Guide juridique

de la RSE
 SOMMAIRE
INTRODUCTION............................................ 4 2.2.2 La Taxinomie de l'Union européenne..........16 (a) Présentation générale de la raison d’être 3.2.2 En matière sociale et sociétale.....................31
et de la qualité de société à mission.................. 23
2.3 Sanctions et responsabilité..............................17 (b) Risques juridiques liés à l’adoption [Link] La parité homme-femme...........................31
1. INCIDENCES SUR LA GESTION, d’une raison d’être statutaire ou de la qualité (a) L’égalité salariale entre les hommes
LA STRATEGIE ET LA 2.3.1 Diffusion d’informations fausses ou de société à mission........................................... 23 et les femmes.......................................................31
trompeuses par des sociétés dont les titres sont
GOUVERNANCE DE L'ENTREPRISE... 6 admis aux négociations sur un marché réglementé
(c) Prise en compte de la raison d’être ou de la (b) Parité au sein des conseils d’administration
mission dans l’appréciation de l’intérêt social... 24 et des conseils de surveillance........................... 32
ou sur un système multilatéral de négociation......17
1.1 Gouvernement d’entreprise.............................. 6
(d) Cas des sociétés cotées................................ 24 (c) Dispositions de la loi Pacte en faveur
2.3.2 Pratiques commerciales trompeuses...........18 d'une représentation équilibrée dans les organes
1.2 Dialogue actionnarial........................................ 8
3.1.3 Devoir de vigilance....................................... 24 de gestion........................................................... 32
2.3.3 Concurrence déloyale...................................18
1.3 Alignement des intérêts des dirigeants (d) Parité dans les instances dirigeantes............ 32
[Link] La loi sur le devoir de vigilance................. 24
et collaborateurs sur des critères ESG.................... 9 (e) Autres dispositions du droit du travail
2.3.4 Responsabilité civile de droit commun en lien
avec la communication en matière d’ESG.............18 [Link] La proposition de directive sur le devoir sur la parité......................................................... 33
1.4 Vigilance dans la communication
de vigilance............................................................ 26
extra-financière........................................................ 9 [Link] La promotion de la diversité.................... 33
2.3.5 Action en dénigrement.................................19
[Link] Devoir de vigilance fondé sur le droit (a) Handicap........................................................ 33
1.5 Relations avec les parties prenantes................10
commun................................................................. 27
(b) Lutte contre les discriminations.................... 33
1.6 Conformité, éthique et respect des 3. LES OBLIGATIONS EN MATIÈRE DE [Link] Responsabilité de la société mère pour (c) Harcèlement................................................... 34
règlementations en matière de RSE......................10
GESTION ET DE STRATEGIE DE les agissements de ses filiales............................... 27
3.2.3 En matière de conformité............................ 35
1.7 Contractualisation des engagements L’ENTREPRISE................................................ 20 (a) Responsabilité pénale................................... 27
en matière de RSE..................................................10 (b) Responsabilité civile...................................... 28 [Link] Corruption................................................. 36
3.1 Textes généraux.............................................. 21
1.8 Vigilance dans la publicité et la communication 3.2 Textes spéciaux............................................... 28 (a) Loi Sapin II...................................................... 36
institutionnelle et commerciale..............................12
3.1.1 Dispositions de la soft law............................ 21 (b) Lanceurs d’alerte........................................... 36
3.2.1 En matière environnementale...................... 28
1.9 Prise en compte des enjeux RSE
dans les opérations de fusions acquisitions [Link] Les codes de gouvernement [Link] Règlementation relative à la protection
et d’investissement.................................................12 d’entreprise............................................................ 21 [Link] Charte de l’environnement........................ 29 des données à caractère personnel...................... 38

[Link] Les principes directeurs de l’OCDE [Link] Le préjudice écologique au sens des articles
pour les entreprises multinationales..................... 21 1246 et suivants du Code civil............................... 29
2. LES OBLIGATIONS EN MATIÈRE AUTEURS.......................................................... 40
(a) Fondements................................................... 21
[Link] Le renforcement des sanctions pénales
D’INFORMATION ET DE (b) Les points de contact nationaux................... 22 environnementales par la loi du 24 décembre 2020
COMMUNICATION......................................13 et la loi Climat et Résilience.................................. 29
3.1.2 Obligations de gestion des sociétés résultant PRATIQUE ESG, RSE,
de la loi Pacte........................................................ 22 [Link] Le contentieux climatique......................... 30
2.1 La communication volontaire des entreprises DÉVELOPPEMENT DURABLE...............41
en matière de RSE..................................................14
[Link] Obligations résultant de l’article 1833 [Link] Obligations de l'employeur en matière
(En cliquant sur les titres de l’index et sur les numéros
du Code civil.......................................................... 22 d’environnement.................................................... 30
2.2 Les obligations en matière de communication de section dans le corps du texte, vous accédez
extra-financière.......................................................15 (a) La négociation collective............................... 30 directement aux développements concernés ;
[Link] Obligations liées à l’adoption d’une raison de même, en cliquant sur les liens hypertextes en bleu,
d’être ou de la qualité de société à mission......... 23 (b) L’information et la consultation du CSE........ 30 vous accédez directement aux pages web concernées.)
2.2.1 La DPEF.........................................................15
INTRODUCTION
La responsabilité sociale, ou sociétale, de l’en- humaine. Dans les sociétés cotées, les investis- gilance se pose la question de l’existence d’un de-
treprise (RSE) s’entend, selon la définition de la seurs demandent à dialoguer avec le conseil d’ad- voir de vigilance de droit commun qui s’impose-
Commission européenne, comme « la responsa- ministration et la direction de l’entreprise sur les rait aux entreprises sur les principaux enjeux ESG,
bilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles sujets ESG dans le cadre de leur politique d’enga- notamment en matière climatique. Un tribunal des
exercent sur la société ». Elle porte sur les as- gement. À défaut d’un dialogue satisfaisant, cela Pays-Bas a récemment statué en ce sens quand il
pects environnementaux, sociaux ou sociétaux peut conduire au dépôt de projets de résolutions a condamné Shell à réduire ses émissions de gaz à
de la gestion, de la stratégie et des activités de de la part d'actionnaires minoritaires , voire à des effet de serre de 45 % d’ici à 2030, décision dont
l’entreprise et sur sa gouvernance (ESG), qui sont campagnes activistes. Shell a fait appel.
les critères extra-financiers utilisés par les inves-
tisseurs pour apprécier la performance de l’entre- Si elle est défaillante dans sa gestion, sa straté- Connaître ce socle complexe et mouvant de
prise en termes de durabilité. gie ou dans sa communication en lien avec ses règles et les conséquences auxquelles elles ex-
enjeux ESG, l’entreprise fragilise sa performance posent l’entreprise est devenu une nécessité.
La place de la RSE dans la gestion, la stratégie et de long terme, notamment parce qu’elle court le Et face à ces enjeux, l’entreprise doit s’adapter,
la communication des entreprises s’est considé- risque d’altérer sa réputation et la qualité de sa pour en saisir les opportunités, et pour en ré-
rablement développée en quelques années. Plu- relation avec ses parties prenantes, comme l’il- duire les risques juridiques et de réputation
sieurs explications à cela : l’importance prise par lustrent les allégations relatives au travail forcé
les enjeux du développement durable, la percep- des Ouïghours portées à l’encontre de certaines Ce guide a pour objet de traiter des principaux
tion croissante du rôle à jouer par les entreprises entreprises. aspects juridiques de la RSE. Il recouvre les règles
pour relever ces défis, la réaction à une vision de la s’appliquant à l’ensemble des entreprises, mais
société conçue comme devant profiter à ses seuls Mais prendre en considération les enjeux sociaux non celles spécifiques à certains secteurs, notam-
actionnaires et la survenance d’évènements dra- et environnementaux s’impose aussi pour des ment au secteur financier.
matiques ayant grandement contribué à accroître raisons juridiques.
la sensibilité de la société civile sur ces sujets. Ses auteurs sont membres de la pratique ESG/
La RSE fait l’objet d’un nombre croissant de règles, RSE/Développement durable du cabinet Gide.
Une conviction est aujourd’hui très largement qui portent pour certaines sur l’information et la
partagée : prendre en considération les enjeux communication de l’entreprise, pour d’autres sur Il sera mis à jour régulièrement.
ESG est un facteur majeur de performance de sa gestion et sa stratégie, et qui tendent à s’appli-
long terme de l’entreprise. La crise du Covid a quer à un nombre croissant d’entreprises. Le droit Il décrit d’abord différents aspects de la gouver-
confirmé que la prise en compte de ces enjeux im- commun et ces règles spécifiques offrent divers nance et de la gestion de l’entreprise à prendre en
pacte positivement la résilience de l’entreprise et fondements pour agir en justice contre l’entre- compte pour faire face à ces enjeux, en saisir les
de son écosystème. prise, et, dans certains cas, contre ses dirigeants. opportunités et en réduire les risques (1).

Les parties prenantes de l’entreprise ont des at- Depuis la loi Pacte de 2019, la société doit être Il traite dans un second temps des obligations
tentes de plus en plus fortes vis-à-vis d’elle en ma- gérée dans son intérêt social, en prenant en consi- juridiques en matière de RSE, et plus particuliè-
tière d’ESG. Cela concerne tout particulièrement dération les enjeux sociaux et environnementaux rement de celles en matière d’information et de
les impacts et les actions de l’entreprise vis-à-vis de son activité. Outre la direction, le conseil d’ad- communication (2).
de l’environnement et du changement climatique, ministration doit se saisir pleinement des enjeux
mais également en matière de droits humains, de ESG dans la définition de l’orientation de l’activité Puis il aborde les obligations juridiques ayant trait
diversité, de santé ou de respect de la personne de la société. Au-delà de la loi sur le devoir de vi- à la gestion même de l’entreprise (3).
 Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise

Pour profiter des opportunités et limiter les risques juridiques

et de réputation liés aux enjeux ESG, la RSE doit infuser le En ce qui concerne la direction de l’entreprise3, il est générale-
gouvernement de l’entreprise ainsi que sa gestion opérationnelle. ment recommandé de :
◆ s’assurer que l’entreprise est en mesure de respecter les nom-
breuses règles en matière environnementale et sociale, en
1.1 GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE matière de conformité, fraude et RGPD, de parité, de discrimi-
Parce qu’il est en charge de fixer les orientations de l’activité de nation et de harcèlement notamment,
la société en prenant en considération les enjeux sociaux et envi- ◆ mettre en place une organisation et des procédures efficaces
ronnementaux de celle-ci, qu’il est impliqué au premier chef dans et pertinentes afin d’identifier, de mesurer, de prendre en
la stratégie et les enjeux de long terme, le conseil d’administration compte et de gérer ces enjeux, risques comme opportunités,
doit se saisir pleinement des enjeux ESG. et de les intégrer dans la gestion et la stratégie de l’entreprise
Il doit en particulier arbitrer entre ces considérations de long terme, en en confiant la responsabilité à un comité assistant la direc-
et les considérations tenant aux attentes des actionnaires en ma- tion de l’entreprise, comme un comité stratégique ou exécutif
tière de rendement à court et moyen terme. Cette mission a été ou le cas échéant un comité RSE,
fortement renforcée par la loi Pacte (voir section [Link]). ◆ former salariés, dirigeants et administrateurs à ces enjeux,

01
La proposition de directive européenne sur le devoir de vigi- ◆ préparer la prise de décision des organes de direction et d’ad-
lance en date du 23 février 2022 (voir section [Link]) prévoit de ministration par des analyses sur l’incidence de ces enjeux sur
renforcer les devoirs des administrateurs, en introduisant l’obliga- les décisions à prendre,
tion pour ceux-ci : ◆ et documenter la justification des décisions au regard de ces
◆ de mettre en place et de superviser la mise en œuvre du devoir de enjeux.
vigilance ainsi que de l’intégrer dans la stratégie d’entreprise et,
◆ lorsqu’ils s’acquittent de leur obligation, d’agir dans le meilleur
intérêt de l’entreprise, de tenir compte des conséquences de Les sociétés cotées doivent également tenir compte des sources
leurs décisions sur les droits de l’homme, le changement clima- de soft law sur le gouvernement d’entreprise, et en particulier :
tique et l’environnement. ◆ les codes de gouvernement d’entreprise (voir section [Link]),
Les moyens à mettre en œuvre sont bien évidemment fonction de ◆ les politiques de vote des agences de conseil en vote (voir

INCIDENCES SUR la taille, du caractère coté ou non, et de l’activité de l’entreprise.

Il est généralement recommandé au conseil d’administration2 en

politiques de vote de Proxinvest, d’ISS et de Glass Lewis), qui
couvrent notamment :
◆ la question de l’insertion des critères ESG dans la rémunéra-

LA GESTION, LA STRATEGIE
particulier de : tion variable et de long terme des dirigeants (voir section 1.3),
◆ veiller à ce que les enjeux ESG soient au cœur de la définition ◆ les résolutions Say on climate (voir section 1.2),
de la stratégie de l’entreprise, ◆ et la surveillance des questions climatiques, environnemen-
◆ s’assurer que la direction met en œuvre les moyens d’identi-

ET LA GOUVERNANCE
tales et sociales par le conseil d’administration,
fier et cartographier les enjeux, risques et opportunités, dé- ◆ les recommandations de l’AMF, et notamment ses recomman-
finit un ordre de priorité et définit les décisions susceptibles dations sur la responsabilité sociale, sociétale et environnemen-
d’avoir une incidence sur ceux-ci ; tale de 2016, son rapport sur la RSE de novembre 2019 et son

DE L'ENTREPRISE
◆ structurer le fonctionnement du conseil et ses liens avec les Guide de l’information permanente.
directions de l’entreprise afin qu’il soit pleinement impliqué et
sachant sur la question des enjeux ESG pour l’entreprise,
◆ confier à un comité du conseil le suivi des enjeux ESG, et, le
cas échant, créer un comité RSE,
◆ veiller à la formation de ses membres à la connaissance et la
compréhension de ces enjeux,
◆ veiller à la composition du conseil d’administration en termes
d’indépendance, de parité, de diversité, d’âge, et de compé-
tences notamment en ce qui concerne les questions de durabilité,
◆ documenter la justification des décisions au regard de ces en-
jeux,
◆ pour les sociétés publiant de l’information extra-financière,
s’assurer de la pertinence et de l’efficacité des procédures de
production de celle-ci (voir section 1.4),
◆ principalement pour les sociétés cotées, veiller à l’alignement
d’intérêt des dirigeants en faisant dépendre une partie de 1 Art.L. 225-35 du Code de commerce. La loi n° 2022-296 du 2 mars 2022 qui a modifié cet
article ainsi que l’article L 225-64 du même code a ajouté les enjeux sportifs et culturels, étant
la rémunération variable de l’atteinte d’objectifs en matière
toutefois noté que cette modification a été largement critiquée et est susceptible d’être sup-
d’ESG (voir section 1.3), primée par un prochain texte législatif.
2 V. Institut français des administrateurs (IFA), « Guide sur le rôle du conseil d’administration
◆ et, pour les sociétés cotées, faire des enjeux ESG un sujet prio-
dans la prise en compte des enjeux climatiques », déc. 2019.
ritaire du dialogue actionnarial du conseil d’administration 3 Le Haut Comité juridique de la place financière de Paris a formulé des recommandations sur ce
sujet (voir Rapport sur la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale
(voir section 1.2).
et environnementale, 19 juin 2020, n° 93 et suivants).

7
 Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise

1.2 DIALOGUE ACTIONNARIAL ARésolutions climat/ Say

défaut, ils s’exposent onactions
à des climatedu:type : 1.3 ALIGNEMENT DES INTÉRÊTS Notons pour finir que le rapport Rocher remis à Bruno Le Maire
En ce qui concerne les sociétés cotées, les enjeux ESG font l’objet ◆Certains
dépôt deactionnaires des
résolutions sociétés
par TotalEnergies
des actionnaires et Vinci ont
minoritaires dé-
(notam- DES DIRIGEANTS ET DES COLLABORATEURS le 19 octobre 2021 préconise de conditionner une fraction de la
d’attentes croissantes de la part des investisseurs, qui demandent à posé
mentdes projets de
résolutions résolutions
«climat» climat, visant
ou demandes à conduired’admi-
de nomination la di- SUR DES CRITÈRES ESG rémunération variable (cible minimale de 20 %) des salariés et di-
avoir accès aux conseils d’administration pour évoquer ces enjeux. rection de l’entreprise
nistrateurs sachant surà ces
soumettre
sujets), un plan climat à l’assemblée L’alignement des intérêts des dirigeants et des collaborateurs sur rigeants d’entreprise à des critères extra-financiers en lien avec la
◆générale
rejet deannuelle desdeactionnaires.
résolutions renouvellementLe fonds TCI, qui a déposé
d’administrateurs, des critères ESG clés pour l’entreprise est un moyen de s’assurer raison d’être.
La prise en compte de ces considérations fait partie de leur po- ◆unvoire
tel projet en 2020
campagnes en vue de l’assemblée annuelle de Vinci, a
activistes. que ceux-ci apporteront aux objectifs en la matière toute l’atten- L’intégration de critères ESG dans les éléments de rémunération
litique d’engagement actionnarial, comme le montrent les poli- fait valoir que sa démarche était justifiée par la recherche de per- tion qu’ils méritent. se développe aussi dans les sociétés non cotées, et commence à
tiques d’engagement des deux principaux investisseurs mondiaux, formance économique, partant du principe que les sociétés qui apparaître dans les opérations de private equity.
BlackRock4 et Vanguard5. Ces sujets sont à l’ordre du jour du dia- anticiperaient le mieux les transitions énergétiques et environne- Say on pay Cette pratique peut être étendue à tout ou partie des collabora-
logue qu’ils entendent avoir avec le conseil d’administration. mentales seraient les mieux valorisées par les marchés. Dans les sociétés cotées, l’insertion dans la rémunération va- teurs de l’entreprise.
Cette démarche a eu un rôle déterminant dans l’apparition des ré- riable des dirigeants et/ou dans leur rémunération de long
L’AMF, dans la dernière version de son Guide de l’information per- solutions « Say on climate » aujourd’hui proposées spontanément terme (stock-options, actions gratuites) d’une part liée à l’atteinte
manente en date d’avril 2019, recommande aux émetteurs : par certains émetteurs. de critères ESG est devenue une pratique très fréquente.
d’instaurer un dialogue entre le conseil et les actionnaires, le cas Ces résolutions consistent à soumettre au vote consultatif de l’as- Les actionnaires sont appelés à se prononcer dessus dans le
échéant par le truchement d’un administrateur référent, sur les prin- semblée générale annuelle des actionnaires une résolution por- cadre du Say on pay.
cipaux sujets d’attention des actionnaires, notamment les ques- tant sur le plan de la direction de l’entreprise pour la transition Le Code AFEP-MEDEF6 et le Haut Comité de gouvernement d’en-
tions relatives à la stratégie et la performance en matière sociale, climatique de celle-ci. treprise (HCGE)7 considèrent que la rémunération variable, et le
environnementale et de gouvernance (ESG) ». En 2021, les sociétés TotalEnergies, Vinci et Atos ont mis de telles cas échéant celle de long terme doivent intégrer de tels critères.
résolutions à l’ordre du jour de leur assemblée annuelle. Les investisseurs sont généralement favorables à cette pratique
Inclure les sujets ESG dans leur dialogue avec les investisseurs per- Ce nombre pourrait être sensiblement plus important en 2022, dans leur politique d’engagement.
met d’identifier, avant la tenue de l’assemblée générale, les cri- trois émetteurs ayant déjà annoncé leur décision de le faire, à sa- Les agences de conseil en vote adoptent, dans leur politique de
tiques ou les sujets d’interrogation en lien avec ces thématiques. voir TotalEnergies, Engie et Amundi. vote sur ces sujets, des positions qui y sont généralement favo-
Les agences de conseil en vote adoptent des positions au cas par rables, en privilégiant le choix de critères quantitatifs et la cohé-
À défaut, le conseil d’administration s’expose à des actions du type : cas sur les résolutions Say on climate, selon des critères indiqués rence du choix des critères avec les enjeux stratégiques pour la
◆ dépôt de résolutions par des actionnaires minoritaires, notam- dans leurs politiques de vote (voir p. 50 de la politique Proxinvest société (p. 39 de la politique Proxinvest, p. 21 et 22 de la politique
ment résolutions « climat » ou demandes de nomination d’admi- et p. 25 de la politique ISS). ISS, et p. 23 de la politique Glass Lewis).
nistrateurs sachants sur ces sujets, TotalEnergies a rejeté en mai 2022 une demande de résolution cli-
◆ rejet de résolutions de renouvellement d’administrateurs, cer- mat déposée par des actionnaires minoritaires, en se fondant sur Les critères utilisés relèvent d’un ou de plusieurs enjeux ESG impor-
taines agences de conseil en vote préconisant de voter contre le la répartition des compétences entre les organes de l’entreprise. tants pour l’entreprise.
renouvellement du président, et le cas échéant des membres du 1.4 VIGILANCE DANS LA COMMUNICATION
comité en charge des sujets RSE, en cas de défaillance dans la Le critère climatique : EXTRA-FINANCIÈRE
surveillance des enjeux ESG, À l’avenir, de telles résolutions pourraient porter sur d’autres enjeux En particulier, l’intégration de critères climatiques quantitatifs Certaines sociétés de plus de 500 employés sont tenues d’établir
◆ voire campagnes activistes. ESG. dans la rémunération variable du dirigeant est de plus en plus une déclaration de performance extra-financière (DPEF) (voir sec-
Classiquement, les sujets d’activisme portent davantage sur des fréquente. C’est la suite logique de la mise en œuvre du plan tion 2.2.1), certaines d’entre elles étant tenues par les dispositions
La politique climatique de la société reçoit une attention particu- problématiques de gouvernance que sociales ou environnemen- d’action climat construit à partir de l’engagement zéro émission du règlement Taxinomie (voir section 2.2.2).
lière des investisseurs, surtout dans certains secteurs. Ainsi, dans tales. Mais un activisme se développe également sur les sujets en- nette sur lequel de nombreuses sociétés communiquent. Il s’agit
certains cas, des actionnaires minoritaires ont déposé des résolu- vironnementaux, et demain peut-être, sociaux ou sociétaux. notamment de s’aligner sur les obligations légales8 des investis- L’information extra-financière contribue à l’évaluation, au suivi et à
tions climat, ou Say on climate. Pour certaines sociétés cotées, en seurs en matière de transparence sur les trajectoires climatiques la gestion de la performance globale de l’entreprise, incluant ses
fonction notamment de leur secteur d’activité, la question se pose Activisme ESG : de leurs actifs et sur leur demande de mise en œuvre du plan performances sociales, sociétales et environnementales, et ses in-
d’inscrire à l’ordre du jour une telle résolution. On observe dans certaines juridictions l’apparition de véritables climat des sociétés au sein desquelles ils investissent. cidences sur la société. Elle permet aux parties prenantes de l’en-
campagnes activistes en lien avec des problématiques ESG. Trois Selon une étude publiée en novembre 2021 conjointement par treprise d’évaluer si le niveau d’engagement de celle-ci répond à
exemples peuvent être cités pour la seule année 2021 : l’IFA, Chapter Zero France et Ethics & Boards, 74 % des sociétés leurs propres attentes.
◆ Le fonds BlueBell Capital a demandé la révocation de la di- du CAC 40 intègrent au moins un critère climat quantitatif dans
rectrice générale de la société Solvay, à laquelle il reprochait la politique de rémunération variable de leurs dirigeants. 52 %
6 s elon son article 25.1.1, « la rémunération des dirigeants (…) doit avoir notamment pour ob-
de ne pas engager d’action pour mettre fin à des problèmes d’entre elles lient la rémunération de leurs dirigeants à des objec- jectif de promouvoir la performance et la compétitivité de celle-ci sur le moyen et long terme
environnementaux concernant une usine du groupe. Cette dé- tifs climat quantitatifs de court terme, 45 % à des objectifs long en intégrant un ou plusieurs critères liés à la responsabilité sociale et environnementale ».
7 Rapport de novembre 2020 : « il n’est plus acceptable que la détermination de la rémunéra-
marche n’a pas abouti à ce jour. terme, et 20 % à une combinaison de court et de long terme. tion variable d’un dirigeant n’intègre pas de critère environnemental. Les critères RSE/ESG
◆ Concernant Shell, le fonds activiste Third Point a appelé, sans L’EFRAG9 recommande pour sa part que les rapports extra-finan- retenus dans la rémunération variable, que ce soit la rémunération variable annuelle ou la ré-
munération incitative long terme, sont définis de manière précise, mesurable et vérifiable ».
plus de succès à ce jour, à la scission des activités de l’entre- ciers10 indiquent, entre autres, les mécanismes internes d’incita- 8 Article 173 de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte de 2015. Ar-
prise entre énergies renouvelables d’un côté et énergies fos- tion liés au climat11. ticle 29 de la loi relative à l’énergie et au climat de 2019. Règlement européen « Sustainable
Finance Disclosure Regulation » de 2019. Règlement sur la taxinomie de 2020.
siles de l’autre. 9 Groupe consultatif européen sur l’information financière, qui a notamment pour mission de
◆ Mais le fonds Engine n#1 a obtenu, avec l’appui des fonds Cette tendance se trouve renforcée par la proposition de direc- proposer le cadre de la future directive en matière de reporting extra-financier.
10 Communiqué EFRAG septembre 2021.
BlackRock et Vanguard, la nomination de trois administrateurs tive sur le devoir de vigilance (voir section [Link]) qui prévoit que 11 Comme l’incitation à "la réduction des émissions de gaz à effet de serre (GES) par la rémuné-
au conseil d’administration d’Exxon Mobil, contre l’avis de la lorsque les dirigeants des entreprises bénéficient d’une rémuné- ration des dirigeants" avec des métriques telles que "le pourcentage de personnes incitées à
atteindre les objectifs de réduction des émissions de GES" ou encore “la proportion relative
direction de l’entreprise, arguant du fait que la composition ration variable, ils soient encouragés à contribuer à la lutte contre de la rémunération variable indexée sur l’atteinte des objectifs de réduction des émissions
du conseil d’administration n’était pas à même de permettre le changement climatique en se référant au plan d’entreprise. de GES". Ces recommandations s’adressent à l’ensemble des sociétés européennes, qu’elles
soient cotées ou non cotées.
une prise en compte satisfaisante des enjeux climatiques (lire
l’article publié par Le Monde sur le sujet).

8 9
 Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise

L’information extra-financière est désormais indissociable de l’in-

formation financière, et participe à l’appréciation de la valeur d’une Comité de parties prenantes : Ces clauses visent :
entreprise. Au sein d’entreprises d’une certaine taille, ces dernières années, ◆ généralement à faire adhérer ses fournisseurs ou sous-trai-
Elle peut également être source de responsabilité vis-à-vis des in- on constate le développement de comités de parties prenantes, tants à une charte contenant un certain nombre de principes
vestisseurs, ou faire l’objet de sanctions par l’AMF ou le tribunal ayant un rôle consultatif, composés de représentants de parties et/ou à des textes de référence (Pacte mondial, Principes di-
pénal (voir section 2.3.1). prenantes et éventuellement d’experts. recteurs de l’OCDE) qu’ils s’engagent à respecter,
◆ à leur faire prendre des engagements au regard de différents
L’information extra-financière doit respecter les principes généraux
critères ESG, au-delà des clauses habituelles en matière de
de pertinence (information significative ou matérielle), complétude, La création d’un comité de parties prenantes consultatif, que pré-
corruption et de pratique anti-blanchiment, ou à fixer des ob-
concision, lisibilité, fiabilité, sincérité, permanence des méthodes conise un rapport récent de l’IFA14, peut avoir pour mérite : jectifs à atteindre,
et des indicateurs permettant d’assurer la comparabilité dans le ◆ de recueillir les attentes des parties prenantes, ◆ parfois à prévoir la possibilité d’évaluer la progression du
temps, et reposer si possible sur une approche science based. Elle ◆ de faire remonter les signaux faibles, fournisseur au regard de certains critères, ou de procéder
utilise des référentiels reconnus. ◆ le cas échéant d’approfondir la mise en œuvre de la raison ou faire procéder à des audits ou vérifications pour s’assu-
d’être, rer du respect des engagements pris par le fournisseur ou le
Référentiels : ◆ de permettre la confrontation des intérêts des différentes sous-traitant en matière de RSE,
Les principaux référentiels d’information extra-financière option- parties prenantes, et d’aider ainsi la gouvernance à faire des ◆ parfois à prévoir les conséquences d’un manquement aux en-
nels sur lesquels l’entreprise peut s’appuyer pour l’établissement arbitrages entre leurs intérêts lorsqu’ils sont divergents. gagements souscrits, en termes (i) de responsabilité ou (ii) de
de son information extra-financière sont : faculté de suspendre ou de résilier les contrats en cas d’at-
teinte grave à certains de ces engagements,
◆ le Global Reporting Initiative (“GRI”), Il est recommandé que tant la direction que le conseil d’ad-
◆ et parfois à demander au fournisseur ou sous-traitant de s’as-
◆ le Sustainability Accounting Standard Board (“SASB”), ministration interagissent avec ce comité, car les sujets qui le
surer du respect de principes équivalents par ses propres
◆ la Task force on climate related financial disclosure (TCFD). concernent touchent à l’ESG. fournisseurs ou sous-traitants.
Dans une société à mission, le comité de mission peut jouer ce rôle.
Elle doit aussi suivre les recommandations de soft law émanant de
l’AMF et de la Commission européenne (voir section 2.2.1). Devoir de vigilance
L’information extra-financière produite par la société doit donc faire Les entreprises tenues par les dispositions de la loi sur le devoir
l’objet d’une attention particulière de ses dirigeants exécutifs et de de vigilance doivent mettre en place les procédures que cette loi
ses administrateurs12, qui veillent notamment : 1.6 CONFORMITÉ, ÉTHIQUE ET RESPECT prévoit (voir section [Link]).
◆ à la pertinence et l’efficacité des procédures de production et DES RÉGLEMENTATIONS EN MATIÈRE DE RSE Elles tendent à répercuter sur leurs fournisseurs et sous-trai-
de diffusion de cette information, L’entreprise doit bien sûr se donner les moyens de respecter les tants les obligations qui pèsent sur elles, notamment en faisant
◆ à ce que l’organisation des travaux en matière de reporting ex- nombreuses règles impératives en matière sociale et environne- souscrire contractuellement par ces derniers des engagements
tra-financier permette d’assurer une vision d’ensemble et une mentale, de conformité, de fraude (voir section [Link](a)) et RGPD en matière d’environnement, de droits de l’homme, de libertés
bonne supervision de la manière dont les sujets de durabilité (voir section [Link]), de parité (voir section [Link]), de discrimi- fondamentales et de santé.
sont pris en compte dans l’entreprise, nation (voir section [Link](b)) et de harcèlement (voir section
◆ à ce que les informations extra-financières produites par la [Link](c)). En effet, ces règles peuvent être source de responsabili- La proposition de directive sur le devoir de vigilance prévoit d’ail-
société soient fiables, pertinentes, sincères et équilibrées, et té civile ou de sanctions, et leur violation peut nuire à la réputation leurs que les entreprises tenues par ses dispositions doivent :
prennent en compte les impacts négatifs comme les impacts de l’entreprise, étant donné la très grande sensibilité de la société ◆ chercher à obtenir des assurances contractuelles de la part de
positifs. civile à ces sujets. leurs partenaires sur le fait que ceux-ci respecteront le code de
conduite du donneur d’ordre, et le cas échéant son plan d’action,
Cela passe par la mise en place d’un dispositif de contrôle interne ◆ et assortir ces clauses de moyens appropriés pour vérifier la
et externe permettant d’assurer la fiabilité des données, des pro- 1.7 CONTRACTUALISATION conformité à ces engagements.
cessus et des résultats. DES ENGAGEMENTS EN MATIÈRE DE RSE Toutes les entreprises qui devraient être concernées par le devoir
La RSE implique de s’assurer, au-delà de ses propres pratiques, du de vigilance après la transposition de la directive sur le devoir de
Les entreprises doivent anticiper l’entrée en vigueur de la directive niveau de risque et d’engagement des différents acteurs au sein de vigilance (voir section [Link]) ont intérêt à anticiper la transposition
CSRD, pour Corporate Substainability Reporting Directive (voir sec- sa chaîne de valeur. de la directive, notamment en insérant d’ores et déjà ces types de
tion 2.2.1), et le déploiement du règlement Taxinomie lorsque le ré- De plus en plus souvent, des clauses à cet effet sont incluses dans clauses dans leurs contrats de long terme.
gime transitoire applicable en 2022 prendra fin (voir section 2.2.2). les contrats conclus par l’entreprise avec ses fournisseurs et Des clauses RSE peuvent également, selon le secteur, être mises à
sous-traitants. la charge du client, concernant par exemple l’usage des services ou
Une étude d’Ecovadis et Affectio Mutandi de 2018 présente un pa- produits vendus, ou du partenaire.
1.5 RELATIONS AVEC LES PARTIES PRENANTES norama et une analyse des clauses les plus fréquentes.
La qualité de sa relation avec ses parties prenantes (actionnaires, Des clauses RSE se retrouvent également dans d’autres types de
collaborateurs, fournisseurs, clients, mais aussi pouvoirs publics, contrats, en particulier :
communautés au sein desquelles l’entreprise exerce ses activités, ◆ de nature financière (prêt, green bond…),
ou encore ONG…)13 concourt à la performance de long terme de 12 Voir
 Rapport IFA "Le conseil d’administration et l’information extra-financière", avril 2021.
◆ ou en matière immobilière (baux verts).
l’entreprise, et à sa résilience, comme l’a souligné la crise du Covid. 13 Notons qu’il n’existe pas de définition juridique de la notion de parties prenantes, mais il est Dans ce cas, ces clauses peuvent prendre la forme de mesures in-
généralement considéré qu’elle englobe toutes les personnes qui participent à la vie écono-
Elle passe par le dialogue avec les parties prenantes, lequel peut mique de la société, et qui sont affectées par celle-ci directement ou indirectement. Malgré
citatives (diminution des conditions financières par exemple) en cas
prendre différentes formes. l’absence de définition précise, cette notion est utilisée dans certains textes de loi, y compris de respect de critères ESG ou de mesure d’impact ; ou, à l’inverse
en droit des sociétés. L’article R. 225-105 du Code de commerce prévoit parmi les informa-
tions à fournir au titre de la DPEF : « les relations entretenues avec les parties prenantes de la
dissuasives, si ces principes ne sont pas respectés ou ces critères
société et les modalités du dialogue avec celles-ci ». La loi sur le devoir de vigilance prévoit ne sont pas atteints.
que le plan de vigilance a vocation à être élaboré en association avec les parties prenantes.
14 « Les parties prenantes : leur place au sein de la gouvernance de l’entreprise », IFA, décembre
2020.

10 11
 Guide juridique de la RSE Incidences sur la gestion, la strategie et la gouvernance de l'entreprise

La notation RSE : 1.9 PRISE EN COMPTE DES ENJEUX RSE DANS

Il devient également de plus en plus courant pour les entreprises LES OPÉRATIONS DE FUSIONS ACQUISITIONS
de faire vérifier la qualité de la politique RSE d’un fournisseur ET D’INVESTISSEMENT
par des organismes évaluateurs, ou de s’appuyer sur les travaux L’appréciation des enjeux ESG et de la politique RSE de la cible
d’agences de notation. est effectuée en amont d’une opération de fusions acquisitions ou
d’investissement.
De leur côté, les fournisseurs sont incités à adopter une politique
RSE ambitieuse, et le cas échéant à adhérer à des programmes Pour les entreprises qui s’engagent dans des opérations de fu-
tels que le Global Compact – ou Pacte mondial –, à des labels sions/acquisitions ou d’investissement, il est recommandé d’ajou-
tels que Lucie ou B Corp, ou à des normes, telles que la norme ter aux thématiques habituelles de leurs audits pré-opération, et
ISO 26000. Ainsi, les fournisseurs pourront anticiper les exigences au-delà même de l’audit compliance anticorruption (rappelons que
croissantes de leurs clients en la matière, telles qu’elles peuvent l’Agence française anticorruption a publié en 2021 une recomman-
être formalisées dans leur charte ; mais aussi améliorer leur no- dation sur les audits d’acquisition) un audit RSE de l’entreprise.

02
tation par les organismes évaluateurs et agences de notation, ce
qui peut entrer en ligne de compte dans une réponse à un appel En effet, au-delà des risques juridiques qu’elle pourrait causer,
d'offres. l’existence de défaillances en matière ESG pourrait affecter la va-
lorisation de la cible, sa réputation ou sa capacité de financement.

Cet audit passe, le cas échéant, par :

◆ la revue de la documentation de l’entreprise relative à sa politique
1.8 VIGILANCE DANS LA PUBLICITÉ RSE, et notamment celle produite par l’entreprise en matière d’in-
ET LA COMMUNICATION INSTITUTIONNELLE formations extra-financière ou de plan de vigilance, s’il en existe,
ET COMMERCIALE et des réponses apportées aux organismes d’évaluation,
De plus en plus d’actions en justice sont intentées par des associa- ◆ un questionnaire sur les pratiques et le respect d’un certain
tions sur le fondement des textes sur les pratiques commerciales
ou publicités trompeuses. Elles visent des affirmations en matière
environnementale ou de respect des droits humains notamment.
nombre de principes ESG au sein de l’entreprise,
◆ et la revue des procédures mises en place par l’entreprise pour
s’assurer du respect de sa politique RSE.
LES OBLIGATIONS
EN MATIÈRE
En outre, les règles sur les allégations environnementales de-
viennent plus strictes avec la loi Climat et Résilience. Dans ce En complément, ou alternativement, des stipulations spécifiques
contexte, les entreprises doivent : peuvent être insérées dans les déclarations et garanties des
◆ apporter une attention toute particulière à leur communication

D’INFORMATION ET DE
contrats.
lorsque celle-ci comporte des aspects ESG,
◆ et tenir compte des textes et guidelines récents encadrant cette Il est également de plus en plus fréquent d’insérer dans les contrats
communication (voir section 2.3.2). et pactes conclus au moment de l’investissement des dispositions

COMMUNICATION
mettant à la charge de la cible et de sa direction des engagements
Elles doivent aussi être conscientes que certains supports pourraient en termes ESG.
être pris en compte pour l’appréciation de l’existence de telles pra-
tiques, même s’ils n’ont pas une finalité première commerciale, s’ils Des clauses peuvent également être insérées dans ces contrats pour
sont de nature à influencer les décisions des consommateurs. prévoir des obligations en matière de reporting sur les sujets ESG.

12
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication

2.2 LES OBLIGATIONS EN MATIÈRE Les informations fournies le sont sous l’égide du principe de propor-
De nombreuses entreprises communiquent de manière Trajectoire carbone et net zero DE COMMUNICATION EXTRA-FINANCIÈRE tionnalité et sur la base du principe « se conformer ou expliquer » ;
volontaire sur leurs pratiques en matière de RSE, voire formulent Un nombre croissant d’entreprises communiquent sur des ob- Les normes contraignantes relatives à la RSE en matière d’informa- une absence d’information ou de politique sur l’une ou l’autre de ces
publiquement des engagements sur le respect de certains jectifs en termes de trajectoire carbone, de réduction de leurs tions comprennent : thématiques devant être dûment motivée.
principes ou valeurs (2.1). émissions de gaz à effet de serre et de l’atteinte de la neutralité ◆ les règles liées à la DPEF (2.2.1),
Certaines sont tenues de le faire, en application des règles en carbone ou « net zero » à horizon 2050. ◆ les règles liées à la Taxinomie de l’Union européenne (2.2.2). La DPEF doit être mise à disposition sur le site internet de l’entreprise.
matière de communication extra-financière (2.2). Si l’entreprise compte plus de 500 employés et que le total de son
Qu’elle soit volontaire ou qu’elle résulte d’obligations légales, Le net zero traduit au niveau individuel de chaque entreprise l’am- bilan ou son chiffre d’affaires net dépasse 100 millions d’euros, sa
l’information communiquée par l’entreprise en matière d’ESG peut bition mondiale prise dans l’accord de Paris d’atteindre un point ◆ 2.2.1 La DPEF déclaration doit être examinée et certifiée par un organisme tiers
être source de responsabilité ou de sanction si elle est erronée ou d’équilibre entre les émissions de gaz à effet de serre et l’absorp- En application des dispositions des articles L. 225-102-1 et L. 22- indépendant23. Lorsque le rapport de gestion ne comporte pas la
trompeuse, ou si les engagements pris publiquement ne sont pas tion de ces gaz par captation ou par des puits de carbone. 10-36 du Code de commerce, certaines catégories de sociétés sont DPEF, cela doit être mentionné par le commissaire aux comptes24 ;
respectés (2.3). Pour les entreprises, il s’apprécie en tenant compte des émissions tenues d’établir une déclaration de performance extra-financière18. et toute personne intéressée peut demander au président du tribu-
de « scope 1,2 et 3 »17 et de leurs émissions négatives résultant de nal statuant en référé d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, le
la captation ou de la compensation. Le « scope 3 » inclut les émis- conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, de communi-
2.1 LA COMMUNICATION VOLONTAIRE sions résultant de l’utilisation ou de la consommation de leurs Sociétés concernées : quer les informations prévues25.
DES ENTREPRISES EN MATIÈRE DE RSE produits ou services. Les sociétés concernées sont les sociétés anonymes, les sociétés
Les entreprises sont conduites à communiquer de manière crois- en commandite par actions et certaines sociétés en nom collectif
sante sur leurs pratiques en matière de RSE. La référence par les entreprises à la neutralité carbone fait débat, (celles dont l’intégralité du capital est détenue par des SA, des
en raison de l’absence de définition claire de ce que cela signi- SCA, des SAS ou des SARL) qui atteignent les seuils suivants :
Elles peuvent tout d’abord : fie au niveau d’une entreprise. Pour appuyer leur démarche, cer- ◆ celles dont les titres sont admis aux négociations sur un mar-
◆ fournir des indicateurs sur certains critères de performance ex- taines entreprises font valider leur plan d’action par la Science ché réglementé et dont le total de bilan excède 20 millions
tra-financière, based target initiative ou SBTi. d’euros ou dont le chiffre d’affaires net excède 40 millions
◆ afficher des valeurs, faire des déclarations, d’euros, et qui en outre emploient un nombre moyen de sala-
◆ adopter une charte, ou souscrire des engagements qu’elles riés permanents supérieur à 500 au cours de l’exercice,
portent à la connaissance du public sur leur site internet, dans Elles peuvent également adopter une raison d’être statutaire, ou ◆ celles dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur
leur communication institutionnelle, dans leur documentation la qualité de société à mission. Ceci induira des implications en un marché réglementé et dont le total de bilan ou le chiffre
commerciale, ou encore dans leur communication financière. termes de gestion (voir section [Link]), et constitue vis-à-vis du d’affaires net excède 100 millions d’euros, et dont le nombre
public également des engagements (prendre en considération la moyen de salariés permanents est en outre supérieur à 500
raison d’être, poursuivre les objectifs sociaux et environnementaux) au cours de l’exercice.
Les entreprises peuvent également, entre autres : sur lesquels la société communique.
◆ suivre des référentiels d’information extra-financière option- D’autres entités, notamment les établissements de crédit et les
nels (telle que le GRI, le SASB ou la TCFD), sociétés d’assurance, sont également tenues d’établir une DPEF si
◆ adhérer au Global Compact – ou Pacte mondial – de l’ONU elles remplissent les critères qui leur sont applicables.
de 1999,
◆ déclarer poursuivre tout ou partie des dix-sept objectifs de dé-
veloppement durable, Les entreprises peuvent être amenées à présenter une déclaration
◆ se référer à la norme ISO 26000 relative au développement de performance extra-financière consolidée19.
durable,
◆ ou encore obtenir des labels, tels que le label Lucie15 ou le Les informations contenues dans la DPEF publiées par une société
label B Corp16. (ou un groupe consolidé le cas échéant) doivent prendre en compte
« les conséquences sociales et environnementales de son activi-
té »20 ; ces informations étant présentées dans la mesure « nécessaire
En ce qui concerne les sociétés cotées, au-delà des exigences ré- à la compréhension de la situation de la société »21.
glementaires et légales (voir section 2.2), elles font l’objet d’une
pression croissante de la part des investisseurs, et parfois de fonds En application de l’article L. 22-10-36 du Code de commerce, les
activistes, sur la portée de leurs engagements et la transparence de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché 18 Cette obligation de publication d’une DPEF résulte de l’ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet
leur information (voir section 1.2). réglementé sont également tenues de fournir des informations rela- 2017 qui a transposé la directive européenne n° 2014/95/UE (dite NFRD pour Non Financial
Reporting Directive).
tives à leurs efforts pour lutter contre la corruption et pour respecter 19 Article L. 225-102-1, II du Code de commerce : cela s'applique dès lors qu’elles établissent
Une pression de plus en plus forte est exercée de la part des inves- les droits de l’homme dans la conduite de leurs affaires. des comptes consolidés ; et, en raison du contrôle qu’elles exercent sur d’autres entreprises,
dès lors qu’elles atteignent, avec les sociétés comprises dans le périmètre de consolidation,
tisseurs et des institutions pour que les entreprises se positionnent les seuils mentionnés ci-dessus, sur une base consolidée.
et communiquent sur leur trajectoire carbone. L’article R. 225-105 du Code de commerce : 20 Article L. 225-102-1, III du Code de Commerce.
21 En matière environnementale, l’entreprise est tenue d’indiquer dans sa déclaration, les
◆ fournit une liste plus détaillée des informations à couvrir, conséquences sur le changement climatique des activités de l’entreprise et de l’utilisation
La proposition de directive sur le devoir de vigilance prévoit d’ail- 15 Le label Lucie est le premier label RSE français qui propose un accompagnement au profit ◆ énonce le format que doit prendre cette déclaration. Il s’agit de des biens et services qu’elle produit et les engagements sociaux en faveur du développe-
des entreprises pour structurer leur stratégie RSE. ment durable, de l’économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire. En
leurs que les entreprises de plus de 500 employés visées par ses 16 La certification B Corp requiert que les entreprises répondent à un questionnaire de 200
présenter le modèle d’affaires de la société ainsi que : matière sociale, la déclaration doit traiter des conventions collectives conclues au sein de
dispositions doivent disposer d’un plan permettant de garantir que questions portant sur divers sujets tels que la gouvernance, les salaires, les impacts écolo- ◆ une description des principaux risques liés à l’activité de la l’entreprise et leur impact sur la performance économique de l’entreprise et les conditions
giques, obtiennent un score minimum de 80, et insèrent des dispositions équivalentes à une de travail des salariés, ainsi que les actions visant à lutter contre les discriminations, à pro-
leur stratégie commerciale est compatible avec la limitation du ré- raison d’être dans leurs statuts.
société, mouvoir la diversité et les actions menées en faveur des travailleurs handicapés.
chauffement planétaire à 1,5 °C, conformément à l’accord de Paris. 17 Pour
 une explicitation des scopes 1, 2 et 3, voir site de l'ADEME ◆ une description des politiques appliquées, 22 Article R. 225-105, I du Code de Commerce.
23 Article L. 225-102-1, V du Code de commerce.
◆ les résultats obtenus de ces politiques y compris les indica- 24 Article L. 823-10 du Code de commerce.
teurs clés de performance22. 25 Article L. 225-102-1 VI du Code de commerce.

14 15
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication

Ce texte précise à quelles conditions certaines activités des secteurs 2.3 SANCTIONS ET RESPONSABILITÉ
Recommandations de l’AMF et de la Commission européenne L’objectif de la future directive est pluriel (voir la Q&A de la Com- du nucléaire et du gaz peuvent entrer dans la catégorie dite d’activi- La communication extra-financière des sociétés dont les titres sont
L’Autorité des marchés financiers, dans son rapport sur la RSE de mission européenne) : tés transitoires. Le Conseil et le Parlement ont jusqu’au 9 juillet 2022 admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système
novembre 2019, a formulé un certain nombre de recommanda- ◆ améliorer la pertinence, la lisibilité et la comparabilité de l’infor- pour se prononcer sur ce texte complémentaire. multilatéral de négociation peut faire l’objet de sanction sur le fonde-
tions pour la rédaction de la DPEF, notamment : mation extra-financière, rebaptisée « information en matière de ment de la publication d’informations fausses ou trompeuses (2.3.1).
durabilité des entreprises », Le règlement impose, depuis le 1er janvier 2022 concernant les in- La communication institutionnelle ou commerciale de l’entreprise
◆ (i) privilégier la concision en limitant la déclaration aux seuls ◆ harmoniser des normes de publication d’informations sur la du- formations de l’exercice 2021, la publication d’informations qui dans peut faire l’objet d’une action sur le fondement des pratiques com-
enjeux jugés matériels pour l’entreprise, rabilité des entreprises entre le droit européen et le droit inter- le cas des entreprises françaises doivent être incluses dans la DPEF. merciales trompeuses (2.3.2) ou par leurs concurrents sur le fonde-
◆ (ii) communiquer sur le périmètre consolidé, et s’interroger sur national, Pour 2021, un régime transitoire moins exigeant s’applique. ment de la concurrence déloyale (2.3.3). Enfin, la responsabilité des
la pertinence/nécessité d’élargir ce périmètre en fonction du ◆ organiser la numérisation de l’information en matière de dura- entreprises peut être engagée sur le fondement du droit commun
modèle d’activité, bilité, de la responsabilité (2.3.4). L’entreprise peut réagir en intentant une
◆ (iii) proposer une note méthodologique décrivant le proces- ◆ réduire le coût pour les entreprises, Champ d’application et informations devant être fournies action en dénigrement (2.3.5).
sus de collecte des données extra-financières, les périmètres ◆ introduire le principe de double matérialité, c’est-à-dire tant les par les entreprises non financières :
retenus en fonction des indicateurs et les méthodes de calcul, risques pouvant affecter l’entreprise en matière sociale et envi- Sont assujetties à une obligation de transparence dans leurs dé-
◆ (iv) porter une attention particulière au processus d’identifica- ronnementale, que l’impact de l’entreprise dans ces domaines. clarations non financières tant les entreprises dites financières ◆ 2.3.1 Diffusion d’informations fausses ou trom-
tion des enjeux et risques extra-financiers, en précisant l’ho- que les entreprises dites non financières. En ce qui concerne les peuses par des sociétés dont les titres sont admis
rizon de temps dans lequel ces risques potentiels peuvent se Enfin, le projet de directive prévoit d’étendre à toutes les sociétés entreprises non financières concernées, le règlement Taxinomie aux négociations sur un marché réglementé ou sur
matérialiser, visées par la directive l’exigence d’un audit par un tiers indépen- impose aux entreprises soumises à l’obligation de publication un système multilatéral de négociation
◆ (v) choisir un nombre limité d’indicateurs clés de performance dant, et l’obligation d’insérer les informations en matière de durabi- d’informations extra-financières en application des articles 19 Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un mar-
extra-financière permettant de mesurer le suivi des objectifs lité dans le rapport de gestion. Ces mesures sont déjà applicables bis et 29 bis de la directive comptable n° 2013/34/UE, modifiée ché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation four-
et les justifier, en France. par la directive NFRD28, de publier les indicateurs clés de perfor- nissent aux marchés une quantité significative d’informations liées à
◆ (vi) et assurer la cohérence d’ensemble entre modèle d’af- mance (ICP) suivants : l’ESG notamment :
faires, risques identifiés, politiques mises en place et indica- ◆ dans leur rapport financier : en font partie le rapport de gestion
teurs clés de performance. ◆ 2.2.2 La taxinomie de l’Union européenne ◆ « a) la part de leur chiffre d’affaires (CA) provenant de pro- qui contient la DPEF et le cas échéant le plan de vigilance et
Le règlement (UE) 2020/852 du 18 juin 2020 sur la taxinomie (le « rè- duits ou services associés à des activités économiques pou- son compte rendu annuel ; ainsi que dans la rubrique facteurs
L’AMF a également formulé un certain nombre de recommanda- glement Taxinomie ») instaure des règles de classification et d’infor- vant être considérées comme durables sur le plan environne- de risque,
tions dans sa recommandation sur la responsabilité sociale, socié- mation en vue de fournir à tous les acteurs financiers et non financiers mental (…), ◆ ou au titre de leur obligation d’information permanente.
tale et environnementale de 2016. une compréhension commune de ce qui doit être considéré comme
Il convient aussi de se référer aux lignes directrices de la Com- une activité économique durable. ◆ b) la part de leurs dépenses d’investissement (Capex) et la part Dans tous les cas, l’information en matière extra-financière doit
mission européenne. Ces lignes directrices sur l’information non de leurs dépenses d’exploitation (Ope) liées à des actifs ou des répondre aux exigences requises pour l’information donnée par
financière, certes non contraignantes mais néanmoins structu- Pour plus de précisions sur ce règlement, nous renvoyons à l’alerte processus associés à des activités économiques pouvant être les émetteurs au public, à savoir être exacte, précise et sincère. En
rantes pour les acteurs de marché, ont été initialement publiées du cabinet Gide diffusée le 29 juillet 2021 (lien). considérées comme durables sur le plan environnemental. » matière d’information extra-financière, la notion d’exactitude et de
en juin 2017. Elles ont été actualisées en juin 2019 par un supplé- précision s’apprécie bien sûr de manière moins stricte qu’en matière
ment en matière climatique intégrant les recommandations de la Sont identifiées comme activités économiques durables celles qui, La publication et le calcul des ICP ainsi que de l’ensemble des in- d’information financière, dans la mesure où il n’existe pas de référen-
TCFD, et tenant compte des analyses du groupe d’experts tech- entre autres conditions, apportent une contribution substantielle à formations devant être fournies sont précisés dans l’acte délégué tiel unique applicable à toutes les sociétés.
niques sur la finance durable annonciatrices de la Taxinomie (voir l’un ou plusieurs des six objectifs environnementaux suivants : (i) at- relatif à l’article 8 du règlement Taxinomie dont le texte a été pu-
section 2.2.2). ténuation du changement climatique, (ii) adaptation au changement blié au Journal officiel de l’Union européenne le 10 décembre 2021. Si l’information extra-financière induit en erreur le marché sur la si-
climatique, (iii) protection et utilisation durable des ressources hy- tuation réelle et les perspectives d’un émetteur, elle pourrait être
driques et marines, (iv) transition vers une économie circulaire, (v) source de sanction par la commission de sanction de l’AMF29 ou par
LE PROJET DE DIRECTIVE CSRD prévention et contrôle de la pollution et (vi) protection et restaura- Avec l’adoption de la directive CSRD, c’est un bien plus grand la juridiction pénale, sur poursuite du parquet national financier30.
Le régime de la DPEF est appelé à évoluer dans les prochaines tion de la biodiversité et des écosystèmes. nombre d’entreprises qui seront concernées : toutes les sociétés
années en raison de la nouvelle directive CSRD (pour Corporate cotées, sauf les microentreprises, et le seuil en nombre d’employés Les sanctions peuvent viser la société ou ses dirigeants.
Substainability Reporting Directive) en cours d’élaboration dont la Chaque objectif fait l’objet d’un acte délégué qui précise les condi- étant, pour les sociétés non cotées, abaissé à 250 employés.
proposition a été publiée le 21 avril 2021 par la Commission euro- tions d’application du règlement pour l’objectif concerné. Il convient de noter qu’à ce jour, nous n’avons pas relevé de sanction
péenne, et qui va remplacer la directive NFRD (pour Non Finan- prononcée par l’AMF ou par les tribunaux français en lien avec l’in-
cial Reporting Directive). Le 16 février 2022, le Conseil a arrêté sa À ce jour, seul l’acte délégué concernant les deux objectifs clima- formation extra-financière, mais ce risque ne peut pas être écarté.
position (« orientation générale ») concernant la proposition de la tiques a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 9
Commission européenne relative à cette directive et a également décembre 2021. En outre, un acte délégué complémentaire, portant Une action en responsabilité au civil de la part d’investisseurs est
donné à la présidence du Conseil un mandat pour poursuivre les sur les objectifs climatiques de la taxinomie de l’UE concernant cer- aussi possible (voir section 2.3.4).
discussions avec le Parlement européen, celles-ci devant débuter taines activités des secteurs du gaz et du nucléaire, a été présenté
au printemps 2022 en vue d’une adoption courant 2022. par la Commission européenne le 2 février dernier, et transmis for-
mellement au Conseil et au Parlement européen le 9 mars dernier.
Cette directive devrait :
◆ s’appliquer, sauf report, à compter de l’exercice 2024, concer-
28 Les entités d’intérêt public, c’est-à-dire principalement les sociétés cotées dépassant, seules
nant les données de l’exercice 2023, pour les premières entre- 26 Une grande entreprise au sens de ce texte est une entreprise qui, à la date de clôture du bi- ou avec leurs filiales consolidées, 500 salariés et un total de bilan de 20 millions d’euros ou
prises concernées, lan, dépasse les limites chiffrées d’au moins deux des trois critères suivants : a) total du bilan un chiffre d’affaires de 40 millions d’euros, les établissements de crédit et les entreprises
de 20 millions d’euros ; b) chiffre d’affaires net de 40 millions d’euros ;c) un nombre moyen de d’assurance, mais non les sociétés non cotées de plus de 500 salariés dont le chiffre d’affaires
◆ étendre le périmètre des sociétés visées par l’obligation de pu- salariés au cours de l’exercice de 250. ou le total de bilan dépassent 100 millions d’euros qui relèvent d’une sur-transposition de
blication de la DPEF à toutes les grandes entreprises (le seuil en 27 Ce qui vise toutes les sociétés cotées à l’exception des microentreprises, qui sont celles qui, la directive NFRD.
à la date de clôture du bilan, ne dépassent pas les limites chiffrées d’au moins deux des trois 29 sur
 le fondement de l’article L. 621-15 du Code monétaire et financier et des articles 12 §1 c)
termes d’effectif étant de 250 employés)26, cotées ou non et critères suivants : a) total du bilan : 350 000 euros ; b) chiffre d’affaires net : 700 000 euros ; c) et 15 du règlement européen dit Abus de marché (règlement MAR).
aux PME cotées, à l’exception des microentreprises.27 nombre moyen de salariés au cours de l’exercice : 10. 30 en application des dispositions de l’article L. 465-3-2 du Code monétaire et financier.

16 17
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication Guide juridique de la RSE Les obligations en matière d’information et de communication

◆ 2.3.2 Pratiques commerciales trompeuses Si elle suppose habituellement l’emploi de documentation commer- Dans le cas d’une société dont les titres sont admis aux négociations
La communication de données erronées ou d’engagements en ma- ciale ou publicitaire par l’« annonceur », il ne peut être exclu que la sur un marché réglementé, une information défaillante du marché
tière de RSE contraires à la réalité est susceptible de constituer une notion d’« annonce » puisse être comprise de manière plus large pourrait aussi fonder une action en responsabilité de la part des
violation des dispositions des articles L. 121-2 à L. 121-4 du Code de en fonction du contexte, si sa lecture est susceptible d’altérer le actionnaires contre l’émetteur ou ses dirigeants, s’ils s’estiment lé-
la consommation sur les pratiques commerciales trompeuses31. consentement du consommateur au moment de l’achat. sés à raison d’un préjudice qu’ils subissent directement du fait de la
Les sanctions peuvent être pénales35 ou civiles36. perte réalisée sur leur investissement lorsque le cours de bourse d’un
Ces articles peuvent servir de fondement à une action pénale ou à émetteur s’ajuste à la baisse à la suite de la révélation de la défail-
une action civile. lance de l’information41.
◆ 2.3.3 Concurrence déloyale
Une entreprise peut engager sa responsabilité sur le fondement des
L’affaire Samsung articles 1240 et 1241 du Code civil, qui permettent de sanctionner ◆ 2.3.5 Action en dénigrement
À titre d’exemple, en 2019, Samsung France a été mis en exa- des pratiques de concurrence déloyale si la mise en avant indue du Les entreprises ne sont pas sans moyen à l’encontre des tiers dont
men pour pratiques commerciales trompeuses en raison d’une respect d’engagements ou de pratiques vertueuses en matière de les actions peuvent nuire à leur réputation. Elles peuvent en particu-
prétendue violation des engagements éthiques affichés sur son RSE est de nature à lui procurer un avantage concurrentiel par rap- lier agir en responsabilité, sur le fondement de l’article 1240 du Code
site internet32. Dans cette affaire, il était reproché à Samsung, par port à d’autres entreprises évoluant dans le même secteur. civil, pour dénigrement. Les conditions à remplir pour caractériser le
certaines ONG qui ont déposé plainte, de ne pas respecter ses dénigrement ne sont toutefois pas toujours aisées à réunir.
engagements éthiques volontaires en matière de travail des en- La Cour de cassation a ainsi jugé :
fants dans certaines de ses usines asiatiques, et donc à Samsung ◆ qu’une entreprise peut engager sa responsabilité délictuelle si
France de tromper le consommateur en indiquant sur son site in- elle ne respecte pas des engagements RSE ou des codes de L’affaire Yuka42 :
ternet des mentions erronées sur la prise en compte des droits bonne conduite visés dans sa communication37, L’action intentée récemment contre la société Yuka illustre la ma-
humains par le groupe. La plainte d’origine a été in fine jugée irre- ◆ et que la violation d’une réglementation environnementale nière dont les tribunaux peuvent mettre en balance, d’une part,
cevable, faisant tomber la mise en examen, mais une autre plainte, peut constituer un fait de concurrence déloyale38. la liberté d’expression qui inclut la liberté de critiquer, et d’autre
formée par l’association UFC Que Choisir, est pendante. part, l’atteinte à la réputation de l’entreprise par voie de déni-
grement, parfois au détriment de la liberté d’expression.
◆ 2.3.4 Responsabilité civile de droit commun en
Une action au civil a été récemment intentée par des associations lien avec la communication en matière d’ESG Dans le cas d’espèce, la responsabilité de l’application spéciali-
environnementales à l’encontre de TotalEnergies à raison de sa com- La communication d’informations en matière d’ESG erronées ou sée dans la notation nutritionnelle de produits alimentaires était
munication sur ses objectifs en matière de lutte contre le réchauffe- trompeuses ou d’engagements en matière de RSE contraires à la recherchée par une organisation professionnelle pour des propos
ment climatique (lire l’article publié par Le Monde sur le sujet). réalité est susceptible de constituer une faute engageant la respon- déconseillant la consommation de jambon du fait du caractère
sabilité civile de l’entreprise sur le fondement des articles 1240 et prétendument cancérigène des nitrites entrant dans sa compo-
La qualification de pratiques commerciales trompeuses suppose suivants du Code civil. Cela suppose donc la réunion d’une faute, sition, propos ayant entraîné une baisse de la consommation de
notamment que des allégations fausses ou de nature à induire le d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux. ce produit.
consommateur en erreur soient portées sur des qualités essen- Le Haut Comité juridique de la place financière de Paris, dans son rap-
tielles d’un produit, sur les qualités d’un professionnel, ou encore port de juin 202039, rappelle différentes sources d’obligations dont la Pour retenir la qualification de dénigrement, le tribunal a retenu
sur la portée des engagements annoncés par un professionnel. violation peut servir de fondement à la caractérisation d’une faute40. cinq conditions cumulatives43, ce qui montre que cette qualifica-
tion n’est pas nécessairement aisée à caractériser. L’application
Les tribunaux ont déjà sanctionné des allégations environnemen- Yuka avait déjà été condamnée en mars 2020 par le tribunal de
tales33 sur la base de cette qualification. Il est concevable qu’elle commerce de Versailles sur les mêmes fondements.
puisse également s’appliquer à une affirmation sur le respect de
certains principes éthiques quant aux conditions de fabrication
d’un produit34.

Les allégations environnementales 31 Les articles L. 121-2 à L. 121-4 du Code de la consommation dressent une liste limitative des 41 Voir, en matière d’information financière, Cass. com., 6 mai 2014, n° 13-17.632 et 13-18.473 :
Une attention particulière doit être portée en matière d’alléga- éléments et des pratiques entrant dans le champ d’application de cette infraction. JurisData n°2014-009959.
32 D. G. Martin et D. Dimitrov, Du devoir de vigilance au devoir de communiquer avec vigilance, 42 T. com. Paris, 25 mai 2021, n° 2021001119.
tions environnementales, qui s’insèrent dans un environnement Les Echos, août 2019. 43 Il
 s’agit de :
légal et réglementaire en pleine évolution. En particulier, la loi 33 CA Paris, Chambre correctionnelle 13 section A, 9 mai 2006 : JurisData n° 2006-314102 ; CA - un objectif de disqualification des produits visés par la divulgation de l’information,
Paris, Chambre 5 section A, 31 janvier 2007 : JurisData n° 2007-340182 ; CA Lyon, Chambre - un impact sur le comportement de la clientèle,
Climat et Résilience du 22 août 2021 est venue compléter le dis- correctionnelle 7, 29 octobre 2008 : JurisData n° 2008-371645. - l’impossibilité pour la filière de production de répondre sur les mêmes supports avec les
positif du Code de la consommation sur les pratiques commer- 34 CA Douai, 19 mai 2005 : JurisData n° 2005-278022 ; Cass. crim., 3 mai 2006, n° 05-85.051 ; mêmes moyens aux allégations contestées,
CA Agen, 21 juin 2007 : JurisData n° 2007-342406 ; CA Aix-en-Provence, Chambre correc- - l’absence de limitation de l’information divulguée à la seule contribution au débat sur un
ciales trompeuses, avec une référence expresse à celles reposant tionnelle 5, 3 octobre 2007 : JurisData n° 2007-351355. sujet général,
sur des « allégations en matière environnementale ». 35 Les articles L. 132-1 à L. 132-9 et notamment L. 132-2 du Code de la consommation fixent - et l’existence d’une base factuelle suffisante d’observations objectives au regard de la gra-
les peines pénales encourues en cas de pratique commerciale trompeuse. Enfin, l’article vité des allégations en cause et, dans cette hypothèse, sous réserve que cette information
L. 132-4 du Code de la consommation dispose que lorsque l’infraction est constituée, le soit exprimée avec une certaine mesure.
tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de l’intégralité de la décision sanctionnant
l’entreprise.
36 Sur le plan civil, il peut être demandé des dommages et intérêts, la cessation des pratiques,
et le retrait des communications concernées.
37 Cass. com., 17 juin 1997, n° 95-11.164
38 Cass. com., 21 janvier 2014, n° 12-25.443
39 Rapport
 précité, page 23 et suivantes.
40 À ce titre, les documents internes d’une société mère ou encore une charte interne à une
société sont des documents qui peuvent être invoqués pour caractériser une faute engageant
in fine la responsabilité civile de la société. En matière d’engagements volontaires, comme l’a
indiqué la cour d’appel de Versailles dans un arrêt rendu le 22 mars 2013, leur violation peut
engager la responsabilité civile de la société s’ils sont suffisamment précis.

18 19
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise

Au-delà des règles et des risques juridiques liés à la communication [Link] Les principes directeurs de l’OCDE pour les entre-
de l’entreprise en matière d’ESG, l’entreprise est soumise à un prises multinationales
nombre croissant d’obligations qui affectent directement sa Parmi les nombreuses normes internationales auxquelles les entre-
gestion et sa stratégie. Ces obligations résultent pour certaines prises peuvent décider de se soumettre (les objectifs du dévelop-
de textes généraux (3.1) et pour d’autres de textes spéciaux (3.2). pement durable, le Pacte mondial, la déclaration et les conventions
de l’Organisation internationale du travail, les principes direc-
teurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de
3.1 TEXTES GÉNÉRAUX l’homme…), les principes directeurs de l’OCDE tiennent une place
à part. En effet, leur violation peut faire l’objet, sinon de sanction,
◆ 3.1.1 Dispositions de la soft law du moins d’une procédure susceptible d’impacter l’image des en-
treprises défaillantes.
[Link] Les codes de gouvernement d’entreprise
Les dispositions en matière de soft law résultent notamment des Les principes directeurs de l’OCDE sont des recommandations à
codes de gouvernement d’entreprises concernant les sociétés co- l’intention des entreprises multinationales visant à promouvoir une
tées, principalement le code Afep-Medef et le code Middlenext. conduite raisonnable dans le cadre du progrès économique, envi-

03
Ces deux codes définissent les règles de bonne gouvernance aux- ronnemental et social (A). À cette fin, des points de contact natio-
quelles les sociétés qui s’y réfèrent doivent se conformer sur la base naux ont pour mission de mettre en œuvre les mesures adéquates
du principe « appliquer ou expliquer ». Ils intègrent de manière conformes à ces principes, et rendent des avis publics sur des situa-
croissante les problématiques ESG, et contribuent ainsi à leur prise tions de manquement allégué à ces principes (B).
en compte dans l’établissement des orientations stratégiques des
entreprises. (A) FONDEMENTS
Publiés en 1976 et mis à jour depuis, et pour la dernière fois en
Le code Afep-Medef prévoit ainsi : 2011, les principes directeurs de l’OCDE pour les entreprises multi-
◆ que le conseil d’administration doit « promouvoir la création de nationales « visent à faire en sorte que les activités des entreprises
valeur par l’entreprise à long terme en considérant les enjeux multinationales s’exercent en harmonie avec les politiques des gou-
sociaux et environnementaux de ses activités. »44, vernements, à renforcer la confiance mutuelle entre les entreprises

LES OBLIGATIONS ◆ que tout administrateur peut, s’il le juge nécessaire, bénéficier
d’une formation sur les enjeux de la société en matière de res-
ponsabilité sociale et environnementale45,
et les sociétés dans lesquelles elles exercent leurs activités, à amé-
liorer l’environnement pour l’investissement étranger et à accroître
la contribution des entreprises multinationales au développement

EN MATIÈRE DE GESTION
◆ que la rémunération des dirigeants intègre un ou plusieurs cri- durable ».
tères liés à la responsabilité sociale et environnementale de l’en-
treprise46, Il s’agit de recommandations :
◆ que sont pris en compte les enjeux de diversité (représentation

ET DE STRATÉGIE
◆ concernant les entreprises multinationales qui exercent leurs
des femmes et des hommes, nationalités, âge, qualifications et activités dans les pays membres de l’OCDE, ou à partir de ces
expériences professionnelles) au sein du conseil, de ses comités derniers,
et, s’agissant de la parité, plus généralement au sein des ins- ◆ les invitant à adopter une conduite raisonnable de leurs affaires

DE L'ENTREPRISE
tances dirigeantes ; dans un environnement mondialisé, en conformité avec les lé-
◆ qu’une politique de mixité femmes-hommes est mise en œuvre gislations applicables et les normes internationalement admises,
au sein des instances dirigeantes, et que le rapport sur le gou- ◆ portant sur la publication d’informations, les droits de l’homme,
vernement d’entreprise doit rendre compte de cette mise en l’emploi et les relations professionnelles, l’environnement, la
œuvre (sur les questions de parité, voir section [Link]). lutte contre la corruption, les intérêts des consommateurs, la
science et la technologie, la concurrence et la fiscalité.
La prise en compte de la RSE implique plus généralement pour
le conseil d’administration de veiller à ce que les actionnaires re- Dans le prolongement de ses principes directeurs, l’OCDE a publié
çoivent de la société une information pertinente, équilibrée et sin- un guide sur le devoir de vigilance que les entreprises multinatio-
cère au regard des enjeux extra-financiers de celle-ci. À cette fin, nales doivent exercer afin de lutter contre les risques de corruption
il doit notamment indiquer dans son rapport annuel les procédures et d’impacts négatifs sur les travailleurs48, et de faire en sorte que
internes lui permettant d’identifier et de contrôler les engagements les droits de l’homme soient respectés49, que l’environnement soit
hors bilan et les risques significatifs de l’entreprise47. préservé et que les consommateurs soient protégés.

Le code Middlenext, dans sa version révisée en octobre 2021, in- L’OCDE a publié des guides sectoriels sur le devoir de vigilance
tègre de manière accrue les problématiques ESG en recomman- que doivent respecter les entreprises des secteurs extractif, agri-
dant notamment : cole, minier, financier, de l’habillement et du textile.
◆ la mise en place d’un comité spécialisé sur la RSE,
◆ et la mise en œuvre à chaque niveau hiérarchique de l’entreprise,
44 Art.
 1.1 alinéa 2
au-delà de la loi, et en tenant compte du contexte métier, d’une 45 Art. 13
politique visant à l’équilibre femmes-hommes et à l’équité. 46 Art. 25.1.1
47 Art. 4.6
48 Conventions OIT n° 29 et n° 105.
49 Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme des Nations unies, 2011.

21
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise

[Link] Obligations liées à l’adoption d’une raison d’être ou Le rapport Rocher rédigé à la demande du gouvernement et publié
(B) LES POINTS DE CONTACT NATIONAUX Il s’agit davantage d’une obligation de moyens que d’une obliga- de la qualité de société à mission en octobre 2021 suggère un certain nombre de pistes pour favori-
Chaque pays membre de l’OCDE doit, pour les besoins de ce texte, tion de résultat51, mais qui peut néanmoins être source : ser l’essor de la raison d’être et de la société à mission, et en parti-
désigner un « point de contact national », ou PCN. Le PCN français ◆ de responsabilité des dirigeants vis-à-vis de la société52, sur le (A) PRÉSENTATION GÉNÉRALE DE LA RAISON D’ÊTRE ET DE LA culier pour en permettre une appropriation la plus large possible,
est composé de représentants du MEDEF, de syndicats, et de re- fondement des articles 1850 du Code civil et L. 225-251 du Code QUALITÉ DE SOCIÉTÉ À MISSION et les crédibiliser par rapport au risque perçu de purpose washing.
présentants de l’État. de commerce, plus rarement vis-à-vis des tiers53, La loi Pacte a aussi ouvert deux options pour les sociétés qui vou- Il est possible que ce rapport donne lieu à une loi Pacte 2.
◆ de révocation des dirigeants, draient aller plus loin dans leurs engagements en matière sociale,
Le PCN contribue à renforcer l’efficacité des principes directeurs ◆ de responsabilité de la société vis-à-vis des tiers sur le fonde- sociétale et environnementale : la faculté d’insérer dans leurs sta- (B) RISQUES JURIDIQUES LIÉS À L’ADOPTION D’UNE RAISON
en menant des activités de promotion et en répondant à des de- ment des articles 1240 et suivants du Code civil. tuts une raison d’être (« purpose » en anglais) et, pour les sociétés D’ÊTRE STATUTAIRE OU DE LA QUALITÉ DE SOCIÉTÉ À MISSION
mandes de renseignements. les plus engagées, la possibilité d’adopter la qualité de société à L’adoption d’une raison d’être statutaire et a fortiori de la qualité de
La nullité des décisions sociales qui contreviendraient aux disposi- mission55. société à mission peut être source de responsabilité :
Il participe également à la résolution de problèmes soulevés par la tions du deuxième alinéa de l’article 1833 du Code civil est expres-
mise en œuvre des principes directeurs, notamment : sément écartée par l’article 1844-10 du Code civil. R AISON D’ÊTRE ◆ des dirigeants vis-à-vis de la société et de ses actionnaires sur le
◆ en examinant des questions, dites « circonstances spécifiques », Selon l’article 1835 du Code civil, les sociétés, civiles comme com- fondement des articles 1850 du Code civil et L. 225-251 du Code
dont il est saisi, qui concernent des activités susceptibles d’être À l’inverse, cette nouvelle disposition offre une certaine protection merciales, peuvent insérer dans leurs statuts une raison d’être, de commerce si, en prenant insuffisamment en considération la
non conformes aux principes directeurs, et qui, pour ce qui re- pour les dirigeants qui voudront, dans leur gestion, assurer une constituée « des principes dont la société se dote et pour le res- raison d’être, en ne poursuivant pas suffisamment les objectifs
lève du PCN français, sont le fait d’entreprises multinationales50 réelle promotion de ces enjeux54. pect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation sociaux et environnementaux de la mission, ou en agissant en
françaises en quelque pays que ce soit, ou qui sont le fait d’en- de son activité ». De nombreuses entreprises adoptent une raison contradiction avec ceux-ci, ils causent un préjudice à la société57.
treprises étrangères en France, L’article 25 de la proposition de directive sur le devoir de vigilance d’être sans l’insérer dans leurs statuts. Le préjudice subi par la société pourrait notamment résulter :
◆ en rendant publics, après consultation des parties impliquées, renforcerait l’obligation pour le conseil d’administration de prendre ◆ d’une atteinte à sa réputation,
les résultats des procédures, en tenant compte de la nécessité en considération les enjeux environnementaux, climatiques et de La raison d’être est donc « l’affirmation des valeurs que la société ◆ ou de la perte de la possibilité de se prévaloir de la qualité de
de protéger les informations sensibles. droits humains (voir section [Link]). entend poursuivre dans l’accomplissement de son objet social »56, société à mission comme le prévoit l’article L. 210-11 du Code
avec l’idée de préciser, justifier et valoriser en quoi l’entreprise ap- de commerce58.
Ses publications sont suivies tant par les ONG que par les inves- porte une réelle utilité pour ses parties prenantes et, le cas échéant,
tisseurs. pour l’environnement et le reste de la collectivité. ◆ de la société elle-même vis-à-vis des tiers sur le fondement de la
responsabilité de droit commun59.
La raison d’être ne se limite pas au constat des valeurs de la société.
◆ 3.1.2 Obligations de gestion des sociétés résul- Elle instaure une dynamique : on doit y affecter des moyens pour Les auteurs considèrent généralement que les conditions requises
tant de la loi Pacte essayer de s’y conformer toujours plus, en partant d’une situation pour la mise en jeu de la responsabilité de la société ou des diri-
existante qui est souvent perfectible, et pour éviter de prendre des geants seront difficiles à établir si la rédaction de la raison d’être
[Link] Obligations résultant de l’article 1833 du Code civil décisions qui lui seraient contraires. statutaire est peu précise60 ou formulée dans des termes peu enga-
En application de l’article 1833 du Code civil issu de la loi Pacte, geants61, ce qui, en pratique, est souvent le cas des raisons d’être
la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en consi- SOCIÉTÉ À MISSION adoptées à ce jour par les sociétés. Ce risque existe davantage
dération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Aux termes de l’article L. 210-10 du Code de commerce, peuvent pour les sociétés à mission, qui doivent poursuivre les objectifs
Cette obligation est reprise dans les articles L. 225-35 et L. 225-64 faire publiquement état de la qualité de « société à mission » les qu’elles se sont fixés, lesquels sont généralement plus précis que
du Code de commerce en ce qui concerne les conseils d’adminis- sociétés commerciales, quelle que soit leur forme, qui remplissent la raison d’être.
tration et les directoires. Précisons que la loi 2022-296 du 2 mars les quatre conditions suivantes :
2022 a ajouté que ces instances devaient également prendre en ◆ être dotée d’une raison d’être statutaire, Quant au risque de nullité des actes et décisions sociales, qui peut
considération les enjeux sportifs et culturels ; cette modification a ◆ fixer dans ses statuts un ou plusieurs objectifs sociaux ou environ- sanctionner la violation d’une disposition impérative de la loi, cer-
été largement critiquée, et est susceptible d’être supprimée à l’oc- nementaux que la société se donne pour mission de poursuivre, tains auteurs considèrent qu’une incertitude demeure sur le point
casion de l’adoption d’un prochain texte législatif. ◆ prévoir dans ses statuts les modalités d’exécution et de suivi de de savoir s’il serait possible de se prévaloir de la violation des prin-
la mission, et notamment un organe dédié à ce suivi, référent ou cipes d’une raison d’être statutaire pour rechercher cette sanction62.
On peut se référer sur ce sujet au rapport sur la responsabilité des comité de mission qui comprend au moins un salarié, et établit
sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnemen- 50 La notion d’entreprise multinationale est celle retenue par l’article 4 des concepts et prin- un rapport joint au rapport de gestion,
cipes des principes directeurs, qui disposent notamment qu’« une définition précise des
tale du Haut Comité juridique de la place de Paris en date du 19 ◆ et enfin, être déclarée en tant que telle au greffe du tribunal de
entreprises multinationales n’est pas nécessaire pour les besoins des Principes directeurs »,
juin 2020. et qu’« il s’agit généralement d’entreprises ou d’autres entités établies dans plusieurs pays commerce.
et liées de telle façon qu’elles peuvent coordonner leurs activités de diverse manières ».
Les rapports annuels de l’OCDE sur la conduite responsable des entreprises comportent
L’article 1833 du Code civil impose a minima aux dirigeants de l’en- d’autres précisions sur ce point. De plus, l’accomplissement de la mission doit être vérifié par un
51 I. Urbain-Parleani, « La raison d’être des sociétés dans le projet de loi PACTE du 19 juin 2018 », 55 Voir D. Autissier, L. Bretones, E. Jacquillat, D. G. Martin et T. Sibieude, Entreprises à mission
treprise d’examiner sérieusement, dans le processus de prise de organisme tiers indépendant qui vérifiera la matérialité de la pour- et raison d’être, changer l’entreprise pour un monde plus durable, éditions Dunod, p. 43 et
Revue des sociétés, 2018, p. 623.
décision, que ce soit en matière de gestion ou de stratégie, l’inci- 52 Voir D. Poracchia, « De l’intérêt social à la raison d’être des sociétés », BJS juin 2019, n° 119w8, suite des objectifs que l’entreprise s’est fixée. Le décret n° 2020-01 suivantes.
p. 40 et D. G. Martin, « La responsabilité des dirigeants vis-à-vis de la société, de ses action- 56 Alain Viandier, « La raison d’être d’une société » (C. civ. art. 1835), BRDA 10/19 du 17 mai 2019.
dence des enjeux sociaux et environnementaux de son activité. Il du 2 janvier 2020 est venu préciser les conditions d’intervention de 57 Pour
 de plus amples développements, voir D. Autissier, L. Bretones, E. Jacquillat, D. G. Mar-
naires et du marché en lien avec les enjeux climatiques », cahier de droit de l’entreprise, n°
doit inciter la société et ses dirigeants à porter, dans une optique de 4/août 2020. l’organisme tiers indépendant. tin, T. Sibieude « Entreprises à mission et raison d’être, changer l’entreprise pour un monde
53 Rapport sur la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et envi- plus durable », éditions Dunod, juil. 2020.
long terme, et en prenant en considération l’intérêt de l’ensemble 58 Si l’organisme tiers indépendant conclut à un manquement à l’exécution des objectifs so-
ronnementale, HCJP, 19 juin 2020, p. 59 § 135.
des parties prenantes, une attention juste et raisonnable à ces en- 54 Voir D. Poracchia, « De l’intérêt social à la raison d’être des sociétés », BJS juin 2019, n° Des règles analogues existent pour les sociétés coopératives, les ciaux ou environnementaux que la société s’est fixés, l’article L. 210-11 du Code de com-
119w8, p. 40. merce prévoit que : « le ministère public ou toute personne intéressée peut saisir le président
jeux, par rapport aux autres considérations devant être prises en sociétés mutuelles et les mutuelles d’assurance. du tribunal statuant en référé aux fins d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au repré-
compte dans la gestion de l’entreprise. sentant légal de la société de supprimer la mention “société à mission” de tous les actes,
documents ou supports électroniques émanant de la société ».
Près de trois ans après l’adoption de la loi Pacte, la société à mis- 59 A.
 Viandier, article cité, n° 45.
sion a remporté un certain succès : l’Observatoire des entreprises 60 A. Viandier, « La raison d’être d’une société », BRDA 10/19, n° 52.
61 A.
 Viandier, article cité, n° 52.
à mission en compte à ce jour plus de 500. 62 Notamment P. Schultz, « Raison d’être de la société et cause de nullité », Petites affiches – n°
006 – page 14.

22 23
 Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise

(C) PRISE EN COMPTE DE LA RAISON D’ÊTRE OU DE LA MISSION Champ d’application : Ce plan, qui a vocation à être élaboré avec le concours des parties Mises en demeure et actions en cours :
DANS L’APPRÉCIATION DE L’INTÉRÊT SOCIAL La Loi s’applique aux sociétés dont le siège social est situé en prenantes de la société, doit comprendre : Plusieurs mises en demeure et actions en justice ont d’ores et
L’adoption d’une raison d’être ou de la qualité de société à mis- France et qui, à la clôture de deux exercices consécutifs : ◆ une cartographie des risques, déjà été initiées. Six actions en justice sont en cours à l’encontre
sion pose la question de savoir jusqu’où les dirigeants de la société ◆ des procédures d’évaluation de la situation des filiales et des de multinationales françaises, alléguant, pour l’une, qu’elle ne se
peuvent aller dans la prise en considération de celles-ci. ◆ emploient au moins 5 000 salariés en France (directement ou sous-traitants ou fournisseurs, conformerait pas à la trajectoire carbone prévue par l’accord de
employés par leurs filiales), ◆ des actions adaptées à l’atténuation des risques ou la préven- Paris, pour une autre, qu’elle concourrait à la déforestation, et
En effet, certaines sociétés peuvent prendre des décisions qui, par ◆ ou emploient au moins 10 000 salariés dans le monde (direc- tion des atteintes aux droits humains, ou à l’environnement, pour les dernières, que des atteintes aux droits de communautés
cohérence avec leur raison d’être ou pour le bon accomplissement tement ou employés par leurs filiales). ◆ des mécanismes d’alerte relatifs aux risques, seraient commises par leurs filiales, fournisseurs ou sous-traitants.
de leur mission, créent des externalités positives ou réduisent des ◆ et un dispositif de suivi des mesures mises en œuvre 65. Si certaines sociétés ont modifié leur plan de vigilance à la suite
externalités négatives au détriment de leur intérêt apparent. On Les sociétés doivent avoir l’une des formes sociales suivantes : d’une mise en demeure, aucune décision n’a été rendue à ce jour.
peut citer l’exemple de sociétés qui, dans cet objectif, décident de société anonyme, société en commandite par actions, société Le Plan et le compte rendu de sa mise en œuvre effective sont
renoncer à poursuivre des activités rentables. par actions simplifiée ou sociétée européenne. rendus publics et inclus dans le rapport de gestion.
En outre, une initiative au niveau français mérite également d’être
Il est souhaitable pour les dirigeants d’établir un dialogue avec Sanctions prévues : évoquée. Une proposition de loi visant à créer, indépendamment
leur gouvernance et le cas échéant les associés, afin d’apprécier Ce champ d’application devrait être étendu par la directive sur le ◆ Toute personne justifiant d’un intérêt à agir peut saisir la juridic- du devoir de vigilance, un principe général de responsabilité des
jusqu’à quel point peut et doit aller la prise en considération de la devoir de vigilance (voir section [Link]). tion compétente afin de mettre en demeure la société concer- entreprises en cas de méconnaissance des lois et de l’éthique
raison d’être ou l’accomplissement de la mission, tout en restant née de se conformer à ses obligations. des affaires a été déposée par le député Philippe Latombe. Elle
acceptable pour les associés. Les entreprises qui atteignent ces seuils, quels que soient leurs ac- ◆ À l’issue d’un délai de trois mois suivant la mise en demeure, si la prévoit la création d’un nouvel article 1244-1 au Code civil qui
tivités ou leurs revenus, sont tenues d’établir et de mettre en œuvre société ne s’est pas conformée à ses obligations, le tribunal peut disposerait que : « Toute entreprise dont l’activité économique
Quoi qu’il en soit, dans l’appréciation de la conformité d’une dé- un plan de vigilance (le « Plan »), qui doit contenir des mesures l’y contraindre sous astreinte. méconnaît les lois et l’éthique des affaires est tenue d’en réparer
cision à l’intérêt social, il devrait être tenu compte de la raison suffisantes pour identifier les risques pertinents et prévenir les ◆ Le manquement aux obligations visées à l’article L. 225-102-5 les conséquences dommageables. Ce principe s’applique, quelle
d’être ou de la mission. atteintes graves sur les droits de l’homme et les libertés fonda- du Code de commerce « engage la responsabilité de son au- que soit l’organisation juridique de l’entreprise, dès lors que
mentales, sur la santé et la sécurité des personnes et sur l’envi- teur et l’oblige à réparer le préjudice que l’exécution de ces celle‑ci exerce une activité économique sur le territoire national.
(D) CAS DES SOCIÉTÉS COTÉES ronnement résultant des activités de la société et de celles des obligations aurait permis d’éviter ». Lorsque le fait générateur du dommage s’est produit en France,
Dans le cas des sociétés cotées, la raison d’être peut être invoquée sociétés qu’elle contrôle, ainsi que des activités des sous-traitants ◆ Depuis la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, loi Climat et Rési- la victime peut choisir d’en saisir les juridictions. ».
par les dirigeants pour contrer une campagne d’actionnaires acti- ou fournisseurs avec lesquels est entretenue une relation commer- lience, les sociétés ne respectant pas les obligations découlant
vistes. Elle pourrait également servir de fondement à l’opposition ciale établie, lorsque ces activités sont rattachées à cette relation.64 du devoir de vigilance peuvent être exclues de certaines procé- Enfin, il convient de mentionner l’existence, depuis 2014, d’un
du conseil d’administration à une tentative d’OPA63, ou encore dis- dures de passation de marché public. groupe de travail intergouvernemental, à qui le Conseil des droits
suader un initiateur potentiel, qui serait tenu par la raison d’être de l’homme des Nations unies a confié la tâche d’élaborer un ins-
sauf à atteindre à l’issue de l’OPA les 2/3 des votes lui permettant Que faut-il entendre par droits de l’homme au sens de Compétence est donnée par le nouvel article L. 211-21 du Code trument international juridiquement contraignant pour réglemen-
de modifier les statuts. cette loi ? de l’organisation judiciaire67 au tribunal judiciaire de Paris pour ter, dans le cadre du droit international des droits de l’homme, les
La Loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par droits de l’homme. connaître des actions relatives au devoir de vigilance fondées sur activités des sociétés transnationales et autres entreprises, sorte de
C’est ainsi que les raisons d’être ont pu être invoquées par les inter- Les travaux parlementaires font référence aux normes constitu- les articles L. 255-102-4 et L. 225-102-5 du Code de commerce. devoir de vigilance à l’échelle du monde.
venants à la bataille boursière ayant opposé Suez et Veolia en 2020 tionnelles françaises et aux conventions européennes et interna-
(lire l’article publié par Le Monde sur le sujet). tionales dont :
◆ La Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 dé-
cembre 1948,
◆ 3.1.3 Devoir de vigilance ◆ Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 65 Article L. 225-102-4 du Code de commerce.
Le devoir de vigilance des sociétés a été consacré en droit interne 16 décembre 1966, 67 L a loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, jugée conforme à la Constitution par le
Conseil constitutionnel, voir Cons. Const., 17 décembre 2021, déc. n° 2021-830 DC.
par la loi sur le devoir de vigilance de 2017 ([Link]). Une proposition ◆ La Convention européenne des droits de l’homme du 4 no-
de directive sur le devoir de vigilance devrait être adoptée courant vembre 1950,
2022 (voir section [Link]). La question se pose de la reconnais- ◆ La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du
sance en droit français d’un devoir de vigilance de droit commun 7 décembre 2000.
([Link]). Certaines décisions récentes font apparaître une tendance
en faveur de la possible mise en cause de la responsabilité de la Les auteurs suggèrent également de se référer aux principes di-
société mère en raison des agissements de sa filiale ([Link]). recteurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales,
aux principes directeurs des Nations unies relatifs aux droits de
[Link] La loi sur le devoir de vigilance l’homme et à la Déclaration de principes tripartite sur les entre-
La loi n° 2017-399 relative au devoir de vigilance des sociétés mères prises multinationales et la politique sociale.
et des entreprises donneuses d’ordre du 27 mars 2017 (la « Loi »)
s’inspire des principes directeurs de l’OCDE. Ses dispositions sont
insérées à l’article L. 225-102-4 et L225-102-5 du Code de commerce.
63 Antoine Gaudemet, « La raison d’être, nouvelle défense anti-OPA ? », Bull. Joly Sociétés
janv. 2019, p. 1
64 Article L. 225-102-4 du Code de commerce.

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 Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise

[Link] La proposition de directive sur le devoir de vigilance Afin de respecter le devoir de vigilance en matière de durabilité, la Les entreprises du Groupe 1 devront disposer d’un plan permettant C’est sur ce fondement également qu’ont été rendues au Royaume-
Ce devoir de vigilance consacré en droit interne fait actuellement proposition de directive prévoit que les entreprises : de garantir que leur stratégie commerciale est compatible avec la Uni deux décisions récentes de la Cour suprême 86 prises à l’en-
l’objet de discussions au niveau européen. En effet, à la suite d’une ◆ intègrent le devoir de vigilance dans leurs politiques internes et limitation du réchauffement planétaire à 1,5°C conformément à contre de sociétés multinationales ayant leur siège au Royaume-
résolution du Parlement européen en mars 202170, la Commission leur gouvernance. Les États membres devront s’assurer que les l’accord de Paris80. Uni pour des dommages environnementaux causés par certaines
européenne a présenté le 23 février 2022 une proposition de direc- entreprises sont transparentes. La description de l’approche à de leurs filiales à l’étranger.
tive sur le devoir de vigilance des entreprises. Cette proposition de long terme de l’entreprise sur ce sujet, de ses règles internes, Pour faire en sorte que le devoir de vigilance soit partie intégrante
directive entend consacrer un devoir de vigilance européen. ainsi que la publication de son code de conduite seront impo- de la gouvernance des sociétés, la proposition de directive : Il n’est pas exclu que des tribunaux français s’inspirent de cette ju-
sées tous les ans74, ◆ introduit des obligations pour les dirigeants consistant notam- risprudence.
Champ d’application : ◆ recensent les incidences négatives réelles ou potentielles de ment à instituer des procédures de vigilance et à superviser
La proposition de directive distingue deux groupes de sociétés leurs activités sur les droits de l’homme et l’environnement, ainsi leur mise en œuvre, ainsi qu’à les intégrer dans la stratégie de
assujetties71 : que préviennent ou minimisent ces atteintes. Ce qui supposera, la société, [Link] Responsabilité de la société mère pour les agisse-
◆ Le Groupe 1 comprend toutes les sociétés à responsabilité li- le cas échéant, la mise en place d’un plan d’action avec des ob- ◆ prévoit, lorsque les dirigeants s’acquittent de leur obligation ments de ses filiales
mitée établies au sein de l’Union européenne qui emploient jectifs à atteindre selon des indicateurs qualitatifs et quantitatifs, d’agir dans le meilleur intérêt de la société, qu’ils doivent tenir
plus de 500 salariés et réalisent un chiffre d’affaires net mon- ou l’insertion dans la documentation contractuelle de clauses compte des conséquences de leurs décisions pour les droits de
dial supérieur à 150 millions d’euros. imposant au partenaire commercial de respecter le code de l’homme, le climat et l’environnement, ainsi que des répercus- (A) RESPONSABILITÉ PÉNALE
◆ Le Groupe 2 comprend toutes les sociétés à responsabilité conduite de l’entreprise75, sions de chacune de leurs décisions sur le long terme,
limitée établies au sein de l’Union européenne qui exercent ◆ prennent les mesures nécessaires pour mettre un terme aux in- ◆ prévoit que les entreprises devront également veiller au respect Dans une décision du 16 juin 202187, la chambre criminelle de la
leurs activités dans des secteurs à fort impact [industrie tex- cidences réelles ou les réduire au minimum. Les États membres des obligations relatives au Plan énergie climat au moment de Cour de cassation a étendu le champ de la responsabilité pénale
tile et de la chaussure, agriculture, pêche, agroalimentaire, seront aussi susceptibles de demander des investissements (en fixer toute rémunération variable liée à la contribution d’un diri- des sociétés mères, qui peut en effet être engagée sur le fonde-
extraction de ressources minérales (pétrole, gaz, charbon), termes de management ou d’infrastructures) aux entreprises geant à la stratégie commerciale de l’entreprise, à ses intérêts à ment de l’article 121-2 du Code pénal, aux termes duquel ces der-
production de métal, etc.], qui emploient plus de 250 salariés, concernées. Dans les cas où une société ne serait pas suscep- long terme et à sa durabilité. nières sont pénalement responsables « des infractions commises,
et dont le chiffre d’affaires net mondial est supérieur à 40 tible de prévenir ou de minimiser les risques d’atteintes men- pour leur compte, par leurs organes ou représentants ». Dans cette
millions d’euros. Ne seraient toutefois concernées que les so- tionnés, le texte donne alors aux États membres la possibilité S’agissant des sanctions, selon la proposition de directive, les États affaire, plusieurs salariés d’une des filiales de la société holding
ciétés dont le chiffre d’affaires généré par l’exercice d’activités de lui imposer de suspendre une relation commerciale ou d’y seront libres de fixer des sanctions contre les entreprises contreve- d’un groupe avaient versé des commissions à des agents publics.
à fort impact représente plus de 50 % de leur chiffre d’affaires mettre un terme76, nantes, notamment pécuniaires. Elles pourront être déterminées selon
total. Ces sociétés disposeraient d’un délai supplémentaire de ◆ établissent et maintiennent une procédure de réclamation77, un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par la contrevenante81. Condamnée pour corruption active d’agent public étranger par la
deux ans par rapport aux sociétés du Groupe 1 pour se mettre ◆ contrôlent l’efficacité de la politique et des mesures de vigilance78, cour d’appel de Paris88, la société holding soutenait que le salarié
en conformité avec la directive72. ◆ et communiquent publiquement sur le devoir de vigilance79. Sur le modèle de la législation allemande, une autorité administra- d’une société filiale ne pouvait être un représentant de la société
tive nationale désignée par chacun des États membres sera, par mère, au sens de l’article 121-2 du Code pénal, en l’absence de
Les sociétés établies dans des États tiers qui réalisent au sein de ailleurs, chargée de contrôler le respect de ces nouvelles règles, et délégation de pouvoirs à son profit.
l’Union européenne un chiffre d’affaires supérieur à 150 millions pourrait infliger des amendes en cas d’infraction82. La Chambre criminelle a toutefois considéré que les salariés d’une
d’euros (Groupe 1), ou 40 millions d’euros si l’activité est exercée filiale de la société mère peuvent être considérés comme des re-
dans un secteur à fort impact (Groupe 2) devraient également res- Les victimes auront également la possibilité d’intenter une action en présentants de cette dernière au sens de l’article 121-2 du Code
pecter les dispositions européennes en matière de vigilance73. justice en responsabilité civile pour les dommages occasionnés qui au- pénal et engager sa responsabilité pénale en se fondant sur l’or-
raient pu être évités grâce à des mesures de vigilance appropriées83. ganisation par business divisions du groupe, peu important l’ab-
Compte tenu de l’abaissement des seuils envisagé dans la pro- sence de lien juridique et de délégation de pouvoirs à leur profit.
position de directive, de très nombreuses sociétés françaises se
verraient tenues de respecter un devoir de vigilance. Si les PME [Link] Devoir de vigilance fondé sur le droit commun
françaises ne sont pas directement concernées par ces mesures, Bien qu’il existe assez peu de décisions de justice rendue en France Si cette solution s’explique par un contexte factuel particulier, elle
elles pourraient l'être indirectement. C’est la raison pour laquelle en la matière, la jurisprudence a dégagé, sur le fondement des ar- n’en demeure pas moins éminemment contestable au regard de
la proposition de directive prévoit des mesures d’accompagne- ticles 1240 et suivants du Code civil, le principe d’une obligation l’article 121-2 du Code pénal.
ment, qui soutiennent toutes les entreprises, notamment les PME, de vigilance, fondée sur le principe de précaution, à la charge de
susceptibles d’être indirectement concernées par ces disposi- certaines entités, notamment à l’encontre d’organismes certifica- Après avoir exigé avec fermeté que les juridictions du fond déter-
tions. Ces mesures comprennent le développement de sites web, teurs84, alors même qu’aucune violation de normes ne leur était re- minent précisément l’organe89 ou le représentant de la personne
de plateformes ou de portails dédiés, ainsi qu’un soutien financier prochée. Certains auteurs en ont déduit que ce principe pourrait morale par l’intermédiaire duquel la responsabilité pénale de celle-
éventuel aux PME. être étendu à la violation de devoirs généraux, en s’inspirant de la ci est retenue90, la Chambre criminelle semble désormais assouplir
morale, de l’utilité sociale ou de l’équité85. son interprétation des notions mêmes d’organe ou de représentant
des sociétés mères.
Le devoir de vigilance porterait sur les activités de la société concer- Il convient de relever que l’existence d’un devoir de vigilance, ou
née, de ses filiales et des entreprises avec lesquelles elle entretient « duty of care », de droit commun se développe dans certaines
80 Article 15 de la proposition de directive.
des relations d'affaires établies dans toute la chaîne de valeur, et 70 Résolution du Parlement européen du 10 mars 2021 contenant des recommandations à la juridictions. La société pétrolière Shell a ainsi été condamnée en 81 Article 20 de la proposition de directive.
non seulement la chaîne d'approvisionnement. Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises 2020/2129(INL). mai 2021 par un tribunal néerlandais sur le fondement du « duty 82 Articles 17 et 18 de la proposition de directive.
71 Article 2 de la proposition de directive. 83 Article 22 de la proposition de directive.
72 Article 30 de la proposition de directive. of care » à réduire ses émissions de gaz à effet de serre directes et 84 Civ. 1re, 10 octobre 2018, n° 15-26.093, n° 16-19.430, n° 17-14.401.
73 Article 2 de la proposition de directive. indirectes (scopes 1, 2 et 3) d’au moins 45 % en 2030 par rapport à 85 M. Bacache, Prothèse PIP : responsabilité pour faute des organismes de certification, JCP G,
74 Article 5 de la proposition de directive. n° 48, 26 novembre 2018.
75 Article 6 de la proposition de directive. 2019 (voir section [Link]). 86 Royal Dutch Shell plc and another v. Okpabi and others [2021] UKSC 3; Vedenta Ressources
76 Article 7 de la proposition de directive. plc and another v. Lungowe and others [2019] UKSC 20.
77 Article 9 de la proposition de directive. 87 Crim. 16 juin 2021, n° 20-83.098, publié au Bulletin.
78 Article 10 de la proposition de directive. 88 CA Paris, Pôle 5 - Ch. 13, 15 mai 2020, n° 18/03310.
79 Article 11 de la proposition de directive. 89 Crim, 14 mars 2018, n° 16-82.117.
90 Crim, 6 septembre 2016, n° 14-85.205 ; Crim, 17 octobre 2017, n° 16-87.249.

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(B) RESPONSABILITÉ CIVILE ◆ 3.2.1 En matière environnementale Mais c’est surtout par la voie de la question prioritaire de consti- La loi Climat et Résilience vient renforcer l’arsenal pénal en introdui-
Le corpus de droit de l’environnement comprend, outre les dis- tutionnalité que la Charte de l’environnement et les droits qu’elle sant de nouvelles infractions liées à la question environnementale :
Sur le plan civil, il est possible de s’interroger sur la possibilité de positions du Code de l’environnement et certaines dispositions garantit ont pris et prennent toute leur ampleur dans le champ du ◆ le délit d’atteinte aux milieux (eau et air), en violation manifeste-
rechercher la responsabilité d’une société mère à raison des agis- du Code de l’urbanisme, la Charte de l’environnement ([Link]) et droit de l’environnement 97. ment délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de
sements non diligents d’une ou plusieurs de ses filiales, directes ou les règles instituées par le Code civil sur le préjudice écologique sécurité (Article L. 231-1 du Code de l’environnement),
indirectes, notamment en lien avec des enjeux RSE. L’extension de ([Link]). [Link] Le préjudice écologique au sens des articles 1246 et ◆ le délit de pollution des sols matérialisé par l’abandon ou le dé-
la responsabilité civile à l’actionnaire, déjà rencontrée en matière suivants du Code civil pôt de déchets ou la gestion de ces déchets sans satisfaire aux
d’entreprise en difficulté dans certaines conditions, pourrait se po- La gestion des entreprises est également impactée par le renfor- À la suite de la jurisprudence rendue dans le cadre de l’affaire Eri- prescriptions édictées par les autorités administratives compé-
ser dans d’autres circonstances. cement des sanctions pénales environnementales par les lois du 24 ka98, la loi du 8 août 201699 est venue introduire la notion de préju- tentes (Article L. 231-2 du Code de l’environnement),
décembre 2020 et du 22 août 2021 (loi Climat et Résilience) desti- dice écologique dans le Code civil à ses articles 1246 à 1252. ◆ le nouveau délit d’écocide. Cette nouvelle infraction consiste en
En principe, une telle responsabilité civile est écartée en droit fran- nées à mieux protéger les différents milieux (eau, air, sol) ([Link]). la commission de manière intentionnelle des infractions précé-
çais du fait de l’autonomie des personnes morales, qui implique Un point particulier mérite d’être fait sur le cas des contentieux cli- Désormais, l’article 1246 du Code civil dispose que : « Toute per- dentes, pour autant, en ce qui concerne l’infraction visée à l’ar-
qu’une personne morale ne saurait être tenue responsable des matiques ([Link]). sonne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le ré- ticle L. 231-2 du Code de l’environnement, qu’elle entraîne des
agissements d’une autre personne morale, fût-elle sa filiale. parer. ». Le préjudice écologique est défini à l’article 1247 du Code atteintes graves et durables à la santé, à la flore, à la faune ou à
La loi Climat et Résilience est venue également renforcer les obliga- civil comme « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux la qualité de l’air, du sol ou de l’eau (Article L. 231-3 du Code de
tions de l’employeur en matière d’environnement ([Link]). fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’environnement).
Un développement jurisprudentiel plus favorable à l’engagement l’homme de l’environnement ».
de la responsabilité civile d’une société mère du fait des agisse- [Link] Charte de l’environnement S’agissant enfin de la réparation des éventuelles atteintes à l’envi-
ments d’une filiale est une hypothèse possible91. La Charte de l’environnement a été intégrée au bloc de constitu- Si la responsabilité environnementale incombera à l’exploitant dont ronnement, la loi Climat et Résilience a introduit une nouvelle peine
tionnalité le 1er mars 200594. l’activité est à la source du dommage causé à l’environnement, le complémentaire permettant d’imposer à la personne condamnée
Une telle extension ferait écho à un mouvement jurisprudentiel demandeur à l’action devra apporter la preuve de l’atteinte non la restauration du milieu naturel102.
observable dans d’autres juridictions. Notamment, au Royaume- négligeable100.
Uni, deux décisions récentes de la Cour suprême92 ont ouvert à La Charte de l’environnement instaure un certain nombre de droits, [Link] Le contentieux climatique
des requérants non britanniques la possibilité de poursuivre des tels que « le droit de vivre dans un environnement équilibré et res- En l’état, l’action en réparation du préjudice écologique n’est ou- Si les contentieux climatiques se sont considérablement dévelop-
sociétés multinationales ayant leur siège au Royaume-Uni devant pectueux de la santé »95, mais également des devoirs. verte qu’à l’Office français de la biodiversité, à l’État, aux collectivi- pés ces dernières années, c’est essentiellement à l’encontre des
les tribunaux anglais, pour des actes commis à l’étranger par leurs tés territoriales et leurs groupements dont le territoire est concer- États. En Europe, on rappellera les condamnations successives des
filiales non britanniques, en l’occurrence des dommages environ- Ainsi, la Charte dispose notamment à ses articles 2, 3 et 4 que : né, ainsi qu’aux établissements publics et aux associations agréées États aux Pays-Bas (arrêt Urgenda du 20 décembre 2019), en France
nementaux, sous certaines conditions relatives notamment aux ◆ « Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation ou créées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’ins- (arrêt Grande-Synthe, CE du 19 novembre 2020, n° 427301) et en
modalités d’exercice du contrôle desdites filiales. et à l’amélioration de l’environnement », tance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de Allemagne (arrêt de la cour de Karlsruhe du 29 avril 2021).
◆ « Toute personne doit, dans les conditions prévues par la loi, l’environnement.
Dans la décision rendue contre la société pétrolière Shell (voir sec- prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’envi- Les actions intentées de par le monde à l’encontre d’entreprises
tion [Link]), le tribunal de La Haye a retenu la responsabilité de la ronnement ou, à défaut, en limiter les conséquences », [Link] Le renforcement des sanctions pénales environne- en vue d’obtenir une condamnation pour les préjudices liés à leurs
société holding au motif que c’est à son niveau qu’était arrêtée la ◆ « Toute personne doit contribuer à la réparation des dom- mentales par la loi du 24 décembre 2020 et la loi Climat et émissions passées ont à ce jour échoué, faute de parvenir à démon-
politique du groupe. mages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions Résilience trer un lien de causalité entre un préjudice et une éventuelle faute.
prévues par la loi ». L’objectif annoncé de la loi du 24 décembre 2020 relative au par-
La jurisprudence française rendue en matière sociale n’est d’ail- quet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale C’est aujourd’hui sous l’angle de l’obligation de se conformer pour
leurs pas exempte de cas d’engagement de la responsabilité civile L’utilisation du sujet « toute personne » permet d’englober indiffé- spécialisée était de renforcer la réponse pénale apportée aux délits l’avenir à une obligation de réduction des émissions de gaz à effet
de sociétés mères en cas de manquement contractuel de leurs fi- remment tant les personnes publiques que privées, et physiques environnementaux. de serre, en se fondant généralement sur l’accord de Paris, que se
liales dans leur relation employeur-salarié, dès lors que ce manque- que morales96. développent les contentieux climatiques à l’encontre des entreprises.
ment est lui-même causé par un comportement fautif de la mère93.

L’invocabilité directe par les juges judiciaires de la Charte de l’en-

On notera enfin que le Code de l’environnement prévoit, en ma- vironnement et plus particulièrement de son article 2 dans les fu-
tière de remise en état des sites ayant accueilli l’exploitation d’une turs contentieux de la santé et de l’environnement peut donc être 97 À cet égard, et si tous les articles de la Charte ont valeur constitutionnelle, tous n’instituent
installation classée pour la protection de l’environnement (ICPE) envisagée, et pourra être renforcée par l’invocation de l’article 1833 pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit, et, conformément à l’article 61-1
de la Constitution, le Conseil constitutionnel vient par sa jurisprudence en dresser la liste :
une disposition particulière quant à la responsabilité des sociétés du Code civil (voir section [Link]). c’est ainsi que si les articles 1,2 ou 7 (le plus fréquemment invoqué par la voie de la QPC)
mères (article L. 512-17 du Code de l’environnement). instituent un tel droit pour le Conseil constitutionnel, celui-ci a pu préciser qu’à ce jour il
considérait que l’article 6 de la Charte aux termes duquel « les politiques publiques doivent
promouvoir un développement durable » n’instituait aucun droit ou garantie et ne pouvait
91 Rapport sur la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et en- donc utilement être invoqué par voie de QPC. En revanche, dans sa décision du 31 janvier
vironnementale, Haut Comité juridique de la place financière de Paris, 19 juin 2020, p. 35. 2020, le Conseil constitutionnel a pour la première fois considéré que le préambule de la
92 Royal Dutch Shell plc and another v. Okpabi and others [2021] UKSC 3; Vedenta Ressources Charte pouvait être invoqué dans le cadre d’une QPC ; et qu’il en découlait que la pro-
3.2 TEXTES SPÉCIAUX plc and another v. Lungowe and others [2019] UKSC 20. Pour ce faire, cette loi prévoit : tection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue désormais
93 Cass. soc., 24 mai 2018 un objectif de valeur constitutionnelle qu’il appartient au législateur de concilier avec les
De nombreux textes spéciaux viennent régir les obligations de ges- ◆ la création, dans le ressort de chaque cour d’appel, d’un pôle autres droits et libertés, et notamment la liberté d’entreprendre résultant de l’article 4 de la
94 La reconnaissance de la pleine valeur de la Charte de l’environnement fut progressive : tout
tion de l’entreprise en matière environnementale (3.2.1), sociale et d’abord par le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision OGM du 19 juin 2008, énonça régional spécialisé en matière d’atteintes à l’environnement, Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.
que « l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement ont valeur 98 Cass. crim. 25 septembre 2012 n° 10-82.938 FP-PBRI : Bull. crim. n° 198 ; solution réitérée
sociétale (3.2.2) et en matière de compliance (3.2.3). ◆ la création d’une convention judiciaire d’intérêt public en ma- par Cass. crim. 22 mars 2016 n° 13-87.650 FS-PBI.
constitutionnelle », puis par le Conseil d’État quelques mois plus tard par son arrêt du 3
octobre 2008, Commune d’Annecy. tière environnementale101, mesure alternative aux poursuites 99 Loi n° 2016-1097 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des
95 Art.
 1 de la Charte de l’environnement. paysages.
qui permet au procureur de la République de proposer à une 100 Sur le caractère conforme à la Constitution de la limitation de la réparation aux seules
96 Le Conseil constitutionnel a en effet reconnu en 2011 à l’article 1er de la Charte une portée
normative en lien avec son article 2 pour dégager l’existence d’une obligation de « vigi- personne morale mise en cause pour certains délits environne- atteintes non négligeables, voir Conseil constitutionnel, 5 février 2021, n° 2020-881 QPC.
lance environnementale » s’imposant à l’ensemble des personnes publiques et privées, et 101 Voir JN Clément Quel avenir pour la convention judiciaire d’intérêt public en environne-
mentaux de bénéficier d’une convention qui éteint l’action pu- ment ?, Les cahiers de droit de l’entreprise n° 3 juin 2021.
pas seulement aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de
compétence respectif. blique à son égard, en échange de la satisfaction et du respect 102 Article L. 231-4 du Code de l'environnement.

de certaines obligations.

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Il convient à cet égard de relever que la nouvelle proposition de di- Si la justice venait à reconnaître en France un devoir de vigilance de Afin d’aider le CSE à obtenir l’information et à la comprendre, la loi Ces indicateurs sont les suivants :
rective sur le devoir de vigilance (voir section [Link]) prévoit d'exi- droit commun, fondé sur l’article 1240 du Code civil, et/ou sur les a prévu : ◆ l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes calcu-
ger de certaines grandes entreprises (celles employant plus de 500 dispositions combinées de la Charte de l’environnement, justifiant ◆ l’extension de la base de données économiques et sociales lé à partir de la moyenne de la rémunération des femmes com-
employés et ayant un chiffre d’affaires de plus de 150 millions d’eu- de devoir agir conformément aux prescriptions de l’accord de Pa- (BDES) qui devient « la base de données économiques, sociales parée à celle des hommes par tranche d’âge et catégorie de
ros) qu’elles adoptent un plan visant à garantir que leur stratégie ris, et à s’inspirer de la décision rendue dans l’affaire Shell, un très et environnementales » (BDESE)106, postes équivalents,
commerciale est compatible avec la limitation du réchauffement de grand nombre d’entreprises pourraient être concernées. Cela ne se ◆ l’élargissement des compétences de l’expert-comptable du ◆ l’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire ne
la planète à 1,5 °C, conformément à l’accord de Paris. limiterait pas aux entreprises soumises à la loi sur le devoir de vigi- CSE. La loi prévoit désormais que la mission de l’expert-comp- correspondant pas à des promotions entre les femmes et les
lance (dont le nombre au demeurant devrait être appelé à croître table porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier, hommes,
C’est sur le fondement des dispositions de la Charte de l’environ- avec la prochaine directive européenne sur le devoir de vigilance). social « ou environnemental » nécessaires à la compréhension ◆ l’écart de taux de promotions entre les femmes et les hommes,
nement (et en particulier de son article 2 qui institue une obligation des orientations stratégiques de l’entreprise107, ◆ le pourcentage de salariées ayant bénéficié d’une augmenta-
générale de vigilance environnementale, voir section [Link]) et de ◆ et l’extension de la formation des élus du CSE aux sujets envi- tion de salaire dans l’année suivant leur retour de congé de
la loi française sur le devoir de vigilance qu’a été intenté en jan- ronnementaux. maternité, si des augmentations sont intervenues au cours de la
vier 2020 par plusieurs collectivités territoriales et ONG le premier période pendant laquelle le congé a été pris,
contentieux climatique en France à l’encontre d’une entreprise, L’extension des prérogatives des représentants du personnel en ◆ et le nombre de salariés du sexe sous-représenté parmi les 10
en l’occurrence de la société Total. Les requérantes considèrent matière environnementale permet sans doute désormais à ces der- salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations.
que l’entreprise ne prend pas les mesures appropriées dans son niers de saisir le juge sur ces questions, dès lors que l’employeur ne
plan de vigilance pour limiter les effets de son activité sur le climat. serait pas suffisamment actif. Il serait préjudiciable que la saisine, Le niveau de résultat de l’entreprise ainsi que les résultats obtenus
Elles demandent ainsi au tribunal d’enjoindre Total de reconnaître par les organisations syndicales, du juge des référés puisse interve- pour chaque indicateur doivent ensuite être :
les risques générés par ses activités, et de s’aligner sur une trajec- nir dans le but de faire suspendre un projet de réorganisation tant ◆ publiés sur le site web de l’entreprise (sur une base annuelle au
toire compatible avec une limitation du réchauffement climatique à que l’employeur n’aura pas suffisamment identifié et prévenu les plus tard le 1er mars de chaque année), s’il existe, de manière
1,5 °C. Cette affaire est en cours à ce jour. risques environnementaux de son projet (sur le modèle de ce qui visible et lisible,
était apparu au sujet de la prévention des risques psychosociaux108). ◆ publiés dans la base de données économiques, sociales et en-
vironnementales (BDESE) de l’entreprise afin d’être accessibles
La décision Shell, condamnation à se conformer à l’accord À cet égard, il ne peut qu’être recommandé aux employeurs de aux membres du comité social et économique (CSE)111,
de Paris sur le fondement du duty of care [Link] Obligations de l’employeur en matière d’environnement se saisir, dès à présent, des sujets environnementaux en lien étroit ◆ déposés aux services du ministère du Travail (Dreets) par le
Par ailleurs et pour la première fois, en mai 2021, une entreprise a La loi Climat et Résilience a également eu pour objectif d’impli- avec les représentants du personnel, en privilégiant, sur ces sujets, biais d’un formulaire accessible en ligne112.
été condamnée dans un contentieux climatique, sur le fondement quer davantage les représentants du personnel dans la transition le dialogue et la négociation collective.
du « duty of care », concept très proche d’un devoir de vigilance écologique. Un certain nombre de mesures s’imposent à l’entreprise lorsque
de droit commun. les résultats obtenus se situent en dessous de certains seuils (75
(A) LA NÉGOCIATION COLLECTIVE ◆ 3.2.2 En matière sociale et sociétale et 85), notamment en termes de mesures de correction et de leur
Après avoir été mise en demeure, la société pétrolière Shell a été La négociation triennale sur la gestion prévisionnelle des emplois publication.
assignée par 6 ONG ainsi que des citoyens néerlandais devant le et compétences (GPEC) doit désormais répondre aux enjeux de la [Link] La parité homme-femme
tribunal de La Haye aux Pays-Bas. Les requérants dénonçaient l’in- transition écologique103. Sanctions :
suffisance des engagements du groupe Shell dans sa politique de (A) L’ÉGALITÉ SALARIALE ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES ◆ À défaut de publication, l’entreprise s’expose à une sanction
réduction des émissions de gaz à effet de serre. (B) L’INFORMATION ET LA CONSULTATION DU CSE pécuniaire pouvant aller jusqu’à 1 % de sa masse salariale fran-
Par ailleurs, la loi Climat et Résilience a fait de la préservation de La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir çaise pour la période durant laquelle elle n’a pas respecté ses
Conjointement avec les sociétés de son groupe, Shell a été en- l’environnement l’une des attributions consultatives du CSE des en- son avenir professionnel a introduit l’obligation pour les entreprises obligations.
jointe par le tribunal à réduire ses émissions de gaz à effet de treprises d’au moins 50 salariés. employant au moins 50 salariés de publier annuellement leurs ré- ◆ À l’issue d’un délai de 3 ans, si le score de l’entreprise est tou-
serre directes et indirectes (scopes 1, 2 et 3) d’au moins 45 % en sultats relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et jours inférieur à 75 points sur 100, l’entreprise s’expose alors au
2030 par rapport à 2019. Le tribunal a considéré que l’obligation Au titre de ses attributions générales, le CSE doit désormais être les hommes et les actions mises en œuvre pour les supprimer109. paiement d’une pénalité égale à 1 % de la masse salariale.
de réduction est (i) une obligation de résultat pour les activités du informé et consulté sur les « conséquences environnementales »
groupe Shell et (ii) une obligation de moyens importante en ce qui des mesures envisagées par l’employeur relatives à l’organisation, Ces entreprises sont ainsi tenues de calculer annuellement leur in-
concerne les relations commerciales du groupe Shell, y compris les la gestion et la marche générale de l’entreprise104. dex de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, 106 Articles L. 2312-18 et suivants du Code du travail.
sur la base d’indicateurs spécifiques et selon une méthodologie de 107 Article L. 2315-87-1 du Code du travail, article L. 2315-89 du Code du travail, article L. 2315-
utilisateurs finaux (soit le scope 3).
91 du Code du travail.
De même, au titre de ses attributions dites « récurrentes »105, le CSE calcul précise. L’indice est calculé à partir d’un nombre de points 108 « Dans le cadre de son obligation de prévention des risques professionnels, il appartient à
doit désormais être informé (et non pas consulté) sur les « consé- sur 100, de 4 à 5 indicateurs selon l’effectif de l’entreprise (plus ou l’employeur, en amont d’une réorganisation, d’identifier les risques, y compris psycho-so-
Cette décision a fait l’objet de certaines critiques, notamment pour
ciaux, susceptibles d’être induits par la nouvelle organisation qu’il entend mettre en œuvre,
la manière dont elle utilise certains principes de soft law en matière quences environnementales de l’activité de l’entreprise ». moins de 250 salariés)110. puis de préciser les moyens de prévention dans l’accompagnement des salariés concer-
nés. S’agissant d’une réorganisation comportant des suppressions de postes et critiquée
de respect des droits humains, et pour le fait de considérer qu’une
comme créant une surcharge de travail pour de nombreux cadres, l’identification de ces
entreprise est tenue de réduire ses émissions selon les termes de risques ne peut être établie qu’au vu de documents quantitativement précis au regard des
transferts de charge de travail des postes supprimés sur les salariés restant en fonction,
cet accord, alors que les entreprises ne sont pas parties à l’accord
dont la communication incombe à l’employeur, seul à même de les détenir. Il y a lieu, dans
de Paris. Shell a fait appel de cette décision. 103 Article L. 2242-20 du Code du travail. l’attente de cette communication, d’ordonner la suspension de la mise en œuvre du projet
104 Article L. 2312-8, III du Code du travail. de réorganisation et de toutes mesures prises pour son application, dont celles suscep-
105 Il s’agit des informations/consultations annuelles sur les orientations stratégiques de l’en- tibles d’entraîner la rupture de contrats de travail de salariés » (CA Paris 13 décembre 2012
treprise, la situation économique et financière de l’entreprise et la politique sociale de n° 12-00303).
l’entreprise. 109 Article L. 1142-8 du Code du travail.
110 Articles D. 1142-2 et D. 1142-2-1 du Code du travail.
111 Article D. 1142-5 du Code du travail.
112 Article D. 1142-5 du Code du travail.

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 Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise Guide juridique de la RSE Les obligations en matiere de gestion et de strategie de l’entreprise

Enfin, le Code du travail prévoit désormais que dans les entreprises Depuis le 1er mars 2022, le Code du travail prévoit ainsi que pour les (E) AUTRES DISPOSITIONS DU DROIT DU TRAVAIL SUR LA PARITÉ [Link] La promotion de la diversité
qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient au moins 1 000 entreprises qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient au Le droit du travail français prévoit d’autres obligations pour les en-
salariés, l’employeur doit publier chaque année les écarts éventuels moins 1 000 salariés, la proportion de personnes de chaque sexe, treprises liées à l’égalité professionnelle. Ces obligations sont no- (A) HANDICAP
de représentation entre les femmes et les hommes parmi les cadres parmi les cadres dirigeants au sens de la durée du travail et les tamment les suivantes : En ce qui concerne le handicap au travail, le droit du travail français
dirigeants au sens de la durée du travail, d’une part, et les membres membres des instances dirigeantes définies à l’article L. 23-12-1 du ◆ la conclusion d’un accord d’entreprise ou la mise en œuvre d’un prévoit que les mesures mises en œuvre en faveur des salariés han-
des instances dirigeantes définies à l’article L. 23-12-1 du Code de Code de commerce, ne peut être inférieure à 30 %120. plan d’action au niveau de l’entreprise123 : dans les entreprises où dicapés et visant à favoriser l’égalité de traitement ne constituent
commerce, d’autre part. Ces écarts de représentation doivent être sont constituées une ou plusieurs sections syndicales de syndi- pas une discrimination128. Les entreprises d’au moins 20 salariés
rendus publics sur le site internet du ministère chargé du Travail113. Aux termes de l’article L. 23-12-1 du Code de commerce : « est cats représentatifs, l’employeur doit engager, au moins une fois sont tenues d’employer des personnes handicapées dans la pro-
considérée comme instance dirigeante toute instance mise en tous les 4 ans, une négociation d’un accord d’entreprise concer- portion de 6 % de leur effectif total129. Lorsque l’employeur n’at-
(B) PARITÉ AU SEIN DES CONSEILS D’ADMINISTRATION ET DES place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique socié- nant l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes teint pas ce taux, il est redevable d’une contribution au bénéfice
CONSEILS DE SURVEILLANCE taire, aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la qui comporte des mesures relatives à la suppression des écarts de l’Agefiph, qui se calcule en fonction du nombre de travailleurs
En matière de gouvernement d’entreprise, le Code de commerce direction générale dans l’exercice de leurs missions ». de rémunération et à la qualité de vie au travail124, handicapés manquants au sein de l’entreprise multiplié par 400
prévoit une représentation équilibrée des femmes et des hommes au ◆ en cas d’échec de ces négociations, l’employeur doit établir uni- fois le Smic horaire brut pour les entreprises de 20 à moins de 250
sein des conseils d’administration et des conseils de surveillance114. À l’avenir, les entreprises qui ne respecteraient pas cette obligation latéralement, chaque année, un plan d’action sur l’égalité entre salariés, 500 fois le Smic horaire brut pour les entreprises de 250
de parité dans les instances dirigeantes devront également respec- les femmes et les hommes qui fixe des objectifs et des mesures à moins de 750 salariés, et 600 fois le Smic horaire brut pour les
ter les obligations suivantes : pour les atteindre. En cas de non-respect de cette obligation, entreprises d’au moins 750 salariés130.
En effet, les sociétés dont les titres sont cotés sur un marché régle- ◆ À compter du 1er mars 2026, la négociation sur l’égalité pro- l’entreprise s’expose au paiement d’une pénalité égale à 1 % de
menté, ainsi que les moyennes et grandes sociétés anonymes et fessionnelle devra porter sur les mesures adéquates et per- sa masse salariale française pour la période durant laquelle elle (B) LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS
sociétés en commandite par actions (c’est-à-dire les sociétés qui, tinentes de correction. En l’absence d’accord prévoyant de n’a pas respecté ses obligations125, (I) DÉFINITION
pour le troisième exercice consécutif, emploient en moyenne au telles mesures, celles-ci devront être déterminées par décision ◆ dans les entreprises employant au moins 50 salariés, la consul- La discrimination correspond à la situation dans laquelle une per-
moins 250 salariés permanents et ont un chiffre d’affaires net ou de l’employeur, après consultation du comité social et écono- tation du CSE sur l’égalité professionnelle dans le cadre de sa sonne est traitée de manière moins favorable qu’une autre dans
un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros) doivent respecter mique de l’entreprise. La décision devra être déposée auprès consultation annuelle sur la politique sociale, les conditions de une situation comparable en raison de l’un des critères distinctifs
un quota minimum de 40 % de membres de chaque sexe dans de l’autorité administrative, laquelle pourra présenter des ob- travail et l’emploi de l’entreprise126. définis à l’article L. 1132-1 du Code du travail. Il est à noter qu’il
les conseils d’administration et les conseils de surveillance. Dans servations sur les mesures prévues par l’accord ou la décision existe deux types de discrimination, laquelle peut être131 :
certains cas, la composition du conseil d’administration doit être de l’employeur, qui devront être présentées à l’organe chargé Enfin, l’employeur peut mettre en œuvre des mesures en faveur ◆ directe : situation dans laquelle, sur le fondement de certains
décrite dans le rapport de gestion de la société115. de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise ainsi des femmes propres à rééquilibrer la place de celles-ci dans son motifs, une personne est traitée de manière moins favorable
qu’au comité social et économique de l’entreprise121. entreprise, dans le cadre d’un plan pour l’égalité professionnelle127. qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situa-
◆ À compter du 1er mars 2029, ces entreprises disposeront d’un L’adoption d’un tel plan n’est pas obligatoire, mais peut donner tion comparable,
Le non-respect de cette obligation peut entraîner deux types de délai de deux ans pour se mettre en conformité. L’entreprise lieu au versement d’une aide financière de l’État dans le cadre du ◆ ou indirecte : correspond à une disposition, un critère ou une
sanctions : (i) la nullité de la nomination de l’administrateur ou du devra, au bout d’un an, publier des objectifs de progression et contrat pour la mixité des emplois et l’égalité professionnelle. pratique neutres en apparence, mais susceptibles d’entraîner,
membre du conseil de surveillance intervenue en violation des dis- les mesures de correction retenues. À l’expiration de ce délai, pour l’un des motifs mentionnés ci-dessous, un désavantage par-
positions énoncées ci-dessus et n’ayant pas pour effet de remédier à si les résultats obtenus sont toujours en deçà du taux fixé, l’em- ticulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes ; à
l’irrégularité de la composition de l’organe en question116 et (ii) la sus- ployeur pourra se voir appliquer une pénalité financière égale moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit
pension du versement de la rémunération des administrateurs117. à 1 % de la masse salariale122. objectivement justifié par un but légitime, et que les moyens
pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
(C) DISPOSITIONS DE LA LOI PACTE EN FAVEUR D’UNE REPRÉ- Les codes de gouvernement d’entreprise contiennent également
SENTATION ÉQUILIBRÉE DANS LES ORGANES DE GESTION des dispositions en faveur de la parité dans les organes de direc-
Par ailleurs, la loi Pacte a également contribué à améliorer la parité tion (voir section [Link]). (II) MOTIFS DISCRIMINATOIRES
homme-femme dans les sociétés et prévoit notamment que : Le Code du travail donne une liste limitative des motifs discrimi-
◆ Si le conseil d’administration nomme une ou plusieurs personnes natoires prohibés en droit du travail. Elle comprend notamment
physiques chargées d’assister le directeur général, avec le titre 113 Article L. 1142-11 du Code du travail. l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’identité de
de directeur général délégué, il doit déterminer à cette fin un 114 Selon le rapport d’information sur le bilan de l’application, dix ans après son adoption, de la genre, l’âge, la situation de famille ou la grossesse, l’appartenance
loi Copé-Zimmermann du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes
processus de sélection qui garantit jusqu’à son terme la pré- et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance, publié par le Sénat, ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une na-
sence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candi- cette loi a permis que « la France se situe aujourd’hui au premier rang mondial en termes tion ou une prétendue race, les activités syndicales ou mutualistes,
de féminisation des conseils d’administration des grandes entreprises cotées, avec une pro-
dats. Ces propositions de nomination s’efforcent de rechercher portion de plus de 46 % de femmes en 2021, loin devant la Norvège, l’Italie, la Suède, la les convictions religieuses, l’apparence physique, l’état de santé, la
Finlande, l’Allemagne ou les États-Unis. En outre, en dix ans, cette proportion a plus que tri-
une représentation équilibrée des femmes et des hommes118, perte d’autonomie ou le handicap. L’exercice du droit d’alerte ou le
plé en France. » (Rapport d’information fait au nom de la délégation aux droits des femmes
◆ la composition du directoire doit s’efforcer de rechercher une et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes sur le bilan de l’application, dix fait d’avoir témoigné des agissements discriminatoires constituent
représentation équilibrée des femmes et des hommes119. ans après son adoption, de la loi Copé-Zimmermann du 27 janvier 2011 relative à la repré-
aussi l’un de ces motifs132.
sentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de
surveillance, publié par le Sénat le 8 juillet 2021)
(D) PARITÉ DANS LES INSTANCES DIRIGEANTES 115 Article L. 225-18-1 du Code de commerce.
116 Articles
 L 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du Code de commerce.
La loi n° 2021-1774 visant à accélérer l’égalité économique et profes- 117 Article L. 225-45 du Code de commerce. 123 Articles L. 2242-1 et suivants du Code du travail.
118 Article L. 225-53 du Code de commerce. 124 Article
 L. 2242-1 du Code du travail.
sionnelle (dite « loi Rixain ») a été adoptée le 24 décembre 2021, et
119 Article L. 225-58 du Code de commerce. 125 Article L. 2242-3 du Code du travail.
prévoit une obligation de parité dans les instances dirigeantes. 120 Article L. 1142-11 du Code du travail. 126 Article L. 2312-26 du Code du travail.
121 Article L. 1142-13 du Code du travail, qui entrera en vigueur à compter du 1er mars 2026. 127 Articles
 L. 1143-1 et suivants du Code du travail.
122 Article L. 1142-12 du Code du travail, qui entrera en vigueur à compter du 1er mars 2029. 128 Article L. 1133-4 du Code du travail.
129 Article L. 5212-2 du Code du travail.
130 Article D. 5212-20 du Code du travail.
131 Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit commu-
nautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
132 Article L. 1132-3 du Code du travail.

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Cependant, des différences de traitement sont admises lors- (C) HARCÈLEMENT Au niveau national, le harcèlement sexuel est prohibé par : (III) LES OBLIGATIONS DE PRÉVENTION DE L’EMPLOYEUR
qu’elles « répondent à une exigence professionnelle essentielle et Au titre de son obligation de sécurité, l’employeur doit prévenir En cas de situation avérée de harcèlement, moral ou sexuel, l’em-
déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exi- tout comportement portant atteinte à la dignité des salariés sur ◆ le Code du travail : « Aucun salarié ne doit subir des faits : ployeur sera considéré comme ayant respecté son obligation de
gence proportionnée »133. leur lieu de travail, et notamment tout comportement constitutif de protection de la santé des salariés s’il justifie avoir pris :
harcèlement moral ou sexuel commis par l’un de ses salariés. 1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou ◆ des actions de prévention des risques professionnels, des ac-
Dans ce cadre, les différences de traitement autorisées peuvent comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent tions d’information et de prévention, et mis en place une orga-
consister en la mise en place de mesures spécifiques fondées sur : (I) LE HARCÈLEMENT MOR AL atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou nisation et des moyens adaptés en matière de harcèlement151,
◆ l’âge des salariés134, La notion de « harcèlement moral » est définie au niveau européen humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, ◆ et toutes les mesures immédiates propres à faire cesser le harcè-
◆ le handicap des salariés135, et au niveau national. hostile ou offensante ; lement dès que l’employeur a été informé de l’existence de faits
◆ la vulnérabilité économique et le lieu de résidence136. La directive européenne la définit comme « la situation dans la- susceptibles de constituer un harcèlement152.
quelle un comportement non désiré lié au sexe d’une personne sur- 2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute
(III) ACTEURS DE L A LUT TE CONTRE LES DISCRIMINATIONS vient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le En pratique, la Cour de cassation considère que l’employeur doit no-
SAL ARIALES d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que tamment diligenter une enquête après la dénonciation de faits de har-
En droit du travail, les acteurs de la lutte contre les discriminations dégradant, humiliant ou offensant »144. celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit cèlement par un salarié, et ce, même si les faits ne sont pas établis153.
sont nombreux, au-delà des salariés. Ils comprennent l’inspection d’un tiers. »148.
du travail137, le Défenseur des droits138, les organisations syndi- Au niveau national, le harcèlement moral est prohibé par : Deux types d’enquêtes peuvent être mis en place :
cales139, les associations régulièrement constituées depuis 5 ans au ◆ le Code du travail : « Aucun salarié ne doit subir les agisse- À compter du 31 mars 2022, le harcèlement sexuel sera égale- ◆ une enquête interne menée par des départements compétents
moins pour la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le ments répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou ment constitué (i) lorsqu’un même salarié subit de tels propos (par exemple la direction des ressources humaines, la direction
domaine du handicap140, les membres du CSE. pour effet une dégradation de ses conditions de travail sus- ou comportements venant de plusieurs personnes, de manière de l’éthique, etc.),
ceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer concertée ou à l’instigation de l’une d’elles, alors même que ◆ une enquête réalisée par un cabinet externe. Dans ce cas, une
sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir chacune de ces personnes n’a pas agi de façon répétée, et audition des parties prenantes et la rédaction d’un rapport se-
professionnel. »145, (ii) lorsqu’un même salarié subi de tels propos ou comporte- ront également réalisées.
◆ le Code pénal : « Le fait de harceler autrui par des propos ou ments, successivement, venant de plusieurs personnes qui,
comportements répétés ayant pour objet ou pour effet une même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou (IV ) LES SANCTIONS
dégradation des conditions de travail susceptible de porter at- comportements caractérisent une répétition149. Les sanctions peuvent être civiles : le salarié victime de harcèle-
teinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou ment peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ou
mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni ◆ le Code pénal : « I. - Le harcèlement sexuel est le fait d’impo- solliciter, du juge prud’homal, la résiliation judiciaire de son contrat
de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. »146. ser à une personne, de façon répétée, des propos ou com- de travail aux torts de l’employeur, et ainsi obtenir la nullité de la
portements à connotation sexuelle ou sexiste qui soit portent rupture de son contrat de travail, solliciter sa réintégration154 ou, en
(II) LE HARCÈLEMENT SEXUEL atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou l’absence de réintégration, le paiement d’une indemnité155, y com-
La notion de « harcèlement sexuel » a également été définie aux humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, pris pour préjudice moral.
niveaux européen et national. hostile ou offensante. Les sanctions en matière de harcèlement peuvent également être
Au niveau européen, le harcèlement sexuel correspond à « la si- pénales156.
tuation dans laquelle un comportement non désiré à connotation L’infraction est également constituée :
sexuelle, s’exprimant physiquement, verbalement ou non verbale-
ment, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à 1° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une ◆ 3.2.3 En matière de conformité
la dignité d’une personne et, en particulier, de créer un environ- même victime par plusieurs personnes, de manière concertée ou
nement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »147. à l’instigation de l’une d’elles, alors même que chacune de ces La conformité peut être décrite comme « l’ensemble des processus
personnes n’a pas agi de façon répétée ; destinés à assurer qu’une entreprise, ses dirigeants et ses salariés
respectent les normes juridiques et éthiques qui leur sont appli-
133 Article L. 1133-1 du Code du travail.
134 Article L. 1133-2 du Code du travail. 2° Lorsque ces propos ou comportements sont imposés à une cables »157. Elle tend à développer les dispositifs d’autocontrôle et
135 Article L. 1133-3 du Code du travail. même victime, successivement, par plusieurs personnes qui, de contrôle aux fins de protéger les entreprises, et plus largement
136 Articles L. 1133-5 et L. 1133-6 du Code du travail.
137 Article L. 8112-2 du Code du travail. même en l’absence de concertation, savent que ces propos ou le système économique.
138 Loi org. n° 2011-333, 29 mars 2011, art. 18 à 22 : JO, 30 mars ; D. n° 2011-904, 29 juill. 2011 : comportements caractérisent une répétition. Au regard des normes RSE, la compliance peut être développée
JO, 30 juill.
139 Article L. 1134-2 du Code du travail. sous deux aspects : la corruption ([Link]) et le RGPD ([Link]).
140 Article
 L. 1134-2 du Code du travail. II. - Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répé-
141 Article L. 1235-3-1 du Code du travail.
142 En termes d’indemnisation : soit (i) la réintégration du salarié avec paiement par l’em- té, d’user de toute forme de pression grave dans le but réel ou
(IV ) SANCTIONS ployeur d’une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit 151 Article L. 4121-1 du Code du travail.
qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des
152 Cass. soc. 1er juin 2016, n° 14-19.702.
Les sanctions en matière de discrimination peuvent être civiles et salaires dont il a été privé, et paiement éventuellement des dommages et intérêts pour recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers. »150
153 Cass. soc. 27 novembre 2019, n° 185-10.551.
porter sur l’attribution de dommages et intérêts, y compris pour préjudice moral ; soit (ii) en l’absence de réintégration, le paiement d’une indemnité pour
154 Avec le paiement d’une somme correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de
licenciement nul au moins égale aux salaires des 6 derniers mois, le paiement d’indemni-
la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du
préjudice moral141, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, tés de rupture du contrat de travail, et éventuellement des dommages et intérêts au titre
montant des salaires dont il a été privé, et éventuellement des dommages et intérêts pour
la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, et la nullité du préjudice moral (Article L. 1232-4 du Code du travail).
préjudice moral.
143 Le Code pénal prévoit les sanctions suivantes (i) 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros
155 Le paiement d’une indemnité pour licenciement nul au moins égale aux salaires des 6 der-
de la mesure discriminatoire142. d’amende pour l’employeur personne physique et (ii) 225 000 euros d’amende pour la 148 Article L. 1153-1 du Code du travail.
niers mois (Article L. 1235-2-1 du Code du travail), aux indemnités de rupture du contrat
personne morale en cas de discrimination à l’embauche, pendant l’exécution ou lors de la 149 Loi n° 2021-1018 du 2 août 2021.
de travail (Article L. 1235-3-1 du Code du travail), et éventuellement à des dommages et
rupture du contrat de travail (Articles 225-2 et 225-4 du Code pénal). 150 Article L. 222-33 du Code pénal.
intérêts au titre du préjudice moral.
Les sanctions en matière de discrimination peuvent également être 144 Directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 sur l’égalité de traitement entre hommes et
156 Les faits de harcèlement sexuel sont punis de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000 euros
pénales143. femmes.
d’amende, portés à 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende lorsque les faits
145 Article L. 1152-1 du Code du travail.
sont commis dans des cas spécifiques listés par la loi ; et les faits de harcèlement moral sont,
146 Article 222-33-2 du Code pénal.
quant à eux, punis de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.
147 Directive 2002/73/CE du 23 septembre 2002 sur l’égalité de traitement entre hommes et
157 Éditions législatives, La fonction de compliance en entreprise, 4 décembre 2019.
femmes.

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[Link] Corruption Le lanceur d’alerte bénéficie au titre de la loi d’une protection par- Ce nouveau dispositif apporte de nombreuses modifications aux (II) LES CANAUX DE SIGNALEMENT
ticulière qui comporte plusieurs volets. Tout d’abord, le lanceur textes qui encadrent actuellement la protection des lanceurs d’alertes, S’agissant du signalement interne, au sein des entités dans lesquelles
(A) LOI SAPIN II d’alerte bénéficie d’une irresponsabilité pénale lorsque la révéla- notamment en étendant la notion de lanceur d’alerte ainsi que le il n’existe pas de procédure interne de recueil et traitement des si-
En France, la loi Sapin II158, entrée en vigueur le 1er juin 2017, im- tion effectuée porte atteinte à un secret protégé par la loi. L’irres- champ possible des alertes, en y ajoutant celle de « facilitateur », en gnalements, la nouvelle loi permet aux lanceurs d’alerte de procéder
pose aux dirigeants sociaux de prendre des mesures de prévention ponsabilité pénale ne s’étend toutefois pas aux éléments couverts simplifiant la hiérarchie des canaux d’émission des alertes, et en ren- aux signalements auprès de leur supérieur hiérarchique, de leur em-
et de détection des faits de corruption et de trafic d’influence, dé- par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret forçant les mesures de protection accordées aux lanceurs d’alerte. ployeur ou de son référent171. A contrario, lorsque l’entreprise a mis en
lits dont les définitions et textes d’incrimination sont prévus par le des relations entre un avocat et son client. La divulgation effectuée place un dispositif de signalement, la loi ne précise pas si une révéla-
Code pénal. par le lanceur d’alerte doit cependant suivre la procédure de signa- tion auprès de l’une de ces personnes permet de bénéficier du statut
lement définie par la loi159. protecteur.
Champ d’application :
La loi s’applique aux sociétés ayant leur siège en France employant Le lanceur d’alerte bénéficie en outre d’une protection en matière La nouvelle loi apporte un changement essentiel dans la procédure de
au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés disciplinaire. Ainsi, le lanceur d’alerte ne peut pas, dès lors que la signalement que doit suivre toute personne qui souhaite prétendre à
dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif divulgation est effectuée de bonne foi, être écarté d’une procé- la protection accordée aux lanceurs d’alerte. Le lanceur d’alerte peut
comprend au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le dure de recrutement, être sanctionné, licencié ou faire l’objet de désormais effectuer directement un signalement à une autorité ex-
chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros. mesures discriminatoires, directes ou indirectes160. terne sans s’être, au préalable, adressé à un interlocuteur interne à
l’entreprise (supérieur hiérarchique par exemple)172.
La loi Sapin II accorde la primauté au signalement interne auprès
Procédures devant être mises en place : du supérieur hiérarchique, de l’employeur ou d’un référent désigné L’alerte externe pourra ainsi être adressée à l’autorité compétente par-
Conformément à l’article 17 de la loi Sapin II, les sociétés visées sont par celui-ci. Le signalement doit être traité dans un délai raison- mi celles désignées par décret, au Défenseur des droits, à l’autorité
tenues de mettre en place les mesures et procédures suivantes : nable, faute de quoi le lanceur d’alerte peut s’adresser à l’autorité judiciaire, ou encore, à une institution, un organe, ou un organisme de
◆ un code de conduite anticorruption, judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels. l’Union européenne compétent.
◆ un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des Ce n’est qu’en dernier recours, à défaut de traitement de l’alerte
signalements, par ces autorités dans un délai fixé de trois mois, que le lanceur La divulgation publique, qui demeure en principe soumise à un si-
◆ une cartographie des risques de corruption, d’alerte peut rendre son signalement public.161 gnalement externe préalable n’ayant pas été traité dans un délai fixé
◆ des procédures d’évaluation de la situation des clients, four- (I) LE CHAMP D’APPLICATION DU STATUT PROTECTEUR par décret en Conseil d’État, pourra intervenir immédiatement dans
nisseurs de premier rang et intermédiaires, Enfin, le traitement des signalements doit garantir une stricte Parmi les modifications les plus significatives apportées par la nou- trois cas :
◆ des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, confidentialité du lanceur d’alerte, des personnes visées et des velle loi figure la suppression dans la définition du lanceur d’alerte
◆ un dispositif de formation destiné aux cadres et aux person- informations contenues dans l’alerte. La divulgation des éléments de la condition relative au désintéressement de l’auteur du signa- ◆ en cas de « danger grave et imminent »,
nels les plus exposés aux risques de corruption, confidentiels cités constitue une infraction punie d'une amende de lement, qui doit néanmoins émettre son alerte « sans contrepartie ◆ si le signalement externe faisait encourir au lanceur d’alerte un
◆ un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés 30 000 euros. financière directe »164. Aussi, si la loi n’interdit pas de rémunérer des risque de représailles ou « ne permettait pas de remédier effi-
de la société en cas de violation du code de conduite de la La protection des lanceurs d’alerte est en cours d’évolution dans dénonciateurs, elle empêche néanmoins la possibilité de cumuler cacement à l’objet de la divulgation »,
société, le cadre de la transposition de la directive (UE) 2019/1937 du Par- cette rémunération avec le bénéfice du statut de lanceur d’alerte, ◆ s’agissant des informations obtenues dans un cadre profession-
◆ et un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des me- lement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protec- comme l’exigeait la directive165. nel, en cas de « danger imminent ou manifeste pour l’intérêt
sures mises en œuvre. tion des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. général »173.
La proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs De même, la nouvelle loi supprime la condition tenant à la connais-
d’alerte a été adoptée par le Parlement le 16 février 2022162. La pe- sance personnelle des faits par le lanceur d’alerte, lorsque ce der-
L’Agence française anticorruption (AFA), créée par la loi Sapin II, a tite loi, ainsi que la loi organique qui l’accompagne ont fait l’objet nier a eu connaissance de ces informations dans le cadre des acti-
pour mission de contrôler la mise en place par les entreprises des d’une saisine du Conseil constitutionnel par le Premier ministre le vités professionnelles166.
huit mesures de lutte contre la corruption. L’Agence peut imposer 18 février 2022.
une sanction pécuniaire allant jusqu’à 1 million d’euros aux sociétés La protection accordée au lanceur d’alerte est également étendue : 164 Article 6 de la loi Sapin II tel que modifié par l'article 1er de la loi n°2022-401 du 21 mars 2022
défaillantes. Leurs dirigeants encourent une amende maximale de Le 17 mars 2022, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la ◆ aux « facilitateurs », entendus comme toutes personnes phy- visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
165 Considérant n° 30 de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du
200 000 €. Il entre également dans les missions de l’AFA de publier Constitution l’intégralité des dispositions de la nouvelle loi visant à siques ou morales de droit privé à but non lucratif (tels que les 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de
des recommandations, afin de clarifier ses attentes s’agissant de améliorer la protection des lanceurs d’alerte, à l’exception de son syndicats et associations) qui ont aidé le lanceur d’alerte à réali- l’Union.
166 Article 6 de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 1er de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022
la mise en place des mesures imposées par la loi Sapin II. L’AFA a article 11, au motif qu’il ne présentait aucun lien avec les autres dis- ser un signalement ou une divulgation, visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
publié ses dernières recommandations le 12 janvier 2021. positions de cette loi. Ces deux lois ont été promulguées le 21 mars ◆ à toutes personnes physiques en lien avec un lanceur d’alerte et 167 Nouvel article 6-1, 3° ajouté à la loi Sapin II par l’article 2 de la loi n° 2022-401 du 21 mars
2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
2022163. L’entrée en vigueur de la petite loi est prévue le premier jour menacées par des mesures de représailles, 168 Article 8 de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 3 de la loi n° 2022-401 du 21 mars
(B) LANCEURS D’ALERTE du sixième mois suivant cette date, soit le 1er septembre 2022. ◆ et aux entités juridiques contrôlées par le lanceur d’alerte167. 2022. Pourront ainsi bénéficier du statut du lanceur d’alerte non seulement les membres du
personnel de l’entreprise, mais également les anciens membres du personnel et les candi-
La loi Sapin II introduit aux articles 6 et suivants un régime général dats à un emploi, les dirigeants, les actionnaires ou les associés de l’entité concernée, ses
Par ailleurs, la nouvelle loi liste désormais de façon exhaustive les collaborateurs extérieurs et occasionnels et ses cocontractants et sous-traitants, ainsi que
de protection du lanceur d’alerte. L’article 6 de ladite loi définissait 158 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corrup-
les dirigeants et membres du personnel de ces derniers.
initialement le lanceur d’alerte comme « une personne physique tion et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II ». personnes habilitées à effectuer un signalement interne168. 169 Article 6, I de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 1er de la loi n° 2022-401 du 21 mars
159 Articles 6 et 7 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
170 Article 6, II de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 1er de la loi n° 2022-401 du 21 mars
160 Article 10 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte En sus d’une modification de la notion de lanceur d’alerte, la nou-
un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engage- 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
velle loi prévoit également une extension du champ de l’alerte, en 171 Article 8, I, B de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 3 de la loi n° 2022-401 du 21 mars
ment international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, 161 Article 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte
2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. envisageant que celle-ci puisse porter sur une violation dépourvue
d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fon- 172 Article 8, II de la loi Sapin II tel que modifié par la proposition de loi visant à améliorer la
162 Proposition
 de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte, n° 101.
protection des lanceurs d’alerte : « Tout lanceur d’alerte, défini au I de l’article 6, peut éga-
dement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une 163 Loi organique n° 2022-400 du 21 mars 2022 visant à renforcer le rôle du Défenseur des de caractère grave et manifeste, une tentative de dissimulation
lement adresser un signalement externe, soit après avoir effectué un signalement interne
droits en matière de signalement d’alerte et loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à amé- d’une violation, et une violation du droit de l’Union européenne169.
menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a dans les conditions prévues au I du présent article, soit directement ».
liorer la protection des lanceurs d’alerte.
173 Article 8, III de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 3 de la loi n° 2022-401 du 21 mars
eu personnellement connaissance ». Les dispositifs d’alerte interne Toutefois, à l’inverse, la loi ajoute à la liste des exclusions le secret
2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
sont obligatoires au sein des entreprises de plus de 50 salariés. des délibérations judiciaires, ainsi que le secret de l’enquête et de
l’instruction judiciaires170.

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(III) LES MESURES DE PROTECTION (IV ) LE CADRE RÉGLEMENTAIRE À INTERVENIR Le RGPD impose aux acteurs publics et privés, situés dans l’Union
Reprenant partiellement la liste telle qu’étoffée par la directive (UE) La loi ayant été promulguée, un décret en Conseil d’État sera prochai- européenne, mais aussi hors de l’Union européenne dans certaines
2019/1937174, la nouvelle loi énumère, de façon non exhaustive, quinze nement publié afin de définir de nombreux sujets pratiques184 ; dont, circonstances185, des obligations en lien avec le traitement des don-
mesures de représailles ne pouvant pas être prises à l’encontre d’un notamment, les modalités de réception et de traitement des alertes nées à caractère personnel des individus, c’est-à-dire « toute infor-
lanceur d’alerte175. De telles mesures, ainsi que la menace ou la ten- externes, et les mesures que les entreprises devront mettre en œuvre mation se rapportant à une personne physique identifiée ou identi-
tative de telles mesures, sont frappées d’une nullité de plein droit176. pour adapter leur dispositif d’alerte interne aux nouvelles dispositions. fiable »186. Cette identification peut être directe, par un prénom ou
un nom de famille, ou encore indirecte, par un numéro de dossier
L’amende civile encourue par une personne qui aurait engagé ou encore un identifiant.
une procédure civile ou pénale dite « bâillon »177 à l’encontre d’un [Link] Réglementation relative à la protection des données à
lanceur d’alerte, visant à entraver son signalement, est portée à caractère personnel En particulier, le RGPD impose :
60 000 euros178. La protection des données à caractère personnel est principale- ◆ que les traitements de données à caractère personnel soient
ment régie en France par le règlement général sur la protection des justifiés par une base légale,
Ces mesures de protection contre les mesures de représailles données (RGPD), et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à ◆ que les personnes concernées soient informées des modalités
s’étendent aux facilitateurs179. l’informatique, aux fichiers et aux libertés, telle que modifiée (la « loi du traitement de leurs données,
Informatique et Libertés »). Des règles spécifiques, par exemple ◆ que soient mises en place des mesures de sécurité adaptées
Le délit de discrimination est étendu aux distinctions opérées à l’égard applicables en matière de communications électroniques (directive aux traitements,
d’une personne du fait de sa qualité de lanceur d’alerte, facilitateur, ou e-Privacy) peuvent également s’appliquer à ces questions. ◆ que les relations contractuelles avec les éventuels sous-traitants
personne en lien avec le lanceur d’alerte180. et les transferts de données en dehors de l’Union européenne
Ce corpus de règles a pour objet de préserver les droits fonda- vers des pays qui n’ont pas été considérés comme offrant un ni-
Par ailleurs, le principe d’irresponsabilité du lanceur d’alerte est ren- mentaux des individus et tout particulièrement leur vie privée. Le veau de protection « adéquat » soient encadrés conformément
forcé181. Il ne pourra pas voir sa responsabilité civile engagée pour les RGPD, entré en application le 25 mai 2018, s’inscrit ainsi dans la à la réglementation,
préjudices qu’un signalement de bonne foi aurait causés. Il ne pourra continuité de la loi Informatique et Libertés, et renforce le contrôle ◆ que les responsables de traitement tiennent et mettent à jour un
pas non plus être sanctionné pénalement pour avoir soustrait, détour- par les individus de l’utilisation qui peut être faite des données les registre des activités de traitement, et que des analyses d’im-
né et recelé des documents confidentiels liés à son alerte, contenant concernant. Il harmonise les règles dans l’Union européenne, en of- pact soient conduites lorsqu’il existe un risque,
des informations dont il aura eu connaissance de façon licite. Cette frant un cadre juridique unique aux professionnels, et en leur per- ◆ que les violations de données soient notifiées à l’autorité de
protection s’étend à son complice, au facilitateur, à la personne liée et mettant de développer leurs activités numériques au sein de l’Union protection des données ou aux personnes concernées, etc.
à l’entité juridique contrôlée par le lanceur d’alerte182. en se fondant sur la confiance des utilisateurs. La loi Informatique et
Libertés, dans sa version modifiée, instaure des règles spécifiques Le RGPD accorde en outre aux individus un certain nombre de
Le texte institue également une aide financière au profit des lanceurs dans des secteurs où le RGPD a laissé des marges de manœuvre aux droits, en tant que personnes concernées, dont la possibilité :
d’alerte qui engageraient une procédure à la suite d’une mesure de États membres (p. ex., en matière de recherche en santé). ◆ d’accéder à, et de rectifier les données à caractère personnel
représailles ou qui feraient l’objet d’une procédure « bâillon » pour les concernant, et dans certaines circonstances de s’opposer au
entraver leur signalement183. traitement de leurs données à caractère personnel, 185 Article 3-2 du RGPD :
« Le présent règlement s’applique au traitement des données à caractère personnel rela-
174 Article 19 de la directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre ◆ d’en demander la limitation, ou d’en demander l’effacement,
tives à des personnes concernées qui se trouvent sur le territoire de l’Union par un respon-
Dans ce cadre, le juge aura la faculté d’accorder une provision au titre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union ; Article
◆ d’obtenir la portabilité de leurs données à caractère personnel sable du traitement ou un sous-traitant qui n’est pas établi dans l’Union, lorsque les activités
10-1 ajouté à la loi Sapin II par l’article 6 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à amé-
des frais de justice au lanceur d’alerte, ainsi qu’une provision supplé- de traitement sont liées :
liorer la protection des lanceurs d’alerte. dans certains cas, notamment lorsque le traitement de ces don-
a) à l’offre de biens ou de services à ces personnes concernées dans l’Union, qu’un paie-
mentaire au lanceur d’alerte dont la situation financière se serait gra- 175 Article 6 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs
nées est fondé sur le consentement, ment soit exigé ou non desdites personnes ; ou
d’alerte. Figurent, par exemple, la mise à pied, une attestation de travail négative, des me-
vement dégradée. Le juge pourra rendre ces provisions définitives à b) au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comporte-
sures disciplinaires, le non-renouvellement d’un contrat de travail, un transfert de fonctions, ◆ et d’intenter un recours devant l’autorité de contrôle compétente.
ment qui a lieu au sein de l’Union. »
tout moment. une atteinte à la réputation notamment sur les réseaux sociaux, ou encore une orientation
186 Article 4 du RGPD
abusive vers des soins.
187 Ces sanctions peuvent s’élever à 10 000 000 euros ou, dans le cas d’une entreprise, jusqu’à 2
176 Article 8, II de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 3 de la loi n° 2022-401 du 21 mars En France, cette autorité est la Commission nationale de l’informa-
% du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, le montant le plus élevé
2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
tique et des libertés (CNIL), qui est compétente pour contrôler la étant retenu, ou dans les cas les plus graves, jusqu’à 20 000 000 euros ou 4 % du chiffre
177 Une procédure « bâillon » consiste, par exemple, dans le fait de déposer une plainte du
d’affaires. – Art. 83 du RGPD
chef de diffamation contre le lanceur d’alerte, destinée à intimider et réduire au silence conformité des acteurs publics ou privés à la réglementation appli-
ce dernier.
cable en matière de protection des données. Elle peut à cet égard
178 Article 13 de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 9 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022
visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte. diligenter des contrôles, sur place ou en ligne, adresser des mises
179 Nouvel article 6-1 ajouté à la loi Sapin II tel que modifié par l’article 2 de la loi n° 2022-401
en demeure, et imposer des sanctions pécuniaires établies notam-
du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
180 Article 225-1 du Code pénal tel que modifié par l’article 9 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 ment selon la gravité du manquement et le niveau de coopération
visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte.
du responsable du traitement187.
181 Article 10-1 ajouté à la loi Sapin II par l’article 6 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant
à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
182 Article 6-1 ajouté à la loi Sapin II par l’article 2 de la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant
à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
183 Article 10-1, III A et III B de la loi Sapin II tel que modifié par l’article 3 de la loi n° 2022-401
du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte.
184 À savoir, statuer notamment sur les garanties d’indépendance et d’impartialité de la procé-
dure, les délais du retour d’informations fait à l’auteur du signalement, les modalités de clô-
ture des signalements et de collecte et de conservation des données, les modalités selon
lesquelles la procédure peut être commune à plusieurs sociétés d’un groupe, ainsi que les
conditions dans lesquelles des informations relatives à une alerte peuvent être transmises
au sein du groupe en vue de leur traitement, ou encore la liste des autorités auprès des-
quelles l’alerte externe peut être effectuée.

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 AUTEURS PRATIQUE ESG, RSE,
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ROXANE BAHLOUL DIDIER G. MARTIN
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Droit social Fusions acquisitions, droit des
sociétés, droit boursier
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devoir de vigilance

JEAN NICOLAS CLÉMENT BENJAMIN KRIEF

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Droit de l’environnement Droit social
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ABEL COLOMB CHRISTIAN NOUEL

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◆ Collaborateur ◆ Senior counsel
Fusions acquisitions, Information extra-financière
droit des sociétés,
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taux, aux attentes de leurs parties prenantes et aux [Link]
DIMITRI DIMITROV ROMAIN RARD évolutions de la soft law et de la loi, les entreprises veloppement-durable-gide-impact
dimitrov@[Link] [Link]@[Link] et les acteurs de la finance sont amenés à accorder
+33 (0)1 40 75 22 47 +32 2 231 11 40 une importance croissante à la prise en compte
◆ Associé ◆ Counsel des enjeux sociaux et environnementaux, et aux
Droit économique Droit européen risques et opportunités qu’ils présentent pour leur
Pratiques commerciales et publicités activité. Notre pratique transverse ESG, RSE, déve-
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acteurs de la finance dans les différents domaines
du droit concernés par cette évolution.
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