De l’invention du droit musulman à la pratique juridique

contemporaine
Baudouin Dupret, Léon Buskens

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Baudouin Dupret, Léon Buskens. De l’invention du droit musulman à la pratique juridique contem-
poraine. B. Dupret. La Charia aujourd’hui. Usages de la référence au droit islamique, La Découverte,
pp. 9-22, 2012. �halshs-00737904�

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 Introduction
De l’invention du droit musulman à la pratique juridique
contemporaine

Baudouin Dupret & Léon Buskens

C’est un truisme de dire que la notion de « droit musulman » est une catégorie
sociale. Il est sans doute plus étonnant et irritant d’ajouter qu’il s’agit d’une
construction scientifique, ayant servi à comprendre le phénomène de la normativité
dans les sociétés musulmanes. Ce phénomène existait bel et bien avant que la science
orientaliste ne s’y intéresse, mais pas la catégorie. Parler de droit musulman, de droit
islamique ou de charia, au début du XXIe siècle, c’est donc traiter d’une catégorie
historique qui s’est en quelque sorte naturalisée.
Les études sur le droit musulman ont vraiment commencé en Occident au tournant
des XVIIIe et XIXe siècles. La demande de connaissance du droit local trouve, dans
l’expansion européenne, un élan nouveau ; pour asseoir leur pouvoir et maintenir
l’ordre social, les gouvernements européens avaient besoin d’en savoir plus sur les
formes juridiques des régions colonisées, quitte à rapporter à des catégories
occidentales des questions qui, a priori, n’étaient pas formulées dans ces termes.
Des linguistes et des juristes anglais furent parmi les premiers, au début du XIXe
siècle, à s’entretenir avec des savants locaux sur les normes des hindous et des
musulmans. Quelques décennies plus tard, des arabisants et des militaires français
procédaient à des enquêtes, en Algérie, sur les lois indigènes en vigueur. À la même
époque, des érudits néerlandais s’efforçaient de comprendre quelles étaient les normes
qui régissaient la vie des indigènes en Indonésie. Cette recherche pragmatique des faits
perçus comme de nature juridique a correspondu au projet de l’orientalisme naissant,
qui voulait collectionner, décrire et comprendre les civilisations lointaines.
Pour répondre à ces questions sur le droit local (souvent désigné sous le nom
d’« indigène »), des chercheurs métropolitains et locaux – ces derniers étant souvent
engagés dans l’administration coloniale – ont recouru à des approches philologiques,
historiques, ethnographiques et juridiques. Dès le début, la question fut débattue de
savoir ce qu’était le droit, et ce qu’il devait être. Le savoir n’était pas seulement une
question de description et d’analyse, mais aussi de normativité définie par le
positivisme juridique occidental.
Un exemple de l’entrelacement précoce des questions scientifiques et pratiques
nous fait remonter aux origines des recherches sur le droit musulman aux Pays-Bas,
qui étaient intimement liées à la colonisation de l’Indonésie, surtout de Java et
Sumatra. Jusqu’au départ des Anglais, en 1814, les administrateurs néerlandais
n’étaient guère impliqués dans la gestion des communautés indigènes. Après cette
date, la politique évolua, à mesure que l’idée d’un vrai gouvernement colonial, tenu de
maintenir l’ordre public et de rendre justice, s’imposa. Le gouvernement néerlandais
créa à Delft et à Leiden des institutions chargées de former les administrateurs
coloniaux. En 1844, l’arabisant Meursinge (1812-1850) publia le premier manuel de
droit musulman aux Pays-Bas. Adaptation d’un manuscrit rédigé par un savant
originaire d’Aceh, ce texte fut employé comme manuel d’instruction des élèves de
l’Institut colonial. Le successeur de Meursinge, Salomo Keyzer (1823-1868), publia,
en 1853, une introduction au droit musulman, dans laquelle il soulignait l’importance
de la connaissance de l’« islam pur », qu’il contrastait avec les « aberrations » des
pratiques de la vie quotidienne en Indonésie. À son avis, le droit des musulmans
indonésiens se trouvait dans les textes normatifs des savants musulmans, le fiqh, dont
il assurait l’enseignement des textes dans leur ordre classique de présentation. Des
administrateurs coloniaux résidant en Indonésie, comme W.R. van Hoëvell,
s’engagèrent dans des polémiques avec Keyzer. Pour eux, le droit réel se trouvait dans
les pratiques des indigènes, dans leurs coutumes locales, qui étaient fort différentes des
normes stipulées par les savants musulmans dans leurs textes et variaient d’un endroit
à l’autre. De leur point de vue, l’enseignement destiné aux futurs administrateurs
coloniaux devait plutôt se concentrer sur les coutumes, les interprétations locales et les
langues indigènes, au lieu du droit musulman pur et universel et de l’arabe classique.
Ces polémiques se prolongèrent durant des décennies. L’arabisant et islamologue
Christiaan Snouck Hurgronje (1857-1936) y participa aussi. Avec le juriste Cornelis
van Vollenhoven, il imposa la doctrine de l’adatrecht comme vulgate académique et
administrative. Les recherches menées sous leur direction et regroupées dans des
recueils de droit coutumier transformèrent ainsi les coutumes (adat) en « droit
coutumier » (adatrecht). Cette doctrine devint le canon des communautés musulmanes
d’Indonésie avec le manuel de Th.W. Juynboll sur le droit musulman, dans lequel
l’auteur juxtaposait systématiquement les normes classiques de l’école chaféite, une
des quatre écoles de l’islam sunnite, et les différentes coutumes locales.
La conception des normes indigènes suivit très largement les évolutions de la
pensée juridique de l’Europe continentale, marquée par la législation nationale et la
codification napoléonienne. Il appartenait aux chercheurs de décider si une norme
méritait d’être élevée au niveau du droit ou non. Les études, de terrain ou en chambre,
constituaient un premier stade de transformation des normes en droit. Ces avis doctes,
quand ils étaient entérinés au niveau politique, devenaient le nouveau droit des
administrateurs coloniaux et parfois même des « indigènes » concernés. Les raisons de
ce positivisme juridique, qui menait à un ethnocentrisme conceptuel flagrant, sont
multiples : beaucoup d’administrateurs coloniaux avaient reçu une formation
juridique ; un nombre considérable de savants avait combiné étude des langues
orientales et droit ; plusieurs ethnologues des premiers temps étaient à l’origine des
juristes.
Au XIXe siècle, le discours juridique était prépondérant dans l’analyse des sociétés
de métropole. Cette vision normative des processus sociaux était étroitement liée au
processus même de formation des États nationaux, qui dominait l’histoire européenne
de l’époque. Ce positivisme servit, à son tour, à comprendre la normativité des sociétés
musulmanes. Il conduisit toutefois à occulter les différences normatives, au profit de la
seule conception européenne. Il aboutit à l’introduction de nouvelles catégories
analytiques, telles que « statut personnel », « droit pénal », « droit public » et « droit
privé », inconnues jusqu’alors des savants musulmans. Les savants européens
cherchaient à identifier le plus vite possible les abrégés les plus répandus de chaque
école (madhhab) et à en faire l’édition et la traduction. Les Néerlandais se
concentraient sur les classiques chaféites enseignés en Indonésie. Les Français et les
Italiens, qui étaient engagés dans la colonisation des pays du Maghreb, firent de
nombreuses éditions et traductions des ouvrages de référence de l’école malékite.
Certains savants exprimèrent des réserves à l’égard de cette vision juridique de la
normativité islamique. Pour Snouck Hurgronje, l’un d’entre eux, la normativité
islamique, principalement représentée par le fiqh, était une déontologie plus qu’un
système juridique et l’idée de la codifier était donc totalement contraire à son esprit.
Joseph Schacht (1902-1969) et Georges-Henri Bousquet (1900-1978) perpétuèrent
cette conception déontologique, mais ils n’en utilisèrent pas moins l’expression « droit
musulman » dans le titre de leurs travaux.
Le travail des savants européens au XIXe siècle n’a été possible qu’à l’aide de
collaborateurs locaux. Ces informateurs, travaillant généralement dans l’ombre,
recueillaient les matériaux et renseignements qui servaient à écrire les études de leurs
commanditaires européens. Souvent, le rôle d’informateur allait de pair avec des
services d’interprète, de traducteur, d’assistant de recherches, de conseiller. Certains
travaillaient comme drogmans pour les consulats et combinaient leur connaissance des
langues orientales avec une expertise des normes en vigueur. Plus tard, des institutions
coloniales furent expressément créées pour la transmission du savoir et la formation
des cadres. Les institutions chargées du maintien de l’ordre, comme les bureaux
d’affaires indigènes et les tribunaux, dépendaient aussi de la collaboration des
indigènes ayant une connaissance des langues, cultures et normes locales.
La perspective orientaliste, qui transformait la normativité islamique en droit
musulman devint tout à fait naturelle pour les collaborateurs orientaux, du fait de leur
pratique quotidienne de l’administration coloniale. Ils assimilèrent ainsi une nouvelle
vision de leur société et de ses normes. Dans les générations postérieures, il y eut de
plus en plus de juristes soutenant des thèses sur le « droit musulman », dans leur pays
d’origine ou en métropole. Quelques-uns parmi eux devinrent fameux, comme ‘Abd
al-Razzaq al-Sanhuri (1895-1971), le grand architecte de la codification du droit civil
au Moyen-Orient, qu’il voulait fonder sur les héritages juridiques islamique, romain et
français. Pour l’Indonésie, la vie et l’œuvre de Pangeran Ario Hoesein Djajadiningrat
(1886-1960) offrent un exemple de l’internalisation de l’approche occidentale de la
normativité islamique. Les collaborateurs orientaux étaient formés en droit, à
l’européenne, et leur conception de la normativité islamique procédait directement de
ce positivisme. Pour eux, la notion de « droit musulman » était naturelle.
La compréhension orientaliste du droit musulman était guidée par les expériences
régionales de colonisation. Dans chaque région, les chercheurs entreprenaient de
« découvrir » les configurations spécifiques de coutumes et de règles, et de les faire
rentrer dans le moule positiviste. Ainsi en va-t-il du ‘amal au Maroc, du droit kabyle
en Algérie, de l’ Anglo-Muhammadan Law en Inde britannique ou de l’adatrecht en
Indonésie. Ces appréhensions régionales du droit musulman et de sa relation aux
coutumes étaient donc marquées par les traditions nationales de gouvernance et de
science juridique. Il n’est donc guère étonnant que l’image du droit musulman
maghrébin chez les auteurs français reflète la conception civiliste française, tandis que
l’Anglo-Muhammadan Law procède manifestement de la Common Law britannique.
La conception orientaliste s’est prolongée jusqu’au XXIe siècle ; elle a été
reproduite, de génération en génération, en Occident comme en Orient. La notion de
« droit musulman » a été en quelque sorte naturalisée, aux yeux des chercheurs comme
des musulmans, si bien que parler de l’« invention du droit musulman » peut
aujourd’hui sembler sacrilège pour certains. Dès l’époque coloniale, il y eut des
tentatives de codification du droit musulman (Code Morand en Algérie ou Code
Santillana en Tunisie) et du droit coutumier (Petit code coutumier de van Vollenhoven
en Indonésie), guidés par cette vision positiviste. La codification, en 1875, du droit de
la famille hanéfite par Qadri Pasha, en Égypte, et la promulgation, en 1877, de la
Mecelle, dans l’empire ottoman, constituent des formes primitives de réception du
positivisme juridique. La tendance se poursuivit au-delà des indépendances, avec les
codifications de Sanhuri en Irak, en Égypte et dans d’autres pays du Levant. Cette
vision positiviste du droit musulman semble, de nos jours, plus vivante que jamais, les
expériences de codification se multipliant, comme en Iran et en Indonésie. Cette même
vision positiviste du droit musulman se retrouve dans l’enseignement universitaire,
dans les pays musulmans comme en Europe.
La référence à la normativité islamique a été complètement bouleversée, en deux
siècles, dans les sociétés musulmanes. Tous les systèmes judiciaires de ces pays ont
été transformés. Sans que cela ne puisse être strictement corrélé au colonialisme,
certains pays n’ayant jamais été colonisés, il est manifeste que le droit d’inspiration
religieuse s’est retrouvé progressivement confiné au seul domaine du statut personnel
(mariage, divorce, filiation, successions) et que les juridictions administrant ce droit
ont été dépouillées de leur compétence au profit de juridictions nationales plus ou
moins séculières. L’Iran, depuis la révolution de 1978, et l’Arabie saoudite, ainsi qu’à
des degrés divers plusieurs pays du Golfe, font exception en la matière, encore que
l’affirmation mérite d’être nuancée. Dans le « domaine réservé » du statut personnel,
on peut aussi noter l’adoption de lois codifiées, technique étrangère à la tradition
normative islamique, dont l’application est confiée à des chambres spécialisées des
tribunaux civils composées de juges formés dans les facultés de droit. Et, si une
tendance à l’« islamisation » d’un droit jugé par trop séculier est observable depuis les
années 1970, elle ne s’est pas traduite par un retour à la normativité islamique
classique, mais par l’adoption de textes législatifs explicitement référencés à la charia,
elle-même souvent promue au rang de source principale de la législation.
On peut s’arrêter un instant au cas égyptien pour bien mesurer la portée de ces
bouleversements aux plans législatif et judiciaire. Au premier niveau, la référence à
l’islam s’inscrit dans le cadre d’une institution parlementaire chargée de l’adoption des
lois dans un État musulman. Dès lors que le droit musulman, repris sous le vocable de
charia, est constitutionnellement élevé au rang de source principale de la législation, le
législateur doit veiller à ce que les lois y soient conformes dans une double acception
politique (ne pas heurter l’opinion) et juridique (ne pas s’exposer à un arrêt en
inconstitutionnalité de la Haute Cour constitutionnelle). Comme, depuis les années
1970, le langage normal de la sphère publique égyptienne est religieux, tendu vers la
promotion de la réislamisation de la société, l’islam, sinon l’islamisme, est devenu le
langage qui convient à toutes les situations, même s’il peut se rapporter à des positions
normatives singulièrement différentes. C’est ainsi qu’au Parlement, on peut se référer
au Coran pour défendre telle ou telle disposition ou pour s’y opposer, mais ce n’est pas
ce qui détermine, in fine, l’acceptabilité législative du texte. Ce qui apparaît ici, c’est
que la norme islamique n’acquiert son autorité que dans le corset de la procédure
parlementaire, avec entre autre ses règles de parole, de vote et de majorité. La
pertinence coranique peut imposer la rhétorique des débats, mais elle s’avère
insuffisante pour en contraindre l’issue.
Au niveau judiciaire, en Égypte toujours, on peut observer qu’à l’endroit même où
elle est supposée massive et écrasante, à savoir le droit du statut personnel, la référence
au droit musulman est loin d’apparaître systématiquement. Cette question ne procède,
dans le domaine du droit, ni du poids que la tradition scientifique semble vouloir
imputer à la référence islamique ni des voies exceptionnelles que son expression est
présumée suivre. En d’autres termes, la référence explicite à l’autorité de l’islam est
occasionnelle. Cette référence est, de plus, toujours médiatisée par le recours aux
sources premières du droit positif égyptien d’aujourd’hui : la loi et la jurisprudence.
Elle s’inscrit donc dans la banalité et la routine de l’accomplissement pratique de
l’activité du juge, qui consiste, avant toute autre chose, à qualifier juridiquement des
faits qui lui sont soumis. Ce faisant, le juge s’attache avant tout à manifester sa
capacité à juger correctement, selon les standards de la profession, les contraintes
formelles qui s’appliquent à son exercice, les sources juridiques sur lesquelles elle
s’appuie et les normes du travail interprétatif qu’elle suppose. Si référence islamique il
y a, dans son travail, c’est par le truchement du droit positif égyptien et de ses
institutions.
On peut en conclure à la dilution du droit islamique dans l’ordre constitutionnel
moderne et à la positivisation de la normativité islamique. Il est indubitable que les
expériences contemporaines d’intégration de la charia dans le corps juridique des
États-nations ont provoqué un bouleversement de l’économie et de l’épistémologie de
la normativité, c’est-à-dire une transformation de l’équilibre général, des
fondamentaux et des sources et références sur lesquels cette dernière repose, ce que
l’on pourrait aussi appeler sa grammaire. C’est vrai à un niveau institutionnel, avec la
mise en place d’architectures constitutionnelles consacrant la séparation des pouvoirs,
la hiérarchie des juridictions, le principe législatif, la représentation populaire, et les
droits et libertés fondamentaux. C’est également vrai à un niveau substantiel, les
normes applicables étant largement formulées par voie de codification, non pas dans la
continuité doctrinale avec la normativité islamique classique (fiqh), mais plutôt dans
l’évitement de la contradiction flagrante avec celle-ci.
Si la charia et le fiqh, dans leur forme classique, ont disparu de l’univers juridique,
le droit référé à l’islam, c’est-à-dire un droit positif s’inscrivant, dans le jeu des
sources et de la référence, sous l’égide de la charia, s’est, en revanche, très largement
imposé. L’immense majorité des Constitutions des pays dont la population est
majoritairement musulmane accordent une place au droit musulman, sous une
appellation ou une autre, ce qui impose un travail de mise en conformité, non pas tant
à des dispositions substantielles qu’à un référentiel éthique. D’où la part toujours plus
grande occupée par des notions telles que l’« ordre public » islamique, dans lesquelles
la technique juridique cède le pas à des jeux d’appréciation de l’air sociopolitique du
temps. Ainsi donc, même dans les situations où la normativité islamique se trouve
projetée au centre du système juridique, cela se fait selon des modalités
institutionnelles, procédurales et référentielles partiellement ou totalement différentes
de ce qu’elles étaient avant l’invention orientaliste du droit musulman.
Ce livre offre un regard sur les formes multiples de référencement du droit à l’islam
et à la charia. Là où Joseph Schacht parlait, s’agissant de la normativité islamique, de
« droit de juristes », il faut bien constater que l’on a maintenant affaire à un « droit de
législateurs et de juges ». Le centre de gravité de la normativité islamique, fut-elle
qualifiée de droit, s’est déplacé, au cours des deux derniers siècles, vers les enceintes
parlementaires et judiciaires. En ce sens, et au-delà de la nature purement formelle des
dispositions du droit applicable, c’est toute l’économie du droit qui s’est transformée,
y compris dans les domaines comme le droit de la famille (ou droit du statut
personnel), où référence est faite à l’islam. Ce livre est une invitation à réfléchir aux
transformations de cette économie du droit islamique. Plus encore, il s’agit d’une
invitation à observer comment les gens s’orientent vers un objet religieux et confèrent
à sa référence une autorité manifeste et intelligible. Cette autorité n’est pas
nécessairement juridique, elle peut être aussi politique. Appréhender le droit islamique
sous cet angle, quand cela est indiqué, permet de sérier les problèmes et, à tout le
moins, de comprendre qu’un appel de telle ou telle formation politique à l’application
de la charia ne correspond pas tant à une volonté de retour à la normativité islamique
classique qu’à une mise en cause de la légitimité du régime en place.
Il convient enfin de souligner que le débat sur la question de ce qu’est ou n’est pas
le droit islamique n’a aucun sens. Si le droit musulman exerce une autorité, ce n’est
pas de manière inhérente, mais de façon circonstancielle et contextuelle. Autrement
dit, le droit musulman n’a pas d’autorité en soi ; il correspond à des situations
ponctuelles où les gens s’orientent vers quelque chose qu’ils identifient comme étant
du droit fondé religieusement et dont ils reconnaissent l’autorité, participant de ce fait
aussi bien à la production de cette autorité qu’à sa réactualisation. Il arrive qu’on nous
présente la règle de droit islamique comme indépendante de toute pratique : elle
existerait, serait dotée d’un sens clair et déterminerait le comportement des gens de
manière univoque ; elle serait revêtue d’une autorité intrinsèque tenant à son
appartenance au registre du religieux. Ce faisant, la règle islamique serait censée
échapper à toute herméneutique ; elle serait un objet rigide et atemporel, à l’abri des
aléas et de la contingence, en vertu même de son inspiration divine.
Il convient, tout à l’inverse, de considérer que la règle de droit, islamique ou non,
est caractérisée par sa « texture ouverte », pour reprendre la formule du philosophe
Herbert Hart. Elle n’a pas de signification en soi ; elle ne flotte pas dans le vide et
n’existe pas en dehors de l’action de les écrire, de les lire et de les mettre en œuvre. La
règle est un accomplissement pratique et son autorité est une modalité procédant de la
force qu’on lui reconnaît ponctuellement. C’est de la pratique même qu’émerge
l’autorité de la règle. En ce sens, dire d’une règle qu’elle est islamique et, partant, lui
reconnaître une autorité spécifique, c’est observer que, dans un contexte particulier,
des gens lui attribuent cette qualité et fondent dessus son autorité. La question de
savoir si ce que les gens considèrent comme du droit islamique correspond ou non au
modèle idéalisé de cette normativité n’est simplement pas pertinente, parce qu’elle est
totalement désincarnée. Il ne s’agit pas de savoir ce qu’« est » le droit islamique, mais
ce que « font » les gens quand ils se réfèrent à quelque chose qu’ils appellent droit
islamique. Autrement dit, il faut s’intéresser aux jeux de langage de la normativité
islamique et, particulièrement, de sa forme juridique positiviste d’aujourd’hui.
Les contributeurs de ce livre décrivent différentes configurations des rapports
qu’entretiennent la normativité islamique et le droit. Dans une première partie, ils
contextualisent le mot « charia », que ce soit dans ses usages historiques (Robert
Gleave), ses articulations philosophiques (Marinos Diamantidis), ses usages discursifs
(Franck Frégosi), ses utilisations politiques (Jean-Noël Ferrié) ou ses formulations
constitutionnelles (Nathalie Bernard-Maugiron). La deuxième partie offre une
exploration de plusieurs contextes arabes : l’Égypte (Nathalie Bernard-Maugiron), la
Syrie (Jessica Carlisle), le Liban (Samer Ghamroun), le Maroc (Mohamed Mouaqit) et
la Tunisie (Monia Ben Jemia). La troisième partie porte sur différentes expériences
musulmanes non arabes, en Iran (Ardechir Amir-Arjomand), au Pakistan (Muhammad
Khalid Masud), en Indonésie (Ayang Utriza) et au Sénégal (Marième N’Diaye). Enfin,
la quatrième partie est consacrée à la présence de la normativité islamique dans les
espaces juridiques occidentaux, en Belgique et en France (Louis-Léon Christians), aux
Pays-Bas (Maaike Voorhoeve), en Allemagne (Jörn Thielman et al.) et en Amérique
du Nord (Nadia Marzouki). Une synthèse de ces contributions et une esquisse des
perspectives qu’elles ouvrent forment la conclusion de l’ouvrage (J. Ph. Bras).
Cet ouvrage n’aurait pas vu le jour sans le soutien de Francis Messner, du
laboratoire PRISME, de la Maison interdisciplinaire des sciences sociales et humaines
d’Alsace (MISHA) et du Centre Jacques-Berque pour les sciences humaines et
sociales (CJB) de Rabat, au Maroc.