La régulation de l'énergie : bilan et réformes

Jacqueline Riffault-Silk
Dans Revue internationale de droit économique 2011/1 ([Link]), pages 5 à 41
Éditions Association internationale de droit économique
ISSN 1010-8831
ISBN 9782804165307
DOI 10.3917/ride.251.0005
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 LA RÉGULATION DE L’ÉNERGIE :
BILAN ET RÉFORMES

Jacqueline RIFFAULT-SILK1

Résumé : Le secteur de l’énergie suscite des enjeux propres et met aux prises diffé-
rents objectifs et logiques que le législateur tente de concilier. La spécificité de ce
« bien essentiel » et le souci du législateur d’assurer la continuité de sa fourniture
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ont conduit les instances européennes à adopter le 20 octobre 2010 un règlement
dotant l’Union européenne de mesures visant à garantir l’approvisionnement en gaz
des populations en cas de crise, en renforçant le rôle de la Commission européenne
dans la coordination des mesures prises par les États et en prévoyant notamment
l’obligation d’assurer la continuité de la fourniture pour les clients dits « protégés »,
catégorie comprenant systématiquement les ménages. Ces changements législatifs
traduisent la volonté des instances européennes d’inscrire le secteur de l’énergie
dans le modèle économique européen d’un marché intérieur et de le soumettre au
libre jeu de la concurrence, conformément à l’Acte unique européen signé en 1986
et aux priorités définies lors du sommet de Lisbonne réuni en 2000. Par ailleurs,
le secteur de l’énergie suscite des enjeux environnementaux liés notamment à la
recherche d’énergies « propres » et/ou « renouvelables » pour une meilleure protec-
tion de l’environnement. Par conséquent, ce secteur pourrait être schématisé sous
la forme d’un triangle à trois « sommets » : Lisbonne, pour la libéralisation de ce
secteur économique ; Kyoto, pour la protection de l’environnement… et Moscou,
pour la sécurité des approvisionnements.
Cette étude présente les principes de régulation du secteur de l’énergie, les appli-
cations contentieuses qui en ont résulté ainsi que les débats et les réformes autour
de ce « bien essentiel » avec notamment la loi « Nome » et la coopération entre les
autorités de régulation de l’énergie (CRE) et des marchés financiers (AMF).

1. Conseiller à la Cour de cassation, ancien membre du Cordis. Cette étude actualisée au 31 janvier
2011 a été rédigée à titre purement personnel et ne saurait engager les autorités de régulation ni les
juridictions citées.

Revue Internationale de Droit Économique – 2011 – pp. 5-41 – DOI: 11.3917/ride.251.0005

 6 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

1 Introduction
2 Le secteur de l’énergie, principes d’organisation : un nouveau droit, de nouveaux juges
2.1 Les différents domaines de la régulation économique
2.2 L’originalité du secteur de l’énergie
2.3 La diversité des instances de régulation en matière d’énergie
2.4 La doctrine du Conseil constitutionnel : le choix de l’unification des règles
de compétence
2.5 Les normes de fond : droit « libéral » du contrat versus droit « autoritaire »
de la régulation
2.6 Un principe structurant commun : l’ordre public économique
3 Applications concrètes : règlement de différend, régulation du marché
3.1 Régulation de l’énergie : l’exemple du règlement de différend
3.1.1 La notion d’accès aux réseaux
3.1.2 Les règles de procédure
3.1.3 Le Cordis dispose de pouvoirs étendus en matière de règlement
de différend…
3.1.4 … qui lui permettent d’assurer des modalités d’accès et d’utilisation
des réseaux transparentes, non discriminatoires, à des tarifs orientés
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vers les coûts…
3.1.5 … tout en affirmant le caractère d’ordre public de ces règles…
3.1.6 … sans toutefois empiéter sur la compétence du juge du contrat,
ni s’affranchir du principe consensualiste
3.1.7 Le non-respect d’une décision de règlement de différend
3.2 La régulation des marchés de l’énergie, au fil du droit de la concurrence
3.2.1 La Cour de justice des Communautés européennes
3.2.2 L’émergence d’une politique européenne de l’énergie
3.2.3 Les actions correctrices engagées par la Commission européenne
3.2.4 L’Autorité de la concurrence
4 Les marchés de l’énergie : enjeux et perspectives
4.1 Le statut des réseaux et des opérateurs de transport : filialisation, séparation
patrimoniale effective sous le contrôle des régulateurs, recours à des gestionnaires
indépendants ?
4.2 Le dilemme du prix de l’électricité : prix « juste » ou tarifs régulés ?
Les recommandations de la Commission Champsaur
4.3 La loi Nome du 7 décembre 2010
4.4 L’instauration d’une surveillance conjointe par l’AMF et la CRE des marchés de
gros des quotas de CO2 : la « finance carbone » et le protocole d’accord
du 10 décembre 2010
5 Conclusion
Summary
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 7

1 INTRODUCTION
L’énergie est un sujet qui nous touche de près. On se souvient de la panne tech-
nique survenue le 4 novembre 2006 dans la zone ouest du réseau européen, ayant
privé d’électricité quinze millions de foyers européens pendant près d’une heure2.
On peut encore citer la crise russo-ukrainienne du gaz surgie au cours de l’hiver
2009, un conflit commercial ayant entraîné la rupture des approvisionnements
russes transitant par l’Ukraine, privant de cette source d’énergie les États d’Europe
centrale desservis par ce réseau, dont certains dépendent en totalité des livraisons
de gaz russe3… ces événements ayant conduit les instances européennes à adopter
le 20 octobre 2010 un règlement dotant l’Union européenne de mesures visant à
garantir l’approvisionnement en gaz des populations en cas de crise, en renforçant
le rôle de la Commission européenne dans la coordination des mesures prises par
les États et en prévoyant notamment l’obligation d’assurer la continuité de la four-
niture pour les clients dits « protégés », catégorie comprenant systématiquement les
ménages4. À s’en tenir au territoire français, on peut citer les pannes générales de
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courant intervenues en région PACA en novembre 2008, puis à nouveau en janvier
2009, conséquence de la fragilité du réseau de transport d’électricité dans le sud-est,
particulièrement en période de pointe5.
On sait aussi la volonté des instances européennes d’inscrire le secteur de l’éner-
gie dans le modèle économique européen d’un marché intérieur soumis au jeu d’une
libre concurrence, conformément à l’Acte unique européen signé en 19866 et aux
priorités définies lors du sommet de Lisbonne réuni en 20007, et la transformation

2. Rapport final de l’ERGEG, Les enseignements à tirer de la panne d’électricité du 4 novembre 2006
en Europe, 6 février 2007, traduit par la CRE, disponible sur : [Link]
PANNE_4nov_CR_ERGEG.pdf.
3. « Crise du gaz russo-ukrainienne : quels enseignements ? », La lettre de la Commission de régulation
de l’énergie, mars-avril 2009, n° 14, p. 2.
4. Règlement (UE) 994/2010 du 20 octobre 2010 concernant des mesures visant à garantir la sécurité
de l’approvisionnement en gaz naturel et abrogeant la directive 2004/67/CE du Conseil, JOUE L
295, p. 1.
5. De nouvelles mises en garde et des appels à la modération dans l’utilisation de l’électricité sont
intervenues en décembre 2009 et février 2010, cf. les communiqués des gestionnaires des réseaux
publics de transport et de distribution d’électricité RTE et ERDF, disponible sur : [Link]-
[Link]/[Link].
6. L’Acte unique européen (AUE) a été signé à Luxembourg le 17 février 1986, JO n° L 169 du 29
juin 1987. Première modification de grande ampleur du Traité instituant la Communauté écono-
mique européenne, pour la relance du processus de construction européenne et l’achèvement de
la réalisation du marché intérieur. Son article 8A définit très clairement le but de l’Acte, qui est
d’établir progressivement le marché intérieur au cours d’une période expirant le 31 décembre
1992. Le marché intérieur est défini en tant qu’« espace sans frontières intérieures dans lequel la
libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les
dispositions du présent traité ». L’AUE est entré en vigueur le 1er juillet 1987.
7. Le Conseil européen extraordinaire des chefs d’État et de gouvernement, tenu les 23 et 24 mars 2000
à Lisbonne, pour déterminer les objectifs propres à renforcer la compétitivité du marché intérieur
et stimuler l’innovation. L’une des priorités arrêtées lors de ce sommet concerne l’accélération de
la libéralisation dans les secteurs du gaz et de l’électricité.
 8 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

en profondeur qui en est résultée dans un secteur naguère constitué de monopoles

confiés à des opérateurs intégrés, la plupart constitués d’établissements publics
placés sous le contrôle de l’État.
Il faut enfin rappeler les enjeux propres à ce produit de marché que constitue
l’énergie aujourd’hui, face aux risques induits par l’émission de gaz à effet de serre et
le changement climatique : ces débats, tout aussi essentiels, concernent aujourd’hui
non seulement la recherche et la promotion d’énergies « propres » et/ou « renouve-
lables », pour une meilleure protection de notre environnement, mais aussi la mise en
place d’instruments de surveillance permettant aux États de maîtriser leurs émissions
de gaz à effet de serre et l’apparition d’une « finance carbone ».
De sorte qu’une présentation schématique des marchés de l’énergie pourrait
prendre la forme d’un triangle à trois « sommets » : Lisbonne, pour la libéralisation de
ce secteur économique, Kyoto, pour la protection de l’environnement… et Moscou,
pour la sécurité des approvisionnements.
Cette brève étude s’attachera à présenter, d’abord, ce que sont les principes
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d’organisation, sous l’angle de la régulation, du secteur de l’énergie (2), puis quelles
en ont été les applications concrètes (3), dans la résolution des litiges survenus entre
opérateurs sur ces marchés – il s’agit du pouvoir de régler les différends confié à
l’autorité de régulation sectorielle –, et dans la mise en œuvre du droit de la concur-
rence par les autorités de concurrence nationale et communautaire. Enfin seront
évoqués (4) les débats et les réformes concernant ce « bien essentiel » que constitue
l’énergie pour ses utilisateurs. Doivent être citées, à cet égard, la nouvelle organi-
sation du marché de l’électricité résultant de la loi Nome8, ainsi que l’instauration
d’une étroite coopération entre la Commission de régulation de l’énergie (CRE)
et l’Autorité de régulation des marchés financiers (AMF), pour la surveillance des
instruments financiers créés pour les marchés de quotas d’émission de CO29.

8. Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité

(loi Nome) (JORF n° 0284 du 8 décembre 2010, p. 21467) modifiant la loi n° 2000-108 du 10
février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité,
prise pour l’insertion en droit interne des dispositions du « troisième paquet » des directives énergie
(Directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur
de l’électricité et abrogeant la dir. 2003/54/CE, JOUE L 211, p. 55 ; directive 2009/73/CE du 13
juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant
la dir. 2003/55/CE, JOUE L 211 du 14 août 2009, p. 94).
9. Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, JO n° 247 du 23 octobre
2010, et protocole d’accord signé le 10 décembre 2010 entre l’Autorité des marchés financiers
(AMF) et la Commission de régulation de l’énergie, disponible sur : [Link]
documents/general/9755_1.pdf.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 9

2 LE SECTEUR DE L’ÉNERGIE, PRINCIPES

D’ORGANISATION : UN NOUVEAU DROIT,
DE NOUVEAUX JUGES
Le droit de l’énergie est, tout d’abord, un droit nouveau, dont l’application a été
confiée à de nouveaux juges. Ce droit est incontestablement le fruit de la construction
européenne, qui a fait le choix d’une économie de marché, et mis en place un marché
intérieur unique des biens et des services, soumis au libre jeu de la concurrence.
Économie libéralisée, mais sous surveillance : c’est l’objet de la régulation, où
les autorités administratives indépendantes jouent un rôle essentiel, tout comme les
juges qui ont vu leur rôle affirmé, puisque sont portées devant eux les décisions des
régulateurs10.

2.1 Les différents domaines de la régulation économique

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Il n’est pas inutile de rappeler brièvement que la régulation économique connaît
trois secteurs.
La régulation générale, tout d’abord, résulte du droit de la concurrence. Confiée
dans chaque État membre à l’autorité de régulation qu’il a désignée, en France à
l’Autorité de la concurrence, et relevant de la Commission européenne lorsque les
intérêts communautaires sont susceptibles d’être affectés11, elle a pour objectif de
préserver les conditions d’une compétition effective entre tous les opérateurs et
d’empêcher un cloisonnement des marchés.
La régulation des activités historiquement réglementées que sont les métiers de
la banque, de la bourse et de l’assurance, ensuite, s’est traduite par la mise en place,
dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne, d’un libre exercice des
professions, avec ou sans implantation physique, sous le contrôle d’autorités natio-
nales chargées de la délivrance des agréments – le « passeport européen » –, de la
surveillance des marchés financiers et de la protection des investisseurs.
La régulation sectorielle, dite encore ex ante, dont il est question aujourd’hui,
est d’apparition plus récente. Elle concerne des activités naguère soustraites au

10. Cf. M.-A. Frison-Roche, « Le contrat et la responsabilité : consentement, pouvoirs et régulation

économique », Dalloz, 2004, n° 2, p. 44 : « En droit, contrairement à la science économique qui
ne distingue pas l’une de l’autre, la régulation s’oppose à la réglementation ; elle est souvent la
conséquence de la déréglementation (…). Si l’on peut dire que la déréglementation correspond
à une économie libérale, dans sa brutalité, la régulation évoque une économie sous surveillance,
dont les rouages ne sont plus gouvernés, mais dans laquelle les équilibres internes ne sont pas pour
autant laissés à eux-mêmes. »
11. Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de
concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE, JO L 1 du 4 janvier 2003, pp. 1-25. Le
règlement 1/2003, qui abroge le règlement 17/62 du 6 février 1962 du Conseil, premier règlement
d’application des articles 85 et 86 du traité, est entré en vigueur le 1er mai 2004.
 10 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

mécanisme du marché pour des raisons d’intérêt général, et prises en charge par
l’État au travers de monopoles publics. Tel est le cas des télécommunications et de
l’énergie, hier encore caractérisées par une intégration verticale de l’offre, de la
production et de l’infrastructure, et dominées par des opérateurs historiques tels EDF
en matière d’électricité et Gaz de France pour le gaz. Cette régulation, dite aussi de
transition, vise à conduire ces marchés à la pleine concurrence et à l’application du
droit commun de la concurrence.
Or le secteur de l’énergie se distingue par plusieurs caractères, qui font a priori
obstacle à l’instauration d’un libre jeu de la concurrence.

2.2 L’originalité du secteur de l’énergie

C’est, d’abord, une industrie de réseaux physiques, reposant sur des infrastructures
essentielles qui sont des monopoles naturels non duplicables, naguère exploités par
des opérateurs historiques, aujourd’hui par des sociétés juridiquement distinctes
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mais dont ces opérateurs conservent l’essentiel du capital. Malgré l’ouverture des
marchés, le réseau demeure unique, d’où, pour celui qui le détient, un pouvoir et des
contraintes, telle l’obligation pour le gestionnaire de réseau, aujourd’hui filiale de
l’opérateur historique et propriétaire du réseau de transport de gaz ou d’électricité, de
l’ouvrir aux producteurs et aux vendeurs pour en permettre la livraison aux acheteurs
à des conditions équitables, non discriminatoires et transparentes.
Le droit de l’énergie est également marqué par des impératifs de service public,
énoncés par le droit tant communautaire12 que national13 : indépendance énergétique,
compétitivité économique, développement équilibré du territoire, prise en compte
de l’environnement. Ces caractères, qui justifient le rôle conservé par les autorités
publiques, s’opposent eux aussi à la mise en œuvre d’un libre jeu du marché.
Enfin, la nature de « bien essentiel » que constitue l’énergie dans nos civilisations
modernes a eu pour conséquence la reconnaissance, au profit du consommateur, d’un
droit à une énergie de qualité et à un prix raisonnable, dont se fait l’écho la perpé-
tuation de tarifs administrés à des niveaux souvent inférieurs aux prix de marché
proposés par les fournisseurs alternatifs, en dépit de la libéralisation du secteur14.

12. Directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 relative au marché intérieur de l’électricité, JO L 176 du
15 juillet 2003, pp. 37-56 ; Directive 2003/55/CE du 26 juin 2003 relative au marché intérieur du
gaz, JO L 176.
13. Loi n° 2000-108 du 12 février 2000 relative à la modernisation du service public de l’électricité,
JORF n° 35 du 11 février 2000 ; Loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et
de l’électricité et au service public de l’énergie, JORF du 4 janvier 2003, p. 265 ; Loi n° 2004-
803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et de gaz, JORF n° 185 du 11 août
2004, p. 14256 ; Loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme et d’orientations de politique
énergétique, JORF n° 163 du 14 juillet 2005, p. 11570.
14. Cf. Revue Concurrences, 2009, n° 1, « La libéralisation du secteur de l’énergie, un bilan contrasté ».
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 11

L’organisation de la régulation répond à ces impératifs. Deux régimes distincts

ont remplacé le modèle intégré antérieur. D’une part, les activités de production
et de fourniture d’énergie sont désormais en libre concurrence mais encadrées par
un régime d’autorisation ministérielle. D’autre part, les réseaux de transport et de
distribution, ainsi que les installations de stockage de gaz ont été confiés à des ges-
tionnaires indépendants désignés par l’État et contrôlés par le régulateur sectoriel.

2.3 La diversité des instances de régulation

en matière d’énergie
S’agissant des autorités en charge de la régulation de l’énergie, en France, on peut
distinguer trois instances.
La régulation des activités de réseaux a été confiée à la Commission de régulation
de l’énergie (CRE), dont les compétences en matière de règlement des différends
et des sanctions ont été transférées, en application de la réforme du 7 décembre
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2006, au Comité de règlement des différends et des sanctions (Cordis) institué au
sein de la CRE15.
Chargée de l’application des règles de concurrence, l’Autorité de la concurrence
dispose d’un rôle consultatif général qui trouve application dans ce domaine16. Elle
peut en outre être saisie par le président de la CRE de toute pratique anticoncur-
rentielle dont il a connaissance dans les secteurs du gaz et de l’électricité17, comme
elle peut l’être, sur le fondement des textes généraux du droit de la concurrence18,
par les acteurs économiques, entreprises et consommateurs, ou se saisir d’office.
Enfin, il faut citer le juge civil, juge du contrat, et interlocuteur naturel des acteurs
du marché et des consommateurs. Ce sont également les juges qui connaissent des
recours exercés contre les décisions du Cordis, devant la Cour d’appel de Paris en
matière de règlement de différends, devant le Conseil d’État en matière de sanction19,
outre les dispositions pénales prévues par la loi du 10 février 2000, pour lesquelles
ont compétence les juridictions correctionnelles20.
Au regard de la diversité de ces autorités, se pose la question de la cohérence
de la régulation.

15. Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie (JORF n° 284 du 8 décembre
2006, p. 18531), mod. la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.
16. Articles L. 462-1, L. 462-2, 462-3, L. 462-4 du Code de commerce.
17. Loi du 10 février 2000, préc., art. 39.
18. Articles 81 et 82 (devenus 101 et 102) du traité CE, L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.
19. Loi du 10 février 2000, art. 38 et 40.
20. Loi du 10 février 2000, art. 42.
 12 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

2.4 La doctrine du Conseil constitutionnel :

le choix de l’unification des règles de compétence
La doctrine énoncée par le Conseil constitutionnel sur ce point tient en deux
principes : une bonne administration de la justice requiert l’unification des règles
de compétences au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ; cette
unification permet une liberté de choix des opérateurs entre des actions relevant de
régulateurs distincts, mais placées sous un même contrôle.
Unification des règles de compétences : « Lorsque l’application d’une législation
ou d’une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations conten-
tieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre
la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible, dans l’intérêt
d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétences au
sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ; une telle unification peut
être opérée tant en fonction de l’autorité dont les décisions sont contestées, qu’au
regard de la matière concernée (…). »21
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Équivalence des actions ouvertes aux opérateurs : « En l’espèce, les décisions
de l’Autorité pourront trancher des litiges relevant du droit de la concurrence ou
des différends de nature commerciale ou technique survenus dans la négociation
ou l’exécution des conventions d’interconnexion, lesquelles (…) constituent des
conventions de droit privé ; il en sera de même des litiges entre opérateurs s’agissant
des possibilités et conditions d’une utilisation partagée entre eux des installations
existantes (…) au cas où les opérateurs n’auront pas choisi de saisir l’Autorité de
régulation, les litiges seront portés selon le cas, soit devant le Conseil de la concur-
rence et, en cas de contestation, devant la Cour d’appel de Paris, soit devant le juge
du contrat ; la loi déférée tend ainsi à unifier, sous le contrôle de la Cour de cassation,
l’ensemble des contentieux spécifiques. »22
En définitive, c’est en fonction du résultat recherché par l’opérateur, le cocon-
tractant ou la victime de pratiques considérées comme anticoncurrentielles, que le
meilleur régulateur – ou le mieux armé – sera choisi.
Les normes de fond applicables à ces contentieux reflètent, elles aussi, l’origi-
nalité profonde de la régulation économique, issue d’un compromis entre le droit
du contrat et les règles propres à la régulation économique, qu’elle soit générale
ou sectorielle.

21. Cons. const., déc. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Rec., p. 8, JO du 25 janvier 1987, p. 924, saisi
du recours formé contre le transfert au juge judiciaire du contentieux des décisions du Conseil de
la concurrence.
22. Cons. const., déc. n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 (JO du 27 juillet 1996, p. 11400), saisi du recours
formé contre l’attribution à l’Autorité de régulation des télécommunications (ART) d’un pouvoir
de règlement des différends.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 13

2.5 Les normes de fond : droit « libéral » du contrat versus

droit « autoritaire » de la régulation
Le contrat, chose des parties, organise des intérêts privés : autonomie de la volonté,
force obligatoire du contrat, opposabilité aux tiers, licéité du dommage concurrentiel,
ces principes sont évidemment applicables en matière économique. Cette liberté
contractuelle a deux limites : l’abus de la volonté d’entreprendre, qui se résout en
dommages-intérêts, mais aussi la violation de l’ordre public, sur laquelle il faudra
revenir23.
Il en va tout autrement s’agissant du droit général de la concurrence, dont l’objet
– la protection du marché – répond à un impératif d’intérêt général. Ce droit suit une
logique purement économique qui privilégie la transparence et la sécurité du marché,
l’égalité entre ses acteurs, et affirme sa primauté sur la volonté des parties au contrat
pour protéger le marché en tant que tel, et non pour défendre l’un ou l’autre de ses
acteurs. La faute contractuelle est ici indifférente, seule importe la recherche d’un
trouble concurrentiel, actuel ou potentiel, sur un marché pertinent.
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Le droit de la régulation sectorielle, dont l’objectif vise à instaurer un mar-
ché concurrentiel là où prévalaient des monopoles publics, trouve une part de sa
légitimité dans ces principes. Une part seulement, dès lors que l’objectif d’une
concurrence « pure et parfaite » entre les opérateurs doit être tempéré par la prise en
compte d’impératifs de service public. C’est ce que montre l’encadrement par les
pouvoirs publics de l’activité des producteurs et des fournisseurs d’énergie, soumis
à des autorisations d’exploitation ainsi qu’à une programmation de leurs investis-
sements. En témoignent aussi des règles visant à la protection des concurrents plus
qu’à celles de la concurrence sur des marchés largement dominés par des opérateurs
historiques, ainsi que la reconnaissance d’enjeux sociaux et politiques tels que la
protection des consommateurs, bénéficiaires, notamment, de tarifs régulés et d’une
réversibilité de leurs choix tarifaires.
Mais un même fondement sous-tend cette diversité en apparence irréductible.
Il s’agit du concept d’ordre public, entendu comme un ordre public économique.

2.6 Un principe structurant commun :

l’ordre public économique
C’est en effet à cette notion, déjà présente dans les articles 6 et 1134 du Code civil
de 1804, que se réfère l’essentiel des dispositions impératives contenues dans le
droit de la régulation économique.
Encore faut-il préciser de quel ordre public il s’agit. Initialement limité à la seule
formulation d’interdits destinés à protéger des valeurs morales considérées comme

23. V. infra, 2.6.

 14 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

essentielles dans la société civile du XIXe siècle, ce concept a connu une mutation
profonde au siècle suivant, avec la découverte d’un « ordre public économique »
justifiant les interventions de l’État non seulement dans les relations contractuelles,
pour rétablir un certain équilibre entre des partenaires en situation inégale – au nom
d’un ordre public de protection de la partie faible, comme en droit de la consomma-
tion –, mais aussi de manière plus globale par une orientation de l’économie dans le
sens paraissant conforme aux intérêts de la collectivité – au nom d’un ordre public
de direction. Tel est bien le cas de la régulation économique, générale ou sectorielle,
ensemble normatif imposé aux acteurs économiques pour servir l’intérêt général.
Cet ordre public inclut le droit communautaire issu des Traités et de leur
interprétation par les juridictions communautaires. On rappellera que le traité CE
consacre quatre libertés essentielles, la libre circulation des marchandises, des
capitaux et des services, et la liberté d’établissement des travailleurs, et que parmi
les valeurs fondamentales nécessaires à l’intégration européenne figure sans aucun
doute le principe de libre concurrence, reconnu dès 1985 par la Cour de justice des
Communautés européennes24.
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3 APPLICATIONS CONCRÈTES : RÈGLEMENT
DE DIFFÉREND, RÉGULATION DU MARCHÉ
L’exemple du règlement de différend (3.1), comme les décisions rendues en matière
d’énergie par la Commission européenne et par l’Autorité de la concurrence (3.2),
témoignent de la vigueur du droit nouveau de la régulation économique sectorielle,
et de sa complémentarité avec le droit général de la concurrence.

3.1 Régulation de l’énergie : l’exemple du règlement

de différend25
Le règlement de différend est régi par l’article 38 de la loi du 10 février 200026. Selon
ses dispositions, les litiges entrant dans le champ de compétence du Cordis sont ceux
qui surviennent entre les gestionnaires, exploitants de réseaux et d’installations de

24. CJCE, 7 février 1985, Proc. Rép. c/Association de défense des brûleurs d’huiles usagées, n° 240/83,
Rec., p. 531 : « Les principes de la libre circulation des marchandises et de la libre concurrence,
ainsi que le libre exercice du commerce en tant que droit fondamental, constituent des principes
généraux du droit communautaire (…). »
25. On rappellera qu’au jour de la rédaction de cet article (janvier 2011), aucune décision de sanction
n’a été prononcée par l’Autorité de régulation, qu’il s’agisse de la CRE ou, depuis son installation
le 26 février 2007, du Cordis.
L’ensemble des décisions rendues en matière de règlement de différends, comme les arrêts rendus
par la Cour d’appel de Paris et par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, sont disponibles
sur le site internet de la CRE [Link]/.
26. Modifiée par la loi du 7 décembre 2006, v. supra.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 15

stockage d’une part, et les utilisateurs de ces ouvrages (producteurs, distributeurs,

fournisseurs ou consommateurs finals) d’autre part, et qui sont liés à leur accès ou à
leur utilisation, notamment en cas de refus d’accès ou de désaccord sur la conclusion,
l’interprétation ou l’exécution des contrats et protocoles passés entre eux.

3.1.1 La notion d’accès aux réseaux

L’objet du différend doit être lié à l’accès aux réseaux, ouvrages et installations ou sur
leur utilisation, notamment en cas de refus d’accès ou de désaccord sur la conclusion,
l’interprétation ou l’exécution des contrats et protocoles visés par la loi27. Condition
de la constitutionnalité des prérogatives de puissance publique et des pouvoirs de
nature juridictionnelle confiés aux autorités administratives indépendantes28, ce
domaine de compétence est en effet strictement défini.
Ainsi est irrecevable une demande en règlement de différend portant sur l’obliga-
tion d’achat faite à EDF, qui concerne ses obligations contractuelles pour lesquelles
est compétent le juge civil ou consulaire, juge du contrat29.
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Le régulateur s’est également déclaré incompétent pour connaître des pratiques
d’un gestionnaire de réseau, dénoncées comme constituant un abus de domination
dès lors que ce gestionnaire se prévalait d’un monopole sur les appareils de comptage
et sur la facturation de leur entretien aux utilisateurs du réseau30. Cependant, la CRE
a retenu sa compétence dans cette même affaire pour régler la question du contrat
liant les sociétés demanderesses au gestionnaire de réseau puisqu’il s’agissait bien
de contrats d’accès au réseau.
De même, le litige concernant la sincérité des factures adressées au fournisseur
par le gestionnaire du réseau de distribution au titre de ses prestations de livrai-
son n’entre pas dans la compétence du régulateur, même s’il a déclaré le contrat
applicable31.
De même encore, le Cordis a décidé qu’il n’était pas compétent pour connaître
d’une demande tendant à ce qu’il soit enjoint à la société EDF, en sa qualité d’ache-
teur d’électricité, de conclure un contrat d’achat d’électricité à certaines conditions
tarifaires32, dès lors que le litige n’opposait pas un gestionnaire de réseau et un uti-

27. Article 38 de la loi du 10 février 2000, mentionnant les contrats et protocoles visés au III de l’article
15, et l’article 23 de la loi.
28. Selon la doctrine énoncée par le Conseil const., déc. n° 88-248 DC du 17 janvier 1984, Conseil
supérieur de l’audiovisuel.
29. CRE, déc. n° 05-38-01 du 16 février 2005, SA Colombié & Fils c/ EDF. La société Colombié & Fils
formait une demande tendant à imposer à EDF un contrat additionnel, à la suite de l’augmentation
de puissance de la centrale qu’elle exploitait, titulaire d’un contrat d’obligation d’achat d’électricité.
30. CRE, déc. n° 05-38-05, société Les chutes de l’Ain c/ EDF.
31. Cordis, déc. du 13 septembre 2010, Suforem c/ GRDF.
32. Les retards reprochés à la société EDF dans l’instruction de la demande de raccordement auraient
empêché le producteur de bénéficier des tarifs plus favorables prévus par l’arrêté du 10 juillet 2006
abrogé entre-temps.
 16 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

lisateur de réseaux publics d’électricité et n’était pas lié à l’accès ou à l’utilisation

de ces réseaux33.
En revanche, c’est une large appréciation de la notion d’accès aux réseaux qui
a été retenue par la CRE approuvée en cela par la Cour d’appel de Paris, puis par le
Cordis. Ainsi, l’accès aux réseaux inclut les modalités de communication de comp-
tage « qui sont une condition d’utilisation des réseaux »34, ainsi que les modalités de
transfert du gaz stocké, en cas de désignation d’un nouveau fournisseur35.
De même, le Cordis a retenu sa compétence pour trancher le différend survenu
entre GDF et certains fournisseurs, par suite du refus de l’opérateur historique de
communiquer aux nouveaux entrants sur le marché la liste complète des points de
comptage et d’estimation (PCE) de son réseau de distribution, identifiés par leur
numéro et leur adresse, en relevant que ces données sont nécessaires aux fournisseurs
pour la localisation du réseau de distribution et par suite pour la définition de leur
stratégie commerciale36.

3.1.2 Les règles de procédure

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L’exigence d’une procédure écrite et des délais stricts gouvernent le règlement de
différend37. Le régulateur saisi d’une demande de règlement de différend doit en
effet se prononcer dans un délai de deux mois qu’il peut porter à quatre mois, après
avoir diligenté, s’il l’estime nécessaire, une enquête, et après avoir mis les parties
à même de présenter leurs observations. Ces règles ont été complétées et détaillées
dans le règlement intérieur du Cordis38. Des garanties classiques encadrent la procé-
dure, tels le principe du contradictoire et celui de l’égalité des armes, le droit à être
assisté ou représenté par toute personne, et le droit à l’assistance d’un avocat. Sont
également requis le délibéré à huis clos hors la présence des parties, du commissaire
du gouvernement, du rapporteur et des agents de la Commission, la motivation des
décisions, leur publication et leur notification aux parties. Les recours formés contre
les décisions en matière de différend sont portés devant la Cour d’appel de Paris,
sous le contrôle le cas échéant de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
S’agissant de la protection des informations sensibles39, également garantie
par les règles de procédure, on notera que la CRE approuvée par la Cour d’appel
de Paris, puis le Cordis, n’ont pas hésité à refuser de l’accorder lorsqu’elle ne leur
paraissait pas justifiée. Ainsi, l’adresse des points de sortie des réseaux représentés
par les points de comptage et d’estimation (PCE), qui ne contiennent pas d’infor-

33. Cordis, déc. du 26 novembre 2010, société Inti énergie c/ sociétés EDF et ERDF.
34. Paris, 26 juin 2007, confirmant sur ce point CRE, déc. n° 06-38-02 du 5 octobre 2006, EDF c/
Sipperec.
35. Paris, 23 janvier 2007, confirmant CRE, déc. du 8 mars 2006, GDF c/ Altergaz.
36. Cordis, déc. n° 07-38-03, 26 septembre 2007, Powéo c/ GDF.
37. Décret n° 2000-894 du 11 septembre 2000, JORF n° 215 du 16 septembre 2000, p. 14519.
38. CRE, déc. du 20 février 2009, JO du 9 avril 2009.
39. Loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003, article 9, JORF du 4 janvier 2003, p. 265 ; décret n° 2004-183 du
18 février 2004, JORF n° 48 du 26 février 2004, p. 3864.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 17

mations nominatives, ne constitue pas des informations protégées au sens de ces

dispositions40.
De même, l’existence de données confidentielles – il s’agissait de la puissance
souscrite par les clients – ne saurait justifier un refus général de communication
d’information justifiant le choix des modalités de raccordement imposées par le
gestionnaire de réseau, alors que cette information peut être fournie sous une forme
agrégée41.
En ce qui concerne le rôle de la CRE, aujourd’hui du Cordis, lors des recours,
deux arrêts de la Cour de cassation ont apporté d’utiles précisions aux dispositions
de l’article 11 du décret du 11 septembre 200042. On retiendra que le régulateur
peut présenter des observations écrites ou orales devant la Cour d’appel, et que
de nouveaux arguments de fait et de droit sont recevables s’ils ont été soumis à la
contradiction des parties.
En revanche, le régulateur ne peut se substituer aux parties pour invoquer des
fins de non-recevoir ou formuler des demandes. Il ne peut pas non plus présenter
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des observations devant la Cour de cassation43.

3.1.3 Le Cordis dispose de pouvoirs étendus en matière de règlement

de différend…
Ils sont énoncés à l’article 38 de la loi du 10 février 2000. Le régulateur, aujourd’hui
le Cordis, a ainsi le pouvoir de définir les conditions d’ordre technique et financier
assurant l’accès ou l’utilisation des réseaux. Il peut également, depuis la loi du 13
juillet 200544, prononcer des astreintes. La Cour d’appel de Paris a précisé à cet égard
que le régulateur peut prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire45. En
outre, il a la faculté, si nécessaire, de fixer d’une manière objective, transparente, non
discriminatoire et proportionnée, les modalités d’accès aux réseaux et les conditions
de leur utilisation. Enfin, en cas d’atteinte grave et immédiate aux règles régissant
l’accès aux réseaux ou à leur utilisation, le Comité peut adopter des mesures conser-
vatoires en vue notamment d’assurer la continuité du fonctionnement des réseaux,
et pouvant comporter la suspension des pratiques relevées.

40. Cordis, déc. n° 07-38-03 du 26 septembre 2007, Powéo c/ GDF, préc.

41. Paris, 22 mai 2007, Pouchon Cogen, confirmant la décision du régulateur.
42. Cass. com., 22 février 2005, EDF c/ Sinerg, Bull. 31 ; Cass. com., 10 mai 2006, EDF c/ Pouchon
Cogen, Bull. 117.
43. Cass. com., 22 février 2005, Bull. 31, décidant que les observations présentées par la CRE devant la
Cour de cassation sont irrecevables, aucun texte ni principe n’habilitant cette autorité de régulation
à présenter des observations sur le pourvoi déposé contre l’arrêt rendu à la suite du recours formé
contre l’une de ses décisions. Voir également Cass. com., 12 décembre 2006, Bull. 31, reprenant
la même solution s’agissant de l’autorité sectorielle de régulation des télécommunications et des
postes ARCEP.
44. Loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme et d’orientation de la politique énergétique, préc.
45. Paris, sur renvoi après cassation partielle, 22 mai 2007, Pouchon Cogen.
 18 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

3.1.4 … qui lui permettent d’assurer des modalités d’accès et d’utilisation

des réseaux transparentes, non discriminatoires, à des tarifs orientés
vers les coûts…
Ainsi, au nom de la transparence, le régulateur a décidé que tout gestionnaire de
réseau public de distribution sollicité par un producteur, situé ou non sur sa zone de
desserte, doit lui adresser une proposition technique et financière (PTF) pour son
raccordement, sauf à justifier des motifs de son refus46. De plus, le régulateur a estimé
que seuls les motifs prévus par la loi sont de nature à justifier un refus d’accès au
réseau public de transport47. Ces motifs sont liés soit au fonctionnement du service
public, soit à des impératifs techniques tels que la sécurité, la sûreté des réseaux et
la qualité de leur fonctionnement48. Enfin, il a été décidé que le gestionnaire doit
produire les informations permettant de vérifier que sa proposition technique et finan-
cière est la plus économique, ou la plus appropriée, pour le raccordement demandé49.
De la même manière, l’obligation de traitement transparent et non discrimina-
toire faite au gestionnaire du réseau de distribution lors du traitement des demandes
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de raccordement, et sa position de monopole lui imposent de fournir aux deman-
deurs tous les éléments leur permettant d’apprécier le bien-fondé des solutions qu’il
préconise50. Mais, dès lors que ces informations sont détenues par le gestionnaire
du réseau public de transport, c’est à lui de justifier des mesures envisagées tant
auprès du gestionnaire du réseau de distribution, qu’auprès des sociétés demandant
leur raccordement51. Il s’agissait au cas d’espèce de périodes de limitation des capa-
cités de production exigées par le gestionnaire du réseau public de transport RTE
pendant les travaux d’adaptation du réseau public de transport, dénoncées par les
producteurs comme injustifiées et constituant un refus déguisé d’accès aux réseaux
de distribution et de transport.
Dans une autre affaire, l’exigence de transparence a motivé l’injonction faite au
gestionnaire de réseau de transport de gaz naturel de communiquer aux fournisseurs
entrant sur le marché, dans un délai de deux mois, la liste complète des points de

46. Cordis, déc. n° 07-38-02 du 28 juin 2007, Ventura c/ Sicap, faisant injonction à Sicap d’adresser
une PTF à Ventura dans le délai d’un mois.
47. Ibid. ; également Cordis, déc. n° 01-38-09 du 30 juillet 2009, Saipol c/ RTE EDF Transport.
48. Loi du 10 février 2000, préc., article 23 alinéa 4 : « Tout refus de conclure un contrat d’accès
aux réseaux publics est motivé et notifié au demandeur et à la CRE. Les critères de ce refus sont
objectifs, non discriminatoires et publiés et ne peuvent être fondés que sur des impératifs liés au
bon accomplissement des missions de service public et sur des motifs techniques tenant à la sécurité
et à la sûreté des réseaux, et à la qualité de leur fonctionnement. »
49. Paris, 8 juin 2004, EDF c/ Coge de Kervezet ; Paris, 22 mai 2007, EDF c/ Pouchon Cogen.
50. Cordis, déc. n° 06-38-09 du 5 novembre 2009, sociétés Ventura, centrale éolienne des Gargouilles
et autres c/ ERDF et RTE EDF Transport.
51. Ibid., le Cordis enjoignant à RTE EDF Transport de justifier dans un délai d’un mois des éléments
permettant de justifier de la nécessité des périodes d’indisponibilité en fonction des hypothèses de
raccordement au réseau public de distribution envisagées, et dans le même délai de justifier des
délais de renforcement des ouvrages du réseau public de transport justifiées par l’arrivée du projet
éolien des Gargouilles.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 19

sortie du réseau (points de comptage et d’estimation PCE), indispensable à l’exercice

de leur droit d’accès au réseau52.
C’est encore au visa de l’obligation de transparence que dans une affaire concer-
nant le raccordement d’une installation de production d’électricité photovoltaïque
au réseau public de distribution, le Cordis a imposé à EDF, gestionnaire du réseau,
de communiquer les éléments justifiant ses exigences de renforcement d’ouvrages
ainsi que la durée des périodes d’effacement nécessitées par l’entrée en file d’attente
du projet53. Dans la même affaire, après avoir constaté que les règles de traitement
des demandes de raccordement au réseau avaient été méconnues, le Cordis a imposé
à EDF de justifier la prise en charge des coûts résultant d’une inscription tardive
en file d’attente54.
En revanche, la Cour d’appel de Paris a considéré que le régulateur avait
méconnu ses pouvoirs en mettant à la charge d’EDF, gestionnaire du réseau de
distribution, la communication d’informations détenues en l’espèce par la société
RTE EDF gestionnaire du réseau public de transport, seule à même de les commu-
niquer, et a prononcé l’annulation de l’injonction de communiquer délivrée à EDF
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par la CRE55.
Quant à l’exigence de non-discrimination, plusieurs décisions retiennent éga-
lement l’attention.
Ainsi, le fait que la tarification applicable aux producteurs ne mentionne pas
certaines prestations, tel l’entretien des compteurs, alors qu’elle est prévue pour
d’autres catégories d’utilisateurs, ne contredit pas le principe de non-discrimination
ni celui de la mutualisation des coûts, dès lors que les dispositions réglementaires
applicables56 distinguent les différentes catégories d’utilisateurs et qu’ainsi la dif-
férence de traitement litigieuse repose sur des critères objectifs, exclusifs de toute
discrimination57. Ces affaires sont relatives à la question des appareils de comptage
et à la facturation de leur entretien, pour laquelle il a été décidé qu’il n’existe aucun
monopole d’entretien des compteurs au profit du gestionnaire des réseaux de dis-
tribution, même si celui-ci est tenu d’activités de comptage au titre de sa mission
de service public.
S’agissant de la participation des producteurs aux services systèmes mis en
œuvre par le gestionnaire pour l’équilibrage des flux sur le réseau public de transport

52. Cordis, déc. n° 07-38-03 du 26 septembre 2007, Powéo c/ GDF, préc.

53. Cordis, déc. du 4 juin 2010, société Juwi Enr c/ EDF.
54. Ibid.
55. Paris, 30 mai 2006, EDF & RTE EDF Transport c/ Compagnie du vent.
56. Décret du 26 avril 2001, article 7, JORF n° 100 du 28 avril 2001, p. 6729.
57. Paris, 13 décembre 2005, rejetant les recours formés par EDF contre les décisions de la CRE rejetant
ses demandes (EDF c/ Pralong ; EDF c/ Nuages Eurl ; EDF c/ Forges de Lanouee ; EDF c/ Moulin
neuf ; EDF c/ Force motrice Poller).
 20 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

d’électricité, le Cordis a décidé58, au visa de la directive 2003/54/CE59 applicable,

faisant obligation aux gestionnaires de réseaux de transport de veiller à la disponi-
bilité de tous les services auxiliaires nécessaires à la sûreté du réseau, que la loi du
10 février 200060 devait être interprétée, sous réserve que l’ensemble des produc-
teurs soit sollicité, comme réservant au seul gestionnaire du réseau de transport le
choix des producteurs ou des fournisseurs dont les prestations lui sont nécessaires
pour remplir sa mission d’équilibrage, leur participation ayant dès lors un caractère
obligatoire. La même décision rejette la demande du producteur tendant à ce que
son « manque à gagner » résultant de ce qu’il n’a pu vendre sur le marché la capacité
mise à disposition du gestionnaire de réseau soit rémunéré au prix du marché, en
retenant qu’il résulte des dispositions communautaires61 que les règles de tarification
applicables au transport d’électricité, y compris pour les prestations d’équilibrage,
doivent tenir compte des coûts selon une méthode soumise à l’autorité de régula-
tion et qu’en l’espèce, les conditions prévues par le gestionnaire du réseau pour
rémunérer tout producteur de sa participation aux services systèmes, qui reposent
sur un prix unique fondé sur les coûts des producteurs et figurent dans un document
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public, sont exemptes de toute atteinte aux règles de concurrence, transparentes et
non discriminatoires. Saisie du recours formé par le producteur, la Cour d’appel de
Paris a confirmé la décision du Cordis, en relevant que même s’il n’avait pas été
modifié lors de l’adoption de la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 instaurant
la rémunération des services systèmes, l’article 15 III de la loi du 10 février 2000
devait être interprété au regard des dispositions de la directive62.
Saisi d’un différend portant sur le refus d’un gestionnaire de réseau de distri-
bution d’effectuer une prestation de comptage en décompte d’une installation de
production d’électricité bénéficiant d’un contrat d’obligation d’achat, le régulateur
rappelle que la mission de service public incombant au gestionnaire, qui consiste
notamment à garantir un accès non discriminatoire au réseau, lui impose de recher-
cher la solution technique la plus économique pour ce raccordement tout en veillant
à respecter l’ensemble des règles gouvernant la sécurité et la sûreté du réseau. Cette
décision précise que, contrairement aux prétentions du gestionnaire en cause, le
raccordement direct de chaque unité de production au réseau public de distribution
n’est pas un préalable techniquement nécessaire, et que le gestionnaire, en situation
de monopole pour la fourniture de prestation de comptage en décompte, est dans

58. Cordis, déc. n° 03-38-09 du 2 octobre 2009, Powéo Production c/ RTE EDF Transport.
59. Directive 2003/54/CE du 26 juin 2003, considérant 17, article 9, c). Aux termes de cet article,
« Chaque gestionnaire de réseau de transport veille à la disponibilité et à la mise en œuvre des
services et des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. (…) À cet effet, il négocie libre-
ment avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l’exécution des
missions énoncées à l’alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires
et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés
organisés. »
60. Loi du 10 février 2000, article 15-III.
61. Dir. 2003/54/CE du 26 juin 2003, préc., cons. 17, art. 11.7, art. 23.2.
62. Paris, 7 septembre 2010, RG n° 2009/22255.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 21

l’obligation, sauf motif légitime, de proposer cette prestation à tous les utilisateurs
placés dans une même situation, ce qui est le cas des producteurs qui ne sont pas
directement raccordés au réseau public de distribution d’électricité63.
De même, le Cordis a validé dans deux décisions la licéité de réseaux privés
faisant l’objet d’un raccordement unique au réseau public de transport, en relevant
que rien ne s’opposait au raccordement indirect de certaines unités de production
dès lors qu’il s’agissait d’un projet d’ensemble, et que les cas d’exclusion prévus
par l’article 23 de la loi du 10 février 2000, qui sont limitatifs, n’étaient pas réunis64.
Dans une autre affaire, le Cordis s’est prononcé65 sur la question de la validité de
principe du rattrapage, par le gestionnaire du réseau de distribution de gaz, d’erreurs
constatées sur le « compte d’écart distribution » (CED) des fournisseurs enregistrant
les écarts entre les consommations estimées et les consommations réelles des clients
finaux, en l’absence de clause prévoyant expressément ces rattrapages dans les
contrats d’acheminement sur le réseau de distribution passés entre le gestionnaire de
réseau et le fournisseur. La consommation de la plupart des onze millions de points
de comptage et d’estimation desservis par le réseau de distribution n’est relevée en
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effet que mensuellement ou trimestriellement, de sorte que le gestionnaire de réseau
procède à des estimations provisoires des quantités de gaz allouées à chacun des
fournisseurs, suivies, lors des relevés mensuels ou trimestriels des consommations
réelles des clients finaux, d’écritures de réajustement passées sur les CED de chacun
des fournisseurs, le solde positif ou négatif de ces écarts étant facturé ou au contraire
remboursé aux fournisseurs concernés. Le régulateur a relevé qu’en l’espèce, le
calcul de ces écarts avait été affecté, pendant une certaine période, d’erreurs dues à
un dysfonctionnement du système d’information Omega permettant au gestionnaire
de gérer l’acheminement du gaz naturel. Retenant que la régularisation de ces erreurs
était non seulement la garantie d’un traitement équitable et non discriminatoire de
l’ensemble des fournisseurs, au bénéfice des consommateurs finaux, conformément
aux prescriptions légales en matière de distribution d’énergie66, mais encore la suite
nécessaire, au sens de l’article 1135 du Code civil, des obligations contractuelles –
celles du contrat d’acheminement sur le réseau de distribution – par lesquelles les
parties sont convenues d’un rapprochement périodique des quantités estimées avec
les quantités réelles, le Cordis a considéré que le gestionnaire du réseau était bien

63. Cordis, déc. n° 04-38-09 du 2 octobre 2009, faisant injonction à ERDF d’adresser dans le délai d’un
mois à la société Bioénerg, ainsi qu’à la société Tembec Tarascon, une convention pour la mise en
place d’une prestation de comptage en décompte permettant l’exécution de leur contrat d’obligation
d’achat.
64. Cordis, déc. du 12 juillet 2010, société d’exploitation du parc éolien le Nouvion & autres c/ RTE
EDF transport ; déc. du 28 mai 2010, société Centrale biomasse de Champdeniers c/ société Gérédis
Deux Sèvres et société Séolis.
65. Cordis, déc. n° 09-38-09 du 22 janvier 2010, Altergaz c/ GRDF.
66. Articles 2 et 21 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité
et au service public de l’énergie, précitée, faisant obligation au gestionnaire du réseau public de
distribution de garantir un accès et une utilisation non discriminatoires aux réseaux de distribution
à l’ensemble de leurs utilisateurs.
 22 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

fondé à procéder à la régularisation contestée et à réclamer au fournisseur la créance

correspondante, quand bien même cette régularisation n’était pas expressément
prévue par les conditions générales du contrat.
Enfin, les conditions d’application du décret du 19 novembre 200967, subor-
donnant la réalisation des installations de production photovoltaïque au sol au
respect de nouvelles prescriptions, notamment à une autorisation d’urbanisme, ont
fait l’objet de plusieurs décisions. Tout en relevant que les dispositions en cause
étaient immédiatement applicables de sorte que la société EDF n’avait pas manqué
aux exigences de transparence et de non-discrimination en adoptant des mesures
transitoires prévoyant que ces nouvelles règles s’appliqueraient aux projets déjà
entrés en file d’attente, le Cordis a estimé, dans deux affaires, que ces mesures
transitoires devaient être appropriées aux délais nécessaires à l’obtention des
autorisations désormais requises en matière d’urbanisme ou d’environnement. Il a
décidé qu’en fixant ce délai à neuf mois après l’entrée en vigueur du décret, et en
prévoyant l’exclusion de plein droit des projets qui ne satisferaient pas à cette date
aux nouvelles prescriptions, la société EDF avait fixé une condition manifestement
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inadaptée aux contraintes d’obtention des autorisations requises68. La société EDF a
été invitée en conséquence à traiter chacun des projets d’installation de production
photovoltaïque comme étant entré et resté en file d’attente à sa date initiale69.
Le principe de l’orientation des tarifs vers les coûts, également, a fondé la
résolution de différends.
Prise en application de ce principe, la décision rendue le 23 janvier 2007 par
la Cour d’appel de Paris70, relative aux conditions d’accès aux stockages de gaz,
mérite d’être mentionnée. Il était question dans cette affaire de l’obligation de stoc-
kage faite aux fournisseurs de gaz aux fins de sécurité des approvisionnements, des
quantités stockées dont ils doivent justifier au plus tard le 1er novembre de chaque
année, et des conditions dans lesquelles sont transférées ces capacités et ces stocks
lorsqu’un client a décidé de changer de cocontractant. Approuvant le régulateur, la
Cour d’appel de Paris a jugé que ce transfert devait se faire à un prix reflétant le
coût de constitution du stock – et non au prix de marché à la date du transfert –, et
que cette obligation était justifiée par des motifs d’intérêt général. Plus récemment,
un différend similaire s’est conclu par un désistement du demandeur71.
Dans une autre affaire, la Cour d’appel de Paris a jugé que l’omission d’infor-
mation dans la proposition technique et financière, sur l’existence de surcoûts liés

67. Décret n° 2009-414 du 19 novembre 2009 entré en vigueur le 1er décembre 2009, relatif aux
procédures administratives applicables à certains ouvrages de production d’électricité, JORF
n° 0269 du 20 novembre 2009, p. 20004.
68. Cordis, déc. du 19 novembre 2010, société Léonard Valentin c/ EDF ; Cordis, déc. du 26 novembre
2010, société Norbert Dentressangle Développement Durable (N3D) c/ EDF.
69. Cordis, déc. des 19 et 26 novembre 2010, préc.
70. Paris, 23 janvier 2007, GDF c/ Altergaz, rejetant le recours formé contre la décision de la CRE
n° 06-38-01 du 8 mars 2006, Altergaz c/ GDF.
71. Cordis, déc. n° 08-38-06 du 5 septembre 2008 donnant acte à la société Altergaz de son désistement.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 23

au raccordement, connus des demandeurs, n’excluait pas que la proposition retenait

la solution de moindre coût72.
Mais l’injonction faite au gestionnaire du réseau public de distribution, éga-
lement fournisseur, de transmettre gratuitement à un groupement d’abonnés, sous
une forme agrégée, des données déjà communiquées à chacun des membres du
groupement, a été annulée par la Cour d’appel de Paris, qui a considéré qu’une telle
communication constituait une prestation supplémentaire non couverte par les tarifs
d’utilisation du réseau73.

3.1.5 … tout en affirmant le caractère d’ordre public de ces règles…

La Cour d’appel de Paris a ainsi approuvé le régulateur d’avoir décidé qu’il résulte
des directives communautaires74 que toute personne physique ou morale alimentant
un réseau de transport ou de distribution, ou desservi par eux, a la qualité d’utilisateur
du réseau. Tel est le cas d’un producteur créancier d’une obligation d’achat auprès
d’EDF, qui est assujetti au tarif dès lors qu’il injecte de l’électricité qu’il produit
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sur le réseau de transport. En outre, le caractère d’ordre public de ces règles a pour
conséquence qu’elles s’appliquent aux contrats en cours, peu important le régime
antérieur appliqué entre les parties75.
De même, le point de raccordement aux réseaux publics de transport et de
distribution, auquel est mesurée la tension de raccordement qui détermine le tarif
d’accès à ces réseaux, est le point limite de propriété des ouvrages électriques entre
les ouvrages de l’utilisateur et ceux relevant du réseau d’alimentation générale
(RAG)76. Ces dispositions s’appliquent nonobstant toute disposition contraire des
cahiers des charges, contrats ou protocoles, eu égard à leur caractère d’ordre public77.
De même encore, le gestionnaire de réseau ne peut transférer à un tiers les
responsabilités résultant de l’obligation, qu’il tient de la loi du 10 février 200078,
de garantir un droit d’accès au réseau public de distribution, notamment pour assu-
rer l’exécution des contrats de fourniture prévus par cette même loi79. Dès lors, la
conclusion d’un contrat unique de fourniture-distribution entre le fournisseur et le

72. Paris, 11 mai 2004, Parc éolien de Montjoyer et Rochefort en Valdaine c/ EDF (RTE), rejetant le
recours formé contre la déc. n° 03-38-06 du 23 octobre 2003 de la CRE.
73. Paris, 26 juin 2007, EDF c/ Sipperec.
74. Directive 96/92/CE, précitée, art. 2 et directive 2003/54/CE, précitée, art. 2.18 ; Loi du 10 février
2000, précitée, art. 4 ; décr. du 26 avril 2001, précité.
75. Paris, 4 octobre 2005, CPCU c/ EDF, RTE EDF Transport, RG n° 2005/05502.
76. Paris, 6 avril 2004, France Manche, Channel tunnel group ltd c/ EDF (RTE).
77. Décret n° 2000-365 du 26 avril 2001, art. 1er.
78. Article 23.
79. Article 22.
 24 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

client80, dans les conditions fixées par le Code de la consommation81 ainsi que le
permet l’article 22-VIII de la loi du 10 février 200082, n’a ni pour objet ni pour effet
de modifier les responsabilités contractuelles respectives du gestionnaire de réseaux,
du fournisseur et du client83. Et ce dernier peut mettre en cause la responsabilité du
gestionnaire dans des conditions au moins analogues à celles qui résulteraient de la
conclusion directe entre le client et le gestionnaire d’un contrat d’accès au réseau84.
C’est au visa des mêmes principes que dans un litige portant sur d’autres dispo-
sitions du contrat unique GRD-F85, faisant supporter aux fournisseurs la totalité de la
charge des impayés y compris pour la part d’acheminement revenant au gestionnaire
du réseau, alors que dans les contrats CARD signés directement entre ce dernier et
le client final86, le gestionnaire assure le recouvrement de sa propre prestation, le
Cordis a enjoint à la société ERDF de modifier les dispositions contestées. Il a relevé
que si, en elles-mêmes, les situations juridiques issues respectivement du contrat
unique et du contrat CARD étaient différentes, le contrat unique n’avait pas pour
objet et ne pouvait avoir pour effet de modifier les responsabilités respectives du
gestionnaire de réseaux, du fournisseur et du client final, telles qu’elles découlent de
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la loi et des textes pris pour son application. Il en résulte que les droits et obligations
du gestionnaire du réseau à l’égard du fournisseur ne peuvent, sous couvert de la
mission confiée au fournisseur auprès du client dans le cadre de la conclusion du
contrat unique, être aménagés de telle sorte qu’ils aboutiraient à faire supporter au
seul fournisseur l’intégralité d’un risque qui s’attache à l’exercice par le gestionnaire
de réseau de sa mission de service public87.
Il a été également décidé que l’obligation de moyens renforcée incombant au
gestionnaire de réseau de transport, tenu d’effectuer toutes les diligences requises

80. Pour faciliter le choix par les consommateurs d’électricité d’un fournisseur, la loi du 10 février
2000 a prévu la possibilité pour un client final de conclure un seul contrat dit « contrat unique »
avec son fournisseur, englobant comme un contrat au tarif réglementé, la fourniture de l’électricité
mais également l’accès au réseau de distribution d’électricité. S’il choisit de ne pas conclure ce
contrat unique, le client doit alors conclure deux contrats différents : l’un avec le fournisseur de
son choix, l’autre avec le gestionnaire de réseau (le distributeur), pour l’accès au réseau local (dit
contrat CARD). De son côté, un fournisseur doit, pour pouvoir proposer à ses clients le contrat
unique, avoir au préalable conclu avec le gestionnaire du réseau un contrat dénommé « contrat
GRD-F », sorte de « contrat-cadre » qui détermine les obligations réciproques du fournisseur et du
gestionnaire du réseau, mais également des clients, en matière d’accès au réseau (cf. communiqué
du Cordis du 22 novembre 2010, concernant la décision du 22 octobre 2010 relative au contrat
conclu entre Direct énergie et ERDF, Revue Décryptages, n° 21, nov.-déc. 2010, p. 3).
81. Article 121-92 du Code de la consommation.
82. Ces dispositions, issues de la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006, sont entrées en vigueur le 1er
juillet 2007.
83. Cordis, déc. n° 08-38-01 du 7 avril 2008, Direct énergie & autres c/ ERDF, faisant injonction à
ERDF de transmettre aux fournisseurs un nouveau contrat GRD-F conforme aux principes énoncés
dans la décision.
84. Ibid.
85. Modifié une première fois en exécution de la décision du Cordis du 7 avril 2008, préc.
86. Contrats d’accès au réseau de distribution dits contrats CARD.
87. Cordis, déc. du 22 octobre 2010, Direct énergie & autres c/ ERDF.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 25

pour rechercher les solutions permettant d’assurer une desserte en électricité d’une
qualité régulière de l’ensemble des utilisateurs du réseau placés dans une situation
identique, lui impose de proposer à ces derniers, en fonction de leurs caractéristiques
propres, des engagements en matière de creux de tension, exprimés en profondeur
et en durée, de nature à assurer une indemnisation suffisante des creux de tension
lorsque ceux-ci présentent un caractère récurrent88.

3.1.6 … sans toutefois empiéter sur la compétence du juge du contrat,

ni s’affranchir du principe consensualiste
Le régulateur peut imposer aux gestionnaires et aux utilisateurs des réseaux des
prescriptions propres à régler leur différend, ayant une incidence sur la conclusion,
le contenu ou l’exécution de leur convention, dès lors qu’il n’impose pas la signature
de la convention89.
La compétence qui lui est reconnue en matière de règlement de différend ne
saurait en effet recouvrir la compétence du juge du contrat, y compris pour les
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demandes accessoires.
Ainsi, le régulateur ne peut enjoindre au client de payer les arriérés et les péna-
lités contractuellement dus, pour lesquels le juge du contrat est seul compétent90.
De même, les demandes éventuelles d’un utilisateur du réseau au titre d’un trop
versé sont de la compétence du juge du contrat91.
De même encore, l’application des dispositions de l’article L. 441-6 du Code
de commerce n’entre pas dans les attributions du régulateur92.
Le Cordis ne peut pas non plus s’affranchir du principe consensualiste. S’il
peut imposer la suppression de certaines dispositions du contrat, l’établissement
de nouvelles clauses, la fixation de meilleures modalités d’accès et d’utilisation du
réseau dans une relation contractuelle, il ne peut en revanche imposer la signature
du contrat dont la conclusion doit faire l’objet d’un accord de volonté des parties93.
L’arrêt du 22 mai 2007 de la Cour d’appel de Paris94 précise à cet égard que, si la
société persiste sans motif légitime dans son refus de signer le contrat, alors que

88. Cordis, déc. n° 08-38-08 du 15 décembre 2008, société Condat c/ RTE EDF Transport, faisant
injonction à RTE de proposer aux papeteries Condat des engagements en matière de creux de
tension exprimés en profondeur et en durée, de nature à assurer une meilleure indemnisation des
préjudices résultant des creux de tension lorsque ceux-ci présentent un caractère récurrent, et faisant
obligation à RTE d’opérer, lors de l’établissement de chaque facture, une compensation entre les
sommes dues par la société Condat et les pénalités dues à celle-ci en raison de l’inexécution des
obligations contractuelles du gestionnaire de réseau de transport.
89. Paris, sur renvoi après cassation partielle, 22 mai 2007, Pouchon Cogen, préc.
90. Paris, 25 janvier 2005, Cerestar France c/ EDF (RTE), annulation partielle.
91. Paris, 4 octobre 2005, CPCU c/ EDF, RTE EDF Transport, préc.
92. Ibid.
93. Ibid. ; également Paris, 22 mai 2007, EDF c/ Pouchon Cogen, préc.
94. Paris, 22 mai 2007, Pouchon Cogen, préc.
 26 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

ce dernier est nécessaire pour continuer à bénéficier de l’accès au réseau public de

transport, le gestionnaire du réseau sera en droit d’en suspendre l’accès.

3.1.7 Le non-respect d’une décision de règlement de différend

L’article 40-2 de la loi du 10 février 2000 vise le refus de se conformer aux décisions
du régulateur, qu’il punit de sanctions classiques, comme l’interdiction temporaire
d’accès allant jusqu’à un an et le prononcé de sanctions pécuniaires, alourdies par
la réforme du 7 décembre 201095.
Comme en matière de manquement, les sanctions prononcées pour non-respect
d’une décision de règlement de différend peuvent faire l’objet d’un recours devant
le Conseil d’État.
Une procédure a été engagée à ce jour, au visa de ces dispositions : par acte du
26 mars 2010, le directeur général de la CRE a mis en demeure la société ERDF, ges-
tionnaire du réseau public de distribution, de se conformer aux obligations résultant
des dispositions législatives applicables au contrat unique, énoncées par le Cordis
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dans sa décision du 7 avril 200896. Cette mise en demeure, acte préparatoire à la
procédure à fins de sanction prévue par la loi du 10 février 2000, a relevé l’opacité de
l’information diffusée par la société ERDF, et le silence gardé sur le lien contractuel
direct existant entre le gestionnaire du réseau public d’électricité et le client final97.

*********

La pratique des règlements de différends a ainsi permis au régulateur d’apporter

des réponses concrètes aux difficultés d’application des réglementations issues de
la libéralisation des marchés de l’énergie, dans les relations entre leurs acteurs.
Qu’en est-il de l’application du droit général de la concurrence, et du recours à la
« boîte à outils » dont disposent les régulateurs de ces marchés, tant au plan national
que communautaire, dans ce domaine de la régulation sectorielle ?

3.2 La régulation des marchés de l’énergie,

au fil du droit de la concurrence
En ce qui concerne l’application du droit de la concurrence, on ne peut que consta-
ter le volontarisme dont ont fait preuve les instances nationales et communautaires
pour permettre l’instauration de marchés concurrentiels de l’énergie en France et
en Europe.

95. V. infra, 4.3, article 16 de la loi Nome.

96. Cordis, déc. n° 08-38-01 du 7 avril 2008, préc.
97. Directeur général de la CRE, déc. du 26 mars 2010 portant mise en demeure à ERDF, acte
préparatoire à la procédure de sanction.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 27

3.2.1 La Cour de justice des Communautés européennes

Par un arrêt du 17 juillet 200898, la CJCE a accueilli l’action en manquement d’État
introduite par la Commission européenne contre un État membre, et constaté, au
visa des articles 43 et 56 CE, qu’était contraire aux obligations incombant aux États
membres en vertu de ces dispositions, une législation nationale soumettant à l’auto-
risation préalable de l’autorité nationale de régulation l’acquisition de participations
de plus de 10 % au capital d’entreprises exerçant des activités réglementées dans
le secteur de l’énergie, ainsi que l’acquisition des actifs essentiels à l’exercice de
ces activités – une telle mesure de protection visant notamment la prise de contrôle
des réseaux.
Mais ce rappel à l’ordre ne signifie pas que la libéralisation des marchés de l’éner-
gie, en Europe, doit être laissée aux initiatives de ses acteurs, ainsi qu’en témoignent
l’émergence d’une politique européenne de l’énergie, et le remodelage du secteur,
entrepris et poursuivi par la Commission européenne depuis plusieurs années.
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3.2.2 L’émergence d’une politique européenne de l’énergie
La communication de la Commission sur la politique de l’énergie en Europe, rendue
publique le 10 janvier 200799, met en avant trois objectifs fondamentaux : la durabi-
lité, afin de réduire les impacts environnementaux de la consommation d’énergie100,
la sécurité des approvisionnements, dans un contexte de dépendance croissante
de l’Union européenne aux hydrocarbures importés, et la compétitivité, entendue
comme le moyen d’offrir aux consommateurs une énergie à des coûts raisonnables.
Sur la base de ces propositions, le Conseil européen a adopté, le 9 mars 2007,
un plan d’action global dans le domaine de l’énergie pour la période 2007-2009,
recommandant, notamment, une séparation effective des activités d’approvision-
nement et de production, d’une part, et la gestion des réseaux, d’autre part, une
plus grande harmonisation des activités des régulateurs nationaux, une meilleure
coordination des réseaux de transport d’énergie, ainsi qu’une protection accrue des
consommateurs101.

3.2.3 Les actions correctrices engagées par la Commission européenne

Le 10 janvier 2007, la Commission européenne publiait son rapport final concernant
l’enquête sectorielle sur les marchés de l’énergie lancée en 2005, et confirmait avoir

98. CJCE, 17 juillet 2008, Commission européenne c/ Royaume d’Espagne, aff. C-207/07, JOUE C
223/15 du 30 août 2008.
99. Communication de la Commission au Conseil européen et au Parlement européen, Une politique
de l’énergie pour l’Europe, COM (2007) 1 final, disponible sur : [Link]
energy_policy/doc/01_energy_policy_for_europe_fr.pdf.
100. La communication souligne que la consommation d’énergie est à l’origine de 80 % des émissions
de gaz à effet de serre de l’UE.
101. Conseil européen, Une politique énergétique pour l’Europe, 9 mars 2007, plan d’action 2007-2009,
7224/1/07 REV 1.
 28 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

identifié « de graves problèmes de concurrence », au détriment des entreprises et des

consommateurs102.
Parmi les problèmes recensés dans ce rapport, étaient plus particulièrement
mis en cause « le degré élevé de concentration du marché, l’intégration verticale de
l’offre, de la production et de l’infrastructure qui empêche un accès équitable aux
infrastructures et débouche sur des investissements insuffisants dans ces dernières,
et enfin la mise en place éventuelle de pratiques collusoires entre les opérateurs en
vue du partage des marchés »103.
Les données recueillies lors de cette enquête sectorielle ont conduit la Commis-
sion à engager diverses actions correctrices fondées, d’un côté, sur les pouvoirs de
sanction que lui confère le règlement 1/2003 (précité), de l’autre, sur les procédures
d’engagements prévues par l’article 9 de ce règlement, enfin, sur les dispositions du
règlement CE sur les concentrations.
C’est ainsi qu’ont été ouvertes, en juillet 2007, des procédures à fins de sanction
– d’une part, contre Électrabel et EDF, opérateurs dominants sur les marchés
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belge et français, ces sociétés étant suspectées de verrouillage de leur marché
national respectif par la conclusion de contrats d’approvisionnement exclusifs
à long terme avec des consommateurs industriels104 ;
– d’autre part, contre [Link] et GDF, opérateurs dominants sur les marchés
allemand et français du gaz, suspectés de répartition des marchés français et
allemand du gaz, la procédure engagée contre eux ayant conduit au prononcé
de sanctions pécuniaires d’un montant de 553 millions d’euros contre chacune
des sociétés concernées, le 8 juillet 2009105.

Mais l’autorité européenne a eu plus souvent recours, dans ces affaires, à la procédure
d’engagements prévue par l’article 9 du règlement 1/2003 relatif à la mise en œuvre
des règles de concurrence. En témoignent les engagements pris :
– en octobre 2007 par Distrigaz, membre du groupe Suez, de céder 70 % des
volumes de gaz fournis aux utilisateurs industriels et producteurs d’électricité
belges, sauf réduction de son chiffre d’affaires, de limiter à une durée de cinq
ans la durée des contrats conclus avec les utilisateurs industriels et les produc-
teurs d’électricité, et de n’introduire aucune restriction à la revente dans ces
contrats106 ;

102. Commission européenne, Communiqué, Concurrence : l’enquête sectorielle sur les marchés de
l’énergie, IP/07/26.
103. Ibid.
104. Commission européenne, communiqué du 26 juillet 2007, MEMO/07/313, notification de griefs
en décembre 2008, MEMO/08/809.
105. Commission européenne, communiqué du 8 juillet 2009, IP/09/1099.
106. Commission européenne, décision du 11 octobre 2007, constatant les engagements pris et mettant
fin à l’enquête.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 29

– en novembre 2008 par [Link], opérateur dominant sur le marché allemand de

l’électricité, de céder 20 % de sa capacité de production, de manière à la fournir à
ses concurrents, [Link] étant lui-même privé de la faculté de retirer des capacités
afin d’augmenter les prix107 ;
– en décembre 2009 par GDF Suez, opérateur dominant sur le marché français
du gaz, de procéder à une réduction structurelle majeure de ses réservations à
long terme de capacités d’importation de gaz en France108 ;
– enfin, les engagements offerts en novembre 2009 par EDF, de garantir la mise
en concurrence de 65 % en moyenne des volumes d’électricité qu’elle fournit
aux grands consommateurs industriels établis en France, pendant dix ans, sauf
réduction de cet engagement en cas de baisse de la part de marché d’EDF, la durée
de tout nouveau contrat conclu avec de grands consommateurs industriels ne
pouvant excéder cinq ans, EDF s’engageant enfin à supprimer dans ses contrats
les clauses de restriction à la revente de l’électricité fournie. Après consultation
des acteurs du marché sur les propositions de l’opérateur109, la Commission a
mis fin à la procédure au vu des engagements pris.
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La restructuration des marchés européens de l’énergie s’est enfin poursuivie à l’occa-
sion des opérations de fusions et d’acquisitions réalisées dans le secteur :
– fusion GDF-Suez autorisée par la Commission sous réserve d’engagements
de cession d’actifs et d’investissements dans les infrastructures gazières en
Belgique et en France110 ;
– acquisition par EDF de la société British Energy, sous réserve de l’engagement
d’EDF, notamment, de céder certains actifs détenus au Royaume-Uni et de
vendre des volumes minimums d’électricité sur le marché de gros111 ;
– acquisition par [Link] de certaines centrales électriques et de droits de tirage
d’Électrabel112,
– acquisition par EDF de Segebel, détenteur du deuxième plus grand opérateur
belge, sous réserve de la cession par EDF de certains actifs et de procéder à des
investissements en Belgique113.

107. Décision de la Commission acceptant les engagements d’[Link], IP/08/1774, 26 novembre 2008,
après qu’ait été effectué un test de marché auprès des parties intéressées JOUE du 12 juin 2008, C
146/34.
108. Commission européenne, communiqués des 8 juillet 2009, IP/09/1087 et 3 décembre 2009,
IP/09/1872.
109. Commission européenne, communiqué du 4 novembre 2009, IP/09/1669.
110. Commission européenne, communiqué du 14 novembre 2006, MEMO/06/424.
111. Commission européenne, communiqué du 22 décembre 2008, IP/08/2048.
112. Commission européenne, communiqué du 14 octobre 2009, IP/09/1511.
113. Commission européenne, communique du 12 novembre 2009, IP/09/1704.
 30 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

Adopté le 11 mars 2009, le huitième rapport d’étape de la Commission sur l’état

d’avancement de la création du marché intérieur du gaz et de l’électricité114 s’est fait
pourtant l’écho du décalage persistant entre l’état du droit du marché intérieur de
l’énergie et la réalité de ce marché. Il a constaté en effet que des obstacles impor-
tants à un fonctionnement efficace des marchés de l’énergie persistaient dans plu-
sieurs secteurs et États membres, tout en reconnaissant les « efforts considérables »
accomplis pour renforcer la concurrence sur les marchés de gros, et les progrès
notables observés dans le cadre d’initiatives régionales. Il reste que dans quinze
États membres, les trois plus grandes compagnies productrices contrôlent encore
plus de 70 % de la capacité de production sur le marché de gros de l’électricité, et
dans douze États membres, les trois plus grands fournisseurs sur le marché de gros
détiennent plus de 90 % du marché. À l’égard des consommateurs, les effets de la
libéralisation des marchés sont apparus nuancés : tandis que le Royaume-Uni, dont
le marché est mature, connaît des taux de changements de fournisseurs élevés, ces
taux restent faibles, voire nuls sur d’autres marchés.
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3.2.4 L’Autorité de la concurrence
Parmi les nombreuses décisions rendues par l’autorité nationale de concurrence, en
matière d’énergie, quatre d’entre elles retiennent l’attention. Elles répondent aux
résistances opposées par certains opérateurs historiques à l’ouverture des marchés
traditionnels, et à la tentation de certains d’abuser de leur domination sur ces mar-
chés pour prendre position sur les marchés émergents des énergies renouvelables.
Elles révèlent aussi la concertation de l’autorité de concurrence avec l’autorité
sectorielle pour la recherche de remèdes structurels aux dysfonctionnements du
marché. Quant aux instruments utilisés, la place faite à la procédure d’urgence que
constitue le prononcé de mesures conservatoires115, et le recours, à l’instar de la
Commission européenne, à la procédure d’engagements116, doivent être relevés117.
Leur complémentarité, en ce que les mesures conservatoires assurent la transition
entre la résolution d’une situation d’urgence et la mise en place d’engagements par
l’entreprise, a été soulignée par les commentateurs118.
Saisie par la société Direct énergie des pratiques de prix d’EDF sur le marché
de gros, dénoncées comme créant un effet de ciseau tarifaire dès lors qu’elles ne
permettaient pas au fournisseur alternatif de concurrencer de manière effective les
offres de détail de l’opérateur historique sur le marché libre, compte tenu du main-
tien et du niveau des tarifs réglementés de vente d’électricité sur le marché aval,
l’Autorité de la concurrence, après consultation de la Commission de régulation de
l’énergie et réalisation d’un test de marché, a accepté les engagements proposés par

114. COM (2009)115final, SEC (2009) 287.

115. Article L. 464-1 du Code de commerce.
116. Article L. 464-2 du Code de commerce.
117. S. Destours, « Des opérateurs historiques sous surveillance », Revue Lamy de la concurrence, n° 13,
oct.- déc. 2007, p. 47.
118. Revue Concurrences, 2009, n° 2, pp. 190-192, note D.L.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 31

l’opérateur historique, rendus obligatoires dans une décision du 10 décembre 2007119.

La société EDF s’est ainsi engagée à vendre aux fournisseurs alternatifs, pour une
durée de cinq ans avec une option de prolongation pour dix ans supplémentaires,
un volume annuel d’énergie électrique d’environ 10,5 TWh, correspondant à une
puissance totale de 1500 MW. Cette puissance sera mise à disposition par la voie
de trois appels d’offres séparés dans le temps, mis en place courant 2008 et 2009
afin de permettre à de nouveaux entrants d’avoir accès à ce mode d’approvisionne-
ment. EDF s’est également engagée à assurer sur toute la durée du contrat un tarif
n’induisant pas de ciseau tarifaire avec ses propres offres sur le marché de détail,
l’objectif étant de permettre aux opérateurs alternatifs de bâtir des offres de détail
susceptibles de concurrencer celles d’EDF à destination des petits professionnels et
des résidentiels sur le marché libre et de les commercialiser sans encourir de pertes120.
Dans une autre affaire, c’est par une décision de mesures conservatoires que le
Conseil de la concurrence, constatant l’atteinte grave et immédiate portée à l’éco-
nomie du secteur par l’opacité entretenue sur les modalités de résiliation anticipée
des contrats conclus par EDF et l’ambiguïté de certaines de leurs clauses, a ordonné
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à l’opérateur dominant de modifier ses conditions générales de vente en définissant
les règles applicables à la résiliation anticipée du contrat de fourniture pour les
consommateurs professionnels, en fixant de façon transparente les modalités d’exer-
cice de la résiliation, le délai de préavis et le calcul de l’indemnité de résiliation qui
devra être proportionnée et non excessive, d’informer sa clientèle ayant exercé son
éligibilité et titulaire d’un contrat de fourniture qu’aucune pénalité n’est encourue à
l’échéance normale du contrat, de communiquer au Conseil les conditions générales
ainsi modifiées et de lui rendre compte de l’accomplissement de cette injonction
dans un délai de deux mois121.
L’Autorité de la concurrence a aussi prononcé des peines pécuniaires. C’est,
notamment, sur la saisine de la Commission de régulation de l’énergie qu’un opé-
rateur historique, dominant sur un marché régional de fourniture d’électricité pour
les petits professionnels, a été sanctionné pour avoir entretenu une confusion entre
ses activités de distributeur exercées dans le cadre du service public et celles de
fournisseur soumises à la concurrence, et pour avoir dénigré son concurrent, nouvel
entrant sur ce marché, par la diffusion de communiqués mettant en cause la qualité de
ses services et de ses méthodes, ces pratiques ayant permis à l’opérateur historique

119. Conseil de la concurrence, déc. n° 07-D-43 du 10 décembre 2007 relative à des pratiques mises en
œuvre par EDF, disponible sur : [Link] Il a été
mis fin au recours formé contre cette décision par un désistement, constaté le 29 octobre 2008 par
la Cour d’appel de Paris.
120. Autorité de la concurrence, Rapport annuel 2007, p. 283 et suiv., disponible sur : [Link]
[Link].
121. Conseil de la concurrence, déc. n° 07-MC-01 du 25 avril 2007 relative à une demande de mesures
conservatoires de la société KalibraXE. Par arrêt du 26 juin 2007, la Cour d’appel de Paris a rejeté
le recours formé contre cette décision.
 32 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

de consolider sa position et de retrouver la situation de monopole dont il jouissait

avant l’ouverture du marché122.
Dans le cas, enfin, d’un marché d’apparition récente comme celui de l’énergie
photovoltaïque, l’Autorité de la concurrence a eu recours, à nouveau, à des mesures
conservatoires, eu égard au risque immédiat d’un effet irréversible des pratiques
relevées sur la structure de ce marché émergent en fort développement. Tout en
approuvant la diversification des activités de l’opérateur historique, le régulateur
a rappelé le principe de séparation entre les activités liées au monopole et celles
relatives à la diversification, et enjoint à cet opérateur, dont les filiales étaient en
concurrence avec un nouvel acteur sur ce marché, de mettre fin à la confusion
entretenue entre ses activités et celles de ses filiales, alors regroupées sous une
marque unique, ainsi qu’à la mise à disposition de moyens matériels et humains
sans contreparties financières123.
Ces interventions, nationales et communautaires, confirment la position forte
adoptée par l’ensemble des régulateurs, pour l’application des choix définis par les
instances européennes dans le secteur de l’énergie.
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Pour autant, nombre de débats restent ouverts.

4 LES MARCHÉS DE L’ÉNERGIE : ENJEUX

ET PERSPECTIVES
Les plus passionnés de ces débats, sans doute en raison de l’élaboration du « Troi-
sième paquet » de directives adopté le 13 juillet 2009124, ont concerné la question
délicate du découplage entre les activités de production et de fourniture, et les
activités de réseau.
Ce ne sont pas les seuls. En témoignent le dilemme en matière d’électricité,
entre une logique redistributive de la « rente nucléaire », mise en avant pour justifier
le maintien, au profit des consommateurs, de tarifs régulés au-dessous des prix de
marché, et une logique d’efficacité économique conduisant à définir un « prix juste »

122. Autorité de la concurrence, déc. n° 09-D-14 du 25 mars 2009 relative à des pratiques mises en œuvre
dans le secteur de la fourniture de l’électricité, disponible sur : [Link]
fr/pdf/avis/[Link]. La décision de l’Autorité a fait l’objet d’un recours pendant devant la Cour
d’appel de Paris.
123. Autorité de la concurrence, déc. n° 09-MC-01 du 8 avril 2009 relative à la saisine au fond et à la
demande de mesures conservatoires de la société Solaire direct, Revue Concurrences, 2009, n° 2,
p. 190, note D.L.
124. Directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur
de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE et Directive 2009/73/CE du 13 juillet 2009
concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive
2003/55/CE, précitées. Le délai pour leur transposition en droit interne, et la date de mise en
application de leurs dispositions, a été fixé au 3 mars 2011.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 33

de l’électricité, plus conforme à ses coûts125, mais aussi le renforcement de la régu-

lation des marchés de quotas d’émission de gaz à effet de serre126.

4.1 Le statut des réseaux et des opérateurs de transport :

filialisation, séparation patrimoniale effective
sous le contrôle des régulateurs,
recours à des gestionnaires indépendants ?
La possession simultanée d’actifs dans le secteur de la production et du transport
a été le sujet le plus controversé et débattu du troisième « paquet énergie ». Alors
que les directives 2003/54 et 2003/55 du 26 juin 2003 imposaient aux opérateurs
énergétiques ayant une activité dans le domaine de l’approvisionnement ou de la
production une séparation juridique de leurs activités de transport par la création
de filiales, les propositions de directives ont franchi une étape supplémentaire en
prévoyant une alternative entre deux statuts, soit une séparation patrimoniale com-
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plète des actifs de transport (ownership unbundling – OU), soit la désignation d’un
opérateur indépendant de système (independent system operator – ISO).
Ces propositions ont rencontré une vive opposition de certains États membres,
notamment la France et l’Allemagne, qui ont mis en avant la conformité aux règles
européennes du modèle de séparation « à la française » assorti d’un contrôle rigou-
reux exercé par l’autorité de régulation sectorielle127, et exprimé leur scepticisme à
l’égard du modèle « ISO » proposé en alternative, soulignant la lourdeur de gestion
de ce modèle, expérimenté par les autorités italiennes avant d’être abandonné compte
tenu de ses inconvénients.
Sans renoncer au principe d’une séparation patrimoniale des réseaux par rapport
aux activités de production et de fourniture, et à celui de l’indépendance effective
du gestionnaire de réseau, les directives gaz et électricité adoptées le 13 juillet 2009
admettent, « dans le respect de ces limites, qu’une entreprise de production ou de
fourniture détienne une participation minoritaire dans un gestionnaire de réseau de
transport ou dans un réseau de transport »128.

125. D. Spector, « Dans le domaine de l’électricité, la situation française est une cote mal taillée », La
lettre de la CRE, mars-avril 2009, Parole d’expert.
126. Rapport du 14 septembre 2010 au Sénat sur le projet de loi de régulation bancaire et financière,
proposant l’adoption d’un article additionnel pour l’encadrement et la régulation du marché au
comptant des quotas d’émission de CO2, disponible sur : [Link]
[Link].
127. Cf. le rapport du groupe de travail de la Commission des affaires économiques du Sénat, débattu
en séance le 16 avril 2008, disponible sur : [Link]
128. Directive 2009/72/CE, préc., préambule, cons. 11 ; directive 2009/73/CE, préc., préambule, cons.
8. Ces dispositions sont applicables à compter du 3 mars 2011.
 34 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

4.2 Le dilemme du prix de l’électricité :

prix « juste » ou tarifs régulés ?
Les recommandations de la Commission Champsaur
Les économistes constatent que la complexité de la situation française tient à la part
du nucléaire, qui représente 80 % de la production française d’électricité, et dont les
coûts de production sont inférieurs à ceux des technologies alternatives. Mais l’inter-
connexion des réseaux électriques européens a pour conséquence qu’une partie de
cette production est exportée, et qu’il faut, pour satisfaire la totalité de la demande
française, compléter la production nucléaire par le recours à d’autres technologies,
plus coûteuses129. Le prix de marché doit rémunérer ces technologies plus coûteuses,
même si elles n’assurent qu’une faible part de la consommation totale. Les prix sont
donc établis en fonction des coûts marginaux de production, presque aussi élevés en
France que dans les autres États membres, et non sur les coûts moyens, qui reflètent
l’avantage du parc nucléaire.
Il en est résulté une situation intenable pour les opérateurs alternatifs, victimes
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d’un effet de ciseau tarifaire du fait de l’impossibilité de pratiquer des prix de détail
compétitifs, dès lors qu’ils doivent s’approvisionner sur les marchés libres. On se
souvient que l’Autorité de la concurrence, en son temps, s’est efforcée de remédier à
ce blocage en obtenant de l’opérateur historique l’engagement de vendre une partie
de sa production d’énergie en base aux opérateurs alternatifs par appels d’offres,
afin de leur permettre de pratiquer des prix de détail susceptibles de concurrencer
ceux de l’opérateur historique sans encourir de pertes130, l’objectif étant de permettre
aux opérateurs alternatifs de bâtir des offres de détail susceptibles de concurrencer
celles d’EDF à destination des petits professionnels et des résidentiels sur le marché
libre et de les commercialiser sans encourir de pertes131.
Ces constats ont été partagés par la Commission réunie le 24 octobre 2008 sous
la présidence de Paul Champsaur pour garantir une maîtrise des prix de l’électricité
et rechercher les moyens de s’assurer, compte tenu de la structure particulière du
marché de l’électricité en France, que l’ouverture à la concurrence, dans ce secteur,
se fasse au bénéfice des consommateurs, particuliers comme professionnels, et serve
la compétitivité de l’économie française.
Observant que ses recommandations rejoignaient en méthode l’analyse retenue
par l’Autorité de la concurrence dans sa décision Direct énergie validant la mise en
place d’un remède limité au marché français des petits consommateurs, le rapport
de la Commission a proposé une modification radicale du dispositif, selon laquelle
la société EDF serait contrainte de céder une partie de sa production nucléaire à ses

129. D. Spector, préc. ; cf. également, D. Spector, « Électricité : les compromis habiles du rapport
Champsaur », La tribune, 7 mai 2009.
130. Cf. supra, 3.2.4, l’Autorité de la concurrence, déc. n° 07-D-43 du 10 décembre 2007 relative à des
pratiques mises en œuvre par EDF.
131. Autorité de la concurrence, Rapport annuel 2007, p. 283 et suiv., précité.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 35

concurrents, à un prix reflétant ses coûts de production. La Commission Champsaur

a estimé en effet que cette régulation du marché de gros permettrait le développe-
ment d’une véritable concurrence sur le marché de détail et proposé de l’assortir de
la suppression des tarifs régulés, sauf pour les particuliers et les très petites entre-
prises. Mais ces tarifs régulés, même maintenus, prendraient en compte les coûts
complets du parc historique de production nucléaire français, incluant les coûts de
maintenance, d’allongement de durée de vie des centrales, de démantèlement et de
gestion des déchets issus des centrales nucléaires132.
Les récentes réformes intervenues tant dans l’organisation du marché de l’élec-
tricité et des relations entre ses acteurs, que dans la surveillance des « instruments
carbone », s’inscrivent dans le droit fil de ces préoccupations et de ces propositions.

4.3 La loi Nome du 7 décembre 2010133

Qualifiée de « réforme la plus importante depuis 1946 » en matière d’énergie, et prise
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pour l’insertion en droit interne des dispositions du « troisième paquet » de directives
en matière d’énergie, la loi Nome a pour premier objectif de créer les conditions
d’une véritable ouverture du marché de l’électricité à la concurrence.
C’est ainsi qu’est mis en place, jusqu’en 2025, un système transitoire d’accès
régulé à l’électricité nucléaire historique (Arenh) jusqu’ici exploitée par la seule
société EDF, propriétaire des installations134. Selon ce dispositif, EDF sera tenue,
dans des conditions fixées par décret, de céder jusqu’à un quart de l’électricité
produite par les centrales mises en service avant la promulgation de la loi, aux
fournisseurs agréés135 qui en font la demande pour la revente aux consommateurs
finaux ou aux gestionnaires de réseau pour leurs pertes.
Il est prévu que la CRE calculera chaque année le volume global maximal
d’électricité nucléaire historique pouvant être cédé, sans que ce volume global puisse
excéder 100 TWh par an, et fixera le volume cédé à chaque fournisseur, le prix de
l’électricité cédée en application de ces dispositions étant fixé par arrêté ministériel
sur proposition de la CRE. La fixation de ce prix tient compte de la rémunération
des capitaux prenant en considération la nature de l’activité, et des coûts exposés par

132. Rapport de la Commission sur l’organisation du marché de l’électricité, présidée par Paul
Champsaur, avril 2009, disponible sur : [Link]
04-16_rapport_version_publiee.pdf.
133. Loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l’électricité,
précitée, modifiant la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au
développement du service public de l’électricité.
134. Article 4-1 de la loi 2000-108 du 10 février 2000, créé par l’article 1er de la loi Nome.
135. Fournisseurs titulaires de l’autorisation délivrée par le ministre chargé de l’énergie pour exercer
l’activité d’achat d’électricité pour revente aux consommateurs finaux ou aux gestionnaires de
réseau pour leurs pertes, dans les conditions fixées par l’article 22 IV de la loi 2000-108 du 10
février 2000.
 36 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

les exploitants d’installations nucléaires au titre de l’exploitation, de la maintenance

ou de la gestion durable des matières et déchets radioactifs.
Ces dispositions sont assorties, pour les fournisseurs d’électricité déjà contrac-
tuellement engagés avec EDF, d’une faculté de résiliation sans indemnité des contrats
de fourniture conclus avant la promulgation de la loi, dans un délai maximal de
trois ans136.
L’abus du droit d’accès à l’électricité nucléaire historique, défini dans la loi
Nome comme tout achat effectué par un fournisseur, dans le cadre de ce dispositif,
sans intention de constituer un portefeuille de clients y ouvrant droit, en particulier
l’achat de quantités d’électricité excédant substantiellement celles nécessaires à
l’approvisionnement de la clientèle, est puni de sanctions pécuniaires prononcées
par le Cordis. On notera, à cet égard, le relèvement significatif du montant de ces
sanctions, porté d’une manière générale de 3 % à 8 % du chiffre d’affaires hors taxe
du dernier exercice, et de 5 % à 10 % de ce chiffre d’affaires en cas de nouvelle
violation de la même obligation137.
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Il est enfin prévu que ce dispositif fera l’objet d’un rapport d’évaluation tous
les cinq ans, le premier avant le 31 décembre 2015.
S’agissant du débat relatif au statut des réseaux et des opérateurs de transport,
les choix effectués par le « troisième paquet » des directives énergie, conformes aux
propositions françaises, n’ont pas nécessité de dispositions particulières d’insertion,
la loi du 10 février 2000 mettant déjà à la charge du régulateur l’obligation de veiller
à ce que les conditions d’accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité
et de gaz naturel n’entravent pas le développement de la concurrence138. Mais la
loi Nome met à la charge du régulateur une obligation nouvelle de consultation du
Conseil supérieur de l’énergie préalablement aux décisions dont la liste est déter-
minée par décret en Conseil d’État, pouvant avoir une incidence importante sur les
objectifs de la politique énergétique visés par la loi du 13 juillet 2005139.
Sur le terrain de la sécurité des réseaux, la loi Nome innove également, à plu-
sieurs égards. En premier lieu, elle met à la charge de chaque fournisseur d’électricité,
dans des conditions fixées par décret, une obligation de contribution à la sécurité
des approvisionnements en disposant de capacités d’effacement, de consommation
et de production d’électricité pouvant être mises en œuvre pour satisfaire l’équilibre
entre la production et la consommation sur le territoire.
En second lieu, elle crée une nouvelle catégorie de consommateurs finaux, dits
« à profil d’interruption instantanée », pour lesquels le gestionnaire du réseau public
de transport pourra procéder, à son initiative, à l’interruption instantanée de leur

136. Article 4-1 nouveau, préc., para. IX.

137. Article 40 de la loi 2000-108 modifié par l’article 16 de la loi Nome.
138. Article 28 alinéa 2 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.
139. Loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique,
préc.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 37

consommation lorsque le fonctionnement normal du réseau est menacé de manière

grave et immédiate ou requiert des appels aux réserves mobilisables. Les conditions
d’agrément des consommateurs ayant ce profil, leur liste, les modalités techniques
générales de l’interruption instantanée et les conditions dans lesquelles ces sujétions
de service public font l’objet d’une compensation par le gestionnaire du réseau public
de transport sont fixées par arrêté ministériel après avis de la CRE140.
En troisième lieu, la réforme prévoit que la structure et le niveau des tarifs
réglementés peuvent être fixés de façon à inciter les consommateurs à réduire leur
consommation pendant les périodes de pointe141, anticipant sur la création et le
développement des « réseaux intelligents » (smart grids), révolution technologique
dont la Commission de régulation de l’énergie a fait l’une de ses priorités142. En
outre, et conformément aux recommandations de la Commission Champsaur, la loi
Nome prévoit la suppression, à partir du 31 décembre 2015, du bénéfice de ces tarifs
réglementés en ce qui concerne les grandes et moyennes entreprises143 et, s’agissant
des particuliers et des très petites entreprises, leur modification progressive pour
prendre en compte, en sus de l’Arenh, les coûts et la rémunération « normale » du
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fournisseur144.
La loi Nome contient enfin d’importantes dispositions financières et fiscales,
d’une part, en prévoyant qu’à la demande des collectivités territoriales, le gestion-
naire du réseau public de transport peut participer au financement de la mise en
souterrain des ouvrages existants dont il a la charge, pour des motifs liés au déve-
loppement économique local ou à la protection de l’environnement, d’autre part, en
créant une taxe communale ainsi qu’une taxe départementale sur la consommation
finale d’électricité145. On notera que ces dernières dispositions ont fait l’objet d’un
recours de la Commission européenne devant la Cour de justice de l’Union euro-
péenne pour non-adaptation du système de taxation de l’électricité adopté par le
législateur français, la Commission considérant que la différenciation des taxes en
cause sur une base locale contredit le principe de l’unicité sur le territoire, inscrit
dans la directive.

140. Article 21-1 nouveau de la loi 2000-108 du 10 février 2000 ajouté par l’article 10 de la loi Nome.
141. Article 4 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifié par l’article 13 de la loi Nome.
142. « La CRE au cœur du développement des réseaux intelligents », Dossiers de la CRE, Revue
Décryptages, nov.-déc. 2010, p. 6.
143. Article 66 de la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 modifié par l’article 14 de la loi Nome.
144. Article 4 de la loi n° 2000-108, préc.
145. Article 23 de la loi Nome.
 38 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

4.4 L’instauration d’une surveillance conjointe par l’AMF et la

CRE des marchés de gros des quotas de CO2 : la « finance
carbone » et le protocole d’accord du 10 décembre 2010146
Les engagements pris à Kyoto, en 1997, de réduire les émissions de gaz à effet de
serre ont conduit en Europe à la création du système communautaire d’échange
de quotas d’émission (SCEQE), défini par la directive 2003/87/CE du 13 octobre
2003 et repris par la directive 2009/29/CE du 23 avril 2009. Il consiste en ce que
la quantité totale de quotas d’émission, définie ex ante par l’autorité politique, est
allouée par les États aux différents sites industriels suivant leurs besoins estimés, et
peut ensuite faire l’objet d’échanges entre les intéressés. Trois phases successives ont
marqué le développement du SCEQE : après avoir été largement excédentaires dans
une première phase, de sorte que leur cours s’est effondré, les quotas d’émission ont
fait l’objet d’une politique plus ambitieuse au cours d’une deuxième période, entre
2008 et 2012. La troisième phase du SCEQE, qui débutera le 1er janvier 2013, se
distingue à la fois par le fait que les quantités allouées, plus restreintes, diminueront
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chaque année pour atteindre l’objectif communautaire d’une baisse de 20 % d’ici
2020, et par le fait que l’allocation primaire des quotas ne se fera plus à titre gratuit
comme précédemment, mais fera l’objet d’une mise aux enchères147. Ainsi, le prix
des quotas d’émission de CO2 est appelé à constituer l’une des composantes du coût
de la production industrielle en Europe, et à jouer un rôle essentiel dans la fixation
du prix de vente aux consommateurs finaux.
Constatant le fort développement des transactions portant sur les quotas
d’émission, d’une part, sur le marché au comptant de la place de Paris (plate-forme
BlueNext), d’autre part, sur des produits dérivés dont les quotas d’émission sont les
sous-jacents, à Londres (plate-forme ICE-ECX), et relevant le faible encadrement
de ces marchés par les règles communautaires, le Sénat français a recommandé
l’adoption, lors de la réforme de la régulation bancaire et financière, de règles per-
mettant d’encadrer et de réguler le marché au comptant des quotas d’émission des
gaz à effet de serre, afin de limiter le pouvoir de marché, le risque de contrepartie et
d’abus de marché tels que la manipulation des cours ou l’utilisation d’informations
privilégiées148.

146. Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière, préc., et protocole
d’accord signé le 10 décembre 2010 entre l’Autorité des marchés financiers (AMF) et la Commission
de régulation de l’énergie, préc.
147. Rapport du Sénat sur le projet de loi de régulation bancaire et financière, 14 septembre 2010, préc. ;
rapport de la « commission Charpin », juillet 2009, sur les modalités de vente et de mise aux enchères
des quotas de CO2 en France, disponible sur : [Link]
Charpin_fr.pdf.
148. Résolution européenne du Sénat du 7 décembre 2009 sur le marché des quotas de CO2 et le
mécanisme d’inclusion carbone aux frontières.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 39

C’est dans ces conditions que la loi de régulation bancaire et financière n° 2010-
1249 du 22 octobre 2010, s’appuyant sur les recommandations du rapport Prada149, a
confié à l’AMF la surveillance de ce nouveau marché réglementé et de ses acteurs,
et a prévu, dans des conditions qu’elle a définies, la coopération de l’AMF avec la
Commission de régulation de l’énergie150, et l’extension aux « instruments carbone »
des sanctions concernant les atteintes à la transparence et à l’intégrité des marchés
financiers, qu’il s’agisse des infractions d’initiés, de manipulation de cours ou de
diffusion de fausses informations. La notion de marché réglementé d’instruments
financiers au sens des dispositions du Code monétaire et financier a été modifiée en
conséquence, et peut désormais s’entendre d’un système assurant ou facilitant la
rencontre en son sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts
acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur des quotas d’émission de gaz à
effet de serre151.
En application de ces dispositions, la CRE et l’AMF ont signé, le 10 décembre
2010, pour la première fois en Europe s’agissant d’un régulateur des marchés finan-
ciers et d’un régulateur sectoriel, un accord de coopération et d’échange d’informa-
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tions non seulement sur les quotas d’émission de CO2, mais aussi sur les marchés
de l’électricité et du gaz152.
Parallèlement, la Commission européenne a rendu publique, le 8 décembre
2010, une proposition de règlement portant sur l’intégrité et la transparence du
marché de l’énergie (Proposal for a Regulation on Energy market integrity and
transparency – REMIT), dont l’objectif est de garantir, à l’échelle européenne, la
transparence des marchés de gros de l’énergie, et de prévenir les abus de marché. Il
est proposé de créer, au sein de l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie
(ACRE), une fonction de surveillance des marchés, et de lui confier la centralisation
des informations sur les transactions et les contreparties, ainsi que la coordination des
enquêtes dans le cas où plusieurs pays seraient concernés. Il est également proposé
d’interdire, sur ces marchés, l’utilisation d’informations privilégiées, la manipula-
tion des transactions et la diffusion d’informations fausses, et de prévoir l’obligation,
pour les États membres, d’adopter des sanctions proportionnées et dissuasives153.

149. Rapport sur la régulation des marchés de CO2 rédigé en avril 2010 par M. Prada, ancien président
de l’AMF, disponible sur : [Link]
150. Article 28 modifié et 39-1 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 créé par la loi n° 2010-1249 du
22 octobre 2010.
151. Articles L. 421-1 II du Code monétaire et financier, modifié par l’article 9 de la loi n° 2010-1249
du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière. Articles L 421-14, L. 421-15, L. 465-1 et
L. 465-2 du même code, modifié par l’article 9 de la loi de régulation bancaire et financière, préc.
152. Protocole d’accord entre la CRE et l’AMF du 10 décembre 2010, communiqué CRE-AMF du 10
décembre 2010.
153. Proposal for a Regulation on Energy market integrity and transparency (REMIT), rendue publique le
8 décembre 2010. COM (2010) 726 final, disponible sur : [Link]
markets/doc/com_2010_0726_en.pdf.
 40 La régulation de l´énergie : bilan et réformes

5 CONCLUSION
L’énergie, enjeu stratégique en termes de développement économique comme de
préservation de l’environnement, est devenue un bien de marché soumis aux règles
de la concurrence et de la régulation financière.
Mais les impératifs tenant à l’instauration d’un marché unique des biens et des
services, soumis au libre jeu de la concurrence, sont ici tempérés tant par la spéci-
ficité des marchés de l’énergie, que par des exigences de service public et de mise
de ces moyens au service du consommateur.
Il en résulte la recherche permanente d’un équilibre entre des exigences puis-
santes et parfois contraires. Droit positif en construction, le droit de l’énergie est
ainsi le reflet d’un marché en constante évolution.
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SUMMARY: THE REGULATION OF THE ENERGY SECTOR:
ASSESSMENT AND REFORMS
The energy sector has undergone substantive legislative changes over the past years.
Given the specificity of the energy sector and the aim of the legislator to make the
supply of energy available without interruption to the customers, the EU has adopted,
on October 20, 2010, a regulation aiming at ensuring a permanent supply of gas to
the populations. The role of the Commission in coordinating the measures adopted
by the states has also been fostered.
Those different legislatives changes are in line with the objective of the European
legislator to put the energy sector into the European economic model of a common
market, and to open the energy sector, which used to be monopolized, to competition.
In addition, the energy sector raise policy considerations related to the protection of
the environment which requires the use of cleaned and renewable energies.
The energy sector can be described as a triangle with Lisbon for the liberalization
of the sector, Kyoto for the protection of the environment and Moscow for ensuring
the continuity in the supply.
This brief study shed some light on how the energy sector is regulated and the case
law resulting from the practice. In addition, the current policy reforms around this
“specific good” with the “Nome” regulation and the cooperation between the Com-
mission of the regulation of the electricity and the Commission for the regulation of
the financial market are also discussed.
 La régulation de l´énergie : bilan et réformes 41

Mots clés : énergie, régulation économique, concurrence, environnement, loi

« Nome », marché commun

Keywords : energy, economic regulation, competition, environment, «Nome»

regulation, common market

Subject Descriptors (Econlit Classification System) : K 200, K 230, K 320, L 430,

L 940, L 950
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