement à travers les dispositions du

DOC ?

2
Pierre- Yves Ardoy, Fiches de droit des sûretés, 2ème édition Ellipses, 2018

4
Chapitre I / La notion du cautionnement

A Rome, le mot caution traduisait la précaution du créancier. En droit, il renvoie

tantôt, au contrat par lequel une personne appelée « caution » ou « fidéjusseur 3»,
prend l’engagement de payer le créancier si le débiteur, dit « débiteur principal »
n’exécute pas. Tantôt, il désigne une somme d’argent ou des titres déposés en
garantie, ex un locataire prenant possession des lieux en garantie de leur bon
entretien.

On retiendra ici le premier sens, qui est d’ailleurs celui consacré par le DOC dans
son article 1117. Celui-ci dispose, en effet, que « le cautionnement est le contrat par
lequel une personne s’oblige envers le créancier à satisfaire à l’obligation du débiteur,
si celui-ci n’y satisfait pas lui-même 4».

Cette définition légale, bien qu’étant exacte et claire mais elle s’avère plus
descriptive que conceptuelle. Donc on pourrait apporter une autre définition du
cautionnement on prévoit qu’il est une sûreté personnelle créée par un contrat
unilatéral qui oblige la caution à exécuter la dette du débiteur principal et lui donne un
recours en remboursement contre ce dernier5. Il faut, cependant, remarquer que
même lorsqu’il désigne une sûreté personnelle, le mot cautionnement peut avoir une
acception plus ou moins large selon qu’il décrit soit l’ensemble de l’opération visant à
garantir le créancier, soit la garantie elle-même dont bénéficie le créancier à savoir la
sûreté, soit enfin, le contrat, dit de cautionnement, passé entre le créancier et la
caution, contrat qui donne directement naissance à la sûreté.

3
Personne qui se porte garante de la dette d’une autre
4
Article 1117 du DOC.
5
Mehdi Kettani, Présentation générale des garanties bancaires conventionnelles usuelles du crédit, Article
publié en 2017, DlA Piper.

5
 Section 1 / Caractéristiques de la caution

Le cautionnement présente des caractéristiques majeures : il s’agit d’un contrat unilatéral

et accessoire.

Paragraphe 1 : un contrat unilatéral

Cette sureté se développe au sein d’une relation triangulaire composé du créancier de

la caution et du débiteur principal, il n’en demeure pas moins que le cautionnement
est un contrat qui suppose la rencontre de volonté respectives des parties et qui obéit
aux règles générales de formations des conventions.
Le débiteur principal même s’il est un élément essentiel de la relation triangulaire est
un tiers au contrat de cautionnement, en effet le droit marocain considère que s’il n’est
pas nécessaire de recueillir le consentement du débiteur principal quant à son
cautionnement, il importe néanmoins de noter que le cautionnement donné hormis le
refus du débiteur ne produit des effets juridiques qu’entre la caution et le créancier 6.
C’est ce qui résulte de l’article 1126 du DOC

Il ne fait naître d’obligation qu’à la charge de la caution, en effet seule la caution prend
un engagement positif à l’égard du créancier. En ce sens qu’elle engage son patrimoine
personnel à l’exécution de l’obligation principale en cas de défaillance du débiteur.
Ainsi le fait que la caution perçoive le cas échéant une rémunération du débiteur
n’enlève pas à son engagement envers le créancier son caractère unilatéral.

Néanmoins, le droit marocain tout en affirmant le caractère unilatéral du contrat de

cautionnement prend soin de préciser à l’article 1131 du DOC « toute stipulation de
rétribution est nulle et rend le cautionnement comme tel sauf lorsqu’il s’agit de
commerçant pour affaire de commerce s’il y a coutume en ce sens 7».

Toutefois ce caractère unilatérale ne signifie pas pour autant que le créancier est
déchargé de toute obligation envers la caution, par exemple : en droit français certains
textes imposent des obligations d’informations, c’est le cas de l’article 48 de la loi du
1er mars 1984 qui met à la charge du créancier garanti une obligation d’information
annuelle de la caution sous peine de déchéance du droit de demande au garant les
intérêts courus pendant la période où l’information n’a pas été effectué ; ces
obligations ne sont pas de nature à transformer le contrat de cautionnement en un
contrat synallagmatique car elle ne constitue pas une contrepartie aux engagements

6
Art 1126 du DOC
7
Art 1131 du DOC

6
de caution tout au plus ces obligations atténuent les rigueurs de l’unilatéralisme à
l’égard de la caution.

Paragraphe 2 : un contrat accessoire

C’est un critère général et essentiel du cautionnement qui le distingue d’autres

garanties surtout de celle à première demande.

En effet pour distinguer le cautionnement de la garantie autonome il s’agira de

rechercher les critères distinctifs de chacun de ces mécanismes étant précisé que
l’un des caractères essentiels du cautionnement étant d’être accessoire.

De surcroit, le caractère accessoire est un point fondamental qui apparaît de

l’essence même du cautionnement non seulement l’obligation de la caution est
étroitement dépendante dans sa validité et sa durée de l’obligation du débiteur
principal mais en plus elle se modèle exactement dans ses effets et dans son
contenu sur cette obligation principale.

Ce principe fondamental du caractère accessoire vaut pour toutes les variétés de

cautionnement mais il inexistant en matière en garantie autonome, il en résulte
que le caractère accessoire est le caractère majeur du cautionnement au sein des
suretés personnelles, en effet la caution s’engage à payer la dette du débiteur
principal c’est-à-dire la dette d’autrui, de ce point de vue le créancier acquiert
contre elle un droit de poursuite qui s’ajoute à celui dont il bénéficie contre le
débiteur principal8. Autrement dit la dette de la caution est placée sous la
dépendance de l’obligation principale et c’est ce qui résulte des dispositions de
l’article 1128 du DOC.

Cette interdépendance est faite de deux composantes : il y a unicité de dette mais

dualité du lien d’obligation. Cela signifie que le débiteur et la caution sont tenus
d’une seule et même dette puisque c’est l’obligation même du débiteur que la
caution s’engage à satisfaire mais la caution contrairement au coobligé ne s’engage
à payer l’unique dette qu’en second rang, c’est-à-dire dans l’éventualité où le
débiteur principal n’y satisfait pas lui-même. les coobligés sont tenus à titre
principal sur un même pied d’égalité alors que la caution elle n’est toujours tenus
qu’à titre subsidiaires9.

8
Art 1128 du DOC
9
Stéphanie Piedelièvre, Droit des sûretés 2ème édition Ellipses, 2015, p 123

7
 De ce caractère accessoire découle un certain nombre de conséquences, en vertu
de l’article 1120 du DOC « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable » ; et donc si celle-ci vient à manquer la dette de la caution disparaît, en
effet privé de son objet elle devient caduque. Cette obligation relative à l’existence
de la dette s’applique à son étendu et à ses modalités conformément à l’article
1128 du DOC.

Par ailleurs le cautionnement doit garantir une obligation licite et valable sous
peine de disparaître du fait de la nullité-résolution et extinction de l’obligation
principale (par exemple : si l’obligation principale est frappé de nullité absolue,
résolue ou résiliée 10, le cautionnement n’a plus d’objet et le débiteur est libéré de
toute obligation envers le créancier ce qui par ricochet profite à la caution par le
biais de l’article 1140 du DOC lequel permet à la caution d’opposer au créancier
toutes les exceptions inhérentes à la dette tel la remise de dette faite au débiteur
exemple : baisse de la dette du débiteur donc baisse de la caution aussi = la caution
s’est engagé à hauteur de 100 car dette 100 , si le créancier fait une baisse de la
dette à 80 , la caution descend à 80 règle du caractère accessoire)

De même au terme de l’article 1129 du DOC relatif à l’étendu du cautionnement la

dette principale forme un plafond et la caution ne peut devoir plus que ce que doit
le débiteur principal lui-même ; la règle s’applique au principal de la dette garantie
et en cas d’excès l’engagement de la caution est réduit automatiquement à la
mesure de l’obligation principale (article 1118 du DOC)

Par ailleurs, l’étude de la question de l’onérosité ou de la gratuité du

cautionnement parait également importante.

En principe, il convient de révéler que le cautionnement est un contrat à titre

gratuit. C’est ce qui ressort de l’article 1131 du DOC qui prévoit que : « Le
cautionnement est essentiellement gratuit. Toute stipulation de rétribution est
nulle et rend nul le cautionnement comme tel. »
D’ailleurs, la caution s’engage le plus généralement de manière volontaire à l’égard
du créancier à satisfaire l’obligation du débiteur. Cependant la caution s’engage
sans attendre aucun avantage ni contrepartie du débiteur puisque le
cautionnement est céans conçu tel un service gracieusement rendu entre parents
ou amis11.

Mais faut-il pour autant en déduire que le cautionnement ne peut être qu’à titre
gratuit ?

10
Philippe SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires, 4ème édition, LEXISNEXIS
LITEC, p 66
11
JEAN Baptiste Seube, Droit des suretés, DALLOZ, 7ème édition, page 22

8
 Même si la caution n’est pas rémunérée, elle n’est animée d’aucun esprit de
bienveillance à l’égard du créancier.
D’autant plus que la caution n’ayant pas une intention libérale conserve un recours
contre le débiteur si elle paye à sa place.
A chaque principe son exception. Celui-ci connait également une dérogation. C’est
le cas du cautionnement contracté entre commerçants pour une affaire
commerciale qui peut être onéreux s’il y a coutume en ce sens.

Section 2 / Les divers variétés du cautionnement

Paragraphe 1 : Cautionnement civil et cautionnement commercial

Le cautionnement est considéré comme un contrat civil mais il peut également être
qualifié de contrat commercial s’il remplit les critères de qualification requis en
matière de commercialité du cautionnement. Ces critères sont les suivants et se
fondent sur deux acceptations12 :

-Acceptation objective : en vertu de celle-ci sera considéré comme commercial

l’engagement souscrit par un débiteur principal qui a la qualité de commerçant qui
agit dans le cadre de son activité commerciale ainsi que tout engagement souscrit
par une société commerciale par sa forme.

- Acceptation subjective : elle consiste à soutenir que si la caution trouve dans

l’opération un intérêt personnel de nature patrimonial sans qu’il soit nécessaire
qu’elle participe directement ou indirectement au résultat du commerce du
débiteur, son engagement revêt une nature commerciale. Le cautionnement
constituera un acte de commerce par accessoire comme étant lié à une activité
commerciale13.
En revanche lorsque le cautionnement est commercial cela implique un certain
ombre de conséquence au rang desquelles la solidarité est considérée comme étant
présumée, la compétence est reconnue aux TC, et une clause attributive de juridiction
ne sera efficace que si la caution et le créancier sont tous deux commerçants, on
ajoutera également qu’en matière commerciale, la preuve est libre.

Paragraphe 2 : Cautionnement simple et cautionnement solidaire

12 Imane Oualji, « Le cautionnement professionnel des petites et moyennes entreprises au Maroc », thése de
doctorat, soutenue en 2002, perpignan, p 131

13
Stéphanie Piedelièvre, Droit des sûretés 2ème édition Ellipses, 2015, p 54

9
 La distinction entre la caution simple et solidaire n’affecte que les modalités de
poursuite par le créancier de la caution ; s’agissant du bénéfice de discussion, le
cautionnement simple offre à la caution le droit d’opposer au créancier le
bénéfice de division et de discussion prévue par l’article 1136 du DOC ; toutefois
la caution perd ce bénéfice si conformément à l’article 1137 du DOC elle a
renoncé formellement à l’exception de discussion et notamment lorsqu’elle
s’est engagée solidairement avec le débiteur principal.

La caution peut en invoquant le bénéfice de discussion et avant de payer exiger

du créancier qu’il exerce préalablement ses poursuites contre le débiteur
principal. Ainsi la caution disposera d’un délai de grâce qui lui permettra
d’espérer n’avoir rien à payer ou n’être tenu que d’une somme moindre selon
les résultats de la poursuite14.

Le bénéfice de division est régi par l’article 1138 du DOC et il en résulte que si
les cautions invoquent le bénéfice de division qu’elles se sont réservés dans
l’hypothèse ou plusieurs personnes se seraient porter caution du débiteur
principal, le créancier devra diviser les recours entre les différentes personnes
chacune pour leur part.

Il est donc d’usage compte tenu du fait que ces bénéfices ne sont pas d’ordre
public de prévoir le renoncement à l’un ou à l’autre d’entre eux ou aux deux.
L’article 166 du DOC est clair sur ce point ainsi on peut concevoir une solidarité
entre les seules cautions, ce qui permet d’exclure le bénéfice de division mais
non celui de discussion. La caution poursuivit devra donc payer pour le tout sauf
à se retourner ensuite elle-même contre les autres cautions pour leur demander
de contribuer à la charge finale de la dette.

On peut aussi opter pour une solidarité entre le débiteur et la ou les cautions ce
qui a l’avantage d’ajouter au contrat de cautionnement la solidarité. Enfin la
solidarité peut exister entre le débiteur et la caution mais non entre les cautions
elles-mêmes.

Paragraphe 3 : Les modèles complexes

Il s’agit de la certification de caution et du sous-cautionnement15.

- Certification de caution : elle est expressément envisagée par les rédacteurs du

DOC bien que méconnu des juridictions marocaines (rarement appliqué) (art
1127 et 1139 du DOC), elle n’est pas autre chose qu’un cautionnement de la

14
Brigitte Roman, Droit du cautionnement, ellipses, page 14
15
Art 1127,1139 du DOC

10
 caution en faveur du même créancier ; c’est donc l’obligation accessoire de la
caution qui est garantie par un nouvel engagement accessoire. (Permet au
créancier de se prémunir contre la défaillance de la caution)

- Sous-cautionnement : il s’agit pour la caution d’obtenir du débiteur principal

qui lui fournisse une caution lui garantissant le remboursement le cas-échéant
payer pour son compte.
(Permet à la caution de se prémunir de la défaillance du débiteur). Le régime
juridique du sous-cautionnement n’est définit par aucun texte bien que ce
mécanisme soit utilisé en pratique.

Chapitre II / Le formalisme du cautionnement

La conclusion du cautionnement est soumise à un certain nombre d’exigences dont

certaines figurent au sein du DOC puisqu’à l’instar de tout contrat, le
cautionnement doit obéir aux conditions visées aux articles 2 du DOC, condition
considérée comme essentiel pour la validité d’une convention. Néanmoins, il existe
des conditions propres à certains cautionnements énoncés aux articles 1117 et
1169 du DOC et ce sont là des règles propres au contrat de cautionnement lui-
même.

Section 1 / Les conditions du droit commun des contrats.

Comme tout contrat, pour la validité du contrat de cautionnement les éléments

suivants sont nécessaires conformément aux dispositions de l’article 2 du Code des
obligations et contrat Marocain :

Paragraphe 1 / Le consentement

S’agissant du consentement des parties, le cautionnement est un contrat unilatéral

par lequel la caution s’engage et comme tout contrat il nécessite une rencontre de
volonté. A cet effet, une particularité s’attache à l’expression du consentement de
la caution puisqu’il est interdit de présumer le cautionnement car l’engagement de
la caution doit être expresse 16.

Un consentement exprès ne signifie pour autant un consentement formel ; il suffit

juste que le contrat manifeste l’intention de payer en cas de défaillance du

16
Imane Oualji, « Le cautionnement professionnel des petites et moyennes entreprises au Maroc », thése de
doctorat, soutenue en 2002, perpignan, p 135

11
 débiteur, autrement dit la volonté de s’obliger de la caution doit être établit avec
certitude et on ne peut déduire une volonté tacite de s’engager comme caution
d’un simple comportement de la caution ou des seules circonstances de la cause.
Précisions par ailleurs que les rédacteurs du DOC sanctionne par l’octroi de D&I la
promesse de cautionnement faite au créancier. (Article 1124 du doc) la promesse
de cautionnement ne vaut pas cautionnement.

Quant à la théorie des vices du consentement, elle est fréquemment invoquée par
l désireuse de se délier d’un engagement qu’elle regrette.
Principe marocain (Qui cautionne doit payer)

Par exemple, s’agissant de l’erreur de la caution en vertu de l’article 41 du DOC, l’erreur

peut donner lieu à rescision lorsqu’elle tombe sur l’identité, l’espèce ou bien sur la
qualité de l’objet qui en a été la cause déterminante du consentement. Le droit
marocain la considère comme une erreur sur la qualité de l’objet, sur l’identité ou
l’espèce « elle n’est point une cause de nullité lorsqu’elle ne tombe que sur la personne
avec laquelle on a l’intention de contracter à moins que la considération de cette
personne ne soit la cause principale de cette convention17.

Autrement dit l’erreur substantielle est celle qui entraine la nullité du cautionnement
par exemple c’est le cas de l’illettré qui croyait se porter simplement caution morale
naturellement il appartient à la caution qui souhaite se libérer de son engagement
d’apporter la preuve de son ignorance et de démontrer que celle-ci portait sur un motif
principal et déterminant de son engagement.

En revanche l’erreur matériel de calcul ne sera pas considérée pas comme une erreur
substantielle mettant en doute la réalité de l’engagement pris.

Les cautions par ailleurs peuvent également exciper de l’erreur sur la solvabilité du
débiter pour espérer être délier de leur engagement. Lorsque le créancier n’a pas
présenté à la caution la situation financière du débiteur cautionné d’une manière
conforme à la réalité, situation qui peut être voisine voire se confondre avec le Dol.

Par ailleurs s’agissant de la solvabilité future du débiteur, la caution ne peut invoquer

avec succès qu’elle s’est obligée avec la certitude de la solvabilité future du débiteur
car cela reviendrait à vider cet engagement de tout sens. Cette erreur est donc
indifférente sauf si la caution a fait de ce mobile la condition déterminante de son
engagement ;

Enfin s’agissant de l’erreur portant sur la disproportion entre la solvabilité de la

caution, pauvreté de ses revenus et importance de la dette garantie, le droit marocain
règlemente cette dernière au sein du dispositif prévu en matière de droit de la

17
Art 41 Doc

12
consommation article 147 (loi 31-08) « un préteur ne peut se prévaloir d’un contrat
de cautionnement d’une opération relevant du chapitre 1 et 2 du présent titre conclu
par une personne physique dont l’engagement était lors de sa conclusion
manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que la patrimoine de
cette caution au moment où celle-ci est appelé ne lui permette de faire face à son
obligation18 »

Quant au dol, il est prévu à l’article 52 du doc, c’est évidemment l’un des moyens de
défense privilégié des cautions. En outre le dol ne se présume pas il doit donc être
prouvé. Pour l’établir, encore faut-il prouver que le créancier avait l’intention de
tromper son co-contractant, l’auteur du dol doit donc avoir agi sciemment par exemple
le créancier qui présente une situation financière obérée à la caution afin de recueillir
son consentement. On notera par ailleurs qu’en la matière le droit marocain ne
contient aucune jurisprudence relative à l’obligation spontanée de l’établissement
financier d’informer la caution lorsque la situation du client cautionné est
irrémédiablement compromise.

Quant à la violence, qu’elle soit morale, physique ou économique ; elle peut émaner
soit du créancier soit du tiers et pour autoriser la caution à s’en prévaloir, encore faut-
il qu’elle ait donné son consentement en considération de la crainte d’un mal
considérable et présent. Les tribunaux recherchent l’utilisation de menace ou
pressions19.

Paragraphe 2 : La Capacité

S’agissant de la capacité et du pouvoir de conclure un cautionnement, on rappellera

que la capacité des personnes morales est gouvernée par deux principes :
- Le principe de spécialité suppose le respect et la conformité avec l’objet social
et avec l’intérêt social : par exemple la société qui se porte caution doit retirer
de son engagement un intérêt pécuniaire cela revient à dire qu’il faut donc
établir la preuve de lien solide entre la société/caution et le tiers cautionné tel
des liens de capitaux, un courant d’affaire réguliers.
- Le principe de spécificité il doit être modulé selon le régime juridique propre à
chaque société existante, par exemple dans le cadre des sociétés anonymes le
CA dispose à lui seul du pouvoir d’octroyer des cautionnements lesquels doivent
obligatoirement être soumis à l’autorisation du CA.

18
Art 147 de la loi 31-08 sur la protection du consommateur
19
Mehdi Kettani, Présentation générale des garanties bancaires conventionnelles usuelles du crédit, Article
publié en 2017, DlA Piper

13
Paragraphe 3 : L’objet

Dans le cadre du cautionnement, il s’agit d’une obligation de payer la dette du

débiteur principal aussi le paiement éventuel de la garantie par la caution et sa validité
dépend de trois conditions tel que énumérés par le DOC.

- L’objet doit exister

- Être déterminé et déterminable
- Possible et licité

Autrement dit l’engagement de la caution doit exister c’est à dire qu’il appartient au
créancier de prouver que l’obligation principale existe. En outre l’objet doit être
déterminé ou déterminable et il s’agira également d’identifier avec précision le
débiteur garanti puisque l’objet du cautionnement c’est la dette de ce même
débiteur20.

Le cautionnement est également nul si la garantie ne peut pas être identifié et

suffisamment délimité. Cette exigence n’interdit pas de cautionner toutes les dettes
présentes et futures du débiteur conformément à l’article 1121 du DOC.

Quant à la condition de licéité, elle est fort réduite en matière de cautionnement

puisque l’objet de celui-ci consiste le plus souvent en un paiement de somme d’argent,
ce paiement peut toutefois être argué de contrariété à l’ordre public monétaire
lorsqu’il a pour conséquence d’entrer un transfert de fonds à l’étranger lequel
contreviendrait aux prescriptions de l’office des changes.

Section 2 / la formation et l’étendue du cautionnement

L’article 1120 du DOC dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une
obligation valable » par ailleurs l’étendue du cautionnement nous renvoi directement
à un problème de montant mais une dette évolue également en fonction de la situation
objective des parties et du temps, de ce point de vue l’étendue du cautionnement est
donc aussi un problème de durée. Le juge saisi est fondé à appliquer deux séries de
règles (article 462 et 473 du DOC).

En outre, il doit être également tenu compte des principes d’exécution de bonne foi
des conventions.

20
Imane Oualji, « Le cautionnement professionnel des petites et moyennes entreprises au Maroc », thése de
doctorat, soutenue en 2002, perpignan, p 98

14
 Paragraphe 1 :L’étendue en montant

Rare sont les cautionnements qui comportent une limite chiffrée et précise à
l’engagement de la caution. Si tel n’est pas le cas, la caution sera tentée d’invoquer en
sa faveur l’absence de précision. Quant au créancier le cautionnement doit remplir sa
fonction de sureté et de son point de vue garantir les dettes dans toutes leurs diversités
(intérêts, pénalités, frais de poursuite etc..).

Deux cas sont envisagés par le DOC 21 :

Le cas du cautionnement qui comporte une limite expresse du montant : limite qui lui
est propre et qui est différente du montant de l’opération principale (dette 100,
cautionnement 50) article 1129 du DOC = cautionnement défini

Il existe également le cas du cautionnement sans précision 22 chiffrée appelée

cautionnement indéfinie (article 1130 alinéa 1 du DOC)
La pratique a ajouté depuis le développement des crédits par découvert en compte
courant le cautionnement omnibus de toutes les dettes d’un débiteur, dettes qui sont
seulement déterminables (article 1130 alinéa 3)

a- Cautionnement défini

Les articles 1128 et 1129 du DOC énoncent que le cautionnement ne peut excéder ce
qui est dû par le débiteur ni être contracté sur des conditions plus onéreuses
(illustration du caractère accessoire).

Si tel est le cas le cautionnement ne sera pas nul mais uniquement réductible à la
mesure de l’obligation principale autrement dit la caution ne devra rien de plus que ce
que doit le débiteur principal lui-même. Par ailleurs on peut se demander si le montant
de l’opération principal constitue un plafond à l’étendue du cautionnement. En effet
et dans le silence des parties, la somme indiquée dans l’acte de cautionnement
constitue-t-elle un plafond absolu ou seulement le capital maximum auquel pourrait
s’ajouter les accessoires. La jurisprudence marocaine considère qu’à défaut de
convention expresse et formelle, la caution ne garantit que le principal (ne paye pas
les intérêts). La caution peut également garantir la fraction d’une dette ou fixée un
plafond à son engagement lequel ne doit en aucun cas être dépassé 23.

21
Art 1129 du DOC
22
Art 1130 du DOC
23
Mehdi Kettani, Présentation générale des garanties bancaires conventionnelles usuelles du crédit, Article
publié en 2017, DlA Piper

15
 b- Cautionnement indéfini

Quant au cautionnement indéfini, c’est celui par lequel la caution garantie sans
restriction le paiement d’une ou plusieurs dettes déterminées du débiteur principal.
Autrement dit elle s’engage dans les mêmes termes que le débiteur principal sans
limiter son engagement par rapport à l’obligation de ce même débiteur, cela signifie
que la caution va s’engager à garantir l’ensemble des dettes du débiteur principal. La
caution peut s’engager en termes généraux : cautionner toutes les dettes présentes ou
toutes les dettes futures. La jurisprudence marocaine ne restreint ce type de
cautionnement général prévu à l’article 1130 alinéa 3 du DOC. Alors que la
jurisprudence française y est hostile.

S’agissant du cautionnement de dettes déterminés (sans précision chiffrés), dans ce

type de cautionnement, la caution doit ce que le débiteur principal doit lui-même, le
renvoi à ce quoi le débiteur semble suffire aux parties.

Or le cautionnement indéfini d’une obligation principale s’étend à l’ensemble des

accessoires ce que l’article 1130 alinéa 1 précise. S’agissant de la garantie du principal,
la caution doit ce que le débiteur principal doit lui-même. Ainsi si la caution a limité
son engagement à une partie de la somme, elle ne peut-être actionné par le créancier
que dans la limite du dit montant tel que déterminé par le contrat. En revanche le
cautionnement d’une dette indéfinie s’étend en vertu des dispositions de l’article 1130
alinéa 1 du DOC. Cette solution contraint les cautions à s’acquitter des dommages et
intérêts, dépenses encourues par le débiteur principal à raison de l’inexécution du
cautionnement.

Enfin s’agissant du cautionnement de toutes les dettes d’un débiteur appelé dénommé
cautionnement omnibus ou cautionnement indéfini de dettes déterminables en vertu
duquel la caution peut garantir l’ensemble des dettes présentes et à venir du débiteur
sans limitation de montant.
Ce cautionnement est prévu à l’article 1130 alinéa 3 du DOC, la caution garantira alors
ce que devra le débiteur principal au jour où le créancier exigera le paiement, ce type
de cautionnement est valide en droit marocain puisque sa finalité est de transférer les
risques du créancier sur la caution. Il suffit donc que l’obligation de la caution soit
déterminable.

16
Paragraphe 2 : L’étendue en durée

Cette étendue diffère selon que l’obligation est de règlement ou de couverture ;

lorsque l’obligation est de couverture, la caution prend à sa charge au fur et à mesure
de leurs naissances, les dettes dont le débiteur principal viendraient éventuellement à
être tenues envers le créancier bénéficiaire du cautionnement 24.

Lorsque l’obligation de couverture est sans limitation de durée, chaque partie peut y
mettre fin de façon unilatéral sauf à respecter naturellement un préavis car la loi ne
veut pas de contrat perpétuel attentatoire à la liberté individuelle.

Souvent d’ailleurs cette faculté de résiliation est prévue dans le cautionnement

omnibus et cette résiliation va mettre fin pour l’avenir à l’obligation de couverture
laissant à la charge de la caution toutes les obligations de règlement.

On précisera d’ailleurs qu’il est fréquent que les dirigeants sociaux invoquent
l’argument du terme extinctif soujassant inhérent au contrat de cautionnement qu’ils
ont souscrit25.

En effet, omettant de résilier leurs engagements, ils sont confrontés à un lourd passif
et ils tentent d’argumenter d’un changement important dans les paramètres de
déterminabilité des dettes garanties pour se délier de leurs engagements. La
jurisprudence marocaine n’est pas sensible à cette argumentation et décide de
maintenir les engagements de caution surtout ceux du dirigeant puisque cet
engagement s’apprécie au stade de la formation du contrat de cautionnement et non
au stade de son exécution.

Quant à l’obligation de règlement elle est à exécution instantanée et se réalise en un

trait de temps celui nécessaire au paiement qui consiste le plus souvent en un
règlement de somme d’argent26.

Paragraphe 3 : Preuve du cautionnement

Il appartient à celui qui demande l’exécution d’une obligation d’en prouver l’existence
et de démontrer que la personne objet des poursuites est bien celle qui s’est porté
caution et qui garantit le débiteur dans l’hypothèse d’une éventuelle défaillance.

24
Manuella Bourassin, Vincent Bremond, Droit des sûretés, 6ème édition, Dalloz, 2017, p 41

25
Mehdi Kettani, Présentation générale des garanties bancaires conventionnelles usuelles du crédit, Article
publié en 2017, DlA Piper
26
JEAN Baptiste Seube, Droit des suretés, DALLOZ, 7ème édition, page 20

17
 En effet comme déjà indiqué, la volonté de s’engager en qualité de caution doit
clairement transparaitre des termes de l’acte et à ce titre il faut que l’intention de
substituer au débiteur défaillant soit avéré.

Dans le doute il faudra retenir la solution la plus favorable pour l’intéressé laquelle
ne peut-être que celle de cautionnement engagement moins contraignant que celui
de garantie autonome et du codébiteur solidaire (article 473 du DOC) « Dans le doute
l’obligation s’interprète dans le sens le plus favorable à l’obligé 27 »

Par ailleurs, s’agissant de la preuve de l’étendue de l’engagement de la caution, si un

écrit est rédigé, l’article 426 du DOC a vocation à s’appliquer, en effet il revient à la
caution de faire constater son engagement dans un titre qui comporte sa signature
ainsi que la mention de la somme qu’elle s’engage à garantir indiqué en chiffre et en
lettre écrite de sa main. Seul l’intention de s’obliger au côté du débiteur et à titre
accessoire doit être certaine et exprès. L’écrit n’est d’ailleurs pas une condition de
validité du contrat de cautionnement lequel n’est par excellence qu’un contrat
consensuel28.

27
Art 473 du DOC
28
Art 426 du DOC

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 Conclusion

En guise de conclusion, le caractère accessoire du cautionnement est l’une des

particularités fondamentales de ce contrat mais il est également sa principale faiblesse,
car le sort du cautionnement est irrémédiablement lié à l’obligation principale sur
lequel il repose, c’est sans doute la raison pour laquelle le droit français s’est orienté
assez rapidement vers d’autres garanties personnelles dénuées d’un tel défaut.

C’est ainsi que sont apparus les garanties personnelles non accessoires parmi elles
figurent la garantie autonome et les lettres d’intention réglementé sommairement par
l’ordonnance française du 23 mars 2006 mais ignoré encore à ce jour par le droit
marocain puisqu’elles ne font l’objet d’aucune disposition textuelle.

Le cautionnement contemporain est marqué par la diversité des personnes impliquées

dans l'opération juridique, dont la dangerosité invite à un traitement et une application
différenciée de règles qui le régissent.

La question qui reste à poser est de savoir quel est le sort de la caution ou du
cautionnement en général lors des procédures collectives29.

29 Emmanuel Brocard, « La place du cautionnement dans les procedures de reglement du passif et de

redressement du debiteur : essai sur la nature accessoire du cautionnement », thése de doctorat, soutenue en
1996 a Reims, p 3

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BIBLIOGRAPHIE

Ouvrages spéciaux :

 Christophe Albiges Marie-Pierre Dumont-Lefrand, Droit des

sûretés, 6ème édition Dalloz, 2017.
 Philippe SIMLER, Cautionnement, garanties autonomes,
garanties indemnitaires, 4ème édition, LEXISNEXIS LITEC
 Jean Babtiste Seube, Droit des suretés, 9ème édition, Dalloz,
2018

 Brigitte Roman, Droit du cautionnement, ellipses

 Stéphanie Piedelièvre, Droit des sûretés 2ème édition Ellipses,
2015.
 Pierre- Yves Ardoy, Fiches de droit des sûretés, 2ème édition
Ellipses, 2018.
 Manuella Bourassin, Vincent Bremond, Droit des sûretés, 6ème
édition, Dalloz, 2017
 Stéphanie Piedelièvre, Droit des sûretés 2ème édition Ellipses,
2015.

Thèses et mémoires :

 Emmanuel Brocard, « La place du cautionnement dans les

procédures de règlement du passif et de redressement du
débiteur : essai sur la nature accessoire du cautionnement »,
thèse de doctorat, soutenue en 1996 a Reims.

 Imane Oualji, « Le cautionnement professionnel des petites et

moyennes entreprises au Maroc », thèse de doctorat, soutenue
en 2002, perpignan.

20
Articles :

 Mehdi Kettani, PRÉSENTATION GÉNÉRALE DES GARANTIES

BANCAIRES CONVENTIONNELLES USUELLES DU CRÉDIT,
2017

Textes de lois :

 Dahir des obligations et des contrats

 Loi 31.08 sur la protection du consommateur

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