Droit commercial
Semaine 3
PARTIE 1 : LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL
Dans une approche objective de la commercialité, l’accent est mis sur l’acte de commerce. Le droit
commercial est donc l’ensemble des règles qui régissent les actes de commerce. Le droit commercial
s’applique à ceux qui exercent ces actes de commerce. La qualité de commerçant découle de
l’accomplissement des actes de commerce.
Il existe une seconde conception, subjective, tournée vers le caractère professionnel de l’activité, c’est
le droit des commerçants : le droit de ceux qui exercent une activité économique, une activité
spéculative et qui en tire leur moyen d’existence.
Article L121-1 du code de commerce : Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et
en font leur profession habituelle.
C’est l’exercice d’un ensemble d’acte de nature commerciale qui détermine l’action du droit
commercial. C’est donc l’exercice d’une activité commerciale qui va donc conférer la commercialité à
l’acteur et permettre l’application du droit commercial.
La notion d’activité commercial permet donc de réduire l’apparente contradiction en conception
Objective et Subjective et en quelque sorte elle les fonds dans le concept de profession. Concept de
profession que l’on retrouve dans la définition du commerçant de l’article L121-1 du code de
commerce.
TITRE 1 : L’APPROCHE OBJECTIVE DE LA COMMERCIALITE
CHAPITRE 1 : LES ACTES DE COMMERCE
Les textes initiaux réputés actes de commerce ont déterminé la compétence des tribunaux de
commerce. Donc ces textes institués un certains nombre de pratiques, car lorsqu’on parle d’acte de
commerce il ne s’agit pas d’acte, au sens juridique du terme, d’acte qui s’opposeraient à des faits (ce
ne sont pas des contrats mais plutôt des opérations, des activités commerciales).
La théorie générale des actes de commerce a été édifié sur les anciens articles 632 et 633 du Code de
commerce, devenus en 2000 les articles L110-1 et L110-2 de l’actuel Code de commerce.
Le terme d’acte a donc ici un sens spécifique car il englobe à la fois des actes et des activités. Les
textes fournissent une liste longue, disparate voir incohérentes, et pourtant elle est demeurée casi
inchangée au fil du temps, même après la rectification de 2000 et l’ajout pour viser les opérations
nouvelles.
Ex : les activités de gestion de la monnaie électronique.
À partir de cette énumération, la doctrine a tenté de systématiser l’ensemble des définitions des
grandes catégories d’actes. En cela elle a particulièrement aidé par la jurisprudence. On a donc une
extension du domaine du droit commercial qui tient compte de l’évolution de la société, des
techniques des modes de production mais aussi des structures du commerce et de l’industrie.
SECTION 1 : LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME
Les actes de commerce par la forme présentent la caractéristique commune d’être toujours
commerciaux, peu importe leur objet ou la personne qui les accomplie. Les actes de commerce par la
forme ont la particularité de demeurer soumis au droit commercial, même s’ils sont accomplis à titre
isolé par un non commerçant.
Ex : la lettre de change ; les sociétés commerciales par la forme
1
Droit commercial
Semaine 3
I. La traite ou la lettre de change
Sa commercialité ressort de l’art L110-1 10° du code de commerce : La loi répute actes de commerce :
Entre toutes personnes, les lettres de change ;
La traite : un écrit par lequel une personne appelée le tireur donne ordre à une autre personne, le tiret,
de payer une somme d’argent au porteur.
La lettre de change est un effet de commerce. Elle est réputée acte de commerce entre toutes
personnes. Il en résulte que toute personne qui signe une lettre de change réalise un acte de commerce
et se soumet par la même à la loi commerciale et aux tribunaux de commerce.
C’est un mécanisme ancien et propre au droit commercial dont la souscription est interdite aux
consommateurs dans le cadre des crédits à la consommation (la sanction étant la nullité).
Article L511-5 du code de commerce : Quiconque appose sa signature sur une lettre de change comme
représentant d'une personne pour laquelle il n'avait pas le pouvoir d'agir, est obligé lui-même en vertu
de la lettre et, s'il a payé, a les mêmes droits qu'aurait eus le prétendu représenté. Il en est de même du
représentant qui a dépassé ses pouvoirs.
Article L314-21 du Code de la consommation : Les dispositions de l'article L. 511-5 du code de
commerce sont applicables aux lettres de change et billets à ordre souscrits ou avalisés par les
emprunteurs même majeurs à l'occasion des opérations de crédit régies par le présent titre à l'exception
des sections 2, 6 et 8 du chapitre III et des sections 1, 2, 4, 5 et 6 du présent chapitre et de la section 2
du chapitre Ier du titre IV.
Le régime est particulièrement rigoureux car c’est un acte abstrait, en ce sens que l’absence ou licéité
de cause n’influe pas sur la validité de l’engagement cambiaire (= engagement qui découle des
effets de commerce).
La traite une fois tiré doit être payé (même si on n’a pas été livré).
Il existe aussi un principe d’inopposabilité des exceptions qui va renforcer la puissance du titre. En
d’autres termes, la lettre de change suit sans dérogation possible l’application du droit commercial,
quand bien même elle serait tirée en raison d’obligation civile.
Ex : arrêt chambre commerciale du 11 mai 1993.
La nature du titre qui conditionne le régime juridique et non la nature de l’obligation. C’est une
différence importante.
Ex : Le chèque n’est non civil ni commercial => civil si obligation est civile ou commercial si
l’obligation est commerciale.
II. Les sociétés commerciales par la forme
Une société peut être commercial à raison de son objet ou de sa forme. Cela ressort de l’article L210-1
de code de commerce : quel que soit l’objet, sa forme sera commerciale :
- Les sociétés en nom collectif,
- Les sociétés en commandite simple,
- Les sociétés à responsabilité limitée
- Les sociétés par actions.
2
Droit commercial
Semaine 3
Donc le fait d’être constitué sous l’une des formes énoncées confère à la personne morale (la société)
la qualité de commerçant. Il en résulte que tous les actes fait dans le cadre de ces sociétés sont
commerciaux (actes fait de sa création, durant son fonctionnement à sa dissolution).
Il faut tout de même un peu nuancer, car cela n’implique pas nécessairement que les membres de ces
sociétés soient commerçants.
Ici on va distinguer selon les sociétés :
- Les sociétés en nombre collectif : tous les associés sont commerçants
- Pour les autres sociétés les associés ne sont pas commerçants
Ex : le gérant de SARL
On a créé les sociétés d’exercice libéral (créées par la loi du 31 décembre 1990) qui peuvent prendre la
forme commerciale tout en restant civile dans leur objet. Il s’agit donc des sociétés d’exercice libéral
qui adoptent une forme commerciale pour activité professionnelle civile soumise à un statut civil ou
dont le titre est protégé. Pour connaitre du contentieux, c’est le tribunal judiciaire qui s’intéresse à ces
sociétés (article L721-5 du code de commerce).
29 mars 2017, chambre commerciale : ???
Cour de cassation, 5 mai 2009 : société de groupe d’assurance (civile) au motif que son objet était
commercial est une société commercial et non pas civile.
C’est l’objet qui prime sur la forme
Dans l’hypothèse de discordance entre l’objet social et la forme, le greffier doit refuser
l’immatriculation de la société. Le comité de coordination du registre du commerce des sociétés a
rendu un avis en ce sens le 1er juillet 2014.
SECTION 2 : LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE OU PAR
OBJET ET ACTIVITES COMMERCIALES
Ils sont appelés les « actes essentiellement commerciaux ». Ces actes servent de support à la théorie
des actes de commerce, bien plus que les actes de commerce par la forme.
L’article L110-1 du code de commerce les visent (concerne le commerce terrestre) et l’article L110-2
du code de commerce (commerce maritime).
Lorsqu’on lit ce texte, on constate qu’un certain nombre d’actes sont cités à titre isolé, le texte parle
d’achat, d’opération, … alors que d’autres sont rattachés à la notion d’entreprise (facturation,
manufacture, …). Ces actes s’inscrivent dans le cadre de négoce ou activités de commerce OU relève
de l’industrie OU de service.
Il n’est donc pas facile de trouver un lien entre les différents éléments qui figurent dans un même item
et on peut parfois constater une certaine redondance. C’est donc un texte qui gagnerait à être
modernisé.
I. L’achat pour revendre
Sont concernés aussi bien les biens meubles qu’immeubles. Pour les biens meubles un tempérament a
été posé pour écarter l’hypothèse dans lequel un acquéreur souhaite les re vendre.
3
Droit commercial
Semaine 3
C’est l’idée de spéculation qui sous-tend le caractère commercial de l’achat revente, c’est un profit qui
va conférer la commercialité de l’acte. En absence de volonté de réaliser un profit, la vente est un acte
civil.
La revente : j’ai acheté pour revendre
La vente : acheter, garder et vendre
L’exigence d’un achat préalable fait échapper au droit commercial les activités extractives (ex : les
carrières ouvrières, l’eau thermale), mais aussi intellectuelles (ex : les brevets ; productions
intellectuelles).
Cependant la société d’édition elle fait partie des activités commerciales car achète les droits
d’auteur
Sauf exceptions prévues par la loi.
Ex : les mines de charbon, les métaux, les hydrocarbures.
Les ventes accessoires à des opérations de production ne relèvent pas du droit commercial.
Ex : l’horticulteur qui cultive puis vend le fruit de ses récoltes n’est pas commerçants car il n’a pas
acheté ses fleurs pour les revendre, donc il n’y a pas eu d’achat.
Il doit y’avoir un lien étroit entre achat et revente.
Parfois la revente précède même l’achat, car la volonté spéculative est évidente.
Ex : traders.
L’intention de revendre doit être concomitante à l’achat, peu importe ensuite que le bien soit
revendu ou non. Dès lors si un bien est acheté dans le but de le revendre il est soumis au droit
commercial même si le bien n’est pas revendu, mais s’il est acheté pas dans le but de le revendre mais
qu’au final on finit par le revendre, alors il ne sera pas soumis au droit commercial.
L’achat d’immeuble :
Concernant l’achat d’immeuble, la commercialité concerne également l’achat pour revendre les
immeubles. Toutefois, l’inclusion en 1967 de l’achat d’immeuble pour les revendre dans cette liste a
suscité d’importants débats notamment dans le milieux de promotion immobilière (peur d’une remise
en cause des avantages fiscaux des sociétés civiles immobilières).
Ainsi, la loi du 9 juillet 1970 a été promulguée une loi interprétative que demeure civile l’achat
d’immeuble par un acquéreur ayant en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre
en bloc ou pas locaux.
Donc en résumé, l’activité des marchands de bien est commercial, en revanche les promoteurs
immobiliers ce sont des activités civiles. La commercialité en matière d’achat d’immeuble est donc
bien établie aujourd’hui.
Concernant la location d’immeuble, les textes ne la citent pas directement. A priori, il ne s’agit donc
pas d’un acte de commerce au sens du droit commercial.
Toutefois, sous cette question particulière il existe une divergence entre le droit fiscal et le droit
commercial qui a amené le CE à transmettre au CC une QPC.
La question est portée sur l’exigence d’inscription au registre du commerce et des sociétés aux
loueurs de meublés.
4
Droit commercial
Semaine 3
Le conseil constitutionnel a considéré que les textes méconnaissent le principe d’égalité
devant les charges publiques.
L’achat pour revendre est l’archétype de l’acte de commerce, mais en fait il existe une grande diversité
d’activités comme les activités de distribution.
II. Les opérations d’intermédiaires
Article L110-1 du code de commerce : ces opérations intermédiaires sont visées par différents items
« les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de
commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières. »
Ainsi, le marchand de bien exerce une activité commerciale.
A. Les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente
d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés
immobilières
La jurisprudence de la cour de cassation (14 février 2006) a retenu le caractère commercial pour une
association (particuliers à particuliers) qui offre de manière permanence un site internet permettant de
favoriser l’échange d’immeuble. Elle offre une prestation permettant la rencontre de l’offre et de la
revente d’immeuble.
B. Les opérations de banque de change, de banque publique et activité d’émission et
de gestion de monnaie électronique, toute service de paiement et toutes
opérations de banques publiques
La loi répute donc acte de commerce : le change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion
de monnaie électronique, tout service de paiement et toutes opérations de banques publics.
Tout ce qui relève du domaine bancaire, relève du droit commercial.
En pratique, ces opérations sont réservées aux établissements financiers.
Cela est très encadrés, et en général la commercialité de toutes ces opérations ne posent pas de
problèmes. Toutefois, la question de la commercialité a pu néanmoins surgir à propos des opérations
effectué par exemple pour les établissements à but lucratif.
Avant la création de l’actuelle banque postale, la question s’était posée de la commercialité pour le
service public des chèques postaux. De même, pour les établissements mutualistes et coopératifs
(aucune de recherche de profit ici).
Ex : le Crédit Agricole qui a des activités dans différents domaines.
Cour de cassation, 17 juillet 2001 : l’exercice habituel d’opération de banque relève du droit
commercial.
Aujourd’hui, lorsqu’une personne morale, même de statut civil, exerce de manière habituelle des actes
de commerce, cela entraine l’application du droit commercial.
Sont commerciales les opérations des prestataires de service d’investissement.
Ex : le traider en fond propre exerce une activité commerciale
Les actions personnelles relèvent du droit civil
C. Le courtage
5
Droit commercial
Semaine 3
Le courtage consiste à mettre en rapport des contractants potentiels sans être le représentant
d’aucun par mandataire.
Là encore c’est une opération intermédiaire qui relève donc du droit commercial.
Ex : le courtage matrimoniale s’est vu reconnaître le caractère commercial ; les relations entre une
centrales d’achat et des fournisseurs.
D. L’assurance
Sont commercial notamment les sociétés d’assurances à prime fixe.
En revanche, les compagnies d’assurances mutualistes ne sont pas soumises au droit commercial, il
s’agit donc d’une activité civiles soumise au droit civil.
Cela étant, en cas de contentieux les juges vont être amené à vérifier l’activité et peuvent tout à fait
déqualifier une activité.
Une société d’assurance peut relever du droit commercial lorsque son objet relève du droit
commercial.
C’est l’exercice d’actes de commerce de manière répétée qui va entrainer l’application du droit
commercial et donc la compétence des actes de commerce.
Est-ce que l’accomplissement d’un acte isolé par un non commerçant confère la commercialité ?
La JP va considérer qu’il y a acte de commerce mais qu’il est insuffisant, parce qu’unique pour
conférer à son auteur la commercialité.
Article 48 CPC :
Un acte de commerce isolé peut échapper au tribunal de commerce.
III. Les entreprises
Il faut prendre le mot entreprise dans son sens économique, elle implique une organisation et la
répétition d’actes en vue de remplir un objectif économique ; on met l’accent sur le caractère
professionnel de l’activité.
Il est difficile voire impossible de définir juridiquement l’entreprise. Le concept d’entreprise ne
correspond pas à une réalité juridique précise bien qu’elle soit énormément utilisée en droit, mais c’est
un concept économique. L’entreprise peut être une société, mais aussi une seule personne.
Les entreprises visées par l’article L110-1 du code de commerce sont :
- Les entreprises de location de meuble
- Les entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau
- Les entreprises de fourniture, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de vente à l’écran
et de spectacles publics
A. Les entreprises de location de meuble
Il peut s’agir de meuble de toute nature (ex : meuble mobile, de matériel d’équipement, des locations
de vêtements). Ici peu importe que la location soit précédée ou non d’un achat, on peut fabriquer puis
louer ensuite.
6
Droit commercial
Semaine 3
Cela vaut tant pour les biens corporels qu’incorporels. Ça entre dans la catégorie des services.
Ex : l’hôtellerie, l’exploitation des camping.
La licence de brevet est une location
Cour de cassation, 29 janvier 2020 : a jugé que si la licence de brevet est un contrat de louage dont
l’objet est une invention, la conclusion de ce type de contrat par un groupement d’intérêts
économiques titulaire d’un brevet qu’il a lui-même déposé, ne constitue pas une entreprise de location
de meuble au sens de l’article L110-1 4° et ce car il ne s’agit pas d’une activité de location de brevet.
S’agissant de la location d’immeuble, elle est de nature civile, il ne s’agit pas d’un acte de commerce,
si c’est le propriétaire qui loue.
De même la location de meublés sans autres prestations, ce n’est pas commerciale ( rappelé en 2018
par le CC). Toutefois, si la location est assortie de d’autres prestations on retourne dans le droit
commercial
Ex : location d’un gîte avec le petit déjeuner, le linge et le nettoyage
Cela a été précisé par le Comité de coordination du registre des commerce et des sociétés dans 2 avis
de 2016 : l’activité de location de chambre d’hôtes et de mise en location de chambre meublé assortie
de prestation de services lié à l’hébergement temporaire, on tombe dans l’activité commerciale.
Cela étant, les règles sont un peu différentes lorsque l’activité est exercée par un exploitant agricole et
qu’elle a pour support l’exploitation, dans ce cas l’activité reste civile.
Théorie de l’accessoire : comme l’activité principale est civile alors on échappe au droit
commercial.
B. Les entreprises de manufacture, de commission, de transport par terre ou eau
La manufacture se rattache à l’industrie. Les autres activités relèvent davantage des services.
L’entreprise de manufacture assure la transformation de matière première en produit fini.
Il peut s’agit de matière première achetée, mais aussi fournit par le client, cela ne change en rien la
nature.
Le terme de manufacture est aujourd’hui interprété largement, traditionnellement il couvre le secteur
industriel (ex : métallurgie, agroalimentaire, sidérurgie), cela vise aussi le secteur de la construction
immobilière et de la rénovation ou l’édition d’ouvrage et de la teinturerie.
Quant aux entreprises de transport, il s’agit du transport de voyageur mais aussi de marchandise, du
transport terrestre, fluvial ou aérien. On peut y ajouter par extension les entreprises de déménagements
et les compagnies de taxis, à l’exception des activités exercées sous forme artisanale (donc s’il a un
unique véhicule personnel).
Le commissionnaire, à la différence du courtier, conclu des contrats en son nom propre pour le compte
d’un commettant. Ce sont les art L132-1 et s. du code de commerce qui font toutes les distinctions et
définissent les différents types de commissionnaires. Ce sont donc des actes commerciales.
C. Les entreprises de fourniture, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de
vente à l’encan et de spectacles publics
7
Droit commercial
Semaine 3
1. La fourniture
Elle vise les activités qui consistent à fournir des biens ou des services pendant un temps déterminé.
Elle ne porte pas uniquement sur des biens meubles, mais également sur l’énergie et les contrats de
distribution qui incluent d’autres prestations.
Ex : les fournitures de journaux ; les entreprises d’entretien de matériel ; service juridique
Quid de la fourniture d’électricité pour les panneaux photovoltaïques ?
Le surplus est revendu aux compagnies d’énergie. En 2016, la cour de cassation a cassé une décision
de la CA qui avait qualifié de commercial la vente d’énergie, mais elle reprochait à la CA de ne pas
avoir recherché si l’installation n’était pas destinée principalement à un usage personnel.
C’est donc aussi le sens de l’avis du Comité de coordination qui distingue 2 situations :
- Le but est personnel = civil ;
- Le but est de produire beaucoup plus et de revendre en faisant du profit = commercial.
C’est également le sens de l’arrêt du 9 mars 2022 qui constate que le but était la revente avec produit
et donc qu’on est dans le cadre de l’activité commercial.
2. Les établissements d’agence et de bureau d’affaire
Il a pu être jugé que revêt le caractère d’agent d’affaire, l’intermédiation commerciale qui consiste à
organiser à la demande de discothèque ou de restaurant des manifestations en faisant en sorte
qu’y participe des personnalités connus afin d’accroître la popularité de ces établissements : CE,
8 juin 2001. Le CE considère que c’est bien une activité commerciale, puisqu’elle est rémunérée par
une commission proportionnellement, alors même qu’elle ne donnait pas lieu à la mise en couvre de
moyens matériels et humains particuliers.
Aussi sont commerciales les agences de recouvrement de créances, de voyage et de tourisme, les
agences artistiques. La cour de cassation a estimé que l’activité de diagnostic exercé à but habituel et
lucratif est commerciale car elle participe à la pérennité, optimisation et transmission du patrimoine).
3. Les établissements de vente à écran
Vente à écran : ventes aux enchères publiques de marchandises.
Article L320-2 code du commerce : Constituent des ventes aux enchères publiques les ventes faisant
intervenir un tiers, agissant comme mandataire du propriétaire ou de son représentant, pour proposer et
adjuger un bien au mieux-disant des enchérisseurs à l'issue d'un procédé de mise en concurrence
ouvert au public et transparent.
Le secteur s’est libéralisé, petit à petit, le secteur s’est ouvert. D’autres personnes que les
commissaires-priseurs peuvent intervenir.
Une réglementation encore plus précise a été mise en place pour les enchères électroniques.
4. Les établissements de spectacle public
Les activités de loisirs n’échappent pas au droit commercial dès lors qu’elles sont exercées dans le
cadre d’un établissement. Les activités individuelles ou exercées dans le cadre d’une association à but
non lucratif ne relèveront pas du droit commercial.
8
Droit commercial
Semaine 3
De nombreuses activités sont commerciales.
Ex : les salles de cinéma ; théâtre
L’achat pour revendre, les manufactures, la fourniture ont été interprétées par la jurisprudence pour
s'adapter à l'évolution contemporaine du commerce et de l'industrie et à la nouvelle économie alors
même qu’elles étaient inconnues à l’élaboration des textes, ce qui montre la souplesse du droit
commercial et son adaptation.
SECTION 3 : LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE
Un acte civil peut devenir commercial s’il est accompli par un commerçant pour les besoins de son
activité professionnelle. Et inversement, un acte de commerce peut être soumis au droit civil s’il est
accessoire. Cela étant, l’accessoire peut être objectif, subjectif ou les deux.
Ex : le cautionnement
I. L’accessoire objectif
Certains actes empruntent le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support.
Ex : le gage est commercial lorsqu’il est réalisé à l’occasion d’une opération de commerce. Les règles
du gage commercial s’appliquent aussi bien au commerçant qu’au non commerçant. Si le gage est
constitué pour garantir un acte de commerce, ce sont les règles du droit commercial qui vont
s’appliquer.
Les règles de preuve seront celles du droit commercial.
La cour de cassation l’a régulièrement affirmée.
Dans le même esprit, l’acte qui se rattache à une opération portant sur un fonds de commerce est
commercial.
Ex : la cession de fonds de commerce, même si le vendeur n’est pas commerçant ; la location gérante ;
les cessions de contrôle.
Plus simplement, est un acte commercial, l’acte passé dans le but d’exercer le commerce = est
commercial l’acte indispensable à l’exploitation.
II. L’accessoire subjectif
Est commercial l’acte exercé par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le
cadre de l’exercice de son activité.
Ici c’est la qualité de l’auteur de l’acte qui conditionne le régime applicable.
La commercialité détient donc sur les actes juridiques qu’il accomplie, si l’acteur est commerçant, les
actes qu’il accomplit dans le cadre de son activité sont commerciale.
La commercialité touche les contrats, mais aussi les quasi-contrats et les obligations (délictuelle ou
casi-délictuelle).
Ex : les actions en concurrence déloyale exercé par un commerçant relèvent des tribunaux de
commerces.
Il faut et il suffit que l’acte soit accompli par un commerçant (personne physique ou morale) et qu’il se
rattache à l’activité commerciale, qu’il est donc été accompli pour les besoins du commerce.
III. Le cautionnement
9
Droit commercial
Semaine 3
En général, le cautionnement est un acte gratuit et donc assez logiquement, se caractère fait échapper
au droit commercial.
Néanmoins, cette sureté peut devenir commercial si elle garantit une dette commerciale. C’est le cas
du cautionnement donné par un commerçant donné dans l’exercice de son activité commerciale. Mais
ce n’est pas le cas du cautionnement donné par ce mm commerçant en dehors de son activité
commerciale.
La JP considère que les cautionnements peuvent avoir un caractère commercial, bien qu’ils soient
consentis par des non commerçants.
Ex : les gérants de société
Pendant longtemps, cette situation a posé un grand nombre de difficultés.
L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme sur les suretés est venue qualifier d’acte de
commerce les actes de cautionnement même s’ils ne sont pas donnés par des commerçants.
Article L110-1 11° du code de commerce : La loi répute actes de commerce : Entre toutes personnes,
les cautionnements de dettes commerciales.
CHAPITRE 2 : CRITERES ET REGIMES DE L’ACTE DE COMMERCE
Au-delà de l’énumération des actes de commerce, la doctrine a voulu rechercher les critères sur
lesquels ils se fondent et leur régime. Ce régime qui s’est construit en réponse, sinon en opposition,
aux règles du droit civil, notamment lorsque la pratique a jugé que ces règles de droit civil étaient
inadaptées au besoin de souplesse, rapidité et sécurité du droit commercial.
SECTION 1 : LES CRITERES DE COMMERCIALITE
I. La spéculation, critère de commercialité
L’activité commerciale et industrielle est une activité de profit.
Ex : achat pour revendre
L’acte de commerce est par essence un acte spéculatif. Il a pour but de réaliser des profits en spéculant
sur l’échange des produits ou sur leur formation. Cette approche est celle des commercialistes Lyon-
Caen et Renault. Elle a connu un franc succès car le critère tiré de l’objectif poursuivi par l'auteur de
l'acte correspondait à l'idéal capitaliste du 19ème siècle.
Le législateur utilise ce critère lorsqu’il s’agit de distinguer les sociétés des associations.
Article 1832 du code civil
10
Droit commercial
Semaine 3
Une association apparemment sans but lucratif qui exerce, nonobstant son statut, une activité lucrative
peut être considérée comme un commerçant de fait, le juge n’hésite pas à lui appliquer les règles du
droit commercial.
Cour de cassation, chambre sociale, 17 mars 1981, Institut musulman de la mosquée de Paris :
on va appliquer le droit commercial en matière de preuve alors que l’institut est une
association.
Pour répondre aux objections qui ont pu être avancé à l’encontre de cette théorie, la doctrine a fait
appel à un autre critère : celui de la circulation des richesses.
II. La circulation des richesses comme critère de commercialité
Cette conception a été soutenue par Thaler : « L'acte de commerce implique la circulation, la
transmission des richesses. »
L’acte de commerce s’intercale entre la production et la consommation.
Un acte de commerce = toute opérations d’intermédiaire s’inscrivant entre le vendeur et
consommateur final
Cela explique par exemple que des opérations d’intermédiaire soient commerciales.
Cela explique aussi que celui qui commercialise ses propres produits n’est pas commerçants, alors que
celui qui livre les profits d’autrui est commerçant.
Le terme de production a différent sens, on peut l’envisagea au sens de production industrielle
(notamment les industries de transformation : manufactures). Donc malgré la simplicité de ce critère,
le principe de circulation des richesses est insatisfaisant et n’est pas tout à fait adapter en ce qu’il
correspond à une vision un peu désuète du droit commercial.
Cependant, il garde un intérêt si on le combine avec le critère précédent (la spéculation. Ici on va
pouvoir définir l’acte de commerce comme l’acte de circulation des richesses mais pour générer un
profit.
III. L’entreprise comme critère de commercialité
Le terme entreprise figure à l’article L110-1 du Code de commerce. D’ailleurs, la notion même
d’entreprise dépasse largement le droit commercial et bien sûr la théorie des actes de commerce. Elle a
investi tous les domaines du droit, sans même devenir une notion juridique.
Elle correspond à des réalités différentes pour le juriste et l’économiste par exemple. Et les juridismes
même entre eux n’appréhende pas toujours l’entreprise de la même manière.
A partir de quand on fait affaire à une entreprise ?
L’entreprise implique une certaine organisation : la mise en œuvre de moyens matériels et humains
en vue de remplir un objectif économique précis.
Escara au début du 20ème siècle
Beaucoup d’entreprises ne sont pas commerciale donc ce ne peut être un critère. D’autres auteurs ont
tenté de donner des définitions plus juridiques et précises, comme celle de fonds de commerce qui
mets l’accent sur la clientèle, mais une fois encore des objections sont tout à fait possibles car il existe
des clientèles civiles. On est donc plus en présence de droit commercial si la clientèle est civile.
11
Droit commercial
Semaine 3
Certains auteurs plus moderne ont finalement renoncé à rechercher les critères de commercialité. La
prof ne pense pas que ce soit le cas. À la manière d’Oppetit, on pourrait affirmer que la commercialité
est une notion non pas sans critère, mais sans critère unique.
Il reste que les actes de commerce sont et demeures essentiels pour déterminer qui est commerçant et
qui ne l’est pas, mm s’ils sont rétifs à tt systématisation.
SECTION 2 : LE REGIME DES OBLIGATIONS COMMERCIALES
Là encore on va pouvoir constater une unification des règles, notamment parce que certaines
spécificités du droit commercial sont peu à peu absorbées par le droit commun.
Les impératifs de souplesse, de rapidité et de sécurité qui gouvernent le droit commercial ont
expliqués la mise en place de règles spécifiques, le plus souvent dérogatoire au droit commun. Le
régime juridique des actes de commerce sont révélateurs de son particularisme.
I. Le régime général
La spécificité du droit commercial apparait aussi bien lors de la conclusion de l’acte que lors de son
exécution.
A. La naissance de l’obligation commerciale
12
