On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » d'après Portalis, l'un

des rédacteur du Code Civil.

La jurisprudence a pour origine etvmologique prudencia juris ce qui signitie
science du droit. D'après le lexique des termes juridiques Dalloz, la jurisprudence
désigne dans un sens large l'ensemble des décisions de justices rendues pendant une
certaine période dans un domaine du droit ou dans l'ensemble du droit. Dans un sens
plus restreint cela constitue l'ensemble des décisions concordantes rendues par les
juridictions sur une même question de droit. La source de droit a quant à elle un
double sens. Cela peut désigner les institutions c'est à dire les autorités
créatrices de normes ou les actes et normes qui sont pris par ces derniers. Dans ce
sens, cela désigne l'ensemble des règles juridiques applicables dans un Etat à un
moment donné. Dans nos pays de droit écrit, les principales sont des textes, tels
que les traites internationaux, les constitutions, les lois, les règlements; mais
d'autres telles que la coutume, les principes généraux du droit consacrés par la
jurisprudence jouent un rôle plus ou moins grand selon la matière.
Aujourd'hui peut-on considérer que le juge est un créateur de normes lorsqu'il
prend une décision de justice ou lorsqu'il applique un jugement en référence à des
décisions issues de la jurisprudence ? Historiquement le juge n'est que « la bouche
de la loi ». Aujourd'hui, les juristes utilisent beaucoup la jurisprudence mais
cela peut poser un problème vis-à-vis du pouvoir des juges.
Il peut donc être intéressant de se demander si la jurisprudence participe à la
création
au droit
Pour répondre à cette question, il sera étudié dans une première partie le fait que
la jurisprudence correspond a une simple autorité puis dans un second temps que
l'ensemble
des decisions de justice est une source indirecte du droit

I - La jurisprudence : une ligne directive à suivre

La jurisprudence n'est pas une source formelle de droit cependant cela peut
constituer une ligne directive a suivre c'est pourquo il sera etudie dans une
première partie la place qu'elle occupe dans la prise des décisions de justice (A)
puis il sera vu les différents obstacles qui remettent en cause la valeur de la
jurisprudence.

A- La place de la jurisprudence sur la scène juridique

Le juge est d'après Montesquieu dans De l'esprit des lois « la bouche qui prononce
les paroles de la loi ». Ainsi, le juge est censé se référer aux différents Codes
et appliquer les lois et donc le droit général et abstrait à des situations
concrètes. De ce point de vue il n'est donc pas censé créer de nouvelles normes
mais simplement d'appliquer celles deja existantes et d'appuyer son jugement sur un
texte formel. Il est d'ailleurs inscrit dans le Code de Procédure civile, à
l'article 12 que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui
lui sont applicables ». De plus, les décisions de justice ont seulement l'autorité
sur la chose jugée.
Le juge ne possède pas de pouvoir normatif. En effet, le pouvoir de créer des lois
est confié au législateur et au pouvoir exécutif sur le principe de la séparation
des pouvoirs.
Le droit francais contrairement au droit anglo-saxon ne connait pas la technique du
précédent judiciaire. Cela signifie que les précédents n'ont pas valeur de règle
obligatoire.
L'Article 5 du Code Civil interdit les arrêts de règlement et donc il est interdit
aux juges de prononcer un jugement en fonction des disposition générales et
réglementaires sur les
aleures aur leur son soumises.
Cependant, le juge est incité à aller dans le sens de la jurisprudence car à
l'issue d'un procès, si les partios ne som pas satislaites de la décision de
justice alors elles peuvent aller
en cour d'appel ou en cassation. Cette derniere casse les arrets qui ne sont pas
contormes aux regles de droit et ne tient donc pas compte de la jurisprudence.

B- La remise en cause de la valeur de l'ensemble des décisions de justices

La jurisprudence ne revêt pas de caractère obligatoire. En effet, Portalis dans

Ecrits et discours juridiques et politiques affirme qu' « en matière criminelle, où
il n'y a qu'un texte formel et préexistant qui puisse fonder l'action du juge, il
faut des lois précises et point de jurisprudences ». La jurisprudence qui pourrait
avoir tendance à adoucir certaines peines n'est donc pas le chemin le plus
favorable d'après Portalis. L'ensemble des décisions de
justice prend en effet en exemple des affaires similaires ou certains points
peuvent concorder avec l'attaire jugée mais les situations ne sont pas exactement
les mêmes et il serait donc préférable d'appliquer une loi stricte et formelle en
matière criminelle. Il n'est pas bon de comparer des affaires criminelles
ressemblantes et d'appliquer des peines semblables car comme cela est dit
précédemment les crimes ne sont pas exactement les mêmes d'après Portalis. Il
existe donc une certaine incertitude des règles jurisprudentielles.
R. Libchaber à propos des « articles 4 et 5 ou les devoirs contradictoires du juge
» civil dans Le Titre préliminaire du Code Civil du droit légiféré interne est en
train de devenir moindre en vue de l'augmentation des décisions jurisprudentielles
qui sont en faveur de l'ordre supranational. En effet, il arrive que le droit
interne soit en désaccord avec le droit international. D'après l'Article 4 de la
Constitution de 1958. les traites internationaux signes et ratitiés ont une valeur
supérieure a celle des lois. De nombreux jugements sont alors émis en ce sens et
cet ensemble de décisions forme un droit jurisprudentiel découlant
La jurisprudence constitue donc une source de droit informelle mais qui peut
s'avérer
toutefois tres interessante et tres enrichissante pour ordre

II-Une source indirecte du droit, subordonnée à la loi

La jurisprudence découle du droit formel ainsi elle peut être l'objet

d'interprétations différentes (A). Aussi, cette dernière est le tivit de l'action
des juges qui possède dorénavant le pouvoir de créer des normes (B).

A- L'interprétation de la jurisprudence

La jurisprudence peut en effet être considérée comme une source secondaire du droit
interne car elle découle des lois du droit interne écrit. Cependant cela doit être
nuancée car la jurisprudence ne dispose pas de l'autorité des règles de droit.
Tout d'abord, le droit écrit ne répond pas forcément à toutes les situations qui
ont lieu. Le juge doit donc interpréter les lois pour trouver l'issue d'un procès.
Le travail d'interprétation est inhérent au juge. Parfois, un article pour manquer
de préeision et l'interprétation est donc complétement ouverte. [Link], dans
Introduction générale au

B- Un rôle de juge évolutif et nouveau

Le juge se voit désormais un rôle nouveau, celui de créer la loi et qui découle de
sa fonction première : prendre des décisions de justice. En effet, la fonction de
juger implique celle d'interpreter et donc celle de creer la 101.
En cas de loi silencieuse ou imprécise le juge est obligé de combler les lacunes de
la loi et donc de prendre une décision en fonction des éventuels arguments avancés
par les différentes parties. En appliquant son jugement sur aucune source de droit
formelle pu écrite, le juge crée du droit qui pourra ensuite être repris lors de
jugements postérieurs et qui influenceront alors de futures décisions.
D'après [Link], le juge répressif en matière pénale s'incline devant la
jurisprudence car il ne veut pas s'accorder le pouvoir de créer du droit pénal
défavorable. Dans cette matière le rôle de « créateur de droit » est délicat et les
juges ont tendance à suivre les decisions prises anterieurement afin d'appliquer un
jugement similaire et ainsi proner une forme d'égalité. La jurisprudence est donc
au cœur du système juridique français, la jurisprudence enrichir le droit interne
Le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation se basent sur la loi écrite de l'ordre
interne mais composent par leurs décisions des actes de jurisprudence. Ils font
état d'autorité et unifient le droit. Ils sont donc créateurs de normes et ces
normes constituent par la suite des références pour l'ensemble des jugements
postérieurs à ces décisions de justice. La Cour de Cassation établit également un
réel travail de source de droit en faisant parfois des suggestions au législateur
ou en lui faisant part des lacunes de la cours.