MP1 -Diplomatie et relations internationales

UNIVERSITE CENTRALE

Systèmes juridiques comparés

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SYSTEMES JURIDIQUES COMPARES

PLAN SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

i. Apparition et évolution du droit comparé

ii. L’intérêt du droit comparé et des études comparatives
iii. Les difficultés du droit comparé
iv. Les grandes familles de droit comparé

PREMIERE PARTIE : LE SYSTEME ROMANO-GERMANIQUE

CHAPITRE 1. L’HISTOIRE
Section 1 : Le droit coutumier
Section 2 : Le droit législatif
Section 3 : La structure des différents droits romano-germaniques
CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROIT
Section 1 : La loi
Section 2 : La coutume
Section 3 : La jurisprudence
Section 4 : La doctrine
Section 5 : Les principes généraux

DEUXIEME PARTIE : LE SYSTEME DE COMMON LAW

PREMIERE SOUS-PARTIE : INTRODUCTION AU DROIT ANGLAIS

CHAPITRE 1. HISTOIRE DU DROIT ANGLAIS
Section 1 : La période médiévale : naissance de la Common law 1066-1485
Section 2 : La rivalité avec l’equity 1485-1832
Section 3 : L’évolution du droit anglais depuis le XIXème siècle
CHAPITRE 2. L’ORGANISATION JUDICIAIRE
Section 1 : Les cours supérieures

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Section 2 : Les juridictions

inférieures Section 3 : Les juges
Section 4 : Les auxiliaires de justice

DEUXIEME SOUS-PARTIE : APERCU SUR LE DROIT AMERICAIN

INTRODUCTION HISTORIQUE
CHAPITRE 1. LA STRUCTURE DU DROIT DES ETATS-UNIS
Section 1 : Les particularismes dus au fédéralisme
Section 2 : Les autres particularités du droit américain
CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROIT DES ETATS-UNIS
Section 1 : La jurisprudence
Section 2 : La législation

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INTRODUCTION GENERALE

1- Apparition et évolution du droit comparé :

Le droit comparé n'existe pas: on ne fait que comparer des droits. Dans l'intitulé
du cours, le mot SYSTEMES ne doit pas être entendu dans son sens
sociologique. Il s'agit d'un simple synonyme de « familles ».
Pour les comparatistes, le mot SYSTEME permet de regrouper des droits qui
présentent un grand nombre de points communs, c'est-à-dire de créer des
familles de droit.
. Comparer, selon le dictionnaire, c'est mettre en parallèle pour faire apparaître
des similitudes et des différences, et comme le dit la sagesse populaire, on ne
peut comparer que ce qui est comparable.
On peut faire des comparaisons en littérature (il y a des cours dans les facultés
des lettres), en économie, en politique (cf. Revue Internationale de Politique
Comparée ) et aussi en droit.
Comparer est une démarche tout à fait scientifique: ainsi, en pharmacologie, on
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compare les effets de 2 médicaments, ou d'un vrai et d'un faux médicament,

pour savoir si le premier est efficace.
La discipline des comparatistes est aussi ancienne que le droit lui-même. La
légende rapporte que SOLON parcourut le monde pour établir les lois d’Athènes
au VIème siècle av. J.C.
Le traité d'ARISTOTE « La Politique » porte sur l'étude comparée des 158
constitutions des cités grecques et barbares auxquelles le grand philosophe
s'intéressait.
Au Moyen-Age, les « disputes » étaient des discussions, des débats qui se
déroulaient à la Sorbonne pour comparer droit romain et droit canonique, ce
dernier étant le droit ecclésiastique fondé sur les canons de l'Eglise.

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On a aussi comparé, en Angleterre, droit canonique et Common Law ; en

Allemagne, on a comparé les coutumes.
Le plus célèbre comparatiste français fut MONTESQUIEU qui, dans l'Esprit
des Lois, compara les régimes politiques pour pouvoir dégager les principes du
bon système de gouvernement, ce qui lui permit ensuite de définir le célèbre
principe de la séparation des pouvoirs. Les exemples sont donc nombreux et
anciens.
Mais en réalité, c'est seulement dans la seconde moitié du XIXème siècle qu'a
commencé à se
développer le droit comparé en tant que discipline universitaire, avec les travaux
d'un précurseur le britannique Sir Henry Summer MAINE ( 1822-1888 ).
La Société de Législation Comparée n'a été créée qu'en 1869, et le premier
congrès international de droit comparé ne se réunit qu'en 1900, organisé par les
deux fondateurs du droit comparé en France, Edouard LAMBERT et Raymond
SALEILLES ;
Pourquoi un essor aussi tardif de cette discipline ?
On peut tenter de discerner plusieurs raisons. Pendant longtemps, la science
juridique s'est attachée à dégager les principes et les solutions d'un droit juste,
respectant la volonté de Dieu, la nature ou la raison humaine. On ne s'intéressait
pas au droit positif; celui-ci était laissé soit aux praticiens (magistrats, notaires
etc.), soit aux politiques. Les universitaires ne voulaient pas réfléchir sur ce qui
était contingent, variable. Ils préféraient enseigner la méthode juridique par
laquelle on pouvait, en tout pays et à toutes époques, découvrir la Justice.
La seconde raison est que cette discipline est décourageante. En effet, la
diversité des droits a toujours été très grande, aussi grande que celle des langues,
des cultures et des sociétés. De surcroît, le droit comparé oblige à s’interroger
sur la finalité, la théorie, et la philosophie du droit ;
Aujourd'hui, il y a au moins autant d'ordres juridiques qu'il y a d'Etats, et même
plus, dans la mesure où certains Etats n'ont pas unifié complètement le droit

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applicable sur leur territoire. La diversité des ordres juridiques et la multiplicité

de leurs éléments composants est telle que toute connaissance du monde
juridique contemporain devient impossible: la première tâche du comparatiste,
lorsqu'il définit des Systèmes, est donc de simplifier cette multitude chaotique.
Le droit comparé, après bien des discussions théoriques, des débats doctrinaux
interminables et complexes sur son objet, son autonomie, sa nature, sa
méthodologie, s'est développé et se développe encore dans les établissements
universitaires.

2- L’intérêt du droit comparé et des études comparatives :

Quel est l'intérêt de faire du droit comparé? On peut trouver 3 raisons ou plus
exactement 3 motifs.
1°) Le droit comparé est utile dans les recherches historiques ou philosophiques
sur le droit.
On a constaté, au XIXème siècle, qu'on ne pouvait pas retracer l'histoire des
peuples, des Etats ou des civilisations en ignorant complètement le droit.
Beaucoup d'aspects des systèmes juridiques contemporains ne peuvent être
compris qu'en faisant référence au droit romain, au droit féodal ou au droit
canonique. La comparaison nous permet aussi de mieux saisir quelle place le
droit occupe dans les diverses sociétés et cultures, ses liens avec la religion.
Mais surtout la comparaison nous montre, et cela est tout à fait nécessaire, la
relativité du droit. Des institutions et des règles qui nous semblent essentielles,
fondamentales, incontestables, le sont beaucoup moins lorsque l'on constate que
d'autres, ailleurs, s'en passent très bien. Bref, le droit comparé fait tomber nos
préjugés, nos idées reçues.
2°) Le droit comparé est utile pour mieux connaître et améliorer notre droit
national.

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Les mêmes problèmes se posent souvent, au même moment, dans des sociétés
qui ont un niveau de développement comparable. Il est alors intéressant de
savoir, avant d'entreprendre ses propres réformes, quelles solutions les Etats
étrangers ont trouvées.
La comparaison permet, en sens inverse, de mettre en évidence les faiblesses du
droit national
Aujourd'hui donc, se développent le droit civil comparé, le droit pénal comparé,
le droit commercial comparé, les institutions politiques et administratives etc.
Grâce au droit comparé, la France (par exemple) a pu améliorer son système
juridique : c'est ainsi qu'elle a « importé » le crédit-bail (leasing américain), la
S.A.R.L. allemande, le chèque anglais, le médiateur scandinave, le sursis à
l’exécution des peines belge etc.
3°) Le droit comparé est utile pour comprendre les peuples étrangers et donner
un meilleur régime aux relations de la vie internationale. Et cela concerne aussi
bien le droit public que le droit privé. Mener des négociations en vue de la
conclusion d'un traité international suppose que l'on connaisse le droit
constitutionnel des partenaires, en particulier la procédure de ratification des
traités.
Rappelons, que d'après la Charte de l'O.N.U., une des missions de la C.I.J. à La
Haye est d'appliquer, non seulement les règles du droit international public, mais
aussi « les principes généraux du droit communs aux nations civilisées »; ces
principes généraux ne peuvent être dégagés que grâce au droit comparé. Le droit
comparé est encore plus nécessaire en droit privé. Le développement des
relations entre ressortissants d'Etats différents exige aussi bien une connaissance
des droits étrangers que l'unification internationale du droit, ou tout au moins, le
rapprochement des législations, soit à l'échelle du monde, soit plus facilement à
l'échelle régionale ( Europe, Amérique Latine )

3- Les difficultés du droit comparé :

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Les difficultés du droit comparé ne sont ni à négliger, ni à surestimer. Les

premières sont des difficultés d'information: soit la documentation manque, soit
elle nécessite une très bonne connaissance des langues étrangères, en particulier
de l'anglais. Difficultés également de mise à jour: on sait combien chez nous le
droit change vite, le même phénomène existe dans les autres pays.
Une difficulté importante réside dans la traduction. En premier lieu, on
rencontre des problèmes linguistiques. Il y a des mots qui sont trompeurs.
Prenons un exemple classique tiré du droit public. Les mots
ADMINISTRATIVE TRIBUNALS semblent signifier « tribunaux
administratifs ».
Il n'en est rien: les traduire ainsi serait un grossier contresens. En anglais, le mot
désignant un tribunal est en principe le mot COURT. Les administrative
tribunals sont en fait des commissions administratives comparables, à nos
Autorités Administratives Indépendantes, ou à certains de nos Etablissements
Publics. Véritables autorités administratives, les administrative tribunals sont
chargées de prendre des décisions.
Autres exemples : le terme « Conseil d'Etat » désigne en France une juridiction,
alors que dans les pays de l'Est, à l’époque soviétique, il correspondait à un
organe politique composé, en moyenne d’une vingtaine de membres choisis
parmi les députés, qui pouvait adopter des actes juridiques modifiant les
dispositions législatives (avec possibilité de ratification par le Parlement ), et qui
représentait l’Etat dans les relations internationales et exerçait le droit de grâce.
Les termes anglais LOCAL GOVERNMENT, s'ils sont traduits par «
gouvernement local », sont appauvris et donnent une fausse impression. Si on
les traduit par « administration locale », ce qui est déjà plus exact, on ne rend
pas bien compte de ce qu'il y a dans cette expression de significatif, c'est-à-dire
l'idée d'une forte autonomie locale, plus forte que l'expression française «
administration locale ». L'expression LOCAL GOVERNMENT est intraduisible
: c'est quelque chose de particulier, c'est de l'administration et non du

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gouvernement au sens français du terme, mais c'est une administration dotée

d'une assez large autonomie, une administration très décentralisée.
Il faut donc être très prudent. Les exemples fourmillent aussi en droit privé. Le
mot « partenariat », fréquemment utilisé dans le monde des affaires, en
particulier dans les contrats, ne doit surtout pas être traduit, comme l'indiquent à
tort les dictionnaires, par « partnership ». « Partnership » est l'équivalent d'une
société en nom collectif, régi aux Etats-Unis par l'UNIFORM PARTNERSHIP
ACT, et en Angleterre par le PARTNERSHIP ACT de 1890. Le plus souvent, la
notion de « contrat de partenariat » peut se traduire par « co-operation
agreement » ou « long-term co-operation agreement ».
A ces difficultés terminologiques, s'ajoutent des problèmes d'interprétation. Si
l'on étudie seulement les textes, on peut avoir l'impression que telle règle ou
institution est importante, alors qu'elle ne l'est pas, ou inversement. Parmi de
nombreux exemples, nous en citerons deux
1°) la PROKURATURA dans les pays de l'Est au temps de l'Union Soviétique.
La traduction littérale de ce mot est PARQUET, mais elle est trop limitative. En
Russie, en particulier, le rôle de cette institution était bien plus large et plus
important que celui du simple Parquet que nous connaissons en Occident. Ce
rôle a diminué aujourd’hui avec la création de juridictions administratives;
2°) jadis, il y avait dans le système juridique italien, à côté du recours
contentieux au Conseil d'Etat, un recours extraordinaire au Président de la
République.
C'était le vestige d'un ancien recours extraordinaire au Roi (comme le placet au
Roi sous l'Ancien Régime). Ce type de recours a existé dans presque tous les
pays d'Europe. En Italie, il y avait plus de recours extraordinaires au Président
de la République que de recours au Conseil d'Etat, pour la simple raison que le
premier était moins onéreux que le second, et pas enfermé dans des délais aussi
stricts, pour un résultat identique.

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Ces différences, ou bien sont inexplicables, ou bien ont de multiples raisons

dont l'importance respective est difficile à déterminer : histoire, politique,
religion, système économique etc.
Mais même à l'intérieur de certains Etats, des communautés ont leur droit : droit
canonique, droit musulman, droit juif, droit hindou. Aussi les comparatistes ont-
ils essayé de regrouper ces droits en familles, systèmes, à partir de
caractéristiques générales communes. Car ce qui différencie les droits, ce n'est
pas seulement les règles (un Etat admet le divorce pas l'autre, un Etat admet la
responsabilité sans faute pas l'autre), c'est aussi des techniques, des concepts,
des catégories qui font que le droit correspond à une certaine conception de
l'ordre social, et qu'il remplit une certaine fonction dans la société. Bref, les
règles peuvent être très variées, mais les techniques pour les énoncer, leur
classement, les modes de raisonnement pour les interpréter, se ramènent à
certains types en nombre limité. Il n'y a pas de type unique de raisonnement
juridique. Le raisonnement juridique varie selon les systèmes de droit. Dans le
S.R-G., on utilise le raisonnement déductif, rationnel, presque mathématique,
alors que dans la Common Law, on préfère le raisonnement cas par cas, intuitif,
qui recherche l'équité.
Dans le S.R-G., celui qui crée la règle de droit est souvent guidé par des
jugements de valeur ou des considérations politiques, ce qui est moins souvent
le cas dans la Common Law.
Cette diversité permet de regrouper les droits en grands systèmes, même si
l'accord est loin de se faire, dans la doctrine, sur les méthodes de regroupement.

4- Les grandes familles de droit comparé

Un des premiers à proposer une classification des droits fut le français
P.ESMEIN, lors du premier Congrès international de droit comparé tenu à Paris,
en 1900. En combinant les critères historique, géographique et religieux, il
proposa de distinguer 5 familles de droits: la famille qui vient du droit romain, la

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famille germanique, la famille anglo-saxonne, la famille slave, et le droit

musulman. P.ESMEIN ignorait les droits de l'Asie et de l'Afrique.
En 1913, G.SAUSER-HALL utilise comme critère celui de la race, et divise le
monde en 4 familles de droits: les droits aryens et indo-européens, les droits
sémitiques, les droits mongols, et les droits barbares (africains et mélanésiens
notamment). Mais outre que le critère est contestable, les familles de droits
recensées sont trop hétérogènes.
Enfin A.SCHNITZER, en 1961, propose de distinguer 5 familles de droits en se
fondant sur le critère imprécis de la culture: les droits primitifs, les droits
antiques, les droits euroaméricains, les droits religieux, les droits afro-asiatiques.
Notons que A.SCHNITZER réduit abusivement les droits religieux aux droits
hébraïque, islamique et canonique.
Les méthodes pour étudier cette diversité sont elles-mêmes multiples. On peut se
limiter à évoquer trois méthodes.
1°) La première consiste à dégager des phénomènes constants à travers tous les
droits, et donc à étudier les « migrations » des systèmes juridiques. C'est celle
qu'utilisait René RODIERE.
Cet éminent comparatiste a bien montré que toute invasion politique ou
religieuse, correspondant à un mouvement hégémonique, laissait des traces dans
le droit, plus ou moins directes et claires. Rares étaient les civilisations qui,
comme la civilisation punique en Afrique du Nord ou la civilisation celte en
Ecosse, ne laissaient aucune trace juridique dans le droit des territoires qu'elles
avaient occupés. La colonisation, à cet égard, a pu avoir trois attitudes :
l'abstention totale (les hollandais n'ont jamais cherché à imposer leur droit dans
l'Insulinde), la pénétration partielle (les français n'ont imposé que partiellement
leur droit), l'asservissement juridique radical (comme celui imposé par les
espagnols en Amérique latine).
2°) La deuxième méthode, illustrée par les auteurs allemands ZWEIGERT et
KÖTZ, utilise l'analyse et recourt aux concepts fonctionnels. Pour ces auteurs,

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les règles des différents systèmes juridiques ne peuvent être comparées que si
elles remplissent les mêmes fonctions sociales. ZWEIGERT et KÖTZ découpent
le monde en Rechtkreise (régions de droit), ce qui les conduit à distinguer 8
Rechtkreise en utilisant 5 indices ou particularités ( Rechtstilen ):
a) origine et évolution historique;
b) mode de raisonnement juridique dominant;
c) institutions juridiques particulières;
d) sources du droit et modes d'interprétation;
e) facteurs idéologiques.
Les huit régions de droit sont selon ces auteurs: 1- les droits romanistes, 2- les
droits allemands, 3- les droits nordiques, 4- la Common Law, 5- les droits
socialistes, 6- les droits d'Extrême-Orient, 7- le droit islamique, 8- le droit
hindou.
3°) La troisième méthode, que nous adopterons, est celle de René DAVID, qui
définit la notion de système juridique comme un système où les règles de droit
présentent une structure homogène en s'articulant logiquement entre elles, et en
obéissant à un ensemble de principes fondamentaux. Ainsi sont constituées des
familles de droits, des systèmes suffisamment vastes pour qu'on les appelle «
grands systèmes ». La plupart des auteurs regroupent les droits en 2 grands
systèmes: le système romano-germanique (S.R-G.) et le système de Common
Law. Mais pour être complet, il faut dire qu'il existe aujourd'hui d'autres
systèmes dans lesquels le droit est entendu tout autrement, ou n'est pas appelé à
jouer le même rôle que dans nos sociétés occidentales.

Il convient de présenter les grandes familles juridiques, tout en sachant

qu'aujourd'hui, étant donné le développement considérable des relations
internationales politiques, économiques, financières, commerciales, culturelles,
scientifiques, sportives etc., ces familles se rapprochent, s'influencent

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mutuellement, se mélangent. Dans certains Etats, comme au Canada, coexistent

S.R-G et Common.
Cette catégorisation est donc surtout didactique, et a pour but de mettre un peu
de clarté et d'ordre dans une matière qui est d'une richesse foisonnante. S.R-G. et
Common Law ont une histoire et une géographie différentes :

LES DROITS DE L'EUROPE ET DE L'AMERIQUE.

1°) Famille romano-germanique :
Europe, Amérique Latine. Elle a été profondément influencée par le droit
romain, l'Ecole du Droit Naturel et la codification. Elle est caractérisée par
l'emploi de notions abstraites, la formulation de règles générales et la séparation
des règles de fond et de procédure. Les règles de droit sont conçues comme étant
des règles de conduite étroitement liées à des préoccupations de justice et de
morale.

2°) Famille de la Common Law :

Royaume-Uni, Etats-Unis, Irlande, Canada, Australie, Nouvelle-Zélande,
Commonwealth. Dans ce système, le droit est fondé sur des règles élaborées par
les juridictions; le droit romain, le droit naturel et la codification ont une
influence très faible. Il y a une prédominance des règles casuistiques, et une
imbrication des règles de fond et de procédure. La préoccupation des common
lawyers est de rétablir l'ordre troublé, et non d'établir les bases de la société.

3°) Famille des droits nordiques :

Danemark, Norvège, Suède, Finlande, Islande. C'est une sorte de système mixte,
à mi-chemin entre le S.R-G. et la Common Law. D'ailleurs Common Law et
S.R-G. s'y influencent réciproquement. Certains contestent l’existence de cette
famille de droits, et préfèrent classer ces pays, soit dans le système de Common
Law, soit dans le S.R-G., selon que l’un ou l’autre est dominant.

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4°) Famille des droits socialistes :

Cette famille comprend la Russie et les anciens pays membres de l'U.R.S.S. à
l'exception des trois Etats baltes. Elle est en pleine mutation. Les droits de cette
famille ont subi de multiples influences : d'abord le droit byzantin (c'est-à-dire
une branche du droit romain), puis, à partir du XVIIIème siècle, celle des droits
romanistes d’Europe occidentale. Ont également imprégné fortement cette
famille la domination mongole et l'idéologie marxiste, même si aujourd'hui ces
droits se rapprochent des droits occidentaux.
Signalons un débat doctrinal. Pour certains auteurs la Russie appartient au S.RG.
en raison de l'influence du droit romain. Pour d'autres, et c'est la majorité, ce qui
est prédominant dans cette famille de droits, c'est l'influence du communisme,
c'est-à-dire d'une part le matérialisme historique de MARX et ENGELS, et
d'autre part les idées de LENINE. Pour cette raison, une grande partie de la
Doctrine considère qu'il s’agit d’une famille particulière.

LES DROITS DE L'ASIE ET DE L'AFRIQUE.

1°) Droits coutumiers africains :
Pendant des siècles, toute l'Afrique Noire et Madagascar ont vécu sous l'emprise
de droits coutumiers. L'obéissance à la coutume était naturelle, spontanée, parce
que les ancêtres avaient vécu ainsi. En outre, s'ajoutait la crainte de l'opinion et
surtout des puissances surnaturelles et des esprits. Il convient de remarquer que
ces droits coutumiers varient selon les régions et les ethnies, mais aussi selon les
régimes monarchiques ou démocratiques, les sociétés patriarcales ou
matriarcales. Malgré cette diversité, les points communs sont suffisants pour
qu'ils constituent une famille.
Les africains et rejettent la notion de progrès : il ne faut pas modifier ce qui
existe. Ces coutumes sont d'ailleurs difficiles à connaître, car transmises
oralement. C'est le colonisateur qui a rédigé les coutumiers. La notion centrale y
est l'idée de solidarité: familiale, villageoise, tribale ou ethnique. Par conséquent

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les infractions les plus graves sont celles qui mettent en danger le groupe.
L'attribution de droits subjectifs à des individus est une idée totalement
étrangère à ces droits. Les règles juridiques concernent surtout le statut
personnel et le régime des terres; elles sont destinées à rétablir la paix et
l'harmonie dans le groupe, à réconcilier les adversaires, et sont appliquées plus
par des sages que par des juges. Il est d'ailleurs difficile de distinguer obligations
juridiques et obligations morales. Ces droits sont parasités soit par le droit
musulman, soit par le droit de l'ancienne puissance coloniale. En général, le
droit traditionnel régit la famille et la terre, alors que le droit moderne régit la
vie urbaine, l'économie et l'administration.

2°) Droit musulman :

Le droit musulman, parfois appelé droit coranique, est un système de nature
essentiellement religieuse dans lequel la science du droit (fiqh) fait corps avec
la théologie.
Le droit musulman a plusieurs sources, dont les sources fondamentales que sont
le Coran et la sunna d'une part, et d'autre part les sources secondaires, fondées
sur la raison humaine, qui comprennent le consensus des juristes (ijma), le
raisonnement analogique (qiyas) et l'interprétation (ijtihad). La coutume ('urf) et
la loi ne sont pas officiellement sources de droit, mais ont permis d'adapter le
droit d'origine religieuse à la diversité des pays et des cas.
Une jurisprudence diverse s'est développée selon les régions, en fonction de
quatre écoles juridiques (madhhab) principales pour le sunnisme, et deux autres
pour le chiisme. L'élaboration du fikh (science du droit) élaboré dans le cadre de
ces écoles a, en théorie et pour l'essentiel, pris fin au Xe siècle, avec la fermeture
de la « porte de l'interprétation (ijtihâd) », ce qui explique le caractère archaïque
et désuet de nombre de ses institutions. Toutefois, nombre de juristes ont
continué par la suite à réfléchir sur le droit musulman, et à poursuivre l'effort de
leur prédécesseurs.

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La colonisation a réduit l'étendue du droit musulman principalement au statut

personnel (droit du mariage, etc.). Des efforts de modernisation ont été faits,
dans certains pays (Turquie, Égypte, Tunisie, Maroc, etc.) au xxe siècle. Le droit
pénal musulman a été délaissé par les juridictions d'États de tradition
musulmane, bien que le poids de l'islamisme contemporain ait conduit certains
États à le réhabiliter partiellement (Libye en 1972-1974, Pakistan en avril
1979, Iran en 1979, Soudan au début des années 1980, Koweït dans les années
1980, et Égypte après le référendum de mai 1980). Dans les autres domaines
juridiques (droit constitutionnel, droit public, etc.), les réformes au xixe siècle et
au xxe siècle ont conduits à une occidentalisation croissante du droit. Celle-ci
n'empêche pas un certain nombre de systèmes juridiques nationaux de faire
allusion aux principes du droit musulman dans leurs constitutions
Maroc,Tunisie, Algérie, Mauritanie, Yémen, Iran, Pakistan, Soudan et Égypte).
Le droit musulman s'appuie sur quatre sources principales (Usûl al-Fiqh), qui
constituent la charia (« loi divine ») : le Coran, la sunna, l'ijmâ (consensus des
savants) et le raisonnement analogique (qiyas).

3°) Droit hindou :

Ce n'est pas le droit de l'Inde, mais le droit de la communauté principale qui vit
en Inde et en Asie, et qui adhère à une religion, l'hindouisme, c'est-à-dire près de
500 millions de personnes dans le monde. Le droit hindou, très complexe et
essentiellement coutumier, s'applique à toute personne qui adhère à
l'hindouisme, quels que soient sa nationalité et son lieu de vie. En sanskrit,
aucun mot ne correspond exactement au mot « droit ». Les 4 livres sacrés de
l'hindouisme (VEDA), écrits en sanskrit à partir de 1800 av. J.C., sont à la fois
une révélation divine, une source religieuse, et indirectement une source du
droit. Le droit hindou correspond à une certaine conception du monde et à la
manière dont les individus doivent se comporter, fixée par des règles appelées
SASTRAS. La science juridique s’appelle DHARMASASTRA, l’ouvrage le

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plus célèbre étant Les lois de Manu (MANAVADHARMASASTRA) du IIème

siècle ap. J.C. Il y a 3 sortes de sastras:
a) comment se conduire pour être juste (les qualités humaines) = DHARMA;
b) comment s'enrichir ou gouverner (l'intérêt) = ARTHA;
c) comment avoir du plaisir (la jouissance) = KAMA.
C'est un ensemble de coutumes dominées par la religion hindouiste. Il s'agit d'un
droit centré autour des notions de tolérance et de famille, avec le concept
original de propriété familiale.
Chaque individu doit se comporter conformément à sa place dans la société le
dharma est centré sur l’idée de devoir et non de droit), d'où le cloisonnement de
la société en castes et sous-castes, avec des règles propres à chacune d'elles.
L'appartenance à une caste est due aux fautes et aux mérites d'une vie antérieure
(métempsycose), et apparaît comme l'expression d'un ordre universel, naturel et
inexorable. Précisons que le droit indien contemporain se rattache, par ses
concepts et ses techniques juridiques, à la famille de Common Law.

4°) Droit chinois :

Pendant longtemps le droit chinois a été dominé par les idées de CONFUCIUS
qui a élaboré un système politique, moral et philosophique. Selon la pensée de
CONFUCIUS, qui est une philosophie humaniste, il ne faut pas troubler
l'harmonie du monde par des excès ou par la violence. Il y a en effet un ordre
cosmique comportant une interaction réciproque entre le ciel, la terre, et les
hommes. Ciel et terre obéissent à des règles invariables, alors que les hommes
sont maîtres de leurs actes. De la manière dont ils se conduisent, va dépendre
l'ordre ou le désordre. Pour que l'ordre règne, il faut accepter l'autorité du chef
de famille ou des pouvoirs publics (pour les chinois aussi, les hommes n’ont que
des devoirs, pas de droits). Ainsi, l'essentiel de la vie sociale est régulé par de
simples conventions sociales ( LI ); le droit et les tribunaux n'interviennent que
dans les cas graves, pour punir. Le droit joue un rôle mineur : il a pour fonction

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de maintenir l’ordre public, et non de garantir les droits de la personne face à

l’Etat ou aux autres individus. Il n’y a pas de droits subjectifs. Le but de la loi
est de fixer les châtiments. Aujourd’hui encore, la branche la plus importante du
droit chinois est le droit pénal. En 350 av. J.C. existait le code LI KUI, premier
code impérial traitant du vol, du brigandage, de la prison, de l’arrestation, qui a
servi de modèle au code T’ANG. Celui-ci, rédigé en 653 ap. J.C., dresse la liste
des crimes et de leurs sanctions en 501 articles, et unifie les procédures. Le droit
administratif est presque inexistant : les textes nombreux relatifs aux institutions
administratives sont vidés de leur contenu par la dictature du parti communiste.
En Chine, on se défie des juristes, qui risquent de se référer à des règles
abstraites ; alors, on préfère mettre en œuvre un principe de Justice et des règles
d'humanité ex: le dédommagement de la victime ne doit pas ruiner l'auteur du
dommage, et le réduire à la misère lui et sa famille.
Le droit confucéen a été très occidentalisé de 1911 à 1949, puis fortement
marqué par l'idéologie communiste après 1949. Aujourd'hui, les chinois, pour
s'intégrer dans la société internationale et développer leurs relations avec
l'étranger, introduisent dans leur droit de nombreuses règles occidentales,
notamment de droit commercial. Mais beaucoup de domaines continuent
d'échapper à l'emprise du droit, conformément à la tradition chinoise.

5°) Droit japonais :

Jusqu'au milieu du XIXème siècle, le Japon n'a presque aucun contact avec
l'Occident. En revanche, il a subi l'influence de la Chine. Les premières règles
de droit remontent au VIIème siècle ap. J.C. « Il faut honorer l'harmonie »: ainsi
commence le Code des 17 articles du prince SHOTOKU en l'an 604. Ces règles
de droit sont rassemblées dans des recueils juridiques appelés RITSU-RYÔ. Le
droit japonais s'est développé dans le cadre d'une société féodale dominée par
les samouraïs, dans laquelle une morale sociale était imposée par la force, d'où
une obéissance aveugle. L'individu des couches sociales inférieures était

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

dépourvu de tout droit; le droit ne servait qu'à justifier la toute puissance de la

classe dominante, et à punir ceux qui désobéissaient. Ainsi, les relations entre
égaux étaient régies essentiellement par des usages extra-juridiques où était
omniprésent le sens de l'honneur.
Comme en Chine, au Japon on est choqué par la brutalité des solutions
judiciaires, par l'absence de nuances qu'implique la notion de droit. On a préféré
développer des règles qui relèvent autant des convenances que de la morale, et
qui organisent, dans toutes les occasions de la vie, la conduite que les individus
doivent avoir dans leurs rapports les uns avec les autres. Les règles de
comportement, analogues aux rites chinois, sont appelées GIRI ex: giri du père
et du fils, giri du mari et de la femme, giri du propriétaire et du fermier etc. Les
giri remplacent le droit et même la morale. Un code de l'honneur existait, dont la
sanction pouvait être la mort dans un duel, l'exil ou le suicide (hara-kiri). Mais la
fermeture du pays (SAKOKU) étant abandonnée en 1854, le droit japonais, à la
suite de l'ère du MEIJI, subit l'influence du droit occidental allemand et français,
en particulier l'œuvre fondamentale de
1873 à 1895 du professeur de droit Gustave Emile Boissonade de Fontarabie..
Il existe, au Japon, une Cour Suprême (SAÏKO-SAÏ) de 15 juges, une Cour
d'appel (KÔTÔ-SAÏBANSHO), 575 juridictions sommaires (KAN'I-
SAÏBANSHO), 50 tribunaux de districts (CHIHÔ-SAÏBANSHO), et des
tribunaux de la famille (KATEI-SAÏBANSHO).
Mais les japonais préfèrent recourir aux diverses formes de conciliation
(WAKAÏ ou CHÔTEI). D'ailleurs la profession d'avocat est assez peu
considérée. Le recours au ministère d'avocat n'est obligatoire qu'en matière
criminelle.
Il y a quatre sources du droit au Japon : la loi votée par le Parlement ; la
coutume et l’équité naturelle (JORI). Cette dernière source du droit, supplétive,
ne peut constituer, à elle seule, le fondement de la décision d’un juge. Après
1945, il y a eu l'influence du droit américain. La justice a été remodelée selon

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

des normes anglo-saxonnes. Mais le recours aux juridictions n'est familier

qu'aux entreprises. Il n'y a d'ailleurs au Japon que 20.000 juges (HANJI) et
avocats (BENGOSHI) pour 126 millions d'habitants !

Pour résumer, on peut dire qu'en Occident, dans l'islam et en Inde, on considère
le droit comme l'assise même de l'ordre social. Le droit doit primer; en dehors
du droit il ne peut y avoir qu'anarchie, désordre, chaos.
Au contraire, en Extrême-Orient, le droit est l'instrument de l'arbitraire et facteur
de désordre. La préoccupation primordiale des hommes ne doit pas être le
respect du droit, mais la recherche de l'harmonie et de la paix. Pour chinois et
japonais, le droit n'est bon que pour les barbares occidentaux.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Première partie
LE SYSTEME ROMANO – GERMANIQUE

Parmi les diverses familles qui permettent de regrouper les droits

contemporains, la famille romano-germanique est très importante, car elle
rassemble les droits d'Etats situés sur tous les continents. L’expression «
romano-germanique » traduit la double influence du droit romain et des
coutumes germaniques.
L’existence de cette famille n'a été reconnue que depuis la Seconde Guerre
Mondiale; auparavant les comparatistes, obnubilés par les différences qui
opposaient les droits du continent européen, oubliaient de voir ce qui rapprochait
ces droits par opposition à la Common Law. Les juristes anglo-saxons, plus
lucides, ne manquaient jamais, quant à eux, de mettre en exergue ce qui opposait
la Common Law à ce qu'ils appelaient « le droit continental » « le droit civil »,
ou encore « the legal systems of the Romano-Germanic family ».
Le S.R-G. est l'héritier direct du droit romain tel qu'il existait au début de
l'Empire, au temps d'Auguste : s’il n’en adopte pas toutes les solutions, il en
prolonge l’esprit. Ce droit romain, en s'étendant à toute l'Europe, du Vème siècle
av. J.C. au Vème siècle ap. J.C., a réalisé un extraordinaire travail de
nivellement des coutumes, et par conséquent a été un facteur de nivellement du
droit. Le succès du droit romain provient, en grande partie, du fait qu'il repose
sur le principe simple de l'égalité proportionnelle (æquitas), dont le juge
s'inspire pour trouver le juste milieu entre les points de vue de deux personnes
qui se disputent un bien.
Le système romano-germanique ne s'est pas cantonné à l'Europe, car du fait des
diverses colonisations (française, espagnole, portugaise, allemande, italienne,
néerlandaise, belge), il s'est étendu sur d'autres continents comme l'Afrique et
l'Amérique Latine.
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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

CHAPITRE 1. L'HISTOIRE DU SYSTEME ROMANO-GERMANIQUE

Deux grandes étapes: le droit coutumier et le droit législatif.

Section 1 : Le Droit coutumier
§ 1 – Avant le XIIIème siècle
Toute l’Europe continentale est l’héritière du droit romain, qui est, de tous les
droits de l’Antiquité, le plus connu et celui qui s’est appliqué le plus longtemps.
A l’origine, c’est un droit très formaliste, qui ne s’applique qu’aux citoyens
romains habitants la cité. Le texte le plus ancien est la Loi des XII Tables,
complétée ultérieurement par des lois, les interprétations des jurisconsultes et les
édits des magistrats.
Du règne de l’empereur d’Occident CONSTANTIN 1er (280 – 337) à celui de
l’empereur d’Orient JUSTINIEN 1er (482 – 565), le droit romain du Bas-
Empire s’est développé.
Le droit romain classique (celui des jurisconsultes) a été complété par les
recueils des constitutions impériales qui constituent un droit plus savant. Ces
constitutions impériales sont la principale source du droit que l’on s’efforce de
codifier. Le travail de codification est à l’origine privé, peut-être effectué à
Beyrouth : Codex Gregorianus (291), Codex Hermogenianus (295). Le premier
code officiel est le Code Théodosien (438) rédigé sur ordre de l’empereur
THEODOSE 2 (401–450). Le second est celui rédigé par Tribonien pour
l’empereur JUSTINIEN : c’est une vaste compilation de toutes les sources du
droit romain anciennes et modernes, appelée Corpus Juris Civilis. Celui-ci
comprend 4 parties :
1 – le Codex Justinianus rassemblant les constitutions impériales ;
2 – le Digeste (ou Pandectes) réunissant des extraits des livres rédigés par les
jurisconsultes de l’époque classique (ULPIEN, PAUL, GAÏUS, PAPINIEN,
MODESTIN) ;
3 – les Institutes qui sont une sorte de manuel destiné à l’enseignement du droit ;

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

4 – les Novelles constituées des 150 nouvelles constitutions impériales

promulguées par JUSTINIEN.
Le droit romain s'est imposé en deux étapes: d'abord, à la suite des conquêtes
militaires de Rome, puis au fur et à mesure que l'Empire romain s'organisait, le
droit romain suivait. Le droit romain s'est donc imposé à la fois par la force de
l'autorité (ratione auctoritatis), et par l'autorité de la raison (auctoritate
rationis). Mais le S.RG. n'est pas la pâle copie du droit romain. S’il y a bien eu
romanisation des germains qui démembrèrent l’empire d’Occident, ceux-ci ont
aussi apporté avec eux des coutumes dont l’influence, en Gaule, sur certains
points, dut être très grande : ce sont les coutumes des Goths, des Burgondes, des
Francs, des Alamans et des Lombards. Ce droit coutumier oral, très primitif,
dérivait en grande partie d’un fonds commun aux peuples indo-européens.
Très nombreuses, les coutumes avaient souvent un contenu difficile à préciser.
Ce fut l'œuvre de certains rois d'essayer d'harmoniser le droit et les coutumes
germaniques, avec, par exemple, la LEX VISIGOTHORUM au Vème siècle ou
la LOI GOMBETTE au début du VIème siècle. Au XIIIème siècle des
coutumiers allemands sont rédigés : le Miroir de Saxe, le Miroir de Souabe.
Certaines de ces coutumes sont célèbres et ont fait le bonheur des cinéastes: le
jugement de Dieu, les ordalies, ou encore le duel judiciaire par lequel le
vainqueur prouve, soit la véracité de son accusation, soit la réalité de son
innocence.
L'apparition du S.R-G. ne survient en Europe qu'au XIIIème siècle avec la
renaissance des études de droit romain dans les universités. Auparavant, il y
avait un mélange de droit romain et de coutumes barbares, c'est-à-dire celles des
tribus germaniques. Malgré l'existence de documents compilant les textes (ex:
Bréviaire d'Alaric), les rapports sociaux, dans la société pré-féodale et féodale,
sont régis par des coutumes. Le droit romain est trop compliqué et les coutumes
insuffisantes, car faites pour des communautés restreintes et pour un mode de
vie exclusivement rural. Il n'y a donc pas vraiment de droit, qui serait bien

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

inutile s'il existait puisqu'il n'y a pas d'institution ayant la force de le faire
respecter. Certes, il y a des institutions pour dire le droit: les RACHIMBOURGS
francs (assemblée de 7 notables qui jugent), les LAGHMAN scandinaves, les
WITHAN anglo-saxons. Mais le règne du droit a cessé; la loi du plus fort
s'impose.
En cas de litige on recourt parfois à l'arbitrage. Celui-ci ne cherche pas à rendre
à chacun ce qui lui revient et à rétablir le droit, mais à assurer la paix, la
cohésion, la solidarité dans le groupe. C'est une société où les idéaux religieux
de fraternité et de charité répudient l'idée de droit: on retrouve les idées de saint
Paul et de saint Augustin. Dans sa première épître aux corinthiens, saint Paul
prône la charité au lieu de la justice, et recommande aux chrétiens de recourir à
l'arbitrage du clergé plutôt qu'aux tribunaux.

§ 2 – Après le XIIIème siècle

Le XIIIème siècle fait renaître le droit en même temps que se développent les
villes et le commerce: on sépare le laïc du religieux, on se soucie du progrès sur
terre en renonçant à y établir la Cité de Dieu. On revient à l'idée romaine que le
droit doit régir la société, que celle-ci doit se préoccuper de l'ordre, de la justice
rationnelle et non pas divine. Ce retour au droit, notamment dans les rapports
entre particuliers, est une idée romaine donc ancienne, mais aux XIIème -
XIIIème siècles, c'est une idée tout à fait nouvelle, quasi révolutionnaire.
Il est intéressant de remarquer que l'apparition du S.R-G. n'est pas liée à
l'affirmation du pouvoir royal, ni au mouvement de centralisation du pouvoir,
alors que la Common Law est intimement liée au progrès de la royauté en
Angleterre et à l'existence de cours royales fortement centralisées. Ce qui sert de
fondement au S.R-G., c'est uniquement une communauté de culture. Cette
communauté de culture s'est constituée grâce à l'action des universités, en
particulier la première et la plus illustre d'entre elles, celle de Bologne en Italie.
Les universités ne sont pas à cette époque des écoles pratiques de droit. Les

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

études juridiques sont des études théoriques, où à partir de l'enseignement des

méthodes, les universitaires essaient de dégager des principes, les plus
conformes à la justice, à la morale, et donc les plus nécessaires à la société.
Le droit est alors conçu comme un modèle d'organisation sociale. Ce qui
intéresse le juriste universitaire, ce n'est pas la procédure ou le contentieux; ce
n'est pas le droit local, coutumier, peu appliqué, mais un droit dont le prestige
est intact, facile à connaître, rédigé dans une langue universelle (le latin): le droit
romain.
A partir du XIIIème siècle, on enseigne dans les universités les droits de base,
c'est-à-dire le droit romain et le droit canonique.
Mais en France, le droit romain est perçu comme le droit de la puissance
ennemie, le Saint-Empire romain germanique. C'est la raison pour laquelle
Philippe-Auguste obtint du pape Honorius III la décrétale « Super Specula » par
laquelle, en 1219, ce dernier interdisait l'enseignement du droit romain à
l'Université de Paris. Ce n'est que tardivement que les droits nationaux sont
enseignés dans les universités: à la Sorbonne en 1679, à UPPSALA en 1620
pour le droit suédois.
Peu à peu s'est donc élaboré un droit européen (jus commune), c'est-à-dire des
cadres, un vocabulaire, des méthodes propres à faciliter la recherche des
solutions de justice. Ce jus commune s'éloigne progressivement du droit romain,
et devient un droit systématique fondé sur la raison, et qui a aussi vocation à être
appliqué de façon universelle. Aux XVIIème et XVIIIème siècles, une école
nouvelle dite du DROIT NATUREL, triomphe dans les universités. Cette école
est illustrée par de nombreux auteurs allemands, mais surtout par l'anglais John
LOCKE.
La notion de droit subjectif apparaît. Ce qui intéresse le juriste de l'école du droit
naturel, c'est dégager les règles de justice universelle, immuables, communes à
tous les temps et à tous les peuples.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Les juridictions se développent en France, et en particulier les Parlements. La

renaissance et la généralisation des études de droit romain a pour conséquence :
1°) de réaffirmer l'importance du droit dans la société ;
2°) d'unifier les catégories, les concepts juridiques, comme la division droit
public - droit privé, les droits réels, les droits personnels, l'usufruit, les
servitudes, la prescription etc.
Les coutumes locales n'en paraissent que plus fragmentées, partielles,
incomplètes, même lorsqu'on les regroupe dans de grands recueils.
Les Parlements, certes, s'inspireront du droit romain, notamment en matière de
contrat, mais développeront aussi une jurisprudence autonome.

Section 2 : Le Droit Législatif

Grâce à l'Ecole du Droit naturel, le droit public s'est développé. En effet, le droit
s'est intéressé aux relations entre gouvernants et gouvernés, ce qui a permis, au
XIXème siècle, la construction du droit administratif et du droit constitutionnel.
Un autre succès de cette école a été la codification. C'est au XVIIIème siècle, au
siècle des Lumières, que le puissant courant doctrinal de l'Ecole du Droit
Naturel a souhaité que cessent la diversité et la barbarie des coutumes, et que
s'établisse dans toutes les nations un droit conforme à la raison et à l'ordre même
de la Nature.
On retrouve le traditionnel conflit entre loi naturelle et loi positive. La
technique, recommandée pour rationaliser le droit, fut la codification. Le
premier code fut rédigé en Prusse en 1794. Réalisée à grande échelle en France
sous le Consulat et l'Empire, la codification se répandit dans toute l'Europe
continentale au XIXème siècle. Celle-ci n'a pas seulement consisté à mettre de
l'ordre dans un droit coutumier morcelé, disparate, archaïque. Elle a élaboré tout
un corpus de règles logiques, articulées entre elles.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Elle a permis de renouveler les solutions juridiques, de les unifier. Elle les a
systématisées, rendant la recherche plus simple, ce qui a séduit beaucoup de
pays.
Malheureusement la codification a eu pour conséquence fâcheuse un repli des
juristes sur leurs codes. Les juristes sont devenus des glossateurs comme au
Moyen-âge. Une sorte de nationalisme juridique s'est instauré tout au long du
XIXème siècle et jusqu'à la Deuxième Guerre Mondiale. Le développement des
relations internationales, la création de l'Europe, la multiplication des traités
internationaux et des organisations internationales, la mondialisation de
l'économie, tendent à atténuer, de plus en plus, ce nationalisme juridique, tout au
moins en Occident.

Section 3 : La structure des différents droits romano-germaniques

L'unité de la famille romano-germanique tient à la structure qui est donnée au
droit, et notamment à la manière dont les règles de droit sont exprimées et
classées. Les droits de cette famille font appel aux mêmes concepts, au même
vocabulaire, et cela permet aux juristes de se comprendre malgré les différences.
Les divisions du droit sont partout les mêmes; les catégories du droit civil, du
droit administratif, du droit du travail sont semblables. Partout, on trouve les
notions de contrat, d'infraction, de juridiction de droit commun et juridiction
d'exception etc. Certes les différences, les particularismes, les spécificités sont
multiples. Le nombre et le contenu des codes varient d'un pays à l'autre, mais il
y a plus de points communs que de différences.
Les codes attestent donc la parenté des droits, mais ils ne l'ont pas créée, et l'on
peut dire qu'ils en sont le produit plus que la cause.
Une des principales caractéristiques du S.R-G. est la division droit public - droit
privé. Auparavant, et pendant des siècles, s'occuper des rapports juridiques entre
gouvernants et gouvernés était tabou, et de surcroît complètement vain. Le droit

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

romain ignore le droit constitutionnel et le droit administratif, et s'il y a un droit

pénal (jadis matière de droit public), c'est uniquement pour régler les rapports
entre l'auteur de l'infraction et la victime, et non pour défendre la société.
L'émergence du droit public, grâce à l'Ecole du Droit Naturel, fut une révolution.
D'autant que ce droit public est multiforme: droit constitutionnel, droit
administratif, droit financier, libertés publiques etc.
Le droit civil a eu une grande influence sur certaines branches du droit public:
contrat et responsabilité notamment. En dehors du droit public, ce qui rapproche
le droit privé des différents pays de la famille romano-germanique ce sont les
emprunts au droit romain bien sûr, mais aussi ceux faits au droit canonique. Par
exemple, le code civil français a emprunté beaucoup à la réglementation sur le
mariage et la filiation du droit canonique. Quant aux coutumes, certaines étaient
tout à fait régionales, mais d'autres, notamment en matière commerciale ou
bancaire, étaient communes à l'Europe entière. Le droit des obligations est une
catégorie fondamentale à tout le S.R-G., alors qu'il est parfaitement inconnu
dans le système de Common Law. Le droit des obligations dans le S.R-G. est au
centre du droit civil.
Ce qui unifie aussi le S.R-G. c'est la conception qu'on y a de la règle de droit.
Celle-ci n'est pas seulement la règle capable d'assurer la solution d'un cas
concret; elle devient, grâce à la systématisation effectuée par la doctrine, une
règle de conduite générale. Dans le S.R-G., la règle de droit est conçue sous un
aspect législatif et doctrinal, alors que dans les pays de Common Law elle est
conçue sous son aspect juridictionnel. Par conséquent, dans le S.R-G., la théorie
juridique est importante, ce qui ne veut pas dire que le droit n'y est que
théorique. Mais simplement, la règle de droit dépasse la seule pratique, son seul
rôle contentieux.
La règle de droit ne peut donc pas venir du juge. Elle doit être générale, mais pas
trop pour pouvoir répondre à tous les cas d'espèce. Le rôle du législateur n'en est
que plus difficile.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

On constate une tout autre attitude dans les pays de Common Law. Dans ces
pays, la technique juridique se caractérise par le processus des distinctions; on
souhaite que la règle de droit soit formulée de manière aussi précise que
possible. Le juge anglais doit déterminer si l'on est bien dans le même cas qu'une
affaire précédemment jugée, et donc s'il y a lieu d'appliquer le PRECEDENT.
En ce sens, la Common Law est un système ouvert où le juge crée des règles
nouvelles, alors que le S.R-G. est un système plus fermé.
Dans le S.R-G., où la technique juridique est caractérisée par l'interprétation, on
s'accommode d'une règle de droit formulée de manière plus générale, qui laisse
une certaine marge de manœuvre au juge. Etant plus générales, les règles de
droit n'ont pas besoin d'être aussi nombreuses, mais laissant une marge de liberté
plus grande au juge, les solutions jurisprudentielles sont moins prévisibles.
Il est admis, dans le SRG, que les juges puissent dégager des règles de droit
secondaires utiles, mais qui ne remettent pas en cause les règles de droit
générales, car il faut que toutes les situations puissent être réglées par la loi.
En définitive, le problème du pouvoir d’interprétation des juges soulève la
question de l’équité. Lorsqu’un dommage est causé par un aliéné, les droits
allemand, autrichien, belge, grec, hongrois, italien et suisse, laissent au juge le
soin d’apprécier si une indemnité est équitable.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

CHAPITRE 2. LES SOURCES DU DROIT

Sous les manifestations formelles du droit que constituent ses sources, se

dissimule un phénomène social de dimension majeure: la lutte pour le contrôle
de la formulation du droit, pour le contrôle de son mode de production. Le droit
est un produit de l'esprit humain, résultat d'un mode de production législatif,
jurisprudentiel, doctrinal ou coutumier.
Dès lors, si l'on veut bien admettre que la législation est le produit du pouvoir
socio-politique, que la jurisprudence est le fait du juge, que la doctrine sort de
l'esprit du savant, et que la coutume reflète le comportement du peuple, nous
avons là autant d'acteurs de la production du droit, dont les intérêts ne sont pas
forcément identiques ou convergents. Très souvent chacun d'eux essaie de
contrôler la production du droit, source de pouvoir et de richesse, à son avantage
et contre les autres.
La vie du droit est donc l'analyse de conflits permanents, de rapports de forces,
latents ou manifestes, entre producteurs. La loi, au sens large du terme, est en
apparence la source essentielle et presque exclusive du droit dans le S.R-G., car
c'est une famille qui regroupe des pays de droit écrit. Les autres sources y
apparaissent comme secondaires. Mais en réalité, aujourd'hui, il est
généralement admis que les juges puissent eux-aussi, dans le cadre de textes
généraux, faire œuvre créatrice ( ex: en France les juges administratifs ).

Section 1 : La loi
Les juristes considèrent, depuis le XIXème siècle, que la meilleure manière de
résoudre un problème juridique est de se fonder sur la loi. En France on peut
même parler d’un véritable culte de la loi qui remonte loin dans l’Histoire.Sous
la Révolution française, on adopta de nombreuses lois, dont certaines
s’appliquent toujours, comme la loi des 16-24 août 1790. Pour les français, la loi

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

est la forme la plus achevée du droit ; elle est parée de toutes les vertus ; elle
protège contre l’arbitraire des pouvoirs et des juges.
Cette tendance s'est trouvée renforcée par l'apparition progressive de l'Etat-
Providence, c'est-à-dire d'un Etat qui se mêle de tout, et qui par conséquent
multiplie les lois. Le mot loi est ici utilisé au sens large de texte écrit émanant
des autorités politiques et administratives. La loi est un terme ambigu qui n’a
pas qu’un sens juridique, mais elle est si importante dans le S.R-G. que, depuis
trente ans, se développe une nouvelle discipline des sciences sociales, la
légistique, qui cherche à déterminer les meilleures modalités d’élaboration, de
rédaction, d’édiction et d’application des lois. Cette science appliquée se
développe beaucoup en Suisse et en Allemagne.
Cette primauté du texte écrit s'accompagne dans le S.R-G. d'une hiérarchie des
normes connue de tous les juristes et brillamment théorisée par Hans KELSEN.

§ 1 - Les règles constitutionnelles

Dans le S.R-G., les Etats ont tous des constitutions ou des lois constitutionnelles
écrites, auxquelles on reconnaît un prestige politique particulier, mais pas
forcément une valeur juridique particulière ou supérieure aux lois ordinaires.
Dans certains Etats, la valeur juridique supérieure de la Constitution ou des lois
constitutionnelles se concrétise par l'établissement d'un contrôle de
constitutionnalité (ex: Allemagne, Italie, etc.). L'institution chargée de ce
contrôle varie selon les pays : en Amérique Latine, n'importe quelle juridiction
est compétente ; en Europe, en revanche, on a créé des juridictions spéciales
auxquelles peuvent avoir recours, dans certains pays, les particuliers eux-
mêmes. En Allemagne, une juridiction constitutionnelle fédérale puissante est
créée après la 2ème guerre mondiale, sur le modèle autrichien (le plus ancien)
imaginé par KELSEN en 1920; dans les länder, les tribunaux constitutionnels
veillent au respect de la constitution de leur land. En Italie, la Cour

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Constitutionnelle a été créée en 1953. En Espagne, le Tribunal Constitutionnel a

été créé en 1978.
La portée du contrôle de constitutionnalité est assez limitée lorsque la
Constitution peut être facilement révisée, ou si l'Exécutif peut en suspendre
aisément l'application, comme souvent en Afrique ou en Amérique Latine. Le
contrôle judiciaire, c'est-à-dire la possibilité reconnue aux juges de droit
commun de déclarer une loi inconstitutionnelle et de ne pas l'appliquer, soit est
de portée très limitée comme en Suède, Norvège, Danemark, où cela est admis
par la doctrine, mais n'a jamais lieu en pratique, soit est interdite aux juridictions
comme en France ou aux Pays-Bas. Lorsqu'elle est assurée par le contrôle du
juge, la prépondérance de la Constitution tend à freiner l'évolution de la
législation, et à redonner au juge qui en est l'interprète, une influence
considérable sur l'évolution du droit.

§ 2 - Les Traités
En France, les juristes connaissent bien le problème de la place des traités parmi
les sources du droit, avec la fameuse et contestée jurisprudence du Conseil
d’Etat NICOLO 20/10/1989. Certaines constitutions affirment que les traités
sont supérieurs aux lois (France, Pays-Bas), même si la loi est postérieure au
traité. En Allemagne, les traités sont assimilés aux lois ordinaires, mais la
Constitution dispose que les principes généraux du droit international ont une
autorité supérieure aux lois.
Ajoutons que l'irruption du droit international parmi les sources du droit a pour
effet l'ouverture du droit national aux influences extérieures.

§ 3 - Les codes et les lois

Les lois ordinaires peuvent être rassemblées dans des recueils, des codes. C'est
une méthode ancienne. Le premier code fut celui d'UR-UKAGINA en 2350 av.
J.C.; on ne l'a jamais trouvé mais il est mentionné dans des documents. Le

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

second est celui d'UR-NAMMU (2094 – 2047 av. J.C), premier code écrit qui
s'appuyait sur un système où les témoins déposaient sous serment devant des
juges professionnels qui pouvaient ordonner au coupable de verser des
indemnités à la victime. Il précède de peu le code d’ESCHOUNA vers 1800 av.
J.C. Le plus célèbre date de 1730 av. J.C.; c'est celui d'HAMMOURABI, le
fondateur du premier empire de Babylone. On y trouve la loi du talion, le statut
de l'épouse, les règles d'héritage. Ce n'est pas un véritable code de lois puisqu'il
laisse une large place à la coutume, mais il a exercé une influence considérable
sur la législation du Moyen-Orient.
Le Code théodosien : l’empereur d’Orient THEODOSE 2 fit rédiger un code
qui réunissait les « constitutions impériales » depuis l'an 312 ( constitution
signifie, à l'époque, règle ).
Le code de JUSTINIEN rédigé à la demande de cet empereur d'Orient entre 527
et 585. N'oublions pas, dans cet inventaire très sommaire, les 5 codes de
NAPOLEON rédigés de 1800 à 1810, qui furent imités presque partout en
Europe, chaque pays ayant un ou plusieurs codes. La promulgation du Code
Civil en 1804 donna naissance, au XIXème siècle, à l’Ecole de l’Exégèse qui
commenta ce monument du droit français en considérant que tout le droit réside
dans la loi, et que l’interprète doit rechercher la volonté du législateur, que celle-
ci soit clairement exprimée, ou que, par des procédés dialectiques, on parvienne
à la reconstituer.
Un code est une compilation structurée, ordonnée, réfléchie, qui, au XIXème
siècle, avait l'ambition d'exposer les principes d'un droit universel moderne, par
opposition aux règles locales inspirées par des considérations d'opportunité.
Mais aujourd'hui, les codes sont bien différents: ils se contentent de regrouper
systématiquement la législation et la réglementation d'une matière particulière,
en générale chronologique.
La prépondérance de la loi donne au droit une mobilité, que le procédé de la

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

codification a atténué, mais qui, de nos jours grandit, dans la mesure où le

procédé de codification est, dans certains Etats, abandonné par le législateur qui
le trouve trop compliqué. Beaucoup de lois ne sont pas incorporées dans des
codes; on ne peut pas, pour autant, les qualifier de lois de circonstances ou de
lois d'exception.

§ 4 - Les règlements
On appelle souvent le règlement « législation gouvernementale » : décret ou
ordonnance en France, STATUTORY ORDER ou EXECUTIVE ORDER en
Angleterre, RECHTSVERORDNUNG en Allemagne. Il y a une très grande
variété et un très grand nombre de règlements émanant d'autorités autres que le
Parlement.
Les uns appliquent les lois, et peuvent être contrôlés soit par des juges de droit
commun, soit par des juges spéciaux que sont les juges administratifs. Les autres
règlements n'appliquent aucune loi (art. 37 de la constitution française de 1958),
mais sont tout de même soumis au contrôle des juridictions administratives.
Toutefois, la Constitution de certains Etats, comme l'Allemagne, refuse de
reconnaître au gouvernement un pouvoir réglementaire autonome, et interdit
même la pratique des décrets-lois. Mais la Cour Fédérale de Justice
Constitutionnelle a admis que des lois puissent élargir considérablement le
pouvoir réglementaire de l'Administration, ce qui, en fait, ressemble à la
situation française. Dans le S.R-G. certains actes administratifs ne posent pas de
règles juridiques: circulaires, notes de service, instructions etc.

§ 5 - L'interprétation des textes

Dans le S.R-G. tout tourne autour de l'interprétation des textes, puisque le texte
a une importance capitale. Aussi n'est-il pas surprenant de trouver plusieurs
tendances doctrinales sur le problème de l'interprétation:
1 - l'Ecole du droit libre: le juge a une très grande liberté ;

35
 MP1 -Diplomatie et relations internationales

2 – L’interprétation ne doit pas être dirigée par la logique cherchant à déduire la

solution du conflit de la cohérence des lois et des normes, mais par la
connaissance des intérêts que le législateur a voulu protéger. On peut presque
dire que, pour les membres de cette école doctrinale, la science juridique est une
« recherche des causes » ;
3 – la recherche spécifique libre qui n'a guère eu d'écho en
France ; 4 – la stricte interprétation exégétique.
Les pouvoirs et la liberté du juge vont en ordre décroissant dans ces 4 écoles. En
fait, tout dépend de la psychologie et de la logique du juge. Celui-ci se réfère
d'abord à la lettre des textes, parce que c'est la manière la plus logique et la plus
facile. Mais il peut aussi se référer à l'intention de l'auteur du texte. Les concepts
utilisés par les lois sont suffisamment généraux (faute, bonne foi, préjudice etc.)
pour permettre une interprétation, d'autant que dans le S.R-G. le juge n'est pas
tenu de suivre la manière de voir de ses prédécesseurs. Il suffit qu'il apprécie
différemment les faits.
L'interprétation des textes, par les juges, peut se faire de 2 manières:
1°) le juge interprète sans rechercher l'origine historique du texte, ni l'intention
de son auteur, mais simplement de la façon la plus utile à la Justice. C'est
comme cela qu'un système juridique peut être cohérent, car rechercher
l'intention du législateur relève plus de la divination que de la démarche
scientifique ;
2°) le juge peut interpréter en recherchant l'intention du législateur (ex: France).
Il doit même, selon des propos tenus par un ancien président de la Cour de
Cassation, en 1904 (lors du centième anniversaire du Code Civil), se demander «
quelle serait l'intention du législateur s'il devait rédiger cet article aujourd'hui »
Et pourtant, en France, ce type d'interprétation a été à l'origine de
développements considérables ex: l’article 1384 du Code Civil français relatif à
la responsabilité. A partir de ce bref article, la jurisprudence française a bâti
toute le théorie de la responsabilité du fait des choses. Les auteurs du Code Civil

36
 MP1 -Diplomatie et relations internationales

n'avaient pas prévu le développement du machinisme, de l'automobile, de

l'aviation etc.
On n'est pas surpris de constater que le droit anglais, qui est principalement
jurisprudentiel, a des règles d'interprétation encore plus précises et plus
nombreuses. Des auteurs en ont recensé 9:
1 – prima facie, c'est-à-dire l'interprétation littérale des mots ;
2 - éviter l'absurde, ce que l'on appelle « golden rule », règle d’or posée par
Lord WENSLEYDALE, en 1857, dans l’affaire GREY v. PEARSON ;
3 - considérer le texte dans son entier: préambule, ponctuation, annexes, notes
de bas de page ;
4 - déterminer les circonstances historiques qui ont conduit à prendre le texte;
5 - comment était la loi avant; qu'est-ce qu'on a voulu éviter; le remède imaginé
par le législateur; le vrai motif de ce remède etc.
6 - interpréter toujours un texte pour qu'il ait un sens
7 - expressum facit, cessare tacitum. Si une loi précise le sens des termes qui
conditionnent son application, il faut s'y tenir, même si, comme cela, on s'écarte
de ce qui est communément admis ;
8 – Raisonner par analogie ;
9 –Les lois oppressantes sont d’interprétation stricte.
Dans les pays nordiques comme la Suède et la Finlande, chaque année la
publication officielle des lois est précédée de « règles pour le juge »,
conformément à une tradition qui remonte au Moyen-Age. Ces règles n'ont pas
force de loi, mais semblent donner aux juges de très larges pouvoirs
d'appréciation dans l'application des lois.
Dans les faits, les juges suédois et finlandais ont à peu près les mêmes pouvoirs
que les juges français et allemands.
En matière d'interprétation, la science n'a pas grand chose à voir malgré tous les
artifices que l'on peut utiliser.

37
 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Section 2 : La coutume
Avant d'examiner la coutume, il est nécessaire de récuser deux idées reçues
assez courantes: il n'y a pas de société exclusivement gouvernée par la coutume.
Même dans les sociétés les plus simples, les plus primitives, il y a toujours des
juges, des sages, c'est-à-dire des espèces de juridictions qui énoncent une sorte
de jurisprudence ; la coutume n'est pas une source de droit primitive, archaïque.
Il est illusoire de croire que le système dans lequel on vit est le meilleur, celui
que le monde entier doit nous envier et copier : ce chauvinisme prétentieux se
rencontre souvent en France et aux Etats-Unis.
Ces précautions étant prises, on peut rappeler la définition classique de la
coutume : C'est une règle qui n'est pas édictée en forme de commandement par
les pouvoirs publics, mais qui est issue d'un usage général et prolongé (élément
matériel), et de la croyance en l'existence d'une sanction à l'inobservation de cet
usage (élément psychologique).
La coutume présente plusieurs caractères. Elle se forme d'abord de manière
continue, car face aux transformations du cadre social, les individus adaptent
leur comportement. En second lieu, la coutume est gestuelle et non orale; sa
formation est lente et non délibérée. Elle apparaît dans le comportement des
individus. Quand un sage dit la coutume, il fait œuvre de doctrine car il transmet
son savoir, sa connaissance de la règle. Quant à celui qui écrit la coutume, il la
fige, la momifie, et finalement la fait disparaître. La coutume est locale; elle ne
concerne qu'un groupe relativement restreint d'individus.
La coutume ne s’enseigne pas; elle se transmet surtout pendant l'éducation des
enfants, par les parents, les voisins, les amis etc. C’est ainsi que le droit s’intègre
à l’éducation. Au Moyen-Age, en France et aux Pays-Bas, lorsqu'on a rédigé les
coutumes, on a emprunté à des ordonnances locales, à des ouvrages de doctrine
et à des décisions de jurisprudence. En effet, au moment de la rédaction, ces
règles avaient perdu leur individualité d'origine pour se confondre dans la
pratique populaire, donc dans la coutume.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Pour les français, la coutume est une source de droit secondaire, accessoire par
rapport à la loi. En Autriche et en Italie, la coutume ne s'applique que quand la
loi y renvoie expressément. En Allemagne, en revanche (en Suisse et en Grèce
aussi), la coutume est, théoriquement, une source du droit sur le même plan que
la loi. En pratique, la loi prédomine dans tous les pays parce que la coutume est
une source d'imprécision et d'immobilité. On peut dire que, dans le S.RG., la
coutume vient compléter et éclairer la loi.

Section 3 : la jurisprudence
C’est avec la jurisprudence que l’on décèle une des grandes différences entre le
S.RG. et la Common Law. On dit en effet souvent que, dans la Common Law, la
jurisprudence est une source du droit, alors qu'elle ne le serait pas dans le S.R-G.
C’est peut-être une simplification abusive. Si chez nous la jurisprudence n'était
pas une source du droit, on ne verrait pas se multiplier les recueils de
jurisprudence et les commentaires d'arrêts. Mais étant donné le principe de la
séparation des pouvoirs, étant donnée la place faite à la loi dans notre système,
étant donnée parfois l'interdiction faite au juge de procéder par voie générale et
réglementaire, le rôle créateur de la jurisprudence n'est jamais reconnu
ouvertement. Il est toujours dissimulé derrière l'interprétation de la loi. Qu'on
l'approuve ou qu'on le critique, ce rôle créateur du juge est inévitable dans le cas
où la loi n'a rien prévu: le juge, dans le S.R-G., ne peut pas dire, comme le
magistrat romain, NON LIQUET ( ce n'est pas clair, je ne comprends pas, je ne
statue pas). En Suisse par exemple, le Code Civil prévoit que, si la loi est
muette, le juge doit tout de même statuer, comme il ferait s'il avait à faire œuvre
de législateur, en s'inspirant de la tradition et de la jurisprudence.
Quoi qu'il en soit, le droit créé par la jurisprudence nous amène à un triple
constat :
1 – la force et l'influence des autorités judiciaires;
2 - la liaison étroite entre les considérations de procédure et les règles de fond;

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

3 - la possibilité d'une évolution du droit plus progressive et empirique que la

législation.
§ 1 – Les juridictions
Si l'on examine maintenant l'organisation judiciaire, au-delà des différences et
des spécificités propres à chaque pays, on peut dégager un certain nombre de
constantes dans le S.R-G. Dans tous les Etats, l'organisation judiciaire est
hiérarchisée, de manière pyramidale, avec en général deux degrés de juridictions
et une Cour Suprême au sommet de l'édifice. Cette hiérarchie trouve sa limite
dans l’autonomie de décision de chaque juge ; la fonction de juger implique une
part irréductible d’autonomie, qui ne relève que de la seule conscience du juge.
Cela est vrai pour l’appréciation des faits, et aussi pour l’interprétation de la loi.
La Cour Suprême a pour rôle d'unifier la jurisprudence, mais comme souvent
elle est elle-même divisée en chambres, on prévoit toujours une formation
solennelle chargée de trancher les divergences.
Dans certains pays comme la France et la Belgique, l’interprétation retenue par
la Cour de Cassation ne s’impose qu’à la deuxième cassation. La ou les Cours
Suprêmes, qui doivent concilier autonomie des juridictions inférieures et
hiérarchie judiciaire, ont la difficile tâche d'harmoniser la jurisprudence pour
assurer la sécurité juridique dans l’ordre interne et dans l’ordre international,
ainsi que le respect du principe d'égalité devant la justice ex: en Allemagne,
l'assemblée plénière de la Cour de Cassation est appelée GROSSE SENATE;
l'assemblée plénière de la Cour de justice administrative fédérale s'appelle
VOLVERSAMMLUNG. Les revirements de jurisprudence de la Cour Suprême
doivent quelquefois respecter une procédure spéciale très solennelle (Belgique,
Roumanie).
De nombreuses variantes se rencontrent. En première instance, on trouve des
juridictions de droit commun mais aussi des juridictions d'exception, comme en
France les tribunaux de commerce et les prud'hommes. Les juridictions d'appel
peuvent avoir, soit une compétence générale, soit une compétence spécialisée.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Quant à la Cour de Cassation, elle peut avoir, soit une compétence d'appel, soit
une compétence de cassation, soit les deux à la fois. De plus en plus, pour éviter
un engorgement de la haute juridiction, on instaure un filtrage des pourvois en
cassation.
Quatre critères de filtrage sont possibles :
a) l’importance quantitative de l’affaire (Bulgarie), mais de petites affaires
peuvent soulever des questions de principe ;
b) les « moyens sérieux », mais c’est un critère imprécis ;
c) une divergence entre les juges du fond sur le même problème (Allemagne) ;
d) les affaires qui posent une question de principe (Angleterre).
L'existence d'une Cour suprême menace plus qu'elle ne garantit la suprématie de
la loi, car en évitant la contrariété des décisions de justice, on renforce
certainement l'autorité de la jurisprudence plus qu'on ne s’assure de l'application
correcte de la loi.
En effet la Cour suprême, qui est dotée d'un grand prestige, et qui est amenée à
examiner les questions sous un angle plus général, est tentée de devenir une
autorité rivale du législateur.
Peut-on demander à une Cour Suprême d’intervenir avant tout procès ? Peut-on
lui demander une interprétation de la loi in abstracto ? Cette possibilité n’est
admise qu’en Europe de l’Est : en Russie, la Cour Suprême peut adopter des
« RESOLUTIONS », qu’on appelait directives du temps de l’U.R.S.S. En
Bulgarie, la Cour Suprême prend des « décisions portant généralisation des
pratiques », ou encore « des décisions interprétatives », de même qu’en Lettonie,
et en Hongrie où elles ont force obligatoire et sont publiées au J.O. Pourquoi
cette différence entre l’Est et l’Ouest de l’Europe ? Parce qu’en Occident la
Cour Suprême est une véritable juridiction qui n’a pas le droit d’empiéter sur le
pouvoir législatif (principe de la séparation des pouvoirs ; alors qu’à l’Est, la
Cour Suprême est considérée comme un « élément avancé » du pouvoir
législatif. En fait, les droits d’Europe de l’Est et de l’Ouest se rapprochent. A

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

l’Est, les interventions préventives des Cours Suprêmes ne sont que très
rarement contraignantes (elles l’étaient avant 1990 ) ; elles ne le sont plus en
Pologne, en Géorgie, en Slovaquie et en République Tchèque. A l’Ouest, de plus
en plus, il est permis aux juridictions inférieures de saisir la Cour Suprême sur
une difficulté d’interprétation : Suède, Irlande, France depuis 1991. Il ne s’agit
pas d’une interprétation in abstracto, mais bien in concreto lors
d’une affaire. Cet avis n’a évidemment aucune force obligatoire, sauf en Irlande
et en Pologne où il s’impose à la juridiction qui l’a demandé.
Dans beaucoup de pays du S.R-G. il y a des juridictions administratives:
Allemagne, Autriche, Pays-Bas, Finlande, Italie, Suède, Amérique Latine,
Afrique. Dans certains pays, ces juridictions administratives relèvent de la même
cour suprême que les juridictions judiciaires: Belgique, Espagne, Suisse...
Lorsqu'il y a deux ordres de juridictions, on peut, comme en France, réserver les
affaires concernant l'Administration à l'ordre administratif, mais un autre
mécanisme est possible. En Belgique, aux Pays-Bas, en Suisse, les tribunaux
administratifs sont des juridictions d'exception qui ne sont compétentes que pour
les affaires que la loi leur attribue expressément. En dehors des juridictions
administratives, on peut trouver, dans différents Etats du S.R-G., d'autres ordres
de juridictions indépendants. L'Allemagne possède une cour suprême fédérale
pour le droit du travail, une pour la Sécurité Sociale, une pour le droit fiscal, une
pour la justice judiciaire, une pour la justice administrative. Il y a en quelque
sorte 5 ordres de juridictions. Seules les juridictions ordinaires et administratives
ont une compétence générale; les autres ont une compétence d'attribution. Même
situation en Suisse pour la douane, etc. Cela permet d'évoquer une autre
complication due, celle-là, au fédéralisme. Dans beaucoup d'états fédéraux il y a
deux hiérarchies judiciaires: une fédérale et une dans chaque état fédéré. (Cf.
infra le droit des Etats-Unis).

§ 2 – Les juges

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Dans le S.R-G., contrairement au système romain où ni les juges ni le prêteur

n'étaient des juristes, les juges sont généralement à la fois des juristes et des
professionnels consacrant tout leur temps à leurs. Mais bien sûr il y a des
exceptions:
1) des personnes non juristes, élues ou désignées, peuvent être juges (ex:
tribunaux des cantons ruraux en Suisse, tribunaux de commerce en France);
2) des personnes de la société civile peuvent être associées aux juges (jury de la
cour d'assises en France, nämnd suédois qui statuent au civil).
Pour garantir l'indépendance des juges, on considère, le plus souvent, qu'il faut
qu'ils soient nommés à vie et inamovibles, mais sur ces points aussi on trouve
des exceptions. Dans le S.R-G., les juges sont bien plus nombreux que dans la
Common Law: en 1995, on ne dénombrait que 2.300 juges professionnels en
Angleterre et au Pays de Galles, alors que la France comptait 6.100 juges du
siège pour une population identique.
Chez les britanniques, il y a des juges professionnels surtout dans la haute
justice (cours suprêmes). La basse justice ressemble à de l'arbitrage, et on trouve
beaucoup d'organismes quasi judiciaires. Dans le S.R-G., les juges sont des
professionnels qui font une carrière après avoir reçu une formation appropriée,
souvent dans une école spécialisée, comme en France l'Ecole Nationale de la
Magistrature.
Une autre caractéristique du S.R-G., si on le compare à la Common Law, est
qu'il y a une catégorie particulière de magistrats qui constitue le Ministère
Public, dont le rôle est de défendre les intérêts de la société. Cette catégorie a
longtemps été inconcevable en Angleterre, mais une réforme a posé les bases
d'un ministère public. Les juges appartenant au Ministère Public sont
généralement plus dépendants du gouvernement, mais l'idée prévaut, dans tous
les Etats du S.R-G., qu'ils doivent tout de même bénéficier d'une large
autonomie vis-à-vis des pouvoirs publics.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

§ 3 – Les décisions de justice

Les décisions des juridictions, on l'a déjà souligné, sont rassemblées dans des
recueils, mais toutes ne sont pas publiées. Le choix est effectué, soit par les
juristes qui dirigent les publications, soit par les cours elles-mêmes (ex: le
recueil Lebon, en France, pour les arrêts du Conseil d'Etat).
Dans le S.R-G., les décisions de justice doivent être motivées. Alors que cette
pratique est ancienne en Italie et en Allemagne, elle est plus récente en France.
En Italie, l'obligation de motiver est même imposée par la Constitution.
Aujourd'hui, l'obligation de motiver est un principe général dans beaucoup
d'Etats, car c'est un moyen de lutter contre l'arbitraire et d'éclairer les
justiciables. La rédaction des décisions de justice n'est pas partout la même.
Schématiquement, on trouve deux façons de procéder ;
1°) le système des attendus: France, Belgique, Espagne, Pays-Bas, Portugal,
Danemark. Il semble que ce type de rédaction soit issu du style des conclusions
des avoués. La décision de justice, ramassée en une seule phrase, est considérée
comme d'autant plus réussie qu'elle est plus courte, et rendue dans un style plus
concentré que seuls des juristes peuvent comprendre et admirer ;
2°) la dissertation juridique avec un plan plus ou moins strict selon les pays:
Allemagne, Italie, Grèce, Suisse, Suède. Dans ce cas, la décision comporte
souvent des références à des décisions antérieures, ou même à des textes
doctrinaux.
Selon les pays, les juges peuvent ou non exprimer des opinions dissidentes,
selon que le secret du délibéré existe ou pas. Interdites en France et en Italie, les
opinions dissidentes sont souvent admises en Amérique Latine. Depuis 1970, en
Allemagne, les juges de la Cour constitutionnelle fédérale peuvent faire
connaître leur opinion dissidente, de même qu’en Espagne et en Hongrie. En
Scandinavie, la Norvège et la Suède autorisent les opinions dissidentes depuis le
milieu du XIXème siècle. Le Danemark applique un système très intéressant,
qui permet de respecter l’anonymat des juges puisque leur vote n’est pas

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

dévoilé, cependant qu’une note exprimant la position des juges de la minorité est
annexée au jugement.
Contrairement à un principe généralement admis dans le S.R-G., il peut se faire
que les juridictions soient obligées de suivre tel précédent ou telle jurisprudence.
Exemples :
 en Allemagne, l'autorité du précédent s'attache aux décisions de la cour
fédérale constitutionnelle qui sont d'ailleurs publiées au J.O. fédéral;
 idem en Argentine;
 en Suisse, les juridictions cantonales sont liées par les décisions du
Tribunal Fédéral lorsque celui-ci a déclaré inconstitutionnelle une loi
fédérale.
Comme on le constate, le précédent ne s'impose que pour les décisions de la
justice constitutionnelle.

Section 4 : La doctrine
Pendant des siècles la doctrine a été la source fondamentale du droit dans le S.R-
G., et en particulier la doctrine universitaire. Aujourd’hui, on appelle « doctrine
» l’ensemble des travaux écrits consacrés au droit. La suprématie de la loi ne
s'est substituée à elle qu'assez récemment, avec le triomphe des idées
démocratiques et la généralisation de la codification. Il est certain que c'est
souvent la doctrine, notamment par le biais de la recherche universitaire, qui
forge le vocabulaire et les concepts juridiques qu'utilise ensuite le législateur. La
doctrine a aussi un rôle pédagogique indéniable.
Il peut être intéressant de voir comment s'exprime la doctrine. A ce propos, on
peut constater une différence notable entre la France et l'Allemagne. Les juristes
allemands (suisses aussi) s'expriment dans des codes annotés appelés
KOMMENTARE. Les codes annotés existent aussi en France, mais sont
destinés surtout à l'usage des praticiens, et ils sont plus brefs. Les juristes
français préfèrent les manuels, ou mieux le traité, à la rigueur le répertoire

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

alphabétique. Cette différence est plus apparente que réelle, car d'une part les
KOMMENTARE contiennent de plus en plus de critiques et de développements
théoriques, et d'autre part les manuels et traités font une place de plus en plus
grande à la jurisprudence.
En revanche, les ouvrages doctrinaux italiens, espagnols et portugais sont très
particuliers car très dogmatiques. Ces ouvrages sont écrits le plus souvent par
des avocats et des conseillers juridiques plongés professionnellement, et en
permanence, dans cette jurisprudence qu'ils feignent d'ignorer.

Section 5 : Les principes généraux

Dans le S.R-G., les théoriciens du positivisme législatif ont du mal à expliquer
l'existence de ces principes généraux. On peut dire que les principes généraux
pallient les lacunes et les défaillances de la loi, et qu'ils se rattachent à l'idée de
justice, d'équité. En effet, il peut arriver que l'application stricte, aveugle de la
loi aboutisse à une injustice, du moins au plan social. C'est pour éviter cette
injustice que sont apparus, dans beaucoup d'Etats, les principes généraux du
droit (P.G.D.). Le recours aux principes généraux du droit est expressément
prévu par certains textes comme les codes civils suisse, grec, espagnol... La
Constitution allemande, en affirmant le principe d'égalité des sexes, rend
caduques toutes les dispositions législatives et réglementaires contraires. C'est
aussi le sens de beaucoup de décisions du Conseil Constitutionnel français
depuis 1971. Ces principes généraux découlent le plus souvent des textes
(déclaration des droits, préambule, Constitution, loi), mais parfois n'en découlent
pas, ou si les juges affirment quand même qu'ils en découlent ou dérivent, c'est
au prix de contorsions intellectuelles surhumaines.
En réalité, le développement des P.G.D., en Europe Occidentale, est une
réaction à l'essor de deux idéologies totalitaires qui broient l'individu: le nazisme
et le marxisme. Ces deux idéologies ont proclamé le primat du collectif sur
l'individuel. L'invention des P.G.D. n'a d'autre but que de préserver les libertés.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Deuxième partie
LE SYSTEME DE COMMON LAW

Introduction :
Les termes COMMON LAW ont plusieurs sens :
1°) dans un sens large, ils désignent le droit non écrit par opposition à la loi
écrite ;
2°) ils désignent aussi le droit commun à l'ensemble du royaume britannique par
opposition aux droits spécifiques à un groupe particulier;
3°) ils désignent encore cette partie du droit qui n'est, ni la législation du
Parlement, ni l'EQUITY;
4°) ils désignent enfin le droit anglo-saxon et normand par opposition au droit
d'origine romaine.
La Common law s'appuyait sur trois principes fondamentaux: le respect du
précédent judiciaire, le recours au jury pour statuer sur les points de fait du
litige, la suprématie du droit qui s'impose à toutes les personnes physiques ou
morales de droit public ou de droit privé.
Les juristes anglais définissent la Common law comme « le bon sens de la
communauté, regroupé et formulé par nos ancêtres » ( THE COMMON SENSE
OF THE COMMUNITY, CRYSTALLISED AND FORMULATED BY OUR
FOREFATHERS ).
Le droit de Common law (jadis fréquemment appelé droit judiciaire) est
enraciné depuis des siècles. Il est le produit de règles non écrites élaborées par
les tribunaux anglais qui ont fait œuvre créatrice. Ce droit a été repris et
remodelé par d'autres pays dont l'Irlande, les Etats-Unis, le Canada, l'Australie,
la Nouvelle-Zélande, pour ne citer que les principaux. Le droit de Common law,

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

d'essence jurisprudentielle et donc plus flexible, s'oppose, au moins en

apparence, au S.R-G. fondé, comme on l'a vu, sur la loi plus rigide.
Malgré la règle du précédent, la Common law a su innover: de nombreux
principes, raisonnements, procédures, concepts (ex: la CONSIDERATION,
c'est-à-dire la contrepartie en matière de contrat, l'ESTOPPEL c'est-à-dire
l'objection péremptoire qui s'oppose à ce qu'une partie à un procès puisse
contredire une position qu'elle a prise antérieurement et dans laquelle les tiers
avaient placé leur légitime confiance ) demeurent inconnus du S.R-G.

Première sous-partie
INTRODUCTION AU DROIT ANGLAIS

Chapitre 1 . HISTOIRE DU DROIT ANGLAIS

Le droit anglais ne peut pas être compris, dans son opposition aux différents droits du
S.R-G., si l'on ne prend pas en considération la manière différente dont les deux
systèmes juridiques se sont formés et développés au cours des siècles. L'histoire du
droit anglais commence en 1066 lorsque Guillaume le Conquérant, duc de Normandie,
devient roi d'Angleterre.
Avant la conquête normande, l'Angleterre est régie par un droit primaire que les
anglais qualifient d'anglo-saxon. Ce sont les normands et leurs descendants qui vont
peu à peu imposer un droit commun à tout le royaume.

Section 1 : La période médiévale : naissance de la Common law 1066 - 1485.

La Common law (ou comune ley dans le jargon normand du Moyen-Age) est, par
opposition aux coutumes locales, le droit qui est commun à toute l'Angleterre. Les
coutumes locales sont appliquées par des juridictions populaires, peu à peu remplacées
par les juridictions seigneuriales qui appliquent le droit féodal. Ces juridictions
populaires et seigneuriales s'ajoutent aux juridictions ecclésiastiques qui appliquent le
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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

droit canonique. C'est donc contre ces juridictions que va s'élaborer la comune ley,
droit anglais des cours royales de justice, celles-ci appelées communément du nom du
lieu où elles vont siéger à partir du XIIIème siècle, cours de Westminster.
Au début du Moyen-Age, le roi n'exerce que la « haute justice » par le biais de la
CURIA REGIS dans laquelle siègent ses serviteurs les plus proches et les grands du
royaume. La Curia Regis est la cour des grands personnages et des grandes causes ; ce
n'est pas une juridiction ordinaire ouverte à tous les justiciables. Au sein de la Curia
Regis, certaines formations vont, au XIIIème siècle, acquérir leur autonomie; c'est le
cas du Parlement, c'est aussi le cas de différentes commissions à compétence
juridictionnelle qui, cessant d'accompagner le roi dans ses déplacements, fixent leur
siège à Westminster : Cour de l'Echiquier (compétente pour les finances royales ),
Cour des Plaids (compétente pour la propriété foncière et la possession des
immeubles), Cour du Banc du Roi (compétente pour les affaires criminelles graves).
Le roi confia à des juges itinérants le soin de dire le droit et de trancher certains litiges
très importants, et ainsi d'assurer la paix royale sur tout le territoire de son royaume.
Ces cours royales ont accru peu à peu leur compétence, d'autant qu'elles étaient de plus
en plus sollicitées par les particuliers auxquels la justice royale apparaissait comme
très supérieure à celle des autres juridictions.
Seules les cours royales avaient les moyens d'assurer la comparution des témoins et de
faire exécuter les jugements. Le système de preuve y était aussi plus moderne: on
pouvait y prêter serment, à l'inverse des juridictions populaires et seigneuriales.
C'est ainsi qu'une jurisprudence (CASE LAW) s'est élaborée, et fut appliquée
uniformément à l'Angleterre et au Pays de Galles.
La Common law qui, à l'origine, était du droit public (les affaires de la couronne),
devint un système général comportant des règles pour toutes les situations, qu'elles
fussent de droit public ou de droit privé.
Ce droit jurisprudentiel (JUDGE-MADE LAW), où sont mêlées règles de procédure et
règles de fond, est rédigé dans les YEAR BOOKS de 1290 à 1536. A la fin du Moyen-
Age, les cours royales sont les seules à administrer la justice, mais jusqu'en 1875 elles
demeureront, au moins en théorie, des juridictions d'exception. Ce n'est qu'à cette date
qu'une grande réforme les transformera en juridictions de droit commun. En effet,

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

jusqu'en 1875, saisir une cour royale n'est pas un droit, mais un privilège qu'on
sollicite de l'autorité royale, et que celle-ci n'accorde qu'à bon escient. En principe, le
justiciable s'adresse à un grand officier de la couronne et lui demande la délivrance
d'un WRIT (assignation ou bref), par l'effet duquel les juridictions royales vont
pouvoir être saisies, moyennant le paiement de droits à la chancellerie. Aujourd'hui
obtenir un WRIT est une simple formalité réduite à un formulaire type, alors qu'en
1227 il n'y avait que 56 cas permettant d'obtenir un WRIT. A chaque WRIT
correspondait une procédure différente et fort complexe. La procédure était très rigide
et très contraignante; la plus légère faute de procédure entraînait le rejet de l'affaire ou
un non-lieu: NO WRIT, NO RIGHT.
Les cours royales n'étaient que des juridictions d'exception, et les juristes ne recevaient
pas une formation universitaire théorique, mais seulement une formation pratique.

Section 2 : La rivalité avec l'equity 1485 - 1832.

EQUITY : il vaut mieux ne pas traduire ce terme. En effet, pour éviter tout équivoque,
on préfère ne pas employer le mot equity pour désigner ce que nous appelons l'équité.
Ce dernier mot est plutôt traduit par JUSTICE, FAIRNESS ou GOOD CONSCIENCE.
L'equity est un ensemble défini de règles légales.
Entravées par le formalisme de la procédure, les cours royales se sont révélées
incapables de développer et d'adapter la Common law. Les plaideurs, qui n'étaient pas
admis devant elles, ou qui ne pouvaient en obtenir justice, avaient pour seule et
dernière ressource de s'adresser au roi afin qu'il empêche un mauvais fonctionnement
de la justice dans son royaume. Le roi, puis le chancelier auquel il délégua ses
pouvoirs, n'intervenait pas pour créer de nouvelles règles de droit, mais uniquement au
nom de la morale, pour éviter une injustice.
L'equity est donc, dès l'origine, un droit supplétif. L'action du chancelier était de
rendre des décisions équitables, morales, visant non pas à modifier la Common law,
mais à la compléter, à l'amender ou à la corriger. Ainsi se développèrent au XVème et
XVIème siècles des règles autonomes, simples et modernes pour l'époque. Ces règles
obéissaient à une procédure bien définie:
 la prépondérance du droit écrit pour faire valoir ses droits ;

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

 la procédure écrite et inquisitoriale;

 l'absence de jury, alors que dans la Common law il y eut des jurys même dans
les affaires civiles jusqu'au XIXème siècle;
 l'intervention discrétionnaire du chancelier dans toutes les affaires qui lui
étaient soumises.
On était donc loin de la Common law où la procédure est orale et contradictoire.
Il y eut une concurrence très vive, des conflits entre Common law et equity. Cette
structure dualiste était tout à fait originale par rapport au S.R-G.
En 1616, le roi Jacques 1er donna un coup d'arrêt au développement incontrôlé de
l'equity. A partir de cette date, l'equity fut cantonnée dans un rôle correctif,
complémentaire de la common law qui demeurait le fondement essentiel de la Justice.
Cette décision royale induisit deux principes capitaux et rigoureux:
1°) l'equity doit respecter le droit (EQUITY FOLLOWS THE LAW) ;
2°) le chancelier doit agir toujours de la même manière, c'est-à-dire par ordres, par
injonctions adressés au demandeur.
L'equity anglaise, investie d'un caractère juridique de plus en plus marqué, a cessé
graduellement d'être l'équité. Il n'en subsiste pas moins, aujourd'hui encore, quelque
chose de ses origines: l'octroi d'un « remède d'equity », ou l'application d'une « règle
d'equity », présente pour la cour un certain caractère discrétionnaire. Les règles et les
droits de l'equity ne peuvent être exécutés qu'au moyen de sanctions de l'equity.
Il subsistait toutefois une difficulté qui compliquait les actions. Les plaignants, pour
obtenir les différentes réparations auxquelles ils avaient droit, devaient intenter deux
procès successifs: un en dommages-intérêts devant un tribunal de Common law, un
autre devant la cour de la chancellerie pour obtenir une injonction ou une ordonnance
d'exécution forcée. La Common law et l'equity continuèrent à fonctionner en parallèle
jusqu'en 1875, date à laquelle, en application de la loi de 1873 sur la réforme
judiciaire, les anciennes juridictions de Common law et la cour de la chancellerie
furent abolies et remplacées par une instance unique appelée Cour Suprême de Justice
(SUPREME COURT OF JUDICATURE), dont chaque tribunal était autorisé à
appliquer aussi bien la Common law que l'equity. La même loi disposait que, en cas de
conflit entre les règles de la Common law et celles de l'equity, ces dernières devaient

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

l'emporter. Ce qui se produisit fut une fusion de l'administration de la common law et

de l'equity, mais cela ne signifia pas une fusion des deux systèmes de droit. Les règles
de l'equity continuent d'être distinctes de celles de la Common law, mais désormais le
demandeur peut invoquer les unes et les autres dans le cadre d'une action unique
devant une même juridiction. L’equity complète et corrige, sur certains points, la
common law : ainsi les cas de nullité des contrats prévus par la common law sont
complétés par les vices du consentement sanctionnés par l’equity.
L’equity continue d’évoluer. Ainsi, au cours des cinquante dernières années, un
nouveau principe est apparu : une personne ne peut pas invoquer des droits que lui
reconnaît la loi si cela porte préjudice à un tiers innocent. Les juges ont un pouvoir
discrétionnaire d’appliquer ou pas des remèdes d’equity :
 EQUITY ACTS IN PERSONAM RATHER THAN IN REM: l’equity vise à
défendre les personnes plutôt que les biens;
 EQUITY LOOKS TO THE INTEMPT RATHER THAN THE FORMS:
l’equity, contrairement à la Common law, ne refuse pas d’accorder un remède
parce que la procédure n’a pas été respectée, etc. ;
 EQUITY ACTS ON THE CONSCIENCE : l’equity s’inspire des impératifs de
la conscience morale ;
 EQUITY WILL NOT SUFFER A WRONG TO BE WITHOUT A REMEDY.
L’equity ne permettra pas qu’un tort reste sans remède.

Section 3 : L'évolution du droit anglais depuis le XIXème siècle.

Depuis la deuxième moitié du XIXème siècle, le droit anglais a subi une évolution
importante due en grande partie à l'œuvre du législateur. Celui-ci est intervenu tout
d'abord en matière d'organisation judiciaire et de procédure. Les cours royales sont
devenues des juridictions de droit commun. Les procédures ont été simplifiées et
modernisées, de sorte que les juristes anglais ont pu concentrer leurs efforts sur le fond
du droit. Il y eut la grande réforme en 1873-1875 déjà évoquée. Mais l'évolution la
plus importante est que le législateur s'est occupé de problèmes de fond au point qu'on
a vu apparaître une nouvelle source de droit: la loi (STATUTE LAW).

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

La multiplication des lois est une rupture avec les siècles précédents où, s'il y avait
bien des lois, elles ne concernaient que le droit public et presque jamais le droit privé.
Ces lois nouvelles, rendues possibles par le REFORM BILL de 1832, (qui a permis
aux populations urbaines et à la classe ouvrière d'avoir une certaine représentation au
Parlement), ont opéré des réformes de fond, aussi bien en matière de propriété foncière
que de succession, faillite, sociétés commerciales, lettres de change etc.
Même si la loi est restée en Angleterre une source secondaire du droit, celle-ci n'a
cessé de croître aux cotés de la Common law et de l'equity. Le XXème siècle a encore
vu une accélération du processus de transformation du droit anglais. Cette
transformation provient principalement de 4 phénomènes.
1°) Le premier est, au lendemain de la 2ème guerre mondiale, le développement par le
Parti Travailliste de l'Etat-Providence (WELFARE STATE), qui s'efforce, en
Angleterre comme ailleurs, de mettre en place une société plus juste et plus égalitaire.
Il en a résulté une multiplication des textes législatifs et réglementaires, surtout dans le
domaine économique et social (impôts, commerce, éducation, santé, travail etc. ). Tout
cela s'étudie dans le cadre de l'ADMINISTRATIVE LAW. C'est plus qu'une évolution,
une révolution pour les juristes anglais. Pour ceux-ci, les lois ne représentent pas le
mode « normal » d'expression du droit: les lois écrites présupposent l'existence de la
Common law. Les lois écrites, expliquent-ils, ne sont que des additifs à la Common
law. Si toutes les lois écrites étaient abrogées, il subsisterait un système de droit,
quoique incomplet. Mais si la Common law était supprimée, les relations les plus
importantes de la vie n'auraient pas de cadre juridique. Les lawyers citent plus
volontiers une décision de jurisprudence qui applique une loi, que le texte de loi lui-
même. Pourtant le juge anglais considère le Parlement comme un organe qui lui est
supérieur, qui est souverain. En fait, le pouvoir judiciaire contrôle souverainement
l'application des lois nouvelles.
Remarquons que le droit anglais n'a pas de Journal Officiel, alors que celui-ci est
largement répandu dans les droits du S.R-G.: les lois sont regroupées dans les
STATUTES OF LAW REPORTS.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

2°) Le deuxième phénomène est la réorganisation des juridictions anglaises, avec la

grande réforme de 1873-1875, et les réformes qui ont suivi, notamment en matière de
procédure.
3°) Depuis 1972, le Parlement a incorporé au droit anglais les traités et les règles
communautaires qui, bien sûr, utilisent les concepts et les catégories juridiques des
droits continentaux ; en cas de conflits, traités et règles communautaires l’emportent
sur les lois anglaises (EUROPEAN COMMUNITIES ACT 1972). Depuis le HUMAN
RIGHTS ACT de 1998, la Convention européenne des droits de l’homme a été
incorporée dans le droit anglais, pouvant même provoquer l’abrogation d’une loi qui
lui serait contraire.
4°) L'apparition et le développement d'un droit public.

Chapitre 2 . L' ORGANISATION JUDICIAIRE

Les Anglais eux-mêmes reconnaissent que leur système judiciaire est coûteux et
imprévisible, et que cela conduit les plaideurs à transiger avant l'audience dans plus
des 3/4 des procès civils. Le montant des frais à la charge du perdant, trop souvent
supérieur à l'enjeu du litige, rend la justice inaccessible aux classes moyennes, à la
différence des catégories plus aisées, ou des plus pauvres qui bénéficient de l'aide
judiciaire (LEGAL AID ACCESS TO JUSCTICE ACT 1999). Celle-ci a pour
particularité de ne pas être forfaitaire comme en France, mais de couvrir l'intégralité
des frais de justice (la procédure étant accusatoire, le travail de mise en état de la cause
est à la charge des parties), y compris les honoraires des auxiliaires de justice. En
Angleterre, le montant des honoraires des avocats est très élevé.
La pyramide judiciaire repose sur 2 types de juridictions: les cours supérieures et les
juridictions inférieures, ce qui rappelle, sans toutefois y correspondre, la distinction au
Moyen-Age entre haute et basse justice.
Les juridictions inférieures, qui ont une compétence d'attribution, sont uniquement
chargées de trancher les litiges; les cours supérieures, qui ont une compétence de droit
commun, doivent aussi, en plus, dire le droit. En ce sens, on peut dire qu'elles

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

concrétisent, au sens strict, le pouvoir judiciaire. La situation est différente de la

France où la Constitution de 1958 ne cite que l'autorité judiciaire. En Angleterre, le
pouvoir judiciaire a pu s'affirmer parce qu'il n'était limité ni par des principes
constitutionnels, ni par des règles de droit codifiées.
Afin d'éviter toute confusion, rappelons que le terme anglais « jurisprudence »
correspond à ce que nous appelons « la théorie générale et la philosophie du droit »;
pour désigner les décisions judiciaires, on utilise l'expression « CASE LAW », ou
quelquefois « THE DECISIONS OF THE COURTS ».

Section 1 : Les cours supérieures.

La SUPREME COURT OF JUDICATURE, réformée en profondeur par les
JUDICATURE ACTS de 1873-1875 et le COURTS ACT de 1971, cumule les
missions des plus hautes juridictions françaises: la Cour de Cassation et le Conseil
d'Etat. Elle possède une compétence de droit commun universelle, illimitée, et
comprend 3 divisions de juridictions qui siègent, normalement, à juge unique.

§ 1 - HIGH COURT OF JUSTICE (juridiction de première instance au civil).

A défaut d'un accord entre les parties, cette juridiction est compétente en première
instance, en matière civile, pour tous les litiges d'une valeur supérieure à 50.000 £.
Elle n’est composée que d’une centaine de juges permanents qui ont compétence pour
siéger dans n'importe laquelle des 3 divisions. Ces juges sont choisis parmi les
meilleurs BARRISTERS (avocats) et depuis 1994 parmi les SOLICITORS ayant plus
de quinze ans d'expérience. Ils sont nommés à vie par la reine, sur proposition du
chancelier et restent en place jusqu'à 75 ans, sauf révocation à la demande du
Parlement. La High Court peut siéger aussi bien en province (45 villes) qu'à Londres.
La High Court comprend 3 divisions qui peuvent connaître de n'importe quel type
d'affaire civile; toutefois pour des raisons de commodité, chaque division se voit
attribuer une compétence spécifique:
1°) La Division du Banc de la Reine (QUEEN'S BENCH DIVISION). Héritière des
juridictions de Common law, elle est présidée par le LORD CHIEF JUSTICE et
comprend 64 PUISNE JUDGES (juges ordinaires permanents appelé JUSTICES).

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

C'est principalement une juridiction de première instance. La loi de 1970 sur

l'administration de la justice a ajouté à la juridiction du Banc de la Reine, spécialisée
dans les crimes contre l'Etat, des affaires qui étaient auparavant de la compétence de
l'ancienne Cour de l'Amirauté et du Tribunal de Commerce. En pratique, le Tribunal
du Banc de la Reine est compétent pour tous les litiges qui ne sont pas explicitement
définis comme étant de la compétence d'un autre tribunal de la Haute Cour. Il est ainsi
compétent en matière de: responsabilité civile, rupture de contrat, litiges commerciaux,
litiges maritimes (collisions de navires, sauvetages, remorquages et prises en mer).
Aucun plafond n'est fixé pour le montant des dommages-intérêts qu'il est possible de
demander devant le Tribunal du Banc de la Reine. Cette juridiction juge en moyenne
140.000 affaires par an. Elle peut aussi siéger en tant que juridiction d'appel, (elle doit
alors comporter deux ou trois juges), et connaître des appels contre des décisions du
Tribunal disciplinaire des Solicitors ou des jugements sur des problèmes de loyers.
Elle a par ailleurs la tâche de contrôler le travail des tribunaux inférieurs, des
ADMINISTRATIVE TRIBUNALS, et des autorités administratives qui exercent des
fonctions quasi judiciaires. Elle reçoit environ 4.500 appels par an.
2°) La Division de la Chancellerie ( CHANCERY DIVISION ). Elle se compose du
Chancelier qui d'ordinaire délègue ses fonctions de président au Vice-Chancelier, et
d'au moins 17 juges de la Haute Cour. Ce tribunal est compétent en matière
d'administration des biens des défunts, de dissolution de sociétés de personnes,
d'hypothèques, de trusts, de liquidations et dissolutions de sociétés, fiscalité,
problèmes de ventes et divisions de biens fonciers, rectification et annulation de
contrats notariés, exécution forcée de contrats, problèmes de faillites et successions
contentieuses. C'est normalement une juridiction de première instance, les décisions
étant prises par un juge unique, mais elle peut statuer sur des recours émanant des
cours inférieures, relatifs à des problèmes de trusts ou de faillite. Elle comporte une
chambre spécialisée dans les brevets. Elle juge en moyenne 40.000 affaires par an.
3°) La Division de la Famille (FAMILY DIVISION). Créée en 1970, elle est
composée d'un président et de 15 juges de la Haute Cour. Elle statue principalement
sur les divorces, séparations, pensions alimentaires, gardes de mineurs, adoptions,
filiations, et sur des successions non contentieuses. C'est normalement une juridiction

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

de première instance et les décisions sont prises par un juge unique. Elle est parfois
saisie de recours sur des problèmes relatifs à la famille contre les décisions des cours
de comté et des tribunaux de première instance: pour ces appels, la cour doit
comporter deux juges ou plus. Elle statue sur moins de 100 appels par an.

§ 2 - Crown Court.
La Cour de la Couronne a été créée en 1971. Elle est compétente en matière criminelle
bien que l'Angleterre ignore la distinction tripartite des infractions, que l'on rencontre
très souvent dans le S.R-G.: contravention, délit, crime. Pour faciliter la répartition des
tâches au sein de la CROWN COURT, les crimes et délits relevant d’une procédure
courante et dont la tentative est punissable ( INDICTABLE OFFENCES ) sont divisés
en 4 catégories:
1°) ceux jugés par un juge de la HIGH COURT, comme la trahison, l'assassinat etc.;
2°) ceux jugés par un juge de la HIGH COURT ou un CIRCUIT JUDGE, comme
l'homicide involontaire, l'infanticide, le viol, l'inceste, la piraterie etc.;
3°) ceux jugés par un CIRCUIT JUDGE ou un RECORDER: voies de fait, coups et
blessures volontaires, vol qualifié, faux et usage de faux;
4°) ceux qui peuvent être jugés par n'importe quel juge: les autres délits.
Il peut y avoir un jury de 12 personnes si l'accusé plaide non coupable, c'est-à-dire
dans 30 % des cas seulement. Le JURIES ACT de 1974 organise la composition des
jurys, en énumérant les conditions requises, les interdictions et les incompatibilités, les
modalités du tirage au sort, les possibilités d'excuse et de récusation.
Les juges qui composent la Crown Court sont des juges de la Haute Cour, des juges
itinérants ( CIRCUIT JUDGES ) et des juges à temps partiel ( RECORDERS ).
Quelquefois des juges venant des cours de comté se joignent à eux. La Crown Court se
décompose en une Cour criminelle centrale de Londres appelée OLD BAILEY
et 92 centres répartis en Angleterre et au Pays de Galles (ainsi s'explique l'existence de
CIRCUIT JUDGES). Il y a 6 circuits. Les CIRCUIT JUDGES sont environ 550 ; les
RECORDERS, qui siègent un mois par an, sont environ 900. La CROWN COURT est
saisie de 100.000 affaires par an. En appel, dans une formation de jugement composée

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

de 2 à 4 magistrats, elle juge les décisions ou les peines fixées par les
MAGISTRATES (20.000 appels par an).
Rappelons que la procédure pénale anglaise, à la différence de celle de la France et de
l’Allemagne qui sont inquisitoires, est accusatoire (il n'y a pas de Code de Procédure
Pénale comme en France), et résulte de l'application d'un certain nombre de textes se
référant aux pouvoirs de la police, des tribunaux etc. La victime (partie civile ) ne
participe pas au procès pénal : pour les juristes de Common Law, la participation de la
victime nuirait au déroulement du procès, en alourdissant inutilement les débats, et en
risquant de compromettre l’équilibre entre l’accusation et la défense. Signalons qu’il
existe des infractions dites simplifiées, à procédure sommaire (SUMMARY
OFFENCES). En pratique, la tradition orale domine le procès pénal anglais; les
procès-verbaux d'audition de témoins, faits par la police, ne sont pas communiqués au
tribunal, et ne constituent pas à l'audience des preuves recevables, à l'exception du
procès-verbal d'aveu de l'accusé. Précisons aussi que le système pénal anglais accorde
des réductions de peine considérables aux accusés qui plaident coupables.

§ 3 - COURT OF APPEAL juridiction de deuxième instance au civil et au pénal

A l'inverse des droits du S.R-G., le droit anglais ne connaît pas de principe général du
double degré de juridiction, mais des procédures d'appel sont organisées. En principe,
et c'est une différence avec l'appel dans le S.R-G., la COURT OF APPEAL rectifie les
erreurs de droit et rejuge rarement les faits. En d'autres termes, le second jugement ne
constitue pas du tout une répétition de l'audience de première instance. Au sein de la
COURT OF APPEAL, on retrouve une division binaire :
1 - La division civile (23 juges). La formation de jugement est composée de 2 ou 3
juges, cinq pour les affaires très importantes, chacun rédigeant son opinion. Elle a une
compétence générale pour juger les appels dirigés contre les décisions des cours de
comté et de la Haute Cour. Elle est présidée par le MASTER OF THE ROLLS, et juge
environ 1.800 appels par an.
2 - La division pénale. Elle est composée en principe d'un juge de la Court of Appeal
et de 2 juges de la Haute Cour. Elle est présidée par le Président de la Division du
Banc de la Reine. Sa compétence est générale pour juger les appels formés contre les

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

jugements de la Crown Court qui condamnent, et exceptionnelle pour les jugements

qui acquittent. Le recours en appel peut en effet porter sur la condamnation ou sur la
peine, à moins que cette dernière ne soit fixée par la loi. En moyenne, elle statue sur
8.500 appels par an, dont les 3/4 ne portent que sur la peine.
Les décisions des juridictions inférieures (MAGISTRATES' COURTS ou COUNTY
COURTS) sont habituellement portées directement devant la COURT OF APPEAL, et
non devant la CROWN COURT ou la HIGH COURT OF JUSTICE : c'est ce que l'on
appelle la procédure de saute-mouton, « THE LEAP-FROG PROCEDURE ». Les
juges de la Court of Appeal sont 35 (LORD JUSTICES OF APPEAL), et ont le même
statut que les juges de la Haute Cour. Le Président, qui préside aussi la division civile,
porte le titre de MASTER OF THE ROLLS (gardien des registres).

§ 4 – La Chambre des Lords (devenue Cour suprême)

Le recours en cassation n'existe pas, mais contre les décisions civiles et pénales des
cours d'appel un recours est envisageable devant le comité d'appel de la Chambre des
Lords (APPELATE JURISDICTION). La Chambre des Lords siège alors en formation
judiciaire distincte de l'assemblée parlementaire (HOUSE OF LORDS).
Elle est alors composée de 11 juges, dont 2 juges écossais et parfois un juge d’Irlande
du Nord, sous la présidence du LORD CHANCELLOR. Les formations de jugement
varient de 3, 5 ou 7 juges selon les affaires, chacun d'entre eux pouvant exprimer
individuellement son opinion (SPEECH). Le recours est rejeté si une majorité des voix
n'est pas atteinte. Il ne s’agit pas d’une audience judiciaire solennelle, mais d’une
discussion avec les avocats autour d’une table en fer cheval. En outre, la décision n’est
pas rédigée sous forme d’un arrêt motivé, mais sous forme d’opinions individuelles
argumentées.
Le double système d'appel anglais, outre son coût exorbitant, ne repose sur aucune
raison logique, mais semble une survivance de la tradition. « THE APPELLATE
COMMITTEE » est composé de juges appelés LORDS OF APPEAL IN ORDINARY
ou LAW LORDS. La présence des deux juges écossais montre que les différents droits
britanniques ne sont pas aussi divergents qu'on pourrait le croire de prime abord. Ce
comité juge aussi bien le fait que le droit, mais ne décide d’examiner que les affaires

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

qui posent des questions fondamentales du droit. Ce recours est assez exceptionnel,
entre 40 et 60 affaires par an (moins de 100), et de plus il y a un filtrage par la Court of
Appeal et par la Chambre des Lords elle-même.
La Chambre des Lords n'est pas liée par la règle « nullum crimen ». Elle peut entendre
un « amicus curiæ » qui donnera un avis sur un point litigieux. Cette haute juridiction
tend à unifier les décisions des cours du Royaume-Uni en autorisant, dans l'intérêt de
la justice, les appels dirigés non seulement contre les décisions rendues par les
juridictions supérieures d'Angleterre, mais également contre celles rendues par les
juridictions supérieures d'Ecosse (uniquement en matière civile) et d'Irlande du Nord.
Introduire un tel recours devant la Chambre des Lords n'est pas un droit; comme on l'a
dit, il faut y être autorisé par la Court of Appeal ou la Chambre des Lords elle-même.
La loi de 1969 sur l'administration de la justice a institué une nouvelle forme d'appel
pour les poursuites civiles, qui permet d'aller directement de la Haute Cour devant la
Chambre des Lords, en passant par-dessus la Court of Appeal. Cette procédure, dite de
« saute-mouton», doit remplir un certain nombre de conditions strictes. Le recours à
une juridiction supérieure s’appuie :
 soit sur la notion de FAIR HEARING (loyauté de la procédure) ;
 soit sur la notion de MISCONDUCT (conduite blâmable de l’arbitre).

La Cour suprême du Royaume-Uni est la cour suprême au Royaume-Uni depuis

le 1er octobre 2009, grâce à la Constitutional Reform Act 2005.
Elle a remplacé la Chambre des Lords dans ses fonctions en tant que la plus haute
instance judiciaire du pays. Elle assume également quelques prérogatives du Comité
judiciaire du Conseil privé.
La cour est ainsi la juridiction de dernier recours. Une affaire peut être soumise au
comité judiciaire de l'une ou l'autre des façons suivantes :
 L'Attorney-General ou d'autres officiers juridiques (law officers) peuvent
référer au comité judiciaire un projet de loi de la législature concernée pour
avis.
 Les parties à une cause devant certaines cours supérieures peuvent porter la
cause en appel devant le comité judiciaire.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

 Les cours d'appel, y compris la Chambre des lords, peuvent référer une cause au
comité judiciaire.
 Tout tribunal, si un officier juridique en fait le choix, peut référer une cause au
comité judiciaire.
 Les officiers juridiques peuvent aussi référer au comité judiciaire toute question
non reliée à un projet de loi ou à un litige.

Enfin il existe le JUDICIAL COMMITTEE OF THE PRIVY COUNCIL (le comité

judiciaire du conseil privé de la reine) qui, par avis, statue sur les recours portés contre
les arrêts des cours supérieurs des Etats membres du Commonwealth (Australie,
Nouvelle-Zélande, îles anglo-normandes, île de Man). Ce comité, constitué des Law
lords, adopte des avis dont l'autorité juridique et morale en matière de Common law
est très grande, aussi grande que les arrêts de la Chambre des Lords, et d'ailleurs ils
sont rapportés dans les mêmes recueils.

Signalons aussi l'existence de juridictions spéciales. Les litiges en droit du travail

relèvent des INDUSTRIAL TRIBUNALS composés d'un magistrat professionnel et de
2 juges consulaires, l'un représentant les employeurs, l'autre représentant les salariés. Il
existe aussi des juridictions spéciales compétentes pour appliquer le droit fiscal, le
droit social, le droit de l'immigration, et pour sanctionner les discriminations raciales
et sexuelles. Toutes ces juridictions ont une activité plus arbitrale que véritablement
judiciaire.

Section 2 : Les juridictions inférieures.

Ces juridictions sont très variées et présentent des caractères originaux rarement
reproduits dans d'autres familles de droits.
§ 1 - En matière civile.
On trouve les COUNTY COURTS (cours de comtés) créées par la loi de 1846,
modifiée en 1984 et 1990. Ces cours de comté ont, en première instance, une
compétence très large, afin de soulager la Haute Cour d'une partie importante de son
travail, et d'offrir aux justiciables une justice locale plus rapide et moins onéreuse. Il y

61
 MP1 -Diplomatie et relations internationales

a 223 cours de comté pour l'Angleterre et le Pays de Galles, avec des juges itinérants
chargés chacun de 2 cours ou plus. Dans la mesure où les cours de comté sont des
juridictions de première instance, un seul juge statue. Dans chaque cour de comté il y a
donc un Circuit Judge, mais aussi un DISTRICT JUDGE (juge de district). Les juges
de district sont au nombre de 334.
Les Circuit Judges (environ 450) sont nommés à vie par la reine sur proposition du
Chancelier. Ces juges, très appréciés des justiciables, sont souvent des barristers
expérimentés; quelquefois ce sont des juges à temps partiel (RECORDERS) choisis
parmi les solicitors ayant un certain nombre d'années de pratique. Les juges de district
ont remplacé les REGISTRARS (juges-greffiers). Ils ne sont compétents que pour les
affaires mineures de moins de 5.000 £, et ont une activité plus conciliatrice que
judiciaire, dans le cadre de ce que l'on appelle les petites demandes en justice (SMALL
CLAIMS PROCEDURE). Ces cours de comté sont devenues, en 1990, des juridictions
de droit commun, sauf si l'affaire porte sur un montant élevé: plus de 30.000 ou 50.000
£ selon les cas. L'appel contre leurs décisions a lieu devant la Court of Appeal, civil
division: depuis 1999, il doit être autorisé sauf lorsque la liberté individuelle est en jeu.
Les compétences des cours de comté sont assez étendues: contrats, responsabilité
civile à l'exclusion de la diffamation, problèmes relevant de l'equity (hypothèques,
trusts etc.), faillites, successions, adoptions, loyers, crédit etc.
Pour soulager la FAMILY DIVISION, la loi de 1967 sur les affaires matrimoniales a
donné aux cours de comtés une compétence limitée en matière de divorce, notamment
dans le cas de divorce par défaut.

§ 2 - En matière pénale.
Par rapport au S.R-G., l’organisation de la justice pénale est très originale. Elle repose
sur la distinction entre infractions mineures et infractions graves.
1°) Les juges de paix (JUSTICES OF THE PEACE). Ils remontent au XlVème siècle,
et siègent de nos jours dans 900 tribunaux de première instance. Ces tribunaux font la
majeure partie du travail judiciaire pénal (98 % des poursuites pénales). Les
JUSTICES OF THE PEACE sont des non juristes, des non professionnels, et même
des bénévoles, c'est-à-dire qu'ils exercent à titre gratuit. Il y a environ 40 % de

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

femmes. Ce sont des personnalités locales, des notables, volontaires, qui travaillent à
temps partiel (LAY MAGISTRATES). Ils s'engagent à siéger une demi-journée, 26
fois par an. L'Etat rembourse leurs frais et dédommage modestement la perte de
revenu. Aujourd'hui, le recrutement est transparent et dépolitisé : un comité de
sélection trie les candidats qui ont répondu à une annonce.
Les juges de paix sont environ 30.000. Pour statuer, il faut qu'ils soient au moins deux
(ils peuvent être jusqu'à 7). Ils sont aidés dans leur tâche par un CLERK TO THE
JUSTICES, c'est-à-dire un juriste (en général un solicitor), sorte de greffier qui les
conseille sur les points de droit et de procédure, et s'acquitte du travail administratif du
tribunal. L'influence du clerk est généralement prépondérante. Pour les affaires
familiales et celles concernant des mineurs, il faut au moins un homme et une femme.
Les juges de paix siègent dans les villages et les petites villes, et jugent les infractions
mineures (SUMMARY ou PETTY OFFENCES). La condamnation ne peut dépasser 6
mois d'emprisonnement ou 1.000 £ d'amende. Ils ont la réputation d'être assez sévères
et sont redoutés des délinquants. Leur jurisprudence est parfois chaotique: pour une
même affaire, suivant le moment de la semaine où elle est appelée à l'audience (la
composition de la juridiction change toutes les demi-journées), les accusés peuvent
être condamnés à un mois de prison ou à une simple remontrance.
2°) Les STIPENDIARY MAGISTRATES (90). Dans les grandes villes, on trouve des
magistrats professionnels rémunérés par la couronne, nommés à vie et employés à
plein temps. Ils sont recrutés parmi les barristers, et les solicitors ayant au moins 7 ans
d'expérience. Ils jugent seuls les affaires pénales importantes (INDICTABLE
OFFENCES), et décident, dans une procédure préliminaire, s'il y a lieu de renvoyer
l'inculpé devant la Crown Court. Le STIPE, comme on l'appelle communément, peut
siéger seul.
Les justices de paix (MAGISTRATES' COURTS), au nombre de 550, ont aussi, pour
être complet, une petite compétence civile très limitée en matière de pension
alimentaire. Pour gérer toute cette organisation judiciaire, on a créé, en 1995, le
COURT SERVICE sous la forme d'une Agence indépendante.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

§ 3 - En matière administrative.
Il n'y a pas en Angleterre de juridictions administratives. Toutefois le droit anglais,
souple et imaginatif, possède, à l'instar du droit américain mais de manière moins
marquée, une sorte de contentieux quasi judiciaire, avec des organismes compétents en
matière administrative. Près de 2.000 organismes, très actifs et très variés dans leur
composition (en principe des non juristes), appelés BOARDS, TRIBUNALS,
COMMISSIONS, selon les situations en jeu, rendent, sous le contrôle de la Haute
Cour, des décisions ou des avis qui s'imposent à tous. Certaines affaires doivent
d'abord être jugées par ces organismes pour, ensuite, pouvoir être déférées devant la
Supreme Court of Judicature, où des juges sont spécialisés dans les affaires
administratives. Mais ces organismes n'appartiennent pas au pouvoir judiciaire. Ce
sont les modalités du contrôle exercé par les ADMINISTRATIVE TRIBUNALS qui
constituent aujourd'hui l'essentiel d'une branche nouvelle du droit anglais:
l'ADMINISTRATIVE LAW. Il existe une ADMINISTRATIVE LAW BAR
ASSOCIATION.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Section 3 : Les juges

§ 1 - Nomination
Sauf pour la désignation du Lord Chancellor qui, parallèlement à ses fonctions de chef
de la magistrature, est également ministre de la justice, membre du Cabinet et
président de la Chambre des Lords, aucune considération politique n'intervient dans la
nomination des juges. Les juges à plein temps sont recrutés, soit parmi les juges déjà
en place, soit parmi les praticiens. Il n'y a pas en Angleterre d'école nationale de la
magistrature. Mais, depuis 1979, existe le Bureau d'Etudes Judiciaires, créé à la suite
du « Rapport BRIDGE ». Au sein du ministère britannique de la Justice, cet organisme
bénéficie d'une large autonomie puisqu'il décide seul des besoins et de la nature de la
formation judiciaire mise en place pour les juges. Pour être nommé juge de la Court of
Appeal, ou Lord Chief Justice (Président de la Division du Banc de la Reine), ou
Master of the Rolls (Président de la Division de la Chancellerie), ou Président de la
Division de la Famille, au sein de la Haute Cour de Justice, il faut:
1°) soit être déjà juge de la Haute Cour;
2°) soit justifier de 15 ans de pratique comme avocat devant la Haute Cour.
Pour être juge de la Haute Cour ou juge itinérant, il faut justifier de 10 ans de pratique
comme avocat, ou avoir été juge à temps partiel pendant au moins 5 ans.
Enfin pour être juge à temps partiel, il faut avoir exercé en tant qu'avocat, ou en tant
que solicitor, pendant 5 ans. Les fonctions de juge de paix rémunéré (juge
professionnel nommé et payé d'une MAGISTRATES' COURT) sont ouvertes aux
avocats et aux solicitors justifiant d'au moins 7 ans de pratique. Les MAGISTRATES
sont nommés par le Ministre de la Justice sur proposition de 95 commissions. Un
MAGISTRATE peut siéger jusqu'à 70 ans. Tous les juges sont nommés par la Reine.
Sur proposition du Premier Ministre, la reine nomme le Lord Chancelier, le Lord Chief
Justice, le Master of the Rolls, le Président de la Division de la Famille de la Haute
Cour, les juges de la Chambre des Lords, les juges de la Court of Appeal. Sur
proposition de Lord Chancellor, la reine nomme les juges de la High Court of Justice,
les juges itinérants ou juges de tournée, et les juges à temps partiel.
Dans la mesure où le pouvoir judiciaire se voit souvent contraint d'arbitrer des
différends entre les citoyens et l'Exécutif, en particulier lorsque les administrés

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

introduisent des recours contre les décisions administratives, il est essentiel que le
pouvoir judiciaire échappe à l'emprise du Gouvernement. En Angleterre,
l'indépendance de la magistrature repose non pas sur des garanties constitutionnelles,
mais sur un mélange de règles légales et de règles de Common law, de conventions
constitutionnelles et de pratique parlementaire, consolidés par la tradition et l'opinion
publique.

§ 2 - Statut.
Le travail des juges consiste à trancher les litiges. A cette fin, leur tâche est souvent de
définir les intentions du législateur et d'appliquer la jurisprudence. Théoriquement ils
ne peuvent créer le droit. Mais lorsqu'il n'y a pas de règle de droit préexistante pour
résoudre une situation donnée, ou lorsque la décision est laissée à la discrétion du juge,
ils doivent établir de nouvelles règles qui constitueront des précédents. En ce sens ils
créent bien le droit.
Avant la loi constitutionnelle de 1701 qui a décidé que les salaires des juges devaient
être « fixes et assurés », le roi exerçait un contrôle important sur ses juges par le biais
des pressions financières. Les salaires des juges des cours supérieures sont désormais
fixés par la loi et prélevés sur le budget de l'Etat.
Les juges des cours supérieures (High Court, Court of Appeal et Chambre des Lords)
sont inamovibles, sauf faute de conduite grave. Ils peuvent être démis de leurs
fonctions sur requête des deux chambres du Parlement.
Un certain nombre de règles servent à protéger les juges. Ils sont isolés de la politique
par le fait qu'ils ne peuvent, ni être députés à la Chambre des Communes, ni faire de
propagande en faveur d'un parti politique. L'exécutif doit s'abstenir de tout
commentaire sur leurs activités, et la réciproque est vraie. Les juridictions
s'abstiennent de tout examen de la régularité des procédures parlementaires. Enfin les
juges sont protégés contre toute action en justice pour les discours prononcés ou les
actes commis dans l'exercice de leurs fonctions, et alors qu'ils croyaient sincèrement
agir dans le cadre de leur juridiction.

§ 3 - Les conseillers juridiques de la Couronne.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

L'Attorney Général est le principal conseiller juridique des différents ministères. Il

vérifie le texte des projets de loi. Il peut engager des poursuites au civil devant la
Haute Cour, pour défendre des droits publics, et peut prêter son nom pour des actions
intentées par des particuliers contre des organismes publics. Il peut engager des
poursuites pénales, ou peut ordonner un non-lieu et mettre un terme à tout procès. Il
est politiquement responsable des agissements du procureur général (DIRECTOR OF
PUBLIC PROSECUTIONS), et habilité à lui donner des ordres. Le Solicitor Général
peut remplacer l'Attorney Général dans certaines de ses fonctions.
Le procureur général n'est pas à proprement parler un conseiller juridique de la
Couronne. C'est un barrister ou un solicitor nommé par le Ministre de l'Intérieur, mais
qui travaille sous les ordres de l'Attorney Général. Il charge des barristers et des
solicitors de poursuivre pénalement dans les affaires lui confient les différents
ministères. Il conseille la police, lorsqu'elle le lui demande, sur l'opportunité d'engager
des poursuites.

§ 4 - L'indépendance du pouvoir judiciaire.

Le système juridique anglais se caractérise par une totale indépendance du pouvoir
judiciaire. En Angleterre, le pouvoir judiciaire est un véritable pouvoir (à la différence
du S.R-G.), qui est un contrepoids aux pouvoirs législatif et exécutif. Pour garantir
cette indépendance, les anglais disent qu’il y a 4 remparts.
1°) L'inamovibilité des juges des juridictions supérieures. C'est le roi qui destitue un
juge à la demande des deux chambres du Parlement. Cette procédure ne fut utilisée
qu'une fois, en 1830, pour un juge qui avait été reconnu coupable de détournement de
fonds.
2°) La loi garante du nombre, du salaire et du prestige des juges. Les promotions des
juges ne dépendent pas de créations de postes dues au bon vouloir du gouvernement.
Les juges des cours supérieures prennent leur retraite à 75 ans, 72 ans pour les juges
itinérants.
Les juges sont payés sur le CONSOLIDATED FUND, partie du budget qui n'a pas à
être discutée mais simplement votée chaque année par le Parlement, et qui est donc
renouvelée automatiquement. Les salaires sont réévalués chaque année par le Lord

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

CHANCELLOR. Ce sont des salaires très élevé: plus de 80.000 £ par an pour les juges
supérieurs.
3°) Les juges : sources du droit. Si le pouvoir judiciaire, pour les anglais, se limite aux
seules juridictions supérieures, c'est parce que seuls les juges des cours supérieures
peuvent énoncer le droit, en ce sens que seules leurs décisions peuvent créer des
précédents qui ont force obligatoire. Il faut toutefois admettre, qu’en droit positif
anglais, le juge ne peut pas relever d’office un point de droit contre la volonté des
parties au procès.
4°) Les juges ont les moyens de se faire respecter avec la procédure de CONTEMPT
OF COURT (CONTEMPT OF COURT ACT de 1981). Le prestige des juges anglais
ne tient pas qu'à leur magnifique costume et à leur perruque. Le CONTEMPT OF
COURT correspond à notre notion d'outrage à magistrat, mais dans un sens beaucoup
plus large. Les tribunaux anglais, inférieurs et supérieurs, disposent de pouvoirs
péremptoires pour appeler à comparaître, sans délai, celui qui s'est rendu coupable de
CONTEMPT OF COURT, et pour le juger sur-le-champ, de manière aussi expéditive
que catégorique ex: le fait de refuser de verser, à une victime, l'indemnité qu'a
prescrite un tribunal, peut être assimilé à un contempt of court. C'est assez dissuasif, et
renforce l'autorité de la chose jugée. Les juges anglais n'utilisent pas cette procédure si
c'est leur personne qui est attaquée.
La procédure de contempt of court leur sert, non à se défendre eux-mêmes, mais à
faire respecter les citations, les ordonnances et les décisions de justice, bref à assurer le
bon fonctionnement de la justice. Cette procédure existe aussi aux Etats-Unis et en
Inde.

Section 4 : Les auxiliaires de justice

Les auxiliaires de justice constituent la LEGAL PROFESSION, et se divisent en deux
catégories: BARRISTERS et SOLICITORS.
Un certain rapprochement s'est opéré, en 1993, entre les deux professions.
§ 1 - Les barristers.
Ce sont les avocats. Ils remplissent exclusivement des fonctions de plaidoirie et de
consultation; ils en ont même eu le monopole devant les cours supérieures jusqu'en

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

1993. Il y a aujourd'hui une telle masse de décisions prises par les juges anglais
(CASES) qu'il est bien rare de trouver du nouveau, et de pas avoir, pour une affaire
quelconque présentée à un avocat anglais, un précédent de jurisprudence ; si l'avocat
trouve un case qui y correspond, cela rend toute discussion inutile devant les
tribunaux. Le rôle des avocats anglais est donc, en grande partie, de trouver pour leurs
clients la solution que le juge pourra appliquer immédiatement. Puisqu'on sait qu'il
l'appliquera immanquablement, il est inutile de faire les frais d'un procès; voilà
pourquoi on peut dire que le droit anglais est un droit judiciaire, et expliquer en même
temps qu'il y a beaucoup moins d'affaires portées devant les tribunaux que dans le S.R-
G., et par conséquent moins de juges.
Les barristers sont nécessairement membres de l'une des INNS OF COURT qui
existent à Londres (certains traduisent Inns of court par « écoles de droit »). Il y en a 4
: INNER TEMPLE, MIDDLE TEMPLE, GRAY'S INN, LINCOLN'S INN. Il en est
ainsi même s'ils demeurent et exercent en province. C'est ce qui explique qu'ils
constituent un milieu très homogène où tout le monde se connaît.
L'Inn joue un peu le rôle d'un club, et contribue à instaurer une confiance réciproque,
pour le plus grand profit de la justice. Les 4 Inns coopèrent au sein d'un Conseil
Général du Barreau unique en Angleterre, puisqu'il n'y a qu'un seul barreau, celui de
Londres. La déontologie n'est pas fixée par une loi mais uniquement par cet
organisme. Une des règles veut que, sauf exception, un barrister ne doit recevoir
d'instructions que d'un solicitor, et par conséquent n’a pas de contact direct avec son
client.
Les plus réputés d'entre eux ( 10 % ) peuvent accéder, par décision du Chancelier, à la
dignité de QUEEN'S COUNSEL (conseiller de la reine). On les appelle aussi
SENIORS BARRISTERS ou encore SILKS, du fait qu'ils ont le droit de porter la robe
de soie au lieu de la robe de coton ordinaire. Devant les juridictions supérieures, la
tradition veut que le barrister porte robe et perruque (WIG).

§ 2 - Les solicitors.
Les solicitors sont répartis dans tout le pays. Autant la mission de barrister est étroite
(plaider), autant celle de solicitor est étendue. Les attributions des solicitors sont

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

diverses, recouvrant à la fois celles de conseiller juridique, avoué et notaire (rédaction

de testament et de contrat, règlement de succession, transfert de propriété). Ils ont le
monopole de la postulation, c'est-à-dire qu'ils font avancer la procédure, et notamment
entrent en rapport avec les témoins dont la déposition sera utilisée à l'audience. Depuis
1993, les solicitors, exerçant à titre privé, ont le droit de plaider devant toutes les
juridictions (RIGHT OF AUDIENCE). Peu d'entre eux utilisent cette possibilité, si ce
n'est devant les juridictions inférieures. Ils ne portent que la robe, pas la perruque.
Une grande part de leur activité est consacrée à des tâches non contentieuses.
Pour les affaires contentieuses, les honoraires sont fixés d'un commun accord entre le
solicitor et son client. Pour les affaires non contentieuses, le solicitor peut demander
une somme forfaitaire juste et raisonnable, eu égard : à la complexité de l'affaire, à
l'expertise et aux responsabilités afférentes au temps passé, aux sommes d'argent en
jeu etc. Le client peut demander, pour une affaire non contentieuse, que sa note
d'honoraire soit taxée, et demander au solicitor de lui fournir un certificat, signé par la
LAW SOCIETY, attestant que la somme demandée est juste et raisonnable. Depuis
1974, cet organisme veille à l'application des différentes règles concernant les
solicitors, notamment les règles déontologiques.

D'autres personnes que les barristers et les solicitors peuvent donner des conseils
juridiques. On peut recenser:
1) les PATENT AGENTS, chargés du dépôt des brevets et marques;
2) les notaires chargés d'authentifier certains documents et contrats. Beaucoup de
notaires sont également solicitors.
3) les LICENSED CONVEYANCERS sont compétents en matière de cessions
immobilières. Beaucoup travaillent dans des organismes octroyant des prêts
immobiliers.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Important : La règle du précédent (RULE OF PRECEDENT)

Pour BLACKSTONE, la seule limite à la perpétuité des précédents était « l'évidente
contrariété à la raison et surtout à la loi divine ». Le droit anglais étant un droit
jurisprudentiel, il n'est pas étonnant que cette règle y occupe une place capitale. De
cette règle, déjà abordée, découlent plusieurs principes fondamentaux.
1°) L'obligation de respecter les règles posées par les juges (STARE DECISIS), de
respecter les précédents judiciaires qui s'imposent par leur simple existence.
2°) Les décisions rendues par la Chambre des Lords et la Supreme Court of Judicature
sont des précédents obligatoires, impératifs, qui doivent être suivis par toutes les
juridictions (BINDING PRECEDENT). Depuis une déclaration solennelle du Lord
Chancellor GARDINER (ministre de la justice) dans sa PRACTICE STATEMENT de
1966, la Chambre des Lords a désormais la faculté de s'écarter de ses propres
précédents, si des considérations impérieuses, prises dans l'unique intérêt de la justice,
l'exigent. En pratique, la Chambre des Lords procède très rarement à des revirements
de jurisprudence (REVERSAL); le premier ne date que de 1968, arrêt CONWAY v.
RIMMER. Les lords, pour ne pas procéder à un revirement (OVERRULLING),
utilisent soit la technique des distinctions, soit toutes sortes de stratagèmes. Ce n'est
vraiment qu'en dernier ressort, après épuisement de toutes les possibilités, qu'ils se
résignent à renverser une situation juridique établie.
3°) Les décisions rendues par la Court of Appeal constituent des précédents
obligatoires pour toutes les juridictions inférieures dans la hiérarchie de cette cour, et
sauf en matière criminelle, pour la Court of Appeal elle-même.
4°) Les décisions rendues par un juge de la High Court of Justice s'imposent aux
juridictions inférieures, et sans être strictement obligatoires, ont une grande valeur de
persuasion (PERSUASIVE VALUE). Elles sont, la plupart du temps, suivies par les
différentes divisions de la High Court of Justice et par la Crown Court.
Pour comprendre la règle du précédent, il faut considérer la manière dont se présentent
les décisions judiciaires, qui, en général, est très différente de celle du S.R-G. La
décision anglaise se réduit à un simple dispositif. Les juges anglais n'ont pas à motiver
leurs décisions. Ils ordonnent et n'ont pas à se justifier. En réalité, les juges anglais,
surtout dans les cours supérieures, exposent les raisons de leurs décisions.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Dans les REASONS données par le juge anglais à l'appui de sa décision, le juriste doit
distinguer ce qui est le support nécessaire de la décision ( ratio decidendi ), et ce que le
juge peut avoir déclaré sans nécessité absolue ( obiter dictum ).
Seule la ratio decidendi constitue le précédent ; l'obiter dictum n'a qu'une valeur de
persuasion. Aujourd'hui, en Angleterre, la règle du précédent fonctionne aussi bien
dans le cadre de la common law que de l'equity. Le pouvoir « discrétionnaire » que
possèdent les cours anglaises, en ce qui concerne l'application des règles de l'equity, ne
doit pas tromper: les juges tiennent compte scrupuleusement des précédents. On peut
dire que la règle du précédent incite les juges à la plus grande prudence.
La règle du précédent joue également, bien que ce soit plus contestable et contesté,
pour l'interprétation des lois (STATUTE LAW) ; Pour que la règle du précédent
s'applique bien, il faut que les décisions de jurisprudence soient publiées. Or toutes ne
le sont pas. Sont publiées: 75 % des arrêts de la Chambre des Lords; 25 % des arrêts
de la Court of Appeal; 10 % des décisions de la High Court of Justice. La non
publication permet d'éliminer, de fait, un grand nombre de décisions que l'on ne tient
pas à voir considérer comme des précédents.
Même avec les banques de données informatisées, il faut, pour citer un arrêt non
publié de la Chambre des Lords, l'autorisation préalable de celle-ci. Il y a, comme dans
le S.R-G., des recueils de jurisprudence avec nom et date des décisions.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Deuxième sous-partie
APERCU SUR LE DROIT AMERICAIN

INTRODUCTION HISTORIQUE
Les premiers établissements coloniaux anglais s’installent sur le territoire américain au
XVème siècle.
En 1722, 13 colonies s’étaient constituées. Les colons britanniques, en vertu du
CALVIN’S CASE jugé en 1608, transportent avec eux la common law lorsqu’ils
s’installent sur un territoire vierge. En 1788, sir W.BLACKSTONE écrivait dans la
8ème édition de ses Commentaries : « Si un pays inhabité est découvert et peuplé par
des sujets anglais, toutes les lois anglaises alors en vigueur, qui sont le droit de leur
naissance, s’appliquent immédiatement ». Encore faut-il que les règles de la common
law soient appropriées aux conditions de vie locale. Cette restriction de principe va
permettre à la common law de s’adapter en
Amérique, et de développer des éléments originaux différents des caractères de la
common law anglaise. En effet, les problèmes qui se posent aux colons sont bien
différents de ceux des habitants du royaume britannique, et peu de juristes ont émigré
de l’autre côté de l’Atlantique, avec pour conséquence que souvent la réponse de la
common law à tel ou tel problème juridique est tout simplement ignorée ou n’existe
pas.
L’origine des colons est extrêmement variée : marchands en Virginie, puritains à
Boston, Quakers en Pennsylvanie, suédois et hollandais au Delaware etc. De surcroît,
il n’y a pas eu de féodalité. En fait, les juges en Amérique inventent le droit, souvent
en s’inspirant de la Bible. Ces règles sont parfois réunies dans des codes qui, comme
on le verra, sont différents de nos grands codes. C’est ce qui explique que les
américains éprouveront moins de méfiance à l’égard de la loi écrite que les anglais.
Le XVIIIème siècle voit la common law se développer et se renforcer aux Etats-Unis.
L’indépendance américaine, proclamée en 1776 et définitivement acquise en 1783,
incite les américains, alliés pour la circonstance aux français qui n’apparaissent plus
comme des rivaux ou des ennemis ( Louisiane achetée en 1803 ), à « autonomiser »
leur droit par rapport au système juridique anglais ( celui de l’oppresseur ). En outre,

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

les américains sont séduits par l’école du Droit Naturel ( n’oublions pas qu’ils ont
adopté une Déclaration des Droits, BILL OF RIGHTS ), et par les partisans de la
codification ( influence des américains d’origine française de Louisiane, cet Etat ayant
un droit très proche du nôtre ).
Si le droit des Etats- Unis appartient incontestablement à la famille de la common law
par ses concepts, ses modes de raisonnement, ses sources, il comporte des caractères
originaux nombreux qui le rapprochent du S.R-G. En effet, beaucoup de règles de la
common law n’ont pas été adoptées par le droit américain parce qu’elles étaient
inadaptées, ou parce qu’elles n’étaient pas d’origine judiciaire. Les règles de droit de
la common law adoptées aux Etats-Unis sont celles qui s’appliquaient en Angleterre
avant 1776.
Par conséquent, les développements de la common law, qui se sont produits en
Angleterre après 1776, n’ont pas forcément été importés aux Etats-Unis. L’essor des
deux droits anglais et américains, depuis cette date, s’est fait indépendamment l’un de
l’autre, d’autant que la petite colonie, installée sur la côte Est, est devenue la première
puissance mondiale. En quelque sorte, depuis plus de 200 ans, l’Histoire a séparé ces
deux droits..
Mais il y a aussi des différences non négligeables, dues à de multiples facteurs.
L’Angleterre est une île, les Etats-Unis sont un continent, un pays neuf, peuplé
d’émigrants venus du monde entier. L’Angleterre est un Etat unitaire, les Etats-Unis
sont un Etat fédéral.
Idéal de vie, culture et même langue, ne sont pas identiques.
Cela a abouti à deux droits qui appartiennent certes à la même famille, mais qui
comportent des différences notables dans leurs structures et leurs concepts, suffisantes
pour justifier une étude séparée. Les Etats-Unis ont une Constitution assortie d’une
Déclaration des Droits qui est la loi suprême, et un contrôle de constitutionnalité a été
instauré pour faire respecter cette loi suprême, à la différence du Royaume-Uni.

Chapitre 1 . LA STRUCTURE DU DROIT DES ETATS-UNIS

En étudiant le droit américain, on retrouve les mêmes grands traits que ceux que l’on
rencontre en droit anglais: common law, equity, trust, habeas corpus etc. Chaque Etat

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

fédéré applique la Common Law, mais la sienne, celle qu’il a adaptée, certes proche de
celle de ses voisins, mais pas identique. Le droit aux Etats-Unis est, comme en
Angleterre, jurisprudentiel. Quand il n’y a pas de précédent, le juriste américain dit
volontiers : « There is no law on the point », c’est-à-dire « il n’y a pas de règle de
droit sur la question », alors même qu’il existe une disposition législative.
Pour le juriste américain, plus que la loi, c’est ce qu’en fait le juge qui est important.
Comme en Angleterre, les droits de l’individu sont très protégés: le 14ème
amendement de la Constitution ne dispose-t-il pas qu’aucun Etat ne peut « refuser à
une personne relevant de sa juridiction la protection égale de la loi ».
Autre particularité qu'il convient de souligner, la longueur considérable des contrats.
Leurs rédacteurs cherchent à couvrir toutes les hypothèses possibles, en tout cas toutes
celles qui ont donné lieu à une jurisprudence particulière. Seuls des juristes
expérimentés peuvent déchiffrer des documents de centaines de pages.
Il est hors de question d’étudier, dans le détail, le droit américain qui est très riche et
très complexe. Il convient simplement de souligner les différences importantes qui
existent entre droit anglais et droit américain, qui appartiennent au même système :
la COMMON LAW.

Section 1 : Les particularismes dus au fédéralisme.

Le fédéralisme détermine à la fois l’organisation des pouvoirs publics et le droit.
§ 1 – L’organisation des pouvoirs publics
A. Au niveau local
Sur le plan constitutionnel, les Etats sont organisés comme l’Etat fédéral.
Chacun possède une Constitution et une Cour Suprême. L’exécutif appartient à un
gouverneur ( GOVERNOR ) assisté d’un LIEUTENANT GOVERNOR ; le
gouverneur possède le droit de veto sur les lois. Le pouvoir législatif, dénommé
STATE LEGISLATURE ou GENERAL ASSEMBLY, est toujours bicaméral, sauf au
Nebraska. Les mandats sont brefs : deux ans en général.
Sur le plan administratif, les Etats se divisent en comtés ( COUNTIES ), villes (
CITIES ) administrées par un maire ( MAYOR ) et un conseil municipal ( CITY

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

COUNCIL ), bourgs ( TOWNSHIPS ). Toutes ces institutions locales ( 83.00

gouvernements locaux ) se gèrent d’une manière très autonome, comme en Angleterre.
B. Au niveau de l’Etat fédéral
La Constitution, qui organise les trois pouvoirs, repose sur le principe démocratique :
toute autorité investie d’un pouvoir doit être élue au suffrage universel, direct ou
indirect
Le pouvoir législatif est confié à un Congrès composé d’une Chambre des
Représentants de 435 membres et d’un Sénat de 100 membres. Ce pouvoir législatif
est énuméré dans l’article 1-sections 1 et 8, mais il a été considérablement élargi
par la pratique, la jurisprudence de la Cour Suprême et le XVIème amendement
voté en 1913 qui a permis au Congrès de fixer et de percevoir des impôts sur les
revenus.
Le pouvoir exécutif est confié à un Président des Etats-Unis assisté, d’une
administration dont les membres les plus importants sont nommés par lui avec l’accord
du Sénat, et d’un Cabinet composé de Secrétaires. Théoriquement le Président est élu
au suffrage universel indirect, mais en pratique il s’agit presque d’un suffrage direct à
un tour puisque les grands électeurs sont tenus de voter pour le candidat désigné par le
parti qu’ils représentent.
§ 2 – Le droit
L’Angleterre ignore la notion de droit fédéral: c’est la différence la plus importante. Le
fédéralisme a pour conséquence de créer une difficulté majeure aux Etats-Unis: quelles
sont les attributions respectives des autorités fédérales et des Etats fédérés ?
Lois et règlements peuvent-ils émaner des unes et des autres ? Même si l’on parvient à
répondre à cette question, reste celle de savoir si la common law ( qui préexiste au
droit écrit ) se conçoit dans le cadre de la Fédération ou des Etats.
A. Le mécanisme de répartition des compétences législatives
La règle, d’après le Xème amendement de la Constitution ( 1791 ), donne la
compétence législative aux Etats fédérés, la compétence fédérale étant l’exception:
« Les pouvoirs que la Constitution ne délègue pas aux Etats-Unis, et qu’elle n’interdit
pas aux Etats d’exercer, sont réservés à chacun des Etats respectivement ou au peuple
».

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Pourquoi cette règle ? Parce qu’à l’origine les 13 colonies sont assez différentes les
unes des autres: les hollandais sont à New York, les suédois en Pennsylvanie, les
français en Louisiane etc. Les économies et les religions diffèrent aussi.
Dans les matières où le Congrès peut légiférer, la compétence des Etats fédérés n’est
pas exclue, même si elle est résiduelle. La législation des Etats ne peut pas, dans ce
cas, contredire la législation fédérale ; elle peut simplement ajouter, compléter ( ex: en
matière fiscale ).
Aux Etats-Unis, le fond du droit est constitué par un corps de règles non écrites. Ce
sont celles reconnues par les cours de justice et les principes qui se dégagent de la
jurisprudence. C’est bien la common law. Mais existe-t-elle dans le cadre fédéral ou
dans le cadre des Etats, ou bien les deux ? De prime abord la réponse semble évidente:
il y a une common law fédérale pour les matières réservées à l’Etat fédéral, et une
common law pour chaque Etat fédéré.
Mais la situation n’est pas aussi simple.
D’abord, si l’Etat fédéral ne légifère pas, il y a la compétence résiduelle des Etats, et
donc les juridictions peuvent développer des règles de common law. Ensuite, il y a
aux Etats-Unis une double hiérarchie de juridictions ; or la compétence de l’une et
des autres n’est pas calquée sur les mêmes principes que la compétence législative
reconnue au Congrès et aux Etats. Cela signifie qu’une juridiction d’un Etat fédéré
peut trancher un litige portant sur des questions de droit fédéral. Inversement, une
juridiction fédérale peut connaître d’un litige relatif à une question d’une matière qui
n’est pas de la compétence législative du Congrès.
Une loi fédérale promulguée en 1789, le JUDICIARY ACT, devrait résoudre la
question. Cette loi prescrit aux juridictions fédérales, pour les matières non couvertes
par une loi fédérale, d’appliquer « THE LAWS » ( les lois ) d’un Etat déterminé.
B. La compétence législative des Etats fédérés
La compétence des Etats fédérés demeure très grande, en matière de production du
droit, malgré le fédéralisme. Les Etats-Unis sont divisés en 50 Etats; il y a donc une
très grande variété de règles, que ce soit pour le droit pénal, le droit civil, le droit
commercial, le droit fiscal etc. Il y a aux Etats-Unis 83.000 pouvoirs publics locaux
qui produisent du droit : les règles s’appellent ORDINANCES, RESOLUTIONS, alors

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

que les lois proprement dites, votées par les Parlements des Etats, sont appelées
STATUTES.
Et de fait, les droits des Etats fédérés se ressemblent beaucoup. Si une solution est
sensée, conforme aux grands principes, elle est imitée partout. La matière des conflits
de lois n’est pas réglée par une loi fédérale. Chaque Etat peut avoir son propre système
de conflit de lois ; nous n’entrerons pas dans ce maquis, qui fait le bonheur et la
fortune des lawyers.
Parmi les fédéralismes que l'on peut rencontrer dans le monde, le fédéralisme
américain est le seul qui superpose deux niveaux de gouvernement dans les trois
grandes fonctions de l'Etat: législative, exécutive et judiciaire. Cette originalité crée
une complexité du droit très grande.

Section 2 : Les autres particularités du droit américain.

Il y a bien d’autres différences entre droit anglais et droit américain, qui ne découlent
pas du fédéralisme.
Tout d’abord, il faut remarquer que les cours d’equity ont vu leur compétence
s’étendre aux Etats-Unis, parce qu’elles ont acquis la compétence réservée en
Angleterre aux juridictions ecclésiastiques ( ex: rapports entre époux, divorce, mariage
). Depuis, des lois sont intervenues dans ces matières.
Autre différence de taille, le droit constitutionnel existe aux Etats-Unis, tant au niveau
fédéral qu’au niveau des Etats. Il y a même un contrôle de la constitutionnalité des
lois ( JUDICIAL REVIEW ). Le 1er amendement de la Constitution reconnaît aux
citoyens un droit de pétition, c’est-à-dire le doit de réclamer le vote d’une loi par le
Congrès. Des branches entières du droit sont très différentes en Angleterre et aux
Etats-Unis: droit du travail, droit des sociétés, droit bancaire notamment.
L’ATTORNEY GENERAL, aux Etats-Unis, est un véritable ministre de la justice, et
n’a que le nom de commun avec l’Attorney Général anglais, qui est simplement un
juriste employé par le gouvernement. L’Attorney Général américain est à la tête d’un
véritable ministère public, avec pour collaborateur le plus important, le SOLICITOR
GENERAL. Dans chaque cour fédérale, il y a un U.S. attorney. Ces attorneys ne
sont pas des magistrats comme le Parquet en France: ce sont de simples

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fonctionnaires.

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Enfin si les deux langues sont très voisines, les termes juridiques employés diffèrent
souvent. Il vaut mieux utiliser un dictionnaire américain lorsqu’on étudie le droit
américain.

Chapitre 2 . LES SOURCES DU DROIT DES ETATS-UNIS

L’étude de ces sources va nous amener à constater, que le droit anglais et le droit
américain appartiennent bien à la même famille, mais aussi que de nombreuses
différences existent, qui rapprochent plus le droit américain du S.R-G. Ces
différences apparaissent dans la jurisprudence et dans la législation.
Section 1 : La jurisprudence.
Etudier la jurisprudence, c’est nécessairement aborder, de manière plus générale, la
justice américaine.
§ 1 - Considérations générales sur la justice américaine.
La justice américaine fascine et fait peur en même temps. Pendant longtemps seuls
les spécialistes s’y sont intéressés aux Etats-Unis. Mais depuis une vingtaine
d’années, l’américain moyen suit de près le fonctionnement de l’institution judiciaire
par le biais: du cinéma: L'affaire Pélican d'Alan J. PAKULA ( où une brillante et jolie
étudiante en droit, Julia Roberts, est traquée par des tueurs, parce qu'elle a découvert
qui a assassiné deux juges de la Cour Suprême ), The Firm ( avec Tom CRUISE ), A
civil action ( avec John TRAVOLTA ), Justice pour tous de N.JEWISON avec Al
PACINO ; « Un coupable idéal » du français F-X. de LESTRADE, oscar du meilleur
documentaire 2002, aborde l’erreur judiciaire, en narrant comment un avocat, Patrick
McGUINNESS, obtient l’acquittement d’un jeune noir injustement accusé du meurtre
d’une touriste ; de la littérature: des ouvrages paraissent, romancés ou pas, sur la
justice, qui sont de véritables best-sellers, comme The Brethren ( sur la Cour Suprême
), écrit par les journalistes à l'origine du scandale du Watergate, B.WOODWARD et
C.BERNSTEIN ; de la télévision: L.A. Law ( La loi à Los Angeles, série diffusée sur
une chaîne publique française ), Ally McBeal raconte la vie d’un cabinet d’avocats ;
de la presse qui relate, de manière sensationnelle, les CLASS ACTIONS.
Le mot est intraduisible, mais le concept est simple : c’est une action en justice
collective, dans laquelle des centaines, des milliers, voire des millions de victimes

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

potentielles réclament réparation pour le même préjudice. Les « class actions »

existent depuis longtemps aux Etats-Unis, mais elles se sont considérablement
développées ces dernières années : contre les laboratoires pharmaceutiques qui
fabriquent des médicaments pour maigrir, les fournisseurs d’Internet ( A.O.L. par
exemple ), les fabricants de cigarettes, les fabricants d’armes, Microsoft etc. Certains
avocats se sont spécialisés dans ce type d'affaires: William LERACH, Elisabeth
CABRASER, Max BERGER, Mel WEISS sont parmi les plus célèbres. Ces class
actions se substituent, de plus en plus souvent, à une action politique défaillante. Elles
suivent une procédure relativement simple. un des plaignants est désigné comme «
lead plaintiff » : seul son cas sera examiné et les indemnités accordées aux autres
plaignants sont calculées sur la base de ce qui lui est accordé. Les avocats déposent
auprès du juge une demande de certification en prouvant d'une part les dommages
subis par leurs clients, et d'autre part que ces derniers constituent un groupe homogène.
Par exemple, Microsoft, pour mettre fin à une class action en Californie, a dû verser
1,1 milliard $ aux victimes ( soit un bon de réduction de 5 à 29 $ pour des logiciels
Microsoft pour chacune des 13 millions de victimes ), et 258 millions $ aux avocats,
ce qui revenait à payer Eugene CREW, celui qui dirigea la procédure, 3.019 $ l'heure !
Le procès de l’ancien joueur de football américain, O.J.SIMPSON, accusé d’avoir
assassiné sa femme et un de ses amis, a été retransmis presque intégralement par
C.N.N. Selon un des avocats, les frais de ce procès se sont élevés à 6 millions de $.
Plus l’affaire est scandaleuse, plus les media s’y intéressent. On trouve, aujourd’hui,
des publicités télévisées payées par des cabinets de PLAINTIFF LAWYERS, car
depuis un arrêt de la cour suprême de 1977, les avocats sont autorisés à faire de la
publicité.
Tout est excessif dans la justice américaine. Plus de 100 millions de dossiers sont
déposés chaque année devant les juges ( 1 par adulte )! Des montants de dommages-
intérêts astronomiques sont demandés, parfois pour des préjudices apparemment
modestes. Les procès se multiplient contre les médecins, les clubs de gymnastique, les
compagnies de téléphone, les assureurs, en matière de harcèlement sexuel, par les
enfants contre leurs parents, en responsabilité civile etc.

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

Heureusement, 60 % des requêtes sont rejetées, mais il en reste suffisamment pour

encombrer les prétoires, et coûter très cher aux contribuables américains. Et encore,
remarquons que 80 % des procès ne s'achèvent pas par un jugement et trouvent leur
solution par la voie transactionnelle, car dans la procédure, la mise en état aboutit le
plus souvent à éclairer les parties sur leurs chances de succès respectives. Ce qui fait
dire à certains, que « le juge américain est plus un arbitre du combat judiciaire qu'un
sage auquel il est demandé de dire en définitive qui a tort et qui a raison ».

§ 2 - L’organisation judiciaire.
Il y a deux hiérarchies judiciaires: une fédérale et une pour chaque Etat fédéré. A la
différence des autres Etats fédéraux ( Allemagne, Australie, Canada ), où l’on ne
trouve des juridictions fédérales qu’au sommet de la hiérarchie, les Etats-Unis ont
adopté un système original, indéniablement plus complexe. On trouve des juridictions
fédérales dans tous les Etats fédérés, et elles doivent, dans un certain nombre de cas,
être saisies en première instance.
Les juridictions américaines ne sont pas divisées en ordres juridictionnels différents
suivant les domaines du droit. En principe, les affaires civiles, pénales ou
administratives, sont tranchées par les mêmes juridictions. Les voies de recours, bien
qu’assez nombreuses, sont limitées aux seuls points de droit ; il est très rare que la
juridiction d’appel réexamine les faits.
Comme dans le S.R-G., l'organisation judiciaire est placée sous l'autorité d'un
ministère de la justice ( DEPARTMENT OF JUSTICE ), créé depuis 1789.
Remarquons que deux services, qui en France relèvent du Ministère de l'Intérieur, sont
rattachés au DEPARTMENT OF JUSTICE: le service de l'immigration et du contrôle
des frontières ( IMMIGRATION & NATURALIZATION SERVICE ), et le F.B.I.
( FEDERAL BUREAU OF INVESTIGATION ), qui n'est pas considéré, aux Etats-
Unis, comme un véritable service de police ( celle-ci est confiée aux Etats ).
Le F.B.I., créé en 1908 par Théodore ROOSEVELT, est chargé, officiellement,
d’enquêter sur les violations des lois fédérales, à l’exception de celles qui sont
spécialement confiées à d’autres organismes, comme la lutte contre la fausse monnaie

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

et les infractions postales, ainsi que la répression de la fraude douanière et fiscale. En

réalité, le F.B.I. exerce bien la fonction d’une super-police fédérale.
A. Les juridictions fédérales.
Elles sont multiples, et créées par le Congrès :
a) soit sur la base des pouvoirs législatifs, qu’il tient de l’article 1, section 8 ( 9 ) de la
Constitution, et qui lui permettent de « constituer des tribunaux subordonnés à
lanCour Suprême ». Ce sont les cours « législatives » ;
b) soit sur la base de l’article 3, section 1 de la Constitution, qui attribue le pouvoir
judiciaire fédéral « à telles cours inférieures que le Congrès pourra, le cas
échéant, établir ». Ce sont les cours dites « constitutionnelles ».
Les premières ont une compétence spécialisée, les secondes ont une compétence
générale, de droit commun ( cours de district et, en appel, courts of appeals ). Puis il
y a la Cour Suprême des Etats-Unis. Le territoire américain est divisé en 11
circonscriptions judiciaires, appelées CIRCUITS depuis l’époque où l’on a créé des
juges itinérants.
Ces circuits comprennent:
1°) LES COURS DE DISTRICTS. Juridictions de droit commun, elles jugent
environ 600.000 affaires par an. Il en existe 94, en comptant Porto Rico, les îles
Vierges, le district de Columbia, l'île de Guam, et les îles Marianne. Elles emploient
près de 700 juges statuant comme juge unique, et très rarement collégialement à 3. Les
juges des cours de districts peuvent être aidés par des U.S. MAGISTRATES. Il y a
auprès de chacune un CLERK qui prépare le travail. Les juges sont itinérants, et
doivent siéger, au moins une fois par an, dans chaque subdivision du district. Ces
cours de districts traitent la quasi-totalité du contentieux privé et répressif, ainsi que
beaucoup de litiges qui relèvent, en France, des tribunaux administratifs. 20 % de leurs
décisions font l’objet d’un appel. Elles jugent 7 affaires civiles pour une affaire pénale.
10 % des postes de juges sont vacants.
2°) LES COURTS OF APPEALS. Il y en a 12 + 1 pour le Circuit fédéral. Le circuit
n°1 est le plus petit avec 6 juges; le circuit n° 9 est le plus grand avec 28 juges.

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Chaque circuit comprend au moins 3 Etats. Elles comptent, au total, environ 180 juges
qui siègent, normalement à 3, dans les différentes villes du ressort de la cour ( 24
postes sont vacants ). Elles sont saisies de 40.000 affaires par an. Elles jugent en appel:
a) les décisions des cours de districts;
b) les décisions de l’U.S. TAX COURT ( juridiction fiscale );
c) les décisions des divers organismes administratifs (agencies, boards etc. ), mais
uniquement pour mauvaise application de la loi ( erreur de droit ).
3°) La COUR SUPREME (C.S.).
La Cour Suprême ( C.S. ) des Etats-Unis est certainement l'institution judiciaire la plus
célèbre dans le monde. Son rôle le plus connu est constitutionnel.
Depuis l'arrêt MARBURY v. MADISON de 1803, la Cour s'est arrogé le droit de
contrôler la constitutionnalité des lois votées par le Congrès, des actes de l'Exécutif,
des normes juridiques élaborées par les Etats.
Si ce pouvoir de contrôle de constitutionnalité peut sembler considérable, il convient
de rappeler que, dans la majorité des cas, la Cour n'invalide pas les textes qu'elle
examine. La jurisprudence constitutionnelle de la Cour Suprême touche tous les
domaines: l'économie, les libertés, l'enseignement, la religion, les droits civiques,
l'avortement etc. Tantôt conservatrice, tantôt progressiste, la C.S. a toujours été guidée
par deux objectifs : élargir constamment ses compétences et favoriser la centralisation.
La C.S. est la seule juridiction fédérale mentionnée dans la Constitution ( article 3,
section 1 ). Les autres sont des créations de la loi. La C.S. est placée au sommet de
la hiérarchie judiciaire. Elle est composée de 9 juges: un Président ( depuis 1986,
CHIEF JUSTICE William H. REHNQUIST ) et 8 juges ( ASSOCIATE JUSTICE ),
tous nommés par le Président des Etats-Unis avec l'accord du Sénat. Depuis 1789, le
Sénat n'a refusé qu'une trentaine de nominations. Il est parfaitement admis aux Etats-
Unis que le critère politique joue un rôle déterminant dans le choix du Président, mais
depuis quelques années d'autres considérations interviennent.
Aujourd'hui, l'usage veut qu'il y ait un juge noir, un juge catholique, un juge juif, une
ou plusieurs femmes, et qu'un certain équilibre soit respecté, sinon entre les Etats, du
moins entre les régions des Etats-Unis. La nomination des juges de la C.S. donne lieu à

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

une activité très intense des divers groupes de pression. Les juges de la C.S. sont
nommés à vie.
En cas d'infraction grave, la procédure d'IMPEACHMENT permet de les destituer,
mais déclenchée 4 fois dans l'histoire des Etats-Unis, elle n'a jamais abouti. Bien que
constituant un collège unique, les neuf juges font connaître leur opinion individuelle
pour chaque affaire, sauf lorsque, exceptionnellement, la C.S. décide de rendre sa
décision « per curiam », c'est-à-dire par la cour tout entière.
Du point de vue judiciaire, la C.S. a une double compétence: une compétence de
première instance ( ORIGINAL JURISDICTION ) et une compétence d'appel
(APPELATE JURISDICTION ).
La C.S. n'accepte d'examiner qu'une centaine d'affaires par an, principalement les
conflits de juridictions, c'est-à-dire les conflits entre cours fédérales d'appel, entre
Cours Suprêmes d'Etats, ou entre cours fédérales et Cours Suprêmes d'Etats.
En définitive, elle ne juge que 0,5 % des affaires qui lui sont soumises. Dans le cas où
la C.S. refuse de se saisir d'une affaire, c'est le jugement de la dernière juridiction
saisie qui devient irrévocable. Toutefois, le refus de la C.S. de connaître d'une affaire
n'implique en aucun cas que les juges approuvent ou désapprouvent la décision des
juridictions inférieures. La jurisprudence de la C.S. bénéficie d'un grand prestige, et
bien sûr ses décisions constituent des précédents qui s'imposent à toutes les
juridictions. Mais le fait que ses membres puissent exprimer des opinions dissidentes
( DISSENTING OPINION ), ou individuelles ( CONCURRING OPINION ), ne
facilite pas la détermination de la « ratio decidendi ».
Le rôle du Président de la C.S.,
lorsqu'il possède une forte personnalité ou jouit d'un certain charisme, est primordial.
La C.S. est la plus haute instance du pouvoir judiciaire fédéral qu’elle incarne presque
sans partage. Gardienne et interprète de la Constitution, très sensible aux courants
d’opinions, elle joue un rôle politique de premier plan en définissant, à chaque période
de l’histoire américaine, l’idéologie politique qui doit inspirer l’action de toutes les
institutions.
Lorsqu’elle constate que les pouvoirs exécutif et législatif sont impuissants, la C.S.
n’hésite pas à imposer, à certains problèmes politiques, ses propres solutions

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

judiciaires. Elle a aussi pour fonction de garantir l'application effective et une

interprétation uniforme du droit fédéral. Ce rôle se développe au fur et à mesure que
s'accroît le nombre des lois et des règlements fédéraux.
En plus de cette hiérarchie, il existe des juridictions fédérales spécialisées.
U.S. COURT OF FEDERAL CLAIMS. C’est une juridiction qu’il faut saisir
lorsqu’on veut engager la responsabilité de l’Etat fédéral. Cette cour des requêtes est «
la gardienne de la conscience de la nation » disent les américains. Créée en 1855 et
réformée en 1982, elle comprend 16 juges, nommés pour 15 ans, qui siègent à
Washington D.C.
U.S. TAX COURT. Juridiction fiscale composée de 19 juges nommés pour 15 ans.
Elle peut siéger dans 90 villes des Etats-Unis. Cette cour est compétente pour juger,
à la demande des services fiscaux, les contribuables fraudeurs en matière d’impôt
foncier et d’impôt sur le revenu.
U.S COURT OF INTERNATIONAL TRADE. C’est une juridiction compétente
pour juger les procès concernant le commerce international, les droits de douane et les
importations.
CUSTOMS COURT. Cette juridiction est seule compétente pour les litiges relatifs
aux droits de douanes.
Enfin signalons l’existence des BANKRUPTCIES COURTS créées par le Congrès,
présidées par des juges nommés par les cours d’appel, et compétentes en matière
de faillite.
Certaines de ces juridictions ont une compétence exclusive, pas d’autres. Ainsi, en
matière fiscale, un contribuable mécontent peut saisir une cour de district, la Claims
court ou l’U.S. Tax court.
B. Les juridictions des Etats ( NATIONAL CENTER OF STATE COURTS )
Les juridictions des Etats fédérés jugent 90 % du contentieux. Chaque Etat a sa propre
organisation judiciaire. En principe il y a 3 degrés de juridictions: Cour suprême, cour
d’appel, juridictions de première instance. Mais dans 1/3 des Etats il n’y a pas de cour
d’appel. Parfois des juridictions d’exception ( d’equity ) subsistent en matière civile ou
pénale.

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Il faut être très attentif lorsqu’on étudie l’organisation judiciaire aux Etats-Unis, car
des juridictions des Etats portent le même nom que des juridictions fédérales.
Tout en bas de la hiérarchie, on trouve les tribunaux de première instance. Il s’agit de
tribunaux municipaux, des justices de paix ou des tribunaux spécialisés, compétents
par exemple pour non respect des règles de conduite automobile (non respect des
ordonnances municipales). Les tribunaux traitant les petites requêtes (SMALL
CLAIMS) statuent sur les requêtes inférieures à 1.500 $.
On trouve encore, dans certains Etats, des juges de paix qui président des tribunaux
dont la compétence civile et pénale est limitée. Ces tribunaux, remplacés le plus
souvent par les tribunaux municipaux et de district, s’occupent d’infractions mineures
et de mariages.
Chaque comté ou district, à l’intérieur de chaque Etat, dispose de tribunaux de
première instance à la compétence large (TRIAL COURTS avec juge unique), appelés
COURT OF COMMON PLEAS, COUNTY COURT ou SUPERIOR COURT.
Les procès relatifs aux entreprises, aux contrats, aux biens mobiliers et immobiliers, à
la responsabilité, sont de leur compétence, ainsi que les infractions majeures. Aux
Etats-Unis, l’HABEAS CORPUS existe aussi, et l’article 1er de la Constitution
autorise le Congrès seul à le suspendre, en cas de troubles graves et de menaces contre
la sécurité de l’Etat. Toutes ces juridictions siègent à juge unique, sauf les juridictions
d’appel qui siègent généralement à 3, rarement à 2 juges.
En plus des juridictions de droit commun, on trouve un grand nombre de juridictions
spécialisées (juridictions d’exception), qui relèvent presque toujours de la cour d’appel
ex: SURROGATES’ COURTS en matière de succession, FAMILY COURTS pour la
famille et la délinquance des jeunes etc. Elles sont aussi à juge unique.
Chaque Etat a une cour suprême qui fonctionne peu : la plupart des procès s’arrêtent
en cour d’appel, en raison de filtrages nombreux limitant les pourvois. Ces cours
suprêmes portent les noms les plus divers: COURT OF ERRORS dans le Connecticut,
JUDICIAL SUPREME COURT dans le Massachusetts, COURT OF APPEAL dans
l’Etat de New York etc. Le Texas et l’Oklahoma ont 2 cours suprêmes: une civile et
une pénale. Le plus souvent, les juges suprêmes, à l’instar de ceux la Cour Suprême

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

des Etats-Unis, disposent du pouvoir discrétionnaire de choisir les affaires à examiner,

et les pourvois acceptés ne sont donc pas nombreux.
C. Le jury.
L’institution du jury a plus survécu aux Etats-Unis qu’en Angleterre, parce que c’est
une garantie prévue par la Constitution. Le 7ème amendement dispose, en effet, que
tout citoyen peut exiger d’être jugé par un jury si l’affaire est supérieure à 20 $, si la
peine encourue dépasse six mois d’emprisonnement, et s’il ne s’agit pas d’une
procédure d’equity. Cette garantie ne joue que pour les juridictions fédérales, mais on
trouve la possibilité de jury dans beaucoup d’Etats fédérés. Les américains y sont à la
fois très attachés, mais aussi tentent souvent de s’y soustraire, car les jurys ont une
réputation de grande sévérité. La composition du jury se fait en 2 étapes :
1°) VENIRE. Il s’agit du tirage au sort de citoyens de plus de 18 ans. La Constitution
interdit d’exclure pour raison ethnique, de sexe etc. Mais on peut vérifier si les
candidats ont des connaissances juridiques élémentaires ;
2°) SELECTION. On prononce les exclusions ( analphabètes, aveugles, sourds ), et les
exemptions ( ceux dont la présence est indispensable ailleurs : médecin, prêtre etc. ).
Les parties peuvent récuser des jurés, et ne s’en privent pas.
Il y a des jurys aussi bien en matière civile qu’en matière pénale. Le FEDERAL JURY
SELECTION AND SERVICE ACT de 1968 précise que « les jurés sont pris au
hasard au sein d’un échantillon représentatif du district où siège le tribunal ». Dans
les jurys fédéraux, chaque juré perçoit 40 $ par jour d'indemnité. On distingue le petit
jury (TRIAL JURY), et le GRAND JURY en matière criminelle.
a) TRIAL JURY ou JURY (organe de jugement). Il est composé de citoyens
américains. Les jurés sont tirés au sort sur les listes électorales. Leur nombre varie de 6
à 12 selon la juridiction (fédérale ou d’Etat), et selon la cause (civile ou pénale). Le
petit jury siège pendant tout le procès, ne peut pas prendre de note, ni s’informer par
voie de presse. Il délibère seul sur les faits, après avoir entendu le juge exposer le droit
applicable à l’affaire. A l’issue de cette délibération, le jury rend son verdict sur les
faits; le juge applique le droit en conformité avec le verdict factuel rendu par le jury. Si
le jury ne parvient pas à dégager une position unanime ou majoritaire (cela dépend si

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

on est au niveau fédéral ou au niveau des Etats), le juge déclare le HUNG JURY,
c’est-à-dire qu’il renvoie les jurés, et fait rejuger l’affaire par un nouveau jury.
b) GRAND JURY (organe d’accusation et de police judiciaire). Il est composé de 23
jurés s’il est fédéral, de 7 à 23 dans les Etats. C’est une garantie contenue dans la
Constitution, mais pas un droit. Le Grand Jury a pour tâche de décider s’il existe des
preuves et des charges suffisantes pour renvoyer l’inculpé devant un tribunal. C’est
une sorte de chambre de mise en accusation populaire, qui existe dans moins de la
moitié des Etats. Le grand jury a les caractères suivants:
 il n’y a pas de juges;
 les débats sont contrôlés par l’attorney général au niveau fédéral, et le district
attorney au niveau des Etats;
 il n’y a pas d’avocats, sauf dans certains Etats;
 l’inculpé ne présente pas sa version de l’affaire;
 seuls les témoins de l’accusation sont entendus.
Après la délibération secrète, le grand jury prononce, soit un acte d’accusation
(INDICTMENT ou TRUE BILL), soit la renonciation à toute poursuite
(IGNORAMUS ou NO BILL), pour défaut de preuve ou allégations erronées.

§ 3 - Le personnel judiciaire.
A . Les juges.
On retrouve la division Etat fédéral - Etats fédérés.
1°) LES JUGES FEDERAUX. Ils ressemblent aux juges anglais. Ils sont nommés à
vie par le Président avec l’accord du Sénat. C'est un choix politique (SPOILS
SYSTEM). 81 % des personnes choisies par le Président sont acceptées par le Sénat,
dont le comité judiciaire auditionne chaque candidat. En sus du critère politique,
jouent l'équilibre entre les Etats, le critère religieux, la représentation des minorités etc.
En réalité, représentants et sénateurs, membres du parti du Président des Etats-Unis,
essaient de placer leurs candidats.
Les juges ont un rôle d’arbitre neutre et passif, puisque la procédure est accusatoire, et
que les avocats dirigent donc le procès. Le Président des Etats-Unis est aidé dans son

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choix par l’attorney général. Des considérations politiques ne sont pas étrangères à ce
choix, mais il faut tout de même que les personnes choisies soient compétentes.
D’où viennent les juges ? Ils sont choisis parmi les avocats, les universitaires, les hauts
fonctionnaires, les juristes les plus réputés.
Comme en Angleterre, il n'y a pas d'école nationale de la magistrature. Mais depuis
1967, le FEDERAL JUDICIAL CENTER s'occupe de la formation initiale et
continue des juges et du personnel des juridictions fédérales. En moyenne, les juges
américains sont moins âgés que les juges anglais. Ils bénéficient de l’inamovibilité et
d’une grande indépendance, même quand ils ne sont pas nommés à vie, mais
seulement pour 10 ou 15 ans. Il n’existe aucune procédure disciplinaire, mais la
Constitution dispose que les juges fédéraux «restent en fonction tant qu ‘ils font
montre d’une conduite irréprochable ». Leur responsabilité peut être mise en cause par
la lourde procédure de l’IMPEACHMENT, qui fait intervenir la Chambre des
Représentants et le Sénat: celle-ci aboutit rarement. L’impeachment existe aussi pour
les juges des Etats.
2°) LES JUGES D’ETAT. Ils sont environ 30.000, et présentent une très grande
diversité. Depuis 1828, dans 40 Etats, les juges sont élus au suffrage universel direct:
Michigan, Louisiane, Texas etc. Dans le passé, ce système d’élection fit qu’il y eut
beaucoup d’incompétents. On a amélioré la situation par divers procédés:
 en allongeant la durée des mandats de 4 à 15 ans, et même à vie;
 en faisant ratifier, par l’élection, une désignation par le gouverneur (ex: New
Jersey);
 en instaurant une présélection par l’Association des juristes de l’Etat;
 en instaurant une cooptation (ex: Alaska).
Quand ils ne sont pas élus, ils sont nommés par le gouverneur. Aujourd’hui, le système
donne à peu près satisfaction, même s’il est inévitable que l’élection politise le choix
des juges. Précisons, et ce n’est pas négligeable, au moins pour eux, qu’ils gagnent
beaucoup moins d’argent que les avocats.
Dans la plupart des Etats, le DISTRICT ATTORNEY ( D.A. ) est élu. Un D.A. est
affecté à chaque comté, et peut exercer ses fonctions dans différentes catégories de
tribunaux. Dans les grandes villes, l'élection du D.A. est un évènement politique

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

important, si bien que certains D.A. deviennent très célèbres: Gil GARCETTI à Los
Angeles (affaire O.J.SIMPSON), Rudolph GIULIANI qui se fit ensuite élire maire de
New York.
Les SHERIFFS sont responsables du maintien de l'ordre dans les comtés. Eux aussi
sont souvent élus, mais ils choisissent leurs adjoints. Ils remplissent les fonctions que
la police n'assure pas, et jouent un peu le rôle de nos huissiers.
Aux Etats-Unis, il existe des moyens de se débarrasser d’un mauvais juge. Outre la
mise en accusation comme pour les juges fédéraux, deux procédures peuvent être
déclenchées selon les Etats:
1 - ADRESS : c’est une requête en destitution votée par le corps législatif, et adressée
au gouverneur ;
2 - RECALL : c’est une pétition publique, suivie d’un referendum populaire, visant à
relever un juge de ses fonctions.
Les juges restent en fonction jusqu’à 70 ou 75 ans.

B. Les auxiliaires de justice.

Comme en Angleterre, il existe une LEGAL PROFESSION. Elle comprend :
 les avocats libéraux ;
 les salariés des entreprises, des institutions ou des administrations, qui
donnent des avis juridiques à leurs employeurs ;
 les professeurs de droit ;
 les juges.
Juges et avocats sont sous la surveillance de la cour suprême de chaque Etat. Les
autres sont membres du barreau d’un Etat.
L’américain, admis à exercer la profession de juriste, devient un LAWYER (terme
impossible à traduire). Les conditions requises pour pouvoir être lawyer varient selon
les Etats. Celui qui est admis comme lawyer dans un Etat ne peut exercer que dans cet
Etat, mais devant n’importe quelle juridiction. Moyennant une faible taxe, il peut
demander à plaider devant la Cour Suprême des Etats-Unis. Il y a un examen
professionnel (BAR EXAMINATION), organisé sous le contrôle des cours. Le
diplôme ne suffit pas, mais est nécessaire dans 75 % des cas. Les écoles de droit

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 MP1 -Diplomatie et relations internationales

américaines reçoivent des étudiants qui ont préalablement étudié le droit pendant 3 ou
4 ans à l’Université, dans une des 200 facultés de droit. La formation y est uniquement
pratique, professionnelle. Il s’agit d’études de cas, en groupe, avec l’enseignant. Il n’y
a presque pas de cours magistraux.
Le lawyer travaille seul dans 70 % des cas, ou en association ( 15 % ) dans un cabinet
plus ou moins grand, où il se spécialise. Une minorité devient TRIAL LAWYER,
c’est-à-dire participe physiquement aux procès civils et pénaux. D’autres se
spécialisent dans la procédure, comme en France les avoués. La majorité des lawyers
s’occupe de questions non contentieuses, remplissant le rôle de nos notaires et anciens
conseillers juridiques et fiscaux. Mais, le NOTARY PUBLIC américain n’est pas un
lawyer: il ne fait qu’authentifier des actes et des signatures pour les personnes qui le
lui demandent. Cette profession ne demande aucune compétence juridique particulière.
Les avocats portent les noms les plus divers: attorney, attorney at law, counsel,
counsellor, counsellor at law etc.
Les lawyers sont environ un million, dont 75.000 dans les entreprises et 90.000 au
service du gouvernement. Ceux qui exercent la profession d’avocat n’ont pas bonne
réputation, surtout ceux qui se spécialisent dans les class actions. Les lawyers sont, en
général, membres d’une association dans chaque Etat ( BAR ASSOCIATION ).
Quand l’affiliation est obligatoire, c’est un INTEGRATED BAR. Au plan national,
c’est l’AMERICAN BAR ASSOCIATION créée en 1878, qui fédère les Bars des
Etats.
La pratique veut que les avocats soient rémunérés en proportion de ce qu’ils font
gagner à leurs clients : c’est, en principe, interdit en Angleterre et dans de nombreux
Etats du S.R-G., notamment en France. C’est la pratique du QUOTA LITIS (ou
CONTINGENT FEE BASIS). Il y a un vieil adage aux Etats-Unis: « no win, no fee »
(si je perd le procès, je ne touche rien,... mais si je gagne, c’est entre 20 et 50 % !).
Signalons enfin les greffiers (COURT CLERK) élus ou nommés, les huissiers
(BAILIFF) qui sont chargés de la police dans le tribunal, le sténotypiste (COURT
REPORTER).

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