Histoire, mémoire et droit : les usages juridiques du

passé
Ariana Macaya Lizano

To cite this version:

Ariana Macaya Lizano. Histoire, mémoire et droit : les usages juridiques du passé. Droit. Université
Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2014. Français. �NNT : 2014PA010307�. �tel-01982171�

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abroad, or from public or private research centers. publics ou privés.
 UNIVERSITÉ PARIS I PANTHÉON‑SORBONNE
ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT PUBLIC ET DE DROIT FISCAL

Thèse pour l’obtention du Doctorat en Droit

Histoire, mémoire et droit :

les usages juridiques du passé

Présentée et soutenue publiquement par

Ariana MACAYA LIZANO
Le 23 septembre 2014

Sous la direction de
M. Michel VERPEAUX
Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon‑Sorbonne

Membres du Jury :
Mme. Julie BENETTI, Professeur à l’Université de Reims (rapporteur)
M. Jean‑Noël JEANNENEY, Professeur émérite des universités à lʹInstitut dʹétudes politiques
de Paris
M. Xavier PHILIPPE, Professeur à l’Université d’Aix‑Marseille (rapporteur)
M. Étienne PICARD, Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne
M. Michel VERPEAUX, Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Volume I
2
L’Université n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions
émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à
leurs auteurs.

3
4
Liste des principales abréviations utilisées

AFDI Annuaire français de droit international

AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle
AJCT Actualité juridique collectivités territoriales
AJDA Actualité juridique droit administratif
APD Archives de philosophie du droit
ARS Archiv für Rechts und Sozialphilosophie
Ass. Assemblée
BOE Boletín oficial del Estado (Espagne)
CA Cour d’appel
CAA Cour administrative d’appel
Cah. Dr. eur. Cahiers de droit européen
CC Conseil constitutionnel
CCC Cahiers du Conseil constitutionnel
CDE Cahiers de droit européen
CE Conseil d’État
CEDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
CESEDA Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
CGCT Code général des collectivités territoriales
CIDH Convention interaméricaine relative aux droits de l’homme
CIJ Cour internationale de justice
Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE Cour de justice des communautés européennes
CJEG Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz
CJFI Courrier juridique des finances et de l’industrie
CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Cour EDH Cour européenne des droits de l’homme
Cour IDH Cour interaméricaine des droits de l’homme
CPJI Cour permanente de justice internationale
Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation
CRDF Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux
CSA Conseil supérieur de l’audiovisuel
DP Dalloz périodique (dans le Recueil Dalloz) jusqu’en 1941.
Dr. Adm. Droit administratif (revue)
Dr. Fisc. Revue de droit fiscal
EDCE Études et documents du Conseil d’État
GACE Grands avis du Conseil d’État
GACEDH Grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme
GAJA Grandes arrêts de la jurisprudence administrative
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GDCC Grandes décisions du Conseil constitutionnel
GDJDC Grandes décisions de la jurisprudence. Droit constitutionnel.
I-Con International Journal of Constitutional Law
JCP La Semaine Juridique, Édition Générale
JCP Adm La Semaine Juridique, Administrations et collectivités territoriales
JDI Journal du droit international (Clunet)
JO Journal Officiel

5
JT Journal des tribunaux
Leb. Recueil Lebon. Recueil des décisions du Conseil d’État
LPA Les petites affiches
Ord. Ordonnance
PFRLR Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
RA Revue administrative
RBDC Revue belge de droit constitutionnel
RBDI Revue belge de droit international
Rec. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Ref. Juge des référés
Rev. dr. soc. Revue de droit social
RFAP Revue française d’administration publique
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RFSP Revue française de sciences politiques
RGDIP Revue générale de droit international public
RIDC Revue internationale de droit comparé
RLC Revue Lamy de la concurrence
RRJ Revue de la recherche juridique – Droit prospectif
RSC Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
RSDA Revue semestrielle de droit animalier
RTD Civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD Com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen
RTDH Revue trimestrielle des droits de l’homme
RUDH Revue universelle des droits de l’homme
S. Recueil Sirey
SGG Secrétariat général du gouvernement
TA Tribunal administratif
T. confl. Tribunal des conflits
TDP La tribune du droit public
TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
UE Union européenne
UNESCO Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture

6
Remerciements

Ce travail n’a été possible que grâce au soutien de M. le professeur Michel

VERPEAUX, qui a assuré la direction de cette thèse. Sa disponibilité, la qualité de
sa direction et le témoignage de sa confiance ont été précieux durant ses longues
années de travail. Qu’il me soit donc permis de lui adresser mes plus sincères
remerciements.

Mes remerciements vont aussi à mes parents, Gabriel et Ana Victoria MACAYA.
Leur soutien sans faille et leurs conseils toujours pertinents ont été vitaux pour
la réalisation de cette thèse. Suivre leurs pas à l’Université française est pour
moi le plus grand des honneurs. Je remercie aussi ma sœur Daniela MACAYA-
HEFFERON et sa famille pour son aide précieuse et pour m’avoir toujours
proposé un havre de paix et de bonheur afin de me ressourcer.

Cette aventure intellectuelle et humaine doit beaucoup au soutien de mes amis,

tout particulièrement Daphne AKOUMIANAKI, Mathilde HEITZMANN-PATIN,
Andréas KALLERGIS, Themis RAPTOPOULOS et Stella THANOU. Vous m’avez
honoré de votre amitié et je vous serai éternellement reconnaissante. De même,
malgré la distance, María Paula BARRANTES et Amelia BRENES ont pu
m’accompagner durant toutes ses années, réaffirmant la profonde amitié qui
nous unit depuis nos premiers pas à la Faculté de droit.

Je tiens aussi à remercier Anne-Charlène BEZZINA, Gabriel BOCKSANG HOLA,

Claire CUVELIER, Meryem DEFFAIRI, Marie-Odile PEYROUX-SISSOKO, Simon
HAAS et Apostolis VLACHOGIANIS, pour leurs conseils et relectures attentives.
Vous trouverez dans ces pages les traces de nos échanges toujours fructueux.

Cette thèse a été en partie réalisée grâce à une bourse de l’Université du Costa
Rica et de l’Ambassade de France au Costa Rica. Je remercie tout
particulièrement les doyens de la Faculté de droit, MM. les professeurs Rafael
GONZÁLEZ-BALLAR, Daniel GADEA et Alfredo CHIRINO, ainsi que M. le
professeur Marvin CARVAJAL de leur confiance. Pour leur aide et leur soutien, je
remercie aussi Mme. le professeur Ana SITTENFELD, directrice du Bureau de
coopération extérieure de l’Université du Costa Rica, et Mme. Graciela
MACAYA, de l’agence Campus France au Costa Rica.

7
8
À mes parents.

9
10
 SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE

PREMIÈRE PARTIE : LA FONDATION DU DROIT PAR LE PASSÉ

Titre I : Le passé comme cadre de l’interprétation et de

l’application de la norme

Chapitre I. Le passé comme élément pour l’interprétation

de la norme à appliquer.
Chapitre II. La prise en compte du passé dans l’examen des
faits.

Titre II : Le passé comme source du droit

Chapitre I. Le passé comme fondement de la légitimité de

l’ordre constitutionnel
Chapitre II. Le passé comme source de normes juridiques

SECONDE PARTIE : L’ORGANISATION DU PASSÉ PAR LE DROIT

Titre I : La mise en place d’une mémoire partagée

Chapitre I. La construction d’un récit commun sur le passé

Chapitre II. La gestion de la réconciliation : entre oubli et
réparations

Titre II : Les déformations dialectiques du droit et du passé

Chapitre I. Le risque de fragilisation de la règle de droit

Chapitre II. La juridicisation du passé

CONCLUSION GÉNÉRALE

11
12
 Introduction générale

« Aucune existence du présent sans

présence du passé, et donc aucune lucidité
du présent sans conscience du passé.
Dans la vie du temps, le passé est à coup
sûr la présence la plus lourde, donc
possiblement la plus riche, celle en tout
cas dont il faut à la fois se nourrir et se
distinguer ».
Alphonse DUPRONT, Présent, passé,
histoire1.

Les rapports entre le droit et le passé ont une longue histoire. En effet, un des premiers
rôles de Thémis, déesse de la Justice, de la Loi et de l’Équité, fut celui de gardienne ou de
témoin de l’histoire : « instituer le passé, certifier les faits advenus, garantir l’origine des
titres, des règles, des personnes et des choses : voilà la plus ancienne et la plus permanente
des fonctions du juridique »2. De même, jusqu’au dernier tiers du XIXe siècle, la muse Clio
était au service du Prince, elle était chargée de fournir à l’État « mythes d’origine, récits de
fondation et de légitimation, généalogies célébratrices, modèles de vie et leçons de conduite
pour les grands »3, afin de justifier l’exercice de son autorité.

À partir des années 1980, un nouveau personnage est venu perturber les relations entre
le droit et le passé : Mnémosyne, mère de Clio, représentant la mémoire. L’irruption du débat
sur la place de la mémoire dans la représentation et la reconstruction publiques du passé
coïncide avec les revendications sociales pour la connaissance et la reconnaissance des
souffrances liées aux grands crimes du XXe siècle. Au nom d’un certain « devoir de
mémoire »4 qui se traduit par une injonction à ne pas oublier les atrocités commises, il est
possible de constater un processus de juridicisation du passé. Ce processus se manifeste, d’un

1
A. DUPRONT, « Présent, Passé, Histoire », L’Histoire et l’Historien, Paris : Fayard, Coll. Recherches et Débats
2
F. OST, Le temps du droit, Paris : Odile Jacob, 1999, p. 43.
3
P. NORA, « La politisation de l’histoire », Le Nouvel Observateur, hors série : L’histoire en procès, 2008, p. 8.
4
Les références à ce néologisme se sont surtout développées à partir des années 1990 dans le cadre d’une
demande sociale de plus en plus forte pour reconnaître la responsabilité de l’État français dans la déportation,
même si l’expression peut être retracée aux revendications du mouvement des déportés dès la Libération (v. O.
LALIEU, « L’invention du “devoir de mémoire” », Vingtième siècle, nº 69, 2001, p. 83-94 et S. LEDOUX, « Écrire
une histoire du “devoir de mémoire” », Le Débat, nº 170, 2012, p. 175-185). Le « devoir de mémoire » s’étendra
postérieurement vers d’autres revendications mémorielles, en particulier, en faveur de la mémoire de l’esclavage,
du génocide arménien et de la décolonisation.

13
côté, par sa judiciarisation par le biais des grands procès dits « historiques » pour crimes
contre l’humanité contre certains dirigeants du IIIe Reich et de ses alliés, et, d’un autre côté,
par une tendance accrue à légiférer sur le passé, qu’il s’agisse de la mise en place de nouvelles
commémorations, de mesures de réparation pour les victimes de crimes commis au nom de
l’État dans le passé ou de l’encadrement de l’enseignement et de la recherche sur certaines
périodes du passé national.

Les potentielles dérives de ce « devoir de mémoire » furent amplement dénoncées

dans un débat qui se cristallisa autour des relations entre la loi, l’histoire et la mémoire5. Il eut
comme conséquence de frapper de discrédit tout usage juridique du passé, agitant les
fantasmes d’une instrumentalisation du passé propre à des régimes totalitaires6. C’est ainsi
que l’association Liberté pour l’histoire, dans son appel contre l’ingérence du juridique dans
le domaine historique, affirma de façon lapidaire : « L’histoire n’est pas un objet juridique »7.

Toutefois, aucune société ne peut faire l’impasse sur une utilisation publique du passé.
En effet, « le passé, sa représentation publique et sa mémoire partagée sont les fondations sur
lesquelles les peuples forgent leur identité. Il font donc l’objet d’un “usage” public » 8. De

5
Le recours au « devoir de mémoire » se développa dans le milieu associatif qui le traduit par une série de
revendications portées par des collectifs d’anciens combattants, de victimes, de minorités persécutées, entre
autres, qui réclamaient la reconnaissance de leur mémoire de groupe, afin de préserver le souvenir de leurs
souffrances. Ces revendications trouvèrent un écho dans les discours politiques et dans les débats parlementaires,
ce qui motiva une intervention du politique et du juridique dans le champ du mémoriel. Toutefois, cette
intervention fut l’objet de critiques venant à la fois des historiens, des juristes et des hommes politiques. Dans le
premier groupe, H. ROUSSO et E. CONAN dénonçaient une « injonction à la mode » (H. ROUSSO, E. CONAN
Vichy, un passé qui ne passe pas, Paris : Fayard, Coll. Pour une histoire du XXe siècle, 1994, p. 369), tandis que
le philosophe P. RICŒUR mettait en garde contre le risque que cette injonction à se souvenir soit entendue
« comme une invitation adressée à la mémoire à court-circuiter le travail de l’histoire » (P. RICŒUR, La mémoire,
l’histoire, l’oubli, Paris : Éd. du Seuil, Coll. Points Essais, 2000, p. 106). Des juristes et certains hommes
politiques mettaient aussi en garde contre les excès du « devoir de mémoire », notamment dans le cadre de la
remise en question des lois dites mémorielles (v. infra).
6
D’où la référence omniprésente à la dystopie orwellienne de 1984 résumée dans la citation du slogan du Parti
selon lequel « celui qui a le contrôle du passé a le contrôle du futur. Celui qui a le contrôle du présent a la
contrôle du passé ». La citation, dans son contexte, insiste sur la possibilité d’altérer la perception du passé et de
contrôler la mémoire individuelle des événements passés : « Le parti disait que l’Océania n’avait jamais été
l’alliée de l’Eurasia. Lui, Winston Smith, savait que l’Océania avait été l’alliée de l’Eurasia, il n’y avait de cela
que quatre ans. Mais où existait cette connaissance ? Uniquement dans sa propre conscience qui, dans tous les
cas, serait bientôt anéantie. Si tous les autres acceptaient le mensonge imposé par le Parti – si tous les rapports
racontaient la même chose – le mensonge passait dans l’histoire et devenait la vérité. “Celui qui a le contrôle du
passé, disait le slogan du Parti, a le contrôle du futur. Celui qui a le contrôle du présent a le contrôle du passé”.
Et cependant le passé, bien que par nature susceptible d’être modifié, n’avait jamais été retouché. La vérité
actuelle, quelle qu’elle fût, était vraie d’un infini à un autre infini. C’était tout à fait simple. Ce qu’il fallait à
chacun, c’était d’avoir en mémoire une interminable série de victoires. Cela s’appelait “Contrôle de la Réalité”.
On disait en novlangue double pensée » (G. ORWELL, 1984 (1949) [trad. A. ADUDIBERTI], Paris : Gallimard,
Coll. Folio, 1950, Première partie, Chap. 3, p. 54-55).
7
« Liberté pour l’histoire », Libération, 13 décembre 2005.
8
[The Past, its public representation, and its shared memory are the foundation upon which peoples forge their
identities. They are thus a matter of public “use”]. (A. BURATTI, « Histories, Traditions and Contexts in the

14
même, la focalisation sur les éventuelles dérives de l’usage public du passé masque
l’existence de nombreux points de rencontre nécessaires entre la discipline juridique et la
discipline historique. Comme le résume l’historien M. BARUCH : « L’histoire, science des
hommes dans le temps, et le droit, science des hommes qualifiant les comportements
humains, entretiennent entre eux des rapports nécessairement entremêlés, tant en ce qui
concerne leurs fondements théoriques que leurs modalités de mise en œuvre »9.

De ce double constat, jaillit l’intérêt pour une réflexion d’ensemble sur les usages
juridiques du passé. Afin de contextualiser et de délimiter cette réflexion, il convient de
retracer le débat à l’origine de la querelle entre Thémis, Clio et Mnémosyne (§1), pour ensuite
donner un cadre conceptuel (§2) préalable à la définition du champ (§3) et de la méthode (§4)
de la recherche.

§ 1. Contexte et intérêt de l’étude : le débat autour des lois

mémorielles

L’historien J-P. RIOUX dresse un bilan accablant : « La France, bousculée par un

monde nouveau qu’elle lit mal, prise en tenaille entre un présent sans héritage et un avenir
sans projet, s’apprête en ce début de XXIe siècle à préférer le mémoriel à l’historique puis
l’identitaire au mémorable, le pluriel à l’unitaire, l’enclos communautaire à l’appel du large,
les victimes passives aux actifs en marche et encore clairvoyants »10. Cette affirmation réunit
plusieurs des leitmotive qui se sont développés à l’occasion du débat autour des lois dites
mémorielles. Débat teinté de corporatisme et de luttes partisanes, souvent caractérisé par la
faiblesse argumentative, il est néanmoins le symptôme d’une remise en question plus
profonde du rôle de l’État dans la gestion du passé, notamment dans celle des épisodes
sombres de l’histoire nationale.

Jurisprudence of the European Court of Human Rights » in G. REPETTO (éd.), The Constitutional Relevance of
the ECHR in Domestic and European Law. An Italian Perspective, Cambridge / Antwerp / Portland: Intersentia,
2013, p. 173).
9
M. O. BARUCH, Des lois indignes? Les historiens, la politique et le droit, Paris : Tallandier, 2013, p. 104.
10
J-P. RIOUX, « Perte de mémoire et déni du temps », Regards sur l’actualité, nº 325, 2006, p. 37. Cet auteur
dénonce une « démission » de l’État par rapport à sa propre histoire (V. aussi du même auteur, La France perd
la mémoire. Comment un pays démissionne de son histoire, Paris : Perrin, 2006, 221 p.).

15
 (A) La genèse de la contestation des lois dites
« mémorielles »
Lors de la 2e séance du jeudi 10 février 2005, l’Assemblée nationale vota en seconde
lecture le projet de loi portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en
faveur des Français rapatriés, loi qui avait vocation à reconnaître, comme l’expliquait son
exposé des motifs que « durant sa présence en Algérie, au Maroc, en Tunisie ainsi que dans
les territoires anciennement placés sous sa souveraineté, les apports de la France ont été
multiples dans les domaines scientifiques, techniques, administratifs, culturels et aussi
linguistiques »11. Outre l’expression de la reconnaissance de la Nation aux femmes et aux
hommes qui avaient participé à cette œuvre prévue par l’article 1er, le projet de loi mettait en
place des allocations de reconnaissance, notamment aux harkis et aux rapatriés. Le projet fut
complété au cours de la discussion parlementaire par de nombreux amendements. Le député
J. P. GRAND proposa ainsi l’insertion d’un texte qui devait devenir l’alinéa 2 de l’article 4 de
la loi et qui prévoyait que « les programmes scolaires et les programmes de recherche
universitaire accordent à l’histoire de la présence française outre-mer, notamment en Afrique
du Nord, la place qu’elle mérite » 12 . Cet alinéa suscita un émoi considérable dans la
communauté des historiens 13 qui l’interpréta comme un nouvel exemple d’ingérence du
politique dans le domaine de la recherche historique. En effet, cette possibilité ouverte par le
législateur de contrôler le contenu des programmes scolaires et d’imposer, par la loi, une
certaine vision de l’histoire s’inscrivait dans la ligne d’une série de lois qui, depuis le début
des années 1990, touchaient, d’une manière ou d’une autre, le champ de travail de l’historien.

La polémique prit plus d’ampleur au mois de septembre 2005 avec le dépôt d’une
plainte du collectif des Antillais, Guyanais et Réunionnais (Collectifdom) contre l’historien
O. PÉTRÉ-GRENOUILLEAU, qui venait d’être honoré par le prix du Sénat du Livre d’histoire

11
Projet de loi portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français,
nº 1499, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 10 mars 2004.
12
Amendement nº 36, voté lors de la 2e séance du vendredi 11 juin 2004.
13
Dès le 24 mars 2005, les historiens C. LIAUZU, G. MEYNIER, G. NOIRIEL, F. RÉGENT, T. VAN THAO et L.
VALENSI lancèrent un appel dans le journal Le Monde sous le titre « Colonisation : non à l’enseignement d’une
histoire officielle ». Ils demandaient l’abrogation de cette loi « parce qu'elle impose une histoire officielle,
contraire à la neutralité scolaire et au respect de la liberté de pensée qui sont au cœur de la laïcité ; parce que, en
ne retenant que le "rôle positif" de la colonisation, elle impose un mensonge officiel sur des crimes, sur des
massacres allant parfois jusqu'au génocide, sur l'esclavage, sur le racisme hérité de ce passé parce qu'elle légalise
un communautarisme nationaliste suscitant en réaction le communautarisme de groupes ainsi interdits de tout
passé ». Le 22 mai, le Comité national de l’Association des professeurs d’histoire et géographie adopta une
motion qui réclamait aussi l’abrogation de l’article 4 de la loi du 23 février 2005. De même, en juin de cette
même année, se créa le Comité de vigilance face aux usages publics de l’histoire (CVUH), qui publia un
manifeste dénonçant les diverses « tentatives visant à mettre l’histoire au service de la politique » (L’Humanité,
21 décembre 2005).

16
pour son œuvre Les Traites négrières. Essai d’histoire globale. Dans un entretien donné au
Journal du dimanche à l’occasion de la remise du prix, il critiqua la qualification opérée par
la loi Taubira de 2001 qui considère l’esclavage comme une « crime contre l’humanité » et
affirma que « les traites négrières ne sont pas des génocides »14. Par ces déclarations, il fut
accusé de contestation de crime contre l’humanité par le collectif15. Cette affaire n’allait pas
sans rappeler la condamnation, en 1995, de B. LEWIS, islamologue et professeur à Princeton
qui, lors d’un entretien donné au journal Le Monde, avait remis en question la qualification de
« génocide » appliquée au massacre des Arméniens de 1915. Cette dernière affirmation
provoqua l’indignation du Forum des associations arméniennes de France qui l’assignèrent en
justice sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, considérant qu’il devait payer des
dommages et intérêts aux associations pour « l’atteinte très grave portée au souvenir et au
respect des survivants et de leurs familles » 16. Le Tribunal de grande instance de Paris ne se
prononça pas sur le fond de la qualification de génocide, mais considéra que l’historien avait
« ainsi manqué à des devoirs d’objectivité et de prudence, en s’exprimant sans nuance sur un
sujet aussi sensible ; que ses propos susceptibles de raviver injustement la douleur de la
communauté arménienne, sont fautifs et justifient une indemnisation »17.

Ce contexte motiva un groupe de dix-neuf historiens à publier dans le journal

Libération du 13 décembre 2005 un manifeste intitulé « Liberté pour l’histoire », se déclarant
« émus par les interventions politiques de plus en plus fréquentes dans l’appréciation des
événements du passé et par les procédures judiciaires touchant des historiens et des
penseurs »18. Ils demandaient l’abrogation non seulement de la loi nº 2005-158 du 23 février
2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français
rapatriés, dite « Loi Mékachéra »19, mais de trois autres lois : la loi nº 90-615 du 13 juillet
1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe, dite « Loi Gayssot »20 ; la

14
« Un prix pour les traites négrières. Entretien avec Olivier Pétré-Grenouilleau », Journal du dimanche, 12 juin
2005. Tant l’historien que le collectif font ainsi une assimilation entre la qualification de génocide et celle de
crime contre l’humanité.
15
La plainte fut néanmoins retirée postérieurement.
16
TGI Paris, 21 juin 1995, Forum des associations arméniennes de France et autre c. Bernard Lewis,
RG 4767/94, LPA, nº 117, 1995, p. 17.
17
Décision précitée. Au moment de cette condamnation, peu d’historiens se prononcèrent publiquement, à
l’exception notoire de M. REBÉRIOUX, « Les Arméniens, le juge et l’historien », L’Histoire, nº 192, octobre
1995, p. 98.
18
« Liberté pour l’histoire », Libération, 13 décembre 2005. L’appel était signé par J-P. AZÉMA, E. BADINTER,
J-J. BECKER, F. CHANDERNAGOR, A. DECAUX, M. FERRO, J. JULLIARD, J. LECLANT, P. MILZA, P. NORA,
M. OZOUF, J-C. PERROT, A. PROST, R. RÉMOND, M. VAÏSSE, J-P. VERNANT, P. VEYNE, P. VIDAL-NAQUET et
M. WINOCK. Cet appel donna lieu à la constitution postérieure de l’association homonyme.
19
JO du 24 février 2005, p. 3128.
20
JO du 14 juillet 1990, p. 8333.

17
loi nº 2001-70 du 28 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de
191521 et la loi nº 2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite de
l’esclavage en tant que crime contre l’humanité, dite « Loi Taubira »22, considérant qu’elles
étaient « indignes d’un régime démocratique »23. Le regroupement de ces quatre lois, malgré
la diversité de leur contenu et de leurs objectifs, donna naissance à l’expression « lois
mémorielles » qui, en dépit de son succès médiatique, ne correspond pas à une notion précise.

Toutefois, les positions exprimées dans l’appel « Liberté pour l’histoire » ne firent pas
l’unanimité, ni dans le milieu des historiens, ni dans l’opinion publique. Le 20 décembre 2005
un groupe d’historiens, juristes et écrivains, publia un texte en opposition à cet appel et qui
dénonçait un amalgame entre les différentes lois, demandant de ne pas tout « mélanger »24.
D’autres collectifs, dont l’Association des Clionautes et le Comité de vigilance face aux
usages publics de l’histoire (CVUH) allaient aussi se démarquer de l’appel « Liberté pour
l’histoire », regrettant de mettre sur le même plan des textes de nature très différente.

(B) Les réponses mitigées des pouvoirs publics

Face à l’ampleur de cette polémique, les responsables politiques tentèrent d’apaiser la
controverse. Le député B. DEROSIER déposa, dès le 10 novembre 2005, une proposition de loi
visant à abroger l’article 4 de la loi Mékachéra. L’exposé de motifs de cette proposition
dénonçait que :

« Ce texte est une injonction faite aux historiens d'écrire et à l'école de la République
d'enseigner une histoire officielle afin de reconnaître le caractère bénéfique de la politique de
colonisation française notamment en Afrique du Nord. La présence française outre-mer s'est
étalée sur plusieurs siècles et a eu des effets divers. Certes cette présence a engendré des
avancées dans le domaine des infrastructures, des équipements publics et autres, réalisées par
le travail des travailleurs français et de ceux issus de ces territoires, mais il est difficile, a
priori, de ne les voir que sous leurs seuls aspects positifs et cela ne peut justifier en soi la
colonisation. En tout état de cause, il n'appartient pas au législateur d'en décider » 25.

Cependant, la proposition fut rejetée en 1ère lecture par l’Assemblée Nationale le 29 novembre
2005. Du côté de l’exécutif, le président J. CHIRAC confia au président de l’Assemblée

21
JO du 30 janvier 2001, p. 1590.
22
JO du 23 mai 2001, p. 8175.
23
Pour une exégèse de cet appel v. M. O. BARUCH, Des lois indignes ? Les historiens, la politique et le droit, op.
cit, p. 94 et ss.
24
« Ne mélangeons pas tout », Le Nouvel Observateur, 20 décembre 2005. Les premiers signataires étaient
S. KLARSFELD, D. DAENINCKX, D. TANOVIC et A. JAKUBICZ.
25
Proposition de loi visant à abroger l'article 4 de la loi n° 2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance
de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés, nº 2667, enregistrée à la Présidence de
l’Assemblée nationale le 10 novembre 2005.

18
nationale, J-L. DEBRÉ, le soin de constituer une mission pluraliste pour évaluer l’action du
Parlement dans les domaines de la mémoire et de l’histoire 26 . Dans le même temps,
N. SARKOZY, alors président de l’UMP, chargea l’avocat A. KLARSFELD de mener un travail
approfondi sur la loi, l’histoire et le devoir de mémoire. Les deux rapports furent rendus en
janvier 2006 et, en réponse à la querelle née de la loi Mékachéra, ils proposaient des solutions
opposées. Le président de l’Assemblée demandait la suppression de l’alinéa 2 de l’article 4 de
la loi, tandis que A. KLARSFELD suggérait seulement une réécriture plus neutre de l’article en
question. D’un point de vue plus général, ce second rapport considérait qu’« apprécier le
passé, c'est aussi le champ du politique et bien sûr des parlementaires représentant la nation. Il
est essentiel de promouvoir parfois des lois mémorielles qui, comme ce fut souvent le cas
dans le passé, favorisent l'union de la nation et de notre peuple et aussi de reconnaître
l'ensemble des identités qui coexistent dans la République »27. Finalement, le gouvernement
suivit la solution de l’abrogation et, pour éviter les écueils d’un nouveau vote parlementaire, il
utilisa la voie de la délégalisation de l’alinéa en question. Saisi par le Premier ministre dans le
cadre de l’article 37 de la Constitution, le Conseil constitutionnel se prononça le 31 janvier
sur la nature juridique du deuxième alinéa de l’article 4 de la loi du 23 février 2005 et déclara
son caractère réglementaire 28 , ce qui permit au gouvernement d’adopter un décret
d’abrogation le 15 février 200629.

Malgré cette abrogation, le débat sur les lois mémorielles continua avec le vote, en
première lecture à l’Assemblée nationale, le 12 octobre 2006, d’une proposition de loi
complétant la loi sur la reconnaissance du génocide arménien30. Ce nouveau vote motiva un
groupe de juristes, conduits par le professeur B. MATHIEU, à lancer un appel contre les lois
mémorielles, demandant leur abrogation et estimant « qu’il est du devoir des autorités
compétentes de saisir le Conseil constitutionnel du texte en discussion (i.e. pénalisant la
négation du génocide arménien) et de toutes nouvelles dispositions qui viendraient à être

26
« Déclaration solennelle de Jacques Chirac sur la colonisation », Le Monde, 9 décembre 2005.
27
Le rapport fut en partie retranscrit par le journal Le Monde : A. KLARSFELD, « L’histoire n’appartient pas aux
historiens », Le Monde, 28 janvier 2006.
28
CC nº 2006-203 L du 31 janvier 2006, Nature juridique d’une disposition de la loi nº 2005-158 du 23 février
2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés, Rec., p.
37, JO du 2 février 2006 p. 1747.
29
Décret nº 2006-160 du 15 février 2006 portant abrogation du deuxième alinéa de l'article 4 de la loi n° 2005-
158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français
rapatriés, JO du 16 février 2006, p. 2369.
30
Proposition de loi complétant la loi nº 2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide
arménien de 1915, nº 3030 (rectifiée), enregistrée à la Présidence de l’Assemblée Nationale le 12 avril 2006,
présenté par M. D. MIGAUD. Mais une exception d’irrecevabilité adoptée au Sénat le 4 mai 2011 motiva
l’abandon de la procédure législative.

19
votées par le Parlement ». Ils considéraient, entre autres, que ces lois avaient un caractère
non-normatif, qu’elles conduisaient le législateur à outrepasser sa compétence, et qu’elles
étaient contraires à un certain nombre de principes et de règles constitutionnelles.

Les politiques mémorielles du Président de la République

N. SARKOZY, dont notamment l’appel à lecture de la lettre de Guy MÔQUET en début d’année
scolaire à tous les lycéens ou l’annonce de son intention de confier à chaque élève de CM2 la
mémoire d’un enfant de la Shoah, nourrirent la polémique31 et motivèrent des critiques envers
cette récupération de certains épisodes de l’histoire récente. L’historien H. ROUSSO, dénonça
ainsi que « le passé [était] devenu un entrepôt de ressources politiques ou identitaires, où
chacun puise à son gré ce qui peut servir ses intérêts immédiats »32.

Pour tenter d’endiguer la controverse sur les usages publics du passé, plusieurs
missions d’information furent mises en place. La Mission d’information sur les questions
mémorielles de l’Assemblée nationale, présidée par B. ACCOYER, rédigea un rapport intitulé
Rassembler la Nation autour d’une mémoire partagée qui fut présenté le 18 novembre 2008.
Prudente, la Mission recommanda de ne pas remettre en cause les lois mémorielles existantes,
mais elle considéra, toutefois, que « le rôle du Parlement n’est pas d’adopter des lois
qualifiant ou portant une appréciation sur des faits historiques »33. Le rapport préconisait ainsi
le recours au vote des résolutions, introduit grâce à la révision constitutionnelle de 200834,
pour permettre au Parlement de prendre position sur les questions mémorielles, notamment
lorsqu’il «souhaite reconnaître des évènements significatifs pour l’affirmation des valeurs de
la citoyenneté républicaine »35. De son côté, la Commission de réflexion sur la modernisation
des commémorations publiques, mise en place par le Secrétaire d’État à la Défense et

31
V. N. OFFENSTADT, L’histoire bling-bling. Le retour du roman national, Paris : Stock, coll. Parti Pris, 2009,
148 p ; A. AKALAY et al., « Nicolas Sarkozy face à l’histoire », L’Histoire, nº 375, 2012 p. 8.
32
H. ROUSSO, « Un marketing mémoriel », Libération, 15 février 2008. Toutefois l’action du président
N. SARKOZY s’inscrivait dans la pratique déjà inaugurée par son prédécesseur. En effet, J. CHIRAC, dès le début
de son mandat, décida de s’inscrire dans le débat mémoriel en reconnaissant, lors de son discours prononcé lors
des cérémonies commémorant la grande rafle des 16 et 17 juillet 1942, la responsabilité de l’État français dans la
déportation affirmant « Oui, la folie criminelle de l’occupant a été secondée par des Français, par l’État
français ». L’importance de ce discours allait transcender la sphère purement politique, puisque le juge reprendra
cette affirmation comme un des fondements pour justifier, juridiquement, la mise en œuvre de mesures de
réparation, mettant en cause la responsabilité de l’État français du fait de la déportation de milliers de Juifs (CE
Ass., avis contentieux, 16 février 2009, Hoffman-Glemane, nº 315499, Leb., p. 43). Sur la politique mémorielle
du président J. CHIRAC v. J-F. TANGUY, « Le discours “chiraquien” sur l’histoire », in C. ANDRIEU, M-C.
LAVABRE, D. TARTAKOWSKI (dir.), Politiques du passé : usages politiques du passé dans la France
contemporaine, Aix-en-Provence : Publications de l’Université de Provence, 2006, p. 134-145.
33
B. ACCOYER (rapporteur). Rassembler la Nation autour d’une mémoire partagée, Assemblée Nationale,
Rapport d’information nº 1262, novembre 2008, p. 181.
34
Article 12 de la loi constitutionnelle nº 2008-724 du 23 juillet 2008, JO du 24 juillet 2008 p. 11890.
35
B. ACCOYER (rapporteur), loc.cit.

20
présidée par A. KASPI mena une réflexion relative « au sens et au contenu des
commémorations publiques »36, jugées trop nombreuses.

(C) La permanence du débat sur les questions mémorielles

Ces initiatives ne réussirent pas à mettre un terme au débat sur les questions
mémorielles. Par exemple, dans le cadre des « Rendez-vous de l’Histoire de Blois » de 2008,
l’association Liberté pour l’histoire publia un nouvel appel considérant que « L’histoire ne
doit pas être l’esclave de l’actualité ni s’écrire sous la dictée de mémoires concurrentes. Dans
un État libre, il n’appartient à aucune autorité politique de définir la vérité historique et de
restreindre la liberté de l’historien sous la menace de sanctions pénales »37. Le débat fut relayé
au niveau européen avec l’adoption, le 28 novembre 2008, par le Conseil de l’UE de la
décision cadre 2008/913/JAI sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme
et de xénophobie au moyen du droit pénal qui prévoit dans le point c) du 1 de l’article premier
que chaque État membre devait prendre les mesures nécessaires pour faire en sorte que soit
punissable « l’apologie, la négation ou la banalisation grossière publiques des crimes de
génocide, crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels que définis aux articles 6, 7 et 8
du Statut de la Cour pénale internationale […] ». Pour certains commentateurs, par le biais de
cette disposition, les différents dispositifs qui reconnaissent un crime contre l’humanité, des
génocides ou des crimes de guerre se trouvaient potentiellement dotés d’un mécanisme de
sanction pénale38.

De même, et malgré le recours aux résolutions de l’article 34-1 de la Constitution

introduit par la révision constitutionnelle de 2008, pour reconnaître des évènements
significatifs de la mémoire nationale39, les Parlementaires continuent à faire appel à la voie

36
Lettre de mission du Secrétaire d’État à la Défense chargé des Anciens Combattants, A. MARLEIX dirigée au
professeur A. KASPI, 28 novembre 2007, reproduite dans A. KASPI (prés.), Rapport de la Commission de
réflexion sur la modernisation des commémorations publiques, novembre 2008, p. 7.
37
ASSOCIATION LIBERTÉ POUR L’HISTOIRE, « Appel de Blois », Le Monde, 11 octobre 2008.
38
V. F. CHANDERNAGOR, « L’histoire sous le coup de la loi », in P. NORA, F. CHANDERNAGOR, Liberté pour
l’histoire, Paris : CNRS éd., 2008, p. 37.
39
En effet, au mois de juin 2014, il est possible de recenser le vote de cinq résolutions en matière mémorielle. Le
Sénat vota ainsi la résolution nº 127 du 31 mai 2011 instituant une journée nationale de la laïcité et la nº 311 du
23 octobre 2012, tendant à la reconnaissance de la répression d’une manifestation à Paris le 17 octobre 1961, où
« Considérant les travaux historiques et scientifiques qui établissent la réalité des violences et meurtres commis à
l'encontre de ressortissants algériens à Paris et dans ses environs lors de la manifestation du 17 octobre 1961 ;
Souhaite que la France reconnaisse ces faits ; Souhaite la réalisation d'un lieu du souvenir à la mémoire des
victimes du 17 octobre 1961 ». L’Assemblée nationale de son côté, vota une résolution en hommage à Aimé
Césaire, adoptée par l'Assemblée nationale le 24 juin 2013 (TA n° 160) ; une résolution relative aux enfants
réunionnais placés en métropole dans les années 1960 et 1970, adoptée par l'Assemblée nationale le 18 février
2014 (TA n° 300) où elle demande à ce que « la connaissance historique de cette affaire soit approfondie et
diffusée » et, finalement, dans le cadre des commémorations sur le soixante-dixième anniversaire du

21
législative pour régler des questions mémorielles. Deux exemples permettent d’illustrer cette
permanence. Le premier fut le vote de la proposition de loi portant transposition du droit
communautaire sur la lutte contre le racisme et réprimant la contestation de l’existence du
génocide arménien, qui prévoyait de compléter la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse
pour punir la contestation ou minimisation outrancière de « l’existence d’un ou plusieurs
crimes de génocide défini à l’article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi
française »40. Eu égard au droit en vigueur, cette loi se traduisait par la mise en place d’une
sanction pénale en cas de contestation ou de minimisation outrancière du génocide arménien
de 1915, seul génocide qui faisait l’objet d’une reconnaissance par la loi. Elle allait donc
directement à l’encontre de la recommandation de la Mission Accoyer sur l’expression du
Parlement concernant l’histoire. Toutefois et, contrairement aux autres lois mémorielles41, ce
dispositif fut déféré au Conseil constitutionnel qui, dans une décision à la motivation très
critiquable, le considéra comme portant « une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la
liberté d’expression et de communication »42. Le deuxième exemple est la permanence dans
l’agenda parlementaire de propositions de loi portant des appréciations sur des faits
historiques, telles la proposition de loi nº 273 du député J-J. CANDELIER tendant à la
reconnaissance du « génocide tzigane » pendant la Seconde Guerre mondiale, déposée le 11
octobre 2012 ou la proposition nº 607 du député L. LUCA relative à la reconnaissance du
« génocide vendéen » de 1793-1794, déposée le 17 janvier 2013.

Ces polémiques autour des lois dites mémorielles démontrent l’intérêt de s’interroger
sur les différents usages que les acteurs publics peuvent faire du passé. Cependant, comme le

débarquement des Alliés, la résolution exprimant la gratitude et la reconnaissance de l'Assemblée nationale pour
les actes d'héroïsme et les actions militaires des membres des forces armées alliées ayant pris part au
Débarquement en Normandie, en France, le 6 juin 1944, et les félicitant pour leur opiniâtreté et leur courage au
cours d'une opération qui a contribué à mettre un terme à la Seconde Guerre mondiale, adoptée par l'Assemblée
nationale le 6 mai 2014 (TA n° 334).
40
Proposition de loi portant transposition du droit communautaire sur la lutte contre le racisme et réprimant la
contestation de l’existence du génocide arménien, nº 3842, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale
le 18 octobre 2011.
41
Au moment de leur vote, aucune des lois dites mémorielles ne fut l’objet d’un renvoi dans le cadre du contrôle
a priori de constitutionnalité. À partir de la révision de 2008 qui insérait un nouvel article 61-1 à la Constitution,
entrée en vigueur en 2010, s’ouvrait la possibilité de contrôler ces lois dans le cadre de la nouvelle procédure de
question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Dans le cadre d’un procès devant la cour d’appel de Paris
concernant des propos tenus par J-M. LE PEN dans le journal d’extrême droite Rivarol où il minimisait les crimes
commis par l’occupant nazi, les représentants du journal ont soulevé une QPC à l’encontre de l’article 9 de la loi
nº 90-615 du 13 juillet 1990 dite loi Gayssot. Toutefois, la Cour de cassation considéra que la question ne
présentait pas un caractère sérieux car la disposition ne portait pas atteinte aux principes constitutionnels. Elle
décida donc de ne pas transmettre la question de constitutionnalité (Crim., 7 mai 2010, nº 09-80.774, Bull crim.
nº 78).
42
CC nº 2012-647 DC du 28 février 2012, Loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides
reconnus par la loi, Rec., p. 139, JO du 2 mars 2012 p. 3988.

22
dénonce l’historienne A. WIEVIORKA, ce débat exprime « des revendications de groupes
sociaux divers énoncés au nom de l’Histoire, sous couvert d’Histoire, en manipulant, dans un
discours souvent extrêmement fruste, manichéen, des mots au contenu fort, qu’émousse
d’ailleurs leur utilisation constante »43. Le caractère souvent partisan ou corporatiste des
arguments présentés par les différents protagonistes, le recours à des arguments rhétoriques et
à des jugements de valeur au détriment d’une analyse critique afin d’essayer d’influencer
l’opinion publique dans un débat fortement médiatisé, ainsi que l’imprécision dans
l’utilisation des notions clés44, sont autant d’obstacles à une réflexion globale et objective sur
les relations entre l’histoire et, de façon plus générale, le passé, la politique et le droit. Il est
donc nécessaire de procéder à des précisions terminologiques afin d’essayer de mettre en
place un cadre conceptuel pour l’étude des usages juridiques du passé.

§ 2. Le cadre conceptuel : le passé, l’histoire et la mémoire

Le débat sur les usages juridiques du passé s’articule autour de notions problématiques
et polysémiques, dont la pluralité et l’évolution des définitions influencent, par elles-mêmes,
le déroulement du débat. Il est ainsi nécessaire de préciser ce que signifient, pour cette étude,
le passé, l’histoire et la mémoire.

(A) Un passé composé

La première notion qu’il est nécessaire d’appréhender est celle de « passé ». Dans une
première approche, le passé est une mesure du temps : il s’agit du temps situé dans une
époque révolue, de tout ce qui se situe avant le présent. Dans cette étude, il sera ainsi utilisé
comme terme neutre pour faire référence à l’ensemble de phénomènes qui se situent avant le
présent.

43
A. WIEVIORKA, « L’abrogation des lois mémorielles est-elle une solution ? », Regards sur l’actualité, nº 325,
2006, p. 35.
44
Il est ainsi possible de constater la multiplication de formules floues, de néologismes tels « les lois
mémorielles », « devoir de mémoire» ou « diktat mémoriel » qui compliquent le débat. Toutefois, leur
permanence dans les différents discours et leur vulgarisation sont révélatrices « que quelque chose s’est passé
dans le commerce du droit avec l’histoire, de la justice avec la mémoire, de l’État avec son passé » (K.
BERTRAMS, P-O. DE BROUX, « Du négationnisme au devoir de mémoire : l’histoire est-elle prisonnière ou
gardienne de la liberté d’expression », Revue de droit de l’ULB, nº 35, 2007, p. 76).

23
 Toutefois, et comme le démontrait déjà SAINT AUGUSTIN au Ve siècle, l’existence en
soi du passé comme mesure du temps est une aporie. En effet, dans ses Confessions, l’évêque
d’Hippone soulignait l’impossibilité de mesurer le temps, puisque seulement ce qui est peut
être un objet de mesure. Le passé, qui n’est plus, ou le futur, qui n’est pas encore, ne peuvent
pas être mesurés en tant que tels. Le seul moyen pour qu’ils fassent l’objet d’une mesure,
c’est de les lier au présent et de situer les qualités temporelles dans l’âme de l’individu. Ces
considérations donnèrent naissance à sa théorie des trois présents : « il y a trois temps, le
présent des choses passées, le présent des choses présentes et le présent des choses futures.
Car dans l’âme je trouve ces trois choses, et je ne les vois que là. Le présent des choses
passées c’est la mémoire ; le présent des choses à venir, c’est leur attente »45.

Le passé, afin d’être appréhendable et pouvoir faire l’objet d’une utilisation doit, par
conséquent, être représenté ou reconstruit dans le présent. En tant que construction, le passé
est aussi pluriel et multiforme. C’est ainsi que le professeur F. OST introduit la notion de
« passé composé » pour se référer à un passé construit à partir du présent et qui peut se
décliner sur plusieurs formes. Notamment, dans le domaine juridique, il distingue entre le
passé généalogique des fondations, le passé répétitif de la tradition, le passé chronologique de
l’histoire événementielle et le passé intemporel des invariants juridiques46.

Si le passé, afin de pouvoir faire l’objet d’une utilisation, doit être représenté ou
reconstruit, l’histoire et la mémoire se présentent comme deux façons différentes de
l’appréhender47. Il convient donc d’essayer de donner des définitions opérationnelles à ces
deux termes.

(B) L’indétermination de la notion d’histoire

La définition de l’histoire s’avère particulièrement difficile car elle est confrontée à
une triple indétermination. En premier lieu, la définition de l’histoire est tributaire de l’objet
même de son étude, dans le sens où elle varie en fonction des époques, ainsi « à chaque
époque de vie d’une société, les historiens apportent une lecture de l’histoire dont société et

45
SAINT AUGUSTIN D’HIPPONE, Confessions [trad. M. de SAINT-VICTOR, préface M. L’ABBÉ DE LA MENNAIS],
Paris : Charpentier, 1841, Livre XI, Chapitre XX, p. 344 [nous soulignons].
46
F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 43.
47
Ce point est souligné par l’historien F. DOSSE qui affirme « La mémoire est donc, à l’égal de l’histoire, un
mode de sélection dans le passé, une construction intellectuelle et non un flux extérieur à la pensée » (F. DOSSE,
« Travail et devoir de mémoire chez Paul Ricœur », in A. HOUZIAUX (dir.), La mémoire, pour quoi faire ?,
Paris : Éd. de l’atelier, 2006, p. 92).

24
époque ont besoin » 48 . À cette variabilité historique s’ajoute une indétermination
terminologique. En effet, en français, le terme histoire désigne, dans le langage courant, deux
réalités distinctes : une forme de connaissance qui, selon les époques ou les écoles, peut être
considérée comme une science et l’objet même de cette connaissance. Ainsi, l’historien M. DE
CERTEAU considérait que « j’entends par histoire cette pratique (une “discipline”), son résultat
(le discours), ou leur rapport sous la forme d’une “production”. Certes, dans l’usage courant,
le terme d’histoire connote tour à tour la science et son objet – l’explication qui se dit, et la
réalité de ce qui s’est passée ou se passe »49. Ce problème est aussi abordé par G.W.F. HEGEL
qui soulignait dans sa Philosophie de l’histoire « dans notre langue [l’auteur se réfère à
l’allemand], le terme d’histoire (Geschichte) unit tant le côté objectif que le côté subjectif, et
signifie aussi bien l’Historia rerum gestarum que la Res gestas elle-même, aussi bien que la
narration historique proprement dite que ce qui c’est passé – les actes et les évènements eux-
mêmes » 50 . Le troisième facteur d’indétermination de la notion d’histoire est lié au
développement de la philosophie de l’histoire et de l’historiographie. De nombreuses
définitions données à l’histoire comme discipline sont, par conséquent, plus des définitions
prescriptives sur ce que l’histoire doit être. M. BLOCH, dans sa réflexion sur le Métier
d’historien considérait ainsi que l’histoire est (ou plutôt, devait être) : « une science des
hommes dans le temps et qui sans cesse a besoin d’unir l’étude des morts à celle des
vivants »51. Dans un souci de clarification, il s’avère utile d’introduire, à ce stade, la notion
d’historiographie afin comprendre les divers facteurs qui peuvent influencer la
conceptualisation de l’histoire.

L’historiographie peut être définie comme « l’examen des différents discours de la

méthode historique et des différents modes d’écriture de l’histoire »52. Il s’agit, en même
temps, de l’histoire de l’histoire 53 et de l’épistémologie de cette discipline. L’objet de
l’historiographie est, d’après le professeur N. OFFENSTADT, « d’explorer les conceptions de

48
A. DUPRONT, « Présent, passé, histoire », op. cit., p. 14.
49
M. DE CERTEAU, L’écriture de l’histoire, Paris : Gallimard, Coll. Folio/Histoire, 1975, p. 37.
50
G.W.F. HEGEL, La philosophie de l’histoire (1822) [trad. M. BIENENSTOCK et al.], Paris : Le livre de poche,
Coll. La Pochothèque, 2009, p. 96. Cette citation est issue de l’introduction rédigée entre 1830 et 1831.
51
M. BLOCH, Apologie pour l’histoire ou métier d’historien (1941) [Éd. critique d’E. BLOCH, préface J. LE
GOFF], Paris : Armand Collin, 1993, p. 97.
52
G. BOURDÉ, H. MARTIN, Les Écoles historiques (1982), Paris : Le Seuil, Coll. Points Histoire, 2e éd, 1997, p.
12.
53
Dans le cadre restreint de ce résumé conceptuel, il est impossible de retracer la richesse et le développement de
cette discipline. Pour une vision synthétique de l’évolution de l’historiographie depuis l’Antiquité jusqu’aux
principales remises en question de la première moitié du XXe siècle v. G. LEFEBVRE, La naissance de
l’historiographie moderne, Paris : Flammarion, Coll. Nouvelle bibliothèque scientifique, 1971, 347 p. qui
reprend le polycopié du cours que l’historien y enseigna à la Sorbonne durant l’année universitaire 1945-1946.

25
l’histoire, les pratiques et les manières de faire des historiens : comment ils interrogent le
passé, avec quels outils et pour en comprendre quoi »54.

Par rapport à l’objet et au statut de la discipline historique, l’historiographie révèle une

profonde évolution. Pendant l’Antiquité et durant tout le Moyen Âge, l’histoire fut
intimement liée au pouvoir, qu’il s’agisse du pouvoir temporel ou du pouvoir spirituel. Elle
était une discipline qui construisait un discours au service de la légitimation du pouvoir du
Prince, ayant une vocation pragmatique55. Cette tendance se maintint pendant la période de
construction des États nationaux, et il est alors possible d’identifier, du XVIe au XVIIIe siècle,
des historiens, le plus souvent juristes et magistrats, nommés auprès – et au service- du prince,
qui élaboraient « un discours [qui] “autorise” la force qui exerce le pouvoir ; il la pourvoit
d’une généalogie familiale, politique ou morale ; il accrédite l’“utilité” présente du prince
lorsqu’il la transforme en “valeurs” qui organisent la représentation du passé »56. Cet usage du
passé aux fins de légitimation du pouvoir, s’il fut décrié par les tenants d’une nouvelle
conception de la discipline historique, joue encore un rôle important dans la mise en place des
ordres juridiques et invite à s’interroger sur les potentialités didactiques et de légitimation du
récit historique.

À partir du XIXe siècle, la discipline historique tenta de se réclamer de la pensée

scientiste régnante. Elle cherchait à mettre en place une méthodologie rigoureuse, s’inspirant
des sciences naturelles et donnait un rôle central à l’examen des événements, des faits figés.
W. BENJAMIN résumait, de façon critique, cette tendance positiviste de l’histoire : « Elle
correspond à un point de vue qui compose le cours du monde d’une série illimitée de faits
figés sous forme de choses. Le résidu caractéristique de cette conception est ce qu’on a appelé
“L’Histoire de la Civilisation”, qui fait l’inventaire des formes de vie et des créations de
l’humanité point par point »57. Mais si la méthode restait attachée au scientisme, le but assigné
à la recherche historique était encore lié à la politique, et, de façon plus générale, à l’idée de la
formation d’une identité nationale ou d’un « sentiment national ». Sous l’influence

54
N. OFFENSTADT, L’historiographie, Paris : PUF. Coll. Que sais-je? [en ligne], 2011, [http://www.cairn.info/l-
historiographie--9782130591573.htm].
55
G. LEFEBVRE, La naissance de l’historiographie moderne, op. cit., p. 21.
56
M. DE CERTEAU, L’écriture de l’histoire, op. cit., p. 21.
57
W. BENJAMIN, Paris, capitale du XIXe siècle : le livre des passages (1927-1935) [trad. J. LACOSTE], Paris : Éd.
Du cerf, Coll. Passages, 1989, p. 47.

26
d’historiens comme G. MONOD ou E. LAVISSE, l’histoire se donnait comme but de reconstituer
l’ancienne société française pour en faire un moyen d’éducation nationale58.

La professionnalisation du « métier d’historien », pour reprendre l’expression de M.

BLOCH, impliqua le développement de nouveaux courants et d’écoles historiques, dont il faut
souligner la révolution copernicienne opérée par l’École des Annales59 dans le contexte de
l’entre-deux guerres. Mettant l’accent sur une histoire globale et assignant comme principal
but le questionnement de ses propres méthodes, elle marqua la fin d’une histoire centrée sur
les événements et mise au service d’un projet civique ou moral. Le projet des Annales était
ainsi résumé par J. LE GOFF : « Récuser l’histoire superficielle et simpliste qui s’arrête à la
surface des événements et mise tout sur un facteur. Mais aussi, me semble-t-il, la faiblesse
d’une analyse trop éclectique, qui peut se perdre dans la multiplicité des motifs, qui ne fait pas
la part entre motif et cause. L’essentiel, pourtant, est cet appel à une histoire profonde et
totale. D’abord briser cette histoire pauvre, solidifiée, à la croûte trompeuse de pseudo-
histoire »60.

La conception de l’histoire comme procédé de connaissance arriva à un point de crise

durant les années 1960 avec l’influence de la philosophie analytique et du linguistic turn. La
réflexion sur les limites de l’objectivité de l’histoire avait été une constante de
l’historiographie et de la philosophie de l’histoire du XXe siècle61. Toutefois, à partir des
travaux de l’historien H. WHITE, se développa une posture radicale réduisant la discipline
historique à la simple mise en fiction, à un libre jeu de langage qui exclut toute possibilité
d’objectivité ou de vérité62. En réponse à cette théorie radicale, des postures intermédiaires se
développèrent. Par exemple, l’historien R. CHARTIER défend que, « contre cette dissolution du
statut de connaissance de l’histoire, souvent tenu aux États-Unis pour une figure du

58
V. sur ce point P. NORA, « Ernest Lavisse : son rôle dans la formation du sentiment national », Revue
historique, T. 228, nº 1, 1962, p. 73-106.
59
Le nom de cette École est lié à la revue Annales d’histoire économique et sociale, fondée en 1929 par L.
FEBVRE et M. BLOCH. Pour une brève histoire de cette école voir l’article qui est paru lors de l’édition du
cinquantenaire de la revue homonyme : A. BURGUIÈRE, « Histoire d’une histoire : la naissance des Annales »,
Annales. Économies, Sociétés, Civilisations, 1974, nº 6, p. 1347-1359.
60
J. LE GOFF, « L’histoire nouvelle », in J. LE GOFF, R. CHARTIER, J. REVEL (dir.) La Nouvelle histoire (1978),
Paris : Éd. Complexe, 2006, p. 41.
61
R. ARON, Introduction à la philosophie de l’histoire. Essai sur les limites de l’objectivité historique (1938),
Paris : Éd. Gallimard, Coll. Bibliothèque des sciences humaines, 1986, p. 12.
62
V. H. V. WHITE, Metahistory : the historical imagination in nineteenth-century Europe, Baltimore : Johns
Hopkins University Press, 1973, 448 p. Cette posture fut fortement critiquée par les historiens S. FRIEDLANDER
et C. GINZBURG, qui s’opposèrent à WHITE dans un colloque organisé en 1991 à l’Université de Californie autour
de la représentation historique de la Shoah (v. les actes publiés S. FRIEDLANDER (éd.), Probing the limits of
representation, Cambridge Mass. : Harvard University Press, 1992, 461 p.).

27
postmodernisme, il faut soutenir avec force que l’histoire est commandée par une intention et
un principe de vérité, que le passé qu’elle se donne comme objet est une réalité extérieure au
discours, et que sa connaissance peut être contrôlée »63. Sans tomber dans l’illusion d’une
objectivité totale de la discipline historique, ces positions intermédiaires soulignent que « les
perceptions du monde des acteurs ont quelque correspondance avec ce monde et où des
critères, même s’ils sont historiquement construits, peuvent être établis pour distinguer entre
les affirmations recevables et celles qui ne le sont pas »64.

Développant cette approche intermédiaire, l’historien M. DE CERTEAU préconisait une

opération historiographique qui s’articulait autour de trois dimensions inséparables qui lui
assurent sa spécificité par rapport à d’autres disciplines ou opérations de connaissance.
L’œuvre historique est, en même temps, un lieu social, une pratique scientifique et un récit,
une écriture65. Comme lieu social, « toute recherche historiographique s’articule sur un lieu de
production socio-économique, politique et culturel » 66 . Ce milieu d’élaboration a une
influence sur l’opération et sur le résultat. L’histoire est bien une interprétation qui dépend
d’un système de référence, et ce système de références peut s’institutionnaliser notamment
dans les universités ou les écoles de pensée. La dimension pratique insiste sur le fait que
l’histoire est une construction, une interprétation à partir des données variables comme les
récits, les archives ou les témoignages que l’historien transforme suivant une méthode. La
recherche historique se traduit en un récit, en une représentation. Mais cette dimension
littéraire doit être mise en relation avec les deux autres dimensions, ainsi la représentation
« n’est “historique” que si elle s’articule sur un lieu social de l’opération scientifique, et si
elle est, institutionnellement et techniquement, liée à une pratique de l’écart par rapport aux
modèles culturels ou théoriques contemporains. Il n’y a pas de récit historique là où n’est pas
explicitée la relation à un corps social et à une institution de savoir. Encore faut-il qu’il y ait
“représentation”. L’espace d’un figuration doit être composé »67. À côté de la subjectivité liée
à toute opération de mise en récit, cette conception de l’œuvre historienne soulignait aussi une
composante d’objectivisation liée aux sources et à la méthode. Cette composante s’avère

63
R. CHARTIER, Au bord de la falaise. L’histoire entre certitudes et inquiétudes, Paris : Albin Michel, Coll.
Bibliothèque de l’Évolution de l’Humanité, 2009, p. 17.
64
[People’s perceptions of the world have some correspondence with that world and that standards, even though
they are historical products, can be made to discriminate between valid and invalid assertions]. (J. APPLEBY, L.
HUNT, M. JACOB, Telling the Truth about History, New York et Londres : WW. Norton and Co., 1994, p. 259,
cité et traduit par R. CHARTIER, ibid., p. 18).
65
M. DE CERTEAU, L’écriture de l’histoire, op. cit., p. 79.
66
Loc. cit.
67
Ibid., p. 119.

28
particulièrement importante face au développement des discours pseudo-historiens
négationnistes à partir de la fin des années 1970. La multiplication de propos négationnistes
ou révisionnistes par des auteurs qui se proclament historiens oblige à repenser la
problématique de la véracité des discours historiques.

Cette réflexion permet alors de proposer une définition opérative de l’histoire en tant
que modalité d’appréhension du passé : l’histoire serait un procédé de connaissance et de
reconstruction narrative du passé qui obéit à une méthodologie prédéterminée et qui aspire à
une certaine objectivité.

(C) La relativisation de l’opposition entre mémoire et histoire

La définition opérative ainsi posée permet de distinguer l’histoire du troisième terme
de l’étude : la mémoire, qui sera ici abordée dans sa perspective sociale. En effet, si la
réflexion sur la mémoire et les processus de remémoration remonte à l’Antiquité68, l’intérêt
pour cette notion dans les sciences sociales est assez récent. Dans une première approche, elle
peut être définie, suivant la conception temporelle de SAINT AUGUSTIN, comme le présent du
passé. Suivant ce sens large, la mémoire a plutôt été étudiée dans sa perspective individuelle,
renvoyant à « un ensemble de fonctions physiques grâce auxquelles l’homme peut actualiser
des impressions ou des informations passées qu’il se représente comme passées »69. Toutefois,
dans l’examen des usages publics du passé, c’est avant tout la dimension collective de la
mémoire qui est prise en compte. Dans ce cadre, le mot mémoire renvoie « certes à la
présence du passé, à la mise au présent du passé […] mais d’un passé qui offre une dimension
collective, nationale lorsque c’est l’État qui l’utilise »70. C’est notamment grâce aux travaux
de M. HALBWACHS, s’inscrivant dans les sillages de l’école durkheimienne sur la conscience
collective, que la notion de mémoire collective fut développée. Cette notion, pour
HALBWACHS, recouvrait deux sens : le nécessaire encadrement social de la mémoire de

68
ARISTOTE consacra ainsi un des traités du Parva Naturalia à la mémoire et la réminiscence. Il distingue alors
entre la mémoire qu’il définit comme « la présence dans l'esprit de l'image, comme copie de l'objet dont elle est
l'image » (Chap. 1, § 11 [451 a], trad. BARTHÉLEMY SAINT-HILAIRE), de la réminiscence, qu’il considère comme
une faculté, celle d’un rappel volontaire « qui n’est ni une réacquisition de la mémoire qu'on reprend, ni une
première acquisition » (Chap. 2, § 1 [451 a]). La mémoire est une évocation simple, la réminiscence est un effort
de rappel. Sur cette distinction v. P. RICŒUR, La mémoire, l’histoire, l’oubli, op. cit., p. 18-25.
69
J. LE GOFF, Histoire et mémoire, Paris : Gallimard, Coll. Folio histoire, 1988, p. 105.
70
H. ROUSSO, « Réflexions sur l’émergence de la notion de mémoire », in M. VERLHAC, Histoire et mémoire
[actes du colloque de janvier 1997], Grenoble : Centre régional de documentation pédagogique de l’académie de
Grenoble, p. 75.

29
chaque individu et l’idée que les différents groupes humains possèdent une mémoire au-delà
de celle de chacun de ses membres71.

Prenant en compte cette double dimension collective et sociale, la mémoire a été

définie, en opposition à l’histoire comme :

« Toutes les formes de la présence du passé qui ne relèvent pas stricto sensu de l’histoire
comme opération intellectuelle qui s’efforce d’établir les faits du passé et de rendre celui-ci
intelligible. Commémorations et monuments, manuels d’enseignement et didactique de
l’histoire, usages politiques du passé et représentation esthétiques, mobilisations publiques
pour la reconnaissance ou la réparation des dommages subis : tout est mémoire dès lors que
le rapport au passé engage l’identité de groupes sociaux, larges ou étroits – États, Nations,
Églises, partis, associations – plutôt que la connaissance du passé en tant que telle »72.

De cette façon, l’histoire, étant une activité rationnelle, est opposée à la mémoire
processus qui est d’avantage lié à l’expérience sensible. Comme le souligne l’historien H.
ROUSSO, « la mémoire est un vécu, en perpétuelle évolution, tandis que l’histoire – celle des
historiens – est une reconstruction savante et abstraite, plus encline à délimiter un savoir
constitutif et durable »73. L’histoire relève de la science, la mémoire de l’intuition.

Histoire et mémoire se différencient aussi dans leur rapport au temps. Tandis que
l’histoire se pense, avant tout, en termes de continuum mesurable, dans le cadre de la mémoire
« le temps dans sa durée, s’il est pris en considération, ce qui n’est pas toujours le cas, n’est
pas ressenti comme une quantité mesurable, mais comme une qualité associative et
émotionnelle »74, ce qui rapproche la mémoire du mythe. Plus précisément, par rapport au
passé, si toutes les deux sont des représentations et des reconstructions de ce passé, l’histoire
l’appréhende par la connaissance plus ou moins objective, tandis que le rapport au passé
entretenu par la mémoire est plus subjectif, lié avec l’identité du groupe où la mémoire
s’enracine. Cette mémoire « appréhende le passé dans un filet aux mailles plus larges que
celles de la discipline traditionnellement appelée histoire, en y déposant une dose plus grande
de subjectivité, de “vécu” »75. La mise à distance caractéristique de l’opération historienne ne
se retrouve donc pas dans l’opération mémorielle. Cette différence d’approche est reprise par

71
Le premier sens est surtout développé dans son œuvre Les cadres sociaux de la mémoire (1925) [Éd. et
Postface G. NAMER], Paris, Albin Michel, coll. Bibliothèque de l’Évolution de l’Humanité, 1997, 367 p. ; le
second, bien qu’il soit déjà esquissé dans cette première œuvre, est avant tout abordé dans son ouvrage resté
inachevé et publié de façon posthume La mémoire collective (1950), [Éd. et Postface G. NAMER], Paris : Albin
Michel, coll. Bibliothèque de l’Évolution de l’Humanité, 1997, 295 p.
72
M-C. LAVABRE, « Peut-on agir sur la mémoire ? », Cahiers français, nº 303, 2001, p. 8.
73
H. ROUSSO, Le syndrome de Vichy. De 1944 à nos jours, Paris : Points, Coll. Histoire, 1987, p. 10.
74
M. I. FINLEY, Mythe, mémoire, histoire [trad. J. CARLIER, Y. LLAVADOR], Paris : Flammarion, 1981, p. 27.
75
E. TRAVERSO, Le passé, modes d’emploi : histoire, mémoire, politique, Paris : La fabrique éd., 2005, p. 10.

30
la métaphore géométrique de PÉGUY selon laquelle « la mémoire et l’histoire forment un
angle droit. L’histoire est parallèle à l’événement, la mémoire lui est centrale et axiale »76.

Les groupes auxquels est liée la mémoire sont aussi divers. S’il existe une mémoire
nationale, l’évolution des États actuels vers des sociétés pluralistes rendent sa délimitation de
plus en plus difficile. Elle s’éclate en une multitude de mémoires communautaires, qui
peuvent entrer en compétition entre elles77 et qui empêchent de l’appréhender en tant que
phénomène unitaire.

Néanmoins, les évolutions récentes de l’historiographie tendent à gommer cette

opposition traditionnelle entre une histoire critique et objective et une mémoire fluctuante et
subjective. En effet, « alors que l’histoire perd une part de sa scientificité, la problématisation
de la mémoire conduit à accorder une part critique à l’approche de la notion de mémoire »78.
D’un côté, la mémoire devient un objet de la recherche historique, en particulier avec le
développement de l’histoire contemporaine79 et avec l’élargissement des sujets de la recherche
historique dont, notamment, l’intérêt pour les lieux de mémoire , dans les sillages de la
profonde recherche dirigée par P. NORA80. De l’autre côté, les recherches autour de la notion

76
C. PÉGUY, Clio. Dialogue de l’histoire et de l’âme païenne (1912-1913), Œuvres en prose complètes, Paris :
Gallimard, Coll. Bibliothèque de la Pléïade, 1992, Tome III, p. 1177. Mais cette opposition expliquée par PÉGUY
s’applique uniquement à l’histoire positiviste, à l’histoire conçue comme une science similaire aux sciences
naturelles, l’histoire « historisante » de LANGLOIS et SEIGNOBOS (v. F. BÉDARIDA, « Histoire et mémoire chez
Péguy », Vingtième siècle, nº 73, 2002, p. 103-104).
77
D’où la métaphore de la « guerre des mémoires » souvent mobilisée dans le cadre du débat sur la gestion des
passés douloureux (v., par exemple, P. BLANCHARD, I. VEYRAT-MASSON (dir.), Les guerres des mémoires. La
France et son histoire, Paris : La découverte, 2008, 335 p.).
78
F. DOSSE, « Paul Ricœur : entre mémoire et oubli », Cahiers français, nº 303, p. 20.
79
Expliquant comment la mémoire peut être un objet de la science historique, un des principaux tenants de la
« Nouvelle histoire » souligne : « L’histoire dite nouvelle qui s’efforce de créer une histoire scientifique à partir
de la mémoire collective peut être interprétée comme une “révolution de la mémoire” faisant accomplir à la
mémoire un “pivotage” autour de quelques axes fondamentaux : une problématique ouvertement contemporaine
et une démarche résolument rétrospective, le renoncement à une temporalité linéaire, au profit de temps vécus
multiples, aux niveaux où l’individuel s’enracine dans le social et le collectif » (J. LE GOFF, Histoire et mémoire,
op. cit., p. 170-171). Un des premiers exemples de recherche historique qui s’intéressa au phénomène mémoriel
fut l’œuvre de G. DUBY Le dimanche de Bouvines qui se focalisait non pas sur le récit événementiel de la bataille
qui, en 1214, marqua le déclin de la prédominance du modèle féodal, mais sur les traces que cette bataille avait
laissées sur les mémoires et qui avaient été entretenues par des commémorations (G. DUBY, Le dimanche de
Bouvines, Paris : Gallimard, Coll. Trente journées qui ont fait la France, 1973, 302 p.).
80
P. NORA (dir.), Les Lieux de mémoire, Paris : Gallimard, Coll. Bibliothèque illustrée des histoires, 3 Vol., 7
Tomes : Vol. I : La République, 1984, 674 p. ; Vol. II, Tome 1 : La Nation [héritage, historiographie, paysages],
1986, 610 p. ; Vol. II, Tome 2 : La Nation [Le territoire, l’État, le patrimoine], 1986, 662 p. ; Vol. II, Tome 3 :
La Nation [La gloire, les mots], 1986, 667 p. ; Vol. III, Tome 1 : Les France [Conflits et partages], 1992, 988 p. ;
Vol. III, Tome 2 : Les France [les traditions], 1992, 988 p. ; Vol. III, Tome 3 : Les France [De l’archive à
l’emblème], 1992, 1034 p. Au départ de cette réflexion se trouvait l’opposition entre l’histoire et la mémoire, et à
partir de ce constat, P. NORA visait entreprendre une analyse de la mémoire avec les méthodes historiques.
Malgré cette volonté de faire de la mémoire un objet scientifique, soumis à la méthode historienne, l’ouvrage de
P. NORA fut l’objet de critiques qui lui reprochaient un manque d’objectivité et de rigueur scientifiques.
Notamment, l’historien américain P. ANDERSON lui reprochait d’être tout simplement « un des programmes les

31
de mémoire collective permettent une approche moins subjective du phénomène du souvenir
et de la réminiscence et soulignent l’importance de la construction de la mémoire en lien avec
la collectivité dans son ensemble. Dans cette perspective, les rapports entre l’histoire et la
mémoire doivent alors se penser, non sur le point de l’opposition ou de la concurrence, mais
plutôt dans une dynamique solidaire81. Un retour vers la conception antique de la mémoire est
ainsi opéré. En effet, le philosophe W. BENJAMIN, rappelle que Mnémosyne était aussi pour
les Grecs la muse de l’épopée, ainsi elle « fonde la chaîne de la tradition, qui transmet de
génération en génération les événements passés. Elle est la muse du genre épique dans son
acception la plus large. Elle embrasse tous les sous genres de l’épopée. Parmi ceux-ci figure
au premier rang l’art incarné par le conteur. C’est la mémoire qui tisse le filet que forment en
définitive toutes les histoires »82.

Ce rôle matriciel est repris par P. RICŒUR pour qui la mémoire est, en amont, un
élément de base pour l’histoire. C’est grâce aux mémoires plurielles que s’enrichit l’histoire,
elles jouent un rôle de déclenchement de l’opération historiographique. En aval, la mémoire
est un élément pour la réappropriation du passé historique par les sociétés contemporaines.
Peu importe qu’elle soit multiple ou fragmentée, la mémoire est source et véhicule de
l’histoire, d’une histoire qui n’a plus la prétention d’être universelle83. Toutefois, la dilution
de la ligne de démarcation entre l’histoire et la mémoire, si elle peut se traduire dans une
dynamique solidaire, peut aussi donner lieu à des pathologies. La prééminence de la
thématique mémorielle dans le discours historique peut se traduire par un « trop plein de
mémoire », selon la terminologie développée par RICŒUR.

C’est donc en partie par leur propre ambiguïté que les notions de mémoire et histoire
donnent prise à un emploi idéologique84. Dans le cadre de situations pathologiques, de trop
plein de mémoire ou de confusion entre le registre mémoriel et le registre historique, le droit,
plus qu’un élément perturbateur, peut ainsi s’analyser comme un régulateur de l’appréhension
du passé afin de permettre la dynamique solidaire nécessaire à l’équilibre entre les

plus ouvertement idéologiques de l’historiographie mondiale de l’après-guerre » [Les Lieux de mémoire was an
enormous critical and public success, and in due course became the model for several imitations abroad. But it
was always plain that it must count as one of the most patently ideological programmes in postwar
historiography, anywhere in the world]. (P. ANDERSON, « Union sucrée », London Review of Books, vol. 26, nº
18, 2004, p. 13).
81
E. VIGNE, « Accords et désaccords avec les historiens », Esprit, nº 3-4, 2006, p. 40.
82
W. BENJAMIN, « Le conteur. Réflexions sur l’œuvre de Nicolas Leskov » (1936) [trad. M. DE GANDILLAC, P.
RUSCH], in Œuvres, T. III, Paris : Gallimard, Coll. Folio essais, 2000, p. 135.
83
P. RICŒUR, La mémoire, l’histoire, l’oubli, op. cit., p. 500 et ss.
84
R. KOSELLECK, L’expérience de l’histoire [trad. A. ESCUDIER], Paris : Gallimard / Le Seuil, Coll. Hautes
études, 1997, p. 97.

32
revendications mémorielles et les impératifs de distance dans la quête d’une certaine
objectivité de la recherche historique.

§ 3. Délimitation de l’objet d’étude : une réflexion à partir du droit

public français sur l’ensemble des usages du passé par le droit

Si le débat sur les lois mémorielles mit le projecteur sur les relations entre le droit et
l’histoire, dans le cadre de la gestion de passés douloureux et de revendications mémorielles
multiples, il permit aussi aux différents acteurs de s’interroger, plus globalement, sur
l’ensemble des usages juridiques du passé. En effet, le droit entretient des nombreux points de
rencontre avec la discipline historique (A) et avec les constructions mémorielles (B). Le
travail d’inventaire des différents points de rencontre85 est donc le préalable nécessaire à la
délimitation de l’objet d’étude (C).

(A) L’ambivalence des rapports entre le droit et l’histoire

Le droit peut, premièrement, être au service de l’histoire, les différentes activités
juridiques produisent ainsi des sources pouvant alimenter la recherche historique. Un cas
exemplaire est celui du procès de Nuremberg. Les différents documents produits et compilés
pour l’instruction et condamnation des différents criminels de guerre nazis furent une des
premières sources pour l’écriture de l’histoire du IIIe Reich après la Seconde Guerre mondiale.
De nombreuses études ont été ainsi consacrées à l’héritage historiographique de ces procès de
l’après-guerre : « Procès dans l’histoire, ces procès sont aussi des procès qui ont apporté aux
historiens une manne de documents et qui les ont mis immédiatement à leur disposition. […]
L’historiographie du nazisme s’est nourrie et se nourrit encore des kilomètres d’archives
rassemblées pour le grand procès et les douze procès successeurs »86. Notamment, les archives

85
Ces différents points de rencontre entre la discipline historique et la discipline juridique font l’objet d’une
classification par le professeur E. CARTIER. Il distingue en effet des points de rencontre nécessaires et des points
de perturbation entre les deux disciplines (E. CARTIER, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? »,
Revue française de droit constitutionnel, 2006, p. 509-534). Si nous coïncidons sur la liste des points de
rencontre, nous nous écartons du jugement pris en compte pour leur classification, considérant que certains
usages répertoriés comme des points de perturbation sont davantage des mécanismes d’articulation de récits
concurrents sur le passé.
86
A. WIEVIORKA, « Justice, histoire et mémoire. De Nuremberg à Jérusalem », Droit et société, nº 38, 1998, p.
62. Elle fait référence non seulement au jugement du Tribunal international de Nuremberg, mais aussi aux
« procès successeurs » qui furent conduits en zone américaine par le procureur T. TAYLOR à partir de 1946 et qui
jugèrent différents acteurs du régime nazi: les médecins SS, le général MILCH – adjoint de GOERING-, les juristes
qui avaient servi dans les tribunaux spéciaux, les grands groupes industriels dont IG-Farben, Flick et Krupp, les
membres des différents groupes militaires comme les Einsatzgruppen ou des membres du gouvernement.

33
compilées pour les procès servirent de base pour une des œuvres de référence le plus
importantes sur l’Holocauste : l’ouvrage en trois tomes de R. HILBERG, La Destruction des
Juifs d’Europe, publié en 1961 en langue anglaise87.

Le droit, comme construction sociale, peut aussi être l’objet d’une recherche
historique. Il existe ainsi une discipline particulière, à mi chemin entre le droit et l’histoire,
qui fait du droit un objet de recherche historique : l’histoire du droit. En effet, son statut
hybride « en fait à la fois une branche de la science historique et une méthode de
compréhension du droit »88.

L’histoire, de son côté, peut donner un éclairage ou une contextualisation pour mieux
comprendre le droit, ainsi « l’histoire alimente indirectement la science du droit en rendant
factuellement intelligible le contexte de production et d’application de son objet » 89. Le
discours historique est ici mobilisé pour mieux comprendre les origines d’une norme ou les
faits de l’espèce que le juge doit juger. De plus, l’appel au passé peut être mobilisé non
seulement pour éclairer mais aussi pour servir de source ou de fondement au droit.

Les discours historiques peuvent faire l’objet d’une régulation juridique. Le droit peut
alors encadrer et réguler le travail de l’historien90. Cet encadrement a un double visage : le
droit peut réguler l’accès et la protection des sources du travail de recherche historique et il
peut aussi exercer un certain contrôle sur les exigences méthodologiques suivies par les
historiens afin de protéger des objectifs d’intérêt général et établir une éventuelle
responsabilité juridique de l’historien, notamment quand ses recherches portent sur l’histoire
contemporaine. En effet, « selon une opinion largement répandue la contrepartie croissante du
regard de l’historien sur la société est précisément sa responsabilité juridique » 91 . Les
problématiques des éventuelles limitations de la liberté d’expression et de recherche par des
dispositions sanctionnant le négationnisme, le révisionnisme ou la minimisation outrancière
peuvent ainsi entrer dans cette catégorie.

87
R. HILBERG, The destruction of the European Jews, New Haven: Yale University Press, 1961, 3 Vol., 788 p.
88
J-L. HALPÉRIN, « Histoire du droit » in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique,
Paris : Lamy-PUF, Coll. Quadrige, 2003, p. 783.
89
E. CARTIER, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », op. cit., p. 513.
90
C’est ainsi qu’une partie de la doctrine souligne l’émergence d’un « droit de l’histoire », une branche du droit
qui s’intéresserait à la régulation juridique du métier d’historien (J-P. LE CROM, « Juger l’histoire », Droit et
Société, nº 38, 1998, p. 34, v. aussi la thèse de C. VIVANT, L’historien saisi par le droit. Contribution à l’étude
des droits de l’histoire, Paris : Dalloz, Coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2007, 525 p.).
91
C. VIVANT, op. cit., p. 13.

34
 L’histoire et le droit peuvent néanmoins se retrouver en véritable opposition quand le
discours juridique tente de remplacer le discours historien par le biais de dispositions qui ont
pour objet d’imposer une vérité officielle. Si la réécriture de l’histoire par les détenteurs du
pouvoir sous une forme prescriptive était une pratique commune dans les régimes totalitaires,
ce type de dispositions est considérée, en général, comme contraire aux droits fondamentaux
dans les régimes démocratiques92. Corollairement, l’histoire peut essayer d’usurper le discours
juridique en s’érigeant en véritable tribunal pour juger certains événements historiques. Si
certaines initiatives ont un but ludique, comme l’exemple de la répétition du procès de
Socrate en 2012, dans le cadre d’une initiative de la fondation Alexander S. ONASSIS, qui
cherchait non pas à faire une reconstitution historique du procès du philosophe athénien en
399 av. J-C, mais à examiner le matériel de l’époque depuis une perspective juridique
moderne93, d’autres jugements historiques peuvent déboucher dans un mélange de genres
néfaste non seulement à la recherche historique mais aussi à la justice. C’est le cas de la table
ronde organisée à l’initiative de R. AUBRAC dans le cadre de la polémique née de la
publication du livre de G. CHAUVY, Aubrac, Lyon 194394. En effet, l’auteur s’appuyait sur le
testament de K. BARBIE pour impliquer les époux AUBRAC dans l’arrestation qui conduisit à
l’assassinat de Jean MOULIN. Les époux AUBRAC ont ainsi décidé de poursuivre l’auteur pour
diffamation mais, avant de se remettre à la justice, ils organisèrent une table ronde pour
soumettre leur version des événements à l’examen d’un groupe d’historiens95. Cette table
ronde prit rapidement les allures d’un tribunal qui cherchait à donner un jugement parallèle à
celui du procès au civil qui se développait à l’encontre de G. CHAUVY, créant ainsi des
distorsions entre le travail du juge et celui de l’historien.

(B) Le droit et les représentations mémorielles du passé

Le droit a aussi d’autres points de rencontre avec le passé par le biais des constructions
mémorielles. En effet, l’appréhension du passé se réalise aussi par la construction de la

92
La Cour EDH, par sa jurisprudence relative aux condamnations pour de propos négationnistes, a souligné
l’importance, dans une société démocratique, de pouvoir débattre sur l’histoire nationale, même sur les
événements douloureux ou tragiques. Elle a ainsi considéré que « cela participe des efforts que tout pays est
appelé à fournir pour débattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire » (Cour EDH, Grande chambre,
23 septembre 1998, Lehideux c. Isorni, req. nº 24662/94, § 55).
93
FONDATION A. ONASSIS, Le nouveau procès de Socrate, 25 mai 2012, Centre culturel Onassis, Athènes. Vidéo
disponible sur [http://www.sgt.gr/en/programme/event/688]. Parmi les membres de la nouvelle cour figuraient
un conseiller d’État français, des professeurs universitaires, des juges et de magistrats de différents pays.
94
G. CHAUVY, Aubrac, Lyon 1943, Paris : Albin Michel, 1997, 456 p.
95
F. BÉDARIDA, J-P. AZÉMA, H. ROUSSO, L. DOUZOU, D. VEILLON et M. AGULHON. Deux anciens résistants, D.
CORDIER et J.-P. VERNANT complétaient le panel. La table ronde fut organisée par le Journal Libération. Un
compte rendu fut publiée dans le quotidien : « Spécial Aubrac. La Table ronde », Libération, 17 mai 1997.

35
mémoire collective. Le droit peut alors s’ériger en cadre de cette construction grâce à
l’organisation de commémorations ou par le biais de la protection des monuments nationaux.
De plus, le droit comme activité sociale peut faire lui-même l’objet d’une construction
mémorielle. Par exemple, les grandes lois, les codes ou les procès qui ont marqué la mémoire
collective ont été l’objet d’une commémoration. C’est le cas de la commémoration du
bicentenaire du Code Civil qui donna lieu à une cérémonie le 29 octobre 2004 et à la
publication de plusieurs ouvrages commémoratifs96.

Le droit peut aussi jouer un rôle dans l’apaisement ou, au contraire, dans l’agitation
des affrontements entre différentes représentations mémorielles d’épisodes de l’histoire
récente. En effet, presque toutes les sociétés modernes doivent faire face à un retour réflexif
du souvenir de certaines périodes douloureuses de son propre passé. Ici aussi, plusieurs
stratégies sont possibles, mettant en place des points de rencontre plus ou moins rapprochés
entre le droit, la mémoire et l’histoire.

La gestion de la concurrence entre différentes lectures d’une même période historique

peut se faire au niveau du débat historien. Ce fut notamment le cas de la « querelle des
historiens » (Historikerstreit) qui se développa en Allemagne durant les années 1980. Cette
controverse éclata avec la publication d’un article de l’historien E. NOLTE le 6 juin 1986 dans
la Frankfurter allgemeine Zeitung, sous le titre « Un passé qui ne veut pas passer » et qui
invitait à reconsidérer la place du nazisme dans l’histoire, en remettant en question l’idée de la
singularité du nazisme et de la Shoah97. Le philosophe allemand J. HABERMAS critiqua
fortement cette position dans un article paru dans l’hebdomadaire Die Zeit, intitulé « Une
manière de liquider les dommages. Les tendances apologétiques devant l’historiographie
contemporanéiste allemande »98. Le philosophe dénonçait l’usage massif de la comparaison

96
V. Le code civil 1804-2004 : livre du bicentenaire, Paris : Dalloz / Litec, 2004, 718 p., et J-F. BURGELIN
(coord.), « Bicentenaire du code civil », D. 2004, numéro spécial, 72 p. Des commémorations similaires ont eu
lieu à l’occasion du bicentenaire du Conseil d’État ou du centenaire sur la loi du 9 décembre 1905 concernant la
séparation des Églises et de l’État.
97
En particulier, il invitait à adopter une approche comparée entre le nazisme et le régime soviétique, entre
l’Holocauste et autres crimes de masses commis précédemment par d’autres régimes, comme le massacre des
arméniens aux mains de l’Empire turc en 1915. Notamment il s’interrogeait « l’archipel du Goulag n’est-il pas
plus originel qu’Auschwitz ? L’assassinat pour raison de classe perpétré par les bolcheviks n’est-il pas le
précédent logique et factuel du génocide des nazis ? » [War nicht der "Archipel Gulag" ursprünglicher als
"Auschwitz"? War nicht der "Klassenmord" der Bolschewiki das logische und faktische Prius des
"Rassenmords" der Nationalsozialisten?] (E. NOLTE, « Die Vergangenheit, die nicht vergehen will. Eine Rede,
die geschrieben, aber nicht gehalten werden konnte », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 6 juin 1986).
98
[Ein Art Schadenabwicklung. Die apologetischen Tendenzen in der deutschen Zeitgeschichtsschreibung] La
traduction de ce texte ainsi que de plusieurs articles clés de cette controverse a été compilée dans l’ouvrage de L.

36
dans la réflexion de NOLTE car elle finissait par dissoudre la singularité des crimes nazis et de
la Shoah, donnant ainsi un effet de disculpation. Cette controverse mobilisa une grande partie
des historiens et de l’opinion publique et trouva un écho dans les discours politiques qui,
depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, essayaient de mettre en place des moyens pour
reconstruire la nation et l’identité nationale dans l’ombre du IIIe Reich99. Ici, la gestion du
passé nazi semblait passer plus par une « historisation » du droit que par une « juridisation du
passé ». C’est ainsi que P. RICŒUR invitait à comparer cette approche avec celle qui donnait
une prépondérance au droit pénal dans la gestion des passés douloureux, qu’il illustre grâce
aux analyses du professeur M. OSIEL développés dans son livre Juger les crimes de masse100.
De cette façon, pour RICŒUR :

« Dans une réflexion sur les rapports entre le juge et l’historien, la question est exactement
symétrique et inverse de celle posée par le livre de M. Osiel : dans quelle mesure,
demandions-nous, un argumentaire historique peut-il légitimement contribuer à la formulation
d’une sentence pénale frappant les grands criminels du XXe siècle et ainsi nourrir un dissensus
à vocation éducative ? La question inverse est celle-ci : dans quelle mesure un débat peut-il
être conduit entre historiens professionnels sous la surveillance d’un jugement de
condamnation déjà échu, non seulement au plan de l’opinion publique internationale et
nationale, mais au plan judiciaire et pénal ? »101.

Dans le cadre des transitions démocratiques et pour faire face à l’héritage mémoriel du
régime déchu, le droit peut être sollicité à différents degrés. Pour essayer de reconstruire une
société divisée, l’État peut faire le choix d’une amnistie. Le droit est ainsi mobilisé pour
imposer une sorte d’oubli collectif jugé indispensable pour la reconstruction d’une mémoire
commune, l’oubli étant souvent présenté comme un corollaire nécessaire de la mémoire
apaisée102 et de la mise en place de la paix civique103. Mais le régime d’impunité mis en place
par l’amnistie fut souvent l’objet de critiques. D’autres mécanismes se développèrent par le
biais de la justice transitionnelle 104 . La justice transitionnelle peut être définie comme

FERRY, J. ROVAN (coord.), Devant l’histoire : les documents de la controverse sur la singularité de
l’extermination des Juifs par le régime nazi, Paris : Éd. du Cerf, Coll. Passages, 1988, 353 p.
99
Pour un compte-rendu de cette querelle écrit au moment où elle se développait, v. K. H. JARAUSCH,
« Removing the Nazi Stain ? The Quarrel of the German Historians », German Studies Review, nº 2, Vol.11,
1988, p. 285-301. Sur les développements postérieurs par rapport à la mise en place d’une mémoire collective
allemande, notamment après la réunification, v. R. WIRRLINGER, S. BOOTHROYD, « A “Usable” Past at Last ?
The Politics of the Past in United Germany », German Studies Review, nº 3, Vol. 33, 2010, p. 489-502.
100
M. OSIEL, Juger les crimes de masse [trad. J-L. FIDEL, préface A. GARAPON], Paris : Éd. du Seuil, Coll. La
couleur des idées, 2006, 453 p.
101
P. RICŒUR, La mémoire, l’histoire et l’oubli, op. cit., p. 427.
102
« Il n’est de mémoire que sur fond d’oubli, cet oubli menaçant et pourtant nécessaire ». (P. VIDAL
NAQUET, « Sur une commémoration », Le genre humain : Politiques de l’oubli, nº 18, 1988, p. 134.
103
P. RICŒUR, op. cit., p. 586.
104
En effet, comme le signale le professeur X. PHILIPPE, « la justice transitionnelle apparaît comme une victoire
sur la lutte contre l’impunité car elle constitue aujourd’hui le “standard de discussion dans des négociations de
paix et remplace l’amnistie générale qui constitue “l’ennemi public nº 1” en matière de transition post

37
« l’ensemble de mécanismes et réponses chargés de traiter les exactions d’un régime passé qui
s’est traduit par un degré élevé de violence sociale et de violations systématique et à grande
échelle des droits fondamentaux de la personne » 105 . Elle se manifeste par différents
mécanismes plus ou moins institutionnalisés, ainsi l’ONU parle plutôt d’ « administration de
la justice pendant la période de transition » qui « englobe l’éventail complet des divers
processus et mécanismes mis en œuvre par une société pour tenter de faire face à des
exactions massives commises dans le passé, en vue d’établir les responsabilités, de rendre la
justice et de permettre la réconciliation »106. Cependant, le mécanisme le plus fréquemment
utilisé de cet éventail est la mise en place de commissions de vérité et réconciliation107 dont un
des principaux buts est de « contribuer à la mémoire collective d’une société et lui fournir, au
moins, une compréhension commune du passé conflictuel du pays » 108 . Les premières
structures de ce type furent mises en place en Amérique latine durant les années 1980 pour
gérer le passage des dictatures vers des régimes démocratiques. Toutefois, l’exemple le plus
connu de ce type de commission est sans doute la Commission Vérité et Réconciliation mise
en place en Afrique du Sud en 1995 pour gérer la fin de l’Apartheid et présidée par D. TUTU.
L’impact de cette commission motiva le développement, souvent sous les auspices
d’organisations internationales, de ce type de structures afin d’assurer la transition vers la
démocratie et la gestion des passés conflictuels. L’objectif est de proposer, à la fois, un récit
du passé conflictuel qui soit susceptible de faire l’objet d’un consensus et qui puisse servir de
fondation pour la mise en place d’un nouveau régime109 et un mécanisme pour que les
différentes parties, et notamment les victimes, puissent exprimer leur récit, leur version des
faits, dans une logique d’articulation de protection de la mémoire individuelle et de mise en

conflictuelle » (X. PHILIPPE, « La justice transitionnelle est-elle compatible avec les principes constitutionnelles
reconnus dans un nouvel État de droit », Congrès mondial de droit constitutionnel, Mexico : décembre 2010
[http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/16/297.pdf]).
105
X. PHILIPPE, « Brèves réflexions sur les relations entre “justice transitionnelle” et Constitution », Renouveau
du droit constitutionnel. Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris : Dalloz, 2007, p. 374.
106
ONU : CONSEIL DE SÉCURITÉ, Rétablissement de l’état de droit et administration de la justice pendant la
période de transition dans les sociétés en proie à un conflit ou sortant d’un conflit (Rapport du Secrétaire
général), nº S-2004/ 616, 23 août 2004, § 8.
107
Toutefois, il faut souligner que la notion de justice transitionnelle est plus large et ne se limite par uniquement
à ce type de mécanismes. En effet cette notion est plus une notion fonctionnelle qu’organique. C’est plus le but,
assurer une transition vers un régime démocratique en assurant une gestion du passé conflictuel. La force et
l’intérêt de la justice transitionnelle réside alors dans « fluidité et sa capacité à s’adapter à la diversité des
situations qu’elle entend saisir » (F. HOURQUEBIE, « La notion de “justice transitionnelle” a-t-elle un sens ? »,
LPA, nº 90, 2009, p. 7).
108
[To contribute to a collective memory for a society, providing at least some common understanding of a
country’s conflictual past] (J.L. GIBSON, « On Legitimacy Theory and the Effectiveness of Truth
Commissions », Law and Contemporary Problems, nº 2, Vol. 72, 2009, p. 124).
109
V. S. LEFRANC, « Réécrire l’Histoire à des fins de réconciliation », Regards sur l’actualité, nº 325, novembre
2006, p. 65.

38
place d’une mémoire collective110. La nature de ce type de structures n’est pas difficilement
définissable, n’étant pas des tribunaux de justice, elles peuvent être définies comme des
« organes temporaires sanctionnées par l’État qui enquêtent des violations de droit de
l’homme à grande échelle, commis durant une période spécifique »111.

Entre l’amnistie, la criminalisation et la mise en place de mécanismes transitionnels,

d’autres voies sont possibles, qui ne cherchent « plus à réprimer quelques acteurs ou à
réconcilier les peuples après une grave crise, mais [qui prétendent] réparer les crimes du
passé, et ce indépendamment de toute situation paroxystique » 112 . Cette réparation peut
prendre plusieurs formes : symbolique, matérielle ou politique. La première implique des
gestes de la part de l’auteur admettant son tort et éventuellement sa repentance. La deuxième
forme « cherche des moyens concrets et positifs pour éliminer définitivement les traces
d’injustices historiques », tandis que la troisième se manifeste sous la forme
d’indemnisations113.

(C) La délimitation méthodologique et spatio-temporelle

de l’étude
Parmi cet inventaire des points de rencontre et d’opposition entre l’histoire, la
mémoire et le droit, le choix a été fait de se concentrer sur les usages juridiques du passé,
c’est à dire sur l’analyse de l’emploi que fait le droit du passé, laissant donc de côté les
phénomènes où le droit est lui-même l’objet de la recherche historique ou d’une construction
mémorielle.

L’étude sera donc menée du point de vue juridique, à partir d’une conception large de
la notion de droit114. En prenant comme point de départ la définition proposée par A-J.
ARNAUD, il est possible de considérer le droit comme un « ensemble de principes et de règles

110
V. P. B. HAYNER, Unspeakable truths. Transitional Justice and the Challenge of Truth Commissions, New
York / Londres : Routledge, 2e éd., 2011, spécialement p. 147 et ss.
111
[Temporary state-sanctioned bodies investigating large-scale human rights violations committed over a
specific period] (MNCWABE N., « Truth Commissions » in STAN L., NEDELSKY N. (éd.), Encyclopedia of
Transitional Justice, New York : Cambridge University Press, 2013, Vol. 1, p. 99).
112
A. GARAPON, Peut-on réparer l’histoire? Colonisation, esclavage, shoah, Paris : Odile Jacob, 2008, P. 11.
113
Ibid., p. 12.
114
Dans le cadre restreint de cette introduction, la question du concept de droit sera abordée de façon à mettre en
place une définition opérative visant à permettre de délimiter le sujet de l’étude. Cette définition ne prétend, en
aucun cas, à l’exhaustivité ni à réduire une des principales problématiques de la théorie du droit. Sur les
difficultés et les limites de la conceptualisation du droit nous renvoyons à la synthèse opérée par les professeurs
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, dans De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,
Bruxelles : Publications des Facultés universitaires Saint Louis, 2002, p. 276-306.

39
à caractère normatif régissant les rapports des individus et des groupes en société » 115. Le
droit est donc une pratique sociale normative qui cherche à organiser et régir une communauté
humaine mettant en place un ordre juridique. Cet ordre est un système structuré qui vise à
guider le comportement humain, lui donnant des raisons pour agir 116 . Toutefois, cette
première définition comporte en elle-même des difficultés dans la mesure où elle ne permet
pas de distinguer le droit d’autres ordres normatifs qui régissent la vie sociale. Pour essayer de
trouver ces critères de distinction, il est nécessaire de s’intéresser aux buts et à la forme du
droit comme pratique sociale.

Pour pouvoir saisir la nature du droit et le distinguer d’autres ordres normatifs, il est
donc nécessaire de prendre en compte le point de vue interne. En effet, d’après H. L. A. HART,
il existe deux façons de décrire le droit : depuis le point de vue d’un participant interne au
système étudié ou depuis une vision externe à ce système117. Afin de comprendre la spécificité
du droit comme pratique sociale normative, il faut s’intéresser à la manière dont les
participants considèrent le droit comme leur imposant des raisons pour leurs actions118, des
raisons qui sont perçues comme valides, légitimes et obligatoires. Par conséquent, comme
l’explique J. RAZ, tout ordre juridique, par sa nature même de système légal, se présente
comme une autorité pratique qui donne aux membres de la communauté des raisons
préventives pour leurs actions qui excluent toute autre raison119. C’est ainsi que A-J. ANDRÉ
complète sa définition en insistant sur le constat que le droit repose, dans l’esprit de ceux qui
sont assujettis « sur la croyance dans le caractère légitime de l’autorité dont il émane, dans le
caractère supérieur, vrai et valide des règles posées, dans le caractère obligatoire de ce qui est
ainsi posé, dans la nécessité et la légitimité d’une sanction ainsi que de l’autorité chargée de
l’appliquer »120.

Cette conception large met l’accent sur deux éléments du droit : premièrement, le droit
est construit et s’organise sur la forme d’un système structuré qui donne des raisons pour
l’action à une communauté humaine. Deuxièmement, ce système structuré produit des règles

115
A-J. ARNAUD, « Droit », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris : LGDJ,
1988, p.108.
116
A. MARMOR, « The Nature of Law », in E.N. ZALTA (éd.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy [en
ligne], hiver 2011, [http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/lawphil-nature/].
117
H. L. A. HART, Le concept de droit (1961) [Trad. M. VAN DE KERCHOVE Michel], Bruxelles : Publications des
Facultés Universitaires Saint-Louis, 2e éd., 2005, p. 108-110 (§ 89-91).
118
A. MARMOR, loc. cit.
119
[Preemptive or exclusionary reasons for action]. Sur ce point, v. J. RAZ, Ethics in the Public Domain, Oxford/
New York : Oxford University Press, 1994, p. 195-204.
120
A-J. ARNAUD, « Droit », op. cit., p. 108.

40
obligatoires qui reposent sur la prétention, et corollairement l’acceptation, de l’autorité des
raisons pour l’action qu’elles véhiculent. La définition opérative du droit ainsi posée permet
de considérer comme juridiques un ensemble d’activités : la mise en place d’un ordre
juridique constituant et régissant une communauté humaine, la production des règles qui se
présentent comme obligatoires et leur postérieure application en vertu de leur autorité et de
leur caractère obligatoire. La présente étude prétend alors étudier les usages du passé dans ces
différentes activités. Elle implique donc de s’intéresser à l’action du pouvoir constituant, des
différents jurislateurs et des organes chargés d’appliquer le droit. Elle se centre donc sur
l’étude du droit positif, mais prend aussi en compte le discours théorique sur ce droit positif
opérant ainsi un dialogue entre l’approche pratique et l’approche théorique.

Eu égard au rôle de l’État dans les différentes articulations entre le droit et le passé,
l’étude est faite sous l’angle du droit public en insistant sur les aspects du droit interne.
Toutefois, l’importance de la protection des droits fondamentaux comme justification de
l’intervention du droit dans certains aspects de la recherche historique invite à inclure, dans
une conception large du droit public, le droit de la protection des droits de l’homme. En
particulier, prenant en compte le rôle et la place des considérations historiques dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, elle occupera une place
importante comme complément de l’étude de la jurisprudence interne.

Du point de vue de la délimitation temporelle, l’interaction entre le droit, l’histoire et

la mémoire n’est pas un phénomène nouveau. Néanmoins, sa problématisation s’est surtout
développée à partir de la seconde moitié du XXe siècle. En effet, les différentes crises
économiques, identitaires, culturelles ainsi que la prise de conscience des épisodes
traumatiques de l’histoire récente – guerres mondiales, totalitarismes, entreprises génocidaires
– ont affaibli le sentiment d’une continuité entre le passé et l’avenir et rendent de plus en plus
difficile la construction d’un récit unitaire et consensuel sur le passé national assurant la
permanence et la préservation de la communauté politique nécessaire à tout ordre juridique.

L’étude privilégiera ainsi l’analyse du droit contemporain. Toutefois, elle sera

complétée par une approche historico-évolutive. En effet, la place et l’importance donnée aux
considérations historiques et mémorielles varie en fonction des différentes conceptions non
seulement du droit, mais aussi de l’histoire, notamment dans ses relations à la mémoire.
L’étude des évolutions dans les usages juridiques du passé permettra alors mieux comprendre
les enjeux du débat actuel sur la surenchère mémorielle et la judiciarisation de l’histoire.

41
 En ce qui concerne la délimitation géographique du sujet, l’étude se centre sur le cas
français. En effet, si la majorité des pays a été confrontée, depuis la fin du XXe siècle, à des
problèmes d’articulation entre différentes mémoires et aux enjeux de la gestion du passé et de
son influence dans la préservation de l’identité nationale, le cas français présente une double
caractéristique qui le rend particulièrement intéressant pour l’étude de la triple dialectique
entre le droit, la mémoire et l’histoire. En premier lieu, comme le souligne l’historien
P. NORA, « la France a pour tradition d’avoir entretenu avec son passé un rapport essentiel et
déterminant, d’une intensité à la fois affective et politique » 121. L’histoire a toujours joué un
rôle central dans la construction et la consolidation du modèle républicain français, c’est
pourquoi il est possible de parler d’une « surdétermination mémorielle » 122 qui fait
l’originalité du cas français. Plus particulièrement, l’intérêt du cas français réside dans la
spécificité de sa réaction au « déferlement mondial de la mémoire » 123 qui s’est surtout
manifestée par la voie juridique. Par-dessus les discours et les politiques publiques, la France
a privilégié la voie juridique, et plus précisément, la voie législative et jurisprudentielle pour
faire face à la problématique de l’articulation des rapports entre l’histoire, la mémoire et le
droit. Toutefois, si l’étude prend comme fondement le cas français, elle fait aussi appel à des
exemples de droit étranger afin de pouvoir mettre en perspective certaines de ces
particularités et permettre ainsi une approche plus globale de l’étude des usages juridiques du
passé.

Une fois délimitée la matière première et la méthodologie de l’étude, il est nécessaire

de s’interroger sur les hypothèses et les problématiques qu’elle peut soulever.

§ 4. Problématique et plan de l’étude : l’encadrement,

l’utilisation, l’instrumentalisation et la déformation du passé par
le droit

Au point de départ du débat sur les lois mémorielles se trouvait l’affirmation lapidaire
du comité Liberté pour l’histoire : « L’histoire n’est pas un objet juridique ». Toutefois,
l’inventaire de nombreux points de rencontre entre l’histoire, la mémoire et le droit
démontrent, qu’en pratique, le droit s’empare souvent du passé, et fait de l’histoire et de la

121
P. NORA, « Malaise dans l’identité historique », in P. NORA, F. CHANDERNAGOR, Liberté pour l’histoire, op.
cit., p. 21.
122
P. NORA, « La loi de la mémoire », Le débat, nº 78, 1994, p. 181.
123
P. NORA, « Malaise dans l’identité historique », loc. cit.

42
mémoire des objets de régulation juridique. De plus, la relation entre le droit et le passé est
dialectique : le droit se trouve souvent saisi par le passé, et, en même temps, il fait du passé
un de ses objets ; le passé peut expliquer et déterminer le droit, mais le droit peut aussi donner
une certaine écriture du passé. Cette relation dialectique est le point de départ qui permet de
poser les prémisses et la problématique de l’étude (A) qui servent de fondement au plan de la
recherche (B).

(A) Prémisses et problématique

Avant de s’interroger sur l’articulation de cette relation dialectique, il est nécessaire
d’établir les prémisses qui guideront la réflexion. Les relations entre le droit et le passé
s’expliquent par l’idée qu’une collectivité, élément de base pour tout ordre juridique, ne se
construit que sur des références communes au passé, sur une conception partagée du passé,
qu’il revient au droit, en partie, d’instituer. L’organisation du passé fait partie de la fonction
« instituante » du droit. En effet, le droit joue un rôle en tant que partie constitutive d’une
communauté politique, comme objet d’identification qui influe sur l’identité des membres de
cette communauté 124. Par conséquent, « la première fonction de l’État est, à cet égard,
d’assurer l’existence durable de cette communauté historique, d’inscrire son action dans une
histoire qui lui soit propre et de contribuer ainsi à la réalisation de l’idée de droit dont cette
nation est porteuse »125.

La réflexion sur les usages juridiques du passé s’inscrit, de plus, dans le cadre plus
large des interactions entre le droit et le temps. S’interrogeant sur ces rapports, le professeur
F. OST articule sa réflexion autour de la thèse selon laquelle « un lien puissant s’établit entre
temporalisation sociale du temps et l’institution juridique de la société. Plus précisément : le
droit affecte directement la temporalisation du temps, tandis que, en retour, le temps
détermine la force instituante du droit »126. Cette relation dialectique entre temps et droit se
vérifie avec autant plus de force dans le cas plus particulier des rapports entre le passé et le
droit. Le droit joue un rôle dans la perception et la conception du passé. D’un côté, si le passé
doit être représenté ou reconstruit afin de devenir un objet de connaissance, le droit peut non
seulement encadrer, guider et organiser ces représentations, mais il peut aussi les construire
lui-même. De l’autre côté, si le droit est un produit social, s’il est en même temps construit

124
J. RAZ, Between Authority and Interpretation. On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford / New
York : Oxford University Press, 2009, p. 106.
125
F. OST, Le temps du droit, op. cit., p. 54
126
Ibid., p. 13.

43
par les hommes et déterminé, en partie, par son contexte, le passé du groupe humain qu’il est
censé organiser exerce une influence non seulement dans sa formation, mais aussi dans son
application.

L’étude de ces relations dialectiques entre le passé et le droit implique alors de

s’interroger sur les modalités, les objectifs et les éventuelles dérives de l’utilisation juridique
du passé. Il convient donc de se demander comment, dans quel but et à quel prix le passé
peut-il devenir un objet juridique ?

Le droit utilise l’histoire non seulement pour contextualiser son action mais aussi pour
donner une assise à son autorité et pour justifier ses décisions127. Le droit est influencé par le
passé, mais il est aussi un acteur dans la construction et l’interprétation de ce passé, en
encadrant et en participant aux procédures par lesquelles l’histoire est écrite et la mémoire est
construite. Néanmoins, ces relations avec le passé peuvent devenir problématiques,
notamment quand le recours au passé se transforme en une déformation du passé par le droit,
voire même en une confusion des disciplines juridiques et historiques.

L’utilisation du passé par le droit sera alors analysée suivant une réflexion progressive,
pour essayer de démontrer les différentes formes d’interaction entre le droit et le passé, allant
de la simple prise en compte du passé comme contexte des activités juridiques aux risques de
confusion entre le droit et l’histoire. Si ces risques ont été mis en avant par le débat
médiatique, leur examen critique permettra une certaine relativisation des dangers de la
judiciarisation du passé.

(B) Plan de l’étude

Les différents récits sur le passé et, notamment, les récits historiques, servent, dans un
premier temps, de fondation au droit. Suivant une métaphore architectonique, cette fondation
se manifeste premièrement dans la mise en place de cadres à l’intérieur desquels se développe
l’activité juridique, mais aussi, et de façon plus profonde, par la mise en place des
soubassements nécessaires à la mise en place d’un ordre juridique. La première partie de
l’étude insiste alors sur le rôle de l’ancrage historique, d’un historicisme pris au sens large et
qui peut être défini comme « la doctrine qui met l’accent sur l’importance de l’histoire pour la

127
A. SARAT, T.R. KEARNS, « Writing History and Registering Memory in Legal Decisions and Legal Practices :
An Introduction » in History, Memory and the Law, Michigan : the University of Michigan Press, The Amherst
Series in Law, Jurisprudence and Social Thought, p. 3.

44
compréhension des institutions et des activités humaines » 128 , dans la formation, la
compréhension et l’application du droit.

Dans cette fonction d’encadrement et de fondement, le droit utilise, premièrement, les

récits sur le passé comme un éclairage contextuel pour l’interprétation et l’application de la
norme. La place et l’importance données à cet éclairage contextuel varient non seulement en
fonction de l’époque, mais aussi de l’activité juridique. Plus qu’un encadrement, la référence
au passé est aussi un fondement du droit. Le passé peut ainsi faire partie des sources formelles
du droit, notamment à travers la coutume et la tradition. Il peut aussi donner un fondement de
légitimité non seulement aux normes, comme c’est le cas de l’ancrage dans le passé
républicain des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, mais aussi à
l’ordre juridique dans son ensemble. Les différents temps du passé composé, qu’il s’agisse du
passé généalogique des fondations, du passé répétitif de la tradition, du passé chronologique
de l’histoire événementielle ou du passé intemporel des invariants juridiques, sont ainsi
mobilisés par le droit afin de donner une assise à sa légitimité (Première Partie).

Le droit a recours au passé et au discours historique, en quête de légitimité. Mais une

fois cette légitimité acquise et consolidée, elle peut l’utiliser pour imposer une certaine vision
du passé, faisant appel à la force symbolique du droit.

Dans un deuxième temps, le droit utilise alors le passé comme objet de son action de
régulation et de prescription. Il veille à organiser le passé. Il peut donc chercher à construire
son propre récit du passé, pour bâtir une représentation collective et permettre l’émergence
d’une mémoire collective. Le droit exerce ici pleinement sa fonction instituante. Cette
construction mémorielle peut prendre des formes diverses, par exemple, la mise en place des
commémorations ou la réparation des préjudices liés à certains faits historiques. Elle passe
aussi par une certaine gestion de l’oubli, comme corollaire de la gestion mémorielle.

Le problème est que cette reconstruction du passé par le droit peut conduire vers une
distorsion des registres de l’histoire, la mémoire et le droit. Cette distorsion peut même mener
à un remplacement de l’histoire par le droit, conduisant à une déformation dialectique des
deux disciplines.

128
F.C. BEISER, The Cambridge Companion to Hegel, New York / Cambridge: Cambridge University Press,
1993, p. 271.

45
 Dans un contexte de confusion entre les registres de la mémoire et de l’histoire
accompagné d’une remise en cause du récit national qui assurait la cohésion, le droit peut
chercher à intervenir pour s’ériger en tiers impartial des revendications mémorielles.
Toutefois, dans cette fonction, le droit peut être conduit à imposer sa propre vision du passé
en produisant un récit qu’il érige en vérité officielle, substituant ainsi l’histoire dans son
domaine. Le résultat est alors une fragilisation de la règle du droit et une certaine juridisation
de l’histoire (Seconde partie).

PREMIÈRE PARTIE : LA FONDATION DU DROIT PAR LE PASSÉ

SECONDE PARTIE : L’ORGANISATION DU PASSÉ PAR LE DROIT

46
Première Partie : La fondation du droit
par le passé

47
48
 Le droit est inscrit dans une histoire dont il ne peut pas se défaire. En effet, le droit
n’est pas seulement construit, mais il prend des racines et s’inscrit dans un contexte. S’il est le
fruit d’une volonté, il est aussi le reflet de situations de fait, « droit construit et droit donné,
“droit pur” et droit “impur” car déterminé par l’histoire, l’économie, la sociologie, le droit
naturel, et envahi, pollué peut-être par les historiens, les sociologues et les autres
intrus »129.

Il est donc nécessaire de mettre en lumière une certaine historicité du droit, de

l’inscrire dans la durée et dans un contexte précis afin de mieux comprendre son origine et
son fonctionnement. Toutefois, cet ancrage du droit dans son histoire n’implique pas pour
autant l’idée d’un déterminisme historique. L’historicisme qui est ici pris en compte est
seulement une posture épistémologique qui met l’accent sur l’importance de la
contextualisation historique pour l’analyse du droit comme activité humaine. Il ne s’agit pas
d’ériger l’histoire comme instance autonome qui déterminerait, à elle seule, le contenu et le
développement du droit, ou une sorte d’oracle qui permettrait de deviner le futur du droit par
l’étude des rythmes ou des motifs qui se dégagent de l’étude de son passé130. Contrairement à
l’école historiciste telle que développée par des philosophes comme E. TROELTSCH, il n’est
pas considéré que « tout ce qu’il est, l’homme l’apprend uniquement par l’histoire »131. En
effet, cet historicisme, défini comme l’ « historicisation fondamentale de toute notre pensée
sur l’homme, sa culture et ses valeurs »132 a fait l’objet d’intenses critiques, notamment par
son déterminisme et le relativisme des valeurs qu’il entraîne. Mais si le passé ne détermine
pas pour autant le présent, il joue un rôle dans la formation, l’interprétation et l’application du
droit.

Le droit se réalise dans un cadre historique et il est, en partie, le produit de l’histoire

qui peut ainsi devenir sa source et sa fondation. Le terme « fondation » désigne ici, d’après
son étymologie, les bases ou les assises d’une construction. L’édifice « droit », comme
système et comme activité, s’enracine et se construit à partir de son passé qui lui sert de cadre

129
B. CUBERTAFOND, La création du droit, Paris : Ellipses, Coll. Le droit en questions, 1999, p. 6.
130
Critiquant l’historicisme comme école de pensée qui s’était développée en Allemagne durant la seconde
moitié du XIXe siècle, K. POPPER se réfère à cette théorie en soulignant « qu’il me suffise de dire que j’entends
par [historicisme] une théorie, touchant toutes les sciences sociales, qui fait de la prédiction historique leur
principal but, et qui enseigne que ce but peut être atteint si l’on découvre les “rythmes” ou les “motifs”, les ”lois”
ou les “tendances générales” qui sous-tendent les développements historiques » (K. POPPER, Misère de
l’historicisme (1944) [trad. H. ROUSSEAU], Paris : Plon, 1956, p. XV).
131
C. BOUTON, Le procès de l’histoire. Fondements et postérité de l’idéalisme historique de Hegel, Paris : Vrin,
Coll. Histoire de la philosophie, 2004, p. 254.
132
E. TROELTSCH, Der Historismus und seine Problem, Tübingen, 1922, p. 102 cité par C. BOUTON, loc. cit.

49
et de soubassement. La prise en compte de ce passé éclaire, premièrement, l’application de la
norme. La contextualisation historique de la norme à appliquer et des faits soumis au juge est
un élément parfois déterminant pour la résolution d’une affaire. L’opérateur juridique
mobilise ainsi des récits historiques pour son activité herméneutique et juridictionnelle
(TITRE I).

L’appel au passé peut aussi être une source, un des fondements possibles du droit. Le
droit, comme système, ne peut pas prétendre à son auto-fondation, il doit donc chercher ses
fondements en dehors du système lui-même. Le recours au passé, l’ancienneté et la
permanence sont porteurs d’une certaine autorité, d’une force qui permet de légitimer non
seulement l’ordre juridique dans son ensemble, mais aussi le recours à des règles non écrites
dans un système profondément marqué par la codification et le droit écrit. Les récits sur le
passé, sur les origines, qu’ils soient mobilisés et même construits par le discours juridique,
servent ainsi de source réelle du droit, à la fois fondement possible à la prétention à l’autorité
de l’ordre constitutionnel dans son ensemble et de certaines règles qui n’émanent pas de la
volonté du souverain (TITRE II).

50
 TITRE I. LE PASSÉ COMME CADRE DE
L’INTERPRÉTATION ET DE L’APPLICATION DE LA
NORME

« Il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire »
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Livre XXXI, Chapitre II133

Cet exergue rend hommage à MONTESQUIEU, un des premiers à s’interroger sur le lien
entre le droit et la société qu’il est censé régir. En effet, dans De l’esprit des lois, il analysa
l’émergence des institutions juridiques à partir des mœurs ou de l’éthique sociale d’un peuple
donné 134 . Dès le livre premier, MONTESQUIEU définit ainsi les caractéristiques des lois
positives :

« Elles doivent être relatives au physique du pays; au climat glacé, brûlant ou tempéré; à la
qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur; au genre de vie des peuples, laboureurs,
chasseurs ou pasteurs. Elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution peut
souffrir; à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur
commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Enfin elles ont des rapports entre elles; elles en
ont avec leur origine, avec l'objet du législateur, avec l'ordre des choses sur lesquelles elles
sont établies. C'est dans toutes ces vues qu'il faut les considérer. »135

L’étude des lois et de leur application doit donc être considérée, selon le baron de la
Brède, non seulement d’un point de vue interne, mais aussi dans ses rapports avec la société
et, pour ce qui intéresse plus particulièrement cette recherche, avec leur origine et leur
histoire. Le juge doit donc prendre en compte ces données factuelles pour l’interprétation et
l’application des normes. Le recours au passé est donc utilisé comme un cadre servant à l’
« éclairage contextuel ou substantiel du droit »136.

133
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois (1748) [intro. V. GOLDSCHMIDT], Tome II, Paris : GF- Flammarion, 1979,
p. 367.
134
Dans l’histoire des idées, MONTESQUIEU est aussi bien mobilisé par les tenants d’une vision historiciste du
droit que par les courants sociologisants du droit. En réalité, comme l’explique le professeur C. SPECTOR, sa
position est plus nuancée : « il défend à la fois une certaine conservation de la jurisprudence comme expression
des traditions qui ont façonné, dès l’origine, le caractère national, et l’idée d’une évolution pragmatique du droit,
attentive aux transformations sociales (le droit comme interprète des besoins évolutifs de la société, des rapports
entre droits et mœurs) » (C. SPECTOR, « "Il faut éclairer l’histoire par les lois et les lois par l’histoire" : statut de
la romanité́ et rationalité́ des coutumes dans L’Esprit des lois de Montesquieu », in M. XIFARAS (éd.),
Généalogie des savoirs juridiques : le carrefour des Lumières, Bruxelles : Bruylant, Coll. Penser le droit, 2007,
p. 21).
135
MONTESQUIEU, op. cit, Tome I, Livre I, Chapitre III, p. 128.
136
E. CARTIER, « Histoire et droit : rivalité ou complémentarité ? », RFDC, 2006, p. 512.

51
 Sauf cas particuliers137, le juge se prononce sur des faits passés en appliquant des
normes qui ont leur propre histoire. L’appréhension du passé fait donc partie de l’office du
juge. Toutefois, la prise en compte de ce passé, en particulier quand il correspond à des faits
historiques au sens restreint, c’est à dire à des faits « qui s’inscrivent dans une époque ayant
une signification particulière pour la société ou pour l’humanité »138, s’avère problématique.
En effet, si les faits historiques sont souvent présentés comme des faits objectifs qui
s’imposent au juge, leur connaissance et leur utilisation impliquent néanmoins une
reconstruction qui pose des problèmes méthodologiques et de justification de leur emploi. Il
est par conséquent nécessaire de s’interroger sur les méthodes mobilisées et les buts
recherchés par le juge quand il fait appel au passé.

Le juge peut premièrement faire appel au passé pour interpréter la norme au cœur du
litige ou de l’activité de contrôle (Chapitre I). En effet, les différentes théories
d’interprétation et leurs respectives méthodologies donnent un place variable aux
considérations historiques et, plus généralement, à l’appel au passé pour l’interprétation de la
norme. Dans la pratique juridictionnelle, l’appel au passé comporte deux volets. D’un côté, le
juge peut se référer à l’histoire législative de la norme. Il peut ainsi utiliser les travaux
préparatoires de la norme afin de dégager l’intention de son auteur au moment de son
édiction, dans le cadre d’une interprétation historique. Cette opération a l’avantage de
légitimer l’activité interprétative en faisant appel au respect de la volonté du législateur, mais
elle pose aussi le problème d’une application conservatrice du droit. D’un autre côté, le juge
peut faire appel au contexte historique de la norme, aux conditions institutionnelles,
politiques, culturelles et sociales en vigueur au moment de son édiction. Cette
contextualisation de la norme permet d’analyser les raisons et les buts du jurislateur, pour
permettre une interprétation évolutive. Les objectifs de l’appel au passé dans l’interprétation
sont donc aussi variables.

L’appréhension du temps passé est aussi nécessaire pour l’examen des faits qui sont
l’objet du litige (Chapitre II). Par l’effet de la prescription, la compétence du juge est limitée
dans le temps, le jugement de faits anciens ne fait donc pas partie de l’office du juge.

137
Dans certaines circonstances le juge peut se prononcer sur des faits qui ne se sont pas encore advenus.
L’appréhension du futur peut ainsi faire partie de l’office du juge. C’est le cas par exemple de l’examen des
situations à la lumière du principe de précaution prévu par l’article 5 de la Charte de l’environnement et qui
oblige le juge à prendre en compte les conséquences éventuelles d’une action ou omission de l’administration.
138
D. CONNIL, L’office du juge administratif et le temps, Paris : Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses,
2012, p. 230.

52
Toutefois, certains faits historiques peuvent être pris en compte par le juge. Premièrement, les
règles de prescription varient selon les matières et les juridictions, une catégorie de faits étant
même considérés comme imprescriptibles. En outre, le juge peut connaître les conséquences
de faits historiques qui se sont prolongés dans le temps et qui, de ce fait, entrent dans sa
compétence ratione temporis. De plus, pour mieux comprendre les faits de l’espèce, le juge
peut avoir recours à la contextualisation et insérer l’examen de faits contemporains dans une
dimension historique. Le recours au passé dans l’office du juge est donc fréquent, peut
prendre des multiples formes et répondre à différents objectifs. Toutefois, dans la
considération du passé et de l’histoire, le juge doit mener une opération délicate écartant les
risques d’anachronismes et de manipulation du passé.

53
54
 CHAPITRE I. LE PASSÉ COMME ÉLÉMENT POUR
L’INTERPRÉTATION DE LA NORME À APPLIQUER

« Nous estimons qu’il ressort de façon évidente, même d’un aussi bref rappel
historique, que l’évolution de nos arrangements constitutionnels a été marqué par l’adhésion
aux principes de la primauté du droit, le respect des institutions démocratiques, la prise en
compte des minorités, l’insistance sur le maintien par les gouvernements d’une conduite
respectueuse de la Constitution et par un désir de continuité et de stabilité »139. Par ce
considérant, et après un bref rappel de l’histoire de la formation de l’État canadien, la Cour
suprême fit appel à l’histoire comme outil interprétatif de la Constitution afin de dégager des
principes visant à combler une lacune de la Constitution. Face aux différentes démarches
mises en place par les partisans de l’indépendance du Québec depuis la fin des années 1970140,
la question de savoir si, à la lumière de la Constitution, le Québec pouvait procéder
unilatéralement à sa sécession, fut ainsi posée devant la Cour Suprême. En effet, la
Constitution canadienne ne contenait aucune prévision régulant l’éventuelle sécession d’une
Province. L’appel au passé servit donc pour interpréter la Constitution afin de dégager des
nouveaux principes qui trouvent alors une justification historique141. Ce cas permet d’illustrer
l’intérêt du recours au passé pour l’interprétation des normes, notamment des normes
constitutionnelles.

L’interprétation juridique peut être définie comme l’« activité rationnelle de donner un
sens à un texte légal »142, il s’agit d’une activité intellectuelle qui permet de déterminer le
message normatif qui découle d’un texte. Étymologiquement, l’interprétation est à la fois liée
à l’idée d’explication ou d’éclaircissement ainsi qu’à celle d’intermédiation. En effet,
l’interprétation sert d’intermédiaire entre le texte et ses lecteurs, mais aussi entre le général et
le concret, le langage technique et le langage courant et, finalement, entre le passé de la
rédaction et le futur de l’application143. C’est ainsi que le recours au passé peut jouer un rôle

139
COUR SUPRÊME (CANADA), 20 AOÛT 1998, Affaire renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 S.C.R.,
§ 48.
140
Un premier référendum portant sur la souveraineté du Québec fut organisé le 20 mai 1980 et se solda avec
une victoire du non à 60%. Un nouveau référendum fut organisé le 30 octobre 1995, et le non gagna à nouveau
mais par une faible marge (50.58% des votants).
141
A. REILLY, « Constitutional principles in Canada and Australia: Lessons from the Québec Secession
Decision », Public Law Review, nº 8, Vol. 10, 1999, p. 211.
142
[Legal interpretation is a rational activity that gives meaning to a legal text]. (A. BARAK, Purposive
Interpretation in Law, Princeton et Oxford : Princeton University Press, 2005, p. 3).
143
F. OST, Dire le droit, faire justice, Bruxelles : Bruylant, Coll. Penser le droit, 2e éd., 2012, p. 88.

55
dans l’interprétation, qui est le préalable nécessaire à son application. Ce recours au passé
peut prendre diverses formes et se traduire, par exemple, par la prise en compte de la volonté
du législateur au moment de la rédaction, par le recours au contexte historique lors l’édiction
de la norme, ou par le recours au sens donné aux termes de la norme au moment de sa
promulgation et son évolution postérieure, notamment pour les normes anciennes.

Si les formes de cet appel au passé sont diverses, les buts poursuivis par le recours à
cette technique sont aussi variés. Toutefois, une constante semble se dessiner dans l’utilisation
de cette technique à travers les époques et les différents systèmes : l’appel au passé est une
façon pour le juge de légitimer son activité herméneutique, activité qui a été souvent marquée
du sceau du soupçon et de la méfiance d’un « gouvernement des juges ». Le recours au passé,
c’est-à-dire à des faits qui peuvent ainsi faire l’objet d’une connaissance objective, permet au
juge d’ancrer son interprétation sur des fondements, en apparence, solides et neutres. En effet,
le recours à des arguments historiques laisse entendre que tout observateur peut arriver à la
même conclusion, car ils font allusion à une prétendue neutralité tant du décideur que de la
décision, de l’interprète et du produit de son interprétation144.

Afin de comprendre ce rôle assigné à Clio, muse de l’histoire et des récits passés, par
Hermès l’interprète, il est nécessaire de s’intéresser au préalable à la place de l’appel au passé
dans la théorie et les méthodes d’interprétation. Cette place dépend non seulement de la
période dans l’histoire de la pensée juridique et du courant théorique influençant le travail des
opérateurs juridiques, mais aussi de la norme à appliquer, de même que de la conception que
se font les juges de la nature de la norme qu’ils ont à interpréter et de leur propre rôle dans
l’organisation institutionnelle (Section 1). Il est ainsi possible de s’intéresser, dans un
deuxième temps, à la pratique de l’activité interprétative du juge interne et celui de la CEDH,
afin d’observer concrètement la place du recours à l’histoire et au passé comme outil
d’interprétation et de légitimation de sa décision (Section 2).

144
R. UITZ, Constitution, Courts and History. Historical Narratives in Constitutional Adjudication, Budapest /
New York : CEU Press, 2005, p. 8.

56
 Section 1. La place du passé dans la théorie et les
méthodes d’interprétation

Le problème de l’interprétation touche à la nature même du droit. Pour l’ancien

président de la Cour suprême israélienne, le professeur A. BARAK, « l’histoire du droit est
l’histoire de la montée et de la chute des différents systèmes d’interprétation »145. En effet,
l’activité interprétative peut faire l’objet de conceptions très diverses et qui sont tributaires de
la conception même du droit qui prévaut dans un système juridique donné. La doctrine a alors
systématisé ces différentes conceptions autour de plusieurs théories de l’interprétation. Ces
théories cherchent à déterminer la nature de l’opération d’interprétation, son objet et ses
conséquences146. Elles font appel, pour leur mise en œuvre à des méthodes d’interprétation.
Ici, il faut donc prendre le terme « méthode » dans le sens d’une « direction définissable et
régulièrement suivie dans une opération de l’esprit », un « programme réglant d’avance une
suite d’opérations à accomplir et signalant certains errements à éviter, en vue d’atteindre un
résultat déterminé »147. La méthode est donc l’outil utilisé par l’opérateur juridique, qui peut
répondre à une ou plusieurs théories ou conceptions de l’interprétation. Les méthodes peuvent
aussi varier en fonction du pays, de l’époque148. La place donnée au passé dans l’interprétation
d’un texte juridique dépendra alors non seulement de la théorie dominante qui irrigue le
système juridique à une période donnée, mais de la méthode qui sera privilégiée pour mettre
en œuvre cette théorie.

Les relations entre le passé et l’herméneutique juridique sont alors dialectiques :

l’histoire peut jouer un rôle dans la détermination d’une théorie ou dans le choix d’une
méthode, mais, en même temps, ce choix détermine la place que l’appel au passé peut jouer
dans l’interprétation de la norme (§1). À l’intérieur du genre de l’herméneutique juridique, il
existe un type d’interprétation qui semble donner au recours au passé une place
prépondérante. Il s’agit de l’interprétation constitutionnelle. Si la spécificité de cette
interprétation peut être nuancée, voire même critiquée, les caractéristiques de son objet, c’est-
à-dire la norme constitutionnelle, notamment par sa vocation à durer dans le temps et son

145
[Legal history is the history of the rise and fall of different systems of legal interpretation]. (A. BARAK,
« Constitutional interpretation » in F. MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), L’interprétation constitutionnelle, Paris :
Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2005, p. 92).
146
M. TROPER, « Interprétation » in D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Paris : Lamy-
Puf, Coll. Quadrige, 2003, p. 843.
147
A. LALANDE, Vocabulaire critique et technique de la philosophie, Paris : PUF, 10e éd., 1968, p. 464-465.
148
H. RABAULT, « Le problème de l’interprétation de la loi : la spécificité de l’herméneutique juridique », Le
Portique [en ligne], 2005, nº 15, [http://leportique.revues.org/index587.html].

57
ancrage dans l’histoire du pays, font de l’herméneutique constitutionnelle un terrain
d’observation privilégié sur le recours aux arguments historiques dans l’interprétation (§2).

§ 1. Clio, Hermès et Thémis : les relations entre l’Histoire et

l’herméneutique juridique

Ce renvoi au triptyque mythologique est une référence à l’article de l’historien nord

américain D.R. KELLEY « Hermes, Clio, Themis : Historical Interpretation and Legal
Hermeneutics »149 qui s’intéressait aux relations entre l’histoire et le droit par le biais de
l’herméneutique. En effet si, grâce à la philologie, la filiation entre Clio, la muse de l'Histoire,
et Hermès, le messager et interprète, est connue de longue date150, ce n’est que grâce aux
travaux de SAVIGNY que Thémis, déesse de la justice, de la loi et de l’équité, fut introduite
dans l’équation. Le professeur D.R. KELLEY, expliquait ainsi que « l’influence de l’école
historique sous la direction de SAVIGNY fut non seulement le renforcement des liens entre les
disciplines historiques et juridiques, mais aussi l’introduction de l’herméneutique dans cette
association. Cette nouvelle trinité entre Hermès, Clio et Thémis fut impliquée, à certains
moments de façon collective, dans d’importantes avancées pour les sciences humaines » 151.
Eu égard à l’importance du Volkgeist, c’est-à-dire à l’esprit du temps et du peuple comme
source et fondement du droit, cette école donnait une place prépondérante à la recherche
historique pour l’interprétation et la formation même du droit. Ainsi, pour le fondateur de
cette école « un double sens est indispensable au juriste : le sens historique, pour saisir la
particularité de chaque époque et de chaque forme juridique, et le sens systématique, pour
considérer chaque concept et chaque principe en relation et en interaction vivante avec le
tout »152.

Si les courants postérieurs dans l’histoire de la pensée juridique ne donnèrent pas

forcément cette place centrale à Clio comme source et comme outil de l’interprétation, la
question de l’influence du passé sur le présent reste très présente et reçoit des réponses variées
149
D. R. KELLEY « Hermes, Clio, Themis : Historical Interpretation and Legal Hermeneutics », The Journal of
Modern History, nº 4, Vol. 55, 1983, p. 644-668.
150
En effet, la philologie est l'étude de la linguistique historique à partir de documents écrits. Elle vise donc à
comprendre et interpréter le sens original de textes à partir de sources historiques. Ainsi, D.R. KELLEY considère
que la science de la philologie est la progéniture de Clio et d’Hermès (Ibid., p. 645).
151
[The effect of the historical school under Savigny’s leadership was not only to reinforce ties between
historical and legal scholarship but to introduce hermeneutics into the partnership. This new trinity of Hermes,
Clio, and Themis was involved, at some points collectively, in efforts of considerable importance for the human
sciences]. (Ibid., p. 653).
152
F. C. VON SAVIGNY, De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit (1814) [trad.,
intro. et notes A. DUFOUR], Paris : PUF, Coll. Léviathan, 2006, p. 73-74.

58
en fonction non seulement de l’idéologie juridique prééminente, mais aussi de la conception
même de la nature de l’opération herméneutique (I). En particulier, le recours au passé est
principalement mobilisé à travers la méthode dite « historique » au sens strict et par la
contextualisation historique de la norme (II).

(I) Théorie et nature de l’opération d’interprétation juridique

Tout texte juridique doit être interprété pour pouvoir être appliqué. Malgré l’emprise
de l’adage « interpretario cessat in claris », aussi clair que le libellé de la norme puisse l’être,
il doit faire l’objet d’une interprétation, si ce n’est que pour déterminer son degré de clarté153.
C’est ainsi que tout système juridique produit des principes pour guider l’interprétation. Ces
principes font partie, pour reprendre les termes de HART, des règles secondaires154, règles qui
peuvent être véhiculées par de normes écrites et codifiées. Toutefois, en droit interne français,
il n’existe pas de codification des principes qui doivent régir l’activité d’interprétation du
juge : la seule règle écrite est l’article 4 du Code civil qui prévoit que « le juge qui refuse de
juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de justice ». Il existe donc une obligation d’interprétation
afin de pouvoir régler le cas d’espèce qui est présenté devant le juge mais, au delà de cette
obligation, le juge est libre de choisir sa méthode d’interprétation. Cette liberté n’est pourtant
pas totale, et le choix d’une méthode d’interprétation dépend de plusieurs facteurs, parmi
lesquels les valeurs poursuivies par l’interprète (A), la conception qu’il se fait de la nature de
l’interprétation (B) et l’influence, plus largement, du contexte philosophique et politique dans
lequel il s’incère (C). Tous ces éléments impliquent un rapport particulier au temps et, par
conséquent, une place variable au recours au passé dans le travail herméneutique.

(A) L’idéologie de l’interprète

En amont de toute théorie d’interprétation, il est possible de trouver une idéologie
juridique qui influence non seulement le choix des méthodes suivies mais, aussi, ses outils et,
parmi eux, la place du recours au passé. L’idéologie donne à l’interprète une série de valeurs

153
« L’épithète “obscur” est le résultat, plutôt que l’occasion, de la méthode que pratique Hercule pour
interpréter les textes de droit » (R. DWORKIN, L’empire du droit (1986) [trad. d’E. SOUBRENIE], Paris : PUF,
Coll. Recherches politiques, 1994, p. 383).
154
H. L. A. HART, Le concept de droit, [Trad. M. VAN DE KERCHOVE], Bruxelles : Publications des Facultés
Universitaires Saint-Louis, 2e éd., 2005, § 94 et ss.

59
ou idéaux à réaliser à travers son travail interprétatif155. J. WROBLEWSKI les classifia autour de
deux ensembles : d’un côté, l’idéologie statique, liée à la conception de la loi comme
expression de la volonté d’un législateur historique et qui cherche à réaliser des idéaux de
stabilité et de sécurité juridique ; de l’autre côté, l’idéologie dynamique, qui cherche
l’adaptation de la loi aux besoins contemporains156. Ces deux ensembles font écho à un des
principaux paradoxes auxquels le droit doit se confronter : la recherche d’un équilibre entre le
besoin de sécurité et le besoin de réalisme et d’équité.

De même, ces deux idéologies reflètent deux conceptions du droit qui impliquent des
rapports opposés au temps. En effet, tout revient à s’interroger sur le moment où doit être fixé
le sens d’un texte : s’agit-il du moment de son édiction ou du moment de son application ?
Une conception statique soutient la première alternative, elle tend ainsi son regard vers le
passé pour privilégier le recours à la tradition, à la préservation des acquis. Une conception
dynamique, au contraire, tend le regard vers le présent, actualisant constamment les textes aux
circonstances actuelles pour son application. Toutefois, même dans une conception
dynamique, l’interprète peut aussi trouver un intérêt à tourner son regard vers le passé, pour
mieux comprendre le point de départ, c’est à dire, l’origine de la législation, afin de mieux
l’adapter.

(B) La nature de l’opération d’interprétation

Le choix de la méthode d’interprétation dépend aussi de la conception de la nature de
l’opération d’interprétation, de son statut logique. Deux grandes théories s’opposent ainsi par
rapport à la nature de l’opération qui consiste à attribuer une signification à un énoncé. D’un
côté, selon une conception traditionnelle, l’interprétation est une fonction de la connaissance.
De l’autre côté, selon une conception réaliste, l’interprétation est plutôt une fonction de la
volonté157, ce qui conduit à donner un pouvoir non négligeable à l’interprète. La théorie de
l’interprétation-connaissance est plutôt soutenue par les doctrines de la séparation des

155
Se pose alors le problème de savoir quel est le degré de liberté de l’interprète pour choisir entre ces différentes
théories et méthodes d’interprétation et quels éléments déterminent ce choix. Sur ce point v., notamment,
W. BRUGGER, « Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology : Some Remarks from a
German Point of View », American Journal of Comparative Law, nº 2, Vol. 42, 1994, p. 406-407 et R. H. Jr.
FALLON, « How to choose a Constitutional Theory », California Law Review, nº 3, Vol. 87, 1999, p. 535-580.
DWORKIN considère même que les juges font appel à des méthodes d’interprétation pour dissimuler leur
véritable technique d’interprétation : une lecture morale des dispositions, en particulier, pour les dispositions les
plus abstraites (R. DWORKIN, Freedom’s Law : The Moral Reading of the American Constitution, Oxford
University Press, 1996 (rééd. 2005), p. 3).
156
J. WROBLEWSKI, « L’interprétation en droit ; théorie et idéologie », APD : L’interprétation dans le droit,
nº 17, 1972, p. 63.
157
Sur ces définitions, v. M. TROPER, « Interprétation », op. cit., p. 843-847.

60
pouvoirs158, tandis que la théorie de l’interprétation-volonté est plus liée aux courants qui
cherchent à donner un rôle majeur au juge dans la détermination de l’État de droit et la
protection des droits. Toutefois, il est possible de soutenir, à la suite de KELSEN, une théorie
mixte ou intermédiaire selon laquelle l’interprétation d’énoncés juridiques est considérée à la
fois comme un acte de connaissance et un acte de volonté. En effet, « dans l’application du
droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer par une opération de
connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur de droit fait un choix
entre les possibilités révélées par l’interprétation à base de connaissance » 159. Un point
d’équilibre doit donc être trouvé pour éviter de franchir la frontière vers la création normative.

(C) L’influence des courants philosophiques

La prééminence d’une certaine conception de l’interprétation juridique fluctue au fil
de l’histoire et est tributaire des grands courants philosophiques qui influencent
l’herméneutique en général. En effet, il est possible d’affirmer, à la suite des travaux du
professeur B. FRYDMAN sur l’histoire de l’interprétation juridique, que cette dernière est issue
du croisement de deux grandes traditions concurrentes : d’une part, la rhétorique gréco-latine
qui introduisit la discussion contradictoire et argumentée des questions de justice, en donnant
une prééminence à la raison, et, d’autre part, l’héritage biblique qui imposa le modèle d’un
droit codifié dans un texte considéré comme parfait et qui donne, par conséquence, une
prééminence à l’autorité160.

Cette summa divisio entre autorité et raison va rythmer, au fil de l’histoire, le

développement de différentes théories de l’interprétation opposant, d’un côté, les tenants des
conceptions étroites de l’interprétation en lien avec les théories positivistes du droit qui
donnent une prééminence à l’argument d’autorité et, de l’autre, les tenants des conceptions
larges de l’interprétation, en lien avec les théories non-formalistes du droit et qui cherchent à
aller au-delà de l’exégèse du texte et de la recherche de l’intention du jurislateur grâce à la
prise en compte des éléments externes à la lettre de la norme et à l’esprit de celle-ci161.

158
Ibid., p. 846.
159
H. KELSEN, Théorie pure du droit (1962) [trad. C. EISENMANN], Paris : Bruylant LGDJ, 1999, p. 340.
160
B. FRYDMAN, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, Bruxelles : Bruylant, 3e
éd., 2011, p. 19.
161
R. KOLB, Interprétation et création du droit international. Esquisse d’une herméneutique moderne pour le
droit international, Bruxelles : Bruylant / Ed. de l’Université de Bruxelles, Coll. De droit international, 2006,
p. 16.

61
 Topique de cette division est la querelle développée en Europe à la fin du XIXe siècle
entre l’École de l’Exégèse et l’École de la libre recherche scientifique. La première prônait
une interprétation fondée sur les textes des lois afin de découvrir la volonté du législateur. Les
tenants de la libre recherche scientifique considéraient, notamment à la suite des travaux du
doyen GÉNY, qu’il fallait, en revanche, tenir en compte le contexte moral, politique, social,
économique de la norme pour pouvoir l’interpréter. L’idée était de remplacer le primat de
l’intention du législateur pour mettre en avant le but social et moral de la règle162. L’attention
n’était plus fixée sur le texte, qui n’était plus considéré comme une voie d’accès à la
connaissance. Le texte, le signe, pouvait contribuer à faire connaître la chose signifiée, mais il
n’était plus suffisant. Le juriste devait aussi prendre en compte la réalité pour connaître la
chose signifiée163.

Influencées par ces différentes théories, les méthodes d’interprétation se sont donc
développées autour de trois grandes oppositions : premièrement, une opposition entre le
recours à la raison et l’appel à l’autorité ; ensuite, une opposition par rapport à la liberté ou à
contrainte à laquelle est soumis l’interprète ; finalement, une opposition entre une
prépondérance donnée soit au texte soit au contexte comme assise principale de
l’interprétation. L’articulation de ces oppositions se retrouve au fond de la grande majorité
des méthodes d’interprétation, qui donnent une prééminence à un des éléments ou, pour les
méthodes plus modernes, qui essaient de trouver un équilibre entre ces différentes
considérations. Il existe donc plusieurs méthodes d’interprétation qui répondent aux
différentes conceptions ou théories de l’interprétation, une même méthode pouvant servir
plusieurs conceptions possibles du travail herméneutique. En effet, comme l’expliquait C.
PERELMAN, l’interprétation « se présente, non comme une logique formelle, mais comme une
argumentation qui dépend de la manière dont les législateurs et les juges conçoivent leur
mission, et de l’idée qu’ils se font du droit et de son fonctionnement dans la société »164. Le
recours au passé peut être mobilisé par différentes méthodes d’interprétation, qu’il s’agisse de
méthodes qui s’attachent plus à l’exégèse du texte, par le recours à l’histoire de la norme elle-
même, ou des méthodes plus sociologisantes, par le biais de la contextualisation historique de
la norme à interpréter.

162
R. VON JHERING, L’évolution du droit, Paris, 1901 cité par G. FASSO, Histoire de la philosophie du droit. XIXe
et XXe siècles, Paris : LGDJ, 1976, p. 149-152.
163
P. VANDER EYCKEN, Méthode positive de l’interprétation juridique, Bruxelles : Falk, 1906, p. 406.
164
C. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris : Dalloz, Coll. Méthodes du droit, 1976, p. 177.

62
 (II) Les méthodes historiques d’interprétation

Le juge dispose d’un ensemble varié de méthodes d’interprétation. Le professeur

M. TROPER a classifié les différentes méthodes d’interprétation en distinguant entre
l’interprétation sémiotique, qui se fonde sur le langage, l’interprétation génétique ou
historique, qui se fonde sur la connaissance de la volonté de l’auteur du texte, l’interprétation
systémique, qui vise à éclairer un fragment du texte par un autre et, finalement,
l’interprétation fonctionnelle, appelée aussi téléologique, qui vise à donner au texte la
signification qui lui permettra d’atteindre son objectif165. Le professeur D. FELDMAN rajoute
une cinquième méthode, considérant que l’interprète peut aussi rechercher la meilleure
interprétation au sens moral ou politique 166 . SAVIGNY, de son côté, préférait parler
« d’éléments » plus que de méthodes, pour souligner la nécessité de les combiner dans une
même opération herméneutique. Il recensait alors l’élément grammatical, l’élément logique,
l’élément historique ainsi que l’élément systématique et considérait qu’ils n’étaient pas
« quatre espèces d’interprétation parmi lesquelles on peut choisir selon son goût ou son
caprice ; ce sont quatre opérations distinctes, dont la réunion est indispensable pour interpréter
la loi » 167.

La prise en compte de considérations historiques peut jouer un rôle dans plusieurs de

ces méthodes d’interprétation. Comme son nom l’indique, l’interprétation génétique ou
historique laisse une large place à l’argumentation centrée sur le passé. La recherche de
l’intention de l’auteur implique, en effet, de s’intéresser à l’histoire législative, c’est à dire
aux motivations du projet et aux discussions qui ont conduit à l’adoption de la disposition.
Mais, dans un sens plus large, la recherche de l’intention de l’auteur implique aussi de
s’intéresser aux circonstances historiques qui ont entouré l’élaboration de la norme168, ce qui
peut impliquer de prendre en compte des faits historiques si la norme présente un certain
degré d’ancienneté. La recherche historique de l’intention du législateur peut éclairer
l’objectif qui était poursuivi au moment de la rédaction de la norme, soit pour revendiquer sa
pertinence actuelle, soit, au contraire, pour démontrer le besoin d’une mise à jour, eu égard à

165
M. TROPER, « Interprétation », op. cit., p. 844.
166
D. FELDMAN, « Factors affecting the choice of techniques of constitutional interpretation », in F. MELIN-
SOUCRAMANIEN (dir.), op. cit., p. 121.
167
F. C. VON SAVIGNY, Traité de droit romain [trad. C. GENOUX], Tome I, Paris : Librairie de Firmin Didot
Frères, 1855, p. 206-207.
168
B. FRYDMAN, Le sens des lois, op. cit., p. 616-617.

63
l’évolution des circonstances historiques. De même, dans l’interprétation systémique, qui met
en avant le lien unissant les règles de droit avec le système normatif dans son ensemble,
l’interprète peut aussi avoir recours aux circonstances historiques pour analyser ces liens. Il
peut ainsi faire appel au contexte historique de la norme pour expliquer la place de la
disposition dans le système général du droit169. Afin de mieux cerner le recours au passé dans
les différentes méthodes d’interprétation, sera étudiée dans un premier temps l’interprétation
historique au sens strict (A) pour après analyser l’appel au passé dans le cadre de méthodes
syncrétiques (B).

(A) La méthode dite « historique » d’interprétation au sens

strict
La méthode d’interprétation historique, au sens strict, est celle qui cherche à retrouver
la volonté originelle du législateur. Elle est qualifiée d’historique car elle repose sur l’histoire
de l’élaboration de la norme, sur « l’histoire législative », pour reprendre le vocabulaire
dworkinien170.

Le recours à cette méthode trouve sa justification dans une certaine conception de la

séparation des pouvoirs, sur le fait que, dans un système donné, seules certaines personnes ou
institutions ont l’autorité et la légitimité pour émettre des normes171. Le juge n’étant pas élu, il
ne possède pas la même légitimité démocratique que le législateur. Par conséquent, en cas de
doute sur le sens d’une disposition, il ne peut avoir recours qu’à l’intention de l’organe qui
possède la plus grande représentativité démocratique, c’est à dire le Parlement. Le professeur
A. MARMOR, s’appuyant sur les travaux du professeur J. RAZ, affirme, qu’en dehors de toute
considération de légitimité démocratique, le recours à la volonté du législateur a aussi
l’avantage de donner une meilleure justification à la prétention d’autorité de la norme. Le
législateur étant considéré comme l’organe le plus éclairé pour la rédaction des normes172, la
recherche de son intention ne fait que mettre en évidence sa compétence et ses lumières aux

169
F. C. VON SAVIGNY, Traité de droit romain, op. cit., p. 206-207.
170
« Les juges font constamment référence aux diverses déclarations faites par les membres du Congrès et par
d’autres législateurs, dans les comptes rendus de commissions et de débats officiels, au sujet du but recherché
par la loi. Les juges disent que ces déclarations, prises dans leur ensemble, forment “l’histoire législative” de la
loi et ils doivent la respecter » (R. DWORKIN, L’empire du droit, op. cit. p. 344).
171
V. R. S. KAY, « Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication: Three Objections and
Responses », Northwester University Law Review, nº 2, Vol. 82, 1987-1988, p. 246.
172
L’argument en faveur de la rationalité de la délibération dans les assemblées comme le meilleur moyen pour
la prise de décision est présent depuis La Politique d’ARISTOTE (Livre III, Chapitre 6). Il est aussi un des piliers
de la pensée libérale, notamment avec la métaphore du libre marché des idées dans le discours public développée
par John Stuart MILL dans son œuvre De la liberté (1859).

64
yeux du citoyen destinataire de la norme et, par conséquent, augmente son pouvoir de
persuasion et sa prétention à l’autorité173.

Le recours à l’interprétation historique implique de s’interroger au préalable sur

l’identification du législateur, comment découvrir ses intentions et comment faire face à des
éventuelles opinions contradictoires au sein des travaux préparatoires174.

L’interprétation historique nécessite donc, d’abord, la détermination de l’auteur de la

norme, pour pouvoir lui imputer une volonté. Or, dans une société démocratique, la loi est
supposée être l’expression de la volonté générale, comme le rappelle l’article 6 de la
Déclaration de 1789. Face à l’impossibilité pratique de la participation de tous les citoyens à
l’élaboration de la loi, des mécanismes de représentation ont été mis en place. Mais, là encore,
se pose le problème de déterminer la volonté d’un organe collégial et collectif tel que le
Parlement. Cette volonté peut être conçue uniquement comme une fiction. En effet, « tout
comme une société par actions a une volonté normative, qui se manifeste par les décisions de
la majorité de ses organes, l’intention normative du législateur exprimée via la décision
majoritaire est également concevable comme un concept théorique ou comme une fiction
nécessaire de la théorie de la démocratie »175. De même, une loi doit son existence non

173
« La justification habituelle du fait que X a une autorité sur Y, d’après RAZ, est que Y est plus susceptible de
suivre la raison qui s’applique objectivement à des décisions s’il suit les directives de X, au lieu d’essayer de
déterminer ces raisons par lui-même. Si cela est vrai des directives de X, MARMOR estime, il est probable que ça
soit aussi vrai pour les intentions qui se cachent derrière ses directives, même quand ses intentions ne sont
entièrement décrites par les directives elles-mêmes et doivent être récupérées par d’autres moyens […]
L’autorité de la loi, après tout, est une question de l’autorité de X et cette autorité est définie proportionnellement
à la probabilité que d’autres puissent mieux faire en se reportant à lui. Ainsi, un argument pour l’autorité de la loi
fondé sur le fait que le législateur est plus éclairé que son public peut générer un argument en faveur de
l’intention du législateur comme une nouvelle base pour l’éclairage dans la détermination de ce qu’un citoyen ou
un fonctionnaire doivent faire » [The normal justification of X’s having authority over Y, RAZ says, is that Y is
more likely to follow the reason that apply objectively to his decisions if he follows the directives of X, than if
he tries to work out the reasons himself. If this is true of X’s directives, MARMOR, reckons, it is likely to be true
also of the intentions that lie behind those directives, even when such intentions are not fully disclosed in the
directives themselves and have to be recovered by other means […]. The law’s authority, after all, is a matter of
X’s authority, and that authority is defined dispositionally as the likelihood that others will do better by deferring
to him. Thus, an argument for the authority of law based on the fact that the legislator is more enlightened than
his audience may generate a case for appealing also to legislative intent as a further basis of enlightenment in
determining what a citizen or official ought to do] (J. WALDRON, « Legislators’ Intentions and Unintentional
Legislation » in A. MARMOR (dir), Law and Interpretation. Essays in Legal Philosophy, Oxford : Clarendon
Press, 1997, p. 330).
174
R. DWORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 346.
175
[Just as a stock corporation has a normative will, which is manifested by the majority decisions of its organs,
a legislator’s normative intent qua majority decision is also conceivable as a theoretical construct or as a
necessary fiction of the theory of democracy]. (H. FLEISCHER, « Comparative Approaches to the Use of
Legislative History in Statutory Interpretation », Max Planck Private Law Research Paper, nº 11, 2011, p. 7).

65
seulement à l’intention d’un groupe de représentants de la voter et du Président de la
promulguer, mais aussi à la décision postérieure de ne pas l’amender ou l’abroger176.

CARRÉ DE MALBERG, critiquant le recours à la méthode historique, mettait l’accent sur

le fait que ce n’est pas n’importe quelle manifestation de la volonté du législateur qui accède
au rang de loi et qui peut prétendre avoir une portée normative et, par conséquent, faire l’objet
d’une interprétation de la part du juge. Il soulignait ainsi : « pour que la volonté du législateur
devienne loi, il faut qu’elle prenne corps dans un texte officiel, adopté dans une forme
solennelle […] Ce qui a force obligatoire dans la loi, ce n’est point la volonté qui animait le
législateur lors de la confection du texte, mais c’est la volonté qu’il a législativement
exprimée dans ce texte même »177. Les documents qui font partie des travaux préparatoires, se
situant en amont de la loi et de la formation de la volonté du législateur, ne peuvent pas
éclairer cette dernière.

Même en acceptant l’existence d’une volonté du législateur qui peut faire l’objet de
connaissance, les moyens d’accéder à cette connaissance font aussi l’objet de critiques.
L’interprétation historique fait traditionnellement appel aux travaux préparatoires de la norme
comme moyen pour accéder à l’intention du législateur, alors que ces travaux représentent, le
plus souvent, une masse documentaire volumineuse et variée. De même, l’accès aux travaux
préparatoires de normes anciennes peut s’avérer problématique 178 . De plus, dans une
procédure qui se caractérise par le débat, il est possible de retrouver, dans les travaux
préparatoires, des arguments qui soutiennent des thèses divergentes, voire même
contradictoires. Tout au plus, il est possible de retrouver des traces de la volonté de la
majorité, or la prétention à l’autorité d’un acte législatif, d’après la conception rousseauiste,
vient du fait que cet acte est réputé venir de la volonté générale et non pas d’arguments étayés
par une majorité. Le recours aux « intentions » n’aurait d’autre effet que d’affaiblir cette

176
R. DWORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 349.
177
R. CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théorie générale de l’État (1920-1922) [préf. E. MAULIN], Paris :
Dalloz, Coll. Bibliothèque Dalloz, 2004, p. 708-709. Il va jusqu’à considérer que « soutenir que l’intention du
législateur peut être recherchée ailleurs que dans le texte, c’est aller à l’encontre de toutes les tendances qui ont
amené dans les temps modernes le triomphe du système des lois écrites, envisagées comme source essentielle de
l’ordre juridique de l’État. Ce système n’aurait plus de sens, si la portée de la loi devait être recherchée dans des
éléments situés en dehors de sa formule écrite » (Ibid., p. 709).
178
En effet, si l’on prend l’exemple des traités internationaux « plus est éloignée la période de ratification, plus
insaisissable est l’intention des États ratifiants, et plus il est probable que des anachronismes indésirables
viennent corrompre nos efforts pour retracer cette intention » [The more remote the period of ratification, the
more elusive is the intention of the ratifiers, and the more likely that an unwanted anachronism will corrupt our
efforts to retrieve that intention] (P. BOBBIT, « Constitutional Law and Interpretation » in D. PATTERSON (éd.), A
companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Cambridge Mass. : Blackwell, 2e éd., 2010, p. 135).

66
prétention à l’autorité. L’interprétation historique implique, de plus, une certaine conception
de la norme dans laquelle son sens serait figé au moment de sa rédaction, ce qui limite les
possibilités d’évolution et d’adaptation de son sens en fonction des changements du contexte.

Face à ces difficultés et critiques, la place de la méthode historique dans

l’interprétation fait l’objet de débats. Par exemple, depuis l’arrêt Millar v. Taylor179 de 1769,
la règle d’exclusion (exclusionary rule) empêche les juges britanniques d’avoir recours aux
travaux législatifs pour l’interprétation d’un acte du Parlement. Si cette exclusion fut l’objet
d’un assouplissement à partir de la décision Pepper v. Hart180 de 1992, l’appel aux travaux
parlementaires reste cependant une méthode auxiliaire, seulement invocable dans certaines
circonstances. En revanche, le recours à celle-ci est fréquent dans des systèmes influencés par
une conception légicentriste du système. En effet, la méthode historique a l’avantage de se
présenter comme la méthode qui respecte le plus la volonté du législateur et qui, au moins en
apparence, laisse le moins de marge de manœuvre au juge dans son travail d’interprétation.

De plus, le recours à l’intention du législateur et, plus largement, au contexte

historique de la rédaction de la norme peut s’avérer utile dans le cadre d’une méthode
syncrétique d’interprétation. La méthode historique est alors revendiquée par la doctrine non
plus comme une source d’arguments d’autorité pour l’interprétation de la loi, mais comme
une source d’informations complémentaires qui peuvent guider cette interprétation.

(B) La contextualisation historique de la norme à

interpréter dans le cadre d’une méthode syncrétique
L’interprétation fondée sur la volonté des rédacteurs et éclairée par les travaux
préparatoires n’est pas la seule méthode d’interprétation qui tourne son regard vers le
passé. L’interprète peut aussi s’intéresser au contexte historique de la norme qu’il doit
appliquer. Cette interprétation historique au sens large insiste sur « l’historicité et non pas
l’historicisme, il ne s’agit pas d’un retour au passé mais de la reconnaissance du fait que la loi

179
« Le sens et la signification d’un Acte du Parlement doivent être recherchés dans ce que l’Acte dit une fois
qu’il a été adopté comme loi et non pas dans l’histoire des modifications qu’il a subi dans la Chambre où il a été
voté. Cette histoire n’est pas connue de l’autre Chambre ni du Souverain » [The sense and meaning of an Act of
Parliament must be collected from what it says when passed into law, and not from the history of changes it
underwent in the House where it took its rise. That history is not known to the other house or to the Sovereign].
(COUR DU BANC DU COUR [COURT OF THE KING’S BENCH], 20 avril 1769, Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303, 98 ER
201 (1769)).
180
CHAMBRE DES LORDS, 26 novembre 1992, Pepper v. Hart, UKHL 3 (1992). V. T. S. N. BATES, « The
Contemporary Use of Legislative History in the United Kingdom », Cambridge Law Journal, nº 1, Vol. 54,
1995, p. 127-152.

67
est un processus historique en cours, qui se développe à partir du passé vers l’avenir » 181. De
même, le recours aux travaux préparatoires peut être utilisé, non pas pour figer le sens de la
norme au moment de sa rédaction, mais pour servir de point de départ afin de mesurer
l’éventuelle évolution du sens de la norme. Cette méthode présuppose alors que l’histoire de
la norme « commence avant la promulgation de la loi, et se poursuit jusqu’à l’instant où il doit
décider ce qu’elle déclare au moment donné »182.

Afin de contourner les critiques liées au caractère statique de la méthode historique au

sens strict, les méthodes contemporaines d’interprétation utilisent l’outil de la
contextualisation et du recours aux travaux préparatoires dans le cadre d’une approche
dynamique de l’interprétation. Le juriste italien E. BETTI résumait ainsi cette approche :

« La reconnaissance de l’évaluation originaire, immanente et latente dans la lettre de la loi, qui

constitue la ratio juris de la norme, est essentielle pour déterminer dans quelle mesure elle a
été modifiée par l'apparition de changements dans l'environnement social ou de nouvelles
orientations dans l’ordre juridique. C’est seulement à travers la médiation de l’évaluation
originaire, et non pas de manière immédiate, qu’il est légitime de procéder à une adaptation ou
à une transposition du texte juridique à l’actualité vivante, afin de trouver un équilibre entre,
d’un côté, l’intérêt statique de stabilité, de conservation et de certitude et, de l’autre côté, les
exigences dynamiques du renouvellement dans le sens des évolutions sociales » 183.

Cette approche est aussi au centre de la méthode d’interprétation utilisée par Hercule,
l’idéal type de juge imaginé par DWORKIN184. Le but d’Hercule est de lire la loi, éclairée par
les travaux préparatoires, de façon qu’il en résulte la meilleure interprétation possible du
processus législatif dans son ensemble. Grâce aux travaux préparatoires, il prend en compte
l’intention originale des législateurs, mais il la combine avec son développement postérieur,
en essayant de souligner sa cohérence en tant qu’argument pour sa prétention à l’autorité. En
effet, le juge « reconnaît que l’on voit la législation sous un meilleur jour, tout le reste étant à

181
[The essence of historical jurisprudence is not historicism but historicity, not a return to the past but a
recognition that law is an ongoing historical process, developing from the past into the future]. (H. J. BERMAN,
« Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History », California Law Review, nº4, Vol. 76, 1988,
p. 795).
182
R. DWORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 346.
183
[La ricognizione della valutazione originaria immanente e latente nella lettera della legge e costituente la ratio
iuris della norma à indispensabile per accertare in qual misura essa abbia subito modificazioni col sopravvenire
di mutamenti nell’ambiente sociale o di nuovi orientamenti nell’ordine giuridico : giacchè solo attraverso il
tramite di essa, e no già immediatamente, è legittimo procedere ad un adattamento ad una trasposizione del testo
legale nella viva attualità, e bilanciare giustamente l’interesse statico alla stabilità, conservazione e certezza con
l’esigenza dinamica di rinnovamento nell’indirizzo dell’evoluzione sociale]. (E. BETTI, Teoria generale della
interpretazione, Milan : Giuffré, 1955, p. 824).
184
La métaphore d’Hercule apparaît pour la première fois dans Taking right seriously (Cambridge Mass. :
Harvard University Press, 1977, p. 110). Pour une analyse du rôle de cette métaphore v. M. B. W. SINCLAIR,
« Hercules, omniscience, omnipotence and the right answer thesis », New York Law School Law Review, nº 3-4,
Vol. 46, 2002-2003, p. 447-456.

68
égalité, quand l’État n’a pas induit le public en erreur, pour cette raison il préférera une
interprétation qui satisfasse aux déclarations formelles de projet législatif »185.

Les théories contemporaines de l’interprétation, privilégiant une approche syncrétique,

considèrent alors que les éléments historiques doivent être combinés avec les autres méthodes
d’interprétation afin de trouver un équilibre entre évolution du droit et sécurité juridique.
Certains systèmes essaient même de réguler le recours aux différentes méthodes
d’interprétation, soit par le biais d’une codification, soit par le développement de directrices
jurisprudentielles. La Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) énumère dans ses
articles 31 et 32 les règles d’interprétation applicables. Dans le cadre du droit interne, le
Government Code de l’État du Texas, par exemple, consacre un paragraphe à l’articulation
des différentes méthodes d’interprétation considérant ainsi :

« §311. 023. Aides à l’interprétation des lois. Dans l’interprétation d’une loi, indépendamment
que cette loi soit considérée ambiguë prima facie, la Cour peut prendre en compte, entre autres
aspects (1) le but recherché, (2) les circonstances dans lesquelles la loi a été promulguée, (3)
l’histoire législative, (4) le common law ou les anciennes dispositions statutaires, notamment
les lois sur le même sujet ou des sujets similaires, (5) les conséquences d’une interprétation en
particulier, (6) l’interprétation administrative de la loi ; (7) le titre (légende), le préambule et
les dispositions transitoires »186.

Le Code civil du Portugal consacre, de son côté, la règle selon laquelle

« l'interprétation ne doit pas être limitée à la lettre de la loi, elle doit reconstruire la pensée
législative à partir des textes, prenant en compte l'unité du système juridique, les
circonstances dans lesquelles a été élaborée la loi et les conditions spécifiques de l'époque où
elle doit être appliquée »187.

185
R. DWORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 377.
186
[§ 311.023. Statute Construction Aids. In construing a statute, whether or not the statute is considered
ambiguous on its face, a court may consider among other matters the (1) object sought to be attained; (2)
circumstances under which the statute was enacted; (3) legislative history; (4) common law or former statutory
provisions, including laws on the same or similar subjects; (5) consequences of a particular construction; (6)
administrative construction of the statute; and (7) title (caption), preamble and emergency provision].
187
Toutefois, il précise que l’intention législative qui n’a pas un minimum de correspondance avec le texte, ne
peut pas être prise en compte pour l’interprétation :
[Artigo 9 (Interpretação da lei)
1. A interpretação não deve cingir- se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo,
tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as
condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um
mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados].

69
 Les outils historiques, qu’il s’agisse du recours à l’intention originale du législateur ou
de la contextualisation historique de la norme, complètent alors une interprétation qui ne se
restreint plus à l’argument textuel ou volontariste.

§ 2. Les particularités de l’interprétation historique de la

Constitution

Les différentes branches du droit peuvent privilégier certaines méthodes ou outils

d’interprétation, en fonction des buts et des contraintes propres à la branche. Par exemple, en
droit pénal, en vertu d’une conception libérale de l’État, prévaut une interprétation stricte de
la loi pénale en faveur du prévenu en vertu du principe in dubio pro reo. Il est possible de se
demander si les particularités du droit constitutionnel et, plus précisément, des constitutions,
impliquent une approche herméneutique spécifique conduisant à privilégier certaines
méthodes et outils d’interprétation.

En effet, la place dans la hiérarchie des normes de la Constitution et son rôle de

fondement juridique et institutionnel du système normatif jouent un rôle dans le choix des
méthodes d’interprétation dans cette branche du droit. De plus, les constitutions présentent
souvent des notions indéterminées, particulièrement sensibles aux évolutions politiques et
historiques188, leur interprétation fait donc souvent appel aux méthodes historiques (I). Plus
spécifiquement, l’interprétation de la Constitution des États-Unis d’Amérique, la plus
ancienne Constitution encore en vigueur dans le monde, a soulevé un vif débat sur la place du
recours au contexte historique et, plus particulièrement, à la volonté des « Pères fondateurs »
de la Nation. L’exploration des termes de ce débat illustre les enjeux du recours à l’histoire
comme élément non seulement pour l’interprétation de la norme, mais aussi pour la
justification et la légitimation d’une certaine lecture de la norme constitutionnelle, et, en fin
de compte, du travail d’interprétation par le juge (II).

188
R. ARNOLD, « Réflexions sur l’argumentation juridique en Droit constitutionnel allemand », in
O. PFERSMANN, G. TIMSIT (dir.), Raisonnement juridique et interprétation, Paris : Publications de la Sorbonne,
Coll. De Republica, 2001, p. 49.

70
 (I) La spécificité relative de l’interprétation constitutionnelle

La Constitution est la norme fondamentale de tout système juridique. Elle est le

soubassement pour l’élaboration et l’application des normes juridiques ainsi que pour
l’organisation des pouvoirs d’un État. À l’originalité de cette norme répond alors la spécificité
de son interprétation 189 . L’interprétation de la Constitution exige ainsi une approche
interprétative particulière qui dépend de facteurs à la fois objectifs et subjectifs. D’une part,
les facteurs objectifs sont à la fois liés aux caractéristiques de la norme qui est objet de
l’interprétation et au contexte politique et historique de cette interprétation190 (A). Les facteurs
subjectifs, d’autre part, tiennent aux caractéristiques des interprètes et sont étroitement liés
aux résultats que cette interprétation peut avoir dans le système juridique (B). Cet ensemble
de facteurs est alors pris en compte par l’interprète constitutionnel afin de choisir et combiner
les différentes méthodes d’interprétation qui, eu égard aux particularités de l’objet
herméneutique, donnent une place importante à l’examen du passé (C).

(A) Les particularités de la norme constitutionnelle

Les particularités de l’interprétation constitutionnelle peuvent tout d’abord être liées
aux caractéristiques de la Constitution en tant que norme. Quatre aspects des normes
constitutionnelles démontrent leur particularité : leur caractère idéologique, leur
191
indétermination, leur rédaction vague et leur généralité . En effet, les règles
192
constitutionnelles se caractérisent par leur texture ouverte : dans des nombreux cas, elles
contiennent des principes ou des valeurs plus que des règles déontiques, qui nécessitent donc
une concrétisation par le biais de l’interprétation. De plus, il est souvent avancé que les
normes constitutionnelles ont un caractère éminemment politique, voire même idéologique, et
que, à la différence de la loi, elles sont censées avoir une certaine permanence dans le temps,
ce qui justifierait une différence dans leur interprétation.

La fonction constituante de toute norme fondamentale contribue aussi à la particularité

de la Constitution. Le fait de mettre en place le pacte fondamental à partir duquel une

189
F. DELPÉRÉE, « La Constitution et son interprétation », in M. VAN DE KERCHOVE (dir.), L’interprétation en
droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles : Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1978, p.
187.
190
V. R. ARNOLD, « Réflexions sur l’argumentation juridique en Droit constitutionnel allemand », op. cit., p. 52.
191
O. PFERSMANN, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la
Constitution », in F. MELIN-SOUCRAMANIEN (dir.), L’interprétation constitutionnelle, op. cit., p. 35.
192
Expression expliquée par H. L. A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 143 et ss.

71
communauté politique s’organise rend particulièrement délicate la tâche de l’interprétation
des normes émanant de ce pacte et pourrait notamment restreindre le recours à une approche
évolutive193. Cette fonction constituante implique la nécessité de donner un poids plus grand
aux éléments extra-juridiques dans la détermination du sens de la norme. Ainsi, « l’influence
de développements non-juridiques, de tendances sociales, de courants philosophico-
historiques est beaucoup plus forte en la matière que ce n’est le cas pour de simples lois. La
Constitution n’a dans ce sens pas seulement une fonction directrice de modelage de la société,
mais aussi réceptive de développements externes »194.

Toutefois, pour le professeur R. GUASTINI, ces arguments ne sont pas convaincants

puisqu’ils ne s’appliquent pas à toutes les constitutions, ni même à toutes les dispositions à
l’intérieur d’une Constitution 195 . De plus, il est tout à fait plausible de retrouver des
dispositions vagues, des principes ou de valeurs dans des normes infra constitutionnelles,
notamment dans les lois de programme. De manière plus générale, pour les tenants d’une
théorie réaliste de l’interprétation196, « l’interprétation de la constitution n’a rien de spécifique,
elle n’exige aucun savoir-faire particulier, aucune méthode originale. Interpréter la
constitution, c’est interpréter un texte – retrouver sous l’énoncé les diverses normes que cet
énoncé permet de justifier » 197 . Tout au plus, les particularités de l’interprétation
constitutionnelle seraient liées à la place de la Constitution dans la hiérarchie des normes et au
résultat de l’opération d’interprétation. Ainsi, pour le professeur M. TROPER, « la spécificité

193
Ainsi l’explique J. BELL : « La Constitution est le fondement sur lequel les gens ont convenu de former une
communauté politique. Permettre une approche évolutive impliquerait de permettre une modification des termes
sur lesquels repose la société. Bien qu’il existe des dispositions constitutionnelles spéciales permettant sa
révision, ce processus ne peut pas être contourné par une simple mise à jour via une interprétation judiciaire »
[The constitution forms the basis on which people have agreed to form a political community. To permit an
updating approach is to allow the alteration of the terms on which society is founded. While there may be special
constitutional provisions permitting constitutional amendments, this process cannot be bypassed by mere
updating judicial interpretation]. (J. BELL, « Interpreting statutes over time » in F. OST et M. VAN HOECK (dir.),
Time and law, is the nature of law to last ?, Bruxelles : Bruylant, Coll. Bibliothèque de l’Académie européenne
de théorie du droit, 1998, p. 47).
194
R. ARNOLD, « Réflexions sur l’argumentation juridique en Droit constitutionnel allemand », op. cit., p. 49-50.
195
R. GUASTINI, « L’interprétation de la Constitution », in M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.), Traité
international de droit constitutionnel, Paris : Dalloz, Coll. Traités, Tome 1, 2012, p. 479-481 (465-503).
196
Le professeur M. TROPER résume ainsi le postulat principal de sa théorie réaliste : « Si l’interprète peut
déterminer la signification d’un texte et si la norme n’est pas autre chose qu’une signification, il faut considérer
que c’est l’interprète qui est lui-même l’auteur de la norme qu’il est chargé d’appliquer » (M. TROPER, « La
liberté de l’interprète », in L’office du juge. Actes du colloque réalisé au Sénat, Paris, 2006, p. 29).
197
P. BRUNET, « Le juge constitutionnel est-il un juge comme les autres ? Réflexions méthodologiques sur la
justice constitutionnelle », in C. GREWE et al. (dir.), La notion de justice constitutionnelle, Paris : Dalloz, Coll.
Thèmes et commentaires, 2005, p. 120.

72
de l’interprétation constitutionnelle réside dans le fait qu’elle […] construit la relation
hiérarchique entre la constitution et d’autres normes »198.

Le professeur O. PFERSMANN, de son côté, s’oppose aussi à l’idée de lier la spécificité

de l’interprétation constitutionnelle aux caractéristiques intrinsèques de la norme. Pour lui, la
particularité de l’interprétation réside dans le fait que « la constitution détermine la structure
dynamique de l’ordre juridique » 199 . La spécificité herméneutique de la Constitution se
trouverait plutôt dans la fonction de la norme plus que dans sa caractérisation. Cette position
est aussi défendue par DWORKIN, pour qui la spécificité de l’interprétation constitutionnelle
est liée au fait que la Constitution sert de fondement aux autres lois et au système, ainsi son
interprétation doit être aussi « fondationnelle »200.

La justification des différences d’approche entre l’interprétation constitutionnelle et

les autres opérations d’herméneutique juridique peut toutefois être recherchée dans la fonction
et les caractéristiques des interprètes constitutionnels.

(B) Les particularités de l’interprète constitutionnel

L’interprétation de la Constitution est une opération qui concerne la totalité des
opérateurs juridiques. En effet, la Constitution étant la norme fondamentale, son application
intéresse toutes les branches du droit. De plus, étant le fondement de l’organisation d’un État,
elle intéresse aussi les acteurs politiques. Toutefois, au fur et à mesure du développement de
la justice constitutionnelle, l’interprétation authentique de la Constitution, au sens kelsénien
du terme, s’est de plus en plus concentrée entre les mains d’organes juridictionnels spécialisés
qui se prononcent sur l’interprétation dans un contentieux souvent à caractère objectif.

Les caractéristiques de la juridiction constitutionnelle comme institution et du

contentieux constitutionnel comme activité contribuent ainsi à la spécificité de l’interprétation
constitutionnelle. Premièrement, la place de l’organe chargé de l’interprétation
constitutionnelle dans l’architecture étatique peut influencer l’approche herméneutique et le

198
M. TROPER, « L’interprétation constitutionnelle », in M. TROPER, D. CHAGNOLLAUD (dir.), op. cit., p. 23.
199
O. PFERSMANN, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître. L’interprétation de la
Constitution », loc. cit.
200
« La Constitution est le fondement des autres lois, ainsi l’interprétation d’Hercule du document comme un
tout, et de ses clauses abstraites, doit être aussi fondamentale. Elle doit s’adapter et justifier les arrangements les
plus élémentaires du pouvoir dans la communauté […] » [The Constitution is foundational of other law, so
Hercule's interpretation of the document as a whole, and of its abstract clauses, must be foundational as well. It
must fit and justify the most basic arrangements of political power in the community]. (R. DWORKIN, « Law as
Interpretation », Texas Law Review, nº 2, Vol. 60, 1982, p. 542).

73
choix des méthodes d’interprétation. Si l’organe se considère comme étant inférieur au
législateur ou s’il est soucieux de garantir une certaine vision de la séparation des pouvoirs, il
essaie de faire en sorte que son interprétation de la Constitution conduise au minimum
d’ingérence possible avec les termes de la législation201. C’est le cas, par exemple, du Conseil
constitutionnel français, qui souligne dans sa jurisprudence le fait qu’il ne possède pas un
pouvoir général d’appréciation équivalent à celui du législateur202.

De même, le choix d’une méthode d’interprétation peut aussi obéir au besoin de

légitimer la place et le rôle de l’interprète constitutionnel. Le recours à la recherche de la
volonté du constituant comme argument d’autorité ou l’utilisation d’une interprétation
téléologique visant à affirmer les valeurs fondamentales du pacte politique peuvent ainsi être
des moyens de légitimer une décision, voire même le rôle d’une Cour souffrant d’un déficit
démocratique. En effet, « la Cour peut, en partie, maintenir son autorité en renforçant les
principes politiques et les liens politiques du pays. Ces principes et ces liens sont dérivées de
l’histoire et peuvent souvent être mieux exprimés en termes historiques »203. Par conséquent,
le recours au passé joue un rôle légitimateur de l’interprétation constitutionnelle.

Les caractéristiques du contentieux constitutionnel peuvent aussi influencer le choix

d’une technique d’interprétation. En particulier, les méthodes utilisées peuvent varier en
fonction du caractère objectif ou subjectif du contentieux dans lequel s’effectue
l’interprétation. De même, les conséquences du contrôle de constitutionnalité et, notamment,
la possibilité ou non de pouvoir moduler les effets d’une déclaration d’inconstitutionnalité
jouent aussi un rôle dans le choix des outils herméneutiques. En effet, « si l’effet d’une
déclaration d’inconstitutionnalité est l’invalidité et l’inefficacité immédiate, et ceci pourrait
provoquer le chaos et menacer l’ordre public de manière sérieuse, un tribunal devrait être très
hésitant avant d’adopter une méthode interprétative qui conduise à cette conséquence » 204.

201
D. FELDMAN, « Factors affecting the choice of techniques of constitutional interpretation », op. cit., p.133.
202
Le Conseil constitutionnel considère, par une jurisprudence constante, que la Constitution ne lui confère pas
« un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement, mais lui donne seulement
compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen » (CC nº 1974-
54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse, Rec., p. 19, JO du 16 janvier
1975 p. 671, consid. 1).
203
[The Court maintains its constitutional authority in part by reinforcing the political principles and political
bonds of the country. These principles and bonds are derived from history and may often be expressed best in
historical terms]. (C.A. MILLER, The Supreme Court and the uses of History, Cambridge: Harvard University
Press, 1969, p. 170).
204
[If the effect of holding a piece of legislation to be unconstitutional would be that it automatically becomes
immediately invalid and ineffective, and that would cause chaos and threaten public welfare in a serious way, a

74
 La spécificité de l’interprétation constitutionnelle est ainsi étroitement liée à des
problématiques de dogmatique constitutionnelle, puisqu’elle dépend des différentes doctrines
juridiques, concernant le concept de Constitution, et politiques, sur la fonction et la place des
interprètes constitutionnels dans le système politique205.

(C) La place du passé dans les techniques d’interprétation

constitutionnelle
Si l’on accepte la spécificité de la Constitution et de son interprétation206, il convient
de se demander quelle est la place des méthodes historiques et, plus généralement, du recours
au passé dans la palette d’outils herméneutiques de l’interprète constitutionnel. D’une manière
générale, et prenant en compte la place centrale de la Constitution dans l’ordonnancement
juridique et politique, le choix d’une méthode d’interprétation est avant tout guidé par la
recherche d’un équilibre entre le respect de la volonté du constituant et la possibilité d’adapter
et de concrétiser les normes constitutionnelles, caractérisées par leur texture ouverte.
L’interprète cherche donc à combler le fossé entre la norme et la réalité sociale, sujette au
changement, tout en assurant la protection de la Constitution démocratique207. De cette façon,
les différents outils mobilisés par les interprètes constitutionnels sont combinés afin de

tribunal should be very hesitant before adopting an interpretative method that would lead to that consequence]
(D. FELDMAN, « Factors affecting the choice of techniques of constitutional interpretation », op. cit., p. 136).
205
R. GUASTINI, « L’interprétation de la Constitution », op. cit., p. 498-499.
206
Le président A. BARAK, résume ainsi les particularités de l’interprétation de la Constitution : « Une
Constitution est un texte juridique qui sert de fondement à une norme juridique. En tant que telle, elle doit être
interprétée comme n’importe quel autre texte juridique. Cependant, une Constitution se situe au sommet de la
pyramide normative. Elle façonne le caractère de la société et de ses aspirations à travers l’histoire. Elle établit
les points de vue politiques fondamentaux d’une nation. Elle jette les fondements pour les valeurs sociales, en
définissant des objectifs, des obligations et des tendances. Elle est conçue pour guider le comportement humain
sur une période prolongée, établissant le cadre pour l’adoption de la législation et la gestion du gouvernement
national. Elle reflète les événements du passé, constitue une fondation pour le présent et façonne l’avenir. Elle
est à la fois philosophie, politique, société et droit. Les caractéristiques uniques d’une Constitution justifient une
approche interprétative particulière pour son interprétation, parce que c’est une Constitution que nous sommes
en train d’interpréter ! » [A constitution is a legal text that grounds a legal norm. As such, it should be
interpreted like any other legal text. However, a constitution sits at the top of the normative pyramid. It shapes
the character of society and its aspirations throughout history. It establishes a nation’s basic political points of
view. It lays the foundation for social values, setting goals, obligations, and trends. It is designed to guide human
behavior over an extended period of time, establishing the framework for enacting legislation and managing the
national government. It reflects the events of the past, lays a foundation for the present, and shapes the future. It
is at once philosophy, politics, society, and law. The unique characteristics of a constitution warrant a special
interpretive approach to its interpretation, because it is a constitution we are expounding!]. (A. BARAK,
Purposive Interpretation in Law, op. cit., p. 370).
207
Ibid., p. xvi.

75
trouver un équilibre donnant plus ou moins d’importance, soit à l’intention du constituant, soit
au changement constitutionnel208.

Finalement, les méthodes ou les outils qui peuvent être utilisés pour l’interprétation
constitutionnelle sont les mêmes que pour les autres normes du système. Mais leur
articulation et leurs objectifs s’adaptent aux particularités de la Constitution et de ses
interprètes donnant ainsi sa spécificité à l’interprétation constitutionnelle. Le choix dépend,
comme pour toute opération d’interprétation, de facteurs multiples, notamment de l’approche
herméneutique dominante dans le système ou de la politique jurisprudentielle suivie par la
Cour ou par le juge chargé de l’interprétation.

D’un côté de cette alternative, le recours à la méthode historique ou à la recherche de

la volonté de l’auteur, permet de présenter une interprétation respectueuse de la volonté du
constituant et du pacte fondamental comme assise de la communauté politique. Toutefois, s’il
est déjà difficile de délimiter l’intention de législateur ordinaire, la définition du constituant
est encore plus problématique, notamment dans le cas des constitutions ratifiées par un
référendum populaire. Le recours à cette méthode, particulièrement dans le cas de
constitutions anciennes et rigides, implique aussi de fixer le sens de dispositions vagues
d’après des conceptions ou de mentalités qui peuvent être dépassées et ne plus s’adapter aux
conditions actuelles de la société.

D’un autre côté, la prise en compte du contexte historique de la Constitution permet de

mettre en évidence les valeurs et les objectifs que le constituant a voulu mettre en place grâce
à la norme fondamentale. En effet, l’autorité de la Constitution ne vient pas seulement du fait
qu’elle a été élaborée par les « Pères fondateurs » , mais elle dérive aussi des événements
historiques et politiques entourant sa création et par rapport auxquels se forge sa
compréhension 209 . Dans ce cas, l’appréhension de l’élément historique varie. Comme
l’explique le constitutionnaliste italien C. MORTATI, « naturellement, la façon d’évaluer
l’élément historique quand il est utilisé pour identifier l’ensemble de la situation socio-
politique entourant la naissance de la Constitution est très différente, il permet de mettre en

208
C. A. MILLER souligne, pour le cas des États Unis, « Pour respecter le concept de la souveraineté populaire,
tout en conservant ses pouvoirs de contrôle de constitutionnalité, la Cour suprême est confrontée aux
problématiques indissociables de l’intention du constituant et du changement constitutionnel ». [To abide by the
concept of popular sovereignty while retaining its powers of judicial review, the Supreme Court is faced with the
inseparable problems of constitutional intent and constitutional change]. (C. A. MILLER, The Supreme Court and
the uses of History, op. cit., p. 149).
209
R. S. KAY, «Adherence to the Original Intentions in Constitutional Adjudication […]», op. cit., p. 234.

76
évidence la garantie des intérêts fondamentaux enracinés dans la Constitution et, comme tels,
destinés à nourrir chaque étape de la vie de la Constitution, en lui fixant une ligne directrice
et, en même temps, la limite de son développement »210.

Les références historiques servent ainsi de cadre pour l’interprétation constitutionnelle

afin de limiter une trop grande liberté interprétative. L’interprète de la Constitution a une
marge de manœuvre, eu égard au caractère vague et général de nombreuses dispositions
constitutionnelles. Toutefois, le contexte historique de la norme lui fournissent des lignes
directrices. L’interprète peut certes faire usage d’un pouvoir discrétionnaire, mais ce pouvoir
« opère dans le cadre d’un système donné de valeurs, traditions, histoire et textes. Un
interprète contemporain doit respecter le passé. Il ou elle doit moderniser les objectifs
constitutionnels tout en forgeant un lien avec le passé. Le but ultime de la Constitution doit
s’ancrer dans le présent, mais ses racines sont dans le passé »211.

Pour essayer de combiner les exigences principales de l’interprétation

constitutionnelle, le président de la Cour suprême israélienne A. BARACK, a mis en place une
méthode d’interprétation qui prend en compte les particularités de la Constitution et la quête
de l’équilibre entre actualisation et respect du passé qu’elle implique. Il suit alors une
approche téléologique, intitulant sa méthode « purposive interpretation ». Le point de départ
de cette méthode est le constat que toute interprétation implique un choix entre plusieurs
significations littérales possibles d’un texte. Le choix entre ces significations est déterminé
par le but ou l’objectif du texte à interpréter212. Il est donc nécessaire de rechercher l’objectif

210
[Naturalmente in modo ben diverso è da valutare l'elemento storico quando sia utilizzato per individuare
l'insieme della situazione politico-sociale dalla quale la costituzione è emersa, ponendosi quale espressione e
garanzia degli interessi fondamentali in essa radicati, e, come tali, destinati ad alimentare in ogni sua fase la vita
della medesima, fissandone la linea direttiva e nello stessi tempo il limite del suo svolgimento nel tempo] (C.
MORTATI, « Costituzione (Dottrine generali) », in Enciclopedia del diritto, Vol. XI, Milan : Giuffré, 1962, p.
180-181).
211
[An interpreter who interprets a constitutional provision operates in a given socio-historical framework. He or
she may sometimes have discretion, but such discretion operates within a given system of values, tradition
history, and text. A modern interpreter must respect the past. He or she formulates modern constitutional purpose
while forging a connection with the past and remaining enmeshed in it. The ultimate constitutional purpose is
modern, but its roots are in the past]. (A. BARAK, « Constitutional interpretation », op. cit., p. 113).
212
[My theory of interpretation of the legal text recommends the choice within the range of possible literal
meanings, of that particular meaning which, more than any other, furthers the purpose of the norm embodied in
the text]. (A. BARAK, « Hermeneutics and Constitutional Interpretation », Cardozo Law Review, nº 3-4, Vol. 14,
1993, p. 769).

77
de la Constitution, et c’est justement la spécificité de cet objectif qui détermine la spécificité
de son interprétation213.

Pour déterminer l’objectif de la Constitution et permettre son interprétation, il faut

donc prendre en compte l’intention subjective de l’auteur du texte et l’intention objective
propre au système, analysée au moment de l’interprétation214. Le recours au passé peut jouer
un rôle dans l’identification de ces deux types d’intentions. Pour déterminer l’intention
subjective, le recours à la méthode historique au sens strict, c’est à dire à la recherche des
intentions du constituant par le biais des travaux préparatoires s’impose. Mais, de même, pour
déterminer l’intention objective de la Constitution, l’interprète doit tourner son regard vers le
passé. Ainsi, le président BARAK insiste sur l’importance des sources externes pour la
détermination de l’intention objective et, notamment, du contexte social et historique. En effet
« la norme juridique est un fruit de son environnement. Cet environnement comprend non
seulement les besoins immédiats, mais aussi l’environnement lointain, comme le contexte
social et historique de la société qui produit le texte »215. Avec la méthode proposée, le poids
de l’histoire est relativisé, pour permettre une certaine évolution en lien avec les changements
de la société. Par conséquent, l’histoire est mobilisée pour trouver un guide afin de déterminer
les objectifs et les buts de la Constitution plutôt que pour trouver dans le passé des réponses à
des questions contemporaines216.

Le poids attribué à chacun des éléments, continuité et innovation, respect du

constituant et adaptation au présent, est donc variable et dépend du système en cause. Par
exemple, le juge constitutionnel allemand a expressément souligné la prépondérance donnée à
l’approche évolutive, relayant les arguments tirés de l’histoire de la Constitution à une place
secondaire 217 . En revanche, la Cour suprême des États Unis d’Amérique, confrontée à
l’interprétation d’un texte datant de plus de deux cent ans et ne contenant que sept articles et

213
« L’interprétation téléologique démontre sa sensibilité au caractère particulier d’une Constitution dans
l’équilibre qu’elle cherche à atteindre entre l’intention subjective (le but des auteurs de la Constitution) et
l’intention objective (celle du système) ». [Purposive interpretation demonstrates its sensitivity to the uniqueness
of a constitution in the balance it strikes between subjective purpose (the intent of the authors of the constitution)
and objective purpose (the intention of the system]. (A. BARAK, « Constitutional interpretation », op. cit., p. 96).
214
A. BARAK, Purposive Interpretation in Law, op. cit., p. 112.
215
[We noted that a legal norm is a creature of its environment. This environment includes not just the
immediate needs, but also the distant environment, like the social and historical background of the society that
produced the text]. (Ibid., p. 161).
216
A. BARAK, « Constitutional interpretation », op. cit., p. 109-110.
217
Le Tribunal Constitutionnel avait, dès 1957, considéré que l’histoire originaire d’une disposition particulière
de la Loi Fondamentale n’avait pas une importance décisive (6 BVefGE 389, 431 (1957), dans le cas dit de
l’homosexualité), cité par D. P. KOMMERS, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of
Germany, Durham : Duke University Press, 2e éd., 1997, p. 42-43.

78
vingt-sept amendements, accorde une place importante aux arguments historiques, ce qui a
motivé un intense débat dans la doctrine qui permet d’éclairer, à partir d’un exemple précis, la
place et l’utilisation du passé dans l’interprétation de la norme fondamentale.

(II) La place particulière du passé dans l’interprétation de

la Constitution des États-Unis

La Constitution des États Unis est la Constitution la plus ancienne encore en vigueur
dans le monde. Si elle a subi d’importants amendements, notamment avec l’adoption du Bill
of Rights ou des amendements adoptés à la fin de la Guerre Civile, elle peut être caractérisée
par sa permanence et sa stabilité. La question de l’application d’une Constitution avec plus de
deux cent ans d’ancienneté implique alors une réflexion sur la place des sources historiques
dans une interprétation d’un texte à la fois juridique et historique. D’autant plus que, pour la
période de la rédaction de la Constitution, les sources historiques sont nombreuses : sources
primaires, avec notamment les comptes rendus des discussions lors de la Convention
Confédérale218, ainsi que dans les Congrès des États et la collection d’essais The Federalist
Papers ; et sources secondaires, avec une production historiographique très développée sur la
période 219 . Les opérateurs juridiques ont donc à leur disposition une importante base
documentaire qui leur permet d’accéder au contexte et aux intentions des rédacteurs de la
Constitution. C’est pour cela que l’exemple des États Unis et, notamment, la querelle entre les
partisans d’une soumission à l’intention des rédacteurs de la Constitution (la théorie de
« l’original intent ») et ceux qui adhèrent à une lecture évolutive de la Constitution (la théorie
du « living constitutionalism ») (A), ainsi que le développement de nombreuses théories
intermédiaires qui visent à combiner ces deux approches (B), sont révélateurs de l’utilisation
du passé et des récits historiques dans l’interprétation constitutionnelle.

218
V. M. FARRAND (éd.), The records of the Federal Convention of 1787, 3 vol., New Haven : Yale University
Press, 1911, vol. 1 : 606 p., vol. 2 : 667p. , vol. 3 : 685 p.
219
Sur les différentes sources de la période et, en particulier, sur la multiplication d’ouvrages historiques sur le
période au moment de la célébration du Bicentenaire v. R. B. BERNSTEIN, « Charting the Bicentennial »,
Columbia Law Review, nº 8, Vol. 87, 1987, p. 1565-1624.

79
 (A) Originalism v. Living constitutionalism : deux
approches divergentes de l’utilisation de l’histoire
dans l’interprétation constitutionnelle
La Cour suprême des États Unis a toujours fait appel à des arguments historiques dans
sa jurisprudence220. Toutefois, à partir des années 1980, il est possible d’identifier un recours
plus systématique à l’histoire devant le prétoire et dans la doctrine constitutionaliste221, au
point que certains commentateurs parlent d’un « virage vers l’histoire »222. Le récit historique
est de plus en plus utilisée comme une source de légitimation pour le travail interprétatif du
juge. Pour essayer de contrer l’activisme judiciaire de la Cour WARREN (1953-1969) et
BURGER (1969-1986), les conservateurs ont fait appel aux intentions des rédacteurs 223 ,
considérant que les juges devaient suivre uniquement ces intentions dans l’interprétation des
dispositions constitutionnelles. Le programme de ceux qui allaient être désignés par la suite
comme des « originalistes »224 fut résumé par le Procureur général [Attorney General] Edwin
MESSE III dans un discours tenu devant l’American Bar Association en 1985 :

220
Par exemple, J.J. DALY recensa les 132 décisions données par la Cour Suprême entre 1900 et 1930, et
répertoria ainsi 89 références à l’histoire constitutionnelle (J. J. DALY, The Use of History in the Decisions of the
Supreme Court : 1900-1930, Washington DC : The Catholic University of America Press, 1954, p. xv).
221
Il est ainsi possible de constater une utilisation de plus en plus systématique d’arguments historiques depuis
les années 1980, arrivant à un paroxysme dans les années 2000. Par exemple, le juge J. SUTTON souligne que
pour l’année 2007, 8 affaires sur les 23 jugées par la Cour en matière de contrôle de constitutionnalité ont été
décidées sur la base d’arguments historiques. De même, l’importance des arguments historiques peut être
démontrée par l’explosion du nombre d’amicus curiae présentés devant la Cour par des historiens dans les
différents affaires sur l’interprétation des dispositions constitutionnelles (J. S. SUTTON, « The Role of History in
Judging Disputes about the Meaning of the Constitution », Texas Tech. Law Review, nº 3, Vol. 41, 2008-2009,
p. 1176).
222
« Turn to history », expression formulée par le Professeur L. KALMAN dans son ouvrage The Strange Career
of Legal Liberalism, New Haven : Yale University Press, 1996, p. 132.
223
Dans la doctrine américaine, le terme le plus fréquemment utilisé est celui de « framers » qui, compris au sens
large, prend en compte non seulement les personnes qui ont effectivement participé à la rédaction des textes – la
Constitution et le Bill of Rights – mais aussi des hommes politiques qui ont pu avoir une forte influence sur cette
rédaction. De même est souvent utilisée l’expression « pères fondateurs » [« founding fathers »] pour souligner
le caractère quasi-mythique donné au texte constitutionnel, considéré comme un des actes de fondation de la
Nation américaine. Ces termes collectifs essaient de cacher l’absence d’une définition stricte des auteurs de la
Constitution et la difficulté à cerner qui peut être considéré comme « auteur » dans le cadre d’une procédure de
rédaction et de ratification qui implique la participation de multiples instances. Ainsi DWORKIN considère que
l’expression « framers » est utilisée pour « décrire, non sans ambiguïté, les différentes personnes qui ont rédigé
et adopté une disposition constitutionnelle » [to describe, somewhat ambiguously, the various people who
drafted and enacted a constitutional provision ] (R. DWORKIN, Freedom’s Law : The Moral Reading of the
American Constitution, op. cit., p. 8).
224
Dans un sens large, l’ « originalisme » peut être défini comme l’ensemble des théories qui considèrent que
« le langage prescriptif doit être compris en référence aux éléments de preuve des vrais états mentaux
contemporains des auteurs du langage en question ». [Prescriptive language is to be understood by reference to
evidence of the actual, contemporaneous mental states of the inscribers of the language at issue ]. (F. SCHAUER,
« Defining originalism », Harvard Journal of Law and Public Policy, nº 2, Vol. 19, 1995-1996, p. 343). Sur les
différentes variantes de l’ « originalisme » voir, entre autres, T. B. COLBY, P.J. SMITH, « Living Originalism »,
Duke Law Journal, nº2, Vol. 59, 2009, p. 239-307.

80
 « Le rôle prévu pour le pouvoir judiciaire, en général, et pour la Cour Suprême, en particulier,
était de servir de “remparts pour une constitution limitée”. Les Pères fondateurs étaient
convaincus que les juges ne manqueraient pas de considérer la Constitution comme la “loi
fondamentale” et qu’ils “réguleraient leurs décisions” par rapport à elle. Comme les “fidèles
gardiens de la Constitution” les juges devaient résister à toute tentative politique de se séparer
des dispositions littérales de la Constitution. Le texte du document et l’intention originelle de
ses rédacteurs seraient le standard utilisé par le juge pour l’application effective de la
Constitution »225.

Les documents historiques fournissent ainsi les preuves de ce qui a été décidé au
moment de l’adoption de la Constitution. Par le biais d’une enquête historique, il est donc
possible de dégager le sens de la disposition auquel il est nécessaire d’obéir pour garantir une
fidélité à la Constitution226. Cette approche implique, par conséquent, une conception statique
de la Constitution, qui aurait vocation à rester la même à travers les époques et, même, à
inhiber tout changement fait par les futures générations227.

L’idée sous-jacente à l’interprétation « originaliste » est celle d’une limitation du

pouvoir des juges, du fait qu’ils ne possèdent pas la légitimité démocratique nécessaire pour
changer les règles écrites par des organes représentatifs. Toutefois, derrière une apparente
fidélité à la pensée des Pères fondateurs et aux intentions des représentants démocratiquement
élus du peuple, peut se cacher la justification d’une interprétation créative. En effet, malgré
l’abondance des sources historiques disponibles pour la période de la rédaction de la
Constitution, il est souvent difficile d’extrapoler des débats une volonté claire et non ambiguë
sur le sens qu’il faut donner à la volonté des constituants. Il est même plausible de retrouver,

225
[The intended role of the judiciary generally and the Supreme Court in particular was to serve as the
"bulwarks of a limited constitution." The judges, the Founders believed, would not fail to regard the Constitution
as "fundamental law" and would "regulate their decisions" by it. As the "faithful guardians of the Constitution,"
the judges were expected to resist any political effort to depart from the literal provisions of the Constitution.
The text of the document and the original intention of those who framed it would be the judicial standard in
giving effect to the Constitution] (E. MESSE III, Discours donné devant l’American Bar Association, Washington
DC, 9 juillet 1985, [http://www.justice.gov/ag/aghistory/meese/1985/07-09-1985.pdf]).
226
J. M. BALKIN, « The New Originalism and the Uses of History », Fordham Law Review, nº 2, Vol. 82, 2013,
p. 647.
227
Pour les tenants les plus radicaux de cette conception, seul le texte dans le sens qu’il pouvait avoir au moment
de son approbation a effectivement reçu le vote du peuple ou de ses représentants et, par conséquent, il est le seul
qui puisse prétendre à la légitimité démocratique (v. R. H. BORK, « Neutral Principles and Some First
Amendment Problems », Indiana Law Journal, nº 1, Vol. 47, 1971, p. 2-8). Pour le juge A. SCALIA, la
Constitution doit être considérée comme toutes les autres lois, c’est à dire, comme une « disposition qui a une
signification fixe qui peut faire l’objet de connaissance à travers les dispositifs habituels des juristes » et non pas
comme un réceptacle de valeurs qui changeraient de génération en génération (A. SCALIA, « Originalism : the
lesser evil », University of Cincinnati Law Review, nº 3, Vol. 57, 1989, p. 854).

81
dans l’immense fond documentaire qui sert de base à la découverte de l’intention du
constituant, des éléments pouvant soutenir des thèses contradictoires228.

Les approches « originalistes » ont ainsi fait l’objet de vives critiques, notamment de
la part de certains juges de la Cour Suprême. C’est ainsi que le juge BRENNAN qualifia cette
approche d’ « arrogance masquée d’humilité »229 et considéra qu’elle « se voile les yeux face
au progrès social et évite l’adaptation des principes généraux aux changements dans les
circonstances sociales »230. Pour ce juge, il fallait aussi prendre en compte l’histoire et
l’évolution sociale postérieure à l’époque de la fondation des États-Unis, car le but des Pères
fondateurs n’était pas de rédiger une Constitution statique qui perpétue un status quo, mais ils
avaient plutôt l’intention de construire les bases d’une nouvelle société fondée sur le respect
de valeurs et de la dignité humaine. Cette vision est fondée sur une différente conception de la
Constitution 231 et du rôle des juges qui doivent « faire de leur mieux pour construire,
réexaminer et réviser, de génération en génération, l’ossature de liberté et égalité que ses

228
Il n’est pas rare de retrouver dans les arrêts des références aux mêmes documents historiques pour justifier
non seulement l’opinion majoritaire, mais aussi la thèse opposée dans les opinions dissidentes. Les comptes
rendus des assemblées constituantes ou les écrits de The Federalist, par exemple, peuvent faire eux-mêmes, objet
d’interprétations discordantes. Par exemple, dans l’arrêt Printz v. United States (521 U.S. 898 (1997)), portant
sur la constitutionnalité du Brady Handgun Violence Prevention Act qui imposait aux États fédérés de réaliser
des vérifications d’antécédents au nom du gouvernement fédéral, l’opinion majoritaire, rédigée par le juge
SCALIA, fait des nombreuses références aux sources historiques (extraits de The Federalist Papers, arguments a
contrario tirés des articles de la Confédération, des débats de la convention) pour justifier l’inconstitutionnalité
de la loi, considérant que, dans l’esprit des Framers et en vertu du dixième amendement, le gouvernement
fédéral n’a pas le droit d’obliger les États fédérés à mettre en œuvre des régulations fédérales. Dans son opinion
séparée, le juge STEVENS utilisa les mêmes sources historiques, ainsi qu’un examen du rôle de l’État durant les
premières années de la République pour arriver à la conclusion contraire : que l’intention des Pères fondateurs
était de donner plus de pouvoir au gouvernement fédéral et, notamment, la capacité à forcer les gouvernements
des États fédérés à mettre en œuvre les programmes fédéraux (pour une analyse de cette décision, ainsi que
d’autres exemples où les mêmes sources historiques sont utilisées pour justifier des positions antagonistes
v. L. A. DERVAN, « Selective Conceptions of Federalism : the Selective Use of History in the Supreme Court’s
States’ Rights Opinions », Emory Law Journal, nº 4, Vol. 50, 2001, p. 1295-1329)
229
[Arrogance cloaked as humility]. (W. J. BRENNAN, Discours donnée au colloque « Text and Teaching »,
Georgetown University, Washington D.C, 12 octobre 1985, [http://www.pbs.org/wnet/supremecourt/democracy/
sources_document7.html]).
230
[Those who would restrict claims of right to the values of 1789 specifically articulated in the Constitution turn
a blind eye to social progress and eschew adaptation of overarching principles to changes of social circumstance]
(Ibid.).
231
Les termes du débat peuvent être résumés de la sorte : « il est suffisant de noter la distinction élémentaire
entre ceux qui font appel à la Constitution comme un document impérieux et historique ayant un sens
substantiellement figé et objectif, et ceux qui conçoivent la Constitution comme un texte ayant une portée
largement symbolique qui permet aux interprètes de faire appel à une autorité extérieure pour résoudre des
problèmes constitutionnels ». [It is sufficient to note the basic distinction between those who appeal to the
Constitution as an authoritative historical document having a substantially fixed, objective meaning, and those
who conceive of the Constitution as a text of largely symbolic import that enables interpreters to appeal
elsewhere for authority to decide constitutional questions]. (H. BELZ, « History, Theory and the Constitution »,
Constitutional Commentary, nº 1, Vol. 11, 1994, p. 57-58).

82
grandes clauses commandent dans leur majestueuse abstraction »232. La Constitution est donc
considérée comme vivante 233 , d’où l’appellatif de « living constitutionalism ». Par cette
dénomination, il faut entendre « la théorie selon laquelle la Constitution doit constamment
s’adapter, par le biais du juge, aux valeurs morales et aux idéaux évolutifs du peuple
américain. À cette fin sont mobilisés les principes fondamentaux qui sous-tendent le
texte »234.

Cette théorie est souvent qualifiée d’anhistorique, en contraste avec l’historicisme des
tenants de l’original intent. Mais cette opposition primaire doit être fortement nuancée, car
même si la Constitution est considérée comme vivante, elle continue à avoir des racines235, et
les données historiques sont aussi utiles pour guider son interprétation. Toutefois, à la
différence de l’originalisme, l’argument historique n’est plus mobilisé comme un argument
d’autorité, mais plutôt comme un argument de persuasion. Il doit ainsi être considéré non pas
comme un instrument de rhétorique judiciaire, mais plutôt de rhétorique délibérative. Le passé
ne conditionne pas le futur, mais son étude permet une meilleure analyse des problèmes

232
[The Constitution insists that our judges do their best collectively to construct, reinspect, and revise,
generation by generation, the skeleton of freedom and equality of concern that its great clauses, in their majestic
abstraction, command]. (R. DWORKIN, Life’s dominion: an argument about abortion, euthanasia, and individual
freedom, New York: Knopf, 1993, p. 145).
233
L’idée d’une Constitution vivante fut déjà avancée par le juge O. W. HOLMES en 1914 dans l’arrêt Gompers v.
United States où il considéra que « les dispositions de la Constitution […] sont institutions organiques,
vivantes » [provisions of the Constitution [...] are organic, living institutions] (233 U.S. 604 (1914)). Il reprit
cette idée de façon plus explicite en 1920 où il qualifia la Constitution « d’être dont le développement ne pouvait
pas être prévu par les plus talentueux de ses géniteurs » (Missouri vs. Holland, 252 U.S. 416 (1920),
§ 433). Si la théorie de la constitution vivante est souvent abordée comme une théorie unitaire, il faut cependant
prendre en compte le fait qu’elle a connu des évolutions et des approches différentes en fonction de la
composition de la Cour suprême (v. W. H. REHNQUIST, « The Notion of a Living Constitution », Harvard
Journal of Law & Public Policy, nº 2, Vol. 29, 2006, p. 401-415).
234
A. VLACHOGIANNIS, La Living Constitution : Les juges de la Cour suprême des États-Unis et la Constitution,
Paris: Classiques Garnier, Coll. Bibliothèque de la pensée juridique, 2014, p. 597.
235
La doctrine et la jurisprudence canadienne, reprenant le débat de la spécificité de l’interprétation
constitutionnelle, font appel à la métaphore de la Constitution comme un « arbre vivant ». Cette image a été
développée par Lord SANKEY dans la célèbre décision Edwards v. A.G. of Canada de 1930 (A.C. 124, 136), qui,
par rapport à l’interprétation de la British North America Act (qui est au fondement de la Constitution du
Canada), considéra : « Le British North American Act planta au Canada un arbre vivant capable de grandir et de
s’élargir à l’intérieur de ses limites naturelles. L’objet de cet Act était de donner une Constitution au Canada.
Comme toutes les constitutions écrites, il a fait l’objet d’un développement à travers les usages et les
conventions ». [The British North American Act planted in Canada a living tree capable of growth and
expansion within its natural limits. The object of the Act was to grant a Constitution to Canada. Like all written
constitutions it has been subject to development through usage and convention]. Toutefois, il est intéressant de
noter, comme le remarque le juge A. BARAK, que l’image de l’arbre insiste aussi sur l’idée des racines. La
Constitution est certes un organisme vivant ayant vocation à se développer, mais elle a aussi des racines dans son
histoire et son passé qui lui permettent et limitent son développement. (A. BARAK, « Constitutional
interpretation », op. cit. p. 114).

83
présents : « l’histoire n’est pas un oracle autoritaire mais une source de l’expérience humaine,
qui peut être utilisée par les décideurs contemporains pour aider leurs décisions futures »236.

Cela implique aussi une conception différente de l’histoire. Si, pour les originalistes,
la rédaction de la Constitution est un moment déterminé, figé dans le temps, pour les tenants
d’une interprétation évolutive, l’histoire même est en mouvement237, elle doit s’apprécier dans
la durée. Comme l’explique le juge J. SUTTON : « même quand les juges considèrent que le
sens d’une disposition constitutionnelle est évolutif et non pas figé, l’histoire a un rôle à jouer.
L’histoire peut même suggérer que cette disposition était supposée changer d’époque en
époque. Et quand ce n’est pas le cas, la Cour peut encore vouloir rendre compte du sens
originel de la disposition et du pourquoi elle a un sens différent aujourd’hui »238.

En fonction des différentes idéologies politiques, des conceptions sur la nature du

texte constitutionnel, du rôle du juge dans l’interprétation et de la conception donnée à
l’histoire elle-même, des théories de l’interprétation constitutionnelle se sont développées
pour couvrir toutes les nuances de gris entre l’originalisme dogmatique et l’interprétation
créatrice anhistorique souvent associée, à tort, avec les tenants de la constitution vivante.

(B) Le développement d’approches intermédiaires et le

recours renouvelé aux arguments historiques dans
l’interprétation constitutionnelle
Les partisans d’une interprétation plus progressiste se tournèrent vers l’histoire pour
essayer d’attaquer les originalistes, qui adhéraient à une idéologie plus conservatrice239, sur
leur propre terrain. Dans le cadre du « renouveau républicain »240 qui marqua les études en

236
[History not as an authoritative oracle but as a source of relevant human experience, one that present-day
decision-makers can use as a resource to help choose a future course]. (M. GORDON, « Adjusting the Rear-View
Mirror: rethinking the Use of History in Supreme Court Jurisprudence », Marquette Law Review, nº 3, Vol. 89,
2006, p. 485).
237
C’est l’idée d’une « ongoing history » développée notamment par C. MILLER dans The Supreme Court and
the Uses of History, op. cit., p. 26-28.
238
[Even when the Justices treat the meaning of a constitutional provision as evolving rather than as fixed,
history has a role to play. History itself may suggest that the provision was meant to change from age to age.
And when that is not the case, the Court still may wish to account for what the provision once meant and why it
means something different today]. (J.S. SUTTON, « The Role of History in Judging Disputes about the Meaning
of the Constitution », op. cit., p. 1182).
239
V. R.H. Jr. FALLON, « Are Originalist Constitutional Theories Principled, or are they Rationalization for
Conservatism ? », Harvard Journal of Law and Public Policy, nº 1, Vol. 34, 2011, p. 5-28.
240
Le « renouveau républicain » peut être défini comme un « épisode dans lequel la doctrine juridique
“découvre” consciemment et extrapole des écrits des historiens une souche récurrente d’idéologie anti-
positiviste, communautaire et orientée sur le civique (la “tradition” républicaine) dans l’histoire américaine »
[An episode in which legal scholars self-consciously "discovered" and extrapolated from the contributions of
historians who emphasized a recurrent strain of civic-oriented, communal, and antipositivistic political ideology

84
histoire constitutionnelle à partir de la fin des années 1970, ils cherchaient à donner une
nouvelle grille de lecture aux écrits des Pères fondateurs, en mettant l’accent non pas sur
l’influence de la pensée libérale de Locke, mais plutôt sur l’influence des valeurs de la
participation citoyenne, de l’intérêt commun et du bien public, qui caractérisaient le
républicanisme propre à la Renaissance européenne241. C’est ainsi que certains auteurs et
juges s’orientèrent vers les travaux des historiens neo-républicains afin de justifier leurs buts
interprétatifs, tout en répondant à la revendication des originalistes d’une interprétation
constitutionnelle fondée sur des considérations historiques et la prise en compte des intentions
des Pères fondateurs242. Ils proposaient une nouvelle lecture de ces intentions en soulignant
l’importance du contexte historique et du discours ou langage républicain243 qui, transposé à
l’époque contemporaine, pouvait être mis au service d’une politique jurisprudentielle plus
progressiste.

La réflexion sur le rôle donné aux données historiques de l’époque de la rédaction de

la Constitution motiva le professeur C. SUNSTEIN à proposer une version moins rigide de
l’originalisme. Ce « soft originalism » suggère que l’étude des intentions des rédacteurs doit
être approchée avec un certain degré d’abstraction et de généralité. L’histoire doit être utilisée
pour dégager les idées et les aspirations générales de la génération des fondateurs, plus que
pour dégager les conclusions concrètes qu’ils auraient pu atteindre par rapport à des questions
constitutionnelles concrètes244.

Le contenu ou la portée des arguments historiques qui doivent être pris en compte
donnèrent lieu aussi à des nouvelles réflexions sur le rôle de l’histoire dans l’interprétation
institutionnelle. En effet, pour les tenants du hard originalism, la recherche historique doit se
centrer sur la période des fondations, c’est à dire la période de la rédaction du texte originel de
la Constitution. Néanmoins, si la Constitution est considérée comme une norme évolutive

(the republican "tradition") in American history]. (G.E. WHITE, « Reflections on the “Republican Revival” :
Interdisciplinary Scholarship in the Legal Academy », Yale Journal of Law and the Humanities, nº 1, Vol. 6,
1994, p. 3).
241
V. R.H. Jr. FALLON, « What is Republicanism, and is it worth reviving? », Harvard Law Review, nº 7, Vol.
102, 1989, p. 1695-1696. Il ne faut pas le confondre ce courant avec la doctrine qu’informe le programme du
Parti républicain (GOP), d’inspiration beaucoup plus conservatrice.
242
N. M. RICHARDS, « Clio and the Court: A Reassessment of the Supreme Court's Uses of History », Journal of
Law and Politics, nº 4, Vol. 13, 1997, p. 828.
243
Le professeur C. SUNSTEIN relève quatre valeurs ou engagements de la théorie néo-républicaine : la
délibération en politique, l’égalité politique, un universalisme soulignant l’importance du bien commun qui peut
être déterminé par le biais de la délibération et la citoyenneté comme base de la participation politique (C.
SUNSTEIN, « Beyond the Republican Revival », Yale Law Journal, Vol. 97, nº 8, 1988, p. 1541).
244
C. SUNSTEIN, « Five Theses on Originalism », Harvard Journal of Law and Public Policy, nº 2, Vol. 19,
1996, p. 311-316.

85
dont le sens n’a pas été gravé dans le marbre en 1787, il est essentiel de prendre en compte
non seulement l’histoire de la rédaction du texte, mais toute l’histoire constitutionnelle
américaine. Cet argument motiva les professeurs B. FRIEDMAN et S. SMITH à avancer l’idée
d’une Constitution construite par couches sédimentaires, d’un texte qui se compose non
seulement des dispositions discutées et ratifiées durant la période de rédaction, mais par les
différents sens donnés à ces dispositions au cours de l’histoire, attribués par les opérateurs et
les destinataires de ces dispositions à travers la pratique. Ainsi, le rôle de l’interprète
constitutionnel est d’utiliser l’histoire, toute l’histoire, pour essayer de comprendre les
différentes couches qui composent la Constitution, et ainsi pouvoir réconcilier le sens
historique, son évolution avec les problématiques actuelles qui se présentent à lui245.

La réflexion sur la nature du texte constitutionnel est aussi au cœur de la théorie du

« Framework originalism » ou « Living originalism » du professeur J. BALKIN246. À la suite
de DWORKIN, il considère que la Constitution présente deux types de normes : d’un côté, des
normes déterminées et qui laissent peu de marge de manœuvre pour leur interprétation et, de
l’autre côté, des principes ou standards qui sont sujets à des évolutions dans leur contenu. La
recherche historique permet de dégager le cadre constitutionnel (d’où l’appellation
« framework ») afin de savoir quelles dispositions doivent être considérées comme
déterminées, et quelles autres nécessitent une construction pour être appliquées à l’époque
contemporaine. L’histoire peut être aussi mobilisée dans la construction constitutionnelle
nécessaire à l’application des principes, non pas comme une source d’autorité, mais comme
un instrument de persuasion247.

Les arguments historiques sont donc au cœur de l’interprétation de la Constitution

américaine. La majorité des théories et la pratique de l’interprétation, tant par les juges
conservateurs que par les plus libéraux, accorde une place à l’histoire. Cet engouement pour
Clio dans les prétoires américains n’est pas sans risque, et l’utilisation juridique de l’histoire a
fait l’objet de beaucoup de critiques, notamment de la part des historiens248. En effet, la ligne
entre l’us et l’abus de l’histoire est facilement franchissable, comme le résume le professeur
N. RICHARDS : « Bien qu'il soit utile lors de l’interprétation des anciennes lois d’être en

245
B. FRIEDMAN, S. B. SMITH, « The Sedimentary Constitution », University of Pennsylvania Law Review, nº 1,
Vol. 147, 1998, p. 77.
246
J. M. BALKIN, Living Originalism, op. cit., 474 p.
247
J. M. BALKIN, « The New Originalism and the Uses of History », op. cit., p. 650.
248
De nombreux historiens et juristes se sont intéressés à ce problème notamment après l’article fondateur
d’A. H. KELLY, « Clio and the Court : an Illicit Love Affair », The Supreme Court Review, Vol. 119, 1965,
p. 119- 158.

86
mesure de les contextualiser afin de comprendre leur signification, la Cour doit veiller à ne
pas lire plus dans le passé que ce qu’il peut supporter »249.

Ce bref aperçu de la doctrine américaine permet, néanmoins, d’observer que le récit

historique, le recours au passé, peut être mobilisé de différentes manières pour accomplir des
buts très variés, en fonction non seulement de considérations par rapport à la nature et au rôle
de l’interprétation constitutionnelle, mais aussi par rapport au contenu et à la fonction de
l’histoire comme discipline auxiliaire du droit.

249
[While it is helpful when interpreting old laws to be able to contextualize them to understand their meaning,
the Court must be careful not to read more into the past than the past can bear]. (N. M. RICHARDS, « Clio and the
Court : A Reassessment of the Supreme Court’s Uses of History, op. cit., p. 839).

87
 Section 2. La place du passé dans les pratiques
jurisprudentielles de l’interprétation

L’étude de l’herméneutique juridique comporte deux aspects. Au volet descriptif qui

vise à expliquer le fondement, les influences et le fonctionnement de différentes théories ou
approches de l’interprétation, s’ajoute un volet prescriptif qui « examine les techniques et les
méthodes d’interprétation, pour fixer des canons ou directives d’interprétation »250. En effet,
la question de l’adoption d’une méthode ou d’une technique particulière d’interprétation est
plus un affaire de choix de politique juridictionnelle, en lien étroit avec la conception qu’a le
juge de son propre rôle, qu’une affaire de logique juridique251.

Pour comprendre la place du passé dans l’herméneutique juridique, il est donc

nécessaire de s’intéresser aussi à l’opération d’interprétation telle qu’elle est effectuée dans la
pratique par le juge tant interne que conventionnel. En effet, les usages et techniques
jurisprudentielles de la Cour de Strasbourg permettent d’avoir accès en détail au raisonnement
suivi par le juge de la Convention européenne des droits de l’homme, norme qui, comme la
Constitution, se caractérise par sa texture ouverte, ce qui offre des clés de lecture afin de
comprendre les raisons du choix et le fonctionnement des outils d’interprétation utilisés par le
juge. Cependant, malgré le laconisme du juge interne, l’examen de l’environnement
jurisprudentiel de la décision nous offre aussi des pistes afin de déterminer l’importance et les
raisons du recours au passé dans l’interprétation des normes à appliquer.

Clio peut faire ainsi son apparition dans la pratique jurisprudentielle principalement à
travers le recours de deux outils pour l’interprétation : d’un côté, l’analyse de l’histoire
législative de la norme, de ses travaux préparatoires, afin de déterminer la volonté historique
du législateur et de permettre une interprétation qui se veut respectueuse de l’expression de la
volonté générale (§1). De l’autre côté, dans un contexte plus large, la référence au contexte
historique de l’élaboration de la norme, permet non seulement de clarifier son sens originaire,
mais aussi les éventuelles évolutions historiques qui pourraient la modifier dans le cadre
d’une interprétation évolutive (§2).

250
H. RABAULT, « Le problème de l’interprétation de la loi : la spécificité de l’herméneutique juridique »,
loc. cit.
251
J. BELL, « Interpreting statutes over time », op. cit., p. 36.

88
 § 1. Le recours aux travaux préparatoires et à la volonté
historique du législateur

Si l’opposition entre originalistes et les tenants d’une constitution vivante ne s’est pas
développée avec autant de ferveur de ce côté de l’Atlantique, le recours à la méthode
historique par les juges interne et conventionnel fait quand même l’objet d’interrogations et
de débats. La recherche de l’intention de l’auteur par le biais de l’étude ou de la simple
référence aux travaux préparatoires est une méthode qui a l’avantage de légitimer l’opération
herméneutique en se réclamant du respect de la volonté du législateur qui représente la
volonté générale. La référence au passé législatif de la norme à appliquer permet aussi de
l’inscrire dans une continuité, dans une permanence qui contribue à sa prétention à l’autorité.

Toutefois, cette méthode se heurte à de nombreux obstacles pratiques et idéologiques.

En effet, l’identification de la volonté du législateur n’est pas une tâche aisée, notamment
dans le cadre de textes anciens ou de textes dont les auteurs ne sont pas forcément les
représentants de la volonté générale. De même, le recours à une volonté datant de plusieurs
décennies, voire même plusieurs siècles, peut conduire à figer la norme dans le passé, sans
permettre son évolution et adaptation aux changements de circonstances. Cet obstacle est
particulièrement délicat pour le cas de normes à texture ouverte comme la Constitution ou les
instruments de protection internationale des droits de l’homme, telle la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). De plus, le recours à
la volonté du législateur peut aussi faire l’objet de détournements et être utilisé comme un
argument d’autorité afin de masquer une véritable activité législative du juge.

Face à ces obstacles, l’utilisation de la méthode historique par le juge interne français
et par le juge de Strasbourg reflète deux approches qui tentent de concilier les impératifs
d’adaptation, de prévisibilité et de légitimation de l’interprétation normative. Si le juge
interne, héritier de la sacralisation de la loi et du législateur opérée à partir de la Révolution
française, utilise souvent cette méthode de façon à justifier son travail interprétatif (I), le juge
de la CEDH semble lui accorder une place subsidiaire visant à confirmer une interprétation
obtenue par d’autres méthodes (II).

89
 (I) Le recours fréquent à la méthode historique dans la
jurisprudence du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel

Les décisions et arrêts des juges internes français se caractérisent par leur brièveté,
voire même par leur caractère laconique. Les raisonnements suivis pour arriver à la solution
juridique et, notamment, les méthodes d’interprétation suivies n’apparaissent pas forcément
de façon explicite dans le texte de la décision. Toutefois, de l’examen de ces textes et de
l’environnement jurisprudentiel qui les entoure, il est possible de repérer un recours à
différentes méthodes d’interprétation. Parmi elles, le recours à la méthode historique et, plus
précisément, la référence aux travaux préparatoires comme technique d’interprétation est
assez répandue dans la jurisprudence administrative et constitutionnelle. Cet outil permet de
« reconstruire, de manière positive ou négative, le cheminement des diverses dispositions,
d’en dégager l’esprit général et de leur donner une portée historique »252.

La référence à l’histoire de la norme est ainsi mobilisée pour éclairer le sens d’un texte
obscur (A). De manière paradoxale, en dépit de l’absence de travaux préparatoires au sens
strict et du caractère particulier de la Constitution de 1958, le juge fait un appel à la volonté
du constituant dans la jurisprudence. Si cet appel n’est souvent qu’un argument subsidiaire
pour confirmer une interprétation obtenue par d’autres moyens ou pour légitimer une solution
jurisprudentielle, il peut néanmoins se transformer en un argument d’autorité utilisé pour
masquer des jugements d’opportunité politique (B).

(A) Le recours à la volonté du législateur pour éclairer un

texte obscur
La reconnaissance du pouvoir d’interprétation du juge a mis du temps à s’implanter
dans la pratique jurisprudentielle et la doctrine française. En effet, il fut longtemps considéré
que l’interprétation d’une norme ne pouvait être donnée que par l’autorité d’où émanait le
texte253. La loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire prévoyait, à l’article 12 du
Titre II, que les juges « ne pourront faire de règlements, mais ils s’adresseront au corps
législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une
nouvelle ». La mise en place de ce référé s’expliquait par la méfiance du législateur

252
D. MAUS, « À la recherche “des travaux préparatoires” de la Constitution de 1958 », RFDC, 1999,
p. 681.
253
R. ODENT, R. DENOIX DE SAINT MARC, Contentieux administratif, Tome II, Paris : Dalloz, 2007, p. 699.

90
révolutionnaire à l’égard des juges254. Il fut cependant l’objet de nombreuses critiques car il
aboutissait à remettre la solution d’un litige à un organe politique qui pouvait mettre un temps
considérable à approuver une interprétation, suspendant de façon indéfinie le cours de la
justice255. Il fut donc abrogé par la loi du 30 juillet 1828 sur l’interprétation des lois et par
celle du 1er avril 1837 relative à l’autorité des arrêts par la Cour de cassation après deux
pourvois. Le privilège d’interprétation fut néanmoins maintenu durant tout le XIXe siècle pour
les actes administratifs. Malgré cet abandon du référé au législateur, la représentation de la loi
comme expression de la volonté nationale continua à influencer la conception du juge de son
office, en limitant son recours à l’interprétation de la loi.

Cette prudence dans l’interprétation se manifeste notamment par la distinction

fondamentale entre un texte clair et celui qui ne l’est pas256. Elle fut exprimée pour la
première fois dans les conclusions du commissaire du gouvernement REVERCHON prononcées
le 16 juillet 1852 sur l’arrêt Merilhou257. Ainsi, quand le juge se trouve face à un texte clair
doté d’un sens certain, il n’a pas le droit de le modifier, quand bien même ce sens ne
correspondrait pas à l’intention de ses rédacteurs258. C’est seulement quand sa formulation est
équivoque ou ambiguë que le juge peut faire appel à des méthodes d’interprétation autres que
l’application littérale de la disposition. Néanmoins, la distinction entre une norme claire et

254
« Le législateur révolutionnaire, jaloux de son œuvre, et voulant empêcher toute déformation par la
jurisprudence, avait imaginé de se constituer en interprète supérieur de la loi ». (P. ROUBIER, Le droit transitoire.
Conflits des lois dans le temps (1960), Paris : Dalloz, Coll. Bibliothèque Dalloz, 2008, p. 243).
255
Ibid., p. 244.
256
B. GENEVOIS, « Le Conseil d’État et l’interprétation de la loi », RFDA, 2002, p. 877.
257
Cité par ibid., p. 879.
258
H. CAPITANT, « Les travaux préparatoires et l’interprétation des lois », in Recueil d’études sur les sources du
droit en l’honneur de François Gény, Tome II, Paris : Librairie du Recueil Sirey, 1934, p. 210.
Par exemple, le Conseil d’État, dans un arrêt concernant le droit de demander l’assistance d’un avocat dès le
début du maintien en rétention, a souligné « que, si le législateur, par la loi du 11 mai 1998 qui a modifié l'article
35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, a prévu que la faculté de demander l'assistance d'un conseil doit
s'exercer dès le début du maintien en rétention, cette disposition, dont la portée ne soulève aucune difficulté
d'interprétation qui justifierait une référence aux travaux préparatoires, implique seulement que les personnes
placées en rétention puissent demander l'assistance d'un avocat, sans qu'il soit nécessaire qu'un avocat soit, grâce
à une permanence, accessible à tout moment » (CE, 30 décembre 2002, Ordre des avocats à la cour de Paris, nº
234415, Leb., p. 487). De son côté, le Conseil constitutionnel refuse aussi de recourir à des méthodes
complémentaires d’interprétation en cas de texte clair. Ainsi, analysant la constitutionnalité de la dernière loi de
finances rectificative pour 1978, il considéra que « contrairement à ce qui figure dans l'exposé des motifs et aux
déclarations faites au nom du Gouvernement au cours des débats parlementaires, il résulte des termes mêmes de
l'article 16 de la loi soumise au Conseil constitutionnel que ce texte a pour objet et aura pour seul effet
d'autoriser, non une cession de créances de l'État, non plus qu'une dation en paiement de créances de l'État, mais
l'affectation de certaines recettes à certaines dépenses » (CC nº 78-100 DC du 29 décembre 1978, Dernière loi
de finances rectificative pour 1978 (prise de participation de l'État dans la société A.M.D. - BA ; adaptation de
la législation sur la T.V.A. à la sixième directive du Conseil des Communautés européennes), Rec., p. 38 ; JO du
30 décembre 1978, p. 4413). Même si les travaux préparatoires semblaient mener vers une autre conclusion, le
Conseil se contente de l’application littérale de la disposition qu’il considère comme « claire ».

91
une obscure est parfois délicate et, derrière la considération d’une norme comme claire, peut
se cacher une opération d’interprétation constructive.

Face à un texte obscur, le juge interne a toute une palette de techniques

d’interprétation qu’il utilise à différents degrés259. Un des outils le plus utilisé parmi cette
palette est la recherche de l’intention des auteurs, notamment par le recours aux travaux
préparatoires260. Malgré les objections théoriques et les difficultés pratiques qu’elle peut
engendrer 261 , la méthode historique occupe une place importante parmi les méthodes
d’interprétation, notamment pour le juge administratif.

Cette méthode est aussi mobilisée par le Conseil constitutionnel dans le cadre du
contrôle a priori 262. En particulier, le Conseil fait appel aux travaux préparatoires pour
contrôler la régularité de la procédure parlementaire, dans le cadre du contrôle de la
constitutionnalité formelle. Notamment, le Conseil constitutionnel a recours aux travaux
préparatoires pour vérifier que la procédure parlementaire respecte les exigences de clarté et
de sincérité des débats263. De même, il peut les utiliser afin de vérifier si un amendement
susceptible de diminuer les ressources publiques fut l’objet d’une contestation relative à sa
recevabilité lors du débat, condition préalable nécessaire pour le contrôle exercé par rapport à
l’article 40 de la Constitution264.

259
Parmi les nombreux outils, on peut mentionner, de manière non exhaustive, la méthode exégétique, la lettre
du texte, l’esprit du texte, l’esprit de la réforme, l’esprit des lois voire l’esprit des parlementaires, l’interprétation
téléologique, l’interprétation structuraliste ou systémique, le raisonnement par analogie, le raisonnement a
contrario, a fortiori, contra legem, l’interprétation stricte, littérale, conforme, neutralisante, la formulation des
termes, leur généralité ou leurs différences terminologiques, les maximes (C. VOCANSON, « Le texte », in P.
DEUMIER (dir.), Le raisonnement juridique. Recherche sur les travaux préparatoires des arrêts, Paris : Dalloz,
Coll. Méthodes du droit, 2013, p. 25-26).
260
Loc. cit.
261
Parmi les difficultés pratiques, peuvent être soulignés la problématique de retrouver la volonté du législateur
de textes codifiés dont l’origine peut remonter à des lois centenaires et dont la recherche peut relever d’une
véritable « archéologie juridique », reprenant ainsi l’expression du Président GENEVOIS, ou le problème de textes
issus d’ordonnances qui n’ont comme travaux préparatoires que le rapport de présentation au Président de la
République ou encore le cas de sources normatives qui n’ont pas de travaux préparatoires comme la doctrine
administrative, si importante en droit fiscal.
262
Le recours aux travaux préparatoires des lois dans le cadre du contrôle a priori se justifie avant tout par le fait
que le Conseil constitutionnel contrôle la loi avant son entrée en vigueur. La volonté du législateur est un des
seuls indices sur lesquels l’interprète peut compter pour clarifier le sens d’une disposition qui n’a pas encore fait
l’objet d’une application. Le qualificatif d’historique a moins sa place puisqu’il s’agit d’un contrôle
contemporain à ces travaux.
263
À titre d’exemple, CC nº 2013-684 DC du 29 décembre 2013, Loi de finances rectificative pour 2013, Rec. [à
paraître], JO du 30 décembre 2013, p. 22232, consid. 22.
264
Par exemple, CC nº 96-384 DC du 19 décembre 1996, Loi de financement de la sécurité sociale pour 1997,
Rec., p. 141, JO du 29 décembre 1996, p. 19380, consid. 4 ou CC nº 98-404 DC du 18 décembre 1998, Loi de
financement de la sécurité sociale pour 1999, Rec., p. 315, JO du 27 décembre 1998, p. 19663, consid. 22.

92
 Dans le cadre du contrôle a posteriori, où il est confronté à des lois qui sont déjà en
vigueur, le Conseil constitutionnel préfère toutefois garder une approche évolutive où il prend
en compte les incidences que l’application de la loi peut avoir sur sa signification. Par
conséquent, il applique de plus en plus la théorie dite « du droit vivant », importée d’Italie et
selon laquelle « lorsqu’il existe une interprétation de la disposition législative contrôlée, la
Cour adopte cette interprétation “vivante” en renonçant à interpréter de façon autonome la
disposition mise en cause » 265. Néanmoins, dans le cas de certaines QPC, le Conseil inclut
parmi les documents qui accompagnent la décision, un historique des dispositions contestées
résumant les travaux préparatoires en relation à la disposition objet de son contrôle266. Cette
pratique était presque systématique durant les premiers mois de la mise en place du contrôle a
posteriori, mais elle est devenue moins fréquente par la suite267. Pour l’élaboration de ces
documents, les services du Conseil peuvent remonter assez loin dans l’histoire parlementaire.
Par exemple, lors de l’examen d’une QPC sur les articles L. 451-1 et L. 452-1 à L. 452-5 du
code de la sécurité sociale relatifs au régime d'indemnisation des accidents du travail, le
dossier documentaire retrace l’origine de ces dispositions jusqu’en 1898 avec la loi
concernant la responsabilité des accidents dont les ouvriers sont victimes dans leur travail. La
présence de ces documents complémentaires démontre ainsi que le juge constitutionnel,
malgré le fait de donner une préférence à la méthode évolutive, prend quand même en compte
l’histoire et l’origine de la disposition qui fait l’objet de son contrôle.

Dans un sens strict, les travaux préparatoires sont composés de l’exposé des motifs du
projet ou de la proposition de loi, les rapports en commission et les débats en séance.
L’ensemble de ces documents sont mentionnés en note de bas de page lors de la publication
de la loi au Journal Officiel et sont accessibles au public. Toutefois, de l’étude des

265
C. SAVERINO, La doctrine du droit vivant, Aix-en-Provence : PUAM, Coll. Droit public positif, 2003, p. 13.
Pour une application de cette théorie dans la jurisprudence v. CC nº 2011-216 QPC du 3 février 2012, M. Franck
S., Rec., p. 101, JO du 4 février 2012 p. 2075.
266
Cet historique, élaboré par les services de la documentation du Conseil, peut faire partie du dossier
documentaire qui accompagne la décision (c’est le cas, par exemple, de la décision CC nº 2010-3 QPC du 28 mai
2010, Union des familles en Europe, Rec., p. 97, JO du 29 mai 2010 p. 9730 qui, dans le dossier documentaire
retrace les travaux préparatoires de plusieurs dispositions des années 1940, qui sont à l’origine de l’article
L. 211-3 du code de l’action sociale et de la famille, objet de la QPC) ou faire l’objet d’un document à part (par
exemple, la décision CC nº 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres, Rec., p. 179, JO du 31
juillet 2010 p. 14198 où l’exposé des motifs d’une loi de 1957 ainsi que les travaux préparatoires des différentes
dispositions relatifs au régime de la garde à vue sont présentés dans un document à part intitulé « Historique »).
Dans tous les cas, ces documents sont disponibles sur le site internet du Conseil.
267
Parmi les 324 décisions QPC rendues au 1er mars 2014, 28 présentent un examen de l’historique parlementaire
parmi leur documentation complémentaire. Toutes ces décisions ont été rendues durant les premiers mois de la
QPC, à l’exception de la décision CC 2013-366 QPC du 14 février 2014, SELARL PJA, ès qualités de
liquidateur de la société Maflow France, Rec., [à paraître], JO du 16 février 2014 p. 2724).

93
conclusions des rapporteurs, il est possible d’observer une conception plus large pour inclure
d’autres sources, comme les rapports d’un comité de réflexion ou les avis donnés par le
Conseil d’État dans sa fonction de conseil. Par exemple, dans ses conclusions sous l’arrêt
MM. Hollande et Mathus relatif à la question de savoir si les interventions du président de la
République pouvaient ne pas être prises en compte pour l’appréciation du respect du
pluralisme par les médias audiovisuels, le rapporteur eut recours, pour clarifier la volonté du
constituant qui avait inséré des dispositions relatives au respect du pluralisme dans les médias
dans la Constitution, aux rapports du Comité de réflexion et de proposition sur la
modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République (Comité Balladur)268.

Le recours aux travaux préparatoires est surtout mobilisé pour les lois les plus
récentes, même si cela pourrait paraître un oxymore par rapport à la qualification d’historique
de cette méthode d’interprétation. En effet, suivant le conseil de F. LUCHAIRE d’après lequel
« plus un texte est ancien et plus le juge doit se reconnaître de liberté pour l’interpréter »269,
les juges sont plus enclins à avoir recours aux travaux préparatoires des lois les plus récentes.
Pour les lois les plus anciennes, le juge a tendance à se laisser une plus grande marge
d’appréciation, afin de les adapter aux circonstances qui ont pu évoluer depuis le moment de
la promulgation de la disposition en cause. Néanmoins, le juge peut faire référence à des
travaux préparatoires de normes assez anciennes, les combinant avec d’autres dispositions
plus récentes, afin de démontrer une application constante des dispositions270.

La référence aux travaux préparatoires peut se faire sous diverses modalités.

Combinant la typologie mise en place par le professeur P. GÉRARD271 avec l’analyse de la
jurisprudence du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel, il est possible d’identifier trois
grandes catégories. Le juge peut, tout d’abord, faire une référence globale ou un appel général
à la volonté du législateur sans donner plus de précisions. Ces références ont avant tout une

268
C. DE SALINS, « Conclusions sous CE, Ass., 8 avril 2009, MM. Hollande et Mathus, nº 311136 », RFDA, 2009
p. 351.
269
F. LUCHAIRE, « La lecture actualisée de la Déclaration de 1789 », in La Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen et la jurisprudence (actes du colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel), Paris : PUF,
1989, p. 217.
270
Par exemple, dans le cas du régime fiscal des sociétés mères, le Conseil d’État prit en compte « en particulier
les travaux préparatoires de l'article 27 de la loi du 31 juillet 1920 portant fixation du budget général de
l'exercice 1920, de l'article 53 de la loi du 31 décembre 1936 portant réforme fiscale, de l'article 45 de la loi n°
52-401 du 14 avril 1952 portant loi de finances pour 1952, des article 20 et 21 de la loi n° 65-566 du 12 juillet
1965 modifiant l'imposition des entreprises et des revenus de capitaux mobiliers et de l'article 9 de la loi de
finances pour 2001 », (CE, 17 juillet 2013, SARL Garnier Choiseul Holding, nº 352989)
271
Typologie mise en place par P. GÉRARD, « Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur »,
in M. VAN DE KERCHOVE (dir.), L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles : Publications
des Facultés universitaires Saint Louis, 1978, p. 60-67.

94
valeur persuasive. Le juge peut, en second lieu, et c’est le cas le plus fréquent, faire appel aux
travaux préparatoires d’une disposition déterminée, mais sans donner une citation précise.
Finalement, le juge peut faire une citation expresse des travaux préparatoires. Néanmoins,
cette modalité est très rare dans la jurisprudence française272.

Le recours à la méthode historique peut répondre à différents objectifs. Dans la

majorité des cas, l’appel aux travaux préparatoires de la loi est un moyen subsidiaire qui vient
appuyer une interprétation littérale. C’est ainsi que le juge administratif, quand il fait appel à
cette méthode, utilise le plus souvent la formulation suivante : « qu’il résulte de ces
dispositions, éclairées par les travaux préparatoires […] »273. Le juge constitutionnel, de son
côté, reprend aussi cette même formule274 ou bien considère aussi que son interprétation
résulte « tant des travaux préparatoires que des termes même de la loi »275. Les travaux
préparatoires viennent confirmer l’interprétation déjà effectuée par le juge et « constituent
donc un argument d’autorité dans la mesure où la juridiction se réfère, explicitement ou non, à
la volonté du législateur qui est censée s’imposer immédiatement tant à elle qu’à son
auditoire »276. Le recours à l’histoire de la norme est donc utilisé comme un mécanisme de
légitimation.

Les travaux préparatoires peuvent aussi être mobilisés dans le cadre d’une
interprétation téléologique afin de retrouver l’objectif poursuivi par le législateur 277. En

272
Un des rares exemples de citation directe est la décision CC nº 2013-667 DC où le Conseil fait référence aux
travaux préparatoires de la loi qu’il contrôle relative à l’élection des conseillers départementaux, municipaux et
communautaires, en citant directement entre guillemets : « qu’il résulte des travaux préparatoires, que le
législateur a entendu […] “maintenir un lien de proximité entre les électeurs et leurs élus” » (CC nº 2013-667
DC du 16 mai 2013, Loi relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des
conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral, Rec. [à paraître], JO du 18 mai 2013, p. 8258).
Cette citation provient du rapport fait par la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, toutefois le Conseil
constitutionnel ne précise pas sa source exacte dans le texte de la décision.
273
Parmi des centaines d’exemples v. CE, 20 novembre 2013, Conseil territorial de Saint Barthélémy,
nº 369796, Leb., [à paraître].
274
Par exemple : « Considérant, en premier lieu, qu’i résulte des termes de l’article L. 432-1 modifié, éclairés
par les travaux préparatoires » (CC nº 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, Rec.,
p. 49, JO du 18 janvier 2002, p. 1053, consid. 16 [souligné par nous])
275
V. par exemple, CC nº 94-355 DC du 10 janvier 1995, Loi organique modifiant l’ordonnance nº 58-1270 du
22 décembre 1958 relative au statut de la magistrature, Rec., p. 151, JO du 14 janvier 1995, p. 727.
276
P. GÉRARD, « Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur », op. cit., p. 61.
277
Par exemple, le Conseil d’État fait référence aux travaux préparatoires de l’article 26 de la loi nº 81-734 du 3
août 1981 relatif aux pensions, rentes ou allocations viagères attribuées aux ressortissants de l’Algérie sur le
budget de l’État, pour identifier le but du législateur, c’est à dire de conférer aux indemnités prévues par la loi nº
59-1454 la nature de pensions, rentes ou allocations viagères (CE Sect., 28 septembre 2001, Ministre de la
Défense c. Mme Haouas, nº 218311, Leb., p. 438). De son côté, le Conseil constitutionnel a fait appel aux
travaux préparatoires pour déterminer, par exemple, que par la loi créant les plans d’épargne et retraite, « le
législateur a entendu favoriser la constitution d’une épargne retraite par les citoyens français résidant hors de
France, quelle que soit leur situation professionnelle, afin d’encourager la mobilité géographique et d’assurer une

95
particulier, l’exposé de motifs peut donner des indices sur les buts recherchés. Mais cet
objectif peut aussi être inféré des débats ou des rapports. Comme le juge se contente de faire
des références générales aux « travaux parlementaires », sans plus de précisions, il est difficile
d’identifier quel document servit de fondement pour inférer un objectif.

Les travaux préparatoires peuvent aussi être utilisés pour clarifier des éléments plus
ponctuels des dispositions. Ainsi, ils peuvent donner des pistes pour analyser les effets dans le
temps de la norme afin de confirmer si le législateur entendait donner ou non une portée
rétroactive à la norme278 ou pour préciser le moment de son entrée en vigueur279 ; de même ils
permettent de déterminer si les préjudices causés par des dispositions législatives peuvent
entraîner la responsabilité de l’État. En effet, par une jurisprudence constante depuis l’arrêt
Société anonyme de produits laitiers La Fleurette, le Conseil d’État considère que les
préjudices causés par des dispositions législatives peuvent donner droit à réparation, même
dans la silence de la loi, lorsqu’il ressort de la loi ou des travaux préparatoires que le
législateur n’a pas voulu faire supporter le préjudice par les victimes de la loi280. Les travaux
préparatoires sont donc mobilisés afin de savoir si le législateur a voulu ou non exclure une
indemnisation281.

L’utilisation de l’histoire parlementaire d’une disposition est donc répandue et

correspond à des objectifs variés. Toutefois, il est possible de constater que c’est avant tout
dans le cadre de lois récentes que le juge se tourne vers la méthode dite historique,
considérant que, pour les lois plus anciennes, une interprétation évolutive est plus appropriée.
En particulier, le Conseil constitutionnel est plus réticent à utiliser une interprétation ancrée
dans le passé, préférant la méthode du « droit vivant » précitée. Toutefois, dans le cadre de
l’interprétation de sa principale norme de référence, il n’hésite pas à faire appel à la volonté
du constituant, volonté qui est particulièrement difficile à cerner dans le cas de la Constitution
de 1958.

meilleure protection sociale des Français travaillant à l’étranger » (CC nº 97-388 DC du 20 mars 1997, Loi
créant les plans d’épargne retraite, Rec., p. 31, JO du 26 mars 1997, p. 4661).
278
Par exemple, CE, 31 mai 2012, Min. du budget, des comptes publics et de la réforme de l’État c. Bartoli,
nº 354061, Leb. T., p. 879.
279
CE, 30 décembre 2011, Commune de Marmande, nº 349432, Leb. T., p. 810.
280
CE Ass., 14 janvier 1938, Société Anonyme de produits laitiers « La Fleurette », Leb., p. 25, GAJA 18e éd.,
nº 49, p. 313.
281
Dans un arrêt de 1990, le Conseil d’État déduisit des travaux préparatoires de la loi du 12 juillet 1983
interdisant certains jeux de hasard, la volonté du législateur d’exclure toute indemnisation (CE, 11 juillet 1990,
Société Stambouli Frères, nº 91158, Leb., p. 963).

96
 (B) La problématique du recours à la volonté d’un
constituant difficilement saisissable
La Constitution a vocation à être appliquée par les différents juges, qu’il s’agisse des
juges constitutionnel, administratif ou judiciaire. Toutefois, ces deux derniers sont moins
enclins à interpréter cette norme de référence et l’appel à la volonté du constituant est assez
rare dans leur jurisprudence. Des références aux travaux qui ont précédé l’adoption de la
Constitution peuvent néanmoins être présentes dans la jurisprudence administrative,
notamment pour justifier l’application de la théorie de la loi écran avant la mise en place d’un
contrôle de constitutionnalité a posteriori282 ou pour justifier la nature d’acte administratif des
ordonnances non ratifiées283.

Le recours par le Conseil constitutionnel aux travaux qui ont précédé l’adoption de la
Constitution de 1958 est beaucoup plus fréquent. Ce recours est toutefois paradoxal, surtout
s’il est pris en compte que la décision fondatrice qui a permis l’élargissement des normes de
référence du contrôle de constitutionnalité284 a été rédigée en évidente contradiction avec
eux285. La Conseil fait alors une utilisation sélective ou instrumentale, et qui pourrait même
être jugée opportuniste, des travaux préparatoires comme outil d’interprétation de la norme de
référence de son contrôle286.

282
Le Conseil d’État a ainsi considéré que « l'article 61 de la Constitution du 4 octobre 1958 a confié au Conseil
constitutionnel le soin d'apprécier la conformité d'une loi à la Constitution ; que ce contrôle est susceptible de
s'exercer après le vote de la loi et avant sa promulgation ; qu'il ressort des débats tant du comité consultatif
constitutionnel que du Conseil d'État lors de l'élaboration de la Constitution que les modalités ainsi adoptées
excluent un contrôle de constitutionnalité de la loi au stade de son application ». (CE, 5 janvier 2005, Deprez et
Baillard, nº 257341, Leb., p. 1).
283
Le juge administratif a considéré « qu'il résulte de ces dispositions, ainsi d'ailleurs que des débats tant du
comité consultatif constitutionnel que du Conseil d'État lors de l'élaboration de la Constitution, que les
ordonnances prises dans le cadre de l'article 38 ont, alors même qu'elles interviennent dans une matière
ressortissant en vertu de l'article 34 ou d'autres dispositions constitutionnelles au domaine de la loi, le caractère
d'actes administratifs ». (CE, 8 décembre 2000, Hoffer et autres, nº 199072, 199135, 199761, Leb., p. 585).
284
CC n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet
1901 relative au contrat d'association, Rec., p. 29, JO du 18 juillet 1971.
285
En effet, lors de la discussion devant le Comité consultatif constitutionnel, le commissaire du Gouvernement
JANOT avait dénié toute valeur constitutionnelle au Préambule de la Constitution et aux textes auxquels il fait
référence, considérant que « leur donner valeur constitutionnelle aujourd’hui, au moment où on crée un Conseil
constitutionnel, c’est aller au-devant de difficultés considérables, et c’est s’orienter dans une très large mesure
vers ce Gouvernement des juges, que beaucoup d’entre vous croyaient redoutable » (COMITÉ NATIONAL CHARGÉ
E
DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA V RÉPUBLIQUE, Documents pour
servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, Vol. II, Paris : La Documentation
Française, 1988, p. 256).
286
« Ce défaut de cohérence démontre que les travaux préparatoires de la Constitution ont avant tout constitué,
pour le Conseil, le moyen de justifier une position précise, à un moment donné. La Haute Juridiction ne paraît
guère se soucier, en revanche, de l’homogénéité de l’ensemble de sa jurisprudence avec ces travaux» (P. JOSSE,
Le rôle de la notion de travaux préparatoires dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris : Éd.
Panthéon Assas / LGDJ, 1998, p. 31).

97
 La Constitution de 1958 ne fut pas adoptée par une assemblée délibérante, par
conséquent il n’existe pas, à proprement parler, des travaux préparatoires287. Au moment du
référendum du 28 septembre 1958 les seuls éléments qui étaient connus du public étaient
l’avant-projet du Gouvernement transmis au Comité consultatif constitutionnel le 29 juillet,
l’avis de ce Comité qui fut publié au Journal officiel du 20 août, le texte soumis au
référendum et l’exposé fait par le général de Gaulle le 4 septembre288. Postérieurement,
d’autres éléments des travaux qui ont mené à la rédaction de la Constitution furent publiés289.
Finalement, par un décret du 8 juin 1984, fut créé un Comité chargé de la publication des
travaux préparatoires des institutions de la Ve République dont les travaux aboutirent à la
publication des Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4
octobre 1958 en quatre volumes entre 1987 et 2001. Toutefois, dans sa présentation de ces
Documents, F. LUCHAIRE, prévenait le lecteur :

« La portée d’une telle publication doit être bien comprise : le lecteur ne doit pas s’attendre à y
trouver des règles juridiques complétant la Constitution ; certes, il est intéressant de mieux
connaître, pour chaque disposition comme pour l’ensemble d’un texte, l’intention tant de ceux
qui les ont rédigés que de ceux qui les ont acceptés ; mais de telles intentions ne peuvent avoir
valeur contraignante pour ceux qui appliquent et interprètent la Constitution ; d’abord, avec la
procédure du référendum, ce sont les citoyens qui décident et il n’est pas possible de
déterminer leurs raisons précises ; ensuite, lorsqu’un texte est une œuvre collective ses auteurs
peuvent accepter la même disposition mais avec des intentions et même des interprétations
différentes ; enfin, si les textes demeurent, les intentions sont fonctions des circonstances du
moment et par conséquent changent ; le code civil ne s’interprète pas aujourd’hui en fonction
des préoccupations du législateur de 1804 »290.

Il faut néanmoins nuancer ces considérations. Si, en 1958, il était difficile de parler et
d’avoir accès à des travaux préparatoires, depuis cette date, la Constitution a été l’objet de
nombreuses révisions qui ont été soumises, pour la majorité d’entre elles, à des débats et à une

287
En effet, le doyen VEDEL soulignait « quelle que soit leur variété, les travaux préparatoires au sens juridique
du terme (qui n’est pas un sens “historique”) ont ceci en commun que les éléments dont on peut déduire une
certaine interprétation du texte ont été connus ou pouvaient être connus de ceux qui ont participé au vote sur le
texte. En revanche, quelle que soit leur importance et leur valeur, les travaux relatifs à ce texte [la Constitution
de 1958] qui n’ont pas été connus ou n’étaient pas connaissables par les “votants” ne sont pas, juridiquement,
“préparatoires”» (G. VEDEL, « La place de la Déclaration de 1789 dans le “bloc de constitutionnalité” », in La
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence (actes du colloque des 25 et 26 mai 1989 au
Conseil constitutionnel), Paris : PUF, 1989, p. 44).
288
P. AVRIL, « Le piano mécanique », in Itinéraires : études en l’honneur de Léo Hamon, Paris : Economica,
1982, p. 15.
289
Le 11 avril 1959, la Documentation française publia les Commentaires sur la Constitution du 4 octobre 1958
élaboré notamment à partir d’entretiens avec Raymond JANOT. Puis, la Revue française de Sciences politiques
publia aussi en 1959 l’exposé fait par Michel Debré le 27 août 1958 devant le Conseil d’État (V. D. MAUS, « À
la recherche “des travaux préparatoires” de la Constitution de 1958 », op. cit., p. 682).
290
F. LUCHAIRE, « Présentation générale », in COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX
E
PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA V RÉPUBLIQUE, Vol.1, op. cit., p. VIII.

98
adoption par des assemblées. Il existe donc des travaux préparatoires relatifs à ces révisions
qui permettent alors d’accéder à la volonté du constituant dérivé.

Toutefois, une problématique supplémentaire surgit, eu égard au caractère composite

du texte de la Constitution de 1958. D’un côté, la référence au préambule de 1946 a
l’avantage de renvoyer à une norme dotée de travaux préparatoires au sens strict. De l’autre,
la référence à la Déclaration de 1789 est plus délicate. En effet, si elle fut rédigée par une
assemblée constituante, la portée normative de cette dernière fut l’objet d’intenses débats au
moment de sa discussion291. Malgré tous ces écueils pratiques et théoriques et, en dépit de sa
volonté affichée d’avoir recours à une interprétation évolutive et vivante des normes soumises
à son contrôle, le Conseil constitutionnel fait souvent appel à la « volonté du constituant » et
aux travaux préparatoires, au sens large, pour interpréter sa principale norme de référence.

Durant les premières années d’activité du Conseil constitutionnel les travaux qui ont
guidé la rédaction de la Constitution furent beaucoup sollicités lors des délibérations292, ce qui
pouvait s’expliquer non seulement par le caractère récent de cette Constitution, mais aussi par
le fait que plusieurs des membres du Conseil avaient aussi participé à son élaboration. De
même, il est important de souligner que, si les documents relatifs à la rédaction de la
Constitution ne furent connus du grand public qu’à partir de la fin des années 1980, le Conseil
constitutionnel eût accès, dès ses débuts, au compte rendu des travaux du Comité consultatif
constitutionnel et du Conseil d’État 293 . En particulier, ces travaux furent le centre des
discussions lors de la délibération de la décision sur la loi référendaire relative à l’élection du

291
G. VEDEL, « La place de la Déclaration de 1789 dans le “bloc de constitutionnalité” », op. cit., p. 36. Le
professeur J. MORANGE précise que la Déclaration « n’a pas d’auteur en ce sens qu’elle n’apparaît pas comme
l’œuvre d’un père fondateur. Elle a des inspirateurs, mais elle en a trop, et la discussion a été trop complexe,
pour que l’on puisse avec certitude attribuer à tel ou tel, à titre exclusif, la paternité de tel article ou membre de
phrase […] On peut rechercher ses origines, mais on ne saura jamais ce qui a déterminé chaque député à voter ou
rejeter chacune de ses dispositions. Faute de pouvoir connaître la volonté précise du constituant, on pourra la
réinterpréter assez aisément ». (J. MORANGE, « L’élaboration de la Déclaration de 1789 » in La Déclaration des
droits de l’homme et du citoyen de 1789, ses origines – sa pérennité, Paris : La documentation française, 1990,
p. 70).
292
V. J-P. MACHELON, A-L. CASSARD-VALEMBOIS, « Présentation de la période 1959-1963 », in B. MATHIEU et
al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, Paris : Dalloz, Coll. Grandes délibérations, 2e éd.,
2014, p. 41
293
Face à une question écrite des députés F. VALENTIN et R. PLEVEN sur l’accès aux « travaux préparatoires » de
la Constitution, le Premier ministre et un des principaux rédacteurs de la Constitution, M. DEBRÉ répondit :
« Des démarches ont été faites dans le même sens (demandant la publication des travaux préparatoires de la
Constitution) par M. le Président du Conseil constitutionnel… J’ai mis à la disposition du Conseil
constitutionnel un des deux exemplaires existants du compte-rendu analytique du Comité consultatif
constitutionnel ; les membres du Conseil constitutionnel ont d’autre part la possibilité de consulter l’exemplaire
unique du compte-rendu des travaux du Conseil d’État déposé au secrétariat général de cette assemblée » (JO
Débats AN, 3ème séance du 30 juin 1959, p. 1189).

99
Président de la République au suffrage universel direct afin d’essayer de délimiter quelle était
l’étendue de la compétence du Conseil constitutionnel294.

Dans le corps même des décisions, le Conseil peut aussi faire un appel explicite à la
méthode historique pour interpréter la norme de référence du contrôle. Comme pour l’appel à
la volonté du législateur, les références sont souvent vagues et le recours aux travaux
préparatoires, au sens large ou strict, répond à différents objectifs. Le Conseil fait ainsi
référence, dans plusieurs décisions, à la « volonté du Constituant », qu’il s’agisse du
constituant originaire ou dérivé, sans plus de précision. Cette mention est problématique dans
le cadre d’une Constitution ou d’une révision approuvée par référendum. En effet, comme le
souligne le Doyen VEDEL « les intentions des constituants […] sont de peu de poids si l’on
considère que dans une constitution adoptée par référendum, les seuls vrais constituants sont
les citoyens eux-mêmes et non les rédacteurs du texte »295.

D’un autre côté, l’expression « volonté du constituant » est souvent utilisée

simplement pour faire une mention du texte explicite de la Constitution ou pour confirmer
l’interprétation grammaticale. Par exemple, lors de l’examen de la loi relative à la
commission prévue à l’article 25 de la Constitution, le Conseil considéra « que la commission
prévue par l’article 25 de la Constitution est chargée de veiller au respect du principe d’égalité
devant le suffrage ; qu’elle est, par la volonté du constituant, dotée d’un statut
d’indépendance »296. Toutefois, cette référence à la volonté du constituant ne rajoute rien à la
démonstration du Conseil, puisque le statut d’indépendance était prévu expressément par la
lettre de l’alinéa 3 de l’article 25 qui consacre, après la révision, « Une commission
indépendante, dont la loi fixe la composition et les règles d'organisation et de
fonctionnement, se prononce par un avis public sur les projets de texte et propositions de loi
délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés ou modifiant la répartition des
sièges de députés ou de sénateurs »297. Ce renvoi semble répondre plutôt à une stratégie de
légitimation qu’à une interprétation historique ou génétique. En effet, le Conseil ne se réfère
pas à des indices concrets de cette « volonté du constituant » autres que le texte même de la

294
Le rapporteur M. PELLISSARD lors de la lecture de son rapport accorda une grande place à la discussion des
articles 57 et 58 du projet initial (qui allaient devenir l’article 61) lors des travaux préparatoires de la
Constitution (Séance du 6 novembre 1962 reproduite in B. MATHIEU et al (dir.), Les grandes délibérations du
Conseil constitutionnel, op. cit., p. 115-116). De nombreux autres exemples peuvent être retrouvés dans les
délibérations qui ont été rendues publiques depuis 2009.
295
G. VEDEL, « Note sous CE, 12 février 1960, Société Eky », JCP 1960 II, p. 11629.
296
CC nº 2008-573 DC du 8 janvier 2009, Loi relative à la commission prévue à l’article 25 de la Constitution et
à l’élection des députés, Rec., p. 36, JO du 14 janvier 2009, p. 724 [souligné par nous].
297
[Souligné par nous].

100
Constitution. Sa mention dans le texte de la décision est donc un appel à un argument
d’autorité - celle du « constituant » -, qui cherche à donner plus de poids à son argumentation
dans un cas difficile.

La référence générale au « constituant » permet aussi au Conseil constitutionnel de

faire appel à une volonté abstraite qui transcende un constituant historiquement situé. C’est le
cas, notamment, dans le considérant de principe utilisé par le Conseil pour justifier la
participation de la France à l’Union européenne. Le Conseil interprète ainsi les articles du
Titre XV de la Constitution, en considérant « que le Constituant a ainsi consacré l’existence
d’un ordre juridique de l’Union européenne intégré à l’ordre juridique interne et distinct de
l’ordre juridique international »298. Cette mention permet de faire abstraction des différentes
révisions constitutionnelles qui ont modifié, dans une période très courte, le Titre XV de la
Constitution et de considérer qu’elles répondent à une même volonté. Ceci démontre que,
pour le Conseil, le « constituant » n’est pas forcément synonyme d’un jurislateur précis dont
la volonté serait connaissable grâce à l’étude des travaux préparatoires de la Constitution et de
ses révisions.

Cependant, dans d’autres cas, il peut faire une référence explicite aux travaux
préparatoires des lois constitutionnelles ou aux travaux qui ont précédé la rédaction de la
Constitution de 1958, qu’il qualifie, quand même, de « travaux préparatoires ». Il a ainsi fait
appel aux « travaux préparatoires de la Constitution » afin de clarifier le sens de l’article 40
relatif à la possibilité d’opposer l’irrecevabilité aux amendements des parlementaires qui
auraient pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou
l’aggravation d’une charge publique, notamment pour préciser le sens de ce dernier terme299,
ou pour spécifier le rôle de son contrôle en cas de désaccord entre le Gouvernement et le
président de l’assemblée intéressée300. Dans le premier cas, pour interpréter l’expression

298
Ce considérant de principe apparaît pour la première fois dans la décision 2004-505 DC sur le Traité
établissant une Constitution pour l’Europe, mais dans cette décision il est fait mention de « l’ordre
communautaire » (CC nº 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe,
Rec., p. 173 - JO du 24 novembre 2004, p. 19885, consid. 11). Il fut ensuite repris dans les décision CC nº 2007-
560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité
instituant la Communauté européenne, Rec., p. 459, JO du 29 décembre 2007, p. 21813, consid. 7 et CC nº
2012-653 DC du 9 août 2012, Traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance au sein de l'Union
économique et monétaire, Rec., p. 453, JO du 11 août 2012, p. 13283, consid. 8.
299
CC nº 60-11 DC du 20 janvier 1961, Loi relative aux assurances maladie, invalidité et maternité des
exploitants agricoles et des membres non salariés de leur famille, Rec., p. 29 ; JO du 24 janvier 1961, p. 982 ;
consid. 1 et 2.
300
CC nº 77-82 DC du 20 juillet 1977, Loi tendant à compléter les dispositions du code des communes relatives
à la coopération intercommunale et notamment de ses articles 2, 4, 6 et 7, Rec., p. 37 ; JO du 22 juillet 1977 ;
consid. 2.

101
« charge publique », il fit appel aux débats du Comité consultatif constitutionnel pour
confirmer une interprétation qu’il dégagea de la lettre du décret qui réglait, avant 1958, le
mode de présentation du budget. Il compléta les sources de son interprétation par un
rapprochement entre les termes de l’article 4 avec ceux d’un projet de loi qui tendait à la
révision de l’article 17 de la Constitution de 1946 qui réglait la même matière. Il est possible
de constater ici la place secondaire laissée aux travaux préparatoires, qui sont utilisés
seulement pour confirmer une interprétation systémique, au même titre que le rapprochement
avec les termes d’un projet de révision qui n’avait pas abouti301. Ce recours aux travaux
préparatoires pour « confirmer » l’interprétation retenue par le Conseil fut contesté par la
doctrine. Ainsi, comme le soulignait L. HAMON, ces travaux préparatoires « n’apportent
aucune lumière sur ce problème précis. On trouve des indications sur l’expression “ressources
publiques”, mais aucun élément décisif sur la notion de charge publique »302. La mention
d’un projet de révision constitutionnelle, aussi surprenante puisqu’il s’agit d’une révision non
aboutie, peut être lue, de son côté, comme une façon d’avoir recours à une disposition
possédant des « vrais » travaux préparatoires, cette révision ayant fait l’objet d’une procédure
parlementaire régulière. De même, cela démontre que, pour le Conseil, le constituant est,
avant tout, une abstraction qui transcende les différentes époques et qui donne une unité aux
diverses constitutions qui se sont succédé dans le temps. Le recours à la pratique du régime
antérieur démontre aussi un souci de renouer avec une tradition constitutionnelle.

Dans ce souci de renouer avec une tradition ou une continuité constitutionnelle, le

Conseil peut aussi avoir recours aux travaux préparatoires de la Constitution de 1946,
notamment pour faire le lien entre des dispositions au contenu similaire, comme l’article 1er
des deux Constitutions. Confronté à une disposition du droit local en Alsace Moselle sur le
traitement des pasteurs des églises consistoriales303 qui était, du propre aveu du Conseil
constitutionnel, contraire au principe de laïcité consacré par l’article 1er de la Constitution de
1946 et de celle de 1958, le juge constitutionnel devait trouver une norme de valeur
constitutionnelle pouvant justifier le maintien d’une législation locale dérogatoire. Mais,

301
« Considérant que l'expression "charge publique" doit être entendue comme englobant, outre les charges de
l'État, toutes celles antérieurement visées par l'article 10 du décret du 19 juin 1956 sur le mode de présentation
du budget de l'État et, en particulier, celles des divers régimes d'assistance et de Sécurité sociale ; que cette
interprétation est confirmée tant par les débats du Comité consultatif constitutionnel que par le rapprochement
entre les termes de l'article 40 précité et ceux du projet de loi déposé le 16 janvier 1958 qui tendaient à la
révision de l'article 17 de la Constitution du 27 octobre 1946 » (CC nº 60-11 DC, précitée, consid. 2).
302
Cité par L. FAVOREU, L. PHILIPPE (dir.), Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris : Dalloz,
Coll. Grands arrêts, 13ème édition, 2005, p. 126.
303
Il s’agissait de l'article VII des articles organiques des cultes protestants de la loi du 18 germinal an X relative
à l'organisation des cultes, maintenue en vigueur dans les trois départements de l’Est.

102
contrairement à la spécialité législative de certaines collectivités d’outre mer, l’existence du
droit local en Alsace-Moselle n’était pas rattachable à une norme écrite de la Constitution. Le
Conseil devait donc faire appel à une autre solution pour éviter une censure aux lourdes
conséquences politiques. Il se tourna alors vers un argument d’autorité pour justifier le
maintien de la subvention des cultes : l’interprétation historique de la Constitution dans son
ensemble par l’appel à la volonté du constituant de 1958 et de 1946304. Le Conseil fit donc
appel aux travaux préparatoires des deux constitutions afin de dégager la volonté du
constituant et considérer que ce dernier n’avait pas voulu remettre en cause la spécificité du
droit cultuel alsacien-mosellan.

Toutefois, le Conseil ne fit, ni dans la décision, ni dans le dossier documentaire

l’accompagnant, une référence concrète aux travaux préparatoires à l’appui de son
interprétation305. En effet, lors des débats de l’Assemblée constituante de 1946 ou lors de la
rédaction de la Constitution de 1958, aucune mention ne fut faite de l’Alsace-Moselle pendant
la discussion de l’article 1er. Si certains parlementaires avaient fait allusion à la situation des
départements de l’Est lors de la discussion en commission sur l’enseignement laïc dans le
cadre de l’examen du Préambule de 1946306, ces mentions éparses et contradictoires n’étaient
pas suffisantes pour constituer des indices sur la volonté du constituant. La mention de la
volonté du constituant est, dans ce cas, avant tout un argument d’autorité, mobilisé de façon
opportuniste et sans fondements ni juridiques ni factuels, à défaut de trouver une meilleure
explication pour justifier une position307.

304
« Considérant, toutefois, qu'il ressort tant des travaux préparatoires du projet de la Constitution du 27 octobre
1946 relatifs à son article 1er que de ceux du projet de la Constitution du 4 octobre 1958 qui a repris la même
disposition, qu'en proclamant que la France est une « République. . . laïque », la Constitution n'a pas pour autant
entendu remettre en cause les dispositions législatives ou règlementaires particulières applicables dans plusieurs
parties du territoire de la République lors de l'entrée en vigueur de la Constitution et relatives à l'organisation de
certains cultes et, notamment, à la rémunération de ministres du culte ». (CC nº 2012-297 QPC du 21 février
2013, Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité, Rec. [à paraître], JO du 23 février 2013, p.
3110 ; JCP 2013 nº 15 p. 730, note MACAYA et VERPEAUX).
305
Dans le commentaire autorisé la seule mention expresse à des travaux préparatoires renvoie aux travaux de la
première assemblée constituante, dont le texte fut rejeté par référendum. Pour ce qui est de la Constitution de
1958, le commentaire fait un renvoi aux débat général sur le principe de laïcité, cependant le problème concret
du maintien du concordat ne fut pas discuté durant les travaux qui menèrent à la rédaction de la Constitution de
1958 (voir le texte à l’adresse [http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseilconstitutionnel/root/bank/download/
2012297QPCccc_297qpc.pdf])
306
SECONDE ASSEMBLÉE NATIONALE CONSTITUANTE (1946), Commission de la Constitution, Séance du jeudi 8
août 1946.
307
Le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel dans cette décision et notamment l’appel aux constituants
fut amplement critiqué par la doctrine. Le professeur F. LAFFAILLE ironise sur l’argumentation du Conseil, la
résumant par la phrase : « Puisque la Constitution est muette, que parlent les morts en leurs (maigres) débats ! »
(F. LAFFAILLE, « La neutralisation du principe de laïcité au profit du droit cultuel alsacien mosellan . - À propos

103
 Difficilement saisissable, la volonté du constituant historique se transforme en un
argument d’opportunité au lieu d’être une véritable technique d’interprétation. Placé au sein
d’une politique jurisprudentielle qui favorise plutôt une approche évolutive, le recours à
l’histoire de la norme est donc une technique subsidiaire, dont l’utilisation est aléatoire et
même, dans certains, juridiquement infondée.

(II) L’interprétation historique comme méthode

complémentaire d’interprétation dans la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’homme

D’après l’article 32 de la CEDH, la Cour est compétente pour toutes les questions
concernant l’interprétation de la Convention. Si les juridictions nationales sont les juges de
droit commun de la Convention, seule la Cour a été investie de façon expresse par les auteurs
du traité pour l’interpréter par le biais d’une décision obligatoire et définitive. Ainsi, elle peut
être considérée comme l’interprète authentique de la Convention308. L’étude de la méthode
herméneutique suivie par la Cour européenne est facilitée par le fait, qu’en général, elle
explicite la méthode employée dans le corps de la décision, et ce choix peut faire l’objet
d’approfondissements dans les opinions individuelles309.

De nombreux facteurs ont une influence sur le choix de la méthode d’interprétation de

la CEDH et, à l’instar des juridictions internes, la Cour de Strasbourg ne se contraint pas à
l’utilisation d’une seule méthode dans sa jurisprudence (A). Toutefois, la Cour semble
favoriser une approche évolutive de la Convention. Cette approche est souvent l’objet de
critiques, notamment par ceux qui défendent une conception classique de la souveraineté des
États membres. Pour faire face à cette critique et combler l’éventuel déficit de légitimité de sa
démarche, la Cour fait appel aux travaux préparatoires et aux intentions des États signataires
au moment de la rédaction de la Convention pour justifier son approche constructive en vue
d’un développement de la protection des droits de l’homme (B). De même, le recours aux
travaux préparatoires est mobilisé par la Cour comme un outil subsidiaire d’interprétation à

d'une décision... dénuée de fondements juridiques pertinents (« Vu la Constitution et notamment Raymond

Janot »), JCP, nº16, 2013, p. 2108).
308
F. SUDRE, « L’interprétation dynamique de la Cour européenne des droits de l’homme », in L’Office du juge.
Actes du colloque, Sénat, 29-30 septembre 2006, p. 224.
309
F. OST, « The Original Canons of Interpretation of the European Court of Human Rights », in M. DELMAS-
MARTY (éd.), The European Convention for the Protection of Human Rights: International Protection Versus
National Restrictions, Dordrecht : M. Nijhoff / Kluwer, Coll. International Studies in Human Rights, p. 285.

104
l’appui de sa démarche téléologique et évolutive et, même, comme un mécanisme
d’autolimitation afin d’éviter de se convertir en une cour législatrice (C).

(A) La diversité des méthodes d’interprétation utilisées par

la Cour européenne des droits de l’homme
Le caractère particulier de la Convention prédispose le choix des méthodes
d’interprétation mobilisées pour son application. La CEDH est, tout d’abord, un traité
international, un instrument pour lequel des directives en matière d’interprétation ont été
codifiées notamment par la Convention de Vienne sur les droits des traités (1969)310. Même si
cet instrument est postérieur à la CEDH et que, en vertu de son article 4311, il n’est pas
d’application rétroactive, les règles qu’il consacre peuvent être considérées comme
préexistantes et s’appliquant à la CEDH en vertu d’un droit coutumier international312. La
Cour n’hésite donc pas à faire référence à cet instrument dans sa jurisprudence. Par exemple,
dans un arrêt antérieur à l’entrée en vigueur de la Convention de Vienne, qui portait
principalement sur l’interprétation de l’article 6 de la CEDH, afin de déterminer si cet article
reconnaissait, en outre, un droit d’accès aux tribunaux à toute personne désireuse d’introduire
une action civile, la Cour considéra :

« Les thèses présentées à la Cour ont porté d’abord sur la méthode à suivre pour
l’interprétation de la Convention et en particulier de l’article 6 par. 1 (art. 6-1). La Cour est
disposée à considérer, avec le gouvernement et la Commission, qu’il y a lieu pour elle de
s’inspirer des articles 31 à 33 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des
traités. Cette convention n’est pas encore en vigueur et elle précise, en son article 4, qu’elle ne
rétroagira pas, mais ses articles 31 à 33 énoncent pour l’essentiel des règles de droit
international communément admises et auxquelles la Cour a déjà recouru. A ce titre, ils
entrent en ligne de compte pour l’interprétation de la Convention européenne sous réserve, le
cas échéant, de "toute règle pertinente de l’organisation" au sein de laquelle elle a été adoptée,
le Conseil de l’Europe (article 5 de la Convention de Vienne) »313.

Les principes énoncés par la Convention de Vienne en matière d’interprétation des

traités sont donc pris en compte par le juge de Strasbourg. Parmi ces principes
d’interprétation, l’article 32 de la Convention prévoit le recours aux travaux préparatoires
comme moyen complémentaire d’interprétation.

310
Convention sur le droit des traités, Vienne, 23 mai 1969 (NATIONS UNIES, Recueil des traités, vol. 1155, p.
331. Entrée en vigueur le 27 janvier 1980, conformément au § 1 de l'article 84).
311
« Sans préjudice de l’application de toutes règles énoncées dans la présente Convention auxquelles les traités
seraient soumis en vertu du droit international indépendamment de ladite Convention, celle-ci s’applique
uniquement aux traités conclus par des États après son entrée en vigueur à l’égard de ces États ».
312
V. H.W. BRIGGS, « United States ratification of the Vienna Treaty Convention », American Journal of
International Law, nº 3, Vol. 73, 1979, p. 471-472.
313
Cour EDH, plénière, 21 février 1975, Golder c. Royaume-Uni, req. nº 4451/70, § 29.

105
 Mais, si la CEDH est certes un traité international au sens de la Convention de Vienne,
elle a toutefois une nature particulière314. En sa qualité d’instrument de protection de droits de
l’homme, créant des droits pour les citoyens, elle implique une adaptation des règles
générales d’interprétation des traités internationaux. En effet, à la différence des traités-
contrats, « dans un traité-loi comme la Convention européenne, l’intention des parties
contractantes est moins d’établir des droits et des obligations subjectifs réciproques mais
plutôt de créer des droits objectifs et des obligations correspondantes, ce qui a une influence
indéniable sur l’interprétation d’un traité de cette sorte »315. De même, la CEDH a vocation à
s’appliquer dans tous les pays membres du Conseil de l’Europe, qui actuellement regroupe
quarante sept États aux traditions juridiques très différentes, issues tantôt du common law,
tantôt du droit continental. La composition de la Cour reflète aussi cette diversité, chaque État
signataire étant représenté par un magistrat. Les différentes écoles juridiques qui caractérisent
le droit des États européens se trouvent alors représentées à Strasbourg316, ce qui peut
expliquer le recours à différentes approches et méthodes d’interprétation.

Dans son arrêt Hirsi Jamaa c. Italie la Cour résuma les différentes méthodes
d’interprétation mobilisées dans sa jurisprudence :

« En application de la Convention de Vienne sur le droit des traités, la Cour doit établir le sens
ordinaire à attribuer aux termes dans leur contexte et à la lumière de l’objet et du but de la
disposition dont ils sont tirés. Elle doit tenir compte du fait que la disposition en question fait
partie d’un traité pour la protection effective des droits de l’homme, et que la Convention doit
se lire comme un tout et s’interpréter de manière à promouvoir sa cohérence interne et
l’harmonie entre ses diverses dispositions. La Cour doit également prendre en considération
toute règle et tout principe de droit international applicables aux relations entre les Parties
contractantes. La Cour peut aussi faire appel à des moyens complémentaires d’interprétation,
notamment aux travaux préparatoires de la Convention, soit pour confirmer un sens déterminé
conformément aux méthodes évoquées plus haut, soit pour en clarifier le sens lorsqu’il serait
autrement ambigu, obscur ou manifestement absurde et déraisonnable (article 32 de la
Convention de Vienne)»317.

314
Sur la nature de la Convention, la Cour a souligné le caractère spécifique de cet instrument qui se distingue
des traités internationaux classiques, considérant qu’ « à la différence des traités internationaux de type
classique, la Convention déborde le cadre de la simple réciprocité entre États contractants. En sus d'un réseau
d'engagements synallagmatiques bilatéraux, elle crée des obligations objectives qui, aux termes de son
préambule, bénéficient d'une garantie collective » (Cour EDH, 18 janvier 1978, Irlande c. Royaume-Uni, req.
nº 5310/71, § 239).
315
F. MATSCHER, « Les contraintes de l’interprétation juridictionnelle. Les méthodes d’interprétation de la
Convention européenne », in F. SUDRE (dir.), L’interprétation de la Convention des droits de l’homme,
Bruxelles : Bruylant, Coll. Droit et Justice, 1998, p. 20. Ainsi la Cour a considéré que « s’agissant d’un traité
normatif, il y a lieu d’autre part de rechercher quelle est l’interprétation la plus propre à atteindre le but et à
réaliser l’objet de ce traité et non celle qui donnerait l’étendue la plus limitée aux engagements des Parties ».
(Cour EDH, Chambre, 27 juin 1968, Wemhoff c. Allemagne, req. nº 2122/64, § 8).
316
F. MATSCHER, op. cit., p. 17.
317
Cour EDH, 23 janvier 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie, req. nº 27765/09, § 71.

106
 L’ancien juge chypriote L. LOUCAIDES, essaya donc de compiler les différentes
méthodes d’interprétation mobilisées par la Cour. Il énuméra le recours au contexte général de
la Convention, ainsi qu’à son objet et son but ; les règles générales d’interprétation en droit
international, notamment celles contenues dans la Convention de Vienne ; le recours au
pragmatisme dans l’interprétation textuelle ; l’interprétation extensive des obligations et des
droits ; le recours aux travaux préparatoires comme méthode complémentaire
d’interprétation ; la prise en compte d’autres instruments internationaux qui contiennent des
dispositions similaires à celles de la CEDH ; la prise en compte de la pratique étatique interne
et, finalement, la règle selon laquelle la Convention doit être interprétée à la lumière des
conditions actuelles318.

C’est avant tout cette dernière méthode, qualifiée par la doctrine d’interprétation
évolutive, dynamique ou même consensuelle319 qui est la plus utilisée par la Cour dans sa
jurisprudence. La nature de la CEDH peut aussi expliquer la prééminence de cette méthode.
Tout d’abord, s’agissant d’un traité international, l’absence d’un organe permanent qui
permette une révision rapide du texte de la Convention motive le juge à réaliser une
interprétation constructive, à défaut de pouvoir modifier le texte de l’instrument. En outre, le
recours fréquent à des notions vagues320 dans la rédaction d’un instrument multilatéral, laisse
aussi une place plus importante à l’interprétation. De plus, pour une partie de la doctrine et
des juges de la Cour, le recours à ce type d’interprétation s’impose en vertu du principe du
développement des droits de l’homme découlant Préambule de la Convention321. La Cour a
explicitement fait référence à cette méthode d’interprétation pour la première fois, en 1978,
dans son arrêt Tyrer, en rappelant que « la Convention est un instrument vivant à interpréter
[…] à la lumière des conditions de vie actuelles. Dans la présente espèce, la Cour ne peut pas
ne pas être influencée par l’évolution et les normes communément acceptées de la politique
pénale des États membres du Conseil de l’Europe dans ce domaine»322. La Cour développa
cette conception de la CEDH comme un instrument vivant dans sa jurisprudence postérieure,
privilégiant les méthodes d’interprétation qui permettent une adaptation du texte aux besoins

318
L. G. LOUCAIDES, The European Convention on Human Rights. Collected Essays, Leiden / Boston: Martinus
Nijhoff, 2007, p. 15-16.
319
Pour le professeur L.R. HELFER, l’interprétation consensuelle est un synonyme de l’interprétation évolutive
(« Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights », Cornell International Journal, nº 1,
Vol, 26, 1993, p. 133-165).
320
V. M. MELCHIOR, « Notions "vagues" ou "indéterminées" et "lacunes" dans la Convention européenne des
droits de l'homme » in F. MATSCHER, H. PETZOLD (dir.), Protection des droits de l'homme : la dimension
européenne : mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, Cologne : C. Heymann, 1988, p. 411-419.
321
F. MATSCHER, « Les contraintes de l’interprétation juridictionnelle […] », op. cit., p. 24.
322
Cour EDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume Uni, req. nº 5856/72, § 31.

107
contemporains de protection de droits de l’homme. Ainsi, le renvoi explicite à cette méthode
d’interprétation est désormais systématique depuis l’arrêt Stafford de 2002323.

Dans ce contexte, le recours à la méthode historique et notamment l’appel aux travaux

préparatoires comme preuve de la volonté des rédacteurs en tant que méthode principale
semble peu adaptée à l’interprétation d’un instrument comme la CEDH. En effet, les
rédacteurs de la Convention ne représentent qu’une minorité des États qui composent
actuellement le Conseil de l’Europe324. Une interprétation évolutive de la CEDH s’avère donc
nécessaire pour assurer son efficacité et effectivité 325. Assurément, l’application stricte de la
lettre et de l’intention des rédacteurs d’une convention écrite il y a plus de soixante ans et
dans un langage rudimentaire en termes de droits de l’homme, compte tenu de l’état
d’avancement de la discipline à l’époque, convertirait la CEDH en un instrument de
stagnation326. Toutefois, le recours aux méthodes d’interprétation évolutive par la Cour ne fut
pas accepté de façon unanime. Par conséquent, ce choix a dû faire l’objet d’une justification
qui, paradoxalement, passa par l’appel à la volonté des rédacteurs.

(B) La volonté des rédacteurs, justification du choix d’une

méthode d’interprétation
À l’origine, le recours à l’interprétation évolutive fut critiqué par une partie de la
doctrine et des juges de la Cour, qui ne tardèrent pas à exprimer leur méfiance envers cette
méthode extensive dans des opinions séparées. En particulier, la critique se centrait sur le fait
que ce type d’interprétation heurtait les conceptions classiques propres à l’application d’un
instrument de droit international, puisqu’il conduisait à mettre à la charge des États des
obligations qu’ils n’avaient pas forcément acceptées au moment de la ratification de
l’instrument 327 . Ceci soulevait aussi le problème de la légitimité démocratique d’un

323
Cour EDH, Grande chambre, 28 mai 2002, Stafford c. Royaume Uni, req. nº 46296/99, § 68. V. aussi F.
SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris : PUF, Coll. Classiques, 11e éd., 2012, p.
249, § 160.
324
On peut ainsi se demander « pourquoi les travaux préparatoires doivent être pris en compte et non pas, par
exemple, l’interprétation des nouveaux États membres – qui forment maintenant la majorité - soit au moment de
leur adhésion ou même actuellement ? ». (G. LETSAS, A theory of interpretation of the European Convention on
Human Rights, Oxford/New York : Oxford University Press, 2007, p. 72).
325
Ainsi l’explique le professeur F. SUDRE : « Le souci de conférer au système de sauvegarde et aux droits
garantis une véritable effectivité est au fondement de la démarche du juge européen […] Cette exigence conduit
le juge européen dans la voie d’une interprétation “dynamique” de la Convention, afin de donner tout son effet
utile aux dispositions normatives de la Convention ». (F. SUDRE, Droit européen et international des droits de
l’homme, loc. cit.).
326
C. ROZAKIS, « The European Judge as Comparatist », Tulane Law Review, nº 1, Vol. 80, 2005, p. 260-261.
327
F. RIGAUX, « Interprétation consensuelle et interprétation évolutive », in F. SUDRE (dir.), L’interprétation de
la Convention des droits de l’homme, op. cit. p. 42.

108
déplacement de la fonction législative des États signataires vers le juge328. Le manque de
prévisibilité et la conséquente insécurité quant à l’étendue des devoirs des États signataires
face à une interprétation évolutive, fut aussi avancée par ceux qui s’opposaient à une trop
grande liberté dans l’interprétation juridictionnelle. Des arguments en faveur d’une
interprétation plus restrictive et respectueuse la volonté des « Pères fondateurs » de la CEDH
furent alors avancés pour limiter les risques d’une interprétation trop créative. Un des
principaux critiques de la méthode évolutive fut le juge FITZMAURICE qui, dans son opinion
séparée sur l’arrêt Golder, s’interrogea sur ce « qu’on peut légitimement faire par voie
d’interprétation d’un traité international, en restant dans les limites d’un processus
authentique d’interprétation et sans s’aventurer dans le domaine de ce qui frise peut-être la
législation jurisprudentielle »329. Il plaida en faveur d’une interprétation respectueuse de la
liberté d’action des États signataires et des compromis souscrits souverainement par ces
derniers.

Se transpose alors dans le domaine de l’interprétation de la CEDH le débat déjà

évoqué à propos de la Constitution américaine entre les partisans d’une interprétation
évolutive ou vivante et ceux qui s’attachent à l’intention originelle des auteurs du texte
normatif. Les tenants de cette dernière la justifiaient, par une sorte de mise en abyme, en
faisant appel à la volonté des rédacteurs de la Convention. Ils affirmaient que les travaux
préparatoires mettaient en évidence que la volonté des États fondateurs était uniquement de
garantir un ensemble de droits et libertés déjà protégés par les États contractants afin d’éviter
un retour en arrière dans la barbarie fasciste. La Convention était alors restreinte à une sorte
de charte « anti-nazi et anti-stalinienne »330, un « moyen de lutte contre les menaces du
fascisme et du communisme sans trop gêner les États démocratiques »331.

Toutefois, si cette position correspondait bien à l’attitude de certains États signataires

à l’époque de leur ratification, il était difficile de l’étendre à l’ensemble des pays signataires
de la Convention. L’idée générale qui pouvait se dégager des travaux préparatoires était certes

328
Cette critique se maintient encore de nos jours et est renforcée par la politique jurisprudentielle de la Cour,
jugée de plus en plus créative, marquée par une démarche discrétionnaire du juge (v. sur ce point F. SUDRE, « À
propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’Homme », JCP G, 11 juillet 2001, nº
28, p. 1365-1368. Néanmoins, pour cet auteur, cette démarche constructive n’est pas contestable car elle puise sa
légitimité de l’article 32 de la Convention par lequel les États ont fait de la Cour le seul interprète autorisé de la
Convention et par le Préambule de ce même instrument qui appelle au « développement des droits de l’homme et
des libertés fondamentales »).
329
Cour EDH, Golder, précité, Opinion séparée du juge FITZMAURICE, § 3.
330
D. NICOL, « Original intent and the European Convention on Human Rights », Public Law, 2005, p. 152.
331
E. WICKS, « The United Kingdom Government's Perceptions of the European Convention on Human Rights
at the Time of Entry », Public law, 2000, p. 443.

109
le but d’éviter de répéter les horreurs de la Seconde Guerre mondiale, ainsi que le retour ou
l’expansion des régimes fascistes qui s’étaient mis en place en Europe332. Mais, à partir de ce
tronc commun partagé par tous les États signataires, deux approches différentes étaient
soutenues. D’un côté, ceux qui considéraient que la Convention ne devait pas aller au-delà
d’une charte antitotalitaire et, de l’autre, ceux qui considéraient que la Charte devait aller au-
delà de la simple préservation du status quo démocratique. Sans aucun doute, la cause et
l’inspiration pour les rédacteurs de la Convention furent la menace des dictatures fascistes et
communistes, mais le but de cet instrument ne fit pas l’objet d’un consensus, d’après les
travaux préparatoires333. Ces derniers peuvent donc servir d’appui pour les deux positions.

En effet, il peut être soutenu que les rédacteurs de la Convention « n'avaient pas
uniquement l'intention de protéger les individus contre les menaces qui pesaient sur les droits
de l'homme qui étaient alors répandues, ce qu’impliquerait, avec le changement dans la nature
des menaces, un déclin graduel de la protection» 334, mais, au contraire, qu’ils cherchaient à
protéger les individus des menaces futures aussi bien que des menaces déjà expérimentées
dans le passé. Comme il a été mentionné précédemment, face au manque de consensus sur la
question, les travaux préparatoires peuvent tout à fait servir d’appui pour justifier cette
approche. Ainsi le résume le juge PINTO DE ALBUQUERQUE dans son opinion partiellement
dissidente dans l’affaire Konstantin Markin c. Russie :

332
Ainsi le reflète, par exemple, le rapport de P-H. TEITGEN fait au nom de la Commission des Questions
juridiques et administratives, présenté lors de la 17e séance de la 1ère Session de l’Assemblée Consultative, le 7
septembre 1949, où il souligne que « Les démocraties ne deviennent pas en un jour des pays nazis. Le mal
progresse sournoisement ; une minorité agissante, comme l’on dit, s’empare des leviers de commande. Une à
une, les libertés sont supprimées, secteur par secteur. L’opinion publique, la conscience universelle, la
conscience nationale sont asphyxiées. Puis quand, tout est en place, on installe le Führer et cette évolution va
jusqu’au four crématoire. Il faut intervenir avant qu’il ne soit trop tard. Il faut qu’existe une conscience quelque
part, qui sonne l’alerte pour les opinions nationales menacées de cette gangrène progressive, leur montre le péril
et leur signale qu’ils s’engagent sur une route qui va très loin, parfois jusqu’à Buchenwald ou Dachau »
(CONSEIL DE L’EUROPE, Recueil des « Travaux préparatoires », La Haye : Martinus Nijhoff, 1975, Vol I.
p. 292).
333
D. NICOL, « Original intent and the European Convention of Human Rights », op. cit., p. 155. Ainsi le résume
E. BATES : « Dans sa forme définitive, la Convention qui fut ouverte à signature le 4 novembre 1950 était un
instrument ambivalent. D’un côté, elle était vue par la majorité en 1950 comme une sorte de pacte collectif
contre le totalitarisme. De l’autre côté, elle avait le potentiel de devenir un Bill of rights européen » [In its final
form the Convention that was opened for signature on 4 November 1950 was an ambivalent instrument. On the
one hand, it was probably seen by most in 1950 as a type of collective pact against totalitarism. On the other
hand, it had the potential to evolve into a European Bill of Rights]. (E. BATES, The Evolution of the European
Convention of Human Rights. From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights,
Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 8).
334
[They did not intend solely to protect the individual against the threats to the human rights which were then
prevalent, with the result that, as the nature of the threats changed, the protection gradually fell away]. (F.G.
JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford: Clarendon Press, 1975, p. 18).

110
 « S’il ressort des travaux préparatoires à la Convention que la protection des droits civils et
politiques dans un continent alors dévasté par la guerre et les graves violations des droits de
l’homme qui y furent commises étaient un sujet de préoccupation particulier pour les
rédacteurs de cet instrument, tel n’est plus le cas pour les peuples de l’Europe actuelle. La
pétrification de la Convention irait non seulement à l’encontre des règles ordinaires
d’interprétation des traités, qui confèrent une fonction supplétive aux travaux préparatoires et
un rôle prépondérant aux termes, à l’objet et au but des dispositions conventionnelles (article
31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités), mais méconnaîtrait en définitive la
véritable intention des Pères fondateurs de la Convention, qui avaient pour ambition
d’élaborer un instrument garantissant des droits concrets et effectifs plutôt que formels et
illusoires »335.

De plus, cette position semble être la position majoritaire parmi les représentants des
États signataires. Effectivement, à côté de l’intention concrète des rédacteurs de protéger une
liste de droits tels qu’ils étaient conçus il y a plus de soixante ans, il est possible de dégager
une intention abstraite de protéger, en général, les droits fondamentaux des individus. Les
rédacteurs avaient ainsi une idée concrète de ce qu’étaient les droits de l’homme qu’ils
énuméraient dans la Convention, mais ils avaient, aussi, une intention plus abstraite liée à une
conception des droits de l’homme tendant à l’objectivité et l’universalité, qui évoluerait avec
les changements des sociétés336. C’est cette volonté abstraite qui est considérée comme le but
de la Convention et qui permet de justifier, aux yeux de la Cour, le recours à une lecture
évolutive des droits qui ont été définis dans les années 1950337. Eu égard à cette justification,
l’interprétation évolutive peut donc être considérée comme une sorte d’interprétation
téléologique. La Cour considère ainsi « que toute interprétation des droits et libertés énumérés
doit se concilier avec l’esprit général [de la Convention], destinée à sauvegarder et
promouvoir les idéaux et valeurs d’une société démocratique »338. La méthode suivie par la
Cour est alors assez proche de la purposive interpretation préconisée par le président de la
Cour suprême israélienne A. BARAK 339 . En effet, il est possible de retrouver ici une
conciliation entre l’intention des auteurs de la Convention et l’intention de l’auteur
raisonnable qui cherche à perpétuer les valeurs fondamentales du système juridique, à savoir
la préservation d’une société démocratique. Le recours à la volonté des rédacteurs est ainsi

335
Cour EDH, Grande chambre, 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, req. nº 30078/06, opinion en partie
concordante et en partie dissidente du juge PINTO DE ALBUQUERQUE.
336
G. LETSAS, A theory of interpretation of the European Convention on Human Rights, op. cit., p. 70.
337
Dans son opinion concordante dans l’affaire Lehideux et Isorni c. France, le juge JAMBREK reprit ainsi l’idée
selon laquelle « La Convention européenne a été élaborée pour apporter une réponse aux régimes totalitaires qui
avaient été mis en place partout dans le monde, et notamment en Europe, avant et pendant la Seconde Guerre
mondiale », pour considérer que cet objectif initial vaut aussi « pour les dangers plus récents qui menacent les
principes de démocratie et d'état de droit ». (Cour EDH, Grande chambre, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni
c. France, req. nº 24662/94, opinion concordante du juge JAMBREK).
338
Cour EDH, 7 décembre 1976, Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen c. Danemark, req. nos 5095/71; 5920/72;
5926/72, § 53.
339
A. BARAK, Purposive Interpretation in Law, op. cit.

111
mobilisée pour déterminer l’« interprétation fondatrice »340, c’est-à-dire celle qui détermine la
conception interprétative fondamentale, l’objectif des différentes méthodes d’interprétation
qui seront utilisées au cas par cas.

(C) Le recours discret aux travaux préparatoires comme

instrument complémentaire d’interprétation de la CEDH
Les travaux préparatoires et l’intention des rédacteurs de la Convention peuvent être
utilisés par les parties dans leur argumentation. Pour les États défendeurs, en particulier, le
recours à l’intention des Pères fondateurs est un moyen de s’opposer à une interprétation
extensive de ses obligations. Par exemple, dans l’affaire Young, James and Webster
concernant le problème des « closed shops »341 au Royaume Uni, la Cour se pencha sur
l’interprétation de l’article 11 de la CEDH pour savoir si ce dernier garantissait non seulement
la liberté positive d’association, y compris le droit de fonder des syndicats ou de s’y affilier,
mais aussi, de manière implicite, un « droit négatif » de ne pas être obligé d’adhérer à une
association ou un syndicat. Le gouvernement britannique, dans ses observations, alléguait que
ce droit avait été écarté à dessein de la Convention, citant à l’appui un rapport de la
Conférence des hauts fonctionnaires durant les travaux préparatoires342. Toutefois, la Cour
décida d’écarter cet argument pour conclure que l’adhésion forcée à un syndicat dans le cadre
d’un accord de « closed shop » était contraire à la substance même de l’article 11 de la
Convention. L’interprétation téléologique fut ainsi préférée à l’interprétation historique.

La Cour, de son côté, peut aussi avoir recours aux travaux préparatoires des
législations nationales dans la motivation principale de sa décision. Si elle n’a pas la
possibilité de censurer une législation interne qui serait incompatible avec la Convention, car
le contentieux devant la Cour est à caractère subjectif, elle peut néanmoins examiner si cette
législation est à l’origine d’un manquement aux obligations conventionnelles par l’État
signataire et porte atteinte à un droit subjectif dans le cas d’espèce. Dans le cadre de cet

340
F. OST, « The Original Canons of Interpretation of the European Court of Human Rights », op. cit., p. 301.
341
Les accords de « closed shops » sont des accords passés entre des employeurs et une organisation syndicale,
aux termes desquels les employeurs s’engagent à n’embaucher que la main-d’œuvre syndiquée ou, de façon plus
restrictive, seule la main d’œuvre représentée par le syndicat. La conséquence est l’obligation pour les individus
de s’affilier à cette organisation pour pouvoir accéder à une catégorie d’emplois et pouvoir maintenir son contrat
de travail.
342
« En raison des difficultés que pourrait poser, à cet égard, le système du "closed shop", introduit dans certains
pays, la Conférence a jugé inopportun d’introduire dans la Convention la règle d’après laquelle "nul ne peut être
obligé de faire partie d’une association", figurant [à l’article 20 par. 2 de] la Déclaration Universelle des Nations
Unies." (rapport de la Conférence de hauts fonctionnaires, 19 juin 1950, Recueil des travaux préparatoires, vol.
IV, p. 263) » (Cour EDH, plénière, 13 août 1981, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, req. nos 7601/76 et
7806/77, § 51).

112
examen, elle peut avoir recours aux travaux préparatoires de la loi pour analyser leur portée et
clarifier certains aspects de la législation343, faisant même un compte rendu détaillé de ceux-ci
dans le corps de la décision344.

Par rapport à l’interprétation de la Convention, suivant une démarche similaire à celle

du juge interne, la Cour de Strasbourg considère que le recours aux travaux préparatoires ne
se justifie que face à un texte obscur. Elle a ainsi souligné, dès ses premiers arrêts, que face à
un texte clair dont il ressort qu’il est en harmonie avec la Convention, elle n’a pas, « eu égard
à un principe d’interprétation généralement reconnu, à recourir aux travaux préparatoires »345.
En revanche, face à un texte qui fait l’objet de controverses, « la Cour estime adéquat de
recourir aux travaux préparatoires comme moyen complémentaire d’interprétation » 346 .
Toutefois, ce recours aux origines de la Convention est considéré comme une méthode
subsidiaire à la méthode évolutive, la Cour souligne ainsi que « l'importance d'une approche
évolutive dans l'interprétation de la Convention, à la lumière des conditions de vie
d'aujourd'hui, écart[ent] ainsi la prise en compte excessive de l'interprétation historique »347.

Le recours subsidiaire aux travaux préparatoires peut obéir à différents objectifs

herméneutiques. Par exemple, il peut justifier l’emploi d’une approche évolutive, en réfutant
une interprétation restrictive proposée par une des parties. Par exemple, dans l’affaire Kudla
c. Pologne, le Gouvernement soutenait que l’article 13 de la Convention, relatif au droit à un

343
Par exemple, elle peut faire référence aux travaux préparatoires d’une législation nationale, en se fondant sur
les preuves apportées par les parties, pour essayer de définir un terme litigieux, tel le terme « image
pornographique » dans l’affaire Söderman c. Suède (Cour EDH, Grande chambre, 12 novembre 2013, req. nº
5786/08, § 95) ou pour examiner la portée d’une mesure comme l’internement d’office afin de considérer,
d’après les travaux préparatoires, qu’elle implique l’autorisation de traitement même contre la volonté du patient
(Cour EDH, 3 juillet 2012, X c. Finlande, req. nº 34806/04, § 218).
344
Par exemple, dans l’affaire Bellet c. France concernant la possibilité des victimes de l’affaire du sang
contaminé d’engager des procédures juridictionnelles pour faire reconnaître la responsabilité de l’État, la Cour
examina en détail les travaux préparatoires de la loi du 31 décembre 1991 sur l’indemnisation de ces victimes
tantôt devant l’Assemblée nationale, tantôt le Sénat, pour savoir si l’acceptation de cette indemnisation devait
s’analyser comme une transaction fermant la porte à toute action en justice postérieure (Cour EDH, 4 décembre
1995, Bellet c. France, req. nº 23805/94, § 18 à 20).
345
Cour EDH, Chambre, 1er juillet 1961, Lawless c. Irlande, req. nº 332/57, § 14.
346
Cour EDH, Plénière, 21 février 1986, James et autres c. Royaume Uni, req. nº 8793/79, § 64, par rapport à
l’article 1 du Protocole 1 de la CEDH.
347
Cour EDH, 13 décembre 2007, Emonet et autres c. Suisse, req. nº 39051/03, § 83. Par exemple, dans l’affaire
Bankovic qui concernait l’interprétation de la compétence de la Cour pour connaître des bombardements réalisés
sur le territoire de l’ex-Yougoslavie par l’OTAN, organisation intégrée, en partie, par plusieurs États signataires
de la CEDH, la Cour, tout en visant les articles 31 et 32 de la Convention, considéra qu’elle pouvait trouver une
confirmation claire de la conception essentiellement territoriale de la juridiction des États dans les travaux
préparatoires de la Convention, toutefois elle insiste sur le point « qu’elle n’interprète pas la disposition en cause
“uniquement” en conformité avec les travaux préparatoires et qu’elle ne juge pas ceux-ci “déterminants” ; elle
voit plutôt dans les travaux préparatoires une confirmation non équivoque du sens ordinaire de l’article 1 de la
Convention tel qu’elle l’a déjà identifié ». (Cour EDH, Grande chambre, 12 décembre 2001, Bankovic et autres
c. Belgique et autres, décision sur la recevabilité, req. nº 52207/99, § 65).

113
recours effectif, était inapplicable aux cas où le grief du requérant concernant la durée de la
procédure avait été examiné sur le terrain de l’article 6 § 1 relatif au droit à un procès
équitable. La Cour opéra alors une interprétation textuelle de l’article 13 qu’elle confirma par
le recours aux travaux préparatoires348 pour réfuter une pareille restriction de l’article 13.

Les travaux préparatoires peuvent aussi aider à dégager l’objectif de la Convention et

servir ainsi à une interprétation téléologique. Par exemple, dans l’affaire Zdanoka c. Lettonie,
la Cour fit référence aux comptes rendus de l’Assemblée consultative pour analyser les
raisons qui menèrent les rédacteurs à insérer l’article 17 de la Convention relatif à
l’interdiction de l’abus de droit349. Ils peuvent aussi clarifier la portée et l’importance d’une
réserve ou d’une exception mise en place par la Convention, par exemple, la réserve faite par
le second paragraphe de l’article 1 du Protocole nº1 qui permet aux États de prendre des
mesures pour assurer le paiement des impôts350 ou l’exception mise en place par le paragraphe
2 de l’article 7 au principe nulle poena sine lege, pour permettre d’exclure les lois qui ont été
adoptées pour réprimer les crimes de guerre et les faits de trahison et de collaboration avec
l’ennemi après la Seconde Guerre mondiale351.

Les travaux préparatoires sont aussi utilisés pour limiter la portée d’une disposition.
En effet, si la Cour défend une conception évolutive de la Convention, elle affirme, toutefois,

348
« La Cour ne décèle rien dans la lettre de l'article 13 dont on puisse dégager un principe en vertu duquel il ne
serait possible d'appliquer l'article 13 à aucun des aspects du « droit à un tribunal » consacré par l'article 6 § 1.
De même, rien dans les travaux préparatoires de la Convention ne va dans le sens de pareille limitation de la
portée de l'article 13 ». (Cour EDH, Grande chambre, 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne, req. nº 30210/96, §
151). De même, mutatis mutandis, Cour EHD, plénière, 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt c. Belgique,
req. nº 9267/81, § 48 par rapport à l’interprétation de l’article 3 du Protocole nº 1.
349
Cour EDH, 17 juin 2004, Zdanoka c. Lettonie, req. nº 58278/00, § 79.
350
La Cour considéra ainsi que « L’importance attachée par les auteurs de la Convention à cet aspect du second
paragraphe de l’article 1 (P1-1) transparaît du fait qu’à un stade auquel le texte proposé ne contenait pas
semblable référence explicite aux impôts, il était déjà compris comme réservant aux États le pouvoir d’adopter
toutes les lois fiscales jugées par eux souhaitables, pourvu toujours que les mesures dans ce domaine ne
s’analysassent pas en une confiscation arbitraire (voir Sir David MAXWELL-FYFE, rapporteur de la Commission
des questions juridiques et administratives, deuxième session de l’Assemblée consultative, seizième séance (25
août 1950), Recueil des travaux préparatoires, vol. VI, p. 140, commentaires sur le texte de l’article 10A
proposé, ibidem, p. 68) ». (Cour EDH, 23 février 1995, Gasus Dosier und Fördertechnik GmbH c. Pays-Bas,
req. nº 15375/89, § 59. Ce considérant est repris dans d’autres décisions postérieures, dont Cour EDH, 23 janvier
2014, East/West Alliance Limited c. Ukraine, req. nº 19336/04, § 192 [en anglais]).
351
La Commission soulignait « qu’il ressort des travaux préparatoires de la Convention que le paragraphe 2,
précité, de l’article 7 a pour but de préciser que cet article n’affecte pas les lois qui, dans les circonstances tout à
fait exceptionnelles qui se sont produites à l’issue de la Seconde Guerre mondiale, ont été passées pour réprimer
les crimes de guerre et les faits de trahison et de collaboration avec l’ennemi et ne vise à aucune condamnation
juridique de ces lois ». Cette interprétation a été postérieurement reprise par la Cour notamment dans des affaires
ayant trait avec des faits survenus avant l’entrée en vigueur de la Convention, en lien avec la Seconde Guerre
mondiale (Commission EDH, déc. de recevabilité, 20 juillet 1957, X c. Belgique, req. nº 268/57). Cette
interprétation a été postérieurement reprise par la Cour notamment dans des affaires ayant trait avec des faits
survenus avant l’entrée en vigueur de la Convention, en lien avec la Seconde Guerre mondiale. (V. notamment
Cour EDH, Grande chambre, 17 mai 2010, Kononov c. Lettonie, req. nº 36376/04, § 186).

114
que cette dernière ne peut pas servir à dégager un droit qui n’avait pas été inséré au départ352.
Ainsi, malgré le précédent de l’affaire Young, James et Webster précitée, la Cour rejeta une
interprétation extensive de l’article 12 de la CEDH. Analysant une requête présentée contre
l’Irlande du fait de l’interdiction de la dissolution des mariages contenue dans sa Constitution,
la Cour fit appel aux travaux préparatoires de cet article pour considérer que les rédacteurs
n’avaient aucune intention d’englober une quelconque garantie du droit à la dissolution du
mariage. Malgré le fait que les requérants insistèrent sur l’évolution sociale postérieure par
rapport au divorce, la Cour considéra que « la Convention et ses Protocoles doivent
s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui, mais la Cour ne saurait en dégager, au
moyen d’une interprétation évolutive, un droit qui n’y a pas été inséré au départ. Il en va
particulièrement ainsi quand il s’agit, comme ici, d’une omission délibérée »353. Elle conclut
qu’il n’était pas possible de déduire de l’article 12 un droit de divorcer. Dans ce cas, la Cour
ne considéra pas que le droit de divorcer était consubstantiel au droit au mariage.

Le renvoi aux travaux préparatoires peut donc être compatible et, plus encore, justifier
l’approche évolutive à l’interprétation de la CEDH préconisée par la Cour de Strasbourg.
Ancrée dans la coutume internationale et bénéficiant du prestige de l’appel aux « Pères
fondateurs » du Conseil de l’Europe et du système de protection des droits de l’Homme mis
en place pour faire face aux conséquences de la Seconde Guerre mondiale, la méthode
historique permet ainsi de légitimer la conception extensive de la CEDH souvent critiquée par
sa potentielle atteinte à la souveraineté des États signataires354.

352
Ibid., § 66.
353
Cour EDH, Plénière, 18 décembre 1986, Johnston c. Irlande, req. nº 9697/82, § 53. Ce même raisonnement
avait déjà été avancé par le juge GERSING dans l’affaire Rasmussen c. Danemark à propos de l’article 8 de la
Convention, où il avait considéré « Certes, il faut se garder d'attacher trop d'importance à l'intention sous-jacente
à une disposition vieille de plus de trente ans si une évolution sociale et culturelle ultérieure justifie une
interprétation plus large de ses termes à l'intérieur de leurs bornes linguistiques; cependant, l'écart entre
l'intention originelle et l'application de l'article (art. 8) par la majorité me paraît tel que l'on ne peut guère,
semble-t-il, négliger complètement en l'occurrence les travaux préparatoires ». (Cour EDH, 28 novembre 1984,
Rasmussen c. Danemark, req. nº 8777/79, opinion concordante du juge GERSING).
354
Sur ce point v. la thèse de B. DELZANGLES, Activisme et autolimitation de la Cour européenne des droits de
l’homme, Paris : LGDJ, Coll. des Thèses Fondation Varenne, 2009, spécialement p. 402 et ss.

115
 § 2. La place subsidiaire du recours au contexte historique pour
l’interprétation de la norme

Le recours au passé pour l’interprétation de la norme ne se restreint pas à l’utilisation

de son histoire législative. Le juge peut aussi faire appel plus largement au contexte historique
de son élaboration, aux circonstances historiques, politiques et culturelles qui ont entouré son
adoption pour permettre son interprétation et son éventuelle application au cas d’espèce. Cette
contextualisation historique de la norme peut être utilisée comme un outil en appui de
plusieurs méthodes d’interprétation. Elle peut ainsi donner des éléments supplémentaires afin
de connaître la volonté de l’auteur dans le cadre d’une interprétation historique ou génétique,
elle peut informer le juge du but recherché dans le cadre d’une interprétation téléologique et,
surtout, elle peut servir comme point de départ pour mesurer les changements de
circonstances motivant une interprétation évolutive.

Le juge interne fait un usage fréquent de cet outil d’interprétation soit pour interpréter
des lois, soit pour faire face au caractère historiquement composite de la Constitution comme
norme de référence (I). De son côté, si la CEDH est une norme particulièrement marquée par
le contexte historique de sa rédaction, la Cour de Strasbourg cherche à dépasser ce contexte
afin de mettre en place et justifier une interprétation évolutive (II).

(I) La contextualisation historique de la norme à interpréter par

le juge administratif et constitutionnel

L’ordre juridique français a maintenu en vigueur des dispositions très anciennes,

datant de plusieurs siècles et trouvant leur origine dans des systèmes institutionnels très
divers. En effet, l’instabilité constitutionnelle qui caractérisa l’histoire politique de la France à
partir de la Révolution laissa comme héritage une législation trouvant son origine non
seulement dans des régimes républicains, mais aussi dans des régimes monarchiques,
impériaux, et même autoritaires. L’application de ces normes anciennes et issues de contextes
historiques variés pose ainsi le problème du choix de leur méthode d’interprétation. Si,
comme il a été examiné dans le paragraphe précédent, le recours à la recherche de la volonté
de l’auteur et aux travaux préparatoires peut s’avérer particulièrement délicat et peut conduire
à une interprétation conservatrice, voire même réactionnaire, l’analyse du contexte historique
de leur rédaction peut donner des clés pour une meilleure compréhension de la norme et être

116
mobilisée dans le cadre d’une approche vivante de l’interprétation (A). En particulier, la
Constitution de la Ve République, qui contient des dispositions trouvant leur origine dans la
Révolution française ou dans le contexte de l’après guerre, pose le problème de
l’interprétation d’un texte historiquement composite (B).

(A) La contextualisation historique de normes anciennes

encore en vigueur
Lors de la discussion de la révision constitutionnelle mettant en place le contrôle a
posteriori, se posa la question de savoir s’il fallait limiter le corpus de lois pouvant faire
l’objet de ce contrôle. En effet, le projet de révision déposé à l’Assemblée nationale proposait
d’ouvrir le contrôle a posteriori uniquement aux dispositions législatives promulguées
postérieurement à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958355. Ce verrou a été supprimé
lors de la discussion devant l’Assemblée à l’initiative de la Commission des lois, ainsi la QPC
fut ouverte à toutes les dispositions législatives indépendamment de leur date de promulgation
ou d’entrée en vigueur. Le juge constitutionnel peut ainsi être confronté à l’examen de la
constitutionnalité de normes très anciennes 356 . Il peut donc avoir recours au contexte
historique de ces dispositions afin d’éclairer leur interprétation.

D’une façon générale, les documents connexes à la décision, notamment le dossier

documentaire mis en place par le service de la documentation du Conseil et le commentaire
« autorisé » rédigé par le Secrétaire général, permettent de constater que le juge
constitutionnel prend en compte, en amont de son examen, le contexte historique de la
majorité des dispositions qui sont soumises à son contrôle, indépendamment de leur
ancienneté. C’est ainsi que le commentaire « autorisé » débute presque toujours par un
historique de la disposition contestée qui permet de la contextualiser, non seulement par
rapport aux antécédents législatifs, mais aussi au contexte historique au sens large, incluant
des éléments chronologiques, sociaux et culturels, qui ont entouré l’édiction de la norme ou la
naissance de la notion ou institution juridique qui fait l’objet de la norme examinée. À titre
d’exemple, lors de l’examen de l’article 16 de l’ordonnance nº 58-1270 qui met en place la

355
Article 26 du projet : «Après l’article 61 de la Constitution, il est ajouté un article 61-1 ainsi rédigé : Art. 61-
1. – Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition
législative promulguée postérieurement à l’entrée en vigueur de la présente Constitution porte atteinte aux droits
et libertés que celle-ci garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil
d’État ou de la Cour de cassation, dans les conditions et sous les réserves fixées par une loi organique ».
356
Par exemple, par la décision CC nº 2012-297 QPC du 21 février 2013, Association pour la promotion et
l’expansion de la laïcité, précitée, le Conseil se prononça sur la constitutionnalité de l’article VII des articles
organiques des cultes protestants de la loi du 18 germinal an X (8 avril 1802).

117
condition de bonne moralité pour devenir magistrat, le commentaire autorisé débute par une
rubrique intitulée « dispositions contestées et contexte » qui retrace l’origine de cette
condition depuis la mise en place des enquêtes de moralité créés par François Ier dans les
années 1540357. Par rapport au contexte historique au sens large, l’examen de plusieurs
dispositions du droit local alsacien-mosellan et, notamment, de dispositions héritées de
l’époque de l’annexion à l’Allemagne, fut l’objet d’une contextualisation historique dans le
cadre du commentaire autorisé de la décision nº 2012-285 QPC358. Le contexte de la norme
analysée se confond ici avec le contexte historique des relations entre la France et l’Empire
prussien, ainsi qu’avec le tumultueux destin des départements de l’Est.

La contextualisation de la norme peut aussi apparaître explicitement dans le texte de la

décision du Conseil constitutionnel. Par exemple, lors de l’examen de l’article L. 5112-3 du
code général de la propriété des personnes publiques concernant les propriétés se trouvant
dans la zone des cinquante pas géométriques, le Conseil constitutionnel fit référence, dans le
considérant 6 de sa décision, aux antécédents historiques de la législation remontant jusqu’à
l’édit de Saint-Germain-en Laye de décembre 1674 afin de comprendre l’origine de la
disposition réglementant les propriétés se trouvant dans cette zone359.

La contextualisation historique des normes contrôlées par le Conseil constitutionnel

obéit à plusieurs objectifs herméneutiques. Il peut recourir au contexte historique de l’édiction
de la norme, afin de déterminer le but du législateur. Lors de l’examen des dispositions
législatives mettant en place une allocation de reconnaissance pour les harkis et autres
membres de formations supplétives ayant participé aux côtés de l’armée française pendant la
guerre d’Algérie, le Conseil constitutionnel prit ainsi en compte le contexte historique et,
notamment, les conséquences de l’indépendance de l’Algérie sur le statut de ces personnes,
afin d’analyser les objectifs poursuivis pas le législateur dans la mise en place des
allocations360. La contextualisation peut aussi servir pour l’interprétation d’un terme de la
disposition objet du contrôle. Le contexte historique de la décolonisation et des guerres

357
CC nº 2012-278 QPC du 5 octobre 2012, Mme Elisabeth B., Rec. p. 511, JO du 6 octobre 2012, p. 15655,
texte du commentaire disponible à l’adresse [http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel
/root/bank/download/2012278QPCccc_278qpc.pdf].
358
CC nº 2012-285 QPC du 30 novembre 2012, M. Christian S., Rec. p. 613, JO du 1er décembre 2012 p. 18908,
texte du commentaire disponible à l’adresse [http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel
/root/bank/download/2012285QPCccc_285qpc.pdf], qui examine un article du code des professions, qui résulte
de la loi d’Empire du 26 juillet 1900 et qui a été maintenu en vigueur par la loi du 1er juin 1924 mettant en
vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.
359
CC nº 2010-96 QPC du 4 février 2011, M. Jean-Louis de L., Rec. p. 102, JO du 5 février 2011, p. 2354.
360
CC nº 2010-93 QPC du 4 février 2011, Comité Harkis et vérité, Rec. p. 96, JO du 5 février 2011 p. 2351.

118
d’indépendance fut ainsi mobilisé pour analyser l’article L. 253 bis du code des pensions
militaires d’invalidité et des victimes de guerre, afin de considérer les membres de forces
supplétives de l’armée française en Afrique du nord comme des anciens combattants « eu
égard au caractère spécifique de la guerre d’Algérie ou des combats en Tunisie et au Maroc
entre le 1er janvier 1952 et le 2 juillet 1962 »361.

Le juge administratif a aussi recours à la contextualisation historique de la norme afin

d’éclairer son interprétation. Ce procédé peut notamment se retrouver dans les conclusions
des rapporteurs publics (anciennement commissaires du gouvernement) qui, quand elles sont
suivies par le juge, permettent d’avoir une trace du raisonnement juridique suivi au delà du
simple syllogisme présenté dans le texte de l’arrêt. La contextualisation historique est
particulièrement présente dans l’interprétation de normes ayant trait aux conséquences de la
Seconde Guerre mondiale, notamment en matière de réparations. Ainsi, dans ses conclusions
sur l’arrêt Pelletier 362, où était analysée la légalité du décret du 13 juillet 2000 instituant une
mesure de réparation pour les orphelins dont les parents ont été victimes de persécutions
antisémites, le commissaire du gouvernement débuta son exposé par une contextualisation
historique et juridique du décret attaqué. Dans son rappel historique, le commissaire insista
sur le changement d’optique dans les travaux historiques relatifs à Vichy. Il compara alors
l’historiographie développée au lendemain de la guerre, qui minorait la responsabilité de
l’administration française dans les déportations massives vers les camps d’extermination,
avec les développements à partir des années 1970 d’une historiographie qui, à partir de
nouvelles sources, permit de faire évoluer le regard sur le régime de Vichy en mettant en
évidence le rôle du Gouvernement français dans ces déportations. À la suite de ce changement
dans les recherches historiques, les responsables politiques ont aussi modifié leur approche,
passant d’une logique d’oubli à une logique de remémoration et de repentance. Le
commissaire du gouvernement fit même référence à des « dispositions juridiques visant à
traduire en droit positif cette nouvelle lecture de l’histoire de notre pays ». Le décret attaqué
dans l’arrêt fut non seulement contextualisé, mais son origine fut insérée dans le cadre même
d’une évolution de l’interprétation d’un événement historique par les historiens.

De même, le commissaire du gouvernement peut inviter le juge administratif à prendre

en compte l’évolution du contexte historique depuis l’adoption de la disposition à appliquer

361
CC nº 2010-18 QPC du 23 juillet 2010, M. Lahcène A., Rec. p. 167, JO du 24 juillet 2010 p. 13729.
362
S. AUTRY, « La réparation du préjudice subi par les orphelins de déportés juifs : aide ou responsabilité.
Conclusions sur CE, Ass., 6 avril 2001, Pelletier», RFDA, 2001, p. 712.

119
au cas d’espèce, afin de justifier une interprétation évolutive se séparant du sens originaire de
la disposition. C’est le cas, notamment, des dispositions qui obligeaient les militaires à
demander une autorisation préalable pour pouvoir se marier avec un étranger. Confronté à
l’examen des refus successifs de l’autorisation demandée par un lieutenant afin de pouvoir
épouser une ressortissante éthiopienne, le commissaire du gouvernement invita le juge
administratif à prendre en compte l’évolution du contexte historique et sociologique,
notamment, celui du déclin accéléré depuis les années 1980 de « l’histoire du contrôle de
l’Administration sur le mariage de ses agents »363.

Le juge administratif, en tant que juge de la conventionnalité, peut aussi recourir à la

contextualisation historique de la norme comme outil d’interprétation d’un traité international.
En effet, l’article 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités prévoit l’appel aux
« circonstances dans lesquelles le traité a été conclu » comme un moyen complémentaire
d’interprétation. Face à une affaire concernant une demande d’asile pour une jeune fille dont
les parents alléguaient le risque de mutilations sexuelles auxquelles elle serait exposée, dans
le cas d’un retour dans son pays d’origine, le juge administratif devait analyser si le fait d’être
exposée à des menaces d’excision pouvait caractériser l’appartenance à un groupe social au
sens de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés. En effet,
dans le cas d’espèce, la Cour nationale du droit d’asile avait considéré que la requérante était
trop jeune pour être en état d’exprimer son opposition à la pratique de mutilations sexuelles,
ainsi, elle ne pouvait pas être considérée comme faisant partie d’un groupe social déterminé.
Cette interprétation, fondée sur le postulat qu’un groupe social, au sens de la Convention de
Genève, n’a d’existence possible que pour autant que ses membres revendiquent y appartenir,
est considérée comme erronée par le Conseil d’État. Le juge administratif a donc suivi les
conclusions de son rapporteur public qui l’invitait à prendre en compte « le contexte
historique d’où est directement issue la convention », contexte qui « illustre clairement qu’il
n’est nul besoin, pour qu’un groupe soit regardé comme étant en marge de la société, traité
comme tel et sujet à ce titre à des persécutions, que ses membres extériorisent, affichent,
revendiquent, portent en étendard voire d’ailleurs ressentent simplement une appartenance à
une communauté »364. En particulier, le rapporteur public rappela l’exemple du port de l’étoile
jaune qui fut imposé par le persécuteur durant l’Occupation. Le souvenir de cette pratique

363
C. BERGEAL, « Le contrôle de l’autorisation préalable du mariage d’un militaire avec le ressortissant d’un État
étranger. Conclusions sur CE, 15 décembre 2000, Nerzic », RFDA, 2001, p. 725.
364
E. CRÉPEY, « Menaces d’excision et qualité de réfugié. Conclusions sur CE, Ass., 21 décembre 2012, Mlle
Khadidja Leila Darbo-Fofana », RFDA, 2013, p. 565.

120
était très présent au moment de la rédaction de la Convention (1951) et permet de justifier
l’interprétation de ce critère.

L’interprétation de la règle applicable au cas d’espèce implique souvent l’examen des

précédents jurisprudentiels qui consacrent cette règle. Le droit administratif français est, en
effet, souvent caractérisé comme un droit jurisprudentiel. Si l’inflation législative et
réglementaire ainsi que l’influence du droit de l’Union européenne obligent à nuancer cette
affirmation, il est vrai que de nombreuses règles de droit administratif n’ont d’autre origine
que la décision du Conseil d’État qui les a consacrées 365 . La contextualisation de ces
précédents est donc parfois mobilisée, soit par les rapporteurs publics, soit par le juge lui-
même, afin d’analyser la possibilité d’une évolution et même d’un revirement de
jurisprudence.

Un exemple particulièrement parlant est celui de l’évolution de la responsabilité de

l’État du fait de la Déportation. En effet, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale le juge
administratif fut alors confronté aux conséquences des agissements de « l’autorité de fait se
disant “gouvernement de l’État français” »366. Dans un premier temps, le juge administratif
accepta l’indemnisation des victimes des actes du gouvernement de Vichy367 appliquant les
principes généraux de la responsabilité de la puissance publique aux fautes commises par les
agents du régime de Vichy ou par ses auxiliaires368. Néanmoins, par une jurisprudence très
critiquée à cette époque369, à partir des années 1950, le Conseil d’État fit un revirement pour
considérer que la responsabilité de l’État ne pouvait pas être engagée, en absence d’une loi
explicite, pour les faits commis par le régime de Vichy. En effet, prenant comme fondement
la déclaration d’inexistence juridique mise en place par l’ordonnance du 9 août 1944, le
Conseil d’État considéra, dès lors, que les actes accomplis par les agents de Vichy ou ses
auxiliaires étaient des actes dépourvus de toute base juridique et que, par conséquent, en
absence d’un texte législatif, ils ne pouvaient donner lieu à une indemnité ou réparation à la
charge de l’État370. Toutefois, cinquante ans après, par l’arrêt Papon, le Conseil d’État remit

365
J. WALINE, Droit administratif, Paris : Dalloz, Coll. Précis, 24e éd., 2012, p. 20, § 12.
366
Cette qualification du régime de Vichy fut celle accordée par l’article 7 de l’ordonnance du 9 août 1944
relative au rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental.
367
CE, Ass., 30 janvier 1948, Toprower, Leb., p. 48 pour l’indemnisation des préjudices subis lors d’un
internement au camp de Gurs ou CE, 22 février 1950, Dame Duez, Leb., p. 118 pour l’indemnisation d’actes
commis par des agents de la milice.
368
F. DONNAT, « Le Conseil d’État face aux crimes du régime de Vichy », AJDA, 2014, p. 115-116.
369
V. notamment M. WALINE, « Un cas inexplicable d’irresponsabilité de l’État », RDP, 1952, p. 187.
370
CE, Ass., 4 janvier 1952, Époux Giraud, Leb., p. 14 et CE, sect., 25 juillet 1952, Demoiselle Remise, Leb.,
p. 401.

121
en question la fiction de la continuité de la République et la remplaça par celle de la
continuité de l’État371. Le juge administratif, renouant avec la jurisprudence de l’immédiat
après-guerre, considéra :

« que si l'article 3 de l'ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité

républicaine sur le territoire continental constate expressément la nullité de tous les actes de
l'autorité de fait se disant “gouvernement de l'État français” qui “établissent ou appliquent une
discrimination quelconque fondée sur la qualité de juif”, ces dispositions ne sauraient avoir
pour effet de créer un régime d'irresponsabilité de la puissance publique à raison des faits ou
agissements commis par l'administration française dans l'application de ces actes, entre le 16
juin 1940 et le rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental ; que, tout
au contraire, les dispositions précitées de l'ordonnance ont, en sanctionnant par la nullité
l'illégalité manifeste des actes établissant ou appliquant cette discrimination, nécessairement
admis que les agissements auxquels ces actes ont donné lieu pouvaient revêtir un caractère
fautif »372

Ce revirement de jurisprudence s’explique, notamment, par un changement du

contexte historique et politique et par un changement de « l’opinion politique dominante »373.
En effet, la doctrine souligne l’érosion de la fiction gaulliste de l’inexistence de « l’autorité de
fait se disant “gouvernement de l’État français” », face aux développements
historiographiques. Ce changement de paradigme se traduit politiquement par la
reconnaissance de la responsabilité de l’État par le discours du président Jacques CHIRAC au
vélodrome d’Hiver le 16 juillet 1995.

Ce contexte historique et politique motiva le Conseil d’État à opérer « une relecture de

l’ordonnance de 1944 qui ressemble fort à la réécriture de cette dernière »374 par les arrêts
Pelletier et Papon précités. L’influence du contexte historique et politique est aussi
mentionnée par les commissaires de gouvernement dans leurs conclusions respectives. Ainsi,
dans ses conclusions sur l’arrêt Pelletier, le commissaire du gouvernement S. AUSTRY, en

371
C’est l’argument développé par le professeur M. VERPEAUX dans son article « L’affaire Papon, la République
et l’État », RFDC, 2003, nº 55, p. 513-526.
372
CE, Ass., 12 avril 2002, Papon, nº 238689, Leb., p. 139.
373
L’expression a été introduite par P. WEIL dans son article « Le Conseil d’État statuant au contentieux :
politique jurisprudentielle ou jurisprudence politique ? », Annales de la Faculté de Droit d’Aix, 1959, p. 281,
puis elle a été dévelopée par le professeur D. LOCHAK dans sa thèse sur le rôle politique du Conseil d’État. En
effet, elle considère que « la jurisprudence administrative reflète “l’opinion publique dominante”, à condition
toutefois de préciser que cette dernière notion ne doit pas être nécessairement entendue comme l’opinion de la
majorité, mais plutôt comme celle de la fraction de l’opinion qui, à un moment donné, en raison de son statut
politique ou de son influence économique, détient des moyens d’influence effectifs sur la conduite des affaires
publiques ». Elle souligne ainsi que, « fidèle à une tradition libérale et modérée, le juge administratif est donc
également sensible au contexte politique du moment, et se montre attentif à l’état de l’opinion comme aux
exigences gouvernementales ». (D. LOCHAK, Le Rôle politique du juge administratif français, Paris : LGDJ,
1972, p. 321-322 et p. 319, respectivement, v. aussi du même auteur « Le Conseil d’État en politique »,
Pouvoirs, nº 123, 2007, p. 19-32).
374
F. MELLERAY, « Après les arrêts Pelletier et Papon : brèves réflexions sur une repentance », AJDA, 2002,
p. 842.

122
faisant référence à la jurisprudence antérieure du Conseil d’État en matière de responsabilité
pour les actes accomplis par le gouvernement de Vichy, considéra que « la solution que vous
aviez alors retenue nous paraît s’expliquer ainsi davantage par le contexte de l’époque que par
la solidité du raisonnement juridique » 375 . Par rapport à cette même jurisprudence, le
commissaire du gouvernement S. BOISSARD, dans ses conclusions sur l’arrêt Papon, considéra
que « la jurisprudence Époux Girard et Mlle Remise est essentiellement une jurisprudence
conjoncturelle, dictée par le souhait, près de huit ans après la Libération, de tourner la page
sur une période douloureuse de notre histoire collective », et que « son maintien ne se justifie
plus aujourd’hui et contribue au contraire à brouiller les responsabilités des uns et des autres
dans les évènements tragiques qui ont eu lieu sous l’Occupation » 376. La prise en compte du
contexte et, en particulier, l’examen du changement de celui-ci est, par conséquent, la clé pour
interpréter les précédents en la matière afin d’opérer un revirement de jurisprudence377. C’est
donc un changement dans la lecture des mêmes faits historiques qui motive et justifie le
changement de position de principe du Conseil d’État en matière de responsabilité pour la
déportation.

Dans un cadre beaucoup moins tragique, le Conseil d’État par un arrêt de 1999,
Président de l’Assemblée nationale, est revenu sur un édifice jurisprudentiel, qualifié même
de « temple » par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions, par lequel le juge
administratif se considérait incompétent pour connaître de n’importe quel acte des assemblées
parlementaires, prenant en compte, pour la détermination de sa compétence, l’auteur de la
décision litigieuse comme unique critère, quelle que soit la nature de ses activités. Malgré le
« poids de l’histoire » de plus de cent-vingt-sept ans de jurisprudence constante en la matière,
le commissaire du gouvernement invitait le Conseil d’État à dépasser cet édifice
jurisprudentiel, considérant que le Conseil ne pouvait plus « maintenir aujourd’hui l’analyse
selon laquelle ceux qui exercent les pouvoirs de gestion et d’administration des assemblées
parlementaires ne peuvent jamais être considérés, dans l’exercice de ces pouvoirs, comme des
autorités administratives. Une telle analyse repose sur une conception juridique obsolète de la

375
S. AUTRY, « La réparation du préjudice subi par les orphelins de déportés juifs […] », op. cit., p. 712.
376
S. BOISSARD, « Faute personnelle et faute de service : le partage des responsabilités entre l’État français et ses
agents pour la déportation des Juifs sous l’Occupation. Conclusions sur Conseil d’État, Ass., 12 avril 2002, M.
Papon », RFDA, 2002, p. 582.
377
Ce changement de circonstances est aussi souligné par le commissaire du gouvernement F. LENICA dans ses
conclusions sur l’avis contentieux Mme Hoffman Glemane qui traitait aussi de la responsabilité de l’État du fait
de la déportation durant l’Occupation (RFDA, 2009, p. 316).

123
séparation des pouvoirs qui n’était justifiée que dans un contexte historique disparu »378. Le
commissaire du gouvernement procéda alors à une contextualisation de la règle
jurisprudentielle à la lumière de la conception de la séparation des pouvoirs soutenue par les
constituants des IIIe et IVe République s, selon laquelle le Parlement est le seul à exprimer la
volonté générale. Elle considère alors que cette conception a depuis lors évolué, puisque
« sous la Ve République, le Parlement n’est plus le seul pouvoir issu du suffrage universel.
Surtout, la loi a perdu son caractère “initial et inconditionné” »379. Le changement dans le
contexte historique et institutionnel incita donc le juge administratif à abandonner une règle
jurisprudentielle bien ancrée dans sa pratique, pour, finalement se considérer compétent pour
examiner et annuler un marché conclu par l’Assemblé nationale380.

Cette même contextualisation historique des précédents jurisprudentiels afin de

justifier un revirement de jurisprudence fut suggérée par les conclusions du rapporteur public
C. LEGRAS sur l’arrêt Société Atom du 16 février 2009. L’affaire concernait une amende
infligée à une compagnie de négoce de fruits et légumes sur le fondement de l’article 1840 N
sexies du code général des impôts, sur des sommes indûment réglées en numéraire. Par une
jurisprudence antérieure, le juge administratif avait dégagé la règle selon laquelle le recours
de principe contre une sanction administrative est un recours pour excès de pouvoir381. Pour
pouvoir se séparer de cette règle et permettre de consacrer la prééminence du recours de plein
contentieux en matière de sanctions administratives, le rapporteur public considéra que ces
décisions étaient « marquées par le contexte historique dans lequel elles ont été rendues »382.
Toutefois, dans ce cas, le « contexte historique » qui a marqué la préférence du juge pour le
recours pour excès de pouvoir et qui se trouve aujourd’hui dépassé n’est pas expliqué par le
rapporteur public dans ses conclusions.

(B) L’examen du contexte historique des différents

éléments qui composent la Constitution de la Ve République
La Constitution de la Ve République se distingue par son caractère composite. En effet,
elle n’est pas simplement composée par les dispositions discutées et rédigées par le

378
C. BERGEAL, « Le contrôle de la passation des marchés des assemblées parlementaires. Conclusions sous CE,
Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale », RFDA, 1999, p. 333.
379
Ibid.
380
CE, Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, nº 163328, Leb., p. 42.
381
CE, 5 avril 1944, Guignard, Leb., p. 110 et CE, 6 mars 1989, Société de bourse JFA Buisson, nº 98570, Leb.,
p. 83.
382
C. LEGRAS, « Sanctions administratives : rétroactivité in mitius et plein contentieux. Conclusions sur CE,
Ass., 16 février 2009, Société ATOM », RFDA, 2009, p. 259.

124
gouvernement, le Conseil d’État et le Comité consultatif constitutionnel pendant l’été de
1958383. Par le biais des références contenues dans son texte, elle se compose aussi de textes
adoptés dans des contextes historiques très variés384 : la Révolution française, avec le renvoi à
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le contexte de l’après-guerre et de
la fin de l’Occupation avec le Préambule de 1946, le contexte large de la décolonisation avec
l’Accord de Nouméa de 1998 385 , le contexte de la construction européenne et des
changements dans l’ordre international avec le renvoi aux différents traités des communautés
européennes, postérieurement de l’Union européenne386 et au Traité portant Statut de la Cour
pénale internationale. En 2005, une nouvelle référence fut rajoutée à la Constitution avec
l’inclusion dans le préambule du renvoi à la Charte de l’environnement de 2004.

Ce jeu de poupées russes qui caractérise le texte constitutionnel de la Ve République

pose ainsi le problème de la pertinence de la prise en compte de son contexte hétérogène pour
l’interprétation constitutionnelle. À la suite de la consécration explicite par le Conseil
constitutionnel de la portée normative des textes auxquels le Préambule fait référence387, la
doctrine et le juge constitutionnel durent se confronter à la possibilité de contradiction entre
normes de la Constitution. Ce risque est particulièrement présent pour l’interprétation de la

383
En effet, la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant dérogation transitoire aux dispositions de l’article 90
de la Constitution prévoyait une procédure particulière et sans antécédents dans l’histoire constitutionnelle
française. Elle chargeait ainsi le gouvernement d’établir un projet de loi constitutionnelle qui serait soumis
postérieurement à un référendum. Afin d’établir ce projet, le Gouvernement devait recueillir l’avis d’un comité
consultatif composé de membres des deux chambres parlementaires et du Conseil d’État.
384
Ainsi le résume le professeur B. MATHIEU : « La Constitution en son temps, c’est celle de la décolonisation,
c’est aussi celle d’un homme qui s’inscrit lui-même dans l’histoire, comme la Constitution s’inscrira dans
l’histoire de celles qui l’ont précédé, la Déclaration des droits de 1789, les principes républicains de la IIIe
République, les droits sociaux et économiques et la condamnation de la dégradation de la personne humaine
inscrits au Préambule de celle de 1946 » (« Propos introductifs », in B. MATHIEU (dir.), 1958-2008 Cinquantième
anniversaire de la Constitution française, Paris : Dalloz, 2008, p. 2).
385
Article 76 de la Constitution.
386
Titre XV de la Constitution, qui dans sa version actuelle fait référence au traité sur l'Union européenne et au
traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre
2007, mais qui dans ses version antérieures avait renvoyé au Traité sur l'Union européenne signé le 7 février
1992 (Traité de Maastricht), le Traité instituant la Communauté européenne, dans sa rédaction résultant du traité
signé le 2 octobre 1997 (Traité d’Amsterdam) et dans une version qui n’entra jamais en vigueur au Traité
établissant une Constitution pour l'Europe signé le 29 octobre 2004. Sur la portée de ces différents renvois v.
A. ROBLOT-TROIZIER, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française. Recherches
sur la constitutionnalité par renvoi, Paris : Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2007, 688 p.
387
Toutes les normes auxquelles la Constitution renvoie ne sont pas considérées comme des normes de référence
pour le contrôle de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel. En particulier, par une jurisprudence
constante, les conventions internationales et le droit de l’UE (sauf hypothèses particulières, notamment dans le
cas du contrôle de la transposition des directives), ne sont pas considérés comme de normes de référence. Dans
le cadre de ce chapitre, sera particulièrement étudié le contexte des normes qui sont considérées aussi comme des
normes de référence puisque c’est justement leur interprétation dans le cadre du contrôle de constitutionnalité
qui peut faire l’objet d’une contextualisation historique.

125
Déclaration de 1789, notamment en matière de droits économiques, où l’esprit libéral de 1789
peut s’opposer aux considérations plus sociales de 1946388.

La doctrine, face à la pluralité des contextes historiques à prendre en compte, a

proposé des constructions juridiques afin de dépasser les éventuels clivages. Par exemple, il
est soutenu que le contexte qu’il faut prendre en compte pour l’interprétation des différents
éléments qui composent le Préambule est celui de leur incorporation, ainsi :

« Si chargée d’histoire qu’elle soit, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’est un
texte constitutionnel que par son incorporation dans la Constitution de 1958. C’est donc un
texte qui nous est contemporain, rendu constitutionnel pour régler des questions de notre
temps, qui doit être interprété en fonction de l’état de droit en 1958 et pas du tout en fonction
des idées que l’on pouvait avoir sur la régulation des pouvoirs au XVIIIe siècle »389.

Cette approche évolutive était aussi défendue par F. LUCHAIRE qui considérait que « la
Déclaration de 1789 ne doit pas être interprétée comme elle l’aurait été au début de la grande
révolution, mais en fonction de notre temps et naturellement des autres dispositions très
générales de la Constitution de 1958, de son Préambule, comme de celui de 1946 »390.

D’un autre côté, d’autres auteurs considèrent que le caractère composite de la

Constitution est un atout. Ainsi, pour le professeur D. DE BÉCHILLON :

« Une des plus grandes richesses de notre Constitution réside en ceci qu'elle s'est composée
comme un feuilletage, par stratification. Ce qu'il y a de plus génial dans notre système
constitutionnel de protection des droits fondamentaux tient à ce qu'on y fait tenir ensemble des
droits et des libertés dont l'inspiration historique et la ligne idéologique sont hétérogènes. Les
textes de 1789 sont libéraux ; les textes 1946 sont beaucoup plus sociaux. Et c'est avant tout la
nécessité d'opérer un compromis entre ces aspirations, et donc entre ces époques, qui assure la
neutralité idéologique de notre Constitution, c'est-à-dire sa capacité à assumer l'alternance
politique comme son aptitude à faire vivre ensemble des personnes différentes dont les
opinions et les intérêts sont diversifiés »391.

388
Ainsi, lors de la délibération de la décision Taxation d’office, M. GOGUEL souligna les dangers d’une
interprétation historique de la Déclaration de 1789. Il considéra ainsi, « en ce qui concerne les aspects
économiques, la Déclaration de 1789 est dépassée. Il est dangereux de s’y référer dans une décision car si, en
l’état actuel des conditions de saisine du Conseil constitutionnel, le danger n’existe pas, dans l’hypothèse où, un
jour, le Conseil pouvait être saisi par des particuliers, il n’en manquerait pas pour invoquer devant lui certaines
dispositions dépassées de la Déclaration de 1789 et tenter ainsi de faire échec à l’évolution de la législation dans
un sens plus social. Les principes de 1789 ne peuvent être mentionnés dans une décision que s’ils se combinent
avec des dispositions précises de la Constitution » (Séance du 27 décembre 1973, Décision n° 73-51 DC,
Taxation d’office in B. MATHIEU et al. (dir.), Les grandes délibérations du Conseil constitutionnel, op. cit.,
p. 223).
389
B. POULLAIN, Intervention lors des débats in La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la
jurisprudence (actes du colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel), Paris : PUF, 1989, p. 27.
390
F. LUCHAIRE, « Le Conseil constitutionnel et les protections des droits et des libertés du citoyen », Mélanges
offerts à Marcel WALINE. Le juge et le droit public, Tome II, Paris : LGDJ, 1974, p. 566-5467.
391
Intervention in A.M. LE POURHIET, A. LEVADE (coord.), « Faut-il actualiser le préambule de la Constitution »,
Constitutions, 2012, p. 247.

126
 C’est justement la prise en compte de la diversité des contextes historiques qui permet
la meilleure interprétation possible de la Constitution, puisqu’elle implique de mettre en
œuvre une conciliation qui serait le reflet de l’héritage pluriel des institutions juridiques qui
régissent actuellement la France.

Du côté de la jurisprudence, c’est avant tout la question de l’interprétation de la

Déclaration de 1789 qui pose le plus d’interrogations. Comme le soulignait le professeur M.
TROPER : « parmi les nombreuses questions que suscite l’existence d’un contrôle de
constitutionnalité, il en est deux particulièrement importantes et difficiles ; ce sont celles qui
concernent la légitimité de ce contrôle par rapport à la Déclaration des droits de l’homme et
du citoyen de 1789 et les méthodes qu’il convient d’employer pour interpréter ce
document » 392. En effet, si le débat sur la portée de la Déclaration, qui se développa surtout
durant la IIIe République393, fut tranché de façon claire, restait à résoudre la problématique de
l’influence du contexte de rédaction dans la signification de la norme394. Deux questions
devaient être résolues par le juge pour l’interprétation et l’application des normes contenues
dans la Déclaration révolutionnaire : d’un côté, il est possible de s’interroger sur la pertinence
du recours à une Déclaration qui ne fut jamais pensée pour servir de norme de référence pour
un contrôle de constitutionnalité. D’un autre côté, si la Déclaration est toutefois considérée
comme une norme de référence, reste à savoir comment doivent être interprétés les droits et
les libertés consacrés par elle et si le contexte historique révolutionnaire doit être pris en
compte pour clarifier leur sens.

Le premier enjeu fut expliqué lors de la délibération de la décision Sécurité et Liberté,

par le rapporteur G. VEDEL. Prenant notamment en compte le contexte d’écriture de cette
Déclaration et les possibles risques d’anachronisme liés à son utilisation comme norme de

392
M. TROPER, « La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789 » in La Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen et la jurisprudence (actes du colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel),
op. cit., p. 13.
393
La doctrine était divisée sur le point de savoir si la Déclaration de 1789 pouvait être considérée comme ayant
une force normative et si elle s’imposait au législateur. Ce débat opposa d’un côté HAURIOU et DUGUIT, qui
reconnaissaient cette valeur normative, à ESMEIN et CARRÉ DE MALBERG (les termes du débat furent résumés par
L. DUGUIT dans son Traité de droit constitutionnel, T. III, Paris : E. de Boccard, 1930, p. 605-611).
394
Cependant, pour une partie de la doctrine, la Déclaration de 1789 peut être détachée de son contexte
historique immédiat, se trouvant dans une période charnière entre l’Ancien Régime et la Révolution, elle a
trouvé une place qui lui permet de se distancier de ces deux contextes historiques : « Elle a, en outre, la chance
de pouvoir apparaître un peu hors de la Révolution. Élaborée à ses débuts, par une assemblée encore
représentative, et ne subissant pas très ouvertement les pressions extérieures, elle ne pâtit pas trop des effets
négatifs du phénomène révolutionnaire, d’autant plus qu’elle se rattache à une période monarchique faisant un
peu le lien entre l’Ancien Régime et la Révolution ». (J. MORANGE, « L’élaboration de la Déclaration de 1789 »,
op. cit., p. 69-70).

127
référence du contrôle de constitutionnalité, il souligna que « la Déclaration des droits de 1789
n’a jamais été écrite ni même pensée comme devant être la base d’un contrôle de
constitutionnalité. Bien au contraire, fidèles disciples de Rousseau sur ce point, les
constituants ne concevaient pas que le législateur pût se tromper ou être injuste ». Il considéra
ainsi que le contrôle de constitutionnalité était par rapport à la Déclaration « une pièce
rapportée », ce qui pouvait donner lieu à des difficultés d’interprétation et d’application de
normes dont « la formulation en termes de principe philosophique ou moral aboutit à un
énoncé non opératoire, c’est-à-dire qui ne comporte pas de contenu suffisamment précis »395.
Malgré cela, le Conseil constitutionnel n’hésita pas à utiliser le Déclaration de 1789 comme
norme de référence de son contrôle en appliquant chacun de ses articles396.

Pour faire face à ces difficultés, le Conseil constitutionnel décida, pour l’interprétation
de la Déclaration de 1789, de ne pas prendre en compte son propre contexte historique, mais
de la resituer dans le contexte de l’adoption de la Constitution de 1946, qui faisait, elle aussi,
référence explicite à la Déclaration dans son Préambule. Par exemple, dans la décision de
1982 sur la loi de nationalisation, pour interpréter les articles 2 et 17 de la Déclaration de
1789 relatifs à la propriété et analyser leur actualité, le Conseil fit référence au rejet par le
peuple français via le référendum du 5 mai 1946 d’ « un projet de Constitution qui faisait
précéder les dispositions relatives aux institutions de la République d’une nouvelle
Déclaration des droits de l’homme comportant notamment l’énoncé de principes différant de
ceux proclamés en 1789 par les articles 2 et 17 précités »397. Il a donc considéré que le rejet
d’un projet pouvait être une preuve de la volonté du constituant et en a déduit son attachement
aux principes de la Révolution 398 . C’est donc le contexte historique de l’adoption du
Préambule de 1946, et éventuellement celui de la rédaction de la Constitution de 1958, qui
sont pris en compte pour confirmer l’actualité des droits contenus dans la Déclaration de
1789. Ceci se reflète aussi dans la rédaction même des deux préambules qui font référence à

395
Séances des 19 et 20 janvier 1981, Décision n° 80-127 DC, Sécurité et Liberté in B. MATHIEU et al. (dir.), Les
grandes délibérations du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 375,
396
Après la décision du 16 juillet 1971 conférant au Préambule de la Constitution une valeur constitutionnelle, le
Conseil constitutionnel n'a pas attendu longtemps pour reconnaître une valeur de droit positif à la Déclaration
des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Il l'a fait par la décision Taxation d'office, à propos du principe
d'égalité devant la loi « contenu dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 » (CC nº 73-51 DC du 27
déc. 1973, Loi de finances pour 1974, Rec, p. 25 ; JO du 28 décembre 1973, p. 14004).
397
CC nº 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, Rec., p. 18, JO du 17 janvier 1982, p. 299,
consid. 14.
398
P. JOSSE, Le rôle de la notion de travaux préparatoires dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op.
cit., p. 66.

128
l’attachement solennel du peuple français aux « Droits de l’homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789 ».

Par rapport à l’influence du contexte historique dans la définition de chacun des droits
et libertés consacrés par la Déclaration, il est nécessaire de prendre en compte que, outre son
caractère libéral, en consonance avec les idées philosophiques et politiques de l’époque399, le
contexte de la Révolution française se retrouve dans le choix des droits qui sont qualifiés de
« naturels et imprescriptibles », notamment dans la référence au droit de résistance à
l’oppression. La consécration de ce droit trouve ainsi son explication dans une volonté de
légitimer le mouvement révolutionnaire. De même, il ne faut pas oublier que « les hommes
qui émergent sur la scène politique et qui s’expriment au nom de la Nation ont connu un
régime politique qui, depuis des siècles, tolérait difficilement le droit d’opposition. [Cette
résistance] est l’expression de la condamnation de l’absolutisme royal »400. L’emploi d’un tel
droit, dans le cadre d’un régime démocratique, pourrait s’avérer toutefois problématique401.

Comment faire face alors à la question posée dès la discussion du projet de

Constitution de 1958 par Raymond JANOT, de savoir si les règles édictés en 1789
correspondent encore à la structure de la société actuelle402 ? Le Conseil répond par une
jurisprudence abondante où elle concilie les droits et libertés de 1789 avec ceux, à tendance

399
Nous n’entrerons pas ici dans le débat sur les origines et les sources philosophiques et politiques de la
Déclaration, qui opposa notamment G. JELLINEK à E. BOUTMY sur le fait de savoir si la Déclaration n’est qu’une
reprise des modèles américains ou le fruit de la pensée des Lumières (v. G. JELLINEK, La Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen – contribution à l’histoire du droit constitutionnel moderne [trad. G. FARDIS], Paris :
Fontemoing, 1902, 101 p. et la réponse de E. BOUTMY, « La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et
M. Jellinek » (1902), Études Politiques, Paris : Armand Colin, 1907, p. 117-182).
400
A. MOYRAND, « Article 2 », in G. CONAC, M. DEBENE, G. TEBOUL (dir.), La déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789, Paris : Economica, 1993, p. 80.
401
Le Conseil constitutionnel n’a jamais fait une application explicite de ce droit. Toutefois, dans sa décision de
1982 sur les nationalisation, il a implicitement affirmé la juridicité et la valeur constitutionnelle de la résistance à
l’oppression en considérant que « Les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont
pleine valeur constitutionnelle, tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la
conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et
la résistance à l’oppression » (CC nº 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation, précitée, consid. 16).
Ainsi, elle est bien un principe dont la méconnaissance pourrait être sanctionnée dans le cadre d’un contrôle de
constitutionnalité. Mais la probabilité que ce droit soit invoqué devant un tribunal est bien faible. En effet
« l’essence de l’État et de son ordre juridique s’oppose donc à la possibilité d’un droit de résistance : il serait tout
à la fois dangereux d’exposer un État authentiquement libéral aux allégations d’oppression de ses ennemis et
dérisoire de menacer un État devenu oppressif d’une sanction insurrectionnelle juridiquement autorisée » (F.
BENOÎT-ROHMER, P. WACHSMANN, « La résistance à l’oppression dans la déclaration », Droits, nº 8, 1988, p. 96-
97).
402
Cité par F. LUCHAIRE, « La lecture actualisée de la Déclaration de 1789 », op. cit., p. 216. Cette même
interrogation fut aussi posée par L. FAVOREU : « Comment peut-on appliquer des principes vieux de deux
siècles, alors que ceux qui les ont écrits sont morts depuis longtemps et n’avaient sans doute pas pensé à
l’utilisation du texte qu’ils rédigeaient » (L FAVOREU, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel et le droit de
propriété proclamé par la Déclaration de 1789 » in La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la
jurisprudence (actes du colloque des 25 et 26 mai 1989 au Conseil constitutionnel), op. cit., p. 126).

129
plus socialisante de 1946, en adaptant les deux groupes aux nécessités actuelles.
L’actualisation des contenus est alors un moyen pour le Conseil constitutionnel d’éviter le
conflit entre normes de même rang constitutionnel et de devoir se prononcer sur une
éventuelle hiérarchie entre eux.

Un des exemples les plus emblématiques de conciliation est celui du droit à la

propriété. Consacré par les articles 2 et 17 de la Déclaration, ce droit éminemment libéral
pouvait entrer en conflit avec certaines dispositions du préambule de 1946, notamment
l’alinéa 9 qui proclame que « Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les
caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de
la collectivité ». Le Conseil fut confronté à ce conflit dans le cadre d’un contexte historique
lui aussi particulier : l’arrivée de la gauche au pouvoir et la mise en place d’un programme
socialiste. C’est ainsi que le Conseil se prononça pour la première fois sur le droit de propriété
lors de l’analyse des lois de nationalisations. Par rapport à la définition du contenu de ce droit,
le Conseil constitutionnel fit référence à son contexte historique d’adoption pour mieux
souligner l’évolution du droit, il considéra ainsi que :

« si postérieurement à 1789 et jusqu'à nos jours, les finalités et les conditions d'exercice du
droit de propriété ont subi une évolution caractérisée à la fois par une notable extension de son
champ d'application à des domaines individuels nouveaux et par des limitations exigées par
l'intérêt général, les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l'homme ont
pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de
propriété dont la conservation constitue l'un des buts de la société politique et qui est mis au
même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l'oppression »403.

Dans les décisions postérieures, le Conseil se détacha encore plus de la signification

historique de ce droit, à la fois en élargissant sans champ d’application à de nouvelles formes
de propriété et en acceptant des nouvelles limitations en fonction des nécessités
contemporaines. Par exemple, dans une décision 86-207 DC sur une loi autorisant le
Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures d’ordre économique et social, le
Conseil considéra que la protection octroyée par l’article 17 de la Déclaration « ne concerne
pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à un titre égal, la propriété de
l'État et des autres personnes publiques »404. Cet élargissement du champ d’application vers la
propriété collective est clairement contraire à la lecture historique de cette disposition. En

403
CC nº 81-132 DC précitée, consid. 16.
404
CC nº 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre
économique et social, Rec., p. 61, JO du 27 juin 1986, p. 7978, consid. 58.

130
effet, l’individualisme est une des caractéristiques de la pensée libérale405, les droits consacrés
en 1789 avaient donc une portée principalement individuelle. Postérieurement, par la décision
89-256 DC, il consacra explicitement sa lecture évolutive du droit de propriété en considérant
que : « les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont subi une évolution
caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux et par des
limitations exigées au nom de l'intérêt général ; que c'est en fonction de cette évolution que
doit s'entendre la réaffirmation par le préambule de la Constitution de 1958 de la valeur
constitutionnelle du droit de propriété »406. Cette lecture évolutive lui permit, entre autres,
d’étendre la protection en dehors du cadre de la propriété foncière, comme le cas de la
propriété immatérielle ou intellectuelle407.

Toutefois, si le Conseil se détache de la conception purement libérale du droit de

propriété, cela n’implique pas pour autant qu’il ignore complètement le contexte historique de
ce droit dans son interprétation. Premièrement, si le Conseil peut donner une interprétation
évolutive du droit de propriété et, en général des droits consacrés par la Déclaration de 1789,
c’est en vertu de leur caractère vague. Et ce caractère vague s’explique aussi par le contexte
historique et institutionnel de sa rédaction. Pour ce qui est du droit de propriété, « il faut tout
d’abord le lire en le replaçant dans son contexte. Il constitue alors une condamnation du
passé, en rejetant les conceptions domaniales et dénonçant les usages confiscatoires de
l’Ancien Régime »408. De plus, dans ses diverses applications, le Conseil semble prendre en
compte la pérennité du droit de propriété. Si, dans les motivations des décisions, le droit reste
attaché au contexte de 1789, il ne faut pas oublier que, depuis, le droit de propriété a été
presque constamment repris et réaffirmé par les différents textes constitutionnels409, même par
ceux qui suivaient une tendance plus socialisante comme la Constitution montagnarde de

405
« On remarque, tout d’abord, que ces droits ne s’adressent qu’à l’individu. Seul l’homme est concerné. Cet
individualisme est, bien sûr, la conséquence de la philosophie libérale de l’époque ». (A. MOYRAND, « Article
2 », in G. CONAC, M. DEBENE, G. TEBOUL (dir.), La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, op.
cit., p. 78).
406
CC nº 89-256 DC du 25 juillet 1989, Loi portant dispositions diverses en matière d’urbanisme et
d’agglomérations nouvelles, Rec., p. 53 ; JO du 28 juillet 1989 p. 9501, consid. 18.
407
V. CC nº 90-283 DC du 8 janvier 1991, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, Rec., p. 11,
JO du 10 janvier 1991, p. 524, consid. 7. Dans le même sens CC nº 91-303 DC du 15 janvier 1992, Loi
renforçant la protection des consommateurs, Rec., p. 15, JO du 18 janvier 1992, p. 882, consid. 8. Plus
récemment, CC nº 2013-370 QPC du 28 février 2014, M. Marc S. et autre, Rec. [à paraître], JO du 2 mars 2014
p. 4120, consid. 13.
408
M. DEBENE, « Article 17 », in G. CONAC, M. DEBENE, G. TEBOUL (dir.), La déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789, op. cit., p. 344.
409
À l’exception des lois constitutionnelles de 1875 qui ne font pas référence aux droits et libertés
fondamentaux.

131
1793 qui consacre ce droit aux articles 16 et 19410. La consécration et l’actualisation sont ainsi
rendues possibles grâce à la permanence de ce droit dans la tradition constitutionnelle
française. En prenant en compte ces éléments, le Conseil arrive à donner une interprétation de
la Déclaration qui permet de réaffirmer sa permanence et son ancrage dans la tradition
constitutionnelle, tout en permettant une évolution de son contexte, une lecture qui la rend
« ni tout à fait la même ni tout à fait une autre »411.

(II) La contextualisation historique comme point de départ

d’une interprétation évolutive par la Cour européenne des droits
de l’homme

La CEDH est un produit de l’histoire412. En effet, le contexte de la signature et des

différentes ratifications de la CEDH entre en relation avec plusieurs événements historiques :
fin de la Seconde Guerre mondiale suivie du développement de la guerre froide et,
postérieurement, fin des dictatures dans le bassin méditerranéen et chute des régimes
communistes qui permit l’adhésion de nombreux autres États au Conseil de l’Europe. Ces
événements historiques eurent ainsi une influence dans la rédaction de cet instrument et
peuvent jouer un rôle dans son interprétation. De même, ce contexte historique
particulièrement tumultueux se reflète dans la législation des pays signataires. Si la Cour ne
fait pas un contrôle direct de la conventionnalité de ces lois, elle les examine néanmoins dans
le cadre de l’affaire en cause afin d’analyser si elles ne sont pas à l’origine d’un manquement
de la part de l’État défendeur. Toutefois, qu’il s’agisse de la contextualisation historique de la
propre Convention (A) ou de la législation des pays membres (B), cet outil d’interprétation est
utilisé de façon discrète en appui d’une approche évolutive qui cherche à prendre en compte
cette origine historique tout en la dépassant, afin de permettre la garantie collective et
effective des droits énoncés par la Convention.

(A) Le recours au contexte de rédaction de la Convention

Durant les premières années de la Cour, ceux qui s’opposaient à une conception
extensive de la Convention et à l’interprétation évolutive de ses dispositions trouvèrent dans
le recours à sa contextualisation historique un argument pour défendre leur approche
minimaliste. Ainsi, en plus de la supposée volonté des premiers pays signataires de la

410
V. J. MORANGE, « La déclaration et le droit de propriété », Droits, nº 8, 1988, p. 106.
411
F. LUCHAIRE, « La lecture actualisée de la Déclaration de 1789 », op. cit., p. 233.
412
J-F. FLAUSS, « L’histoire dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », RTDH, 2006,
p. 5.

132
Convention, le contexte même de sa rédaction pouvait servir à démontrer que cette dernière
fut avant tout conçue comme un barrage pour freiner l’avancée de régime totalitaires et
protéger un status quo démocratique. Dans l’affaire Marckx c. Belgique qui avait trait à la
filiation maternelle naturelle en Belgique413 au regard de l’article 8 de la Convention, le juge
FITZMAURICE, dans son opinion dissidente, considéra que cet article visait uniquement la
protection domiciliaire de l’individu. Pour cela, il expliqua qu’il fallait faire appel au « climat
dans lequel l’idée de la Convention européenne des Droits de l’Homme a été conçue »414.
Pour lui, l’objet de l’article 8, replacé dans son contexte historique, était de garantir que
l’individu et sa famille ne soient plus exposés :

« au sinistre toc-toc de quatre heures du matin à la porte, aux intrusions domestiques,

perquisitions et interrogatoires, aux contrôles, retards et confiscations de correspondance, à
l’installation d’appareils d’écoute (mouchards), aux restrictions d’emploi de la radio et de la
télévision, à l’écoute ou au débranchement du téléphone, aux mesures privatives comme les
coupures d’électricité ou d’eau, à des abominations comme le fait d’obliger les enfants à
rapporter les activités de leurs parents, et même parfois des époux à témoigner l’un contre
l’autre, bref à toute la gamme des pratiques inquisitoriales fascistes et communistes […] »415

Il considéra ainsi que les griefs présentés par les requérantes étaient différents en genre et en
degré à ceux pour lesquels l’article 8 avait été conçu et il conclut à la non-violation de cet
article. La Convention n’est qu’un point de départ pour assurer une protection a minima,
mais, au-delà de ce seuil, il revient à chaque État, dans le respect de sa marge d’appréciation,
d’assurer un développement plus poussé des droits et des libertés garantis par la CEDH.

Cette position illustrée par le juge FITZMAURICE fut rapidement abandonnée et la

grande majorité des juges adoptèrent l’approche évolutive dans l’interprétation de la
Convention. Néanmoins, dans le cadre de cette approche, le rappel du contexte historique de
rédaction peut être utile. Il peut ainsi servir de point de départ pour mesurer l’évolution des
situations historiques et justifier ainsi une interprétation qui se sépare du sens originel de la
Convention. Par exemple, dans l’affaire Soering, concernant un détenu qui faisait l’objet
d’une procédure d’extradition aux États-Unis pour un crime passible de peine de mort, le juge
DE MEYER, dans son opinion concordante, considéra que l’interprétation évolutive utilisée par

413
En effet, en droit belge, aucun lien de filiation entre la mère célibataire et son enfant ne résultait de
l’accouchement à lui seul: tandis que l’acte de naissance inscrit au registre de l’état civil suffit à prouver la
filiation maternelle des enfants d’une femme mariée (article 319 du code civil), celle d’un enfant « naturel »
s’établissait au moyen soit d’une reconnaissance volontaire par la mère, soit d’une action en recherche de
maternité.
414
Cour EDH, plénière, 13 juin 1979, Marckx c. Belgique, req. nº 6833/74, Opinion dissidente du juge
FITZMAURICE.
415
Ibid.

133
la Cour pour l’article 3 devait aussi être utilisée pour interpréter la seconde phrase de l’article
2 de la Convention. Pour justifier cette position, il souligna la nécessité de prendre en compte
les évolutions depuis l’adoption de la Convention. Il considérait ainsi que « La seconde
phrase de l’article 2 § 1 (art. 2-1) de la Convention fut adoptée, voici près de quarante ans,
dans un contexte historique particulier, peu après la Seconde Guerre mondiale. Pour autant
qu’elle puisse encore sembler autoriser, sous certaines conditions, la peine capitale en temps
de paix, elle ne reflète pas la situation contemporaine et se trouve aujourd’hui dépassée par
l’évolution de la conscience et de la pratique juridiques »416. Pour le juge, le fait que la
Convention avait maintenu la possibilité de recourir à la peine de mort, sous certaines
conditions, devait être interprétée eu égard au contexte historique du moment de sa rédaction :
la fin de la Seconde Guerre mondiale. Toutefois, étant donné que ces conditions n’étaient plus
maintenues, il fallait considérer qu’actuellement ces dispositions étaient dépassées et c’était le
consensus entre la pratique des États signataires qui ne reconnaissaient plus la peine de mort
en temps de paix qui devait guider l’interprétation.

Le recours au contexte de la rédaction de la Convention s’avère alors assez rare. C’est

avant tout dans les opinions séparées qu’il est possible de trouver des traces de son influence
directe. Le recours à la contextualisation de la législation nationale est, en revanche, utilisée
de façon explicite par la Cour, dans la motivation principale de ses arrêts.

(B) La prise en compte du contexte d’adoption de la

législation du pays défendeur
La Cour peut ainsi prendre en compte le contexte historique de l’adoption de la
législation nationale et son évolution postérieure pour apprécier son bien-fondé afin de
déterminer si elle est à l’origine d’un manquement de la part de l’État à ses obligations
conventionnelles. En général, le recours à la contextualisation historique de la législation est
soulevé par l’État défendeur pour mettre en évidence son but, afin de justifier une éventuelle
exception à l’application de la Convention.

Dans l’affaire Stec et autres c. Royaume Uni, un groupe de requérants alléguait devant
la Cour que l’existence d’un âge légal de départ à la retraite différencié selon le sexe était
contraire à l’article 14 de la Convention. Pour analyser ce traitement différencié, la Cour
réalisa une étude du contexte historique de la mise en place de la législation relative au

416
Cour EDH, plénière, 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni, req. nº 14038/00, Opinion concordante du juge
DE MEYER.

134
système de retraites au Royaume-Uni, retraçant son évolution depuis 1940. Toutefois, fidèle à
sa conception évolutive, elle examina aussi si ce traitement différencié, qui trouvait son
fondement dans un contexte historique précis (la différence du rôle de la femme dans la vie
active durant les années 1940 et 1950), pouvait encore se maintenir. Dans le cas d’espèce « eu
égard à la justification originelle de la mesure, qui était censée corriger une inégalité
financière entre les sexes, à la lenteur naturelle du processus d’évolution dans les vies
professionnelles des femmes et à l’absence d’uniformité en la matière parmi les états
contractants, la Cour estime que le Royaume-Uni ne peut être critiqué pour ne pas s’être
engagé plus tôt sur la voie d’un âge légal unique de départ en retraite »417. Sur cette même
problématique de la différenciation de l’âge du départ à la retraite en fonction du sexe, pour le
cas de la République tchèque, la Cour souligna qu’elle ne pouvait pas négliger le fait que la
législation à l’origine de la requête, datant de 1964, prenait « racine dans des circonstances
historiques spécifiques. Les moyens employés en 1964 étaient un reflet des réalités de la
Tchécoslovaquie communiste, où les femmes éraient responsables de la garde des enfants et
des tâches ménagères en même temps qu’elles avaient la pression d’un travail à temps
complet »418. À la différence du cas britannique, elle considéra que la situation qui avait
motivé la législation à son origine se maintenait malgré l’évolution historique et conclut,
aussi, à la non-violation de l’article 14 de la CEDH. Le recours à la contextualisation
historique de la législation est ainsi une façon pour la Cour de prendre en compte les
spécificités et les particularités des systèmes des états membres.

La Cour peut aussi valider l’interprétation contextuelle réalisée par les juridictions
internes d’un pays signataire d’une législation qui est à l’origine d’une potentielle violation de
la Convention. Ainsi, dans l’affaire Roche c. Royaume Uni, le requérant, une des victimes des
tests sur des gaz neurotoxiques réalisés par les forces armées britanniques dans
l’établissement de défense chimique et biologique de Porton Down, se plaignait, sous l’angle
des articles 8 et 10 de la Convention, d’avoir été privé d’un accès suffisant aux informations
concernant les tests qu’il avait subis. Or, en vertu d’une règle bien établie du common law, la
responsabilité civile de la Couronne ne pouvait être recherchée, sauf dans des cas
expressément prévus par la législation. Pour tempérer ce principe, une loi de 1947 prévoyait
certaines hypothèses où la responsabilité de la Couronne pouvait être engagée. Toutefois,
l’article 10 de cette loi, dans sa version en vigueur au moment des faits, prévoyait

417
Cour EDH, Grande chambre, 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni, req. nos 65731/01 et 65900/01,
§ 64.
418
Cour EDH, 17 février 2011, Andrle c. République Tchèque, req. nº 6268/08 [en anglais, notre traduction].

135
expressément que les membres des forces armées ne pouvaient pas engager la responsabilité
de la Couronne en cas de décès ou de dommage corporel. La Cour valida le raisonnement
suivi par la Cour d’appel britannique et la Chambre de Lords qui s’appuyait sur une
interprétation de l’article 10 fondée sur l’analyse de son contexte historique, « s'appuyant sur
le contexte historique, le texte et l'objectif de la loi de 1947, notamment de ses articles 2 et 10,
la Chambre des lords a conclu que l'article 10 n'avait pas pour objet d'accorder aux militaires
un quelconque droit matériel d'engager une action en réparation contre la Couronne, mais
qu'il avait maintenu l'absence (non contestée) de responsabilité civile de la Couronne