UNIVERSITE OMAR BONGO REPUBLIQUE GABONAISE

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FACULTE DE DROIT
ET DES SCIENCES ECONOMIQUES
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DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE
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ANNEE ACADEMIQUE

2021-2022

COURS D’INTRODUCTION
A L’ETUDE DU DROIT ET THEORIE
GENERALE DU DROIT

Pr ETIENNE NSIE
Agrégé de droit privé
Faculté de Droit et des Sciences Economiques
Université Omar BONGO
Professeur invité à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Professeur invité à l’Université de Yaoundé II SOA

Notes de cours d’introduction à l’étude du droit et théorie générale du droit.

Pr Etienne NSIE, Agrégé de droit privé. FDSE – UOB/2021-2022. Reproduction et diffusion interdites
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INTRODUCTION

Phénomène et manifestations du droit – Le cours vise à expliquer le

phénomène du droit dans sa diversité, ce qui revient à expliquer le droit (droit
objectif) et les droits (droits subjectifs). Le droit et les droits se manifestent dans
la vie quotidienne des personnes, sans que celles-ci puissent dire réellement ce
qu’est le droit.

Définition du droit – Le mot droit vient du terme latin directum ou directus qui
veut dire direct ou sans détours. Par nature polysémique, le mot droit a
généralement deux sens qui permettent de rendre compte de la globalité du
phénomène juridique.

Compréhension du phénomène juridique – Pour une bonne compréhension de

ce phénomène, il est nécessaire de comprendre les concepts, les catégories et les
raisonnements juridiques, de comprendre le langage du droit qui peut être le
langage usuel ou un langage juridique spécifique. C’est cette connaissance qui
permet de comprendre que l’objet du droit est de délimiter les droits. Autrement
dit, comprendre le phénomène juridique, c’est comprendre que l’objet de la
règle de droit est de délimiter les droits des personnes. En d’autres termes, il
s’agit de comprendre que c’est le droit objectif qui prévoit l’existence et délimite
les droits subjectifs.

Complémentarité entre droit objectif et droits subjectifs – Ce rapport entre le

droit et les droits met en exergue la nécessaire complémentarité entre les deux
sens du mot droit, c’est-à-dire entre le droit envisagé comme une règle régissant
les rapports des hommes dans la société et le droit conçu comme des
prérogatives individuelles reconnues aux personnes et dont elles peuvent se
prévaloir dans leurs rapports avec les autres personnes.

Plan – Pour cette raison, le cours sera articulé autour de la nécessaire

complémentarité entre le droit et les droits, c’est-à-dire entre le droit objectif (1 re
partie) et les droits subjectifs (2e partie).

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1re partie : Le droit objectif

Définition du droit objectif - Le droit objectif est l'ensemble des règles

juridiques applicables aux membres du corps social. En d'autres termes, afin de
faciliter l'établissement des rapports entre les différentes composantes de la
société, il existe au-dessus d'elles des règles de conduite auxquelles elles doivent
se référer. Leur finalité est, en effet, de dire à l'Homme ce qu'il peut ou doit
faire, et de lui interdire ce qu'il ne peut ou ne doit faire.

Diversité des règles d’organisation sociale - Cependant, il existe, en dehors de

la règle de droit, de nombreuses autres règles de conduite sociale. Ces règles ne
font pas partie du droit objectif. En conséquence, pour déterminer le contenu du
droit objectif, il convient de bien cerner la notion de règle de droit (titrte1). Dès
lors que la notion sera circonscrite, il conviendra d’étudier les modes de
formation du droit objectif, c’est-à-dire les sources de la règle de droit (titre 2).

Titre 1 : La règle de droit

Identification et compréhension de la règle de droit - Il existe une variété de

règles destinées à régir la vie en société. Parmi ces règles figure la règle de droit.
Son identification parmi les autres règles d’organisation sociale (chapitre 1) est
nécessaire à sa compréhension (chapitre 2).

Chapitre 1 : L’identification de la règle de droit

Caractères et distinction - Pour identifier la règle de droit parmi les autres

règles d’organisation sociale, il convient de faire ressortir ses caractères (section
1). C’est en se fondant sur ses caractères que l’on pourra distinguer la règle de
droit des autres règles d’organisation sociale (section 2).

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Section 1 : Les caractères et les fonctions de la règle de droit

Plan – La règle de droit présente certains caractères (§1) et remplit certaines

fonctions (§2).

§1 : Les caractères de la règles de droit

Plan - Que l’on prenne le droit gabonais d’essence nationale ou le droit de

l’intégration, la juridicité de la règle de droit apparait dans son caractère général
et abstrait (I) et dans son caractère obligatoire (II).

I : Le caractère général et abstrait de la règle de droit

Plan - La règle de droit a un caractère général et abstrait qu’il convient de

définir (A). On réalisera qu’il faut relativiser ce caractère car d’autres règles de
conduite sociale ont aussi un caractère général et abstrait (B).

A : La définition du caractère général et abstrait

Généralité de la loi - Si le droit peut trouver son origine dans un cas particulier,
la règle de droit n’a pas pour fonction de régir des situations particulières. Cela
signifie que la loi doit être la même pour tous. Non seulement elle s’applique sur
l’ensemble du territoire national, mais elle régit en outre tout le corps social.

Fondement du caractère général - Le caractère général de la règle de droit se

déduit du principe d’égalité des citoyens devant la loi consacré au Gabon par les
articles 2 de la constitution, 6 de la déclaration des droits de l’homme et du
citoyen et 3 de la charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Ces
textes constituent une garantie contre l’arbitraire ou des discriminations de
toutes sortes.

Les manifestations linguistiques du caractère général - Puisque la loi est la

même pour tous, elle est rédigée en des termes généraux qui induisent
l’application à tout le corps social. La généralité de la loi se manifeste,
concrètement, par l’usage de termes impersonnels, de pronoms ou d’adjectifs
indéfinis comme « tous », « chacun », « ceux », « quiconque ».

Illustration du caractère général dans la constitution - On peut à cet égard

citer l’article 2 de la constitution aux termes duquel « Tous les citoyens sont
égaux devant la loi » ou l’article 10 du même texte selon lequel « Sont éligibles
à la Présidence de la République tous les gabonais des deux sexes jouissant de
leurs droits civils et politiques ».

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Illustration du caractère général dans les autres textes - Même lorsque la loi
s’applique à des catégories particulières de personnes, d’actes ou de biens, elle
conserve son caractère général et abstrait à l’égard de ces catégories désignées
selon des critères objectifs comme l’âge, le sexe ou la profession. Par exemple,
l’article 2 de l’Acte uniforme sur le droit commercial général indique que « Est
commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature
sa profession».

Droit de l’intégration - Les Actes uniformes de l’OHADA et es règlements de

la CEMAC présentent aussi un caractère général, dans les même termes que me
droit d’essence nationale.

La permanence de la règle de droit - Outre son caractère général et abstrait, la

règle de droit est aussi une règle permanente. Elle est appliquée dès son entrée
en vigueur jusqu’à son abrogation.

Les décisions individuelles - En raison de son caractère général abstrait et de sa

permanence, la règle de droit se distingue des décisions individuelles. Ces
décisions, qui peuvent prendre la forme d’un arrêté de nomination s’appliquent à
des personnes nommément désignées. Il en est de même des décisions en droit
OHADA et les Actes additionnels individuels en droit CEMAC.

Relativité du caractère général - Toutefois, le caractère général et abstrait de

la règle de droit doit être relativisé car les autres règles d’organisation sociale
présente aussi un tel caractère.

B : La relativité du caractère général et abstrait

Rétrécissement du domaine de la règle de droit - Il existe de nos jours une

inflation législative qui aboutit à un rétrécissement du domaine de la règle de
droit. Ce rétrécissement se matérialise par des conditions particulières qui sont
imposées par le législateur pour l’application de la loi. De la sorte, la règle de
droit peut s’adresser à des catégories de plus en plus particulières au point de
perdre son caractère général et abstrait. Entre autres exemples, on peut citer
l’émiettement de la réglementation de la vente en de multiples règles concernant
spécifiquement les consommateurs.

Caractère général des autres règles d’organisation sociale - Par ailleurs, le

caractère général et abstrait de la règle de droit est relatif car le autres règles
d’organisation sociale sont aussi générales et abstraites. Il en est ainsi des règles

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morales et religieuses qui visent l’homme dans son rapport personnel ou en
fonction de ses croyances.

Transition - De tout ceci, il résulte que le caractère général et abstrait n’est pas
déterminant pour identifier la règle de droit. Il doit être combiné avec le
caractère obligatoire.

II : Le caractère obligatoire de la règle de droit

Plan - La définition du caractère obligatoire (A) conduira à se prononcer sur sa

portée (B).

A : La définition du caractère obligatoire

Fondement du caractère obligatoire - La règle de droit est un ordre donné à

tous les membres du corps social qui doivent s’y conformer. Elle est obligatoire
à tous ceux auxquels elle s’applique. Ce caractère obligatoire est fondé sur le fait
que la règle de droit ordonne ou défend. Est ainsi exprimée l’idée d’obligation
que l’on retrouve par exemple dans l’article 211 du code civil qui oblige chacun
des futurs époux à consentir personnellement au mariage au moment de sa
célébration ou dans l’article 219 du même code qui fait obligation à l’officier de
l’état civil de rendre public le projet de mariage, c’est-à-dire de publier les bans,
avant la célébration du mariage.

Règles supplétives de la volonté - Toutefois, si ordonner et défendre revient à

imposer, la règle de droit n’est pas toujours impérative. Il existe en effet des
règles supplétives ou interprétatives de la volonté des parties. Les règles
supplétives de la volonté ne s’appliquent que si les citoyens ne les ont pas
écartées. Le degré d’impérativité n’est plus le même puisque les lois
impératives, à la différence des lois supplétives de la volonté, ne peuvent être
écartées par des conventions contraires.

Soumission de l’Etat à la règle de droit - Le caractère obligatoire de la règle

de droit ne concerne pas que les particuliers. Il s’applique aussi à l’Etat et à ses
démembrements qui doivent exercer leurs attributions conformément à la loi.

Sanction du non-respect de la règle de droit - Pour garantir son respect, la

règle de droit est nécessairement assortie d’une sanction à l’égard de ceux qui
n’auront pas respecté l’ordre ou la prescription légale. Cette sanction a une
nature juridique car elle est nécessairement appliquée par l’Etat. Elle ne peut
être mise en œuvre par les particuliers car la société rejette l’idée de vengeance

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ou d’une justice privée appliquée par les particuliers eux-mêmes. Pour l’exercice
de ce pouvoir de contrainte, l’Etat peut d’ailleurs recourir à la force publique.

Sanction préventive ou répressive - La sanction de la violation de la règle de

droit peut être préventive ou répressive. Elle peut frapper les personnes ou les
actes conclus en toute illégalité. Dans tous les cas, la sanction peut consister en
une exécution forcée, en une réparation sous la forme de dommages et intérêts
ou en une peine pénale qui peut être une amende ou une peine
d’emprisonnement.

Droit de l’intégration – Comme le droit d’essence nationale, les Actes

uniformes de l’OHADA et les règlements de la CEMAC ont aussi un caractère
obligatoire. Ce caractère obligatoire est mis en exergue par le principe de la
supranationalité résultant de l’article 10 du traité OHADA et de l’article 44 du
traité CEMAC. La supranationalité du droit de l’OHADA est reprise dans
chaque Acte uniforme OHADA. Il en est de même dans les règlements
CEMAC.

B : La portée du caractère obligatoire

Relativité du caractère coercitif - Le caractère coercitif de la règle de droit doit

cependant être relativisé. En effet, les autres règles d’organisation sociale que
sont la morale et la religion sont aussi assorties de sanctions. La différence vient
alors de ce que la sanction de la morale et de la religion ne sont pas étatiques.
Seule la sanction du droit est organisée par l’Etat. Pour appliquer la sanction du
non-respect de la règle de droit, les citoyens ont recours aux juges étatiques qui
peuvent requérir la force publique pour imposer l’application de la sanction.

Définition synthétique de la règle de droit - A partir des éléments ci-dessus

exposés, on peut définir la règle de droit comme une règle de conduite sociale,
générale, abstraite et permanente dont le respect est assuré par l’autorité
publique, plus particulièrement par le pouvoir exécutif. Combiné au caractère
général et abstrait, le caractère obligatoire permet d’affiner la distinction entre le
droit et les autres règles d’organisation sociale. D’ailleurs, ce caractère
obligatoire constitue l’une des fonctions de la règle de droit.

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 §2 : Les fonctions de la règle de droit

Les quatre fonctions de la règle de droit - La règle de droit remplit quatre

fonctions. En effet, le droit objectif organise, impose, propose et exprime.

I : La fonction organisationnelle

L’organisation des rapports juridiques - La première fonction de la règle de

droit est d’organiser la société, de définir les rapports juridiques qui peuvent
s’instaurer entre les membres du groupe social ou entre ces derniers et les biens.
Ainsi :

- les rapports familiaux sont organisés par le droit de la famille ;

- les biens sont régis par le droit des biens ; les contrats par le droit
des contrats.

II : La fonction d’imposition

Les lois impératives - La deuxième fonction de la règle de droit est d’imposer.

Cette imposition se fait par le biais de lois impératives, c’est-à-dire de lois dont
les particuliers ne peuvent écarter l’application. Il en est ainsi des lois qui
protègent l’ordre public ou les bonnes mœurs.

Manifestation du caractère impératif - Le caractère impératif d’une loi se

manifeste par l’usage d’expression comme « nonobstant toute clause contraire »,
« toute clause contraire est réputée non écrite ».

III : La fonction de proposition

Des modèles d’organisation sociale - La troisième fonction de la règle de droit

est de proposer un ou plusieurs modèles de conduite en société parmi lesquels
les individus vont choisir.

Les lois supplétives - Ainsi en est-il des lois supplétives qui se manifestent par
l’usage d’expression comme « sauf stipulation contraire des parties », « à moins
que les parties n’en disposent autrement ». Elles ne sont applicables qu’autant
que les parties n’y ont pas renoncé expressément. Par exemple, dans le principe,
le contrat se forme par le seul échange des consentements.

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 IV : La fonction expressive (expression des valeurs)

L’expression des valeurs - Enfin, la quatrième fonction de la règle de droit est

d’exprimer des valeurs que la société fait sienne et qu’elle entend protéger. Ces
valeurs sont exprimées dans des textes à portée universelle ou régionale comme
la déclaration des droits de l’homme et du citoyen ou la charte africaine des
droits de l’homme et des peuples, qui sont repris et consacrés par la constitution.
Illustration dans la constitution - Exemple, le préambule de la charte
considère que la liberté, l’égalité, la justice et la dignité sont des objectifs
essentiels à la réalisation des aspirations légitimes des peuples africains.

Section 2 : La distinction entre la règle de droit et les autres règles

d’organisation sociale

Plan - La règle de droit doit être distinguée des autres règles d’organisation
sociale comme la règle morale (§1) et la règle religieuse (§2).

§1 : La règle de droit et la règle morale

Distinction et interférences entre le droit et la morale - Le droit et la morale

offrent aux individus des règles et principes destinés à régir leurs vies et leurs
comportements. Mais les deux règles se distinguent (I), même si l’on note des
interférences entre les deux règles (II).

I : La distinction entre les deux règles

Différence d’objectifs et de finalités - Certes, le droit et la morale offrent aux

individus des règles et principes destinés à régir leurs vies et leurs
comportements. Mais les deux règles se distinguent en raison de la différence
d’objectifs qu’elles poursuivent. Celle-ci se reflète dans la forme et la teneur de
chaque règle. Cela tient essentiellement une différence de finalité (A) qui induit
que le contenu des deux règles est différent (B).

A : La différence de finalité entre le droit et la morale

Finalité sociale du droit - L’objectif du droit est restreint car il vise

l’organisation de la société. Les règles de droit poursuivent cet objectif. De ce
point de vue, le droit s’intéresse aux actes extérieurs de l’homme en lui imposant
des devoirs. Certes, le droit s’intéresse aussi aux pensées de l’homme. Mais

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celles-ci doivent être extériorisées, ce qui signifie qu’il doit y avoir un
commencement d’exécution pour qu’elles soient saisies par le droit.
Finalité individuelle de la morale - En revanche, l’objectif de la morale est
plus vaste que celui du droit. En effet, la morale ne contente pas, comme le
droit, d’organiser la société. Elle impose à l’homme des devoirs plus importants
que ceux quoi découlent de la règle de droit. La morale guide l’homme sur le
terrain de la recherche du bien, ce qui va bien au-delà de la simple organisation
de la société.
Le domaine du droit - En d’autres termes, à la différence de la morale, le droit
se meut dans la sphère géopolitique, ce qui veut dire que son domaine (ou
champ d’application) est limité aux frontières d’un Etat, d’une fédération d’Etats
ou d’une organisation supra-étatique.
Le domaine de la morale - Au contraire, les frontières de la morale s’étendent
au-delà de la sphère géopolitique. Il en résulte que si le droit s’intéresse au
perfectionnement de l’organisation sociale, la morale, en revanche, a trait au
perfectionnement des consciences.
Illustrations de cette différence de finalité - Cette différence de finalité entre
les deux règles conduit parfois la règle de droit à s’écarter de toute considération
morale. Des illustrations de cette dissociation entre les deux règles se
rencontrent par exemple en ce qui concerne la prescription extinctive et
l’obligation alimentaire.
La prescription extinctive - S’agissant de la prescription, le droit interdit, passé
un certain délai, de poursuivre en justice l’auteur d’un acte délictueux. C’est la
prescription extinctive qui fait perdre à un acte son caractère juridiquement
répréhensible, lorsqu’un certain laps de temps s’est écoulé. Pourtant, d’un point
de vue moral, cet acte reste toujours délictueux. A la différence du droit, la
morale ignore donc la prescription extinctive.
La prescription acquisitive - La morale méconnaît aussi la prescription
acquisitive. En droit, la prescription acquisitive permet à une personne de
devenir titulaire d’un droit ou propriétaire d’un bien qui appartenait à autrui. Il
suffit, pour ce faire, que la personne exerce le droit ou détienne la chose de
façon prolongée. C’est donc que la possession prolongée est du point de vue
juridique un mode d’acquisition de la propriété d’autrui. Il y a ainsi
dépossession d’autrui, ce que n’admet pas la morale.
L’obligation alimentaire - En ce qui concerne l’obligation alimentaire, force
est de constater que si le droit admet l’existence d’une obligation alimentaire
entre ascendants et descendants, en revanche, il n’en prévoit pas entre
collatéraux. Autrement dit, la règle de droit commande qu’il y ait une obligation
d’entraide réciproque entre parents et enfants. En donnant naissance à un enfant,

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les parents s’engagent à pourvoir à ses besoins. Le droit rétablit l’équilibre en
mettant à la charge des enfants une obligation alimentaire à l’égard des parents
lorsque ceux-ci sont dans le besoin. Mais, il n’impose pas d’obligation
alimentaire entre collatéraux, c’est-à-dire principalement entre frère et sœur,
oncle et neveu, nièce et tante. L’obligation alimentaire entre frère et sœur est
laissée à la conscience de chacun. Seule la morale commande d’aider son frère
en difficulté.

B : La différence de contenu entre le droit et la morale

Le contenu du droit et de la morale - Outre l’importante différence de finalité,
les domaines du droit et de la morale se distinguent aussi quand on s’intéresse au
contenu de chaque règle. En effet, le contenu de la règle peut révéler son
appartenance au droit ou à la morale.
Illustration du contenu du droit en matière pénale - Ainsi de l’article 264 du
code pénal aux termes duquel « quiconque donnera en mariage coutumier ou
épousera coutumièrement une fille non consentante ou âgée de moins de 15 ans
sera puni d’un emprisonnement de un (1) à cinq (5) ans ». Le caractère juridique
de cette règle apparaît avec la force de l’évidence car en même temps que le
législateur interdit un comportement (donner ou épouser à la coutume une fille
non consentante ou âgée de moins de 15 ans), il prévoit la peine applicable en
cas d’inobservation de cette prescription (1 à 5 ans d’emprisonnement).
Illustration du contenu du droit en matière commerciale - Ainsi encore en
matière commerciale où l’article 10 de l’acte uniforme relatif au droit
commercial général prohibe l’exercice du commerce à toute personne ayant fait
l’objet d’une interdiction définitive générale ou temporaire. L’article 12 du
même acte uniforme prévoit que les actes accomplis par l’interdit sont
sanctionnés par l’inopposabilité aux tiers de bonne foi. Le contenu de cette règle
est incontestablement juridique.
La finalité du contenu du droit - Dans ces deux cas, le législateur ne recherche
pas le bien de l’individu mais organise la société. Tel n’est pas le cas du
précepte selon lequel « tu honoreras ton père et ta mère ». Il s’agit, à n’en point
douter, d’une règle morale dont la finalité est le perfectionnement de l’individu.
Conclusion - En définitive, la différence entre le droit et la morale tient au fait
que la règle de droit ne recherche pas le bien ou le perfectionnement intérieur de
l’homme. Il n’a comme finalité que d’organiser la société. Il en résulte que le
droit est moins contraignant que la morale. Cela s’explique par le fait que le
droit n’impose que des règles nécessaires à l’organisation des rapports humains.
Dans cette organisation, il impose des devoirs mais offre aussi des droits à tout
individu. L’inobservation de ces droits et devoirs peut donner lieu à sanction. De

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ce point de vue, le droit est plus contraignant que la morale car il est plus
fortement sanctionnateur que la morale. Il apparaît en effet que les sanctions des
deux règles diffèrent fondamentalement.
Différence de sanction entre les deux règles - Comme la règle de droit, la
règle morale est assortie d’une sanction. La différence de la sanction de
l’inobservation de chacune des deux règles tient plutôt à la nature de cette
sanction. En effet, la sanction externe ou hétéronome du droit contraste avec la
sanction interne ou autonome de la morale.
Sanction externe ou hétérénome du droit - La sanction du droit est externe ou
hétéronome parce que nul ne peut être juge et partie. Les actes juridiquement
répréhensibles sont jugés et sanctionnés par autrui, c’est-à-dire par la
collectivité. Plus spécifiquement, la sanction du non-respect de la règle de droit
est prévue, organisée par la loi et appliquée par le juge, au besoin en ayant
recours à la force publique. Autrement dit, la sanction de la règle de droit est
édictée par l’autorité publique. Pour sa mise en œuvre, il est nécessaire
d’engager des poursuites devant le juge qui l’appliquera si les conditions fixées
par la loi sont réunies.
Nature de la sanction du droit - La sanction du droit peut frapper les personnes
ou les actes. Ce peut aussi être une sanction pénale ou civile.
Illustrations de la sanction en matière pénale - Ainsi, lorsqu’un individu se
rend coupable de vol, il sera puni conformément à l’article 292 du code pénal
d’une peine d’emprisonnement de six mois au moins et de cinq ans au plus et
d’une amende d’un montant maximum de un (1) million de francs CFA. Cette
sanction pénale sera prononcée par la chambre pénale du Tribunal de Première
Instance et appliquée sous le contrôle d’un juge. En matière contractuelle,
l’article 1108 du code civil ancien détermine les conditions de formation du
contrat. Lorsqu’un contrat est conclu sans que les conditions de ce texte soient
respectées, il peut être annulé par le juge. Cette sanction civile frappe non pas
les personnes comme dans le premier cas mais l’acte qu’elles ont conclu qui est
censé n’avoir jamais existé.
La sanction de la morale - Ces caractéristiques de la sanction de
l’inobservation de la règle de droit diffèrent fondamentalement de la sanction du
non-respect de la règle morale. En effet, la sanction de la morale est interne ou
autonome. Cela signifie que chacun est juge et partie. Il appartient à l’auteur de
juger ses propres actes. Il se place alors devant le tribunal de sa propre
conscience. Il en résulte que la sanction de la morale n’intervient que chez ceux
qui se soumettent à la morale. Ceux qui refusent de s’y soumettre échappent à
toute sanction. La sanction de la morale ne fait donc pas intervenir l’autorité
publique. Pour sa mise en œuvre, aucune poursuite n’est engagée devant
l’autorité publique.
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La forme de la sanction de la morale - En outre, si la sanction de la règle de
droit se manifeste par une peine d’emprisonnement ou des dommages et intérêts,
la sanction de la morale, en revanche, prend la forme de regrets ou de remords.
Elle peut également se manifester par la réprobation de la société.
Caractère absolu de la sanction du droit - Ces constations mettent en
évidence le caractère absolu de la sanction de l’inobservation de la règle droit
qui contraste singulièrement avec la relativité de la sanction de la règle morale.
Dans un cas, le contrevenant ne peut échapper à la sanction alors que dans
l’autre la sanction n’est contraignante que pour les individus qui se soumettent à
la morale. Autrement dit, la sanction de la morale va varier en fonction des
individus. On peut ainsi constater la violation d’une règle morale sans que
l’auteur ne soit sanctionné. Toutefois, il arrive que le droit vole au secours de la
morale en transformant en obligations juridiques des préceptes moraux. Dans ce
cas, la transgression de cette règle est alors sanctionnée par l’autorité publique.
Une telle conséquence n’est possible que parce qu’il existe des points de
rencontre entre le droit et la morale.

II : Les interférences entre les deux règles

Influences réciproques entre le droit et la morale - La distinction entre le

droit et la morale n’est pas aussi tranchée qu’il y paraît de prime abord. On a
déjà montré que le droit et la morale visaient à l’organisation de la société. Les
deux règles poursuivent donc des objectifs complémentaires. Il en résulte
qu’elles peuvent exercer les unes sur les autres des influences réciproques. Ces
influences montrent, en réalité, qu’il existe des points d’intersection entre le
droit et la morale. Parfois, la morale influence le droit (A) qui influence lui-
même la morale (B).

A : L’influence de la morale sur le droit

Complémentarité entre le droit et la morale - La société ne peut pas être
organisée autour des seules règles juridiques. D’autres règles parmi lesquelles
les règles morales sont indispensables à l’organisation des rapports humains.
D’ailleurs, comme le droit, la morale vise à l’organisation de la société. De ce
point de vue, les deux règles ont un caractère général, ce qui marque
l’application à l’ensemble du corps social. La morale et le droit apparaissent
alors comme des règles complémentaires. Il s’ensuit que le droit ne peut ignorer
des préceptes qui visent à instaurer l’harmonie entre les hommes.
Illustration de la complémentarité - A cet égard, il suffit de songer aux
principes moraux les plus connus pour se rendre compte que le droit est obligé

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d’en tenir compte. Ainsi, de la prohibition par la morale du meurtre, du vol ou
de l’obligation pour les enfants d’honorer et respecter leurs père et mère. Ces
prohibitions et obligations sont reprises par le droit.
La morale rode autour du droit - C’est ce qui a fait dire à un auteur que la
morale rodait autour du droit. On réalise alors que le droit s’inspire de la morale
pour organiser la société. Le droit intègre et exprime des préceptes moraux sous
la forme d’obligations juridiques. Cette absorption de la morale par le droit peut
se réaliser directement ou indirectement.
Inspiration morale du droit - De façon directe, le droit reprend les principes
moraux en prohibant et sanctionnant les comportements qu’elle prohibe. Il
existe de nombreuses illustrations de cette absorption directe de la morale par le
droit.
Illustrations de l’inspiration morale du droit - Il suffit de songer à l’article
493 du code civil gabonais qui met à la charge de l’enfant, à tout âge,
l’obligation d’honorer et de respecter ses père et mère et autres ascendants. Que
l’on songe aussi, en matière contractuelle, aux articles 6, 1133 et 1134, alinéa 3,
du code civil ancien. Le premier de ces textes interdit de déroger par des
conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes
mœurs. Le second texte annule les contrats qui ont une cause immorale. Quant
au dernier, il exige que les conventions soient exécutées de bonne foi. Le droit
reprend ainsi les notions de bonnes mœurs et de bonne foi qui ont une forte
coloration morale parce qu’elles renvoient aux idées de loyauté et sincérité dans
les rapports humains.
Les références implicites à la morale dans la règle de droit - Il arrive aussi
que le droit se réfère à la morale sans le dire expressément. Comme la morale, le
droit interdit par exemple de porter atteinte aux personnes ou aux biens, ce qui
conduit à prohiber et sanctionner le meurtre et le vol. De la même manière, en
droit de la responsabilité, l’article 1382 du code civil ancien oblige l’auteur
d’une faute à réparer le préjudice qu’a subi autrui du fait de cet agissement. En
droit de la famille, l’interdiction de l’adultère par l’article 266-1 du code civil
gabonais est également fondée sur l’idée de faute que le droit comme la morale
ne peut admettre dans les rapports entre conjoints.
Règles fiscales d’inspiration morale - La morale imprègne aussi des domaines
techniques comme la fiscalité dominée par l’idée d’une participation au
fonctionnement des services publics en fonction de ses facultés contributives.
Le recours à l’éthique - Aujourd’hui encore, l’inspiration morale du droit se
mesure à l’aune des questions liées à l’éthique dans divers domaines. Tel est par
exemple, en droit français, le sens des lois relatives à la bioéthique adoptées en
1994 et modifiées en le 06 août 2004. Ces lois sont dominées par les principes
moraux du respect du corps humain et de la dignité humaine. En matière
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commerciale, la morale fait aussi son entrée à travers le renouvellement des
exigences de loyauté, de solidarité ou de proportionnalité.
Relativité de l’inspiration morale du droit - Toutefois, l’inspiration morale de
la règle de droit ne doit pas être exagérée. Le droit s’inspirera de la morale en
fonction de l’évolution de la société. Il arrive, en effet, qu’un précepte moral soit
adopté ou rejeté par la loi selon l’évolution des mœurs. Tel est par exemple le
cas de l’avortement qui est proscrit au Gabon alors qu’il est admis, sous
certaines conditions, dans d’autres pays. Entrent alors en concurrence des
objectifs inconciliables comme la liberté pour la femme de choisir sa fécondité
et planifier son cycle de procréation et le droit d’un enfant à vivre. Cet exemple
montre qu’en fonction des choix opérés, le droit peut contribuer, par
l’application répétée d’une règle contredisant la morale traditionnelle ou
commune, à faire évoluer la morale.
B : L’influence du droit sur la morale
Evolution de la morale sous l’influence du droit - Si la morale influence le
droit en ce qu’elle constitue une source d’inspiration pour le législateur, il reste
que le droit exerce aussi son influence sur la morale. Cette influence permet à la
règle de droit de faire évoluer la règle morale.
Réformes législatives d’inspiration morale - Il arrive, en effet, que le
législateur initie des réformes qui vont à l’encontre de la morale traditionnelle.
Au moment de son entrée en vigueur, la loi contredit alors la morale. C’est par
l’application répétée d’une telle loi que le corps social admet finalement
l’évolution des mœurs induite par la nouvelle législation.
Illustrations - De nombreuses illustrations de cette action du droit sur la morale
peuvent être recherchées dans l’admission du divorce, la légalisation de
l’avortement dans certains Etats, l’égalisation des droits entre enfants naturels,
même adultérins, et enfants légitimes à une époque où la société était hostile à
de telles réformes. On peut aussi citer des exemples plus récents liés à
l’admission par le législateur français du concubinage homosexuel en 1999
voire, dans certains pays, du mariage homosexuel. Ces exemples montrent que
l’union matrimoniale, c’est-à-dire le mariage, n’est plus le seul mode
d’organisation de la vie familiale et qu’il est désormais possible de l’envisager
en dehors du lien matrimonial, même entre personnes de sexe identique.
D’ailleurs une autre évolution de la morale est actuellement perceptible. Elle
concerne l’aspiration de plus en plus grande des couples homosexuels à
l’adoption.
Création de la morale par le législateur - Le législateur ne se contente pas de
faire évoluer la morale. Il lui arrive parfois de la créer. C’est dans ce sens qu’il
faut comprendre la prolifération de comités d’éthique dans le domaine de la
médecine avec les lois françaises adoptées en1994 et modifiées le 06 août 2004
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sur la bioéthique. Ces lois mettent en exergue le principe fondamental du respect
du corps humain. Ces comités d’éthique se rencontrent aussi en droit des affaires
où ils mettent à la charge des professionnels une obligation de loyauté dans les
transactions commerciales.
Droit facteur d’évolution de la morale - Ces exemples montrent que le droit
est un facteur d’évolution de la morale sociale et qu’il se transforme plus
rapidement. Dès lors que la morale ne peut, en raison des pesanteurs et des
freins sociaux, porter les aspirations d’une partie de la société, le droit vient à
son secours en imprimant un caractère juridique à l’idéal que recherche
l’homme. Dès lors se construit, à l’initiative du législateur, une nouvelle morale
que les individus sont tenus de respecter. La fusion entre la règle de droit et la
règle morale atteint alors son apogée.

§2 : La règle de droit et la règle religieuse

Définition de la règle religieuse - La religion s’analyse comme un système de

croyances qui conduit l’Homme ou une collectivité d’hommes à adorer une
divinité qui se place au-dessus de l’être humain. Comme le droit, l’existence de
la religion se matérialise par des règles assorties de sanctions à l’encontre des
croyants qui ne respectent pas les préceptes religieux.
Plan - A l’instar de la règle morale, la règle religieuse se distingue de la règle de
droit (I). Toutefois, comme pour la morale, il existe des interférences entre la
règle de droit et la règle religieuse (II).
I : La distinction entre les deux règles

Fondement de la distinction des deux règles - La distinction de la règle de

droit et de la règle religieuse est fondée au Gabon sur les dispositions de l’article
2, alinéa 1, de la constitution aux termes desquelles « Le Gabon est une
République indivisible, démocratique, laïque et sociale. Il affirme la séparation
de l’Etat et des religions et reconnait toutes les croyances, sous réserve du
respect de l’ordre public ».
Domaine des deux règles - Le droit et la religion se distinguent par le fait que si
le droit est applicable à tous les citoyens, quelles que soient leurs croyances, la
règle religieuse ne s’applique qu’à une communauté de croyants.
Les buts et les finalités des deux règles - Par ailleurs, les deux règles
poursuivent des buts radicalement différents. En effet, si le droit vise à organiser
la société, la religion, en revanche, vise la destinée et le Salut de l’Homme. La

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règle de droit s’intéresse aux actes extérieurs de l’homme quand la règle
religieuse tend à régir la relation de l’homme avec la divinité.
Caractères de deux règles - Cette relation confère à la règle religieuse un
caractère intérieur car elle s’applique sur un territoire indéterminé. A l’inverse,
la règle de droit a un caractère externe puisqu’elle s’applique sur un territoire
donné. Cette différence de caractère est en réalité la conséquence d’une
différence de finalité entre les deux règles. La religion, sans aucune
considération géographique, régit la relation de l’homme avec la divinité alors
que le droit organise une société donnée dans un espace géographique donné.
Différence de sanction des deux règles - Outre cette différence de finalité, le
droit et la religion se séparent aussi quant à leurs sanctions respectives. La
sanction du droit est organisée par l’Etat qui peut la faire appliquer au besoin en
ayant recours à la force publique. Il s’agit d’une sanction externe. En revanche
la sanction de la religion est interne, d’origine divine car elle met l’Homme en
face de son DIEU. En aucun cas, cette sanction ne peut être prononcée ni a
fortiori exécutée par une autorité étatique.

II : Les interférences entre les deux règles

Principe de non-discrimination - Si la séparation du droit et de la religion est

fondée sur l’article 2, alinéa 1 de la constitution, ce même texte permet de dire
qu’il existe des interférences entre le droit et la religion. En effet, l’article 2,
alinéa 1, de la constitution garantit le respect de toutes les croyances. A sa suite,
l’article 2, alinéa 2, de la constitution proclame l’égalité de tous les citoyens
devant la loi, sans distinction d’origine, de race, de sexe, d’opinion ou de
religion.
Principe de non-discrimination dans la constitution - Cette exigence de non-
discrimination fondée sur l’appartenance religieuse est directement tirée de
l’article 2, alinéa 1, de la DUDH de 1948 qui fait partie du bloc de
constitutionnalité. Or, la Cour constitutionnelle, dans une décision rendue en
1992 a déjà affirmé que le bloc constitutionnalité fait partie intégrante de la
constitution. Les citoyens peuvent donc se prévaloir des droits qui leur sont
reconnus dans ces textes, même s’ils n’ont pas été formellement repris dans les
lois de la République.
Principe de non-discrimination dans le code du travail - Dans le même ordre
d’idées, l’article 8 du code du travail interdit toute discrimination en matière
d’emploi et de conditions de travail fondée notamment sur la religion.
Prise en compte du fait religieux dans le code civil- Il en est de même des
articles 297 et suivants du code civil qui consacrent la séparation de corps qui

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permet le relâchement du lien matrimonial sans que ne soit prononcé le divorce.
Cette institution intéresse particulièrement les citoyens dont les convictions
religieuses interdisent le divorce.
Rapports étroits entre les deux règles - Ces exemples montrent qu’il n’existe
pas en principe d’hostilité du droit à l’égard du phénomène religieux. En effet,
ils attestent de ce que le phénomène religieux imprègne le système juridique
gabonais. Ainsi, en dépit de l’attachement à la laïcité proclamée dans l’alinéa 1
de l’article 2 de la constitution, certaines règles de droit trouvent parfois leur
fondement dans une règle religieuse. Par exemple, l’interdiction du meurtre, du
vol ou de l’adultère est une prise en compte par le droit de préceptes religieux
bien connus selon lesquels « tu ne tueras point », « tu ne voleras point » ou « tu
ne convoiteras pas la femme d’autrui ». Les articles 223 et suivants du code
pénal sanctionnent en effet l’homicide, l’article 292 du code pénal punit le vol
alors que les articles 266 du code civil, 267 et 268 du code pénal punissent
l’adultère respectivement sur le plan civil et au plan pénal.

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Chapitre 2 : La compréhension de la règle de droit

Nécessité de la compréhension du droit - L’identification de la règle de droit

parmi les autres règles d’organisation sociale ne suffit pas à en assurer la
compréhension. En premier lieu se pose la question fondamentale de la
justification de la règle de droit sur laquelle s’affrontent historiquement deux
théories. Cette question des fondements du droit (section 1) en appelle une autre
qui est relative à l’apparition de la règle de droit, c’est-à-dire au processus
d’élaboration, d’entrée en vigueur et de disparition de la règle droit (section 2).
Par ailleurs, la règle de droit ne régit pas uniformément tous les secteurs de la
vie en société. Il existe, en effet, une adaptation de la règle au secteur d’activité
concerné, ce qui renvoie à la question du contenu du droit objectif (section 3).

Section 1 : Les fondements du droit

Droit naturel et positivisme - Le caractère obligatoire est celui qui permet in
fine d’assurer le respect de la règle de droit dans une société. La question se pose
alors de savoir pourquoi, au-delà de l’existence de cette sanction, les hommes
obéissent-ils à la loi. Historiquement deux grands courants de pensées, les
doctrines de droit naturel (§1) et les doctrines positivistes (§2), se sont affrontés
pour expliquer cette nécessité de respecter la règle de droit.

§1 : Les doctrines de droit naturel

Contenu et limites des doctrines de droit naturel - Les doctrines de droit

naturel sont aussi dénommées doctrines jus naturalistes ou doctrines idéalistes.
Il convient d’en déterminer le contenu (I) et les limites (II).

I : Le contenu des doctrines

Droit naturel immuable et universel - Les doctrines de droit naturel ont été
élaborées à partir du postulat qu’au-dessus du droit positif existe un droit naturel
qui est immuable et universel. Pour les tenants de cette doctrine, les hommes
découvrent l’existence du droit naturel à partir de leur seule raison. Ce droit
naturel exprime l’idéal de justice vers lequel doit tendre le droit positif.
Obéissance et désobéissance - Les tenants de ces doctrines affirment donc que
le droit naturel inspire le droit positif qui ne peut lui être contraire. Dès lors, les
citoyens sont enclins à obéir au droit positif. Par un raisonnement a contrario,
les tenants des doctrines du droit naturel considèrent qu’il conviendrait de
désobéir aux lois injustes, parce qu’elles sont contraires à l’idéal de justice que
porte le droit naturel.
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Droit naturel religieux et laïc - Les doctrines de droit naturel se subdivisent en
droit naturel religieux et en droit naturel laïc.
Le droit naturel religieux - Le droit naturel religieux est conçu à partir des
idées développées par des philosophes comme Platon ou Aristote pour lesquels
le droit positif doit être conforme à l’ordre naturel des êtres et des choses. Pour
Aristote, c’est en observant la nature que se révèle le droit naturel, c’est-à-dire
l’ordre, l’idéal de justice, la vérité, le bien ou le respect de la parole donnée.
Ainsi le droit naturel résulte d’une convergence ces règles fondées sur la nature
humaine. Le droit positif doit alors prendre en compte ces règles parce qu’elles
permettent de réaliser l’harmonie entre les hommes et la nature.
Théorie de Saint- Thomas d’Aquin - Saint-Thomas d’Aquin ajoute la touche
religieuse à la théorie philosophique d’Aristote en distinguant plusieurs sortes de
lois. Il oppose ainsi la lex humana, c’est-à-dire le droit positif à la lex naturalis
qui est une loi universelle et intemporelle que révèlent la raison et la lex divina,
c’est-à-dire la loi révélée aux hommes par DIEU.
Origine du droit naturel - Pour Saint-Thomas d’Aquin, le droit positif résulte
d’une convention entre les hommes vivant en société alors que le droit naturel
est révélé par la nature même des choses. Enfin, il existe un droit divin résultant
de l’autorité même de DIEU. Les lois positives peuvent être contraires au droit
naturel mais jamais aux lois divines. Si tel était le cas, Saint-Thomas d’Aquin
recommande purement et simplement la désobéissance aux lois positives
injustes.
Le droit naturel laïc - Au droit naturel religieux s’oppose le droit naturel laïc
né sous la plume de Grotius, de Puffendorf, de Thomasius ou de Domat. Pour
ces auteurs le droit naturel ne nait pas de l’observation de la nature des êtres et
des choses. Il est plutôt la résultante de la prise en compte de la raison humaine.
Ce droit serait rationnel ou volontaire selon les cas. Il naîtrait de l’examen de la
conscience de l’homme.
Les prémisses du contrat social - A travers cette évolution, on voit déjà
poindre le contrat social de Jean-Jacques ROUSSEAU qui est fondé sur
l’égoïsme de l’homme. Pour ROUSSEAU, l’homme ne peut réaliser les
objectifs qu’il se fixe qu’en vivant en société avec les autres hommes, ce qui le
conduit à souscrire des engagements visant à rendre harmonieuse la vie en
société. Ainsi nait l’idée de contrat qui est fondée sur la volonté humaine qui
contracte des engagements qu’il s’oblige à respecter. C’est cette idée de la
volonté source et raison de l’exécution des engagements que l’on retrouve dans
l’article 1134 du code civil ancien selon lequel « Les conventions légalement
formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ».

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II : La limite des doctrines de droit naturel

Critique du fondement du droit naturel - Les adversaires des théories du droit

naturel ont critiqué son fondement en faisant valoir que la diversité des hommes
et des peuples était incompatible avec l’idée de l’existence d’un droit immuable
et universel. En effet, la diversité des hommes et des peuples explique qu’il
existe des différences entre les législations et rend impossible l’existence d’un
droit immuable et universel qui transcenderait le temps et l’espace pour donner
naissance à une idée universelle du juste.

Le droit, un reflet des diversités culturelles - En conséquence, la création du

droit s’expliquerait davantage par les diversités culturelles, la variabilité et le
caractère contingent de l’idéal de justice ou les conflits d’intérêts entre les
membres du groupe social. La règle de droit trouverait moins son origine dans
une prétendue unité de la nature humaine qui secréterait des règles éternelles et
universelles fondées sur la raison et la justice.

Critique du contenu du droit naturel - Outre le fondement, le contenu du

droit naturel a aussi été critiqué par les positivistes. Pour ces derniers, le droit
naturel a un contenu trop dense et immuable alors que l’observation révèle que
le droit est le produit d’une organisation ou de l’histoire.

Relativité des critiques du droit naturel - Malgré ces critiques, il faut

reconnaitre que l’on retrouve la trace de la théorie du droit naturel dans les droits
éternels et universels reconnus aux hommes et aux peuples au-delà de leur
diversité. En effet, la théorie du droit naturel développée par Aristote ou Saint-
Thomas d’Aquin a fortement inspiré les théories libérales qui distinguent les
règles d’organisation sociale imposées par le législateur des règles découlant
d’un ordre spontané qui n’a pas été créé par l’homme.
Prise en compte des théories du droit naturel - La laïcisation des théories du
droit naturel a conduit à considérer, d’une part, que l’homme est la source du
droit naturel et qu’il en résulte des droits immuables et imprescriptibles et,
d’autre part, que le droit naturel vise à protéger des droits imprescriptibles que
l’on retrouve dans la DDHC de 1789, la DUDH de 1948, la Charte africaine des
droits de l’homme et des peuples de 1981 ou la Charte nationale des droits et
libertés de 1990. Tous ces instruments qui font partie du bloc de
constitutionnalité consacrent des droits immuables et universels comme la
liberté, la propriété ou la sûreté. Ces droits trouvent leur fondement dans les
théories du droit naturel.

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§2 : Les doctrines positivistes

Positivisme étatique et positivisme sociologique - Prenant le contrepied des

partisans des théories du droit naturel, les tenants des doctrines positivistes
affirment qu’il n’existe pas un droit naturel transcendant les hommes et les
peuples. Au contraire, le droit est celui qui est applicable dans un Etat à un
moment donné. Il s’agit du droit posé ou établi dont le caractère obligatoire ne
peut être recherché dans un idéal de justice qui rassemblerait les hommes et les
peuples au-delà de leurs différences. Le droit est consacré par l’Etat qui tient
compte de la culture, de l’histoire ou des mœurs. C’est cette réalité positive qui
est au fondement du positivisme étatique (I) ou du positivisme sociologique (II).

I : Le positivisme étatique

L’Etat, fondement du droit - Le positivisme étatique ou juridique a été

développé par les auteurs comme Hegel, Ihering ou kelsen. Pour ces auteurs, la
réalité positive, dans son sens étroit, conduit à considérer que le droit est fondé
sur l’Etat qui a le monopole de la force pour l’imposer comme règle
d’organisation sociale. En conséquence, le positivisme étatique ou juridique ne
s’intéresse qu’aux règles de droit qui ont été consacrées ou établies par l’Etat.
Comme l’Etat a le monopole de la force légitime, la règle de droit ne s’impose
que parce qu’elle exprime la volonté de l’Etat et non un idéal de justice qui
transcenderait les hommes et les peuples.

La théorie pure du droit - C’est particulièrement dans le normativisme de

kelsen développé dans « la théorie pure du droit » que l’on retrouve cette idée
que le droit existe sans qu’il soit besoin de références philosophique, religieuse,
sociologique ou morale. Le droit existe parce qu’il exprime la volonté de l’Etat
et l’analyse de cette règle de droit doit être entreprise sous l’angle de sa forme.

Conformité du droit à la norme fondamentale - Pour Kelsen, ce n’est pas le

contenu de la règle qui fonde sa validité mais sa conformité à la norme
fondamentale qu’il place au-dessus de toutes les autres normes. Ainsi, dans
l’ordonnancement juridique de chaque Etat, la validité d’une norme inférieure
dépend de sa régularité formelle à la norme supérieure. Comme cet
ordonnancement émane de l’Etat, c’est à l’Etat et non au droit naturel qu’il faut
identifier la norme fondamentale et, d’une manière générale, le droit positif.

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Pyramide de Kelsen - Kelsen présente cette hiérarchie entre les normes sous la
forme d’une pyramide au sommet de laquelle il place la constitution, norme
fondamentale et norme de base, au-dessous de laquelle se trouvent la loi, les
décrets, les arrêtés et les circulaires.

II : Le positivisme sociologique

Le droit, un phénomène social - Le positivisme sociologique a été développé

par des auteurs comme Savigny, Auguste Comte, Durkeim et Léon Duguit. Pour
ces auteurs qui s’inspirent de MONTESQUIEU, la réalité positive, dans son sens
large, conduit à considérer que loin d’être fondé sur le droit naturel ou sur la
volonté exprimée par l’Etat, le droit est au contraire un phénomène social ayant
sa source dans les coutumes, les mœurs ou les usages. C’est parce que le droit
tire sa source dans les coutumes, les mœurs et les usages que les hommes
s’obligent à s’y conformer. Ce ne sont pas les finalités du droit qui conduisent
les hommes à le respecter.

Critique des théories positivistes - Les théories positivistes sont critiquées. Le

positivisme étatique tend à réduire le droit à la seule loi et il est difficile de
déterminer le fondement de la norme fondamentale. S’agissant du positivisme
sociologique, il apparait que tous les faits sociaux n’engendrent pas
nécessairement une réaction univoque du droit.

Influence des différentes théories sur la règle de droit - Quoi qu’il en soit,
l’observation conduit à admettre que le droit positif est fondé sur les théories
positivistes. Le positivisme juridique est pris en compte car c’est l’Etat qui
confère à la règle de droit son caractère obligatoire. Quant au positivisme
sociologique, il préside à l’adoption et à l’interprétation de la règle de droit par
la prise en compte de la culture et des mœurs.

Section 2 : L’apparition de la règle de droit

Plan - L'apparition du droit suppose que l’on s’intéresse à son élaboration

(§1), son application (§2) et sa connaissance (§3).

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 §1 : L’élaboration de la règle de droit
Plan - L’élaboration de la règle de droit est soumise à certaines conditions (I) et
fait appel à la technique juridique (II).

I : Les conditions d’élaboration de la règle de droit

Finalité de l’élaboration du droit - L’élaboration de la règle de droit vise à
organiser la société pour éviter l’anarchie qui résulterait de l’absence de règle.
Chaque législateur tient compte de cette finalité dans l’élaboration de la règle
de droit.
Haro sur l’injustice - Mais au-delà de cette prise en compte de la finalité du
droit et avant d’initier une réforme législative, les rédacteurs de la règle de droit
évaluent nécessairement l’application des lois antérieures. Ce sont les
insuffisances des lois antérieures qui expliquent l’adoption d’une loi nouvelle. A
cet égard, le législateur peut être guidé par des considérations diverses et variées
dont le but ultime est d’éviter l’injustice.
Prise en compte des sciences auxiliaires - L’atteinte de ce but conduit le
législateur à prendre en compte des sciences auxiliaires comme la sociologie
juridique, l’histoire du droit, le droit comparé, l’analyse économique du droit, la
sociologie ou la psychologie.

II : La technique juridique

Concepts et catégories juridiques - La règle de droit vise à organiser la société

et à consacrer des droits subjectifs. Pour y parvenir, le rédacteur de la règle
utilise une technique juridique qui tient compte de ce que la règle de droit n’est
pas applicable de manière uniforme à l’ensemble du corps social. De ce constat,
on déduit que le contenu de la règle de droit dépend du domaine qu’elle régit.
Mais dans chaque domaine, le rédacteur de la règle de droit identifie des
concepts et des catégories juridiques qu’il met en exergue par l’utilisation d’un
certain langage et par l’usage d’un raisonnement juridique.

A : Les concepts et les catégories juridiques

Nature des concepts - Les concepts renvoient à l’idée d’une prise en compte du
caractère général et abstrait de l’objet de la règle. Les concepts sont ainsi des
constructions intellectuelles que le législateur, en fonction du but poursuivi, peut
présenter de manière plus ou claire.

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Page 24
Illustrations - Par exemple, le droit consacre des concepts qui constituent des
notions souples comme les bonnes mœurs ou l’ordre public. Le recours à ces
notions permet d’introduire de la souplesse dans l’application de la règle de
droit. Le passage du concept à la catégorie se réalise par l’opération de
qualification. Il s’agit de l’opération intellectuelle consistant à déterminer la
nature d’un droit ou d’un rapport de droit afin de la classer dans une catégorie
juridique existante.
Les catégories juridiques - Les catégories juridiques concourent à
l’ordonnancement scientifique de la règle de droit. Par catégories juridiques, il
faut entendre les cadres dans lesquels s’insèrent les éléments de la vie juridique.
Ces éléments de la vie juridique sont déterminés en tenant compte de leur nature
et de leurs similitudes. C’est la diversité et la variété de ces éléments qui oblige
à procéder à des définitions et des classifications. Ces catégorisations sont
essentielles car le régime juridique applicable peut varier d’une catégorie à une
autre.
Illustrations des catégories juridiques - A titre d’exemples, il existe des
catégories juridiques fondamentales comme les droits, les choses, les actes et les
faits juridiques. De même existe-t-il des catégories particulières qui sont des
sous-groupes des catégories fondamentales. On peut citer à titre d’exemples la
catégorie des droits qui se subdivisent en droit patrimoniaux et en droits
extrapatrimoniaux. Les droits patrimoniaux se subdivisent eux-mêmes en droits
réels et droits personnels. On peut encore citer l’exemple de la catégorie des
actes juridiques à l’intérieur de laquelle on distingue les actes unilatéraux et les
actes bilatéraux. Ces derniers comprennent eux-mêmes des actes à titre onéreux
et des actes à titre gratuit. On peut enfin citer l’exemple du droit pénal qui
distingue les infractions en crime, délit et contravention.

B : Le langage du droit
Langage juridique et non juridique - Les catégories sont mises en exergue à
partir de l’usage d’un langage qui peut être juridique ou non. Le langage non
juridique renvoie à tous les termes du langage commun qu’utilise le législateur
et qui n’ont pas un sens particulier en droit. La connaissance de ce langage est
nécessaire à la compréhension du droit.
Les mots du langage commun - Mais le législateur peut aussi utiliser des mots
du langage commun ayant un sens particulier en droit. Pour la compréhension de
la règle de droit, il est alors nécessaire de connaître le sens particulier en droit.
On peut à cet égard citer les termes meuble et immeuble dont le sens dans le
langage commun ne correspond pas au sens que l’on donne à ces mots en droit.

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Les mots ayant un sens juridique - Outre ces mots du langage commun, le
législateur utilise aussi un langage spécifiquement juridique. Les mots du droit
peuvent paraitre abscons pour le non-juriste ou l’étudiant qui débute des études
de droit. Il faut rechercher leur sens dans le cours, les lexiques de termes
juridiques ou le vocabulaire juridique. La consultation de cet outil indispensable
sera utile pour définir les termes et éviter ainsi un hors-sujet.
Le raisonnement juridique - Pour traduire les concepts et les catégories, le
législateur utilise le langage, juridique ou non juridique, dans un discours et
selon un raisonnement spécifique. La spécificité du discours juridique se
manifeste dans les qualités de clarté, de simplicité, d’intelligibilité et de
concision que l’on attend du juriste. A cet égard, la loi doit être claire, précise et
concise. Ces qualités doivent faciliter la compréhension et l’application de la
règle de droit.
Le raisonnement binaire - Cette règle est présentée selon le raisonnement
binaire qui caractérise les juristes d’expression françaises. D’une manière
générale, la règle de droit s’articule autour d’un raisonnement conditionnel. Elle
présente une hypothèse avant d’envisager les conséquences qui en résultent. Ce
raisonnement binaire est fondamental pour l’application de la règle de droit. Il
s’exprime parfois dans les dualismes suivants : principe/exception ; nature
juridique/régime juridique ; conditions/effets ; droit objectif/droits subjectifs…

§2 : L’application de la règle de droit

Plan - La règle de droit est appliquée selon un processus (I). Il peut être
nécessaire d’interpréter cette règle pour l’appliquer (II).

I : Le processus d’application de la règle de droit

Le syllogisme juridique - Généralement, le processus d’application de la règle

de droit est mis en œuvre à partir du syllogisme juridique qui consiste à
constater des faits (la mineure), à identifier la règle applicable (la majeure) et à
appliquer la règle aux faits (la conclusion). Le syllogisme juridique est ainsi
analysé comme un raisonnement déductif qui consiste à passer du droit au fait et
des faits au droit. Cette opération de qualification est menée par l’avocat ou le
juge qui en présence d’un fait cherche à le rattacher à une catégorie juridique
afin de déterminer la solution du litige.

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Illustration - A titre d’illustration, on peut citer l’article 1382 du code civil
ancien en vertu duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un
dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Ce texte
constitue la majeure, la mineure renvoie à celui qui par son fait fautif cause un
dommage à autrui la mineure et la conclusion l’obligation de réparation du
dommage.

II : Les méthodes d’interprétation de la règle de droit

Exégèse et libre recherche scientifique - En pratique, le raisonnement déductif
ne s’applique pas toujours avec la force de l’évidence. Il est souvent nécessaire
d’interpréter une règle de droit obscure ou ambigüe afin de clarifier son sens et
de déterminer la solution du litige. Devant le silence du législateur, c’est la
doctrine qui a proposé les deux méthodes d’interprétation que sont la méthode
exégétique et la méthode de la libre recherche scientifique.
A : La méthode exégétique
Contenu de l’exégèse - Cette méthode a été mise en exergue par des auteurs
comme Trolong, Demolombre ou Aubry et Rau. Selon ces auteurs, le sens de la
règle de droit doit être recherché dans la règle elle-même. Le sens du droit est
contenu dans la règle de droit. Par ailleurs, comme il est communément admis
que la loi est l’expression de la volonté générale, c’est dans la loi qu’il faut
rechercher la solution aux problèmes sociaux.
Analyse grammaticale et logique de la loi - Le recours à l’analyse
grammaticale et logique permet donc à l’interprète de clarifier le sens que le
législateur a donné à telle ou telle disposition. Cette recherche de la volonté du
législateur se fait par référence aux précédents historiques dans l’hypothèse où
la loi à interpréter a été inspirée d’une loi ancienne.
Le recours aux travaux préparatoires - Outre les précédents historiques,
l’interprète s’intéressera aux travaux préparatoires qui contiennent les exposés
des motifs des projets de loi, les rapports, les procès-verbaux des groupes de
travail qui ont préparé et voté la loi. Le sens de la loi peut aussi être recherché
par l’utilisation de procédés logiques qui rapprochent le droit des sciences
exactes.
Interprétation littérale et logique - Pour y parvenir, l’interprète procèdera à
une interprétation littérale et logique. Sont alors utilisés des arguments par
analogie, a contrario et a fortiori. De même, à partir des solutions particulières
du législateur, on induira un principe général applicable à d’autres cas, ce qui
conduira à déduire de nouvelles applications particulières. Même si ces
solutions particulières n’ont pas été initialement prévues par le législateur, elles
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peuvent être déduites de la lettre et de l’esprit de la loi.
Critique de la méthode exégétique - Mais l’interprète ne doit pas faire dire au
législateur ce qu’il n’a pas voulu dire. La méthode exégétique présente, selon
ses détracteurs, un inconvénient majeur qui peut conduire l’interprète à procéder
à un forçage de la loi, ce qui revient, à partir de l’analyse grammaticale et
logique de la loi, à prêter au législateur une volonté qu’il n’a jamais eue. Ce
risque est d’autant plus élevé quand on utilise la méthode exégétique que le
législateur ne peut tout prévoir dans une loi et qu’il suffit, pour combler cette
lacune, de se référer aux travaux préparatoires qui contiennent l’exposé des
motifs des projets de lois. C’est cette carence fondamentale de la méthode
exégétique qui a conduit une partie de la doctrine à proposer la méthode de la
libre recherche scientifique.
B : La méthode de la libre recherche scientifique
Présentation de la libre recherche scientifique - Elle a été proposée par
François GENY dans un ouvrage intitulé « Méthode d’interprétation et sources
du droit privé ». Soucieux de dépasser les carences qu’il prête à la méthode
exégétique, GENY propose de ne pas nier la volonté du législateur car elle est à
la base de l’adoption de la loi. En conséquence, l’interprète doit effectivement
rechercher la volonté exprimée par le législateur. Toutefois, à la différence de la
méthode exégétique, la recherche de la volonté du législateur doit se limiter aux
cas qu’il a expressément prévus dans loi ou aux faits qu’elle régit.
Condition de recours à la libre recherche scientifique - En revanche, lorsque
la loi n’a rien prévu, il ne sert à rien de rechercher une quelconque volonté du
législateur car il y aurait un risque d’arbitraire. On pourrait ainsi découvrir une
volonté que le législateur n’a jamais exprimée et lui faire dire ce qu’il n’a jamais
dit. Pour GENY, dans l’hypothèse où le législateur n’a rien prévu, il vaut mieux
abandonner la méthode exégétique pour adopter la méthode de la libre
recherche scientifique. En application de cette méthode, l’interprète recherchera
la règle de droit applicable au cas qui lui est soumis en s’inspirant de
considérations historiques, rationnelles, d’opportunité ou d’équité.
Interactions entre l’exégèse et la libre recherche scientifique - En résumé, la
méthode de la libre recherche scientifique ne remet pas fondamentalement en
cause la méthode exégétique. Au contraire, elle la complète dans tous les cas où
le législateur n’a pas exprimé sa volonté, c’est-à-dire dans tous les cas où il n’a
rien prévu ou lorsque la loi est inadaptée aux réalités sociales. Dans tous ces cas,
le juge dispose d’une certaine liberté non pas pour rechercher une intention
législative qui n’existe pas mais pour combler les lacunes de la loi.
Application combinée des deux méthodes - F. GENY propose donc une
application combinée des deux méthodes et l’on peut observer que le juge civil
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a mis en œuvre ces préceptes en interprétant les articles 1384 et suivants du
code civil sur la responsabilité civile extracontractuelle.
Renouveau de l’exégèse - Il convient cependant d’observer qu’il y a eu un
renouveau de la méthode exégétique lié à la refonte des textes du code civil
français qui dataient de 1804. Par ailleurs, il ne semble pas que les interprètes se
soient véritablement affranchis de la loi comme le préconisait GENY.

La méthode déformante - Il apparait plutôt qu’ils ont adopté la méthode de

l’interprétation déformante ou constructive proposée par SALEILLES.
Illustration de la méthode déformante en droit des biens - Un exemple
d’application de cette méthode déformante ou constructive vient du droit des
biens avec l’interprétation de l’article 2279 du code civil ancien. Selon ce texte,
« en fait de meubles possession vaut titre ». A l’origine ce texte était
exclusivement appliqué aux meubles meublants qui existaient au moment de son
adoption. Autrement dit, lors de son adoption, l’article 2279 du code civil n’était
applicable qu’aux meubles corporels. Avec l’évolution économique sont
apparues des valeurs mobilières qui sont une variété de biens meubles. La
question s’est posée de savoir si l’article 2279 du code civil ancien était
applicable à ces biens meubles qui peuvent avoir une nature incorporelle.
Complémentarité entre l’exégèse et la libre recherche scientifique - Se
fondant sur la méthode exégétique, l’interprète a considéré que le législateur
dans l’article 2279 du code civil ancien visait effectivement les biens meubles.
Il en a déduit qu’au regard de l’évolution de l’économie, ce qui est une
référence à la méthode de la libre recherche scientifique, le texte pouvait
s’appliquer aux meubles incorporels que sont les valeurs mobilières, même si le
législateur ne l’avait pas expressément prévu. Cet exemple tiré du droit des
biens montre que la méthode exégétique et la méthode de la libre recherche
scientifique se complètent. Chaque texte doit être interprété en tenant compte de
son contexte. Ce qui conduit, d’une part, à interpréter une disposition par
rapport aux autres aux autres dispositions et, d’autre part, à prendre en compte,
si nécessaire, des considérations historiques, sociologiques ou économiques et
sociales.
Nécessité de combiner les deux méthodes - Il faut donc combiner dans
l’interprétation d’un texte loi la lettre et l’esprit. En recherchant la volonté du
législateur, l’interprète se livre à une recherche psychologique en partant d’un
texte de loi. Mais cette recherche peut être insuffisante à découvrir le véritable
sens de la loi. Il faut y ajouter, en se fondant toujours sur une loi, la recherche
d’une cohérence des systèmes, ce qui renvoie à une interprétation logique de
cette loi.
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Position des juges - Dans tous les cas, les juges, interprètes de la loi, adoptent la
méthode qui leur convient le mieux pour découvrir la ratio legis ou raison d’être
de la loi, pour découvrir le sens ou combler les lacunes de la loi, les juges
utilisent des procédés d’analyse logique dont les plus courants et les plus
importants sont les suivants :

L’argument téléologique - L’argument téléologique s’appuie sur la finalité ou

le but poursuivi par le législateur. En conséquence, la loi est interprétée en
tenant compte des conséquences qu’elle produit dans l’espèce soumise au juge.
Pour aboutir à ce résultat, le juge pourra rechercher la finalité ou le but de la loi
en analysant la loi ou les travaux préparatoires révélant l’exposé des motifs de la
loi.

Le raisonnement a pari ou par analogie - Cet argument permet d’étendre à un

cas semblable pour lequel il n’existe pas de texte, la solution dégagée par une loi
pour un cas. L’argument analogique conduit donc d’appliquer une règle de droit
à des situations identiques qui n’ont pas été prévues par le législateur.
Le raisonnement a fortiori ou à plus forte raison - En tenant compte de cet
argument, l’application d’une règle de droit est étendue à un cas non prévu par
le législateur lorsque cette solution parait adaptée à ce cas. Par exemple, pour le
protéger, la loi interdit au mineur ou au majeur incapable de vendre ses biens. A
fortiori ou à plus forte raison en est-il ainsi en cas de donation qui est un acte
plus grave que la vente.

Le raisonnement a contrario - L’argument a contrario permet d’affirmer que

si l’application d’une règle de droit est soumise à des conditions particulières, on
peut en déduire, a contrario, que la règle inverse est applicable si ces conditions
ne sont pas remplies. L’argument a contrario conduit donc à adopter une
solution inverse de celle préconisée par la loi lorsque les conditions légales ne
sont pas remplies.
Illustration du raisonnement a contrario - A titre d’illustration, si la loi
interdit à un mineur ou un majeur incapable de vendre ses biens, elle lui permet
a contrario de les louer puisque la location n’entraîne pas une aliénation des
biens.
Les directives d’interprétation - L’interprète peut compléter l’usage de ces
arguments logiques par des directives d’interprétation coutumières formulées

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sous forme de maximes. Les plus importantes de ces maximes sont les
suivantes :
Ubi lex non distngut, nec nos distinguere debemus. Il est interdit de distinguer là
où la loi ne distingue pas.
speciala Generalibus derogant. Les lois spéciales ne dérogent aux lois générales
Exceptio est strictisimae interpretationnis. L’exception est d’interprétation
stricte.
Cessante ratione legis cessat ejus dispositio. La loi cesse là où cessent ses
motifs.
§3 : La connaissance de la règle de droit

Entrée en vigueur de la loi - La règle de droit est applicable dès son entrée en
vigueur. Cette entrée en vigueur suppose que la loi soit préalable diffusée (I). On
en déduit dès lors que nul n’est censé ignorer la loi (II).

I : La diffusion de la règle de droit

La vulgarisation du droit - Pour être connue, la règle de droit doit être

diffusée, ce qui revient à la porter à la connaissance du public. C’est
généralement par l’enseignement que le droit est porté à la connaissance du
public. Généralement, cet enseignement est dispensé dans les facultés de droit.
L’apprentissage de la règle de droit est donc le moyen par excellence de la
diffusion du droit auprès d’un certain public. Cette diffusion se fait par les
publications officielles ou par dans des ouvrages ou revues juridiques.

A : Les publications officielles

La diffusion du droit par l’écrit - La diffusion du droit se fait aussi par le

recours à l’écrit qui peut prendre plusieurs formes. En premier lieu, le droit peut
être diffusé par le biais du journal officiel, qu’il s’agisse du JO de la République
Gabonaise, du JO de l’OHADA ou du JO de la CEMAC.
Les codes - Ce sont les publications officielles qui publient les codes, parmi
lesquels il y a le code civil, 1 re et 2e partie, outil indispensable à l’étude du droit
au Gabon. La première partie du code civil est issue de la loi 15/72 du 29 juillet
1972. Quant à la seconde partie, elle est issue de la loi du 30 décembre 1989.

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Hebdo-informations - Au Gabon, la carence du JO de la République Gabonaise
est palier par la parution du Journal d’Annonces Légales (JAL), Hebdo
Informations, qui publie aussi les lois et règlements en République Gabonaise.

B : Les ouvrages et les revues juridiques

La diffusion savante du droit - En dehors des publications officielles, le droit

est encore à travers des traités, des manuels ou des revues générales ou
spécialisées ou des recueils de jurisprudence.
Exemples d’ouvrages et revues juridiques - S’agissant des recueils, on peut
citer à titre d’illustration :

Pour le Gabon et l’Afrique :

- Le recueil des arrêts de la Cour de cassation

Il s’agit d’une publication trimestrielle des arrêts rendus par la Cour de
cassation du Gabon en matière civile, commerciale, sociale et pénale. Ces arrêts
sont publiés sans commentaire.

- La revue Afrique Juridique et Politique (AJP).

Il s’agit d’une revue annuelle, éditée par le CERDIP, qui y publie des
articles de doctrine et des chroniques de jurisprudence des chercheurs gabonais
et des autres pays d’Afrique francophone.

- Le Journal d’Annonces Légales (JAL) Hebdo-Informations.

Il s’agit d’un journal d’annonces légales qui publie régulièrement des

contributions d’auteurs gabonais sur différents thèmes du droit. Certains thèmes
intéressent les étudiants inscrits en Licence 1. Hebdo-Informations est
disponible dans les différents kiosques de la capitale gabonaise et au siège du
journal.

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 - La revue juridique « Le Penant ».

Il s’agit d’une revue trimestrielle de droit des pays d’Afrique francophone qui
contient parfois des articles relatifs au droit gabonais. Même si la revue ne traite
plus que des questions relatives au droit africain harmonisé des affaires,
l’étudiant trouvera des informations utiles dans les premiers numéros qui
peuvent être consultés à la bibliothèque de l’Ecole Nationale de la Magistrature.

Pour la France

- Le Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

Ce bulletin est divisé en cinq parties. Les 4 e et 5e parties sont celles de la
chambre commerciale compétente en matière commerciale et de la chambre
sociale compétente en matière sociale. Les trois premières chambres sont des
chambres civiles. On les cite de la façon suivante : l’abréviation de la Cour de
cassation et de la chambre qui a rendu la décision, suivie de la date où la
décision a été rendue, de l’abréviation du bulletin et de deux nombres qui
renvoie au numéro de l’arrêt et à celui de la page.
Exemple : Cass 1re civ, 26 novembre 1998. [Link]. I. n°215. p. 90. Cette
référence doit être ainsi lue : arrêt de la première chambre civile de la Cour de
cassation du 26 octobre 1998, publié au bulletin des arrêts de la Cour de
cassation à la première partie, page 90.

- Le recueil Dalloz-Sirey, en abrégé « D.S ».

Il s’agit d’une revue hebdomadaire divisée en quatre parties. La première partie

contient des chroniques et articles de doctrine et est citée de la façon suivante :
F. Zénati, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D.S [Link].247
et s. La deuxième partie est relative à la jurisprudence. Les arrêts et jugements y
sont intégralement reproduits et commentés par des auteurs. On la cite de la
façon suivante : Cass 1re civ, 25 novembre [Link].202, note X. La
troisième partie contient des informations rapides qui sont des résumés des
décisions récentes suivis d'un bref commentaire fait par un auteur Ex : Cass 1re
civ, 25 novembre [Link] ou Somm. suivi de la page. La quatrième
partie concerne la législation c’est-à-dire tous les textes de lois et décrets.
Le recueil Dalloz-Sirey comporte aussi une partie consacrée aux différentes
tables qui permettent de retrouver rapidement une loi, un article ou un
commentaire d’arrêt publié dans la revue. On y trouve une table alphabétique

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par mots-clés des décisions publiées dans l’année, une table chronologique des
décisions publiées intégralement ou en sommaire, une table alphabétique des
notes et chroniques par nom d’auteur et une table alphabétique et chronologique
des lois et décrets. Ces tables servent à rechercher une loi, un article ou une
décision de justice quand on a une référence incomplète ou erronée.

- La semaine juridique ou juris-classeur périodique en abrégé « JCP ».

Comme la précédente revue, le JCP est une revue hebdomadaire divisée en

quatre parties. La première partie contient des articles de doctrine cités ainsi
qu’il suit :

Christian Atias : « La mission de la doctrine universitaire en droit privé ».

JCP.1980.I (partie doctrine).2999 qui correspond au numéro de la rubrique.

La seconde partie (II) est consacrée à la jurisprudence, la troisième (III) aux

textes de lois. Quant à la quatrième, elle contient des sommaires commentés et
des informations. Le JCP est complété, d’une part, par des tables alphabétiques
des études doctrinales et de la jurisprudence publiée intégralement ou en
sommaire et, d’autre part, par une table chronologique des décisions et ainsi
qu’une table alphabétique et chronologique des lois et décrets.

- La Gazette du Palais citée Gaz-Pal

journal paraissant trois fois par semaine et contenant des parties doctrine,
jurisprudence, panoramas (sommaires commentés) et des tables contenant les
références des informations publiées dans le journal mais aussi celles de trente
autres revues juridiques comme le Dalloz ou le JCP ou encore celles des
décisions publiées dans le Bulletin de la Cour de cassation.

- La revue trimestrielle de droit civil en abrégé RTDciv.

Il s’agit d’une revue spécialisée contenant des études doctrinales approfondies et

des observations sur la jurisprudence en matière de droit civil et de droit
judiciaire privé. A la différence des autres revues, les décisions étudiées ne sont
pas citées, ce qui oblige à consulter d’autres revues pour avoir le texte de la
décision ;

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- La revue « Droit de la famille ». Elle contient des études et des chroniques
de jurisprudence exclusivement consacrées au droit de la famille. Quelques
numéros de cette revue peuvent être consultés à la bibliothèque de la Faculté
de droit.

Quel que soit le support de la jurisprudence, il est particulièrement important de

connaître les décisions citées en cours et approfondies en travaux dirigés. Elles
servent à la compréhension de la règle de droit et de son application.
II : La règle « nul n’est censé ignorer la loi »

La présomption de connaissance de la loi - Dès lors que la règle de droit a été

portée à la connaissance du public à travers sa diffusion dans les publications
officielles, elle entre en vigueur et est applicable à l’ensemble du corps social.
Aucun élément de ce corps ne alors arguer de la méconnaissance de son
existence pour se soustraire à l’application de la loi.

La maxime - Pour rendre compte de cette obligation, est consacrée la maxime

latine « nemo censetur ignorare legem, ce qui signifie « Nul n’est censé ignorer
la loi ». Cette maxime signifie que des considérations particulières à un individu
ne peuvent empêcher qu’on lui applique une loi entrée en vigueur.

Conditions préalables à l’entrée en vigueur de la loi – Préalablement à

l’entrée en vigueur, la loi a été publiée au journal officiel ou à Hebdo
Informations. Cette publication vise à informer l’ensemble du corps social de
l’existence d’une loi. Le principe d’égalité des citoyens devant la loi consacré
par l’article 2 de la constitution interdit alors à un citoyen de se réfugier derrière
une prétendue méconnaissance de la loi pour se soustraire à son application. La
loi ayant été publiée, tous les citoyens sont censés la connaître. Il s’agit en
l’occurrence d’une présomption irréfragable qui n’admet pas la preuve contraire.

Etendue de la présomption de la loi - La présomption de connaissance de la

règle de droit publiée ne se limite pas aux lois. Elle s’applique aussi aux textes
réglementaires dès lors qu’ils ont fait l’objet d’une publication.

Section 3 : Le contenu du droit objectif

Diversité de la règle de droit - L’organisation de la société n’est pas uniforme.

Il existe une pluralité d’activités qui s’y exercent, ce qui rend inadéquate
l’application d’une règle de droit unique. A la pluralité d’activités correspond
une pluralité de règles que l’on distingue en opposant le droit interne et le droit
international.
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 §1 : Le droit interne

Définition du droit interne - C’est le droit qui est applicable à l’intérieur des
frontières nationales sans qu’il y ait un élément d’extranéité. Parmi les règles de
droit interne, la summa divisio juris consiste à distinguer, en s’inspirant des
Institutes de Justinien, du droit romain et de Portalis dans son « Discours
préliminaire sur le projet de code civil, les règles de droit public (I) des règles de
droit privé (II).

I : Le droit public

Définition du droit public - Selon Portalis, «…Les rapports de ceux qui

gouvernent avec ceux qui sont gouvernés, et de chaque citoyen avec tous, sont la
matière des lois constitutionnelles et politiques… ». De cette conception, on
déduit que le droit public renferme les règles régissant l’Etat et ses
démembrements mais aussi les règles qui régissent les rapports entre les
pouvoirs publics et les particuliers.

A : L’objet et la finalité de la règle de droit public

Objet du droit public - L’objet de la règle de droit public est d’organiser l’Etat,
les collectivités locales (Province, Commune, Département). Le droit public
régit aussi les rapports que ces personnes entretiennent avec les particuliers.

Finalité du droit public - Quant à sa finalité, la règle de droit public recherche

la satisfaction de l’intérêt général ou de l’utilité publique. Elle assure l’exercice
de la puissance publique, ce qui signifie que lorsque l’Etat et les collectivités
publiques agissent en tant que puissance publique, ils sont investis d’un pouvoir
de commandement prééminent qui les soustrait aux règles applicables aux
particuliers. On dit alors qu’ils ont des pouvoirs exorbitants du droit commun
qui leur permet d’imposer, même en ayant recours à la force publique.

B : Le contenu du droit public

Contenu du droit public - Au regard de ces critères distinctifs, constituent des

règles de droit public :

Le droit constitutionnel qui définit les règles d’organisation de l’Etat et des

pouvoirs publics ainsi que les rapports qu’ils entretiennent entre eux. Il définit
les droits et libertés fondamentaux du citoyen dont il assure la protection.
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Le droit administratif qui définit et organise les administrations et les pouvoirs
publics. Il précise leurs modes de fonctionnement et la responsabilité qui leur
incombe. Il régit les rapports de ces administrations avec les particuliers.

Le droit fiscal qui détermine les règles qui permettent de calculer et percevoir
les impôts et taxes que l’Etat et les administrations peuvent réclamer aux
personnes physiques et morales.

Les finances publiques qui déterminent les règles qui organisent le budget de
l’Etat en prévoyant ses dépenses et ses recettes.

II : Le droit privé

Définition du droit privé - Selon Portalis, « Les lois civiles disposent sur les
rapports naturels ou conventionnels, forcés ou volontaires, de la rigueur ou de la
simple convenance, qui lient tout individu à un autre individu ou à plusieurs ».

A : L’objet et la finalité de la règle de droit privé

Objet du droit privé - Au regard de cette définition, le droit privé a pour objet
d’organiser les rapports interindividuels, c’est-à-dire les rapports des personnes
privées entre elles.

Finalité du droit privé - Quant à sa finalité, à travers la règle de droit privé, on

recherche la satisfaction de l’intérêt individuel. Dès lors, les personnes privées
ne peuvent bénéficier des mêmes prérogatives que les personnes publiques.

B : Le contenu du droit privé

Contenu du droit privé - Au regard de ces critères distinctifs, constituent des

règles de droit privé :

Le droit civil qui constitue le socle commun de l’édifice juridique gabonais. Il

domine tout le droit privé car il régit l’ensemble des rapports et des activités
humains. On dit que le droit civil est le droit commun car il détermine les
concepts applicables à l’ensemble du droit privé auquel il sert de référence en
l’absence de règles spécifiques. Les autres branches du droit privé se sont certes
détachées du droit civil mais elles ne font que régir des applications
particulières.

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Domaine du droit civil - Ainsi, le droit civil définit-il les règles relatives à
l’individualisation de la personne, à la famille, aux libéralités aux obligations ou
à la responsabilité. L’essentiel de ces règles est contenu dans le code civil qui
comprend deux parties.

Le droit interne de la concurrence qui définit les règles du jeu de la

concurrence et réglemente les pratiques anticoncurrentielles ainsi que les
pratiques restrictives de concurrence.

Le droit social qui comprend à la fois le droit du travail qui définit les
rapports individuels et collectifs entre employeurs et employés et le droit de la
sécurité sociale qui aménage la protection des individus face aux différents
risques qu’ils courent en leur garantissant des ressources.

Le droit pénal qui définit les infractions et les peines qui leur sont applicables.
Au droit pénal est intimement liée la procédure pénale qui réglemente
l’organisation et la compétence des juridictions pénales ainsi que le déroulement
du procès pénal. Il existe aussi un droit pénal des affaires qui prévoit et punit les
infractions spécifiques à la vie des affaires.

Les matières mixtes - Si le droit pénal est traditionnellement rangé dans les
matières de droit privé, certains auteurs affirment qu’on peut le ranger dans la
catégorie des matières mixtes. Par matière mixte, il faut entendre les matières
qui empruntent à la fois au droit public et au droit privé de sorte qu’on ne peut
les ranger dans l’une ou l’autre des branches du droit.

Illustrations - A titre d’illustration, le droit pénal et le droit fiscal empruntent au

droit public. Le droit pénal définit et punit les infractions. Il assure ainsi l’ordre
social, ce qui relève d’une mission d’intérêt général et, par conséquent, du droit
public. Quant au droit fiscal, il réglemente les rapports des particuliers avec
l’administration fiscale. Si des techniques de droit privé sont utilisées, il reste
que la matière présente un certain particularisme qui la rapproche du droit
public.

Relativité de la distinction entre le droit public et le droit privé - Dans tous

les cas, la distinction entre le droit public et le droit privé a aujourd’hui une
vertu essentiellement académique. Dans la pratique, que ce soit dans
l’administration ou dans les entreprises, les frontières entre les deux branches du
droit tendent à s’estomper. Il est demandé au juriste d’être pluridisciplinaire, ce
qui le conduit, quelle que soit sa spécialité, à naviguer entre les matières de droit
public et les matières de droit privé.

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 §2 : Le droit international

Définition du droit international - Le droit international régit les rapports de

droit dans lesquels intervient un élément étranger ou un élément d’extranéité. Le
droit international peut être entendu stricto sensu. S’y ajoutent le droit
supranational applicable au Gabon.

I : Les subdivisions du droit international

Subdivision du droit international - Le droit international se subdivise en droit

international public et en droit international privé.

A : Le droit international public

Définition du DIP - Il regroupe l’ensemble des règles concernant les rapports

entre Etats souverains. Il contient des règles qui permettent de résoudre les
conflits entre ces Etats, en ayant par exemple recours à la CIJ de La Haye.

Le droit international public définit aussi l’organisation, le fonctionnement, la

compétence et les pouvoirs des organisations internationales.

B : Le droit international privé

Définition du droit international privé - Le droit international privé régit les

rapports entre particuliers qui comportent un élément étranger. Le droit
international privé combine à la fois les règles de conflit de lois qui permettent
de déterminer la loi applicable et les règles matérielles qui donnent la solution
du litige.

Illustration - Exemple : divorce d’un gabonais et d’une togolaise, contrat

conclu au Bénin et exécuté au Gabon. Dans ces cas, on recherche la loi
applicable. Ainsi, le droit international privé regroupe l’ensemble des règles
relatives aux conflits de lois dans l’espace ainsi que celles qui touchent aux
conditions d’attribution de la nationalité et de détermination de la condition des
étrangers.

II : Le droit de l’intégration

Droit de l’OHADA et droit CEMAC - Depuis l’adhésion aux organisations

d’intégration en Afrique noire francophone, le Gabon est membres de certaines
organisations qui ont secrété un droit harmonisé ou un droit communautaire.
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 A : Le droit uniforme

Il s’agit d’un droit harmonisé

Définition - Par droit uniforme ou harmonisé, il faut entendre le droit primaire

et le droit dérivé des organisations d’intégration juridique que sont l’OAPI,
l’OHADA et la CIMA.

L’OAPI - L’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) a

harmonisé dans les Etats membres dont le Gabon Les droits intellectuels qui
comprennent, d’une part, la propriété littéraire et artistique, c’est-à-dire
l’ensemble de droits reconnus à l’auteur et à sa famille sur ses créations et,
d’autre part, la propriété industrielle, regroupant l’ensemble de règles créant un
monopole d’exploitation (brevets d’invention) ou protégeant les signes
distinctifs contre une utilisation frauduleuse (dessins, marques, nom
commercial).

LA CIMA - La Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance (CIMA) a

harmonisé dans les Etats membres dont le Gabon le droit des assurance.

L’OHADA - L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires (OHADA) a notamment harmonisé :

Le droit commercial qui regroupe toutes les règles qui régissent les
commerçants personnes physiques (droit commercial général) et qui traitent de
la définition du commerçant et des actes de commerce ainsi que du fonds de
commerce.

Le droit des sociétés commerciales qui régit les règles de constitution, de

fonctionnement et de dissolution des sociétés commerciales.

Les procédures collectives qui regroupent toutes les règles qui permettent de
traiter une société en difficulté ou de liquider son passif quand elle n’est plus
viable.

Toutes ces matières relèvent du droit privé.

B : Le droit communautaire CEMAC

LA CEMAC - Le Gabon fait également partie de la CEMAC sous la houlette de

laquelle est harmonisé, dans le cadre de l’UEAC et de l’UMAC, le droit
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encadrant les activités économiques et financières. Il en résulte un droit
communautaire qui regroupe à la fois des règles de droit public et des règles de
droit privé.

Contenu du droit communautaire CEMAC - Parmi les règles de droit public,

on peut citer la fiscalité et les finances publiques. Au titre des règles de droit
privé, on peut citer le droit bancaire, le droit financier ou le droit de la
concurrence sur le marché communautaire.

Comme pour les autres organisations d’intégration, s’applique au Gabon à la

fois le droit primaire et le droit dérivé CEMAC.

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Titre 2 : Les sources du droit objectif

Sources directes et sources indirectes – Pour rendre compte de la théorie des

sources du droit, on oppose traditionnellement les sources directes aux sources
indirectes. Les premières sont des sources qui disposent parce qu’elles créent la
règle de droit. Les secondes sont les sources qui proposent. Elles se contentent
en principe d’interpréter la règle de droit.

Bouleversement des sources du droit – L’adhésion du Gabon à des

organisations d’intégration économique et monétaire comme la CEMAC ou
juridique comme l’OAPI, l’OHADA et la CIMA, se traduit par un
bouleversement des sources du droit encadrant les activités économiques. Ce
bouleversement concerne aussi bien les sources directes, celles qui créent
(chapitre 1) que les sources indirectes, celles qui interprètent (chapitre 2) le droit
objectif.

Chapitre 1 : Les sources créatrices du droit objectif

Dualité des sources - Il existe deux principales sources formelles créatrices du

droit. En effet, la règle de droit peut naître de la loi (section 1) ou de la coutume
(section 2).

Section 1 : La loi

Variété et hiérarchie – Le terme loi peut avoir plusieurs sens, ce qui renvoie à
la variété des lois (§1). Cette variété induit une hiérarchie des lois (§2).

§1 : La variété des lois

Lois nationales et lois supranationales – La loi est envisagée aussi bien en

droit interne que dans le cadre d’organisation d’intégration auxquelles le Gabon
est partie. Il faut donc distinguer les lois nationales (I) des lois supranationales
(II).

I : Les lois nationales

La variété des lois nationales - Il existe une variété de lois en droit interne que
l’on classe au regard d’un critère formel qui conditionne leur validité, selon la
pyramide de Kelsen. Il y a, en droit interne, le bloc de constitutionnalité (A), les
lois organiques (B), les lois ordinaires et les ordonnances (C) et les règlements
administratifs (D).
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 A : Le bloc constitutionnel

Définition – Le bloc constitutionnel comprend la constitution (1) et son

préambule (2).

1 : La constitution

La loi fondamentale – Pour les tenants du positivisme juridique, la constitution

est la norme fondamentale dans l’ordonnancement juridique d’un Etat. Elle
remplit certaines fonctions qui obligent à en déterminer la notion avant
d’aborder la question de son contenu.

La notion de constitution

Les fonctions de la constitution - Dans tout Etat, l’une des fonctions

essentielles de la constitution est d’organiser la dévolution et l’exercice du
pouvoir dans la cité. Parmi les constitutions modernes, on peut citer l’exemple
de la constitution américaine de 1776 ou de la constitution française de 1791.
Ces constitutions sont notamment fondées sur l’idée d’un contrat social qui
intègre, au-delà de la question de la dévolution et de l’exercice du pouvoir
politique, les règles d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics de
l’Etat.

La constitution en vigueur - Au Gabon, la première constitution post

indépendance date de 1961. Depuis lors, cette loi fondamentale a fait l’objet de
nombreuses révisions. Aujourd’hui, la constitution en vigueur est issue de la loi
n°3/91 du 26 mars 1991 récemment modifiée par la loi n°0001/2018 du 12
janvier 2018.

Le contenu de la constitution

La subdivision de la constitution - Comme les autres constitutions dont elle

s’est inspirée, la constitution gabonaise fixe les règles de dévolution et
d’exercice du pouvoir ainsi que celles qui organisent les pouvoirs publics de
l’Etat. La constitution comprend le corpus constitutionnel composé de deux
catégories de règles.

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L’organisation des pouvoirs publics – La première catégorie de règles est
celle qui fixe l’organisation des pouvoirs publics. Ainsi, le dispositif de la
constitution contient les règles qui fixent l’existence, la structure et le
fonctionnement des institutions et des pouvoirs publics. Il s’agit, pour
l’essentiel, des règles relatives à la souveraineté nationale aux trois pouvoirs
exécutif, législatif et judiciaire, aux conditions de négociation, de signature et de
ratification des traités et des accords internationaux.

Les droits et libertés fondamentaux - Le corpus constitutionnel fixe aussi les

droits et libertés fondamentaux du citoyen. Ainsi la constitution reconnait-elle
au citoyen des droits et libertés fondamentaux comme la liberté et l’égalité. Ces
principes fondamentaux doivent en principe irriguer tout le droit positif, sauf les
restrictions nécessairement prévues par la loi.

2 : Le préambule de la constitution

Le préambule de la constitution - Le préambule de la constitution énumère des

textes à valeur universelle, régionale ou nationale. On peut à cet égard citer la
déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1948, la charte africaine des
droits de l’homme et des peuples de 1981 ainsi que la charte nationale des
libertés de 1990. Dans sa première décision rendue le 28 février 1992, la Cour
constitutionnelle affirme que le préambule à la même valeur que la constitution
et forme avec elle le bloc de constitutionnalité (Cour constitutionnelle, Décision
n°001/CC du 28 février 1992.

Les droits et obligations du citoyen - Tous ces textes reconnaissent au citoyen

des droits universels et immuables qu’il peut revendiquer devant le juge
ordinaire, même s’ils n’ont pas été transposés dans les lois ordinaires. (citer la
décision de la cour constitutionnelle du 06 novembre 2017 sur le contrôle de
conventionnalité). Ces droits sont contrebalancés par des obligations que doit
assumer chaque citoyen en vertu des lois et dans la mesure prévue par la loi.

Transition – Le préambule précède la constitution avec laquelle elle fait corps.

Transition – C’est la constitution qui prévoit l’existence de lois organiques.

B : Les lois organiques

L’objet des lois organiques – Les lois organiques fixent les modalités
d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publics. Ces lois ne peuvent
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intervenir que dans certaines matières limitativement énumérées par la
constitution. Elles font l’objet d’une procédure particulière d’adoption.

Le domaine des lois organiques - Le domaine des lois organiques est

déterminé par la constitution. Prennent par exemple la forme d’une loi
organique, les règles d’organisation et de fonctionnement des institutions
comme la Cour constitutionnelle, le Conseil Economique, Social et
Environnemental, de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat ou de la Cour des
Comptes.

Illustration avec la décision de la Cour annulant les ordonnances prises dans le

domaine de la loi organique mais sans respecter la procédure d’adoption de la
loi organique.

C : Les lois ordinaires et les ordonnances

Plan – L’étude des lois ordinaires (1) précédera celle des ordonnances (2).

1 : Les lois ordinaires

Les lois ordinaires - Par lois ordinaires, on entend la loi au sens formel, c’est-à-
dire les lois votées par le parlement dans les domaines spécifiques déterminés
par la constitution (a). Ces lois sont votées selon une procédure particulière (b) à
l’issue de laquelle la loi entre en vigueur (c).

a : Le domaine de la loi

Par domaine de la loi, il faut entendre les matières sur lesquelles le

parlement peut légiférer. Ce domaine est fixé et délimité par l’article 47 de la
constitution selon lequel, en dehors des cas expressément prévus par la
constitution, la loi fixe les règles concernant :

- les droits civiques, les garanties fondamentales accordées aux citoyens

pour l’exercice des libertés publiques, les sujétions imposées aux citoyens
en leurs personnes ou en leurs biens pour la défense nationale ;

- la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes

matrimoniaux, les successions, le statut des étrangers et l’immigration,
l’organisation de l’état civil ;
- la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont
applicables, la procédure pénale, l’amnistie, la création de nouveaux

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 ordres de juridiction, le statut des magistrats et l’organisation de la
justice ;

- le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et

commerciales.

En, outre, la loi détermine les principes fondamentaux dans les domaines
suivants :

- l’enseignement supérieur, la santé, le droit du travail, le droit syndical,

l’organisation générale de la défense nationale et de la sécurité publique.

La constitution délimite le domaine de la loi en énumérant les matières

qu’elle réglemente. Toutes les autres matières non comprises dans l’article 47,
sont du domaine du règlement, selon l’article 51.

La constitution procède donc à une extension du domaine du règlement

qui régit tout ce qui n’est pas du domaine de la loi. En procédant ainsi, le
constituant affirme la prépondérance du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif

b : L’élaboration de la loi

L’initiative des lois appartient concurremment au gouvernement et au

parlement. Quand l’initiative est prise par le gouvernement, on parle de projet de
loi. Quand l’initiative émane du parlement, il s’agit d’une proposition de loi.

La procédure d’élaboration du projet

Le projet de loi fait l’objet d’une délibération en conseil des ministres,

après avis du Conseil d’Etat. Il est ensuite transmis au bureau de l’une des deux
chambres du parlement.

Quant à la proposition, elle est transmise au gouvernement par le

parlement. Le gouvernement a 60 jours pour examiner le texte. Passé ce délai, le
parlement peut délibérer d’office.

Le projet ou la proposition est examiné par une commission spécialisée

avant délibération en séance plénière. Lors de l’examen du texte, les
parlementaires peuvent exercer leur droit d’amendement, c’est-à-dire leur droit
de modification du texte. Ces amendements sont examinés après l’ouverture des
débats publics.

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Page 46
 Le projet ou la proposition est examiné successivement dans les 2
chambres du parlement en vue de l’adoption d’un texte identique. En cas de
désaccord, une commission mixte se réunit qui propose un consensus sur les
dispositions à l’origine du désaccord.

Si la commission mixte adopte un texte commun, il doit être approuvé

séparément par les deux chambres du parlement. Si elle n’y parvient pas, le
gouvernement saisit l’Assemblée Nationale qui statue définitivement. Le texte
est voté lors d’une séance publique.

c : L’entrée en vigueur de la loi

L’application d’une loi est subordonnée à son entrée en vigueur qui est elle-
même subordonnée à l’accomplissement des trois formalités que sont la
promulgation, la publication et l’expiration d’un délai d’information.

La promulgation – C’est l’acte par lequel le président de la république atteste

l’existence et la régularité d’une loi et en ordonne la publication et l’exécution
par tous ceux qui y sont assujettis. La formule utilisée est la suivante :

Formule de la promulgation - « L’assemblée Nationale et le Sénat ont délibéré

et adopté, le président de la république, chef de l’Etat, promulgue la loi dont la
teneur suit………….texte de la loi/
La présente loi sera enregistrée, publiée selon la procédure d’urgence et
exécutée comme loi de l’Etat ». La date de la promulgation devient alors la date
de la loi.

La publication - Elle a pour objet de faire connaître la loi au public. La loi

paraît alors au J.O ou dans un journal d’annonces légales (JAL) et le terme
promulgation est alors remplacé par le terme publication.

Le délai d’information - Avant son application, les citoyens disposent d’un

délai légal d’information qui leur permet de prendre connaissance de la loi. A
l’expiration de ce délai « Nul n’est censé ignorer la loi », ce qui signifie que la
loi devient obligatoire.

Le délai d’entrée en vigueur de la loi - Selon l’article 2 du code civil, la loi ne

devient obligatoire sur l’étendue de chaque district que sept (7) jours francs
après l’arrive à la sous-préfecture du J.O qui la contient.

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Page 47
La notion de jour franc - Par jour franc, il faut entendre un jour complet, de O
H à 24 H. Par exemple si le J.O arrive le 30 novembre à 13 h à la préfecture de
Makokou, le délai commence expire le 7/12 à O H. La loi entrera en vigueur le
8/12 à O H.

Le décret d’application - Exceptionnellement, la loi peut prévoir sa date

d’entrée en vigueur en la retardant, par exemple jusqu’à l’adoption d’un décret
d’application.

L’abrogation de la loi - La loi perd son caractère obligatoire dès qu’elle est
abrogée, ce qui signifie qu’elle est annulée par une autre loi aux dispositions
contraires. L’abrogation n’a jamais lieu par désuétude, c’est-à-dire par la non-
application de la loi.

2 : Les ordonnances

Fondement juridique - Les ordonnances sont prises en application de l’article

52 de la constitution qui fixe les conditions dans lesquelles elles peuvent être
prises ainsi que les conditions de leur entrée en vigueur.

a : Les conditions d’adoption de l’ordonnance

Urgence – En application de l’article 52, alinéa 1, de la constitution, le

gouvernement peut, en cas d’urgence, pour l’exécution de son programme,
obtenir du parlement le droit de prendre des ordonnances, pendant l’intersession
parlementaire, dans le domaine normalement réservé à la loi.

Procédure d’adoption – Les ordonnances sont prises en conseil des ministres,

après avis du Conseil d’Etat. Elles sont signées par le Président de la
République.

b : L’entrée en vigueur de l’ordonnance

Publication – Les ordonnances entrent en vigueur dès lors qu’elles ont été
publiées.

Ratification – Au cours de sa prochaine session, les ordonnances doivent être

ratifiées par le parlement qui peut les modifier en y apportant des amendements.

Sanction de l’absence de ratification – les ordonnances qui ne sont pas

ratifiées par le parlement au cours de sa prochaine session sont caduques.

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Illustration – La Cour constitutionnelle applique strictement ce principe en
prononçant, dans une décision rendue le 31 décembre 2015, la caducité de deux
ordonnances portant code pénal et code de procédure pénale prises le 11 août
2015. Ces ordonnances n’ayant pas été ratifiées par le parlement au cours de la
session qui a suivi ont été déclarées caduques. Elles ne sont donc pas entrée en
vigueur et toutes les décisions prises en application de ces ordonnances sont
aussi nulles.

Les ordonnances peuvent être modifiées par une autre ordonnance ou par une

loi.

D : Les règlements administratifs

Selon l’article 51 de la constitution, toutes les matières qui ne sont pas

énumérées par l’article 47 sont du domaine du règlement qui est un texte
émanant du pouvoir exécutif. On distingue les règlements pour l’exécution des
lois (1) et les règlements autonomes (2).

1 : Les règlements d’exécution des lois

L’un des rôles de l’exécutif est d’assurer l’exécution des lois. Pour ce
faire, il prend un règlement qui s’appuie sur la loi antérieure et qui se présente
comme une mesure d’exécution de la loi dont il complète les dispositions et
règle les détails d’exécution.

2 : Les règlements autonomes

Il s’agit de règlements qui découlent des pouvoirs que l’article 51 de la

constitution reconnaît au pouvoir exécutif. Le règlement autonome n’est donc
pas pris en application d’une loi. Il est pris dans un domaine autre que celui que
l’article 47 réserve à la loi.

II : Les lois supranationales

Détermination – Les lois supranationales sont celles qui résultent des

engagements internationaux du Gabon (A) ou de son appartenance à des
organisations d’intégration (B).

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 A : Les engagements internationaux

Contenu – Les engagements internationaux sont constitutifs du droit

international. Il s’agit des traités, accords et conventions ratifiés par le Gabon et
qui intègrent son ordre juridique à l’issue d’une procédure spécifique.

Procédure d’entrée en vigueur - Selon l’article 106 de la constitution, les

traités et engagements internationaux sont négociés et ratifiés par le Président de
la République. Ils n’entrent en vigueur qu’en vertu d’une loi de ratification votée
par le Parlement, après vérification par la Cour constitutionnelle de leur
conformité à la constitution s’ils sont ratifiés par le parlement. Avant cette
ratification, les traités et engagements internationaux doivent être déférés à la
cour constitutionnelle qui vérifie, dans un délai d’un mois, leur conformité à la
constitution. S’ils comportent une disposition contraire, ils ne peuvent être
ratifiés et sont alors inapplicables.

B : Les lois supranationales

Identification - Il s’agit des lois secrétées par les organisations d’intégration

auxquelles le Gabon a adhéré. Sont ainsi visés, les droits primaire et dérivé de
l’OAPI, de l’OHADA, de la CIMA et de la CEMAC. Si le droit CEMAC est un
droit communautaire (2), il n’en va pas de même des autres droits qui sont plutôt
des lois uniformes (1).

1 : Les lois uniformes OHADA, OAPI et CIMA

Diversité des lois uniformes – Le Gabon est membre fondateur des

organisations d’intégration en Afrique noire francophone que sont l’OAPI, la
CIMA et l’OHADA. Il s’agit d’organisations d’intégration juridique qui
secrètent à la fois un droit primaire et un droit dérivé qui fait partie intégrante
du droit positif gabonais.

L’OAPI - L’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) a

harmonisé dans les Etats membres dont le Gabon

Le traité OAPI – (Les instruments juridiques de l’OAPI)

Les annexes au traité –

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Les droits intellectuels qui prennent la forme juridique d’annexe. Il existe 10
annexes qui interviennent dans le domaine de la loi en droit interne.

La CIMA- La Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance (CIMA) a

harmonisé le droit des assurance dans les Etats membres.

Le traité CIMA – Le traité CIMA vaut loi relative aux assurances dans les Etats
membres.

L’OHADA - L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires (OHADA) a harmonisé le droit des affaires dans les Etats membres.
Comme dans le cadre de l’OAPI et de la CIMA, cette harmonisation intervient
dans le domaine de la loi en droit interne. Comme dans les deux premiers cas, le
Gabon, à l’instar des autres Etats membres, a consenti des abandons de
souveraineté qui ont permis à l’organe normatif de l’OHADA d’adopter des
Actes uniformes. Les Actes uniformes sont l’équivalent de la loi en droit interne.

Les instruments juridiques de l’OHADA – Les instruments juridiques de

l’OHADA sont principalement les Actes uniformes, les règlements, les
décisions et les directives.

2 : Le droit communautaire CEMAC

Notion de droit communautaire - Le Gabon fait également partie de la

CEMAC sous la houlette de laquelle est harmonisé, dans le cadre de l’UEAC et
de l’UMAC, le droit encadrant les activités économiques et financières. Il en
résulte un droit communautaire CEMAC qui prend la forme juridique de
règlements.

Les instruments juridiques de la CEMAC – Les instruments juridiques de la

CEMAC sont principalement les Actes additionnels, les règlements et les
directives.

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 §2 : La hiérarchie des normes

La théorie de la hiérarchie des normes - L’ordre juridique d’une Etat est

composé de normes qui ne sont pas placées sur le même pied d’égalité.
Certaines normes sont créées selon une procédure déterminée par d’autres
normes. Ainsi, il existe dans l’ordonnancement juridique des normes qui servent
de fondement à la validité d’autres normes. Il se créé ainsi un rapport
hiérarchique entre les normes. Celles qui concourent à la régularité et la validité
des autres sont des normes supérieures. Quant aux normes créées en application
d’autres normes, elles sont dites inférieures. Les normes inférieures ne peuvent
être contraires ni déroger aux normes supérieures.

La pyramide de Kelsen – Kelsen présente cette hiérarchisation des normes sous

la forme d’une pyramide au sommet de laquelle il place la constitution. C’est la
norme fondamentale qui fonde la régularité et la validité de toutes les autres
normes. Ce rapport hiérarchique entre les normes vaut principalement en droit
interne (I).
Rapport avec les normes supranationales - La hiérarchie des normes est
renouvelée avec l’adhésion du Gabon à des organisations d’intégration qui
secrètent un droit supranational. Se pose alors la question des rapports avec les
normes nationales (II).

I : La hiérarchie des normes nationales

Plan - La présentation de la hiérarchie (A) précédera l’étude du respect de la

hiérarchie (B).

A : La présentation de la hiérarchie

La pyramide de Kelsen - La hiérarchie des normes est présentée sous la forme

de la pyramide issue des travaux de Kelsen qui place la constitution, la norme
fondamentale, au-dessus de toutes les autres normes de sorte que la validité de
ces dernières dépend de leur régularité formelle, c’est-à-dire de leur conformité
à la constitution à laquelle elles ne peuvent être contraires.

Le bloc de constitutionnalité - Au sommet de la pyramide, on retrouve le bloc

de constitutionnalité, c’est-à-dire la constitution à laquelle on intègre son
préambule et les textes auxquels elle renvoie. A cet égard, la Cour
constitutionnelle gabonaise a décidé le 28 février 1992 (Décision n°001/CC du
28 février 1992, in Cour constitutionnelle, Recueil des décisions et avis 1993,
1993, 1994, 1995, p.7) que la conformité d’une loi à la constitution s’apprécie
non seulement au regard des dispositions de la constitution mais aussi en tenant
compte des textes et normes de valeur constitutionnelle « énumérés dans la
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constitution auxquels le peuple gabonais a solennellement affirmé son
attachement et qui constituent, avec la Constitution, le bloc de
constitutionnalité ».

Nécessaire conformité au bloc de constitutionnalité - C’est le bloc de

constitutionnalité qui fonde la validité des autres normes dont elle prévoit
l’existence. En conséquence, toutes les normes au-dessous de la constitution
doivent lui être conformes, c’est-à-dire ne pas contenir de dispositions
contraires. Il existe ainsi un lien de subordination des autres normes au bloc de
constitutionnalité.

Les engagements internationaux – En application des articles 87, 106 à 108 de

la constitution, les traités de paix, les traités de commerce, les traités relatifs à
l’organisation internationale, les traités engageant les finances de l’Etat, les
traités modifiant les dispositions de nature législative, les traités relatifs à l’état
des personnes doivent être soumis avant leur ratification à la Cour
constitutionnelle. Celle-ci vérifie s’ils ne contiennent pas des dispositions
contraires à la constitution. Par ailleurs, ces traités ne peuvent être ratifiés qu’en
vertu d’une loi. Sur le fondement de l’article 87, alinéa 2, de la constitution, le
traité contenant une disposition contraire à la constitution ne peut être ratifié.

Le silence de la constitution –Toutefois, la constitution ne contient aucune

disposition sur la place du traité qui a régulièrement été inséré dans
l’ordonnancement juridique gabonais. La question se pose donc de savoir si les
traités ont en droit gabonais une valeur supra législative, ce qui revient à se
demander s’ils ont une valeur supérieure aux lois nationales.

L’avis de la Cour constitutionnelle – La Cour constitutionnelle fournit des

éléments de réponse à cette question dans l’avis n° 27/CC du 13 août 2013
qu’elle a rendu à la demande du Gouvernement. Dans cet avis, la Cour
constitutionnelle, se fondant sur les articles 84, 84 et 113, alinéa 1, de la
constitution, rappelle que les traités ne peuvent faire l’objet d’une loi
d’autorisation par le Parlement qu’après qu’elle a vérifié leur conformité à la
constitution. Dès lors que la loi d’autorisation est votée, le Président de la
République peut ratifier le traité qui entre en vigueur après sa publication au
journal officiel.

La place du traité dans la hiérarchie des normes - Dès lors que ces conditions
sont réunies, la Cour constitutionnelle, dans l’avis précité, place les traités au-
dessus des lois nationales dans la hiérarchie des normes au Gabon. Puisque les
traités ont une valeur supra législative, les lois nationales ne peuvent contenir des
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dispositions qui leur sont contraires. Certes, l’avis de la Cour constitutionnelle a
un caractère consultatif. Mais il donne de précieuses indications sur la place du
traité dans la hiérarchie des normes nationales. Toutefois, il est surprenant que lors
des dernières modifications constitutionnelles, le constituant n’ait pas jugé
nécessaire de trancher définitivement la question en consacrant la primauté des
traités sur les lois nationales. Cette omission est d’autant plus surprenante que les
différentes constitutions gabonaises ont, de 1961 à 1990, toujours placé les traités
au-dessus des lois dans la hiérarchie des normes nationales.

La confirmation de la primauté du traité sur les lois nationales – Quoi qu’il en

soit, usant de son pouvoir d’interprétation de la constitution, la Cour
constitutionnelle a reconnu, conformément à l’avis qu’elle avait émis en 2013, la
supériorité des traités et engagements internationaux sur les lois nationales. Dans la
décision n°039/CC du 06 novembre 2017 rendue à la suite d’un contrôle par voie
d’exception, la Cour constitutionnelle constate que le Gabon a ratifié la convention
internationale sur les droits de l’enfant (CIDE), complétée par les principes et
lignes directrices des Nations Unis sur l’accès à l’assistance judiciaire dans le
système de justice pénale ainsi que les lignes directrices en matière de justice dans
les affaires impliquant les enfants victimes et témoins d’infraction. Les articles 2 et
3 de la CIDE prescrivent aux Etats de prendre toutes les mesures législatives et
administratives pour protéger l’enfant contre toutes formes de discrimination. En
matière d’assistance dans le cours d’un procès, cette protection doit profiter sans
discrimination au mineur, qu’il soit auteur, victime ou témoin d’une infraction. Or,
en cas de procès pénal impliquant un mineur, l’article 25 de la loi n° 39/2010 du 25
novembre 2010 portant régime judiciaire de protection du mineur ne prévoyait la
désignation d’office d’un avocat qu’au profit du mineur victime d’une infraction.
Le texte n’accordait pas la même faveur au mineur auteur ou témoin de
l’infraction. La Cour constitutionnelle a jugé que l’article 25 en cause était
contraire à l’article 2, alinéa 2, de la constitution qui prescrit l’égalité des citoyen
devant la loi et aux articles 2 et 3 de la CIDE. Il en résulte qu’une fois le traité ou
l’engagement international a été régulièrement conclu, ratifiée et publié, il s’insère
dans l’ordre juridique national et se situe, dans la hiérarchie des normes, au-dessus
des lois nationales. Pour consacrer la supériorité du traité ou de l’engagement
international sur les lois nationales, la Cour applique les conditions qu’elle a
déterminées dans l’avis n° 27/CC du 13 août 2013.

Les lois organiques - Au second niveau de la hiérarchie se trouvent les lois

organiques qui ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et de
fonctionnement des pouvoirs publics. Ces lois ne peuvent intervenir que dans
certaines matières limitativement énumérées par la constitution. Elles font
l’objet d’une procédure particulière d’adoption. Lorsque cette procédure n’est
pas respectée, la loi est inconstitutionnelle, comme l’a jugé la Cour
constitutionnelle dans la décision n°045/CC du 03 décembre 2015 relative à la
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requête tendant à l’annulation de l’ordonnance n°15/PR du 11 août 2015 portant
organisation et fonctionnement de la justice.

Les règlements des assemblées – Au même niveau que les lois organiques se
trouvent les règlements des assemblées, c’est-à-dire les textes qui organisent
l’assemblée nationale et le sénat. Comme les lois organiques, ces textes ont une
valeur constitutionnelle.
Les lois ordinaires et les règlements autonomes - Par lois ordinaires, on
entend la loi au sens formel, les lois référendaires, les décisions du président
prises en vertu de l’article 26, les ordonnances prises en vertu de l’article 52.
Quant aux règlements autonomes, ils sont pris en application de l’article 51 de la
constitution.
La base de la pyramide - Au bas de la pyramide, on retrouve les règlements
d’application des lois ainsi que les arrêtés. Ces textes visent respectivement à
assurer l’exécution d’une loi ou d’un décret. Il s’agit donc de mesures
d’exécution qui ne peuvent être contraires au texte supérieur.

Transition - Aucune norme inférieure ne peut être contraire à une norme

supérieure et la cour constitutionnelle veille au respect de la hiérarchie.

B : Le contrôle du respect de la hiérarchie des normes nationales

L’organe chargé du contrôle – Aux termes des articles 86 et suivants de la

constitution, il revient à la Cour constitutionnelle d’assurer l’un et l’autre
contrôle.

La double nature du contrôle – Pour s’assurer du respect de la hiérarchie des

normes nationales, il est procédé, selon les cas, à un contrôle de
constitutionnalité ou à un contrôle de conventionnalité des lois.

1 : Le contrôle de constitutionnalité des lois

Contrôle a priori et contrôle a posteriori – Le contrôle de constitutionnalité des

lois est à la fois un contrôle a priori ou contrôle par voie d’action et un contrôle
a posteriori aussi dénommé contrôle par voie d’exception.

Le contrôle a priori – Il est prévu par l’article 84 de la constitution aux termes

duquel la Cour constitutionnelle vérifie obligatoirement la constitutionnalité des
lois organiques et des lois avant leur promulgation. Dans le même ordre d’idées,
la Cour constitutionnelle vérifie la constitutionnalité des ordonnances après leur
publication.

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Le contrôle a priori est obligatoire pour les lois organiques et les traités, il est en
revanche facultatif pour les lois ordinaires.

Lois déférées à la cour constitutionnelle – Dans cette optique, de nombreuses

lois ont été déférées à la Cour constitutionnelle dans le cadre d’un contrôle a
priori. Parmi celles-ci, on peut citer le projet d’ordonnance organique de
réforme de la justice qui a été jugé inconstitutionnel par la Cour
constitutionnelle dans la décision n°045/CC du 03 décembre 2015. Pour la Cour
constitutionnelle, le projet en cause est nécessairement inconstitutionnel car
l’exigence du contrôle a priori n’a pas été respectée. L’inconstitutionnalité de ce
projet de texte résulte de ce qu’il contient des matières relevant du champ d’une
loi organique, contrevenant ainsi aux dispositions de l’article 84 de la
constitution.
Le contrôle a posteriori – Le contrôle a posteriori s’exerce après la
promulgation de la loi, c’est-à-dire après son entrée en vigueur. Selon l’article
86 de la constitution, tout justiciable peut, à l’occasion d’un procès devant le
juge ordinaire, soulever une exception d’inconstitutionnalité à l’encontre d’une
loi ou d’un acte qui méconnaîtrait ses droits fondamentaux.

Historique du contrôle a posteriori au Gabon - Avant 1997, le juge ordinaire

appréciait le bien-fondé de l’exception et, s’il trouvait un motif
d’inconstitutionnalité, il saisissait la cour par la voie d’une question
préjudicielle. Le juge pouvait donc filtrer les exceptions soulever par les
justiciables et freiner ainsi la saisine de la cour.

Evolution du contrôle a posteriori au Gabon -Depuis 1997, le juge ordinaire

n’est plus autorisé à apprécier le bien-fondé de l’exception. Il est obligé de
surseoir à statuer et de saisir la Cour constitutionnelle par la voie d’une question
préjudicielle avant dire droit. En conséquence, il ne statuera sur le fond du litige
qu’après la décision de la Cour qui doit intervenir un mois au plus tard après sa
saisine.

Forme et conditions de l’exception d’inconstitutionnalité – Dans la décision

n°039/cc du 06 novembre 2017 relative au contrôle de constitutionnalité par
voie d’exception des dispositions de l’article 25 de la loi n° 39/2010 du 25
novembre 2010 portant régime judiciaire de protection du mineur, la Cour
constitutionnelle rappelle les conditions de recevabilité de l’exception
d’inconstitutionnalité exercée en application de l’article 86 de la constitution.
Pour la Cour, l’exception d’inconstitutionnalité doit être soulevée à l’occasion
d’un procès devant le juge ordinaire, dès l’ouverture des débats. L’exception
doit être orientée contre la loi applicable au procès et le plaideur doit apporter la
preuve que la loi en cause n’a pas fait l’objet d’un contrôle a priori.
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Dès lors que les conditions sont remplies, le juge doit surseoir à statuer et
transmettre à la Cour constitutionnelle le dossier dans lequel figure les
prétentions des parties relativement à l’exception d’inconstitutionnalité.

Décision de la Cour constitutionnelle - La Cour constitutionnelle a deux

possibilités :

 Elle peut déclarer la loi conforme à la constitution, ce qui oblige le juge

ordinaire à appliquer cette loi.
 Elle peut juger la loi contraire à la constitution. Cette loi cesse alors de
produire effet à compter de la décision de la cour. Le juge du siège ne
peut l’appliquer au litige dont il est saisi et le parlement, au cours de la
prochaine session, est obligé d’en tirer les conséquences, c’est-à-dire
d’expurger la loi des dispositions jugées inconstitutionnelles.

Illustration – Cour constitutionnelle, décision n° 039/CC du 06 novembre 2017

relative au contrôle de constitutionnalité par voie d’exception des dispositions de
l’article 25 de la loi n° 39/2010 du 25 novembre 2010 portant régime judiciaire
de protection du mineur.

Cour de cassation, chambre pénale, arrêt n° 04/2009-2010 du 26 juin 2010,

Affaire M. C c/Ministère des Finances et du Budget, Bulletin des arrêts de
la Cour de cassation N°4 janvier-mars 2014, n° 9, pp. 87 et s.

Le juge judiciaire devant lequel, in limine litis, une exception

d’inconstitutionnalité a été soulevée doit surseoir à statuer, et saisir la Cour
constitutionnelle par la voie d’une question préjudicielle. La Cour criminelle qui
a statué en méconnaissant cette règle fondamentale de l’article 86 de la
constitution expose sa décision à la cassation.

2 : Le contrôle de conventionnalité des lois

Juridiction compétente –Le contrôle de conventionnalité consiste à vérifier la

conformité des lois gabonaises aux traités internationaux conclus par le Gabon.
Ce contrôle de conventionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle.

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 II : La suprématie des normes supranationales

Application obligatoire du droit - Il existe une hiérarchisation entre les ordres

juridiques nationaux et les ordres juridiques supranationaux au profit de ces
derniers. Cette hiérarchie se manifeste par la suprématie des normes
supranationales qui sont d’application obligatoire (A), principe dont le non-
respect est sanctionné (B).

A : L’application obligatoire des normes supranationales

Notion - Le principe de l’application obligatoire vient compléter le caractère

direct et permet d’assurer la primauté de l’ordre juridique supranational sur
l’ordre juridique interne. En effet, l’unité juridique de l’ordre supranational et
son indépendance par rapport aux ordres juridiques nationaux ne peuvent être
réalisées que si le droit supranational revêt un caractère obligatoire. Ce caractère
obligatoire permet une hiérarchisation des ordres juridiques au profit de l’ordre
juridique supranational.

Applications - C’est dans cette optique que les traités intégrateurs contiennent
le principe de l’application obligatoire du droit dérivé. Ce caractère obligatoire
est fondé sur la supranationalité de la législation supranationale. Dans quatre
arrêts rendus entre 2001 et 2002 (CCJA, arrêt n° 2 du 11 octobre 2001, Juris
OHADA n° 1/02, p. 24 ; arrêt n° 3 du 10 janvier 2002, Juris OHADA n°2/02, p.
23 ; arrêt n° 12 et 13 du 18 avril 2002, Juris OHADA n° 3/02, p. 3 et 10 ; arrêt
n° 18 du 27 juin 2002, Juris OHADA n° 41021, p. 52), la CCJA a clairement
affirmé, en application de l’article 10 du traité, ce caractère obligatoire qui induit
la suprématie de la législation supranationale sur le droit interne des pays
membres.

B : La sanction du non-respect de la suprématie des normes

supranationales

La sanction en cas de non-respect de la hiérarchie – Les normes nationales

contraires à la norme supranationale sont réputées non écrites et on applique la
norme supranationale. C’est ce que rappelle la CCJA dans de nombreuses
décisions.

Le droit positif gabonais - Les juges gabonais doivent, selon les cas, appliquer
le droit interne, le droit international et le droit de l’intégration OAPI, CEMAC,
CIMA et OHADA. C’est l’ensemble de ces règles qui constitue le droit positif
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gabonais que tout justiciable peut invoquer devant le juge ordinaire, qu’il
s’agisse du juge judiciaire ou du juge administratif.

Synthèse de la hiérarchie des normes - Pour tenir compte de la théorie de la

hiérarchie des normes, ils devraient écarter l’application des normes nationales
contraires aux traités internationaux et au droit supranational CEMAC ou
OHADA. Dans ce dernier cas, la nécessité de respecter la hiérarchie des normes
applicable au droit supranational doit les conduire à écarter les règles nationales
contraires au droit supranational. Ce faisant, ils respecteront la supériorité du
droit de l’intégration sur le droit gabonais.

§3 : L’application de la loi

Dualité – La loi est applicable dans le temps (I) et dans l’espace (II).

I : L’application de la loi dans le temps

Notion d’application de la loi dans le temps - Quand une loi en vigueur est
abrogée par une loi nouvelle, il faut déterminer le domaine d’application dans le
temps des deux lois successives. Autrement dit, on se pose la question de savoir
quels faits, quels actes seront effectivement régis par la loi ancienne et la loi
nouvelle. Il s’agit, lorsque deux lois se succèdent de prévenir et, le cas échéant,
résoudre le problème du conflit de lois qui peut survenir.

Droit transitoire - La question peut être tranchée par la loi nouvelle elle-même
qui détermine, dans les dispositions transitoires, sa date d’application. A défaut
de dispositions transitoires, la question est réglée par l’article 16 du code civil
selon lequel la loi ne statue que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif
sans une manifestation expresse de la volonté du législateur. L’article 16 du
code civil pose le principe de la non-rétroactivité (A) et celui de l’effet immédiat
(B) de la loi nouvelle.

A : Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle

Principe et exception - Après avoir énoncé le principe, il s’agira ensuite de

s’intéresser aux exceptions (2).

1 : L’énoncé du principe

Fondement et finalité du principe en matière civile - Le principe de la non-

rétroactivité de la loi nouvelle est consacré dans les articles 16 et suivants du
code civil. La non-rétroactivité de la loi nouvelle repose sur l’impératif de
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sécurité juridique qui doit gouverner les rapports entre les hommes. Ainsi, quand
les parties concluent un acte sous l’empire de la loi ancienne, il est impératif
qu’une loi postérieure à leur accord ne vienne pas l’affecter. C’est pourquoi le
législateur décide que la loi nouvelle ne s’applique pas à la constitution ou à
l’extinction de situations juridiques antérieures à son entrée en vigueur. Dans le
même ordre d’idées, elle ne s’applique pas aux effets déjà passés d’une situation
juridique née avant son entrée en vigueur.

La force du principe - Il reste alors à dire quelle est la force du principe de la

non-rétroactivité. Autrement dit, on se pose la question de savoir à qui s’impose
le principe. Le principe n’a pas une valeur constitutionnelle. Il a plutôt une
valeur législative.

Imposition au juge - Le principe de la non-rétroactivité s’impose au juge qui

est chargé d’appliquer la loi.

Valeur législative du principe - Mais il apparaît que ce principe n’est pas

consacré par la constitution. Il n’a donc pas de valeur constitutionnelle. Il a
plutôt une valeur législative puisqu’il découle des articles 16 du code civil et 5
du code pénal. En conséquence, le législateur peut prévoir des exceptions au
principe, c’est-à-dire des cas dans lesquels la loi sera rétroactive. Cette
conséquence ressort expressément dans l’article 16 du code civil.

La non-rétroactivité en matière pénale - Outre les articles 16 et suivants, le

principe de la non-rétroactivité est également posé par l’article 5 du code pénal.
Selon ce texte, la loi pénale n’est pas rétroactive, elle ne statue que pour
l’avenir. Ce principe de la non-rétroactivité de la loi n’a pas une valeur
constitutionnelle. Il a plutôt une valeur législative.

2 : Les exceptions au principe

Notion d’exception - Les exceptions signifient que dans certains cas, la loi
nouvelle est rétroactive. La loi nouvelle s’applique à la création, à l’extinction
et aux effets déjà passés des situations juridiques antérieures à son entrée en
vigueur.

Les lois rétroactives - Le législateur peut donc voter des lois rétroactives, s’il
en manifeste expressément la volonté. Autrement dit, une loi ne peut être
rétroactive que si le législateur l’a expressément prévu.

Les exceptions à la rétroactivité - D’une manière générale, il existe trois

exceptions au principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle :
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Les lois interprétatives - La première est prévue par l’article 16, alinéa 2, du
code civil. En vertu de ce texte, les lois interprétatives ont par elles-mêmes un
effet rétroactif. On sait qu’une loi est interprétative quand elle précise le sens
d’une loi antérieure obscure. Ce caractère interprétatif de la loi doit clairement
être posé par le législateur qui précise qu’il s’agit d’une loi interprétative. Dans
ce cas, elle s’applique rétroactivement à la date d’entrée en vigueur de la loi
interprétée.

La rétroactivité in mitius - La seconde exception découle de l’article 5, alinéa

2, du code pénal. Il s’agit du principe de la rétroactivité des lois pénales plus
douces ou rétroactivité in mitius Selon ce principe, la loi ou le règlement moins
rigoureux s’applique dès son entrée en vigueur aux faits non définitivement
jugés. Autrement dit, lorsque le législateur prévoit des peines moins fortes, la loi
est appliquée aux faits commis avant son entrée en vigueur et qui n’ont pas fait
l’objet d’une décision définitive.

Les applications de la rétroactivité in mitius - Dans le même ordre d’idées, si

la loi supprime une infraction, le juge ne peut plus l’appliquer. Il s’agit d’une
application du principe de la légalité des délits et des peines selon lequel le juge
ne peut prononcer une peine que si elle est prévue par la loi au moment où il
statue.

Fondement de la rétroactivité in mitius - La rétroactivité in mitius est fondée

sur un souci d’humanité. Dans la mesure où le législateur lui-même a annulé une
sanction plus lourde, c’est qu’elle n’était pas nécessaire à sanctionner une
infraction. On applique donc la sanction moins lourde s’il n’y a pas eu de
jugement définitif.

Les lois d’organisation judiciaire - La dernière exception est prévue par

l’article 5, alinéa 3, du code pénal. Elle concerne les lois d’organisation
judiciaire, les lois de compétences et de procédure qui s’appliquent
immédiatement, même aux instances en cours, tant qu’un jugement au fond n’a
pas été rendu en premier ressort.

B : L’effet immédiat de la loi nouvelle

Principe et fondement – L’étude du principe (1) précédera celle du et

fondement (2) de l’effet immédiat de la loi nouvelle.

1 : Le principe de l’effet immédiat

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Le sens du principe - Quand une loi nouvelle entre en vigueur, elle s’applique
aux faits et actes postérieurs à sa publication. Ce principe de l’effet immédiat de
la loi nouvelle est confirmé par l’article 17 du code civil selon lequel une loi
nouvelle ne modifie ni les conditions d’établissement d’une situation juridique
antérieurement créée, ni les conditions d’extinction d’une situation juridique
antérieurement éteinte. Elle ne modifie pas non plus les effets produits par une
situation juridique au temps où la loi précédente était en vigueur. On dit alors
que la loi nouvelle a un effet immédiat.

L’exception à l’effet immédiat - Ce principe de l’effet immédiat de la loi

nouvelle ne supporte qu’une seule exception. En effet, la loi ancienne, c’est-à-
dire la loi en vigueur au moment de la formation du contrat, continue à régir les
effets des contrats en cours, sauf dérogation du législateur. Le maintien de la loi
ancienne en matière contractuelle vise à respecter les prévisions des parties lors
de la formation du contrat. Ces prévisions sont nécessairement fondées sur la loi
ancienne, ce qui justifie son maintien.

2 : Le fondement de l’effet immédiat

L’unité de la législation - L’effet immédiat repose sur l’idée d’une unité de la

législation dans un pays. On risque d’aboutir à une confusion inextricable si la
loi ancienne survit trop longtemps et est combinée avec la loi nouvelle. Il y
aurait alors une insécurité juridique car les citoyens ne sauraient pas quelle loi
est applicable à leurs situations juridiques respectives. C’est la raison pour
laquelle le code civil dispose que la loi s’applique immédiatement, sans
contestation possible, à la constitution et à l’extinction des situations juridiques
postérieures à son entrée en vigueur mais aussi aux situations en cours de
constitution ou d’extinction (Article 17). Dans le même ordre d’idées, la loi
nouvelle s’applique aux effets futurs d’une situation juridique née
antérieurement à son entrée en vigueur (article 18).

II : L’application de la loi dans l’espace

Le principe de territorialité des lois – En vertu de ce principe, le droit

gabonais est applicable dans les frontières de l’Etat. Ce principe de la
territorialité concerne essentiellement les lois pénales qui s’appliquent aux
gabonais et aux étrangers vivant au Gabon. Dans cette optique, le droit gabonais
est qualifié de droit interne ou de droit national. Il s’oppose au droit
international.

Le système de la personnalité des lois – Selon ce système, les lois concernant

l’état et la capacité des personnes s’appliquent aux gabonais vivant à l’étranger.
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Les solutions du droit international privé – Toutefois, comme chaque pays
dispose de ses propres solutions en cas de conflits de lois, la question reste
entière car ces règles peuvent entrer en conflit avec d’autres règles. Ces conflits
sont réglés par les dispositions du droit international privé.

La territorialité du droit CEMAC et du droit OHADA – Outre le droit

national, on applique sur le territoire national un droit supranational secrété par
des organisations d’intégration économique et monétaire ou juridique que sont la
CEMAC, l’OAPI, la CIMA et l’OHADA.

La notion d’Etat membre ou d’Etat partie – Le droit supranational s’applique

au Gabon qui est un Etat membre, c’est-à-dire un Etat signataire des traités
constitutifs de ces organisations. L’appartenance à l’une ou l’autre de ces
organisations conditionne l’application du droit secrété par ces organisations. Ce
champ d’application spatial est confirmé le droit primaire et le droit dérivé de
ces organisations. Il en résulte que ce droit supranational ne s’applique pas en
principe dans un Etat tiers.

Section 2 : La coutume

Définition de la coutume - La coutume est une règle de droit qui se dégage

lentement et spontanément des faits et des comportements habituellement suivis
dans un milieu social donné. Elle devient obligatoire en dehors de toute
intervention expresse ou approbation du législateur.

Historique des sources du droit au Gabon - Historiquement et pendant

longtemps, la coutume a été la principale source de droit au Gabon, du moins
dans le domaine de l’état et de la capacité des personnes. Dans ces matières, les
règles applicables ont longtemps eu une origine coutumière. Elles pouvaient
donc varier en fonction de la coutume des personnes en cause. C’est avec la
colonisation que la loi a progressivement supplanté la coutume. On est ainsi
passé d’un droit coutumier et à un droit écrit, le législateur colonial ayant
combattu certaines coutumes comme la dot, la polygamie ou le mariage de la
jeune fille pubère.

Position du législateur national après l’indépendance - Cette œuvre du

législateur colonial a été prolongée par le législateur national après l’accession
du Gabon à la souveraineté internationale. En effet, l’une des premières lois
prises par le législateur à consister à supprimer la dot le 31 mai 1963. Le

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législateur pensait ainsi mettre un terme au mariage coutumier qui devait céder
la place au mariage civil.

La résistance des coutumes - Mais la résistance des coutumes a été farouche,

ce qui prouve leur vivacité et l’attachement du corps social à certaines règles qui
fondent la société. On peut mesurer la prégnance de la pratique de la dot et, par
conséquent du mariage coutumier, dans la pratique constante de cette institution
coutumière dont la célébration a pourtant été érigée en infraction pénale.

Plan - D’ailleurs en codifiant en 1972 le droit de la famille, le législateur a

purement et simplement repris ou maintenu certaines coutumes. Il en est par
exemple ainsi des règles d’attribution du nom (article 94-b) ou de l’option
matrimoniale. C’est dire que la coutume en droit gabonais plus qu’ailleurs a une
véritable force juridique (§2) qui est la résultante de la conception que s’en fait
le corps social (§1).

§1 : La notion de coutume

Eléments constitutifs et formation de la coutume - Même s’il s’agit d’une

règle non écrite, la coutume n’en demeure pas moins une véritable règle de droit
issu d’un usage que l’on croit obligatoire. Apparaissent ainsi à la fois les
éléments constitutifs (I) et la formation de la coutume (II).

I : Les éléments constitutifs de la coutume

Eléments matériel et psychologique - Les deux éléments caractéristiques de la

coutume sont l’élément matériel et l’élément psychologique

A : L’élément matériel de la coutume

La définition et les caractères de l’usage - Il se caractérise par la répétition

d’un comportement, d’un usage prolongé ou d’une pratique que le temps
consacre. En effet, la coutume nait de cette répétition d’une pratique ou d’un
usage. Cette pratique ou cet usage est devenu une habitude. Toutefois, l’usage
ne devient une règle de droit que s’il remplit certains caractères qui sont autant
de conditions de l’existence de la coutume.

Un usage ancien - En premier lieu, l’usage doit être ancien, même si son début
ne peut être daté avec précision. Pour mettre en évidence l’ancienneté de
l’usage, on a ainsi coutume de dire qu’il est pratiqué par le corps social depuis
des temps immémoriaux.

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Un usage constant - En second lieu, l’usage doit être constant. La constance
renvoie à l’habitude car l’usage le corps social doit avoir suivi l’usage
habituellement et sans discontinuer.

Un usage général - En troisième lieu, l’usage doit être général, ce qui signifie
que tout le corps social s’y conforme. La généralité de l’usage explique la force
de l’adage « une fois n’est pas coutume ».

Un usage notoire - Enfin, l’usage doit être notoire, ce qui signifie qu’il doit être
connu de tout le corps social ou, à tout le moins, de la majorité du corps social.
Cette condition d’existence de l’usage pose le problème de la connaissance et de
la preuve de la coutume.

La connaissance de la coutume – Puisque la coutume est habituellement

appliquée par le corps social, elle est connue, y compris du juge auquel il n’est
plus nécessaire d’apporter la preuve de son existence et de sa consistance. C’est
l’application à la coutume de l’adage « nul n’est censé ignorer la loi ». En outre,
dans le cours d’un procès, les plaideurs doivent prouver les faits et non la loi.
Par ailleurs, comme il a connaissance de la loi, le juge doit avoir connaissance
de la coutume. Ce n’est qu’en présence d’une coutume particulière que celui qui
s’en prévaut doit en rapporter la preuve.

Les moyens de preuve de la coutume – La preuve de la coutume se fait par

tous moyens comme des témoignages ou en droit commercial des parères, c’est-
à-dire des attestations par lesquelles une chambre de commerce atteste de
l’existence de tel ou tel usage professionnel.

B : L’élément psychologique de la coutume

Le caractère obligatoire de la coutume - Il se caractérise par la croyance

qu’ont les individus à la valeur de règle de droit de leur comportement, c’est-à-
dire la conviction que leur comportement ou l’usage observé est obligatoire.
C’est parce que dans l’opinion commune une croyance est obligatoire que cette
croyance se transforme en coutume, c’est-à-dire en règle de droit. Par référence
à une expression latine, on dit alors que la coutume est une loi « par sentiment
de nécessité » (Opinio juris seu necessitatis). Ainsi apparait l’élément
psychologique de la coutume. De façon spontanée, les sujets respectent une
croyance qui devient par l’habitude une règle de droit dont le non-respect est
sanctionné.

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Illustrations - La dot, clé de voûte du mariage coutumier, l’attribution du
nom de l’enfant

II : La formation de la coutume

Coutumes populaires et coutumes d’origine savante - Selon une distinction

classique conçue par le Doyen Carbonnier, on oppose les coutumes populaires
aux coutumes d’origine savante. Les coutumes populaires renvoient aux usages
(A) alors que les coutumes d’origine savante s’expriment sous la forme d’adages
ou de maximes (B).

A : Les usages

Notion d’usage - Les usages sont des coutumes populaires qui peuvent être
locaux, professionnels ou conventionnels.

Les usages locaux - Les usages locaux sont ceux qui existent dans une région
ou une ville particulière. Les usages locaux se rapprochent des usages
professionnels qui ont court dans une profession donnée. Ils régissent les
rapports entre les membres de cette profession. les usages professionnels sont
assimilables aux pratiques que l’on observe particulièrement en droit
commercial. Parmi les usages professionnels, on peut en effet citer les usages en
matière commerciale, en matière de contrats internationaux.

Les usages conventionnels - D’autres usages existent, qualifiés d’usages

conventionnels. Ils ont pour objet de déterminer dans les relations contractuelles
les obligations implicites qu’assument les contractants. C’est ce qu’exprime
l’article 1135 du code civil ancien selon lequel « les contrats obligent non
seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur
donnent l’équité, l’usage et la loi. Ce texte affirme clairement que les usages
conventionnels peuvent servir à compléter le contenu des contrats,
particulièrement dans la vente commerciale ou les baux commerciaux. Dans ces
contrats, les usages conventionnels prennent la forme de clauses qui deviennent
de véritables règles de droit lorsqu’elles sont reprises et répétées par les
professionnels dans les contrats.

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 B : Les adages

Définition de l’adage - Les adages sont des coutumes anciennes conçues par la
doctrine pour donner corps à des règles de droit coutumières. C’est dans cette
optique que Loysel a rédigé les Institutes coutumières dans lesquelles les règles
de droit sont présentées sous la forme d’adage. Parmi ces adages que l’on doit à
Loysel, on peut citer en matière matrimoniale l’adage « en mariage il trompe qui
peut » qui traduit l’exclusion du dol des vices du consentement admis en matière
de mariage ou en matière de donation, l’adage « donner et retenir ne vaut » qui
exprime le caractère irrévocable de la donation.

Adages repris dans une loi – Certains adages accèdent au rang de véritable
règle de droit lorsqu’ils sont repris dans une loi. Tel est le cas de l’adage « en
fait de meuble la possession vaut titre » qui est repris in extenso par l’article
2279 du code civil ancien.

Les adages non repris dans une loi – D’autres adages sont des règles de droit
alors qu’ils ne sont repris dans aucune loi. C’est parce qu’ils sont obligatoires
que sont censurées les décisions des juges du fond qui ne les respectent pas.

Illustration - On peut à cet égard citer l’adage « nemo auditur propriam

turpitudinem allegans », ce qui signifie que nul ne peut se prévaloir de sa propre
turpitude. La maxime est souvent utilisée pour refuser l’action en restitution
d’une chose versée en application d’un contrat dont la cause est immorale.
Comme autre exemple, on peut citer la maxime « error communis facit jus » en
vertu de laquelle une erreur communément répandue et devenue invincible se
transforme en règle de droit. Il suffit à cet égard que les tiers soient de bonne foi,
ce qui revient à établir qu’ils ont agi en croyant que l’erreur était une véritable
règle de droit.

§2 : Les rapports entre la loi et la coutume

Dualité des sources du droit gabonais - En droit gabonais, la coutume et la loi

ont toujours entretenu des rapports particuliers. Elles constituent des sources de
droit qui se complètent ou rivalisent en fonction de l’évolution de la société. Si
en principe, les codifications intervenues en 1972 et 1989 auraient dû entraîner
la disparition des coutumes, force est de constater qu’il n’en est rien. Les

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coutumes restent vivaces dans la société gabonaise. Pour cette raison se pose
encore la question des rapports qu’elles entretiennent avec la loi.
Rapports pacifiques ou conflictuels - Etudier les rapports entre la coutume et
la loi revient à mettre en exergue les liens qui existent entre ces deux notions.
Ces liens ne peuvent être mis en évidence que si l’on fait ressortir le rôle de la
coutume, particulièrement au Gabon où l’introduction du droit écrit et
l’entreprise de codification des années 1972 et 1989 auraient normalement dû
entraîner la disparition des coutumes. Ce constat résulte de l’étude des rapports
historiques qu’entretiennent les deux normes. Selon les coutumes envisagées, les
rapports avec la loi peuvent être pacifiques (I) ou conflictuels (II).

I : Les rapports pacifiques entre la loi et la coutume

Détermination des rapports pacifiques - Les rapports pacifiques sont des

rapports de coopération entre la loi et la coutume. Ces rapports naissent en
présence de coutumes accessoires à la loi. En effet, certaines coutumes dites
praeter legem sont autonomes car elles complètent la loi en l’absence de tout
renvoi du législateur. Elles permettent de combler les lacunes de la loi dont elles
pallient le silence (A). D’autres coutumes dites secundum legem complètent la
loi en vertu d’un renvoi express du législateur (B).
A : Les coutumes praeter legem

Les coutumes suppléant la loi - Ce sont les coutumes suppléant le silence de la

loi parce qu’elles s’appliquent dans des matières non régies par des textes de loi.
La coutume praeter legem s’applique en dehors de tout renvoi explicite ou
implicite de la loi. De ce point de vue, la coutume comble les lacunes de la loi
car elle la complète sur tous les aspects non réglés par le législateur.

Illustrations en droit civil - Par exemple, en droit de la famille, une ancienne

coutume voulait que la femme mariée portât le nom de son mari ; l’article 236
du code civil gabonais admet la preuve du mariage par l’acte de notoriété
chaque fois qu’il est absolument impossible de se procurer l’acte de mariage par
suite de guerres ou d’embrasements. Selon l’article 2, alinéa 2, de la loi du 31
mai 1963 portant suppression de la dot, en cas de rupture d’un mariage contracté
avant l’entrée en vigueur de la loi, le remboursement de la dot pourra être
réclamée. Autrement dit, on est en présence d’une coutume praeter legem qui
s’applique aux mariages coutumiers célébrés avant l’adoption de la loi.

Illustration en droit commercial - En matière commerciale, la solidarité des

codébiteurs résulte d’une coutume praeter legem.

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Délégation - Le problème des coutumes praeter legem vient de ce que dans un
système de droit écrit, le parlement est, en principe, le seul organe interne
habilité à créer directement le droit. Une partie de la doctrine a donc considéré
que l’exclusivité réservée au parlement interdisait qu’une coutume praeter
legem puisse être une source autonome de droit. Cet argument a été battu en
brèche dès lors que le pouvoir exécutif a été autorisé à créer directement le droit
par le biais de règlements autonomes. On peut à cet effet observer que les
rédacteurs du code civil français s’étaient montrés favorables à la force
obligatoire de la coutume en dehors de toute délégation législative.

Rareté des coutumes praeter legem - Les coutumes praeter legem sont rares
car les questions qui soulèvent des difficultés sont très vite saisies par le
législateur. Cependant, lorsqu’elles existent, ces coutumes sont considérées
comme une source autonome de droit venant combler les lacunes de la loi.

B : Les coutumes secundum legem

Notion - Ce sont les coutumes par délégation de la loi qui y renvoie

expressément. Parce qu’elles bénéficient de cette délégation de la loi, elles
jouissent d’une autorité égale à celle de la loi. Le renvoi à la coutume peut être
exprès ou tacite.

Renvoi express - Lorsque le renvoi est exprès, la coutume s’applique sans que
les justiciables aient manifesté leur volonté. Tel est par exemple le cas des
articles 645 (utilisation des eaux par les propriétaires riverains), 663 (hauteur des
clôtures) et 671 (distance à observer entre les plantations et les clôtures) du code
civil ancien qui renvoient à l’application des usages locaux en matière de
servitudes.
Illustration en droit civil - En matière contractuelle, l’article 1135 du code civil
ancien déclare que « les conventions obligent non seulement à ce qui y est
exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à
l’obligation d’après sa nature ». Il en est encore ainsi de l’article 1159 qui
commande au juge d’interpréter ce qui est ambigu « par ce qui est d’usage dans
le pays où le contrat est passé ».

Renvoi indirect - Le renvoi à la coutume peut aussi être indirect. Dans ce cas, la
coutume a un rôle supplétif.

Illustrations en droit gabonais - Il en est par exemple ainsi de la coutume à

laquelle renvoie l’article 94-b du code civil gabonais. Selon ce texte, en effet, à
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défaut d’attribution légale du nom, l’attribution du nom peut se faire
conformément à la coutume. Tel est encore le cas lorsque la loi évoque des
notions coutumières comme « les bonnes mœurs » (article 6 du code civil
ancien) ou « le bon père de famille » (article 1137 du code civil ancien). Ces
concepts auxquels se réfère le législateur ne sont pas définis car leur sens évolue
avec le temps. La coutume a alors pour rôle de compléter la loi en permettant
leur définition. La coutume joue alors le rôle d’un décret d’application qui
permet l’application de la loi.

Transition - Les coutumes praeter legem et secundum legem complètent la loi à

la suite ou en l’absence de renvoi par la loi elle-même. Dans cette optique, les
rapports entre la loi et la coutume sont pacifiques car il s’instaure une
complémentarité entre les deux normes. Cette complémentarité disparaît lorsque
la coutume contredit la loi. De pacifiques, les rapports entre les deux normes
deviennent alors conflictuels dès lors que la coutume est contra legem.

II : Les rapports conflictuels entre la loi et la coutume

Les coutumes contra legem - Les coutumes contraires à la loi ou coutumes

contra legem corrigent la loi. Se pose alors une question de suprématie. Si le
principe de l’infériorité de la coutume à la loi est admis, il reste que, dans
certains cas, la coutume est exceptionnellement appliquée.

A : L’infériorité de principe de la coutume à la loi

Place des coutumes contra legem - En dehors de la matière commerciale où
l’on admet que les usages commerciaux puissent être contraires à une loi civile,
il n’est pas de bonne politique juridique que deux normes obligatoires et
contradictoires coexistent dans un ordre juridique.

Le primat de la loi - La question est résolue par la constitution qui affirme le

primat de la loi sur les autres sources du droit, particulièrement sur la coutume.
En principe, la coutume ne peut pas prévaloir contre une loi impérative. La
supériorité de la loi sur la coutume s’impose donc dans la hiérarchie des sources
du droit. La suprématie de la loi vaut même lorsqu’elle est en désuétude. La
désuétude suppose que la loi n’est plus appliquée. Mais tant qu’elle n’a pas été
abrogée, elle reste en vigueur. De même, la loi n’est pas abrogée par
l’application d’une coutume contrat legem.

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Illustration en droit gabonais - Exemple la pratique de la dot qui est interdite
au Gabon par la loi du 31 mai 1963 alors qu’elle continue d’être la clé de voûte
du mariage coutumier que l’ensemble du corps social continue de pratiquer.
Toutefois, le versement régulier de la dot ne peut impliquer l’abrogation de la loi
du 31 mai 1963.

Conflit entre le code civil et la coutume - La contrariété entre la coutume et la

loi met en évidence le conflit entre le code civil et la coutume, conflit dont les
juges ont eu à connaître à l’occasion de l’affaire jugée le 7 mars 1996 et qui a
abouti à une lecture contestable des articles 216 et 217 du code civil. Les juges
de la Cour de cassation gabonaise ont purement et simplement interprété ces
textes en se référant aux règles coutumières. Se pose alors le problème de la
délimitation des domaines respectifs de la loi et de la coutume. La coutume
contra legem peut alors inspirer le législateur qui adoptera une loi conforme aux
attentes sociales. De ce point de vue, les coutumes contra legem peuvent alors
être appliquées, malgré l’existence d’une loi.

B : L’application exceptionnelle de la coutume contra legem

Domaine de la coutume contra legem - Il est admis que la coutume puisse être
contraire à une loi interprétative ou supplétive de la volonté des parties. Dans ce
cas, en effet, les parties peuvent écarter l’application de la loi.
Illustration - Ainsi en est-il du don manuel qui est valable en l’absence de l’acte
notarié qu’exige l’article 931 du code civil ancien ou de la solidarité présumée
entre les codébiteurs commerciaux contrairement à l’article 1202 du code civil
ancien.

Conclusion sur le pluralisme des sources du droit au Gabon

Pluralisme des sources du droit au Gabon - Le phénomène juridique obéit
donc à un pluralisme des sources de droit qui correspond lui-même à une
pluralité des moyens d'expression de la règle de droit. Il en résulte que la
coutume est indiscutablement une source de droit au même titre que la loi ou la
jurisprudence.

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Chapitre 2 : Les sources interprétatives du droit objectif

Dualité des sources – Il existe deux sources interprétatives de la loi qui sont la
jurisprudence (section 1) et la doctrine (section 2).

Section 1 : La jurisprudence

Sens de la jurisprudence - La jurisprudence désignait chez les romains la

science du droit, le terme juris signifiant droit était associé au terme prudentia
qui signifiait la connaissance. De nos jours le terme a généralement deux sens.
Dans une première approche, la jurisprudence désigne l’ensemble des décisions
rendues par les tribunaux dans les litiges qui leur sont soumis. Dans une seconde
approche, le terme jurisprudence indique le sens dans lequel les tribunaux
tranchent habituellement un problème de droit qui leur est soumis. C’est ce
pouvoir prétorien que met en œuvre le juge en interprétant la loi, ce qui confère
à la jurisprudence les caractéristiques d’une règle de droit et conduit certains
auteurs à affirmer qu’il s’agit d’une source de droit.

Intérêt théorique de la jurisprudence - La question présente un intérêt

théorique dans un système juridique où la principale mission du juge est
d’appliquer la loi. Il en résulte que les décisions judiciaires n’ont d’autorité
qu’en vertu d’une loi. Même lorsque dans le silence ou l’obscurité de la loi, le
juge est conduit à interpréter une loi, la décision qu’il rend n’a qu’un caractère
subsidiaire. Cette subsidiarité induit notamment que la cassation d’une décision
des juges ne peut être fondée sur la violation d’une jurisprudence. De même,
l’application du principe de non-rétroactivité des lois n’est pas étendue à la
jurisprudence. La raison en est que même la jurisprudence des juridictions
supérieures ne s’imposent pas aux juridictions inférieures et qu’il est toujours
possible d’assister à un revirement de jurisprudence.

Apports de la jurisprudence - Le rapprochement entre la jurisprudence et la

règle de droit s’impose dans la mesure où la loi ne permet toujours de
solutionner toutes les situations particulières qui peuvent se présenter. En
exerçant son pouvoir d’interprétation, le juge comble alors les lacunes de la loi.
Il peut aller parfois jusqu’à la compléter voire la modifier.

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Rapports de la jurisprudence avec la loi - La question se pose alors de savoir
si le pouvoir du juge est équivalent à celui du parlement dont la mission
principale est d’édicter la loi, c’est-à-dire des règles générales et abstraites qui
ont un caractère obligatoire indépendamment des situations particulières qui
peuvent exister. Même lorsque le juge rend une décision en application de son
pouvoir d’interprétation, cette décision ne s’impose jamais aux tribunaux dans
les litiges similaires. La décision ne vaut qu’inter partes, entre les parties au
litige. Elle n’a pas vocation à s’imposer à tous. Apparaît alors la différence
fondamentale avec la règle de droit qui vaut erga omnes, à l’égard de tous les
citoyens.

Force de la jurisprudence - Malgré cette différence fondamentale entre la loi et

la jurisprudence, il reste que l’exercice du pouvoir d’interprétation peut conduire
le juge, dans certaines matières, à créer de véritables règles de droit. Tel est par
exemple le cas en droit de la responsabilité, d’enrichissement sans cause ou
d’abus de droit. Par ailleurs, la force juridique des décisions de justice est
d’autant plus grande que les décisions sont rendues par la Cour de cassation. Les
juridictions inférieures ont alors tendance à s’y conformer même si elles n’y sont
pas obligés. Ce phénomène s’observe particulièrement aujourd’hui en ce qui
concerne le pouvoir d’interprétation des Actes uniformes de l’OHADA par la
CCJA. Ces décisions mettent en évidence l’autorité considérable de la CCJA
qui, à l’instar des juridictions nationales, déploie une activité dans le cadre de
la fonction contentieuse du juge (§1) dont les décisions sont revêtues d’une
certaine autorité (§2).

§1 : Le cadre légal de la fonction contentieuse du juge

Soumission et affranchissement – S’il est nécessaire d’encadrer le juge dans sa

fonction contentieuse (I), il reste que cet encadrement n’est pas absolu car, dans
sa fonction contentieuse, le juge peut être amené à s’affranchir de la loi (II).

I : L’encadrement de la fonction contentieuse du juge

Application d’une loi claire - Lorsque la loi est claire le juge a pour unique
mission de l’appliquer, sans avoir à l’interpréter. Cette application consiste à régler
le litige en se fondant sur la règle de droit telle qu’elle a été votée par le législateur.
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Le juge n’est pas autorisé à s’écarter de la loi mais plutôt à la respecter. Ce faisant,
il respecte le principe de la séparation des pouvoirs consacré par la constitution
gabonaise qui fait du pouvoir législatif qui seul est habilité à prévoir des règles
générales et impersonnelles applicables à l’ensemble du corps social. Dans le
même ordre d’idées, en interdisant au juge de rendre des décisions applicables à
tous, on respecte la nature des pouvoirs qui doit appliquer la loi votée par le
parlement.

Une décision inter partes - Ainsi, le juge ne peut, à l’occasion du règlement des
litiges, édicter de type règle générales et impersonnelles. D’ailleurs, la décision que
rend le juge à l’occasion de tel ou tel litige ne s’applique qu’aux parties aux litiges.
Elle vaut inter partes et non erga omnes. Admettre le contraire reviendrait, à partir
du règlement d’une situation particulière, à édicter une règle générale applicable à
tous. La prohibition des arrêts de règlement (A) et la relativité de la chose jugée (B)
permettent de rendre compte de cette délimitation des pouvoirs du juge dans sa
fonction contentieuse.

A : La prohibition des arrêts de règlement

La justification de la prohibition - Selon Portalis « en laissant à l'exercice du

ministère du juge toute la latitude convenable, nous lui rappelons les bornes qui
dérivent de la nature même de son pouvoir. Un juge est associé à l'esprit de
législation ; mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est un acte
de souveraineté ; une décision n'est qu'un acte de juridiction ou de magistrature".
Ces propos de Portalis permettent d’expliquer ce qu’est un arrêt de règlement et
pourquoi il a paru nécessaire de l’interdire.

La notion d’arrêt de règlement - La définition de l’arrêt de règlement résulte

de l’article 8, alinéa 4, du code civil selon lequel les juges ne doivent pas, pour
trancher les affaires qui leur sont soumises, se « prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire ». S’ils se prononçaient par voie de
disposition générale et réglementaire, les juges formuleraient en réalité une
solution générale applicable aux cas similaires qui leur seraient soumis.

La jurisdictio - Certes, lorsqu’ils sont saisis d’un litige, les juges exercent la
jurisdictio qui les oblige à régler le litige en appliquant une règle de droit. Ainsi,
si la décision des juges s’impose dans un litige particulier, c’est moins au regard
de l’autorité qui leur est conférée que de l’argumentation qu’ils utilisent pour
convaincre les parties du bienfondé de leur décision et de la justice d’une
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manière générale. La jurisdictio explique que les décisions de justice
contiennent obligatoirement deux éléments. D’une part, les motifs de la décision
qui contiennent les propositions générales et abstraites. D’autre part, une
conclusion dans laquelle apparait la décision du juge qui énonce une norme
individuelle applicable au cas qui lui est soumis. L’analyse combinée des motifs
et du dispositif explique la décision des juges et révèle les fonctions de la
prohibition (1) dont le non-respect est par ailleurs sanctionné (2).

1 : Les fonctions de la prohibition

Si l’article 8, alinéa 4, du code civil interdit aux juges, dans l’exercice de leur
fonction contentieuse, de trancher les litiges qui leur sont soumis par voie de
disposition générale et réglementaire, a fortiori leur est-il interdit de rendre des
arrêts de règlement proprio motu, c’est-à-dire de créer, en dehors des litiges qui
leur sont soumis de telles dispositions. En d’autres termes, les juges ne peuvent
prendre une décision si un litige ne leur a pas été soumis. Toute décision prise en
dehors d’un litige ne respecte pas le principe fondamental du contradictoire, ce
qui rapproche cette décision plus du champ de compétence du législateur que
des juges.

En réalité, ce que l’article 8, alinéa 4, du code civil interdit aux juges c’est de
régler le litige qui leur est soumis en édictant une règle qui s’impose pour
l’avenir et de ne pas motiver leur décision en rapport avec les faits dont il a été
saisi.

Par ailleurs, la disposition générale et réglementaire visée à l’article 8, alinéa 4,

du code civil induit que le juge empiète sur le domaine de la loi ou du
règlement, ce qui revient à ne pas respecter le principe de la séparation du
pouvoir judiciaire avec les pouvoirs législatif et exécutif. Il y a ainsi un lien
entre l’article 8, alinéa 4 du code civil et l’article 16 de la DDHC qui figure
dans le bloc de constitutionnalité. Selon ce texte, une société n’a pas de
constitution si elle ne garantit pas les droits des citoyens. Il en est de même si
elle ne respecte pas la séparation des pouvoirs. C’est cette dernière exigence
dont l’article 8, alinéa 4, du code civil assure le respect en interdisant aux juges,
à travers la prohibition des arrêts de règlement, d’empiéter dans le domaine
réservé au législateur qui seul peut édicter une règle générale et impersonnelle.

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Exemple Cour de cassation, 11 novembre 2004. Dans cet arrêt de cassation sans
renvoi, la Cour affirme que, compte tenu de l’importance des principes qui ont
été violés par les juges d’appel, son arrêt a « un caractère normatif ». C’est
l’affirmation de ce « caractère normatif » qui constitue une violation du principe
de la prohibition des arrêts de règlement, tel qu’il résulte de l’article 8, alinéa 4,
du code civil.

On observera que l’article 8, alinéa 4, du code civil vise les juges et non le juge.
Il en résulte que le principe de l’interdiction est applicable non pas au juge pris
individuellement mais au corps judiciaire, c’est-à-dire à l’ensemble des juges (Y
compris le juge constitutionnel, ce qui justifie sa jurisprudence sur la supériorité
des traités sur les lois nationales).

Mais l’interdiction des arrêts de règlement s’applique aussi aux autorités

administratives indépendantes qui cumulent parfois des pouvoirs de réglementation,
d'administration et de juridiction. Ces autorités sont tenues, dans l’exercice de leur fonction
contentieuse, de respecter l’interdiction des arrêts de règlement.

Le champ d’application personnel de la prohibition des arrêts de règlement met

en évidence l’obligation pour les pouvoirs exécutif et judiciaire de respecter le
principe de la séparation des pouvoirs. Ce lien explique aussi la sanction du non-
respect de la prohibition des arrêts de règlement.

2 : La sanction du non-respect de la prohibition

Sanction pénale ou civile - La sanction du non-respect de la prohibition des

arrêts de règlement peut être pénale et civile.

Sanction pénale - La sanction pénale est prévue par l’article 132-1 du code
pénal qui punit de la destitution et, éventuellement, d’une amende maximum de
F CFA de 1 000 000 « les juges, les magistrats du ministère public, les officiers
de police qui se seront immiscés dans l’exercice du pouvoir législatif, (…) par
des règlements contenant des dispositions législative… ». Quant à l’article 132-
2 du code pénal, il punit des mêmes peines « les juges, les magistrats du
ministère public, les officiers de police judiciaire qui auraient excédé leur
pouvoir en s’immisçant dans les matières attribuées aux autorités
administratives, (…) en faisant des règlements sur ces matières ». La sanction

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pénale permet de protéger le parlement et l’administration contre l’immixtion
des juges dans leurs pouvoirs.

La destitution, sanction pénale du non-respect de la prohibition des arrêts de

règlement, est plus sévère que la sanction pénale du déni de justice prévu à
l’article 8,alinéa 3, du code civil.

Sanction civile - Outre la responsabilité pénale, les décisions des juges violant
la prohibition des arrêts de règlement sont susceptibles de cassation, selon les
cas, devant la Cour de cassation nationale ou la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage (CCJA). Ces voies de recours sont exercées par le justiciable qui
souhaite obtenir le respect de l’article 8, alinéa 4, du code civil.

B : L’autorité relative de la chose jugée

La notion - L’autorité de la chose jugée attachée aux décisions de justice

signifie que, sous réserve des voies de recours, elles ont la force de la vérité
légale qui empêche que la même cause soit à nouveau jugée entre les mêmes
parties dans un nouveau procès. En droit non harmonisé, le principe de l’autorité
relative de la chose jugée est prévu par les articles 376 du code de procédure
civile.

En droit harmonisé CEMAC et OHADA, ce principe résulte des articles 5 de la

convention régissant la Cour de Justice de la CEMAC ainsi que des articles 20
du traité de l’OHADA, 47 et 49 du règlement de procédure de la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage.

Comme la prohibition des arrêts de règlement, le principe de l’autorité relative

de la chose jugée vise à cantonner le juge dans sa fonction contentieuse. La
décision qu’il rend s’applique au cas qui lui a été soumis. Elle n’a pas vocation à
s’appliquer erga omnes. En d’autres termes, seules les parties au litige sont liées
par la décision du juge. Les tiers ne sont pas concernés, de sorte que la décision
du juge ne peut avoir force obligatoire à leur égard. La force obligatoire de la
décision est limitée aux parties Seule la règle édictée par le législateur peut avoir
une telle force qui explique l’obligatoire pour toute la société de la respecter.

En résumé, en vertu de tous les textes précédemment cités, la jurisprudence n’a

pas de portée générale en raison de la prohibition des arrêts de règlement et
l’autorité relative de la chose jugée. En conséquence, elle ne peut être rangée
parmi les sources du droit.

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 II : La force créatrice du juge dans sa fonction contentieuse

Saisi d’une contestation, le juge exerce la jurisdictio, ce pouvoir qui consiste à

trancher le litige qui lui est soumis en appliquant les règles de droit. Ce devoir
s’impose au juge dans un système qui interdit aux particuliers de faire justice à
eux-mêmes. Le recours au juge permet ainsi d’éviter le désordre et l’arbitraire
qui résulteraient de particuliers appliquant leurs propres lois. C’est pour éviter
l’arbitraire qu’il est fait obligation au juge d’indiquer la règle de droit sur
laquelle il se fonde pour rendre sa décision. C’est l’obligation de motivation des
décisions de justice qui s’impose même aux juridictions suprêmes. Ainsi, en
application de l’article 8, alinéa 3, du code civil, il pèse sur le juge, sous peine
de sanction (B), une obligation de juger (A) dès lors qu’il est saisi par un
justiciable.

A : L’obligation de juger

Au terme de l’article 8, aliéna 3, du code civil « le juge qui refusera de juger,

sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ce texte détermine le principe
(1) et la sanction du non-respect (2) de l’obligation de juger.

1 : Le principe de l’obligation de juger

La notion - L’obligation de juger qui pèse sur le juge se dédouble. Il s’agit à la

fois d’un devoir d’interpréter et d’un devoir de juger.

Le devoir d’interpréter - L’article 8, alinéa 3, du code civil règle la question

des rapports du juge avec la loi en le menaçant de poursuites pour déni de justice
lorsque, saisi par les justiciables, il ne rend pas la justice en prétextant le silence,
l’obscurité ou l’insuffisance de la loi. On déduit de ce texte qu’il pèse sur le juge
un devoir d’interpréter la loi. En effet, il pèse sur le juge un devoir de trancher le
litige, même si la loi est silencieuse, obscure ou insuffisante. L’obligation
d’interpréter la loi signifie que le juge n’en fait pas une application mécanique.
Il dispose d’un pouvoir exclusif d’indiquer, dans le silence ou l’insuffisance de
la loi, le texte sur lequel il fonde sa décision. De même, en cas d’obscurité, il
doit lui restituer son sens en recherchant la volonté du législateur. Dans tous les
cas, le juge ne peut prendre prétextes des lacunes de la loi, que ces lacunes
soient volontaires ou non, pour refuser de juger. En comblant les lacunes de la
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loi, le juge procède à une interprétation créatrice qui fait dire que la
jurisprudence est une source du droit.

Le devoir de juger - Le devoir d’interpréter la loi se double d’un devoir de

juger qui résulte de l’analyse combinée des articles 8, alinéa 3, du code civil et
133 du code pénal. Selon ce dernier texte, en effet, « Tout juge ou tribunal qui,
sous quelque prétexte que ce soit, même du silence ou de l’obscurité de la loi,
aura dénié de rendre la justice qu’il doit aux parties après en avoir été requis,
et qui aura persévéré dans son déni après avertissement ou injonction de ses
supérieurs, sera puni d’une amende de 24 000 à 240 000 francs et de
l’interdiction de l’exercice des fonctions publiques de cinq à vingt ans ».
L’article 133 du code pénal fait ainsi le lien entre l’obligation de juger et l’office
du juge. Sa mission est de rendre la justice. Il ne peut s’y soustraire en se
réfugiant derrière le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi. Il doit exercer
sa jurisdictio et il lui est interdit de faire preuve de mauvaise foi. Celle-ci est
évidente quand, rappelé à l’ordre par ses supérieurs hiérarchiques, il persiste
dans son attitude en refusant de juger.

Exemple : Dans la décision interprétant l’article 13 de la constitution de 2018,

article qui prévoyait la vacance définitive, et non pas la vacance temporaire, la
Cour constitutionnelle aurait pu fonder, en partie, sa décision sur l’obligation
de juger à laquelle est soumis tout juge auquel est porté un litige. L’article 8,
alinéa 3, du code civil s’impose aussi au juge constitutionnel qui ne peut se
réfugier derrière le silence de la loi pour refuser de trancher une question qui
lui est soumise.

La portée de l’obligation de juger - Quant à sa portée, non seulement le juge

doit trancher le litige en appliquant les règles de droit, mais il doit aussi
trancher au regard des prétentions des parties au litige. Ce sont, en effet, les
demandes formulées par les parties qui déterminent le cadre du litige. En
rendant la justice, le juge statuer sur ce qui est demandé, tout ce qui est
demandé et seulement ce qui est demandé.

2 : La sanction du non-respect de l’obligation de juger

La sanction pénale - Le juge qui ne respecte pas l’obligation qui lui est faite de
juger encourt une sanction pénale prévue par l’article 133 du code pénal. Selon
ce texte, « tout juge ou tribunal qui, sous quelque prétexte que ce soit, même du
silence ou de l’obscurité de la loi, aura dénié de rendre la justice qu’il doit aux
parties après en avoir été requis, et qui aura persévéré dans son déni après
avertissement ou injonction de ses supérieurs, sera puni d’une amende de 24 000
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à 240 000 francs et de l’interdiction de l’exercice des fonctions publiques de
cinq à vingt ans ».

La sanction contre le juge - A s’en tenir à l’article 133 du code pénal, la

sanction vise le juge qui s’est rendu coupable d’un déni de justice. Il encourt une
amende pénale et une interdiction allant de 5 à 20 ans d’exercer les fonctions
publiques.

L’annulation de la décision - Toutefois, la sanction du déni de justice ne frappe

pas que le juge. Elle touche aussi la décision elle-même que le justiciable peut
attaquer devant des juges supérieurs pour en obtenir l’annulation.

B : La force des précédents judiciaires

Dans le principe, la décision rendue par un juge, même s’il s’agit d’une
juridiction supérieure, ne s’impose pas aux autres juges. Toutefois, lorsqu’il est
saisi par un justiciable, le juge peut rechercher dans la jurisprudence les
décisions rendues dans des affaires similaires. Il pourra s’inspirer de la
jurisprudence antérieure, surtout si elle émane de la cour de cassation, de la
chambre mixte ou, en droit OHADA, de la CCJA. En général, ce travail
d’identification de la jurisprudence est l’œuvre des avocats qui vont aiguillonner
le juge en citant des décisions de justice fréquemment rendues dans le même
sens et au sujet d’affaires similaires.

En s’inspirant des précédents judiciaires, c’est-à-dire des décisions antérieures,

le juge interprète le droit de façon identique. Cette répétition contribue à la
formation de la jurisprudence, ce qui fait parfois dire à la doctrine qu’il s’agit
d’une jurisprudence constante.

Jurisprudence, source de droit - En conclusion, par l’obligation de juger,

même en cas de silence, d’obscurité ou d’insuffisance de la loi, le juger peut
créer la loi afin de régler le litige qui lui est soumis. Cette interprétation créatrice
conduit à ranger la jurisprudence parmi les sources du droit, même si certains
auteurs préfèrent plutôt reconnaitre à la jurisprudence une certaine autorité.

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 §2 : Le fondement de l’autorité de la jurisprudence

Motivation des décisions et hiérarchie judiciaire - La jurisprudence se forme

à partir des décisions de justice qui s'imposent grâce à leur motivation (I) et à la
hiérarchie judiciaire (II).

I : La motivation des décisions de justice

Définition - La motivation est le raisonnement juridique qui a conduit le juge à

trancher dans tel ou tel sens. Toutes les décisions de justice doivent en principe
être motivées.

Les motifs de la décision - La motivation apparait dans les motifs de la

décision. Elle consiste pour le juge à justifier sa décision en indiquant la règle de
droit qui la fonde. C’est à partir de cette motivation que l’on met en évidence
l’interprétation de la règle de droit par le juge.

Absence, insuffisance ou contrariété des motifs - En conséquence, l’absence,

l’insuffisance ou la contrariété de motifs permet d’attaquer la décision devant la
cour de cassation ou la CCJA pour en obtenir l’annulation. C’est la raison pour
laquelle l’annulation de la décision pour absence, insuffisance ou contrariété des
motifs est la sanction du déni de justice. Mais cette sanction frappe la décision
et non pas la juge.

Le dispositif de la décision - Outre les motifs, la décision de justice contient le

dispositif. C’est dans le dispositif que le juge, après avoir expliqué dans les
motifs le fondement de sa décision, tranche le litige en désignant la partie qui a
gagné et celle qui a perdu le procès.

II : La hiérarchie judiciaire

Le sens de la hiérarchie – Il existe une hiérarchie entre les juridictions, certains

étant supérieures à d’autres. On distingue à cet égard les juridictions du fond,
composée du TPI et de la Cour d’appel, de la Cour de cassation qui est la
juridiction suprême dans l’ordre judiciaire.

Hiérarchie en droit interne - Les décisions de justice s’imposent d’autant plus

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qu’elles sont rendues par les juridictions supérieures. Pour éviter la réformation
de leurs décisions, les juges de première instance se conformeront à la position
de la Cour d’appel du ressort. De son côté, celle-ci, pour éviter la cassation de
ses arrêts, se conformera à la position de la Cour de cassation.

Hiérarchie en droit OHADA - En droit OHADA, les juridictions nationales ont

tout intérêt, si elles ne veulent pas voir leurs décisions cassées, de se conformer
à la jurisprudence de la CCJA.
Les chambres réunies de la Cour de cassation - En outre, dans la mise en
œuvre du mécanisme du pourvoi en cassation, les chambres réunies de la Cour
de cassation emportent toujours la décision finale. C’est l’interprétation qu’elles
retiennent de la règle de droit qui s’impose à la juridiction de renvoi, c’est-à-dire
aux juges du fond.

Interprétation uniforme de la loi - Ainsi, comme la CCJA pour l’interprétation

du droit OHADA, la Cour de cassation nationale assure l’interprétation
uniforme de la loi. C’est pour assurer cette interprétation uniforme et la
cohérence de l’ordre juridique national ou supranational qu’il existe qu’une
seule Cour de cassation pour la République et une seule CCJA dans l’espace
OHADA.

Les arrêts de la Cour de cassation - Toutefois, les arrêts de la Cour de

cassation n’ont pas tous la même portée sur l’évolution du droit positif. Cette
portée dépend de la nature de l’arrêt qui peut être de rejet, de cassation, de
principe ou d’espèce.

L’arrêt de rejet - Un arrêt de rejet est un arrêt par lequel la Cour de cassation
rejette les prétentions du demandeur au pourvoi en approuvant l’interprétation
de la règle de droit faite par la juridiction dont la décision a été attaquée. L’arrêt
de rejet est rarement investi d’une grande portée. Il en est particulièrement ainsi
lorsque la Cour de cassation se réfère « au pouvoir souverain des juges du
fond ». La Cour signifie alors qu’elle refuse de connaître du problème. L’arrêt
de rejet est alors un arrêt d’espèce, sans grande portée. En général il n’inspire
pas le juge appelé à se prononcer sur une affaire similaire.

Arrêt de rejet et arrêt de principe - Toutefois, il faut prêter une attention

particulière aux arrêts de rejet qui commencent exceptionnellement par un
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chapeau comportant l’affirmation d’un principe ou qui édictent un tel principe
dans le corps même de la décision. La Cour de cassation utilise alors des
expressions comme « la cour d’appel a pu à bon droit décider que…. » ou « la
cour d’appel a pu légitimement décider que…. ». Il faut déduire de ces
formulations que la Cour de cassation approuve la position de la cour d’appel. Il
convient alors d’examiner avec le plus grand soin les arguments juridiques de la
cour d’appel qui peuvent traduire une position nouvelle, surtout si l’arrêt de la
Cour de cassation commence par l’affirmation d’un principe. L’arrêt de rejet
peut alors être un arrêt de principe qui va inspirer les juges du fond dans des
affaires similaires. Dans la jurisprudence gabonaise, l’arrêt de rejet qui est aussi
un arrêt de principe est l’arrêt NKODJE rendu par la Cour de cassation le 7 mars
1996.

Arrêt de rejet par substitution de motifs - De même, il faut accorder une

attention soutenue aux arrêts de rejet procédant par substitution de motif. Tout
en rejetant le pourvoi, c’est-à-dire en approuvant la position des juges du fond,
la Cour de cassation ne reprend pas les arguments de la Cour d’appel. Elle
justifie plutôt la solution par d’autres arguments qui n’ont pas été développés par
les juges du fond. Il faut en déduire que ces arguments n’ont pu être critiqués par
le demandeur au pourvoi. Un arrêt qui rejette le pourvoi par substitution de
motifs a une portée exceptionnelle. Un tel arrêt peut révéler une position de
principe. Le juge du fond doit y porter une attention particulière car il peut
s’inspirer de la décision rendue par la Cour de cassation.

Arrêt de cassation - En général, ce sont les arrêts de cassation qui ont une
portée particulière. Ces arrêts commencent par un chapeau dans l’attendu
liminaire qui comporte une formulation en termes généraux et abstraits. Pour
dégager la portée d’un tel arrêt, il faut examiner l’interprétation que la Cour
donne aux textes visés dans le chapeau. Cette interprétation pourra servir
d’aiguillon aux juridictions du fond dans des affaires similaires.

Illustration – Chambres réunies de la Cour de cassation sur la réparation

intégrale du préjudice. Dans le même sens, un arrêt de la chambre criminelle de
la cour de cassation du 09 septembre 1999, Bulletin des arrêts de la Cour de
cassation N°7, pp 121 et s.

Le revirement de jurisprudence - Enfin, la Cour de cassation peut opérer un

revirement de sa jurisprudence en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt ayant

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retenu une solution traditionnellement établie. Ce revirement signifie que la
Cour abandonne l’interprétation précédente pour en adopter une nouvelle. Dès
lors, cette décision doit particulièrement intéresser les juges du fond. Dans la
jurisprudence de la CCJA, on peut citer l’arrêt époux Karim.

Section 2 : La doctrine

La définition de la doctrine - Le concept de doctrine est tiré du mot latin de

docere qui signifie enseigner. Dans cette acception, la doctrine désigne
l’ensemble des opinions émises par les juristes sur des questions de droit. Le
mot peut aussi avoir un sens plus particulier. Dans ce cas, la doctrine est
assimilée à une opinion émise sur une question de droit donnée.

Annonce du plan - Il s’infère de cette définition que la doctrine émet une

opinion sur des questions de droit (§1). Mais il est unanimement admis qu’elle
n’est pas une source de droit. Elle est une autorité qui repose sur la valeur des
opinions qu’elle émet (§2).

§1 : L’opinion doctrinale

Les tenants de la doctrine – La doctrine est composée de juristes, personnes

physiques qui sont souvent des professeurs de droit. On peut aussi ranger dans la
doctrine des professionnels du droit comme des avocats ou des magistrats.

Pluralité de la doctrine – Cette composition de la doctrine met en évidence

l’un de ses caractères fondamentaux qui est la pluralité. Certes, il peut exister
des écoles de pensée qui exprime une opinion particulière sur un problème de
droit donné. Mais l’idée de pluralité signifie que chaque juriste peut à lui seul
constituer une doctrine.

Liberté de la doctrine – La pluralité de la doctrine s’impose d’autant plus que

la doctrine est libre dans l’expression de ses opinions. Il peut ainsi y avoir autant
d’opinions qu’il y a d’auteurs. Comme elle ne tranche pa un litige, la doctrine
peut avoir une préférence, l’essentiel étant que l’opinion émise soit argumentée
en droit.

Les moyens d’expression de la doctrine – La diversité et la liberté de la

doctrine s’exprime à travers les moyens d’expression qu’elle utilise. En effet, les
auteurs peuvent émettre leurs opinions dans des supports aussi divers et variés

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que les thèses, les essais, les traités, les répertoires, les manuels, les articles les
chroniques ou les commentaires d’arrêt publiés dans des revues juridiques.

Transition – C’est à travers ces supports que la doctrine présente son

appréciation de la règle de droit ou de l’application qu’en a fait le juge. Elle met
ainsi en exergue son savoir juridique qui contribue à son autorité.

§2 : L’autorité de la doctrine

Absence de caractère général et obligatoire - Les opinions émises par la

doctrine ne constitue pas une source de droit. Elles ne peuvent avoir un
caractère général et impersonnel. De la même manière, elles ne revêtent pas un
caractère obligatoire.

Le savoir doctrinal – Même si elle n’est pas une source de droit, la doctrine
représente une opinion savante émise sur la règle de droit. La doctrine détient
un savoir juridique incontesté parce qu’elle emporte la conviction des lecteurs,
des profanes ou des autres professionnels du droit.

L’autorité doctrinale - C’est ce savoir qui contribue à forger et renforcer

l’autorité de la doctrine. Sans être une source de droit, la doctrine, à l’instar des
jurisconsultes de Rome, influence le législateur et contribue à la création de la
règle de droit. La doctrine exerce ainsi une influence sur le droit positif

Les illustrations – A titre d’illustrations, on peut citer les opinions doctrinales

émises par Aubry et Rau qui ont conçu la théorie classique du patrimoine qui est
encore appliquée aujourd’hui. On peut aussi citer Paul ROUBIER qui a conçu
les solutions du droit positif en matière d’application de la loi dans le temps.
Les solutions dégagées par cet auteur ont été reprises dans les articles 16 et
suivants du code civil gabonais. Toutefois, la règle suggérée par la doctrine
n’accède à la vie juridique que si elle est reprise par le législateur.

La doctrine n’est pas une source de droit - Il en résulte que malgré son
autorité, la doctrine n’est pas une source de droit. Ses opinions, quoique
savantes, ne lient ni le législateur ni le juge. Les opinions doctrinales ne peuvent
avoir un caractère obligatoire.

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2e partie : Les droits subjectifs

La notion de droits subjectifs – Les droits subjectifs sont des prérogatives

reconnues à une personne par le droit objectif. Les deux sens du mot droit se
combinent ainsi car c’est nécessairement le droit objectif qui prévoit l’existence
des droits subjectifs. La prérogative ainsi reconnue à une personne est garantie
par le droit objectif et, par conséquent, par l’Etat.

Les titulaires des droits subjectifs – Les droits subjectifs sont conférés par le
droit objectif à des sujets de droit qui seuls ont la personnalité juridique, c’est-à-
dire l’aptitude à être sujet de droits et d’obligations.

Les sujets de droit – Ces sujets de droit auxquels la personnalité juridique est
reconnue se divisent en deux grandes catégories : les personnes physiques et les
personnes morales.

La personnalité juridique des personnes physiques – Les personnes

physiques acquièrent la personnalité juridique à la naissance,
exceptionnellement à la conception. Elles la conservent tant qu’elles vivent.

La personnalité juridique des personnes morales – La personnalité juridique

est aussi reconnue par le droit objectif à des personnes morales qui sont des
groupements de personnes ou de biens.

La catégorisation des personnes morales – Parmi les personnes morales, il y a

les personnes morales de droit public comme l’Etat et ses démembrements ou
les établissements publics. Il y a aussi les personnes morales de droit privé.
Certaines comme les sociétés commerciales ou civiles ont un but lucratif.
D’autres comme les associations ou les syndicats ont un but non lucratif.

Renvoi – Dans tous les cas, l’étude des titulaires des droits subjectifs fait l’objet
d’un autre enseignement.

Existence des droits subjectifs – Parce qu’ils sont nombreux et variés, il est
nécessaire de s’intéresser aux différentes catégories de droits subjectifs, en
étudiant ce qui caractérise leur existence (Titre 1).

Exercice des droits subjectifs – Dès lors que les catégories auront été
déterminées et les droits subjectifs classés, il conviendra de s’intéresser aux
conditions de leur mise en œuvre, ce qui revient à étudier les modes d’exercice
des droits subjectifs (titre 2).
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Titre 1 : L’existence des droits subjectifs

La variété des sources des droits subjectifs – Il existe une variété de sources
des droits subjectifs que l’on présente en tenant compte de ce qu’ils naissent ou
non de volonté. Cette diversité de technique de création des droits subjectifs
conduit à s’intéresser à leurs sources (chapitre 1)

La variété des droits subjectifs – A cette variété des sources correspond une
variété des droits subjectifs, ce qui conduit à les classer (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les sources des droits subjectifs

Les sources traditionnelles – Le code civil range les obligations selon cinq
sources que sont le contrat, le quasi-contrat, le délit, le quasi-délit et la loi.

Le critère de distinction – Ces sources se distinguent en tenant compte du rôle

joué par la volonté humaine dans la création des droits subjectifs.

Le contrat – Le contrat est la source principale des obligations. Il naît d’un

accord de volontés destiné à créer des effets de droit. Il se distingue ainsi des
autres sources.

Le quasi-contrat – Il s’agit d’un fait volontaire licite qui fait naître des
obligations sans l’accord des parties.

Le délit – Le délit est un fait illicite volontaire et intentionnel. Il consiste à

causer un dommage à autrui avec l’intention de la causer.

Le quasi-délit – A la différence du délit, le quasi-délit est un fait illicite

volontaire mais non intentionnel. Même si l’auteur n’a pas agi dans le but de
causer un préjudice, il reste tenu de le réparer. En application de l’article 1383
du code civil ancien, le quasi-délit permet de sanctionner les fautes
d’imprudence et de négligence.

La loi – Dans de nombreux cas, la loi fait naître des obligations que les
personnes n’ont pas voulues. Elles assument ces obligations en vertu d’une loi.
Tel est par exemple le cas de l’obligation alimentaire.

Critique de la distinction classique – La critique de la classification légale des

sources des droits subjectifs a conduit à adopter une classification moderne qui
oppose les actes (section 1) et les faits (section 2) juridiques.

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Section 1 : Les actes juridiques

Manifestation de volontés – L’acte juridique est une manifestation de volontés

destinée à créer des effets de droit. Il présente la particularité d’avoir été voulu
par les parties qui ont par ailleurs librement voulu les conséquences juridiques
que produit l’acte.

Negotium et instrumentum – Le mot acte a deux sens différents qui se

complètent. Parfois l’acte désigne l’opération juridique voulue par les parties. Il
prend alors l’appellation de negotium. Parfois l’acte sert de preuve de la
manifestation de volontés. Il s’agit alors de l’instrumentum, c’est-à-dire l’écrit
qui constatant l’acte juridique et permet d’en rapporter la preuve. C’est en
présentant l’instrumentum que les parties apporteront la preuve de l’existence et
du contenu de l’acte.

Validité de l’acte – Toutefois, l’instrumentum n’est pas une condition de

validité de l’acte juridique. L’instrumentum ne vaut que pour la preuve de l’acte.
Dans le principe, cet acte peut être conclu sans écrit. Il n’en est autrement que si
le contrat est solennel. Dans ce cas, en effet, la loi exige qu’il soit conclu par
écrit. L’écrit est alors une condition de validité et sert à prouver l’acte.

Illustrations – A titre d’exemple, on peut citer le mariage qui est un contrat

solennel se formant et se prouvant par écrit.

Plan – Il existe une variété d’actes juridiques, ce qui oblige à en présenter les
différentes catégories (§1), les conditions de validité (§2) ainsi que les effets
(§3).

§1 : La typologie des actes juridiques

Subdivision des actes juridiques – Parmi les actes juridiques, on distingue

l’acte juridique (I) unilatéral du contrat (II).

I : L’acte juridique unilatéral

Définition – L’acte juridique unilatéral est l’acte de volonté d’une personne qui
suffit à créer des effets de droit. Par un tel acte, une personne crée par sa seule
volonté des effets de droit. L’acte juridique unilatéral se rencontre aussi bien en
droit public qu’en droit privé.

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L’acte unilatéral en droit public – En droit public, sont des actes juridiques
unilatéraux les décrets du Président de la République, les arrêtés du Premier
Ministre et des Ministres ou des autorités administratives habilitées.

L’acte unilatéral en droit privé – En droit privé, on peut notamment citer

comme acte juridique unilatéral la reconnaissance d’enfant naturel ou le
testament.

La reconnaissance d’enfant naturel – En application de l’article 418 du code

civil, la reconnaissance d’enfant naturel peut résulter d’une déclaration faite
devant l’officier de l’état civil. Elle peut aussi être faite par acte authentique.
Dans les deux cas, il s’agit d’un acte unilatéral par lequel l’auteur de la
reconnaissance établit un lien juridique avec l’enfant. De cette reconnaissance
résulte alors pour l’enfant naturel le droit d’être entretenu et pour l’auteur de la
reconnaissance l’obligation corrélative d’entretenir l’enfant.

Le testament – Selon l’article 820 du code civil, le testament est un acte

juridique unilatéral par lequel le testateur règle la transmission et le partage de
ses biens après sa mort. Il désigne alors dans le testament, qui peut être
olographe ou authentique, les bénéficiaires de biens.

Acte unilatéral et contrat unilatéral – L’acte unilatéral ne doit pas être

confondu avec le contrat unilatéral. Comme tout contrat, le contrat unilatéral
nait de la volonté de deux personnes au moins. Mais il ne crée des obligations
qu’à l’égard de l’une des parties au contrat. En revanche, l’acte unilatéral nait de
la volonté d’une seule personne. Il n’y a pas accord de volontés comme dans le
contrat unilatéral.

II : Le contrat

Notion de contrat – Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs
personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner à faire ou à ne pas
faire quelque chose.

Distinction entre le contrat et la convention – Même si l’article 1101 du code

civil ancien indique que le contrat est une convention, il reste que les deux
termes ne désignent pas la même réalité juridique.

Spécificité de la convention - La convention permet de créer des obligations.

Elle peut donc être un contrat. Mais toute convention n’est pas un contrat car au

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lieu de créer des obligations, elle peut les transformer ou les éteindre. On peut à
cet égard citer respectivement la cession de contrat et la remise de dette comme
exemples de conventions qui ne sont pas des contrats.

Spécificité du contrat – Si le contrat est une convention, il s’agit d’une

convention particulière car le seul effet du contrat est de créer des effets de droit,
c’est-à-dire des obligations qui peuvent être de donner, faire ou ne pas faire.

L’obligation de donner – L’obligation de donner est une obligation de

transférer la propriété de la chose. Cette obligation se rencontre dans le contrat
de vente ou d’échange.

L’obligation de faire – L’obligation de faire est une obligation active par

laquelle le débiteur s’engage à exécuter une prestation déterminée dans le
contrat. Tel est le cas des obligations qui pèsent sur l’employeur et l’employé
dans le contrat de travail.

L’obligation de ne pas faire - L’obligation de ne pas faire est une obligation

passive par laquelle le débiteur s’engage à s’abstenir d’accomplir une
prestation déterminée dans le contrat. Telle est le cas de l’obligation de non-
concurrence dans la vente de fonds de commerce

§2 : La validité des actes juridiques

Plan – Pour être valablement conclu, le contrat doit obéir à des conditions de
validité (I) dont le non-respect est sanctionné (II).

I : Les conditions de validité des actes juridique

Conditions de fond et de forme – Pour être valablement conclu, le contrat doit

obéir à des conditions de fond et de forme.

A : Les conditions de fond

Article 1108 du code civil ancien – Les conditions de fond de validité du

contrat sont celles que fixe l’article 1108 du code civil ancien. Ces conditions
sont relatives au consentement, à la capacité, à l’objet et à la cause.

Le consentement – Le consentement est la volonté de contracter exprimée par

les contractants. Le consentement doit exister et être exempt de vices que sont
l’erreur, le dol et la violence.

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La capacité - La capacité est l'aptitude à être titulaire de droit et à les exercer. A
cet égard, le contrat ne peut être conclu que par une personne juridiquement
capable, ce qui exclut les mineurs non émancipés et les majeurs incapables

L’objet - L'objet du contrat réside dans l’obligation que ce contrat crée. Cet
objet doit être certain, possible et licite.

La cause – La cause est la raison pour laquelle un contractant s’engage. Toute

obligation doit avoir une cause et l’obligation sans cause, sur une fausse cause
ou sur une cause illicite ne peut produire des effets de droit.

B : Les conditions de forme

Le principe du consensualisme- En principe, les contrats se forment solo

consensu, c’est-à-dire par le seul échange des consentements. Il n’est soumis à
aucune condition de forme particulière. C’est le principe du consensualisme qui
préside à la formation du contrat.

Illustration – Le principe du consensualisme est mis en œuvre dans l’article

1583 du code civil ancien selon lequel la vente est parfaite dès l’échange des
consentements, même si la chose n’a pas été livrée ni le prix payé.

Exception au consensualisme – Le principe du consensualisme supporte des

exceptions en vertu desquelles la validité d’un contrat est conditionnée au
respect de certaines formalités. Ainsi, pour être valable, le contrat doit respecter
ces conditions. On dit que les conditions de formation du contrat sont exigées ad
validitatem ou ad solemnitatem, ce qui signifie que sans le respect de ces
conditions, le contrat n’est pas valablement conclu.

II : La sanction du non-respect des conditions de validité

Plan –Lorsque les conditions de formation du contrat ne sont pas réunies, le

contrat est nul (A). Mais d’autres sanctions que la nullité sont envisageables (B).

A : La nullité

Définition – La nullité est la sanction du non-respect des conditions de

formation du contrat.

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Conséquences de la nullité – La nullité entraîne l’anéantissement rétroactive du
contrat. Elle consiste à faire comme si le contrat n’avait jamais existé. Le contrat
est annulé pour le passé et pour le futur. On fait comme si le contrat n’avait
jamais existé et obligation est faite aux parties de procéder à une restitution
réciproque des prestations reçues.

B : Les autres sanctions

Inexistence – Outre la nullité, le contrat peut être frappé d’inexistence. Cette

sanction est prononcée lorsque la formation du contrat est affectée d’un vice
essentiel. C’est ce vice qui explique que le contrat soit déclaré inexistant.

Inopposabilité – La nullité diffère de l’inopposabilité. Quand elle est

prononcée, la nullité ne laisse subsister l’acte à l’égard d’aucun contractant. En
revanche, l’acte peut être valable pour une partie et ne pas produire des effets à
l’égard de l’autre. On dit que l’acte juridique est inopposable. L’inopposabilité
sanctionne l’absence d’accomplissement des formalités de publicité du contrat.

§3 : Les effets des actes juridiques

Plan – Dès lors qu’il est régulièrement conclu, le contrat s’impose aux parties
contractantes. Mais si le contrat est obligatoire pour les parties (I), il a un effet
relatif à l’égard des tiers (II).

I : La force obligatoire de l’acte juridique

Le sens de l’article 1134, alinéa 1 – En application de l’article 1134, alinéa 1,

du code civil ancien, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites. Ceux qui ont librement exprimé sa volonté et librement
conclu un acte juridique doivent assumer les obligations qui en résultent.

Le respect de la parole donnée - La formule de l’article 1134, alinéa 1, du code

civil ancien ne signifie pas que, à l’instar de la loi, le contrat est une source des
droits subjectifs. Ce texte signifie plutôt que les parties doivent respecter leurs
paroles comme elles sont tenues de respecter la loi. L’image de la loi sert donc à
mettre en exergue la nécessité absolue de respecter la parole donnée.

Interdiction de l’irrévocabilité unilatérale du contrat – Comme le contrat

résulte d’un accord de volontés, seules la rencontre de deux volontés contraires
peut y mettre un terme. Aucune partie ne peut, par sa seule volonté, mettre fin au
contrat. C’est le mutuus dissensus de l’article 1134, alinéa 2, du code civil
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ancien qui interdit toute révocation unilatérale d’un contrat, sans les exceptions
dans les contrats à durée indéterminée.

Portée du principe de la parole donnée – La parole donnée s’impose donc aux

parties comme la loi s’impose à tous les citoyens. Mais le principe de la parole
donnée a une portée plus importante parce que ce principe s’impose aussi au
législateur et au juge.

La force du principe à l’égard du législateur – Parce que le contrat est fondé

sur les prévisions des parties, il est interdit au législateur, sauf exceptions, de
voter des lois rétroactives en matière contractuelle. C’est ce qu’exprime l’article
21 du code civil selon lequel le contrat reste régi par la loi qui étant en vigueur
au moment de sa conclusion.

La force du principe à l’égard du juge – La force obligatoire du contrat

s’impose aussi au juge qui ne doit pas appliquer ou interpréter le contrat en y
découvrant des obligations non voulues par les parties. C’est parce que les
prévisions des parties doivent être respectées que l’on refuse la révision pour
imprévision. Il faut entendre par là la révision du contrat lorsque, en cours
d’exécution, surviennent des évènements imprévisibles lors de la formation et
qui rendent l’exécution du contrat onéreuse pour l’une des parties.

II : L’effet relatif de l’acte juridique

Relativité des contrats – En application de l’article 1165 du code civil ancien,

le contrat ne lie que les parties contractantes. L’autonomie de la volonté qui est à
la base de la formation du contrat conduit à en limiter les effets aux parties
contractantes. Elles sont seules obligées par le contrat qu’elles doivent respecter.

Les tiers - Le contrat ne peut obliger les tiers, c’est-à-dire ceux qui n’y sont pas
parties, sauf l’hypothèse de la stipulation pour autrui.

Opposabilité du contrat – Si le contrat ne nuit point aux tiers, ils sont en

revanche tenus de le respecter. En tant que fait social, le contrat doit être
respecté par tous, au-delà des contractants. On dit que le contrat est opposable à
tous. Il vaut erga omnes.

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Section 2 : Les faits juridiques

Définition – Le fait juridique est un comportement qui produit des effets de droit
qui non pas été voulues. Autrement dit, à la différence de l’acte juridique, la
volonté ne crée pas les droits subjectifs. Ainsi, le fait juridique est un fait de
l’homme, volontaire ou non, licite ou illicite, qui produit des effets de droit ne
résultant pas de la volonté de leur auteur. Les effets de droit sont imposés par loi
qui met à la charge de l’auteur du fait une obligation de réparation lorsque son
comportement a causé un préjudice à autrui.

Plan – Parfois les faits juridiques produisent des effets de droit parce qu’ils sont
volontaires et licites (§1). Dans d’autres cas, ces faits sont involontaires et illicites
(§2). Ils n’en produisent pas moins des effets de droit.

§1 : Les faits volontaires de l’homme

Fait licite ou illicite – Les faits volontaires de l’homme peuvent être licites ou
illicites.

I : Les faits licites

Quasi-contrat– Les faits de l’homme licites sont les quasi-contrats. En effet, le

quasi-contrat est un fait volontaire et licite qui, en dehors de tout accord de
volontés, fait naître une obligation d’indemniser à la charge du bénéficiaire de
l’activité d’autrui.

Différence avec le contrat – A la différence du contrat qui est un acte juridique,

le quasi-contrat est un fait juridique. Il ne repose pas sur un accord de volontés.
L’obligation de d’indemnisation qui résulte du quasi-contrat n’a pas une origine
conventionnelle. Elle est imposée par la loi.

Paiement de l’indu et gestion d’affaires – Selon l’article 1371 du code civil

ancien, il existe deux sortes de quasi-contrat que sont le paiement de l’indu et la
gestion d’affaires.

Paiement de l’indu – Le paiement de l’indu revient à payer ce que l’on a reçu

mais qui n’était pas dû. La loi met à la charge de celui qui a reçu quelque chose
d’indue a la restituer à son propriétaire. C’est ce qu’indique l’article 1376 du
code civil ancien au sujet du paiement indu d’une somme d’argent. Celui qui a

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bénéficié de cette somme indue s’oblige à la restituer. Celui qui a versé la
somme indue dispose de l’action en répétition de l’indu.

Gestion d’affaires – Par la gestion d’affaires, une personne dénommée gérant

de l’affaire, en dehors de tout accord de volontés, s’occupe spontanément des
affaires d’une autre personne appelée maître de l’affaire.

Illustration – L’exemple classique de la gestion d’affaire est celui du voisin (le

gérant d’affaires) qui, de sa propre initiative et sans l’accord de l’autre partie (le
maître de l’affaire) répare la toiture de son voisin en vacances qui a été emportée
par une pluie torrentielle. A son retour de vacances, l’article 1372 du code civil
ancien met à la charge du maître de l’affaire une obligation d’indemnisation du
gérant d’affaires.

L’obligation du gérant d’affaires – En s’occupant spontanément de l’affaire,

le gérant d’affaire s’engage à gérer totalement l’affaire, ce qui, dans notre
exemple, revient à changer la totalité et non pas seulement une partie de la
toiture.

Les obligations du maître de l’affaire – Dès lors, le maître de l’affaire souscrit

l’obligation d’indemniser le gérant d’affaires de toutes les dépenses qu’il a
effectuées pour la gestion de l’affaire.

Enrichissement sans cause – Outre les quasi-contrats déterminés par la loi, la

jurisprudence a créé un troisième quasi-contrat nommé enrichissement sans
cause.

Notion d’enrichissement sans cause – L’enrichissement sans cause est la

situation dans laquelle une personne s’enrichit au détriment d’une autre sans
aucune justification. La personne qui s’appauvrit dispose à l’égard de la
personne qui s’est enrichie sans cause à ses dépens d’une action en restitution de
ce qu’il a reçu ou son équivalent en argent.

Illustration – L’enrichissement sans cause est souvent invoqué par une

personne qui a contribué, sans contrepartie, à la fortune familiale. Faute de
rémunération de son activité dans l’affaire familiale, la personne s’est appauvrie.
Elle dispose alors d’une action pour obtenir une indemnité calculée en tenant
compte de son appauvrissement et de l’enrichissement corrélatif de l’autre
partie.

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Les loteries publicitaires – En 2002, la Cour de cassation a utilisé la notion de
quasi-contrat pour sanctionner les entreprises de vente par correspondance qui
faisaient croire à des personnes nommément désignées qu’elles avaient remporté
une importante somme d’argent et qu’il leur suffisant pour la retirer de faire
parvenir à l’entreprise un bon de validation. Les entreprises qui refusent de
s’exécuter ont été condamnées par la Cour de cassation à payer les sommes
promises sur le fondement de l’article 1371 du code civil français. La Cour de
cassation française a ainsi élargi par sa jurisprudence la notion de quasi-contrat.

II : Les faits illicites

Faits générateurs de la responsabilité civile délictuelle – Les faits illicites de

l’homme sont les faits générateurs de la responsabilité civile délictuelle, sur le
fondement des articles 1382 et suivants du code civil ancien.

Délit et quasi-délit- les faits illicites qui mettent à la charge de leur auteur une
obligation de réparation de la victime sont le délit et le quasi-délit.

Le délit – Le délit est un fait illicite volontaire et intentionnel. Il consiste à

causer un dommage à autrui avec l’intention de la causer.

Le quasi-délit – A la différence du délit, le quasi-délit est un fait illicite

volontaire mais non intentionnel. Même si l’auteur n’a pas agi dans le but de
causer un préjudice, il reste tenu de le réparer. En application de l’article 1383
du code civil ancien, le quasi-délit permet de sanctionner les fautes
d’imprudence et de négligence.

§2 : Les faits involontaires

Notion – Les faits involontaires sont ceux qui se produisent indépendamment de

la volonté de la personne. Ces faits se rattachent à la vie de l’homme ou résultent
des évènements extérieurs à la vie de l’homme qui sont des faits de la nature.

I : Les faits relatifs à la vie de l’homme

Faits liés à la vie de l’homme – Il existe des faits juridiques qui sont liés à la
vie de l’homme. Il en est ainsi de la naissance qui est un fait juridique
constituant le point de départ de la personnalité juridique. Il en est encore ainsi
de l’atteinte de l’âge de la majorité qui marque la fin de l’incapacité juridique ou
de la mort qui induit la fin de la personnalité juridique et postule l’ouverture de
la succession.
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 II : Les faits de la nature

Ecoulement du temps ou cas de force majeure – Les faits de la nature peuvent

résulter de la possession ou d’un cas de force majeure.

La notion de possession – Les faits de la nature sont ceux qui sont extérieurs à
la vie de l’homme. La possession peut ainsi aboutir à la prescription acquisitive
ou extinctive.

Prescription acquisitive – La possession a un double sens. Parfois une

personne exerce un droit sur une chose pendant un certain temps comme si elle
était le propriétaire de la chose. Si aucune revendication n’intervient à l’issue de
ce temps, le possesseur devient le propriétaire de la chose. On dit qu’il s’agit
d’une prescription acquisitive. L’écoulement du temps constitue alors un fait
juridique qui permet d’acquérir des droits ou des actions.

Prescription extinctive – Dans d’autres cas, une personne n’exerce pas son
droit pendant un certain temps, au point de perdre ses droits sur la chose. On dit
qu’il s’agit d’une prescription acquisitive. L’écoulement du temps constitue
alors un fait juridique qui entraine l’extinction ou la disparition d’un droit.

Le cas de force majeure – Dans le même ordre d’idées, un événement naturel

comme une pluie torrentielle ou un incendie peut constituer un cas de force
majeure s’il est imprévisible, irrésistible et extérieur à celui qui l’invoque. Si
l’évènement présente ces caractères il produit un effet de droit qui est d’exonérer
de sa responsabilité la victime du fait naturel.

Conclusion – La distinction entre l’acte et le fait juridique tient à l’existence ou

à l’absence de la volonté de la personne dans la détermination des effets de
droit. L’effet de droit est voulu dans un acte juridique. Il est indépendant de la
volonté de son auteur dans un fait juridique. C’est donc à partir du rôle de la
volonté dans la création des effets de droit qu’il faut distinguer les actes des faits
juridiques. Toutefois, il faut bien comprendre que la volonté joue un rôle pour
créer des effets de droit et non pour réaliser l’acte ou le fait juridique.

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Chapitre 2 : La classification des droits subjectifs

Droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux – Généralement, les

prérogatives reconnues à un individu, c’est-à-dire ses droits subjectifs, font
partie de son patrimoine. Mais tous les droits subjectifs d’une personne n’entrent
pas dans son patrimoine. Ainsi, si les droits subjectifs s’articulent autour de la
notion de patrimoine, il reste que le patrimoine n’intègre que les droits subjectifs
qui ont une valeur pécuniaire. Tous les autres droits subjectifs, ceux qui ne
peuvent être évalués en argent, ne font pas partie du patrimoine. Lorsque les
droits subjectifs sont susceptibles d’évaluation monétaire, ils prennent
l’appellation de droits patrimoniaux (section 1). En revanche, les droits
subjectifs insusceptibles d’évaluation monétaire se nomment des droits
extrapatrimoniaux (Section 2).

Section 1 : Les droits patrimoniaux

Droits dans le commerce juridique - Parce qu’ils ont une valeur monétaire,
l’article 1128 du code civil ancien énonce que les droits patrimoniaux sont dans
le commerce juridique. Cela signifie qu’en raison de leur valeur, ces droits
peuvent faire l’objet d’une circulation économique. Du point de vue juridique,
ils peuvent être cédés ou transmis par un procédé comme la vente, la donation
ou la succession.

Intégration dans le patrimoine – Comme ils ont une valeur monétaire, les
droits patrimoniaux font partie du patrimoine de leur titulaire autour duquel ils
s’articulent. C’est la raison pour laquelle l’étude des différents droits
patrimoniaux (§2) ne peut se faire sans avoir au préalable circonscrit la notion
de patrimoine (§1).

§1 : La notion de patrimoine

Définition juridique du patrimoine – Le patrimoine au sens juridique ne doit

pas être confondu avec la notion de patrimoine dans le langage commun. Dans
le langage commun, le patrimoine désigne la richesse d’un individu, de sorte que
celui qui est privé de richesse est considéré comme dépourvu de patrimoine.

Conceptions juridiques du patrimoine - Cette appréhension du patrimoine ne

correspond pas à la conception juridique du patrimoine. Le législateur ne donne
aucune définition du patrimoine. Tout juste fait-il allusion à la notion dans les
articles 2284 et 2285 du code civil ancien pour déterminer les pouvoirs du
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créancier sur les biens du débiteur. La notion de patrimoine est d’origine
doctrinale. En effet, Aubry et Rau ont conçu une théorie dite classique qui établit
un lien entre le patrimoine et la personnalité (I). Cette théorie a été remise en
cause par une certaine doctrine qui a plaidé pour une déconnexion entre le
patrimoine et la personnalité. Il en est résulté une évolution de la notion de
patrimoine (II)

I : La théorie classique du patrimoine

Fondement de la théorie classique – La théorie classique est fondée sur la

connexion entre le patrimoine et la personnalité. Elle s’articule autour de l’idée
que le patrimoine est une universalité de droit (A) et une émanation de la
personnalité (B).

A : Le patrimoine, une universalité de droit

Conception du patrimoine – Le patrimoine s’analyse comme l’ensemble des

biens d’une personne constituant son actif et l’ensemble de ses dettes formant
son passif. Les biens et les obligations sont regroupés dans une entité que l’on
nomme le patrimoine. Cette entité est une universalité de droit, ce qui signifie
que les droits et les obligations forment l’actif et le passif du patrimoine forment
un tout indissociable. C’est la réunion de l’ensemble des droits et des obligations
qui donne le patrimoine. En conséquence, l’actif comprend tous les droits de la
personne susceptibles d’évaluation monétaire alors que le passif regroupe toutes
ses dettes. Ainsi, le patrimoine a un aspect positif représenté par les droits et un
aspect négatif représenté par les obligations. C’est en cela qu’il constitue une
universalité de droit, ce qui renvoie à l’idée d’une totalité ou à un lien indivisible
entre les biens et les obligations. L’actif répondant du passif, c’est avec les biens
mobiliers et immobiliers, présents et futures de son patrimoine que la personne
s’acquitte de ses obligations, présentes et futures.

Le droit de gage général du créancier – Parce qu’il est une universalité de

droit, le patrimoine constitue le gage général du créancier sur les biens de son
débiteur. C’est ce qu’exprime l’article 2284 du code civil ancien selon lequel
celui qui s’est personnellement engagé doit remplir son engagement sur
l’ensemble de ses biens mobiliers et immobiliers, présents et futurs.

Interdépendance entre les droits et les dettes – Dans la conception classique,

il existe une corrélation parfaite entre les droits et les dettes. Ainsi, n’importe

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quel droit faisant partie du patrimoine répond de n’importe de quelle dette qui
pèse sur le titulaire du patrimoine.

Distinction entre universalité de droit et universalité de fait - Le lien que la

théorie classique établit entre les droits et les dettes d’une personne permet
d’analyser le patrimoine comme une universalité de droit. C’est avec l’actif que
l’on apure le passif. En tant qu’universalité de droit, le patrimoine diffère du
fonds de commerce qui est une universalité de fait. Le lien entre les droits et les
dettes n’existe pas dans une universalité de fait. De sorte que l’actif ne sert pas à
apurer le passif dans une universalité de fait.

Illustration – L’exemple classique de l’universalité de fait est le fonds de

commerce. Il est unanimement admis que le fonds de commerce n’a pas la
personnalité juridique. N’étant pas une personne, le fonds ne peut avoir de
patrimoine. En conséquence, l’actif du fonds ne peut servir à désintéresser les
créanciers commerciaux qui sont en réalité les créanciers du commerçant
personne physique. C’est sur le patrimoine de ce dernier que les créanciers
commerciaux recouvrent l’ensemble de leurs créances, en concurrence avec les
créanciers personnels du commerçant.

Régime juridique propre du patrimoine – En tant qu’universalité de droit, le

patrimoine est soumis à un régime juridique propre, distinct du régime juridique
des biens qui le composent. Comme cette universalité de droit est une émanation
de la personnalité, le patrimoine est, dans la théorie classique, incessible,
intransmissible, insaisissable et imprescriptible.

B : Le patrimoine, une émanation de la personnalité

Lien entre patrimoine et personnalité – Dans la théorie classique, le

patrimoine est intimement lié à la personne. Il ne peut y avoir de patrimoine sans
personne au sens juridique du terme. Le patrimoine est indissociable de la
personne avec laquelle il fait corps. Aubry et Rau expriment ce lien indissoluble
entre le patrimoine et la personnalité en affirmant que le patrimoine est une
émanation de la personnalité.

Les conséquences du lien – Partant de l’idée que le patrimoine est une

émanation de la personnalité, les tenants de la théorie classique en tirent trois
conséquences fondamentales.
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Seules les personnes ont un patrimoine – C’est la première conséquence
résultant de la connexion entre le patrimoine et la personnalité. Le
patrimoine étant une émanation de la personnalité, seules les personnes ont
un patrimoine. Le patrimoine ne peut exister sans qu’une personne en soit
titulaire.

Personne physique et personne morale - Par personne, il faut entendre aussi

bien les personnes physiques que les personnes morales. Les premières
acquièrent un patrimoine dès la naissance ou, dans certains cas, à la conception à
condition de naître vivant et viable. Les secondes sont des groupements de
personnes comme les associations ou les sociétés commerciales. Celles-ci
deviennent des personnes dès leur immatriculation au Registre du Commerce et
Crédit Mobilier (RCCM). Dès lors, elles bénéficient de tous les attributs des
personnes physiques parmi lesquels le patrimoine.

Toute personne a nécessairement un patrimoine –Comme il existe une

connexion entre le patrimoine et la personnalité, on en tire une seconde
conséquence selon laquelle toute personne a nécessairement un patrimoine.
L’existence de ce patrimoine n’est pas liée à la fortune ou à l’infortune de la
personne. Toute personne, quelle que soit sa richesse, a nécessairement un
patrimoine.

Intransmissibilité du patrimoine - Tant que la personne est vivante son

patrimoine existe. Il résulte de cette règle une impossibilité de transmettre le
patrimoine du vivant de la personne. Certes, les biens composant l’actif
peuvent individuellement être transmis par la vente ou la donation. Il en
résultera une diminution de l’actif du patrimoine. Mais cette transmission ne
signifie pas que le patrimoine disparait.

Ayant-cause à titre particulier - Comme il est indépendant des biens qui le

compose, la cession ou la donation de tel ou tel bien laisse intacte le patrimoine
dont l’existence est liée à celle de la personne. La personne à qui tel ou tel bien a
été vendu ou donné est seulement l’ayant-cause à titre particulier du titulaire du
patrimoine. L’ayant-cause à titre particulier est donc la personne qui a reçu un
bien déterminé dans le patrimoine d’une autre personne. Mais en aucun cas le
titulaire n’a pu lui transmettre la totalité du patrimoine.

Transmission universelle du patrimoine – C’est au décès de la personne que

l’intégralité de son patrimoine est transmise à ses héritiers. Cette transmission
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est dite universelle car les héritiers recueillent l’ensemble du patrimoine, sans
pouvoir séparer l’actif du passif. Ainsi, les héritiers recueillent le patrimoine
dans son intégralité ou renoncent à l’héritage.

Toute personne n’a qu’un patrimoine – Comme il n’existe qu’une seule

personnalité, toute personne ne peut avoir qu’un et un seul patrimoine. C’est la
règle de l’unité ou de l’indivisibilité du patrimoine qui est la troisième
conséquence que l’on tire de la connexion entre le patrimoine et la personnalité.

Les applications de la règle de l’indivisibilité – La règle de l’indivisibilité du

patrimoine demeure même lorsqu’une personne physique ou morale recueille le
patrimoine d’une autre. Ainsi, en matière successorale, l’héritier qui recueille le
patrimoine du d cujus ne se retrouve pas à la tête de deux patrimoines. Le
patrimoine recueilli se fond dans le sien pour ne former qu’un et et un seul
patrimoine. Le procédé est identique lorsque deux sociétés fusionnent. Par
exemple, en cas de fusion-absorption, la société absorbante recueille le
patrimoine de la société absorbée. Mais elle ne devient pas titulaire de deux
patrimoines. Le second se fond dans le premier pour ne former qu’un et un seul
patrimoine.

Interdiction du fractionnement du patrimoine – Parce que le patrimoine est

un et indivisible, il n’est pas admis dans la théorie classique qu’une personne
factionne son patrimoine pour créer plusieurs patrimoines distincts disposant
chacun de son actif et de son passif. Par exemple, le commerçant qui crée un
fonds de commerce en y affectant certains de ses biens ne donne pas naissance à
un patrimoine distinct du sien. En réalité, ces biens affectés à l’exercice d’une
activité commerciale ne constituent pas un patrimoine dont l’actif répondrait du
passif. Les biens affectés à l’exercice de l’activité commerciale demeurent les
biens du commerçant de sorte que les créanciers commerciaux vont recouvrer
leurs créances sur le patrimoine personnel du commerçant.

Transition – La règle de l’unité du patrimoine est un frein à la pluriactivité. En

effet, à moins de donner naissance à une personne morale, une personne
souhaitant exercer plusieurs activités ne peut protéger son patrimoine personnel
contre les poursuites de ses créanciers. Par exemple, le patrimoine personnel du
créancier garantit le recouvrement de toutes ses dettes, y compris celles qui sont
nées à l’occasion de l’exercice de l’activité commerciale. C’est pour surmonter
cet inconvénient majeur qu’il existe en droit positif des assouplissements de la

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théorie classique qui sont autant de signes de l’évolution de la théorie du
patrimoine.

II : Les évolutions de la théorie du patrimoine

Patrimoine d’affection et autres évolutions de la théorie du patrimoine - Les

inconvénients de la théorie classique du patrimoine ont conduit la doctrine
allemande à proposer la théorie du patrimoine d’affection (A). D’autres
évolutions de la théorie du patrimoine sont aujourd’hui perceptibles en droit
positif (B).

A : La théorie du patrimoine d’affection

Déconnexion entre patrimoine et personnalité – A rebours de la théorie

classique, la théorie du patrimoine d’affectation est conçue à partir d’une
déconnexion entre le patrimoine et la personnalité. Autrement dit, l’existence
d’un patrimoine ne dépend plus du fait que l’on est une personne. Le patrimoine
peut exister sans qu’il soit rattaché à une personne.

Affectation des biens à une activité commune – Pour les tenants de la théorie
du patrimoine d’affectation, la déconnexion entre le patrimoine et la
personnalité s’opère dès lors que l’on affecte certains biens à un but commun ou
à une activité. Dès lors, ces biens constituent l’actif qui répond du passif né de
l’activité. Les autres biens, c’est-à-dire ceux qui n’ont pas été affectés à
l’exercice de l’activité sont protégés contre les poursuites des créanciers. Ceux-
ci ne peuvent recouvrer leurs créances que sur les biens affectés à l’activité.

La pluralité de patrimoines – Il résulte de la théorie du patrimoine

d’affectation qu’une personne peut avoir plusieurs patrimoines. Puisque le
patrimoine n’est plus conçu comme une émanation de la personnalité, une
personne peut créer autant de patrimoines qu’elle exerce d’activités distinctes. A
chacune de ces activités, elle affecte des biens déterminés qui sortent ainsi de
son patrimoine personnel. Chaque activité constitue donc un patrimoine distinct
du patrimoine personnel, sans qu’il soit nécessaire de créer une personne
morale. Les dettes nées de chaque activité sont uniquement recouvrées sur le
patrimoine considéré, sans que le créancier puisse engager l’entrepreneur sur
son patrimoine personnel.

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La réception du patrimoine d’affectation – Pendant longtemps, la théorie
classique du patrimoine a supplanté la théorie du patrimoine d’affection dans les
pays de tradition juridique française. En effet, dans ces pays, on a continué de
vouer un culte au principe de connexion entre le patrimoine et la personnalité. A
tel point que même l’admission de la société d’une seule personne ne s’est pas
traduite par la consécration du patrimoine d’affectation. La société possède son
patrimoine qui est différent du patrimoine de l’associé unique parce qu’elle est
immatriculée au registre RCS ou au RCCM. Ainsi, en droit français comme en
droit OHADA, c’est la technique de la personnalité morale qui a été utilisée
pour conférer à la société unipersonnelle un patrimoine distinct de celui de
l’associé unique.

B : Les autres évolutions de la théorie du patrimoine

Remise en cause du principe de l’unité du patrimoine - Les inconvénients de

la théorie classique ont conduit les législateurs français, OAHADA et CEMAC à
admettre, dans certains cas, une déconnexion entre le patrimoine et la
personnalité.

La déclaration notariée d’insaisissabilité du droit français - Les premières

salves ont été tirées par le législateur français en 2003. Il a permis au chef
d’entreprise de faire une déclaration notariée d’insaisissabilité de sa résidence
principale. En 2008, le principe de cette déclaration a été étendu au foncier bâti
et non bâti qui n’est pas affecté à un usage professionnel. Dans les deux cas, le
législateur français consacre le patrimoine d’affectation en soustrayant certains
biens de l’entrepreneur aux poursuites des créanciers.

Le patrimoine fiduciaire en droit français et en droit OHADA – Le

législateur français a ensuite consacré en 2007 et 2008 le patrimoine fiduciaire.
Par la fiducie-gestion, une personne dénommée le constituant, transfère des
biens, des droits ou des sûretés ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés
à une autre personne dénommée le fiduciaire qui agit dans un but déterminé au
profit d’un tiers dénommé le bénéficiaire. Tous les biens transmis constituent un
patrimoine d’affectation qui supporte les dettes nées de la gestion ou de la
conservation de ces biens. Les poursuites des créanciers sont ainsi limitées au
patrimoine fiduciaire, sans pour atteindre le patrimoine du constituant ou du
fiduciaire.

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La fiducie-sûreté du droit OHADA – Les articles 87 et suivants de l’Acte
uniforme du 15 décembre 2010 relatif au droit des sûretés consacrent en droit
OHADA la fiducie-sûreté de sommes d’agent. Cette technique de garantie
permet au prêteur de somme d’argent, en l’occurrence la banque, d’isoler dans
un patrimoine autonome des actifs financiers qui seront ainsi soustraits des
poursuites des autres créanciers du constituant en cas d’ouverture d’une
procédure collective.

L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée du droit français –

Consacré par le législateur français en 2010, l’entrepreneur individuel à
responsabilité limitée est une personne physique qui affecte à son activité
professionnelle certains biens. Ces biens sortent de son patrimoine personnel
pour constituer un patrimoine professionnel, sans création d’une personne
morale. Il s’agit en réalité d’un patrimoine d’affection qui répond seul des dettes
nées de l’activité professionnelle. De la sorte, l’entrepreneur individuel protège
les autres biens, ceux qui sont demeurés dans son patrimoine personnel.

L’agent des sûretés du droit OHADA – L’agent de sûretés est la personne qui
gère, pour le compte de créanciers, les sûretés qui garantissent leurs créances.
Ces sûretés sont transmises à l’agent de sûretés qui doit les isoler dans un
patrimoine affecté différent de son patrimoine personnel. De même, tous les
paiements reçus par l’agent de sûretés au titre de la mission qui lui a été confiée
font aussi partie d’un patrimoine affecté. L’article 9, alinéa 2, de l’AUS précise
clairement que les sûretés transmises ou les sommes produites ne peuvent être
saisis que par les créanciers dont les créances sont nées à l’occasion de la
conservation ou de la gestion des biens confiés à l’agent des sûretés. Ainsi est
clairement affirmé que ces biens constituent un patrimoine d’affection distinct
du patrimoine personnel de l’agent de sûretés. L’agent des sûretés est aussi
prévu par l’article 2488-6, alinéa 3, du code civil français qui consacre aussi en
la matière un patrimoine d’affection.

Les règles de liquidation des établissements de crédit en droit CEMAC –

Les établissements de crédit en difficulté sont liquidés en application du
règlement CEMAC du 25/04/2014 relatif au traitement des établissements de
crédit en difficulté. Les articles 95 et 96 de ce règlement créent deux
compartiments comprenant chacun un actif et un passif. Le premier
compartiment, dit compartiment bancaire, comprend les créances, les dettes et
les obligations générées par l’activité bancaire et l’activité connexe de
l’établissement de crédit. Le second compartiment, dit compartiment non-
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bancaire, comprend les créances, les dettes, les obligations non générés par
l’activité bancaire ainsi que les biens affectés à l’exploitation de l’établissement
de crédit. En application de l’article 96 du règlement, chaque compartiment est
ainsi composé d’un actif et d’un passif.

Dérogation à la théorie classique du patrimoine par le droit CEMAC – Dès

lors, l’article 97 du règlement indique clairement que chaque compartiment
constitue un patrimoine qui répond seul des dettes nées à l’occasion de l’activité
concernée. Ainsi, seules les créances nées à l’occasion de l’activité bancaire et
de l’activé connexe répondent des dettes et engagements générés par ces
activités. Le liquidateur ne peut utiliser l’actif du compartiment non bancaire
pour apurer les dettes du compartiment bancaire.

Remise en cause du principe de l’unité du patrimoine par le droit CEMAC

- Cette séparation stricte du patrimoine de l’établissement de crédit en deux
compartiments étanches est une dérogation au principe de l’unité du patrimoine,
comme l’indique d’ailleurs l’article 97 du règlement. D’ailleurs, chaque
compartiment fait l’objet d’une gestion séparée et d’une comptabilité distincte.
Tout se passe alors comme si l’établissement de crédit, qui est une personne
morale, dispose de deux patrimoines, chaque patrimoine constituant le gage
d’une catégorie spécifique de créanciers.

La pro-personnalité – Le concept de pro-personnalité a été proposé par la

conférence des notaires français en 2009. Il vise à dédoubler la qualité de la
personne physique pour aboutir à une pluralité de patrimoines, sans création
d’une personne morale. Le concept apparait comme un dépassement de la
théorie classique du patrimoine qui consacre l’unicité ou l’indivisibilité de la
personne physique et, corrélativement, l’unicité ou l’indivisibilité du patrimoine.

Evolution de la qualité de la personne - Le concept de pro-personnalité

permet une évolution de la qualité de la personne. Cette fois, on ne prend plus en
compte la qualité personnelle mais la qualité professionnelle. Il en résulte un
dédoublement de la personne, physique dans certains cas, professionnelle dans
d’autres. C’est donc le dédoublement de la qualité qui aboutit à un
dédoublement de la personne physique.

Les conséquences du dédoublement de la personne – Si la personne physique

se dédouble, les concepteurs de la pro-personnalité en tirent la conséquence que
le patrimoine peut aussi se dédoubler. A rebours de la théorie classique, ils
affirment que la personnalité se dédoublant, il est aussi possible qu’une seule

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personne physique ait plusieurs patrimoines. Ainsi, si la qualité est personnelle,
le patrimoine est unique. En revanche, si la qualité est professionnelle, le
patrimoine est pluriel.

Le droit positif – La pro-personnalité n’est pas formellement consacrée en droit

positif. Cependant, il s’agit d’un concept qui pourrait inspirer un législateur
voulant dépasser la théorie classique du patrimoine.

§2 : Les différents droits patrimoniaux

Composition du patrimoine – Traiter des différents droits patrimoniaux revient

à déterminer la composition du patrimoine. En effet, les droits patrimoniaux sont
ceux qui entrent dans la composition du patrimoine. Les droits patrimoniaux
présentent des fonctions différentes qui permettent de les distinguer. Parfois, les
droits régissent les rapports entre une personne et une chose. Ils prennent alors
l’appellation de droits réels (I). Dans d’autres cas, les droits patrimoniaux sont
dits personnels car ils organisent les rapports entre deux personnes (II). Il existe
enfin une dernière catégorie de droits patrimoniaux, ceux qui portent sur une
chose incorporelle et que l’on nomme droits intellectuels (III).

I : Les droits réels

Plan – Il convient de déterminer l’objet (A) et le régime (B) des droits réels.

A : L’objet des droits réels

Définition – La notion de droit réel est tirée de l’expression latine jus in re,
c’est-à-dire un droit sur la chose. Le droit réel établit donc un lien direct et
immédiat entre une personne et une chose. En vertu de ce lien, le titulaire du
droit exerce un pouvoir juridique direct et immédiat sur la chose.

Caractères du droit réel - Ce pouvoir conféré au titulaire du droit réel est

absolu. Le propriétaire de la chose peut empêcher quiconque d’en troubler
l’exercice. Le droit réel est opposable à tous.

Attributs du droit réel – Ce pouvoir juridique exercé sur la chose confère au

titulaire du droit réel deux attributs essentiels. D’une part, il dispose d’un droit
de suite qui lui permet de revendiquer la chose en quelque main qu’elle se
trouve. D’autre part, il dispose d’un droit de préférence en vertu duquel, en cas

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de vente du bien, il est prioritairement désintéressé avant toutes les autres
personnes qui revendiqueraient des droits sur la chose.

Catégories de droits réels – Il existe deux grandes catégories de droits réels

que sont les droits réels principaux (1) et les droits réels accessoires (2).

1 : Les droits réels principaux

Prérogatives conférées par les droits réels principaux – Les droits réels
principaux confèrent à leur titulaire une maîtrise de la chose et isolément parce
qu’ils ne sont greffés sur aucune créance. Le propriétaire profite directement, en
tout ou partie, des avantages matériels susceptibles d’être procurés par la chose.

Le droit de propriété - Le droit réel par excellence est le droit de propriété que
réglemente l’article 544 du code civil ancien. D’après ce texte, le droit de
propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus
absolue. Le droit de propriété confère à son titulaire les trois attributs que sont
l’usus, le fructus et l’abusus.

L’usus, le fructus et l’abusus - L’usus permet au titulaire du droit d’user

personnellement et directement de la chose. C’est ainsi que le propriétaire d’une
maison peut librement choisir d’y habiter. Le fructus permet au titulaire de tirer
les profits de la chose, par exemple en percevant les fruits, c’est-à-dire les
revenus que produits la chose. Par exemple, le propriétaire qui a choisi de ne pas
habiter dans sa maison mais de la louer est fondé à percevoir les loyers payés
par le locataire. L’abusus est le droit du titulaire de la chose d’en disposer ou de
l’aliéner, c’est-à-dire de la vendre ou de la donner.

Les droits réels démembrés - Il existe d’autres droits réels principaux que sont
les droits réels démembrés. Ils sont dits démembrés parce qu’ils ne confèrent à
leurs titulaires que certains attributs du droit de propriété. Ils ne lui confèrent
qu’une maîtrise partielle de la chose.

L’usufruit – Lorsque la personne ne dispose sur la chose que de l’usus et du

fructus, il s’agit du droit réel démembré nommé usufruit. C’est ce qui ressort de
l’article 578 du code civil ancien. L’usufruitier jouit de la chose d’un autre,
comme s’il en était le propriétaire mais avec l’obligation d’en conserver la
substance. Que l’usufruit résulte de la loi ou de la convention des parties, il
cesse au plus tard au décès de l’usufruitier. Avant cette échéance, celui-ci peut

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jouir de la chose ou en percevoir les fruits. En aucun cas, il ne dispose de
l’abusus qui reste entre les mains de la personne dénommée nu-propriétaire.

Illustration – En droit gabonais, un exemple de droit exercé en usufruit est

donné par l’article 691 du code civil selon lequel le conjoint survivant hérite en
usufruit. Il n’acquiert donc que l’usus et le fructus, le nu-propriétaire, c’est-à-
dire ceux qui détiennent l’abusus, étant les enfants du conjoint décédé.

Les servitudes – En application de l’article 637 du code civil ancien, la

servitude est une relation entre deux fonds, c’est-à-dire deux terrains qui
appartiennent à deux propriétaires différents. L’un des fonds dénommé fonds
dominant bénéficie d’une servitude que lui doit l’autre le fonds appelé fonds
servant.

Illustration avec la servitude de passage – La servitude la plus courante est

une servitude de passage. Elle met en présence un fonds dominant et un fonds
servant. Le premier est enclavé et son propriétaire ne peut obtenir d’accès à la
route qu’en passant à travers le second, c’est-à-dire le fonds servant.

2 : Les droits réels accessoires

Définition – Les droits réels accessoires constituent l’accessoire d’un droit de

créance dont ils garantissent le paiement. Cette garantie porte sur la valeur de la
chose et non sur la chose elle-même. L’engagement au profit du créancier étant
garanti par la chose, on dit que les droits réels accessoires sont des sûretés
réelles, par opposition aux sûretés personnelles qui sont des garanties consenties
par une personne.

Gage, nantissement et hypothèque – Le chose apportée en garantie de

l’exécution de la créance peut avoir une nature mobilière ou immobilière. Dans
le premier cas, la sûreté réelle est mobilière. Elle porte sur un bien meuble
corporel. Il peut s’agir du gage qui induit ou non une dépossession du débiteur
ou du nantissement qui postule que le débiteur n’est pas dépossédé du bien.
Dans le second cas, on parle de sûreté réelle immobilière. Il s’agit de
l’hypothèque qui porte sur un bien immeuble.

B : Le régime des droits réels

Limitation des droits réels - En droit positif gabonais, les droits réels sont
limités par la loi. Ainsi, en dehors des droits légaux qui viennent d’être

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énumérés, il semble que les parties n’aient pas la possibilité de créer
conventionnellement des droits réels.

Evolution en droit français – Tel n’est pas le cas en droit français depuis que la
cour de cassation française a admis dans un arrêt rendu le 31 octobre 2012 qu’un
propriétaire pouvait créer un droit réel conférant « le bénéficie d’une jouissance
spéciale de son bien ». Ce droit de jouissance spéciale qui peut être distinct du
droit d’usage ou d’habitation ne doit cependant pas déroger aux règles d’ordre
public.

Droit de suite et droit de préférence – Les droits réels accessoires confèrent à

leur titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Le droit de suite permet
au créancier de revendiquer la chose en quelques mains qu’elle se trouve,
particulièrement d’un acquéreur qui aurait acquis la chose sur laquelle porte la
garantie. Quant au droit de préférence, il offre au créancier nanti un droit
prioritaire par rapport aux autres créanciers du débiteur. Il sera donc désintéressé
sur le prix de la vente de la chose.

II : Les droits personnels

Notion et distinction avec les droits réels - La notion de droits personnels doit
être circonscrite (A), ce qui permettra de distinguer les droits personnels des
droits réels (B).

A : La notion de droit personnel

Définition- Le droit personnel est aussi dénommé droit de créance. Il s’agit d’un
lien de droit en vertu duquel le créancier, titulaire du droit de créance, est en
droit d’exiger du débiteur l’exécution d’une prestation déterminée qui peut être
une somme d’argent, la livraison d’une chose ou l’exécution d’une commande.
Le droit de créance représente le côté positif ou actif de l’obligation et confère à
son titulaire un pouvoir de contrainte à l’égard du débiteur, sujet passif de
l’obligation. Le terme obligation désigne ainsi le rapport juridique vu à la fois
sous l’angle actif et sous l’angle passif.

Caractères du droit personnel – De la définition qui précède se dégagent les

caractères du droit personnel qui permettent de le distinguer des droits réels.

Nombre illimité de droits personnels – Le droit de créance appartient à une

personne contre une autre. Les rapports personnels sont d’une variété infinie, à

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la différence des droits réels qui sont limitativement énumérés par la loi. Parce
qu’ils sont variés et divers, les droits personnels ne peuvent être énumérés. On
les détecte généralement en se référant à leur source créatrice. A cet égard, les
droits personnels peuvent naitre d’un acte ou d’un fait juridique, c’est-à-dire
d’un contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit. C’est l’obligation qui résulte du
rapport juridique qu’induit l’acte ou le fait juridique qui constitue le droit
personnel liant le créancier au débiteur de cette obligation.

Effet relatif des droits personnels – Le droit de créance porte sur le patrimoine
du débiteur, sujet passif de l’obligation. Il s’agit donc d’un rapport ayant un effet
relatif, c’est-à-dire limité aux relations entre créancier et débiteur. Le premier ne
pouvant que s’adresser au second pour obtenir ce qui lui est dû. A la différence
du droit réel, le droit personnel ne vaut pas erga omnes mais plutôt inter partes.
Cela signifie que le droit personnel n’est pas opposable à tous car il ne vaut que
dans les rapports entre les parties.

Droit de gage général du créancier – Le droit de créance porte sur la totalité

du patrimoine du débiteur tel qu’il existe au moment où le créancier entend
recouvrer sa créance et non sur un bien déterminé. Le créancier dispose ainsi
d’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur, ce qui marque la
différence avec le titulaire d’un droit réel qui est garanti par un bien déterminé
dans le patrimoine du débiteur.

Modes de transmission des droits personnels – Les droits personnels se

transmettent par les procédés spécifiques du droit civil comme la cession de
créance régie par l’article 1679 du code civil ancien. En revanche, la
transmission des droits réels est plus aisée.

B : La distinction d’avec les droits réels

La particularité du droit personnel – A la différence du droit réel, le droit

personnel n’engendre ni droit de suite ni droit de préférence.

Absence de droit de suite – Le créancier titulaire d’un droit personnel ne

dispose pas d’un droit de suite qui lui permettrait, en quelque main qu’il se
trouve, de revendiquer le bien de son débiteur pour le ramener dans son
patrimoine. Ainsi apparaît l’une des différences fondamentales avec le droit réel.

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Absence de droit de préférence – Par ailleurs, le créancier titulaire d’un droit
personnel ne dispose pas non plus du droit de préférence qui lui permettrait
d’être désintéressé sans subir le concours des autres créanciers. Certes,

Créancier chirographaire – Parce qu’il n’a ni droit de suite ni droit de

préférence, le créancier titulaire d’un droit personnel est un créancier
chirographaire. Certes, il peut poursuivre son débiteur en faisant saisir ses biens.
Mais il ne sera pas désintéressé prioritairement sur le prix de la vente. Il viendra
en concours avec d’autres créanciers qui lui seront préférés si leurs créances sont
garanties par un droit réel accessoire, que ce soit une sûreté réelle mobilière ou
immobilière.

III : Les droits intellectuels

Plan – Avant de décliner les différents droits intellectuels (B), il convient de

circonscrire la notion (A).

A : La notion de droits intellectuels

Différence avec le droit réel et le droit personnel – A la différence du droit

réel, les droits intellectuels ne portent pas sur une chose. De même, à la
différence du droit personnel, il n’institue pas un rapport juridique entre deux
personnes.

Définition des droits intellectuels – Les droits intellectuels aussi dénommés

propriétés incorporelles sont des droits de nature mobilière qui confèrent à leur
titulaire un monopole d’exploitation sur le produit d’une activité intellectuelle.

B : Les principaux droits intellectuels

Propriété littéraire et artistique - Les droits intellectuels comprennent le droit

de propriété littéraire et artistique. C’est un droit sur les œuvres de l’esprit. Il
comprend à la fois un droit pécuniaire qui est le droit de tirer profit d’une œuvre
par reproduction ou représentation et un droit moral conférant à l’auteur la
faculté de toujours modifier son œuvre ou de refuser de la divulguer.

Propriété industrielle - Les droits intellectuels comprennent aussi le droit de

propriété industrielle. Ce droit protège les inventions telles que les brevets
d’invention et les marques de fabrique.

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Droits de clientèle – Les droits de propriété littéraire et artistique et de propriété
industrielle correspondent à la première catégorie de droits intellectuels. S’y
ajoute une seconde catégorie qui comprend les droits de clientèles, notamment le
fonds de commerce composé d’éléments corporels et incorporels.

Section 2 : Les droits extrapatrimoniaux

Droits hors du commerce juridique – A la différence des droits patrimoniaux,

les droits extrapatrimoniaux sont dits hors du commerce juridique. En effet,
même si ce sont des droits subjectifs, les droits extrapatrimoniaux ne sont pas
évaluables en argent. Ils ne peuvent donc faire l’objet d’une circulation
économique

Exclusion du patrimoine – Comme les droits extrapatrimoniaux n’ont pas de

valeur monétaire, ils sont exclus de la composition du patrimoine.

Plan – Parmi les droits extrapatrimoniaux qui existent, l’attention sera portée sur
les principaux (§1) et sur leur régime juridique (§2).

§1 : La principaux droits extrapatrimoniaux

Variété des droits extrapatrimoniaux – Il existe une variété de droits

extrapatrimoniaux qui vont du droit de se faire reconnaitre comme l’enfant
naturel d’une personne, au droit des parents sur la personne et les biens des
enfants, en passant par le droit d’un auteur de refuser une publication de son
œuvre.

Plan – Parmi les droits extrapatrimoniaux, on retiendra les plus importants que
sont les droits de la personnalité (I), les droits relatifs à l’état des personnes (II)
et les libertés fondamentales (III).

I : Les droits de la personnalité

Notion de droits de la personnalité - Les droits de la personnalité sont

l'émanation directe de la personnalité juridique reconnue aux personnes
physiques. L'expression même de droits de la personnalité montre le lien étroit
entre ces droits et la personnalité juridique. Ils sont prévus par les articles 78 et
suivants du code civil.
Des droits hors du commerce juridique – En application de l’article 91 du
code civil, les droits de la personnalité sont des droits hors du commerce
juridique. La limitation de l’exercice volontaire de ces droits est nulle, si cette
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limitation est contraire à l’ordre public.
Enumération des droits de la personnalité –Parmi les droits de la personnalité,
on peut citer le droit au respect de l’intégrité physique (A), le droit au respect la
vie privée (B) ainsi que le droit à l’image (C).

A : le droit au respect de l’intégrité physique

Droit constitutionnel – Le droit à l’intégrité physique est un droit

constitutionnel garanti par l’article 1-1 de la constitution selon lequel « Nul ne
peut être humilié, maltraité ou torturé, même lorsqu’il est en état d’arrestation ou
d’emprisonnement ».

Protection du corps humain du vivant de la personne – La protection de

l’intégrité physique se prolonge dans les articles 81 et suivants du code civil.
Cette protection a lieu du vivant de la personne.

Refus d’un examen ou d’un traitement médical ou chirurgical – Ainsi, en

application de l’article 81 du code civil, une personne peut refuser de se
soumettre à un examen ou à un traitement médical ou chirurgical.

Première conséquence du refus - Toutefois, ce droit au refus prive la personne

du droit de se prévaloir de la maladie ou de l’infirmité que le traitement aurait
pu empêcher, supprimer ou atténuer. Il faut à cet égard établir que l’examen ou
le traitement ne comportait aucun risque anormal pour la personne.

Seconde conséquence du refus – Selon l’article 82 du code civil, le juge peut

comme établis les faits que l’examen avait pour but de constater, dès lors que
l’examen médical ne comportait aucun danger sérieux pour le corps humain.

Protection du corps humain au décès de la personne – Sur le fondement de

l’article 83 du code civil, une personne peut, de son vivant, s’opposer à une
autopsie ou tout prélèvement sur sa dépouille. L’opposition peut aussi émaner
du conjoint ou des enfants lorsque la personne n’a pas exprimé sa volonté de son
vivant.

Dérogations – Malgré le refus exprimé de son vivant par la personne, de son

conjoint ou de ses enfants à son décès, l’autopsie ou le prélèvement peut être
décidé par le procureur de la république, le juge d’instruction ou le juge des

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référés. Il en est de même en cas de péril imminent pour la salubrité publique,
dans les conditions fixées par décret.

B : Le droit au respect de la vie privée

Principe général d’inviolabilité de la correspondance et des

communications – Le droit positif gabonais ne semble pas consacrer un
principe général de respect de la vie privée. On retrouve cependant dans l’article
1er-5°) de la constitution un principe général de protection de la correspondance,
des communications postales, télégraphiques, téléphoniques et télématiques.

Inviolabilité de la correspondance et des communications - Sauf le respect de

l’ordre public et de la sécurité de l’Etat, la correspondance et les
communications sont inviolables.

Protection des lettres missives - Le principe d’inviolabilité de la

correspondance est repris dans l’article 90 du code civil. Selon ce texte, le
destinataire d’une lettre missive confidentielle ne peut en divulguer le contenu
sans l’autorisation de l’auteur de la lettre. Le destinataire de la lettre peut
cependant la produire en justice s’il justifie d’un intérêt légitime.

Inviolabilité du domicile – Outre la correspondance et les communications, il

résulte de l’article 1er – 12°) de la constitution que le domicile des personnes est
aussi inviolable. Certes des perquisitions sont possibles, mais dans les conditions
prévues par la loi.

C : Le droit à l’image

Conception du droit à l’image – Le développement des médias et des

nouvelles technologies de la communication et de l’information ont conduit le
législateur à consacrer et protéger un nouveau droit de la personnalité. Il s’agit
du droit à l’image et du droit à la photographie

Fondement du droit à l’image – Chaque personne a le droit que son image ne

soit prise ou utilisée à son insu ou contre sa volonté. C’est ce que rappellent les
articles 87 et 88 du code civil.

Protection de la photographie et de l’image – Le principe de la protection du

droit à la photographie ou du droit à l’image résulte de l’article 87 du code civil.
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Selon ce texte, on peut sans son consentement, exposer dans un lieu, reproduire
ou vendre la photographie ou l’image d’une personne.

Restriction du domaine de la protection – En application de l’article 87,

alinéa 2, l’interdiction de l’utilisation de la photographie ou de l’image ne
s’applique pas aux personnes qui ont une certaine notoriété, à celles qui exercent
une fonction publique, pour les besoins scientifique, culturel, didactique, pour
les besoins de la police ou de la justice, ou lorsque l’image a été prise dans le
cadre de faits, évènements ou cérémonies d’intérêt public ou qui ont eu lieu en
public.

Sanction du non-respect du droit à la photographie ou à l’image – Lorsque

le droit à l’image d’une personne a été violé, elle peut obtenir du juge qu’il y
soit mis un terme et que l’auteur de la violation soit condamné à des dommages
et intérêts. En cas de décès de la personne, le droit d’obtenir réparation
appartient au conjoint survivant et aux enfants, à défaut, à ses frères et sœurs ou
à l’ascendant le plus proche.

Le prêt d’image - Dans un jugement du 03 décembre 2003, le TPI de

Libreville a caractérisé la violation du droit à l’image dans une affaire où une
employée recrutée hôtesse d’accueil d’une banque avait prêté son image à une
campagne de publicité vantant un produit de la banque. L’hôtesse d’accueil avait
demandé que cette prestation soit rémunérée, ce que refusa la banque. A la fin
de la relation de travail, elle saisissait le juge pour obtenir, d’une part, la
protection de son droit à l’image et, d’autre part, « la rescision » pour violence et
dol du contrat publicitaire.

Décision du juge - Le TPI de Libreville décide que l’existence d’un contrat de

travail n’autorise pas l’employeur à utiliser l’image d’une salariée pour une
campagne publicitaire vantant un produit de l’entreprise. En effet, le contrat de
travail n’implique pas une cession du droit à l’image du salarié. Cette cession ne
peut résulter que d’un contrat distinct, librement convenu par les parties. Par
ailleurs, la cession d’image d’une salariée ne peut se déduire de sa participation
à la campagne publicitaire. Cette participation ne visait qu’à préserver son
emploi, au regard de la situation de dépendance économique dans laquelle elle
se trouvait à l’égard de son employeur.

Utilisation illicite de l’image d’une personne - Dans une autre affaire jugée le
27 avril 2005, le TPI de Libreville a caractérisé l’utilisation illicite de l’image
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d’une personne. Celle-ci avait été surprise de constater que son image était
exploitée sans son consentement dans un spot publicitaire commandé à une
chaîne de télévision par une compagnie aérienne. Il invitait le juge à constater
qu’il s’agissait d’une atteinte à son droit à l’image ouvrant droit à réparation.

Décision du TPI de Libreville – L’exploitation commerciale d’une image

procure d’importants profits dont doit profiter la personne dont l’image est
utilisée. Dès lors que cette utilisation s’est faite sans son consentement, le
titulaire de l’image peut obtenir réparation. Le juge condamne donc les
utilisateurs frauduleux de l’image à dédommager la personne dont l’image a été
illicitement utilisée.

II : Les droits relatifs à l’état des personnes

Notion de droits relatifs à l’état des personnes – Par état des personnes, il
faut entendre tous les droits qui permettent d’identifier et d’individualiser une
personne. Ces droits sont relatifs aux éléments de son état et caractérisent sa
condition civile.

Enumération des droits relatifs à l’état des personnes - Parmi les droits
relatifs à l’état des personnes, on peut citer le droit de porter le nom de son père
ou d’hériter de ses parents. On peut aussi citer en matière de mariage, le droit à
la fidélité de son conjoint, ou, en matière de nationalité, le droit pour une
personne de revendiquer la nationalité de son pays d’origine.

III : Les libertés fondamentales

Notion de libertés fondamentales – Les libertés fondamentales sont des

libertés politiques comme la liberté d’opinion et la liberté d’expression ou des
libertés professionnelles. Toutes ces libertés sont qualifiées de libertés publiques
car ce sont des libertés reconnues au citoyen face à l’Etat.

Fondement des libertés fondamentales – Les libertés fondamentales sont

prévues et garanties par le préambule et l’article 1 er de la constitution. D’ailleurs,
en application du §2 du préambule de la constitution, les libertés fondamentales
du citoyen « lient obligatoirement les pouvoirs publics » et constituent des droit
« inviolables et imprescriptibles».

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 §2 : Le régime juridique des droits extrapatrimoniaux

Caractères des droits extrapatrimoniaux – Les droits extrapatrimoniaux ont

des caractères contraires des droits patrimoniaux. En effet, comme ils sont
attachés à la personne humaine, ils s’éteignent avec la personne qui en est
titulaire. Ainsi ces droits existent tant que vit leur titulaire. On en tire la
conséquence que les droits extrapatrimoniaux imprescriptibles (I) et
indisponibles (II).

I : L'imprescriptibilité des droits extrapatrimoniaux

Principe et exceptions - Le principe d’imprescriptibilité des droits

extrapatrimoniaux (A) supporte quelques exceptions B).

A : Le principe de l’imprescriptibilité des droits extrapatrimoniaux

Justification de l’imprescriptibilité – A la différence des droits patrimoniaux,

les droits extrapatrimoniaux sont attachés à la personne de leur titulaire. Ils
existent tant que vit la personne. Autrement dit, ils ne s’éteignent qu’au décès de
la personne. On en déduit qu’ils sont imprescriptibles.
Fondement et sens de l’imprescriptibilité – L’imprescriptibilité des droits
extrapatrimoniaux résulte de l’article 1 er de la constitution. L’imprescriptibilité
signifie que les droits extrapatrimoniaux ne peuvent être acquis ni s’éteindre
après l’écoulement d’un certain temps. Seuls les droits patrimoniaux peuvent
être acquis ou s’éteindre par l’effet de la prescription.

B : La relativité de l’imprescriptibilité des droits extrapatrimoniaux

Prescription acquisitive des droits extrapatrimoniaux – Certains droits

extrapatrimoniaux peuvent être acquis après l’écoulement d’un certain temps. Il
en est ainsi du droit nom qui peut être acquis par celui qui l’a utilisé pendant une
longue durée.
Prescription extinctive de l’action en justice – Certes les droits patrimoniaux
sont imprescriptibles. Mais l’action en réparation de la violation de ces droits est
prescriptible. Ainsi, le titulaire des droits violés qui n’a pas agi en justice après
l’écoulement d’un certain temps perd tout droit à réparation.
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 II : L’indisponibilité des droits extrapatrimoniaux

Plan – L’indisponibilité des droits extrapatrimoniaux signifie qu’ils sont à la

fois hors du commerce juridique (A) et insaisissables (B).

A : Des droits hors du commerce juridique

Interdiction de la cession – Les droits extrapatrimoniaux sont attachés à la

personne humaine. L’article 1128 du code civil ancien en tire la conséquence
qu’ils sont hors du commerce juridique. Cela signifie qu’ils ne peuvent faire
l’objet d’une cession.

Interdiction de la transmission – Dans le même ordre d’idées, les droits

extrapatrimoniaux sont intransmissibles à cause de mort. Comme ils ne font pas
partie du patrimoine, les héritiers du titulaire décédé ne peuvent recueillir les
droits extrapatrimoniaux qui étaient attachés à sa personne.

Exception à l’intransmissibilité – Certains droits extrapatrimoniaux peuvent

être transmis au décès de leur titulaire. Il en est ainsi du droit d’obtenir
réparation qui peut être transmis aux héritiers, comme l’on décidé les chambres
réunies de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 08 juillet 2008 sur le
fondement de l’article 662 du code civil.

B : Des droits insaisissables

Sens et fondement de l’insaisissabilité – Parce qu’ils sont attachés à la

personne, les droits extrapatrimoniaux ne peuvent être saisis par les créanciers
du titulaire des droits. Le fondement de l’insaisissabilité est donc identique à
celui de l’incessibilité et de l’intransmissibilité des droits extrapatrimoniaux.

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Titre 2 : L’exercice des droits subjectifs

Preuve et organisation judiciaire - Dans le cours d’un procès, le plaideur qui

se prévaut d’un droit subjectif doit en apporter la preuve. Ainsi, la preuve des
droits subjectifs (chapitre 1) est administrée devant le juge, ce qui oblige à
étudier l’organisation judiciaire (chapitre 2).

Chapitre 1 : La preuve des droits subjectifs

Rôle de la preuve - La preuve est une question essentielle devant les

juridictions. Elle permet d’établir l’existence d’un droit subjectif. En général,
dans le cours d’un procès, le droit subjectif que revendique l’un des plaideurs va
être contesté par l’autre. Il en résulte que le plaideur qui ne peut apporter la
preuve de ses allégations perd le procès.

Importance de la preuve - Pour exprimer cette importance de la preuve de

l’existence des droits subjectifs dans le cadre d’un procès, Jhering a énoncé que
« la preuve est la rançon des droits ». Dans le même ordre d’idées, c’est parce
qu’il est fondamental de fournir aux juges les éléments de preuve qui vont
emporter sa conviction, qu’existe l’adage selon lequel « c’est la même chose de
ne pas être ou de ne pas être prouvé ».

Administration de la preuve - L’administration de la preuve en matière civile

suppose que l’on réponde aux questions suivantes : Que faut-il prouver ? Qui
doit prouver ? Comment doit-on prouver. Les deux premières questions sont
relatives à l’objet et à la charge de la preuve alors que la dernière fait référence
aux modes de preuve.

Section 1 : L’objet et la charge de la preuve

On envisagera successivement l’objet puis la charge de la preuve.

§1 : L’objet de la preuve

Il revient aux parties de prouver l’existence des faits (I) qui doivent répondre à
des caractéristiques précises (II).

I : La preuve du fait

La preuve des faits - Il s’agit de savoir ce que doivent prouver les parties à un
procès. De ce point de vue, il appartient aux parties de prouver les faits qui sont
entendus au sens large.
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La notion de fait – En effet, iIl s’agit de tous les évènements, situations, actes
déclarations susceptibles de prouver la véracité de ce qu’une partie allègue. Le
législateur vise ainsi tous les faits pertinents propres à fonder les prétentions de
parties et d’emporter la conviction du juge. Cette règle vaut que la situation
soumise à l’appréciation du juge résulte d’un fait ou d’un acte juridique.

Applications jurisprudentielles – Le principe selon lequel il revient aux parties

de prouver les faits figure expressément à l’article 16 du code de procédure
civile. Selon ce texte, « «. La Cour de cassation fait une application constante de
ce principe en rappelant que la preuve d’un fait incombe à celui qui l’allègue.

« Nul n’est censé ignorer la loi » - Si la preuve des faits incombe aux parties au
litige, en revanche, il ne leur revient pas de prouver l’existence de la règle de
droit. Cette preuve incombe au juge qui doit procéder à l’opération de
qualification. Celle-ci consiste à identifier la règle de droit applicable aux faits
qui lui ont été soumis par les parties à l’appui de leurs prétentions. Plus que tout
autre, le juge n’est pas censé ignorer la loi. On applique donc l’adage « juria
novit curia », ce qui signifie que « la Cour connait le droit » aussi bien dans son
existence que dans son contenu. Le juge qui ignore la loi doit la chercher et
l’appliquer aux faits soumis par les parties. C’est l’application de l’adage « da
mihi factum, dabo tibi jus », ce qui signifie « apporte le fait au juge, il te donnera
le droit » applicable à ces faits.

Portée du principe – Le principe selon lequel la preuve du droit incombe au

juge s’applique à toutes les sources créatrices de droit, c’est-à-dire à la loi et à la
coutume. Comme pour la loi, il revient au juge de prouver l’existence et le
contenu d’une coutume invoquée devant lui par un plaideur. Le juge est, en
effet, supposé connaître la coutume qui est une source du droit. Mais cette règle
ne s’applique qu’à la coutume parce qu’il s’agit d’un usage de droit. En
revanche, le plaideur qui invoque un usage conventionnel professionnel doit en
apporter la preuve. Celle-ci peut par exemple résulter d’une attestation que l’on
nomme « parère ». Cette attestation est délivrée par la chambre de commerce.

Preuve du droit étranger – Le principe selon lequel le juge doit rechercher

l’existence et le contenu de la loi applicable aux faits vaut même lorsqu’il
tranche un litige international mettant en cause des personnes privées. Dans ce
cas aussi, on applique le principe selon lequel le juge tranche le litige
conformément aux règles de droit qui lui sont applicable. S’il s’agit d’une loi ou
d’une coutume étrangère, il lui revient d’en établir l’existence et le contenu.

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 II : Les caractères du fait

La preuve des faits contestés - Si le plaideur doit prouver les faits qu’il allègue,
il reste que le fait à prouver doit être contesté par l’autre plaideur. Autrement dit,
seuls les faits contestés doivent être prouvés. On en déduit que les faits non
contestés sont supposés admis par tous les plaideurs. Leur existence n’étant pas
contestée, ils n’ont pas à être prouvés.

Illustration - A titre d’illustration, les parties peuvent s’accorder sur le fait que
l’une a prêté de l’argent à l’autre et diverger sur le montant du prêt. Dans ce cas,
la preuve à rapporter porte non pas sur le principe du prêt qui est incontesté. La
preuve portera sur le montant du prêt car c’est ce point qui est contesté.

La preuve des faits pertinents - Par ailleurs, la preuve des faits doit porter sur
les faits pertinents. On entend par faits pertinents ceux qui sont utiles pour la
solution du litige. Ce sont ces faits qui peuvent influer sur la décision du juge.
Tous les faits non pertinents, par exemple parce qu’ils sont étrangers à l’affaire
soumise au juge, ne doivent pas être prouvés.

§2 : La charge de la preuve

La procédure inquisitoire du droit pénal - Déterminer la charge de la preuve

revient à dire qui doit prouver les faits invoqués. La question peut se poser dans
le cours d’un procès pénal. Dans ce cas, la preuve des faits, en matière
d’instruction, incombe au juge d’instruction. Parce qu’il s’agit d’une procédure
inquisitoire, il revient au juge d’instruction de rechercher les preuves à charge et
à décharge. Les premières établissent la culpabilité du prévenu alors que les
secondes le disculpent.

La procédure accusatoire du droit civil et du droit commercial - Dans le

cadre d’un procès civil ou commercial, la procédure est accusatoire. Le juge est
arbitre qui s’appuie pour trancher le litige sur les preuves apportées par chaque
partie à l’appui de ses prétentions.

Les moyens d’office – Toutefois, en matière civile ou commerciale, le juge peut

soulever office des arguments qui n’ont pas été avancés par les parties. Dans ce
cas, il est tenu de respecter le principe du contradictoire en invitant chaque
partie, avant qu’il ne tranche, à faire ses observations sur les moyens soulevés
d’office.

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Le principe du contradictoire – C’est d’ailleurs ce principe du contradictoire
qui gouverne l’administration de la preuve devant le juge. En effet, chaque
preuve invoquée par l’une des parties doit absolument être discutée par l’autre
avant que le juge ne tranche. Pour le respect de ce principe, toutes les preuves
doivent être transmises au juge et à chaque partie. Celle-ci doit ainsi apporter la
preuve de son allégation et la transmettre au juge et la mettre à disposition de
l’autre partie.

Plan – Le système légal de la charge de la preuve repose ainsi sur les

dispositions de l’article 16 du code civil qui met l’administration de la preuve à
la charge du demandeur (I). Ce système légal connait aujourd’hui des exceptions
(II).

I : Le système légal de la charge de la preuve

Le principe de la charge de la preuve - Il s’agit d’une question essentielle qui

vise à déterminer sur qui pèse l’obligation de prouver les faits. La question est
essentielle car celui qui peut apporter la preuve des faits qu’il allègue perd le
procès. Le doute profite donc au défendeur, c’est-à-dire à celui qui subit le
procès. On applique ainsi l’adage selon lequel actori incumbit probatio, c’est-à-
dire que la preuve incombe au demandeur.

Va et vient de la charge de la preuve – Si au début du procès, il revient au

demandeur de prouver ses allégations, en cours de procès le titulaire de la charge
de la preuve peut changer. En cours d’instance, la preuve incombe à la partie qui
allègue un moyen de défense, c’est-à-dire une exception. Il devient alors
demandeur, ce qui l’oblige à apporter la preuve du moyen de défense qu’il
allègue. Ainsi le terme demandeur doit être conçu d’une façon large. Il ne s’agit
pas seulement du demandeur au procès, c’est-à-dire de celui qui introduit
l’instance. Le demandeur est en réalité celui qui allègue un fait. C’est à lui qu’il
revient de le prouver. C’est ce qui explique ce va et vient de la charge de la
preuve entre les parties au procès. La preuve leur incombe à tour de rôle, selon
qu’elles allèguent ou non un fait.

Application à l’exécution de l’obligation - L’article 1315 du code civil ancien

fournit un exemple en matière de paiement. La charge de la preuve pèse sur
celui qui réclame l’exécution d’une obligation. C’est donc le demandeur qui doit
prouver l’existence de l’obligation mais aussi le défaut de paiement.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit apporter la preuve de sa
libération, c’est-à-dire la preuve du paiement ou de tout autre fait libératoire
comme l’extinction de l’obligation.

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Le risque de la preuve – En conclusion, la partie qui ne peut établir la preuve
de l’existence du moyen de défense qu’elle allègue perd le procès. Cette partie
doit en effet prouver le contraire de ce qu’allègue l’autre partie pour remporter
le procès. C’est la raison pour laquelle on parle aujourd’hui du risque de la
preuve qu’assume une partie, quel que soit l’ordre dans lequel les moyens de
défense sont présentés.

Transition – Ce système légal de la preuve présente certains inconvénients qui

ont conduit le législateur à y apporter des atténuations à travers le systèmes des
présomptions légales

II : Les présomptions légales

Notion et force probante des présomptions légales - Le système légal de la

preuve parait rigoureux car dans certains cas, il peut conduire celui qui demande
la réparation d’un préjudice à une impasse. Le législateur y apporte alors des
atténuations par un système de présomptions légales. Celles-ci aboutissent à un
renversement de la charge de la preuve. Cette conclusion s’infère de la notion
(A) et de la force probante (B) des présomptions légales.

A : La notion de présomptions légales

Le sens de la présomption – La présomption repose sur un raisonnement

déductif dont la finalité est de dispenser le plaideur de faire directement la d’un
fait qui est difficile voire impossible à prouver. Pour bénéficier de ce système de
présomption, il suffit au plaideur de rapporter la preuve d’un fait connu de
laquelle on déduira la preuve de l’autre fait, celui qui est difficile voire
impossible à prouver.

La définition de la présomption légale - Les présomptions légales sont fondées

sur l’article 1349 du code civil ancien. Il s’agit des conséquences que la loi tire
d’un fait connu à un fait inconnu. En application du système de présomption, le
second fait est induit de la preuve de l’existence du premier fait apportée par
l’une des parties. L’article 1352, alinéa 1, du code civil ancien en déduit alors
que le plaideur est dispensé d’apporter la preuve du fait qui bénéficie de la
présomption légale. De la sorte, le législateur supprime ou atténue le risque de la
preuve, soit en supprimant l’exigence de preuve, soit en renversant la charge de
la preuve.

Illustration avec l’obligation d’information du médecin – Le droit positif

gabonais fournit plusieurs exemples de suppression ou de renversement de la
charge de la preuve. Par exemple, la jurisprudence met à la charge du médecin
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une obligation d’information du patient. Il appartient alors au médecin, tenu
d’une telle obligation, d’apporter la preuve qu’il l’a exécutée. Il y a ainsi un
renversement de la charge de la preuve dont profite le patient.

Illustration avec la preuve de la nationalité – En application de l’article 42 du

code de la nationalité, la preuve de la nationalité incombe à celui dont la
nationalité est contestée. Toutefois, ajoute l’alinéa 2 du même texte, la
présentation d’un certificat de nationalité régulièrement délivré permet de
renverser la charge de la preuve qui pèse alors sur celui qui conteste la qualité de
gabonais à une personne.

Illustration en droit de la famille – On peut enfin citer l’exemple de l’article

391 du code civil gabonais qui établit la présomption de paternité au profit de
l’enfant conçu ou né pendant le mariage de ses parents. Cet enfant a pour père le
mari de sa mère. L’article 391 du code civil déduit la paternité du fait de la
conception ou de la naissance d’un enfant pendant le mariage de ses parents.
C’est à partir de ce fait qui est aisé à établir que le législateur déduit le second
fait qui est la paternité de l’enfant.

B : La force probante des présomptions légales

La nature des présomptions - Il existe une hiérarchie des présomptions légales

car elles n’ont pas toutes la même valeur juridique. Leur valeur probatoire
dépend de ce que les présomptions sont relatives ou absolues.

La force probante des présomptions simples ou relatives – Les présomptions

simples sont aussi dites relatives ou, selon l’expression latine, juris tantum. Le
plaideur qui se prévaut d’une présomption simple est dispensé d’apporter la
preuve du fait qu’il allègue. Mais son adversaire est autorisé à apporter la preuve
contraire. En d’autres termes, les présomptions simples sont celles qui peuvent
être combattues par la preuve contraire.

Illustration de la présomption simple – Un exemple de présomption simple est

donné par l’article 401 du code civil ancien précité. Certes, en application de
l’article 391 du même code, l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père
le mari de sa mère. Mais l’article 401 du code civil ancien permet au père de
désavouer l’enfant en apportant la preuve qu’au moment de la conception, il
était dans l’impossibilité physique de procréer, en raison de son éloignement ou
pour une cause médicalement établie de façon certaine. C’est seulement dans le
cas de la conception par insémination artificielle ou par tiers donneur avec
l’accord écrit du mari que l’article 401, alinéa 2, du code civil met en échec la
présomption simple de l’alinéa 1.
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La force probante des présomptions irréfragables ou absolues – Les
présomptions irréfragables sont aussi dites absolues ou, selon l’expression
latine, juris ou de jure. Comme en présence d’une présomption simple, le
plaideur qui se prévaut d’une présomption irréfragable est aussi dispensé
d’apporter la preuve du fait qu’il allègue. Mais, à la différence de la présomption
simple, son adversaire n’est pas autorisé à apporter la preuve contraire. En
d’autres termes, les présomptions irréfragables sont celles qui ne peuvent être
combattues par la preuve contraire. La présomption irréfragable apparait ainsi
comme la dispense de preuve d’un fait, sans que cette preuve incombe à
l’adversaire.

Illustration de la présomption absolue – Un exemple classique de

présomption absolue est donné par l’article 1282 du code civil ancien qui régit la
remise de dette. Selon ce texte, le créancier qui remet volontairement au
créancier le titre original sous seing privé constatant sa créance se prive de tout
moyen de rapporter la preuve de son obligation. L’article 1282 précité en déduit
qu’il a donc entendu libérer le débiteur. Cette présomption est irréfragable car la
remise dette consacre un engagement unilatéral. Il en résulte que le titre qui la
constate est établi en un seul exemplaire original. En conséquence, le créancier
qui remet volontairement ce titre au débiteur se prive de tout moyen de prouver
l’existence de son obligation. L’article 1282 du code civil ancien en déduit qu’il
a entendu libérer le débiteur.

Section 2 : Les modes de preuve

Plan - Aborder les modes de preuve revient à se poser la question de savoir

comment apporte-t-on la preuve de tel ou tel droit subjectif. A cet égard, le code
civil ancien détermine les modes de preuve (§1) et fixe leurs règles d’utilisation
(§2).

§1 : Les différents modes de preuve

Détermination des modes de preuve - Les modes de preuve sont fixés par
l’article 1315 du code civil qui vise l’écrit ou preuve littérale, les témoignages
ou preuve testimoniale, les présomptions, l’aveu et le serment. Ces modes de
preuve sont rangés en deux catégories. Certaines preuves lient le juges parce
qu’elles sont parfaites (I). Parce qu’elles sont imparfaites, d’autres preuves
laissent intactes le pouvoir d’appréciation du juge (II).

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Page 126
 I : Les preuves parfaites

Les différentes preuves parfaites - Ce sont les preuves devant lesquelles le

juge doit s’incliner parce qu’il n’a aucun pouvoir d’appréciation. Ce sont l’écrit
(A), l’aveu judiciaire et le serment décisoire (B).

A : L’écrit ou la preuve littérale

Notion et formes de l’écrit - L’évolution des échanges économiques s’est

traduite par un renouvellement de la notion d’écrit (1) dont il faut déterminer les
différentes formes (2).

1 : La notion d’écrit

Conditions de la preuve par écrit - Encore appelé preuve littérale, l’écrit a

toujours été considéré comme le mode de preuve par excellence. Sa force
probante est absolue dès lors qu’il réunit les conditions fixées par l’article 1341
du code civil ancien. Selon ce texte, les parties doivent obligatoirement passé un
acte notarié ou un acte sous seing privé lorsque le montant de l’acte dépasse la
somme de F CFA de 500 000.

Forme originelle de l’écrit - Pendant longtemps, l’écrit n’a été envisagé que
sous la forme papier. Dans le même ordre d’idées, la signature ne se concevait
que de manière manuscrite. Telle était la conception originelle du code civil qui
était aussi en vigueur au Gabon.

Evolution de la forme de l’écrit - Cette conception de l’écrit a été bouleversée

par l’apparition de procédés modernes de transactions et de communication. En
effet, à la télécopie se sont ajoutés de nouveaux modes liés aux technologies de
l’information et de la communication, tel internet ou la transmission
télématique. Toutefois, en l’état actuel du droit positif, le droit gabonais
n’admet que l’écrit sur support papier. Le législateur gabonais n’a pas encore
consacré l’écrit électronique.

Tempérament - Toutefois, il faut tenir compte du principe de la liberté de la

preuve entre commerçants, à l’égard des actes de commerce. En vertu de ce
principe, les commerçants, pour prouver l’existence des obligations
commerciales d’autres commerçants à leur égard et relativement aux actes de
commerce peuvent recourir à tous les moyens de preuve. Ils peuvent de ce fait
utiliser les nouvelles techniques de l’information et de la communication à titre
de preuve.

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La signature électronique en droit CEMAC – Si l’écrit électronique n’est pas
encore consacré en droit gabonais, il n’en va pas de même de la signature
électronique qui a cours dans le domaine bancaire. En effet, le règlement
CEMAC sur les moyens et systèmes de paiement prend en compte les nouvelles
techniques de l’information et de la communication. Même si le système de
preuve prévu par ce texte est limité au domaine bancaire, il reste qu’il met en
exergue l’usage de ces nouvelles techniques dans le monde des affaires.

Caractères de la signature – Pour que l’acte juridique qu’elle constate soit

valable, la signature électronique doit, à l’instar de la signature manuscrite,
permettre d’identifier les parties qui ont manifesté leur consentement à l’acte
écrit qui peut revêtir différentes formes.

2 : Les différentes formes d’écrit

Acte authentique, acte sous seing privé et autres écrits - Outre les principaux
écrits que sont l’acte authentique et l’acte sous seing privé, d’autres écrits
réglementés par l’articles 1334 et suivants du code civil.

L’acte authentique

Définition de l’acte authentique - L’acte authentique est défini comme celui

qui a été reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où
l’acte a été rédigé et avec les solennités requises.

Conditions de validité et force probante – La loi détermine conditions de

validité et la force probante de l’acte authentique.

Première condition de validité de l’acte authentique – La première condition

de validité de l’acte authentique tient à la qualité de son rédacteur. En effet,
l’acte authentique est celui qui émane d’un officier public.

Les différents officiers publics - Par officier public, il faut entendre les
personnes qui ont le pouvoir d’authentifier des actes juridiques ou judiciaires.
On range par exemple dans cette catégorie les maires et leurs adjoints ou le
greffier. Mais l’officier public peut aussi être un officier ministériel, c’est-à-dire
une personne titulaire d’un office attribué par l’Etat. On range par exemple dans
cette catégorie le notaire ou l’huissier de justice. Ces officiers dressent aussi des
actes authentiques. Il en est ainsi des actes notariés ou des constats d’huissiers
respectivement dressés par le notaire ou l’huissier de justice.

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Seconde condition de validité de l’acte authentique – Elle est relative au
respect de compétence matérielle de chaque officier public. Ce champ de
compétence qui est défini par la loi. L’acte que dresse l’officier public n’est
valable que s’il se situe dans son champ de compétence.

Illustrations – Ainsi la compétence d’attribution des maires et de leurs adjoints

englobe tous les actes d’état civil comme les actes de naissance, les actes de
mariage ou les actes de décès. Le notaire et l’huissier de justice dressent une
autre catégorie d’actes authentiques que sont respectivement les actes notariés et
les actes de procédure. Quant au greffier, il rédige les minutes des décisions de
justice. Il s’agit de l’original de la décision de justice signé par le juge et le
greffier. Le greffier délivre aussi les grosses des décisions de justice. Il s’agit
des copies de ces décisions. Elles sont revêtues de la formule exécutoire. Celle-
ci a une double fonction. Elle vise à authentifier la décision de justice et permet
au bénéficiaire d’en obtenir l’exécution, au besoin par la force.

Original et copies de l’acte – Outre l’original de l’acte aussi dénommé la

minute, l’officier public peut délivrer des copies que l’on nomme expédition,
grosse, copie intégrale ou extrait.

La minute - L’acte authentique est dressé par un officier public ou ministériel

en un exemplaire original que l’on nomme la minute. La minute est conservée
par l’officier rédacteur de l’acte. Les minutes sont conservées dans ce que l’on
nomme le minutier.

La grosse – Si le rédacteur de l’acte authentique conserve l’original, il remet

obligatoirement aux parties une copie de l’acte. La première copie est
dénommée l’expédition ou la grosse. Il s’agit d’une copie revêtue de la formule
exécutoire qui permet au bénéficiaire de l’acte, si besoin, est de requérir la force
publique pour obtenir l’exécution de l’acte.

La copie intégrale ou l’extrait - Si une partie perd sa copie, l’officier

ministériel lui en délivre une autre. Il s’agit d’une copie intégrale qui, à la
différence de la première copie, n’est pas revêtue de la formule exécutoire.
L’officier public peut aussi délivrer un extrait qui est une copie partielle de
l’original.

Force probante de l’acte authentique - L’acte authentique a une force

probante absolue qui s’explique à la fois par la qualité de son rédacteur et par les
solennités qui ont présidé à sa rédaction. Ces caractères lui confèrent une
autorité qui interdit toute remise en cause de l’acte.

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La portée de la force probante - En application de l’article 1319, alinéa 1, du
code civil ancien, la force probante de l’acte authentique s’impose aux parties et
au juge qui ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation.

Force probante fondée sur les énonciations de l’acte – la force probante de

l’acte authentique varie selon que le rédacteur a ou non personnellement
constaté les énonciations de l’acte.

Faire foi jusqu’à d’inscription de faux - Lorsque l’officier ministériel les a

personnellement constatées, les énonciations de l’acte telles la présence des
parties, l’indication de la date ou du contenu de l’acte ont une valeur probante
exceptionnelle. Elles font foi jusqu’à inscription de faux. Pour mettre en échec
cette conséquence fondamentale tirée de l’article 1319, alinéa 2, du code civil
ancien, l’adversaire doit remettre en cause l’honnêteté du rédacteur de l’acte. Si
la procédure aboutit, l’officier public sera tenu de rédiger un nouvel acte au
contenu contraire à celui du premier.

Faire foi jusqu’à preuve contraire - Lorsque l’officier public n’a pas
personnellement constaté les énonciations de l’acte ou lorsqu’il s’est contenté de
consigner les déclarations des parties à l’acte, la force probante de l’acte est
moins important car il fait foi jusqu’à preuve du contraire. L’honnêteté de
l’officier public n’est pas remise en cause. L’adversaire peut donc, en se fondant
sur les règles du droit commun, rapporter la preuve de l’inexactitude des
mentions de l’acte.

L’acte sous seing privé

Définition de l’acte sous seing privé – A la différence de l’acte authentique qui

est rédigé par un officier public, l’acte sous seing privé est un acte rédigé par des
particuliers, soit les parties elles-mêmes, soit un tiers qu’elles désignent. Aucun
officier public n’intervient dans la rédaction de l’acte. Au regard de cette
définition, un acte authentique qui n’aurait pas été signé par l’officier public
devient un acte sous seing privé s’il a été signé par les parties à l’acte.

Condition de validité et force probante – La loi détermine conditions de

validité et la force probante de l’acte sous seing privé.

Conditions de validité de l’acte sous seing privé - Pour être valable, l’acte
sous seing privé doit remplir certaines conditions.

La signature manuscrite – C’est la mention relative au seing dans la

dénomination de l’acte. Le seing signifie signature. En conséquence, l’acte sous
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Page 130
seing privé n’est valable que s’il a été signé par les parties. En l’état actuel du
droit positif gabonais, la signature est manuscrite.

La signature électronique - Dans le domaine bancaire, elle peut aussi être

électronique, sous la forme d’un code confidentiel chiffré.

Portée de la signature – Qu’elle soit manuscrite ou électronique, la signature

permet d’identifier les parties et marque leur consentement à l’acte.

Absence d’autres conditions de forme – Du point de vue de la forme, la

signature suffit à conférer à l’acte son caractère d’acte sous seing privé. En droit
civil, il n’existe pas d’autre condition de forme pour la validité de l’acte. Ainsi la
mention « lu et approuvé » souvent observée au bas des actes sous seing privé
n’a aucune portée juridique. L’acte peut même ne pas contenir l’indication du
nom des parties ou la mention de sa date.

Le support de l’acte sous seing privé – L’acte sous seing privé peut être rédigé
sur n’importe quel support papier. Il peut être rédigé à la main ou imprimé.

Formalités particulières – Outre la signature, les articles 1325 et 1326 du code

civil ancien imposent des formalités particulières lorsque l’acte sous seing privé
constate convention synallagmatique ou un contrat unilatéral.

La formalité du double original – La formalité du double original est imposée

par l’article 1325 du code civil ancien lorsque l’acte sous seing privé constate
une convention synallagmatique. Il faut entendre par convention
synallagmatique toute convention qui fait naître des obligations réciproques.
Chaque partie à la convention s’engage envers l’autre. Les parties sont donc
créancières et débitrices l’une de l’autre.

Le domaine de la formalité du double original – Il en résulte que la formalité

du double original a un domaine très vente qui inclut des conventions aussi
diverses et variées que la vente, le bail, le contrat de travail ou le contrat
d’assurance.

Le sens de la formalité du double original – La formalité du double original

signifie que la convention est rédigée en autant d’exemplaires originaux qu’il y a
de parties ayant un intérêt distinct. Autrement dit, la convention est rédigée en
autant d’originaux qu’il y a de parties. Chaque partie reçoit un exemplaire
original. Par ailleurs, chaque original doit indiquer le nombre d’originaux
rédigés.

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Justification de la formalité du double original - Les parties peuvent rédiger
un original à condition de la déposer entre les mains d’un tiers qui le présentera
chaque fois qu’il sera nécessaire. Il y a là la justification de l’exigence du double
original. Comme l’acte sous seing privé constate une convention faisant naître
des engagements réciproques, chaque partie à l’acte doit disposer d’un
exemplaire original qui lui permet de prouver ses droits à l’égard de l’autre
partie.

La sanction du défaut du double original – Lorsque la formalité du double

original n’a pas été respectée, l’écrit ne vaut pas comme acte sous seing privé et
est dépourvu de force probante. Il en résulte que les engagements résultant de la
convention ne pourront pas être prouvés à travers cet écrit. Les parties devront
alors recourir à d’autres modes de preuve. Mais la convention conclue par les
parties demeure juridique valable. Le non-respect de l’exigence du double
original affecte donc l’instrumentum, c’est-à-dire la forme de l’acte mais n’a
aucune incidence sur le negotium, c’est-à-dire la validité de l’acte.

La formalité de l’article 1326 du code civil ancien – Cette formalité concerne

l’acte sous seing privé qui constate un engagement unilatéral. En pareil cas,
l’acte doit comporter la mention manuscrite de la somme ou de la chose due en
lettres et en chiffres ainsi que la signature de celui qui s’oblige. En cas de
discordance entre les chiffres et les lettres, la préférence est donnée à la somme
en lettres qui est moins aisée à falsifier.

Le sens et la justification de la formalité – La formalité de l’article 1326 du

code civil ancien ne s’applique qu’aux contrats unilatéraux car il ne résulte pas
de ces contrats des engagements réciproques. Ces contrats ne font naitre
d’obligation qu’à la charge d’une partie. C’est cette partie qui doit signer l’acte
et qui doit écrire de sa main la mention en lettres et en chiffres de la somme ou
de la chose due.

Le domaine de la formalité – La formalité de l’article 1326 du code civil

ancien est applicable à tous les contrats unilatéraux comme le prêt, le
cautionnement ou le dépôt.

La sanction du non-respect de la formalité - Lorsque l’acte sous seing privé

est opposé à une partie, celle-ci est obligée de reconnaître ou de désavouer
formellement son écriture et sa signature. Si elle désavoue, le juge ordonne la
vérification d’écriture.

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La force probante de l’acte sous seing privé -

Identité de force probante avec l’acte authentique – En application de

l’article 1322 du code civil ancien, l’acte sous seing privé reconnu par celui
auquel on l’oppose ou légalement établi a entre les parties, leurs héritiers et leurs
ayants cause la même force probante que l’acte authentique. Sous ces
conditions, l’acte sous seing privé fait dont foi jusqu’à inscription de faux.

Relativité des conditions – L’article 1322 du code civil ancien signifie que si la
signature ou le contenu de l’acte sous seing privé est contesté par la partie
auquel on l’oppose, il ne peut avoir la même force probante que l’acte
authentique. L’acte perd d’ailleurs toute valeur probante si celui auquel on
l’oppose prétend que l’acte est un faux. Dans ce cas, la vérification d’écritures
se fait dans le cadre d’une procédure judiciaire.

Force probante de la date de l’acte sous seing privé – En application de

l’article 1328 du code civil, le contenu de l’acte sous seing privé fait foi jusqu’à
preuve contraire de la sincérité des déclarations des parties. Dans les rapports
des parties entre elles, la date et le contenu de l’acte ont la même force probante.
Ils font foi jusqu’à preuve contraire. Dans les rapports des parties avec les tiers,
la date n’est certaine que lorsque l’acte est enregistré, au jour de la mort d’une
des parties ou au jour où la substance de l’acte est constatée dans un acte
authentique.

Les autres écrits

Enumération – Le code civil réglemente d’autres écrits qui sont assimilés à des
actes sous seing privé. Il s’agit des livres de commerce, des registres et papiers
domestiques, de la mention libératoire, des copies et des actes recognitifs.

Les livres de commerce ou livres comptables – Les livres de commerce ou

livres comptables sont régis par les articles 13 et suivants de l’AUDCG et 19 et
suivants de l’AUCIF. Ce sont des écrits spéciaux que doit tenir le commerçant
dans l’exercice de son activité commerciale. En application de l’article 19
AUCIF, les livres comptables sont le livre-journal, le grand livre, la balance
générale des comptes et le livre inventaire.

Force probante des livres de commerce ou livres comptables – Quand ils

sont régulièrement tenus, les livres de commerce ou livres comptables peuvent
servir de preuve des obligations commerciales entre les commerçants. Dans un
litige mixte, c’est-à-dire un litige opposant un commerçant à un non –

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commerçants, les livres peuvent servir contre le commerçant. Ils sont inopérants
à l’égard du non-commerçant.

Les registres et papiers domestiques – Ce sont tous les papiers domestiques

qui permettent de conserver la trace des évènements personnels ou familiaux.
On range dans cette catégorie les lettres missives, le journal intime, les notes et
livres de comptes ainsi que les e-mails.

Force probante des registres et papiers domestiques – Les registres et papiers

domestiques ne peuvent servir de preuve au profit de celui qui les a écrits. En
revanche, ils peuvent compléter une autre preuve. C’est pour cette raison que les
registres et papiers domestiques sont considérés comme un commencement de
preuve par écrit. Il en est particulièrement ainsi des lettres missives ou des
courriels dont le contenu peut être analysé comme un aveu extrajudiciaire.

Force probante contre leur auteur - Les registres et papiers domestiques

peuvent être utilisés contre leur auteur lorsqu’il y avoue avoir reçu un paiement
ou que le document a été élaboré pour conférer un titre en faveur du bénéficiaire
de l’obligation reconnue dans le document.

La mention libératoire – La mention libératoire est la mention portée par le

créancier sur un titre original ou un double. Par cette mention il reconnait
l’exécution de l’obligation par un paiement ou une autre cause libératoire. Il
résulte de cette mention que le débiteur est libéré de son obligation à l’égard du
créancier qui est l’auteur de la mention.

Les copies – La copie est une reproduction du document original par

l’utilisation de l’imprimerie ou du numérique. En l’état actuel du droit positif
gabonais, la copie n’a pas en elle-même de force probante. Ainsi, à la différence
du droit français, la copie ne fait foi que de ce qui est contenu dans l’original
dont la représentation peut être exigée.

Les actes recognitifs – L’acte recognitif est l’acte qui reconnait l’existence d’un
droit déjà constaté dans un acte primordial qui lui est antérieur. A la différence
de la copie, l’acte recognitif est signé des parties.

Force probante de l’acte recognitif – L’acte recognitif fait foi si son contenu
est identique à celui de l’acte primordial. Dans le cas contraire, la primauté est
donnée à l’acte primordial qui seul fait foi.

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Page 134
 B : Les autres preuves parfaites

Aveu judiciaire et serment décisoire – Outre l’écrit, les actes juridiques

peuvent se prouver par d’autres preuves parfaites que sont l’aveu judiciaire (1)
et le serment décisoire (2).

1 : L’aveu judiciaire

Définition de l’aveu judiciaire – L’aveu est la déclaration faite en justice par

une personne qui reconnait la véracité d’un fait ou d’un acte susceptible de
produire à son encontre des conséquences juridiques. L’aveu est donc la
reconnaissance par une personne d’un fait ou d’un acte qui lui est défavorable.
Ce fait peut par exemple constituer à admettre qu’il reste redevable à l’égard du
créancier. L’aveu devient judiciaire lorsqu’il est fait dans le cours d’une instance
judiciaire, soit personnellement devant le juge, soit dans les conclusions.
Indivisibilité et irrévocabilité de l’aveu judiciaire – L’aveu judiciaire présente
le double caractère d’indivisibilité et de révocabilité. L’indivisibilité signifie que
l’aveu est global. L’auteur de l’aveu ne peut exclure des éléments qui réduisent
la portée de son aveu. Quant à l’irrévocabilité, elle signifie que l’auteur ne peut
se rétracter en revenant sur son aveu. Il ne peut être révoqué que si la partie
prouve qu’il y a une erreur de fait. L’erreur de droit ne peut permettre de
révoquer l’aveu.

2 : Le serment décisoire
Définition du serment – Le serment est l’affirmation par une partie d’un fait
qui lui est favorable. C’est la différence fondamentale avec l’aveu qui est la
reconnaissance d’un fait défavorable.
Définition du serment décisoire – Le serment devient décisoire lorsqu’il est
déféré par une partie à l’autre pour en faire dépendre l’issue du procès. Il
s’agit d’un procédé par lequel un plaideur demande à l’autre de prêter serment à
la barre pour certifier la véracité de ses affirmations. Le serment décisoire n’est
admis que s’il porte sur la véracité de l’affirmation d’un fait personnel à celui
qui prête serment. De la reconnaissance de ce fait personnel dépend la solution
du litige. Le serment décisoire est souvent utilisé par une partie qui ne peut
apporter la preuve de ses allégations. Elle oblige alors la partie adverse à

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certifier, en prêtant serment à la barre, la véracité du fait personnel qui fonde ses
allégations.
Portée du serment décisoire - La partie à laquelle le serment est déféré a trois
solutions. Si elle souhaite gagner le procès, elle doit prêter serment. Si elle s’y
refuse, elle perd le procès. Elle peut enfin renvoyer le serment à la partie qui le
lui a déféré. Si cette dernière refuse de prêter serment, elle perd le procès.

Le rôle du juge - Dans tous les cas, le juge est obligé de faire pencher la
balance de la justice en faveur de la partie qui a prêté serment. C’est elle qui
remporte le procès.

II : Les preuves imparfaites

Enumération et plan - A la différence des preuves parfaites, les preuves

imparfaites ne lient pas le juge. Elles laissent intactes sont pouvoir souverain
d’appréciation. Il statue alors en se référant à son intime conviction. A côté des
principales preuves imparfaites (A), il en existe d’autres qui ont une portée
moins importante (B).

A : Les principales preuves imparfaites

Témoignages et présomptions de fait – Il deux principales preuves

imparfaites. Ce sont les témoignages (1) et les présomptions de fait (2).

1 : Les témoignages ou preuve testimoniale

Définition des témoignages - Les témoignages sont aussi appelés preuve

testimoniale. Ils consistent en une déposition en justice, sous serment, que font
des personnes qui attestent de la véracité d’un fait auquel elles ont
personnellement assisté ou eu indirectement connaissance. Le témoignage
consiste donc à rapporter ce que l’on a personnellement vu ou entendu. Il ne doit
pas être confondu avec la simple rumeur.

Force probante du témoignage - Le droit a toujours été réticent à accorder une

force probante absolue aux témoignages. Cette méfiance est la conséquence du
doute que suscite la parole de celui qui témoigne. Dans la hiérarchie des
preuves, le témoignage est ainsi le mode de preuve le moins probant car la
nature humaine n’est pas parfaite mais perfectible. Face à un témoignage, le juge
dispose alors d’un large pouvoir d’appréciation. Il peut reconnaître ou refuser
toute valeur probante au témoignage qu’il reçoit.

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Page 136
 2 : Les présomptions de fait

Distinction entre présomption de fait et présomption légale – Les

présomptions de fait est aussi dénommé présomptions du fait de l’homme ou
présomptions judiciaires se distinguent clairement des présomptions légales.
Celles-ci constituent un raisonnement qui permet au législateur de renverser la
charge de la preuve. En revanche, les présomptions de fait permettent au juge à
partir d’un fait connu de déduire un fait inconnu.

Illustration en droit de la famille - Par exemple, à partir de la date de

conception d’un enfant confrontée à la date du mariage de sa mère, le législateur
présume qu’il a pour père le mari de sa mère. C’est la présomption Pater is
est…..

Illustration en matière pénale – Pour découvrir l’auteur d’un fait connu, on

prouve que les soupçons pesant sur tel individus sont fondés. Pour parvenir à ce
résultat, on dispose de certains indices comme les traces de pas ou les
empreintes digitales. Ces indices sont des faits connus à partir desquels le juge
peut présumer sa culpabilité.

B : Les autres preuves imparfaites

Aveu extrajudiciaire et serment supplétoire – Outre les témoignages et les

présomptions de fait, les faits juridiques peuvent se prouver par d’autres preuves
imparfaites que sont l’aveu extrajudiciaire (1) et le serment supplétoire (2).

1 : L’aveu extrajudiciaire

Définition de l’aveu extrajudiciaire - A la différence de l’aveu judiciaire,

l’aveu extrajudiciaire est la reconnaissance par un plaideur, en dehors de la
juridiction, de l’exactitude d’un fait allégué contre lui. Cet aveu peut être fait à
l’occasion d’une enquête de police

Force probante de l’aveu extrajudiciaire – La force probante de l’aveu

extrajudiciaire est laissée à l’appréciation du juge qui décide souverainement de
la véracité de l’aveu.

2 : Le serment supplétoire

Définition du serment supplétoire - A la différence du serment décisoire, le

serment supplétoire est une simple mesure d’instruction décidée par le juge pour
mieux appréhender l’espèce qui lui est soumise. Il s’agit du serment que le juge
peut, dans le doute, déférer d’office à l’une des parties au procès en vue d’une
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meilleure connaissance de l’espèce. Ainsi, le serment supplétoire permet au juge
de compléter la preuve. Mais ce mode de preuve est rarement utilisé par le juge
qui préfère souvent recourir aux présomptions.

La force probante du serment supplétoire – Le juge apprécie souverainement

la valeur probante de ce serment.

§2 : L’utilisation des procédés de preuve

Les systèmes de preuve - S’inspirant du droit français, le droit gabonais retient

principalement deux systèmes de preuve que sont la preuve légale et la preuve
libre.

Le système de la preuve légale - Dans le premier système la loi détermine

limitativement les moyens de preuves qui sont recevables dans le cours d’un
procès. Ces moyens de preuve sont déterminés en tenant compte de l’objet du
litige. Ainsi, en présence d’un acte juridique le législateur impose la preuve
écrite ou préconstituée.

Le système de la preuve libre – Dans un tel système, le législateur détermine

les moyens de preuve et les parties choisissent l’un ou l’autre de ces moyens.
Ainsi, un fait juridique pourra être prouvé par des présomptions ou des
témoignages.

Combinaison des deux systèmes – A la différence du droit pénal qui retient le

système de la preuve écrite, le droit civil combine l’application des deux
systèmes, appliquant la preuve écrite aux actes (I) et la preuve libre aux faits (II)
juridiques.

I : La preuve des actes juridiques

Application des deux systèmes - Pour la preuve des actes juridiques, le

législateur retient le système de preuve écrite (A). Toutefois, dans certains cas la
preuve est libre (B).

A : Le principe de la preuve écrite

Fondement juridique – La preuve écrite est encore dénommée la preuve

littérale. Le principe de la preuve écrite résulte de l’article 1341 du code civil
ancien selon lequel le contrat est écrit lorsque son montant dépasse une somme
fixée par décret. En droit gabonais, cette somme est de 500 000 F CFA
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(actuellement 1500 euros en droit français). Dès lors que le montant du contrat
dépasse cette somme, il doit être obligatoirement prouvé par écrit.

Forme du contrat – Le contrat qui se prouve par écrit peut avoir la forme d’un
acte notarié ou d’un acte sous seing privé.

La preuve contre et outre le contenu aux actes – Sans tenir compte du

montant du contrat, l’article 1341 du code civil ancien pose le principe que seul
un écrit permet de prouver « contre et outre le contenu aux actes ». cette
expression signifie que l’une des parties conteste les mentions de l’actions et
entend ajouter d’autres mentions à celles qui figurent dans l’acte. L’article 1341
précité pose alors le principe que cette preuve ne peut être rapportée que par
écrit.

Liberté de preuve à l’égard des tiers – Les tiers sont les personnes qui ne sont
pas parties au contrat. On ne peut donc leur imposer de prouver par écrit un
contrat auquel ils ne sont pas partie. En conséquence, la règle de l’article 1341
du code civil ancien ne vaut que dans les rapports entre les parties. Dans les
rapports avec les tiers, la preuve est libre et se fait par tous moyens.

B : Les exceptions au principe de la preuve écrite

Les atténuations du principe entre les parties – Le principe de la preuve

écrite supporte quelques atténuations. Il en est ainsi lorsque le montant de
l’affaire est inférieur à 500 000 F CFA ou lorsqu’il existe un commencement de
preuve par écrit. Il en est encore ainsi lorsqu’il y a impossibilité morale (par
exemple entre parents) ou matérielle par exemple à la suite d’un naufrage) de se
procurer un écrit, lorsque les parties ont contractuellement prévu un mode de
preuve précis, lorsqu’elles possèdent une copie fidèle et durable ou lorsqu’elles
ont la qualité de commerçants.

La preuve des actes civils inférieurs à 500 000 F CFA – Par le raisonnement a
contrario appliqué aux dispositions de l’article 1341 du code civil, on dira que si
la preuve écrite est exigée lorsque le montant du contrat dépasse la somme de F
CFA de 500 000, en dessous de cette somme la preuve est libre.

Le commencement de preuve par écrit – En application de l’article 1347 du

code civil ancien, le commencement de preuve par écrit est une exception au
principe de la preuve écrite.

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Ecrit valant comme commencement de preuve – L’écrit qui va valoir comme
commencement de preuve par écrit n’est ni un acte authentique ni un acte sous
seing privé. Il ne remplit pas les conditions de validité de ces actes.

Illustrations – L’écrit qui n’est généralement pas signé peut être une lettre
manuscrite, un brouillon ou un projet d’acte. Par exemple un texte
dactylographié mais non signé constitue un commencement de preuve par écrit
dès lors que la partie à laquelle on l’oppose reconnaît l’avoir elle-même
dactylographié. Si le texte non signé est son œuvre matérielle et intellectuelle, il
y a commencement de preuve par écrit.

Actes assimilés à un écrit – L’article 1347, alinéa 3, du code civil ancien

assimile à un écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution
personnelle, son refus de répondre ou son absence de comparution. Ces actes
peuvent aussi valoir comme commencement de preuve par écrit.

Conditions de la prise en compte de l’écrit – Pour valoir comme

commencement de preuve, l’écrit doit remplir deux conditions. D’une part, il
doit émaner de la personne à qui on l’oppose, c’est-à-dire celui contre qui la
demande est formée ou de celui qu’il représente. L’écrit apparait ainsi comme
une reconnaissance implicite de celui à qui on l’oppose. D’autre part, l’écrit doit
rendre vraisemblable le fait allégué. L’écrit mentionne d’ailleurs l’existence de
ce fait. La véracité de l’existence du fait allégué dans l’écrit est laissée à
l’appréciation souveraine des juges du fond.

Portée du commencement de preuve par écrit – Si le commencent de preuve

par écrit est admis comme une exception à la preuve écrite des actes juridiques,
il reste qu’il est insuffisant à rapporter la preuve d’un acte juridique. En effet, le
commencement de preuve par écrit est analysé comme un début de preuve de
l’acte juridique. Mais il doit être conforté par d’autres moyens de preuve comme
les témoignages ou les présomptions.

L’impossibilité de se procurer un écrit – Il s’agit d’une exception au principe

de la preuve écrite résultant de l’article 1348, alinéa 1, du code civil ancien. Ce
texte dispense de preuve écrite la partie qui n’a pas pu se procurer une preuve
écrite de l’acte juridique

Impossibilité morale – L’impossibilité de se procurer un écrit pour prouver un

acte juridique peut être morale. L’impossibilité morale renvoie à l’hypothèse où

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une personne ne peut se ménager la preuve écrite en raison des relations
personnelles ou familiales qu’elle entretient avec l’autre partie.

Illustration - Tel est par exemple le cas d’un prêt qui est consenti entre époux,
parents ou amis très proches. En principe il devrait être conclu par écrit s’il
dépasse la somme de F CFA de 500 000. Il ne l’est pas en raison des relations
qui unissent les parties. Ces relations caractérisent une impossibilité morale de
se procurer un écrit. Dès lors, la preuve de l’acte juridique peut se faire par tous
moyens.

Impossibilité matérielle – L’impossibilité de se procurer un écrit pour prouver

l’acte juridique peut aussi être matérielle. L’impossibilité matérielle de se
procurer un écrit résulte d’une cause étrangère comme l’incendie ou le vol. Dans
ce cas aussi, la preuve de l’acte juridique peut se faire par tous moyens.

Perte du titre par force majeure – L’article 1348, alinéa 1, du code civil
ancien assimile la perte d’un titre à la suite d’un cas de force majeure à
l’impossibilité matérielle de se procurer un écrit. La conséquence est identique
puisque la preuve peut alors se faire par tous moyens. Toutefois, il faut souligner
que la force majeure n’est admise que le cas invoqué est imprévisible,
irrésistible et extérieur.

La preuve par les copies – C’est l’hypothèse de l’article 1348, alinéa 2, du

code civil ancien qui admet la copie de l’acte sous seing privé comme exception
au principe de la preuve écrite des actes juridiques. L’existence de la copie
suppose qu’une partie ou le dépositaire de l’acte n’en a pas conservé l’original.

Caractères fidèle et durable de la copie – Pour valoir comme exception au

principe de la preuve écrite, la copie doit être fidèle et durable. Elle est fidèle
lorsqu’elle présente le même contenu que l’original. Elle est durable parce qu’en
tant reproduction de l’original, elle n’est pas aisément modifiable.

Illustrations – Au regard des caractères de fidélité et de durabilité, un

photocopie sur papier ne semble pas remplir les conditions de l’article 1348,
alinéa 2, du code civil ancien. On pourrait alors la considérer comme un
commencement de preuve par écrit.

La preuve en matière commerciale – Elle concerne aussi bien la preuve entre

commerçants que la preuve de l’acte est mixte.

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Liberté de la preuve entre commerçants – En application de l’article 5 de
l’AUDCG, les actes de commerce se prouvent par tous moyens à l’égard des
commerçants. La règle de vaut que lorsque deux personnes ayant la qualité de
commerçant agissent pour les besoins de leur commerce. la preuve de cette
opérations peut alors être rapportée par la comptabilité du commerçant
régulièrement tenue, des témoignages ou des présomptions.

La preuve de l’acte mixte – En revanche dans un acte mixte, c’est-à-dire un

acte conclu entre un commerçant et un non-commerçant, le principe de la liberté
de la preuve ne s’applique pas. Comme l’acte mixte est commercial pour le
commerçant et civil pour l’autre partie, il est permis au consommateur de
prouver par tous moyens contre le commerçant. Quant au commerçant, il ne peut
prouver à l’égard du non-commerçant qu’en appliquant la règle de l’article 1341
du code civil ancien. En conséquence, si le contrat dépasse la somme de F CFA
de 500 000, le commerçant doit prouver par écrit l’obligation qui pèse sur le
non- commerçant. A cet égard, il doit se ménager la preuve écrite de cette
obligation. Lorsque le contrat ne dépasse pas la somme de F CFA de 500 000, la
preuve est libre.

II : La preuve des faits juridiques

Liberté de la preuve des faits juridiques – A la différence des actes juridiques,

les faits juridiques se prouvent par tous moyens. C’est le principe de la liberté de
la preuve (A) qui supporte des exceptions (B).

A : Le principe de la liberté de la preuve

Fondement juridique du principe – Le principe de la liberté de la preuve des

faits juridiques résulte de l’article 1348 du code civil ancien. Selon ce texte, les
règles de preuve applicables aux actes juridiques reçoivent exception lorsque
l’obligation résulte d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit.

Justification du principe – Lorsque l’obligation résulte d’un fait juridique, il

est difficilement envisageable de se ménager une preuve écrite. En effet, le fait
juridique engendre des obligations non voulues. Elles sont imposées par la loi à
titre de réparation du préjudice causé à un tiers. L’obligation de réparation peut
par exemple être la conséquence d’un accident de la circulation. Comme la
victime de l’accident ne peut prouver par écrit l’implication du véhicule ou de
son chauffeur dans l’accident, l’article 1348 pose le principe que cette preuve

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peut être rapportée par tous moyens comme les témoignages ou les
présomptions.

La preuve du paiement – Dans le même ordre d’idées, prouver un paiement

revient à prouver un fait. La preuve peut donc se faire par des témoignages ou
des présomptions.

B : L’exception au principe de la preuve libre

La preuve par écrit ou preuve littérale – Dans les cas expressément prévus
par la loi, les faits juridiques se prouvent par écrit.

Illustrations avec les actes de l’état civil – Certes, la naissance, le mariage ou

le décès d’une personne dont des faits juridiques. Ils devraient normalement se
prouver par tous moyens. Mais ce principe de la liberté de la preuve est
expressément écarté par le législateur qui exige que ces faits soient prouvés par
les actes d’états civils que sont l’acte de naissance, l’acte de mariage ou l’acte de
décès.

Nature et force probantes des actes – Ces actes étant établis par un officier
public sont des actes authentiques. Ils sont inscrits dans les différents registres
tenus par les mairies. Ils ont une importante force probante puisqu’ils valent
jusqu’à inscription de faux. Cette force probante concerne aussi les copies ou les
extraits de ces actes.

Conclusion sur la preuve

Caractère d’ordre privé du droit de la preuve – Le droit de la preuve a un

caractère d’ordre privé, ce qui signifie que les règles qui régissent la preuve ne
sont pas impératives. Elles peuvent donc être écartées par les parties qui
concluent des conventions portant sur la charge de la preuve, les moyens de
preuve ou la force probante.

Les limites des conventions sur la preuve - Les conventions relatives à la

preuve ne doit pas porter atteinte aux droits qui sont indisponibles comme les
droits résultant de l’état ou de la capacité des personnes. Ces conventions ne
peuvent donc porter que sur les droits dont les parties ont la libre disposition. En
outre, elles ne doivent pas remettre en cause les présomptions légales qui sont
irréfragables, la force probante de l’aveu et du serment ou créer au profit d’une
partie une présomption irréfragable.

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Rejet des preuves illicites – Chaque partie doit prouver conformément à la loi
les faits nécessaires au succès de ses prétentions. Il s’infère de cette disposition
du code de procédure civile que les parties ne peuvent obtenir illicitement les
preuves qu’elles présentent dans le cours d’une instance. Le juge doit ainsi
écarter les preuves obtenues à la suite d’une violation de domicile ou d’une
atteinte illicite à la vie privée.

Exigence de la loyauté de la preuve – Dans le cours d’un procès, le juge peut

écarter toutes les preuves obtenues par violence ou par fraude. Il en est par
exemple ainsi des preuves obtenues à la suite d’écoutes téléphoniques privées
lorsque ces écoutes sont réalisées et conservé à l’insu de l’auteur des propos.
Lorsque l’auteur des propos a conscience qu’il est enregistré et que cet
enregistrement peut être conservé, le caractère frauduleux disparait. Il en est
ainsi des SMS.

Le droit à la preuve – De la même manière, chaque partie bénéficie d’un droit

à la preuve. En vertu de ce droit, chaque partie dispose du droit de faire la
preuve d’un élément de fait nécessaire au succès de ses prétentions devant le
juge. Or, le droit à la preuve peut entrer en conflit avec le droit à la vie privée
qui est un autre droit fondamental de l’homme. Par exemple, une partie peut être
tentée d’attenter à la vie privée de l’autre partie en obtenant les preuves par des
moyens comme des photographies, le vol du journal intime, le listing des appels
obtenu sans autorisation du juge, des enregistrements vidéos ou le recours aux
enquêteurs privés. La question se pose de savoir si le droit à la preuve justifie
ces atteintes à la vie privée.

Position du juge gabonais – A première vue, le juge gabonais ne semble pas

encore s’être prononcé sur cette question. Si la question venait à se poser, il
pourrait s’inspirer de la cour de cassation française qui admet les atteintes à la
vie privée dès lors que ces atteintes, proportionnées au but poursuivi, sont
nécessaires à l’exercice du droit à la preuve.

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Chapitre 2 : L’organisation de la justice

Modes juridictionnels et extrajuridictionnels - Il peut y avoir entre les

personnes des conflits découlant de l’exercice de leurs droits subjectifs. Il a alors
fallu prévoir des modes de règlement de ces litiges. A cet effet, il convient de
noter que le litige n’est pas nécessairement soumis à l’appréciation des juges.
Dans de nombreux cas, le règlement se déroule en dehors des tribunaux. Il existe
donc, à côté des modes juridictionnels, des modes extra-juridictionnels de
règlement des litiges.

Focus sur les modes juridictionnels - Seuls seront abordés les modes de
résolution juridictionnels des litiges, à travers l’étude de l’organisation des
juridictions (Section 1) et du personnel judiciaire (Section 2).

Section 1 : L’organisation des juridictions

Notion de juridiction – La juridiction désigne l’ensemble des tribunaux de

même degré qui tranchent des litiges de même nature. Il s’agit donc des
tribunaux d’un Etat considéré dans leur ensemble.

Juridictions nationales et juridictions supranationales – La justice est rendue

au Gabon par des juridictions nationales (§1) et des juridictions supranationales
(§2).

§1 : Les juridictions nationales

Enumération des juridictions nationales – En application de l’article 67 de la

constitution, la justice est rendue au Gabon par la Cour constitutionnelle, les
juridictions de l’ordre judiciaires, les juridictions de l’ordre administratif, les
juridictions de l’ordre financier, la Haute Cour de Justice, la Cour de Justice de
la République et les autres juridictions d’exception.

Principes généraux et principales juridictions – L’accent sera mis sur les

principales juridictions nationales (II) qui sont organisées autour de principes
généraux qu’il convient d’étudier préalablement (I).

I : Les principes généraux d’organisation de la justice

Enumération - Ces principes permettent l’organisation de la justice. Il s’agit

des principes suivants : la compétence, la juridiction de droit commun, le double
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degré de juridiction, la collégialité, le principe du contradictoire et le principe de
publicité.

La compétence - Il s’agit de l’aptitude à trancher un litige. La compétence

désigne, en conséquence, toutes les règles qui permettent de désigner, parmi tous
les tribunaux qui existent, celui qui est habilité à trancher un litige donné. Le jeu
des règles de la compétence permet ainsi de localiser le tribunal d’un point de
vue territorial et d’un point de vue matériel.

La compétence territoriale ou compétence ratione loci - Parmi tous les

tribunaux d’un même ordre ou d’une même juridiction, quel est celui qui est,
d’un point de vue géographique, habilité à trancher le litige. La compétence
territoriale permet ainsi la rattachement d’un litige à une juridiction.

La localisation personnelle, le lieu où réside le défendeur - Ce rattachement

peut se faire en fonction de la localisation personnelle de l’une des parties au
litige. Il s’agit généralement du défendeur, c’est-à-dire celui qui subit le litige.
Dans ce cas, le tribunal compétent est celui du lieu où réside le défendeur.

La localisation réelle, le lieu de situation de l’immeuble - Le rattachement

peut aussi se faire en fonction de la localisation réelle, c’est-à-dire en fonction
du lieu où est situé l’objet du litige. Dans ce cas, le tribunal compétent est celui
du lieu où est implanté l’immeuble, celui du lieu où est conclu ou exécuté le
contrat ou le lieu où l’infraction a été commise.

La compétence matérielle ou compétence ratione materiae - Il ne suffit pas de

désigner le tribunal compétent d’un point de vue territorial. Encore faut-il tenir
compte de la matière qui forme l’objet du litige.

La répartition des litiges selon la compétence matérielle - En se fondant sur

la compétence matérielle, on répartit les litiges en fonction de leur nature civile,
pénale, commerciale ou sociale. Par exemple, la matière commerciale relève de
la chambre commerciale du TPI ; la matière sociale de la chambre sociale du
TPI……

La répartition des litiges peut aussi se faire ratione personae, c’est-à-dire en

fonction des personnes en conflit. C’est ce principe qui permet de soustraire les
membres du gouvernement au juge de droit commun pour les faits qui peuvent
leur être reprochés dans l’exercice de leurs fonctions.

La juridiction de droit commun - La juridiction de droit commun est celle qui,

dans un même ordre, connaît de tous les litiges que la loi n’a pas expressément
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 attribués à une autre juridiction. La juridiction de droit commun a donc une
compétence de principe. Il en est ainsi du TPI.
La juridiction d’exception - Par opposition, lorsqu’une juridiction en connaît
que les litiges que la loi lui a expressément attribués, elle est dite juridiction
d’exception.

Le double degré de juridiction - Le principe du double degré de juridiction

permet à tout plaideur d’interjecter appel devant une cour d’appel. Les juges
d’appel vont ainsi vérifier que la décision rendue par le tribunal est conforme
aux faits ayant entraîné le litige et au droit, c’est-à-dire que le tribunal a appliqué
à ces faits la règle de droit qui convient.

L’appel est de droit, ce qui signifie qu’il est possible devant toutes les
juridictions, sauf si le législateur en décide autrement. Tel est le cas, au Gabon,
pour les décisions rendues par la Cour d’assises. Il en est encore ainsi lorsque
l’intérêt du litige ne dépasse pas une certaine somme.

La collégialité - En vertu du principe de collégialité, les décisions de justice ne

sont pas rendues par un juge unique mais par une formation de jugement
constituée d’un collège de juges statuant à la majorité.

Formes de la collégialité - La collégialité peut revêtir deux formes :

 il peut s’agir d’une juridiction homogène. Le tribunal est alors composé

entièrement soit de magistrats de carrière, soit de simples particuliers qui
n’exerce la fonction de juger qu’à titre occasionnel. Ce système est en
vigueur en France pour le tribunal de commerce composé de commerçants
élus par d’autres commerçants pour trancher les litiges entre
commerçants. Il en est de mêmes du Conseil de prud’homme qui est
composé, à parité, de représentants de salariés et d’employeurs ;
 il peut s’agir de l’échevinage. Dans ce cas, la juridiction de jugement regroupe à
la fois des juges professionnels et de simples citoyens associés à part entière au
règlement du litige. C’est ainsi qu’est composée la Cour d’assises qui comprend
3 magistrats et 9 jurés. Exemples au Gabon du Tribunal de Commerce et du
Tribunal de Travail qui sont composés de magistrats professionnels et de
juges non professionnels.

Le juge unique - Le principe de la collégialité n’exclut pas que, par souci

d’efficacité et pour des raisons budgétaires, il y ait un juge unique. Tel est par
exemple le cas du juge d’instruction qui est un juge unique au premier degré.

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Le principe du contradictoire - Il s’agit d’un principe fondamental en vertu
duquel chaque partie au litige discute librement les prétentions, moyens et les
pièces fournies par l’adversaire à l’appui de ses prétentions. Ce principe est
applicable devant toutes les juridictions et s’impose au juge.

Le principe de publicité - Parce que la justice est rendue au nom du Peuple

souverain mais aussi pour éviter la suspicion, la justice est publique. Le procès
est ainsi public car tout individu peut accéder au tribunal et assister aux
plaidoiries.

Les exceptions au principe de publicité - Le principe de publicité supporte

cependant quelques exceptions lorsque des intérêts supérieurs le commandent.

Huis clos et chambre du conseil - Lorsque le public est éconduit par le juge, on
dit que le procès se déroule à huis clos. Lorsque l’éviction du public est
recommandée par la loi, on parle de chambre du conseil.

II : Les principales juridictions nationales

Notion d’ordre de juridiction – Les juridictions nationales sont classées selon

trois ordres. Un ordre de juridiction désigne l’ensemble distinct et hiérarchisé
des juridictions de même nature.

Les trois ordres de juridiction – La réglementation en vigueur prévoit trois

ordres de juridiction que sont la juridiction judiciaire (B), la juridiction
administrative (C) et la juridiction financière (D). A côté de ces ordres existe la
Cour constitutionnelle qui est une juridiction spéciale (A).

A : La Cour constitutionnelle

La plus haute juridiction – La Cour constitutionnelle est la plus haute

juridiction de l’Etat en matière constitutionnelle. Elle veille au respect de la
constitution. Cette mission essentielle (2) suppose une certaine organisation
qu’il convient d’étudier préalablement (1).

1 : L’organisation de la Cour constitutionnelle

Les membres nommés – La Cour constitutionnelle comprend 9 membres

dénommés juges constitutionnels. Le Président de la République nomme 3 juges
dont l’un devient le Président de la Cour, 3 juges sont nommés par le Parlement,

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à raison de 2 par l’Assemblée nationale et 1 par le Sénat, les 3 derniers membres
sont désignés par le Conseil Supérieur de la Magistrature.

Les membres de droit – Les anciens Présidents de la République sont membres

de droit de la Cour constitutionnelle.

2 : Les missions de la Cour constitutionnelle

Juge de la constitution et des élections nationales – La Cour constitutionnelle

est à la fois juge de la constitution et des élections nationales.

Juge de la constitution – La Cour constitutionnelle est juge de la constitution.

Elle vérifie la conformité des lois à la constitution. Elle exerce à cet égard un
contrôle a priori et un contrôle a posteriori.

La régulation des institutions et des pouvoirs publics – La Cour

constitutionnelle est aussi chargée d’assurer la régularité du fonctionnement des
institutions et de l’activité des pouvoirs publics.

Le juge des élections nationales – Outre le contrôle de constitutionnalité et la

régularité du fonctionnement des institutions et des pouvoirs publics, la Cour
constitutionnelle est juge de la régularité des élections nationales, c’est-à-dire des
élections présidentielles et parlementaires. Elle proclame les résultats de ces
élections et contrôle les opérations de référendum.

La garantie des droits fondamentaux de la personne et les libertés publiques –

La Cour constitutionnelle garantit les droits fondamentaux de la personne ainsi que
les libertés publiques.

Portée des décisions de la Cour constitutionnelle – Les décisions de la Cour

constitutionnelle ne sont susceptibles d’aucun et recours et elles s’imposent à toutes
les autorités administratives et juridictionnelles ainsi qu’à toutes les personnes
physiques et morales.

B : La juridiction judiciaire

Juridictions civiles et juridictions pénales - Parmi les juridictions faisant

partie de la juridiction judiciaire, on distingue les juridictions civiles et les
juridictions pénales. Seules les juridictions civiles seront étudiées. Elles se
décomposent en juridictions du premier degré (1) et du second degré (2). A la
tête de ces juridictions se trouve la Cour de cassation (3).

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 1 – Les juridictions du premier degré

Au premier degré on retrouve le TPI qui est composé de 4 chambres : les

chambres civile, commerciale, sociale et correctionnelle. La compétence
d’attribution de ces différentes chambres dépend de la matière qui forme l’objet
du litige.

La chambre civile c’est le tribunal de droit commun car il connaît de toutes

les affaires qui n’ont pas été expressément attribuées par la loi à une autre
juridiction. La chambre civile du TPI a ainsi une compétence générale.

La chambre civile se prononce en premier ressort, ce qui signifie que les

décisions qu’elle rend sont susceptibles d’appel. Lorsque le litige porte sur
une somme inférieure à 50000 F, elle se prononce en premier et dernier
ressort.

Les juridictions d’exception - Toutes les autres juridictions sont des

juridictions d’exception car elles ne connaissent qu’une catégorie d’affaires que
la loi détermine expressément. Tel est le cas des chambres commerciale, sociale
et correctionnelle.

La chambre correctionnelle : elle juge les infractions à la loi pénale en

appliquant les sanctions prévues par la loi.

Le tribunal de Commerce : son champ de compétence est limité à la matière

commerciale.

Le tribunal du Travail : elle tranche les litiges relatifs au droit social,

notamment en ce qui concerne les conflits individuels (licenciement) et
collectifs (grève) du travail.

Compétence territoriale : d’un point de vue territorial, le tribunal

compétent est celui du lieu où réside le défendeur. Il appartient donc au
demandeur à l’instance de se déplacer.

Composition : chaque chambre du tribunal de première instance obéit,

s’agissant de sa composition, au principe de la collégialité. Elle est donc
composée de trois juges, c’est-à-dire un président et deux assesseurs.

Echévinage pour le TC et le TT
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Les jugements - Les décisions rendues par l’une ou l’autre des chambres se
nomment des jugements et peuvent faire l’objet d’un appel devant la cour
d’appel qui est la juridiction du second degré. Certains jugements sont rendus en
dernier ressort. Cela signifie qu’ils ne peuvent faire l’objet d’un appel. En
revanche, ils peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

2 – Les juridictions du second degré

Compétence d’attribution : jugement rendus en premier ressort par les

juridictions du premier degré.

Compétence territoriale : 5 cours d’appel pour toute l’étendue du territoire : La

Cour d’appel judiciaire de Libreville, celle de Port-Gentil, celle de Franceville
dont le ressort est étendu à Koula-Moutou, celle de Mouila dont le ressort est
étendu à Tchibanga et celle d’Oyem dont le ressort est étendu à Makokou.

Composition : principe de la collégialité, c’est-à-dire 3 magistrats nommés

conseillers et un ministère public représenté par un procureur général.

Les arrêts - Les décisions rendues par la cour d’appel se nomment des arrêts qui
peuvent être confirmatifs ou infirmatifs. Dans les deux cas, une voie de recours
extraordinaire est offerte aux plaideurs qui peuvent se pourvoir en cassation
devant la cour de cassation.

1 – La Cour de cassation

La plus haute juridiction – L’article 73 de la constitution fait de la Cour de

cassation la plus haute juridiction de l’Etat en matière civile, sociale, pénale et
des requêtes.
Compétence territoriale - Il existe une seule cour de cassation pour toute la
République.
Compétence matérielle – La Cour de cassation est compétente pour connaître
des arrêts des cours d’appel et des jugements rendus en dernier ressort dans
l’ordre judiciaire.

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Composition - La cour de cassation est divisées en chambres civile, sociale,
pénale et des requêtes (C’est aussi le cas en matière commerciale, c’est-à-dire
en droit CEMAC, en droit OAPI et dans toutes les matières qui ne sont pas
harmonisées par le droit OHADA comme le droit de la concurrence.
Critiquer la modification constitutionnelle de 2018 qui a supprimé la
chambre commerciale de la Cour de cassation. Cette suppression ne se
justifie pas. La chambre commerciale de la Cour de cassation a été rétablie
à l’occasion de la dernière modification de la constitution en 2021). Chaque
chambre est compétente en fonction de la nature du litige.

Les chambres réunies et l’assemblée plénière de la Cour de cassation – La

Cour de cassation peut siéger toutes chambres réunies ou en assemblée plénière.

Le mécanisme du pourvoi en cassation –

C : La juridiction administrative

Composition – La juridiction administrative comprend les tribunaux

administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’Etat (CE)
qui est, en application de l’article 74 de la constitution, la plus haute
juridiction de l’ordre administratif.
Compétence – Le CE juge les litiges opposant l’Etat ou l’administration à
des particuliers.
Fonctions – Le CE remplit à la fois des fonctions juridictionnelles et des
fonctions consultatives. Dans le cadre de sa fonction consultative, le CE
conseille le gouvernement.

D : La juridiction financière

Composition – La juridiction financière comprend les chambres régionales

des comptes et la Cour des comptes qui est, en application de l’article 76 de
la constitution, la plus haute juridiction de l’ordre financier.

Compétence - La juridiction financière assure le contrôle des finances

publiques. La Cour des comptes a des missions juridictionnelles et elle assiste le
Parlement dans le contrôle de l’action du gouvernement.

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Conclusion

La juridiction des conflits - Les conflits de compétence entre les trois ordres de
juridiction sont réglés par le tribunal des conflits qui est composé des magistrats
de la Cour de cassation, du Conseil d’Etat et de la Cour des Comptes.

§2 : Les juridictions supranationales

Enumération des juridictions supranationales – Outre les juridictions

nationales, la justice est aussi rendue par des juridictions supranationales.
Certaines ont un caractère international (I). D’autres ont une nature régionale
(II).

I : Les juridictions internationales

Enumération - Il existe deux principales juridictions internationales dont le

Gabon a ratifié les traités constitutifs. Il s’agit de la Cour de Justice
Internationale (A) et de la Cour Pénale internationale (B).

A : La Cour de Justice Internationale

Vocation universelle – La Cour Internationale de Justice (CIJ) est une

juridiction à vocation universelle qui ne peut être saisie que par les Etats
membres dans le cadre de sa fonction contentieuse ou consultative.

Fonction contentieuse de la CIJ – En matière contentieuse, la CIJ règles les

conflits entre Etats. Mais elle ne peut trancher que les litiges que les Etats ont
accepté de lui soumettre. A cet égard, la CIJ est souvent saisie pour régler les
conflits frontaliers entre Etats, comme dans l’affaire de l’île BANIE qui oppose
le Gabon à la Guinée Equatoriale ou dans l’affaire de BAKASSI qui a opposé le
Cameroun au Nigéria.

Portée des décisions de la CIJ – Les décisions rendues par la CIJ ont un
caractère obligatoire et sont revêtues de l’autorité de la chose jugée.

Fonction consultative de la CIJ – Les magistrats de la CIJ peuvent aussi être

saisis par les Etats qui souhaitent avoir un avis sur une question relevant du droit
international.

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 B : La Cour Pénale Internationale

Vocation universelle de la CPI – Comme la CIJ, la Cour Pénale Internationale

(CPI) a en principe une vocation universelle.

Historique – La CPI a remplacé les tribunaux de Nuremberg, de Tokyo, du

Rwanda ou de l’ex-Yougoslavie.

Force obligatoire – La CPI n’a de force obligatoire qu’à l’égard des Etats
membres. Il en résulte que de nombreux Etats ne sont pas liés par la compétence
de la CPI.

Compétence – La CPI est compétente en matière de génocide, de crimes contre

l’humanité, de crimes de guerre. Mais la compétence de la CPI est
complémentaire. Elle ne peut poursuivre les auteurs de ces infractions que dans
la mesure où ils n’ont pas été poursuivis par leurs Etats respectifs.

II : Les juridictions régionales

CJ CEMAC et CCJA - La CEMAC et l’OHADA ont donné naissance, dans

leurs espaces géographiques réciproques, à un ordre juridique, ce qui s’est
notamment traduit par la création de cours supranationales. Ainsi, chaque
organisation a respectivement donné naissance à la Cour de justice de la
CEMAC (I) et à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (II).

A : Les Cours de Justice de la CEMAC

Cour de Justice et cour des comptes communautaire - La CEMAC dispose

de deux Cours de justice, à savoir la Cour de Justice Communautaire (CJC) et
la Cour des comptes qui ont chacune un caractère juridictionnel.

1 : La Cour de justice communautaire

Principe de création de la CJC - La CJC est une institution de la CEMAC

créée par l’article 10 du Traité pour assurer le respect du droit quant à
l’interprétation et à l’application du Traité et des textes subséquents.

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Convention créant le CJC - Le statut, l’organisation, le fonctionnement et les
compétences de la CJC sont déterminés par la convention qui la régit.

2 : La Cour des comptes communautaire

Le contrôle des comptes communautaires - La Cour des Comptes assure le

contrôle des comptes des institutions, des organes et des institutions
spécialisées de la CEMAC. L’organisation et les missions de la Cour des
comptes sont déterminées par la convention qui la régit.

B : La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA

Rôle et fonction de la CCJA - La CCJA est la Cour Suprême des Etats

membres de l’OHADA dans les matières relevant du Traité, des règlements et
des Actes uniformes pris en application du traité. La CCJA siège à Abidjan.
Avec l’avènement de la CCJA, les juridictions nationales sont compétentes, en
matière commerciale, jusqu’au niveau de la Cour d’appel.

Mission de la CCJA - S’il y a un pourvoi en cassation, seule la CCJA est

compétente. A l’exclusion des juridictions suprêmes nationales, la CCJA a
l’exclusivité de l’interprétation du traité et des textes pris en application du
traité.

Section 2 : Le personnel judiciaire

Magistrats et auxiliaires de justice - catégories de personnes interviennent à

divers titres dans l’administration de la justice. Ce sont les magistrats et les
auxiliaires de justices.

§1 : Les magistrats

Siège et parquet - Il existe deux catégories de magistrats : les magistrats du

siège et les magistrats du parquet.

I : Les magistrats du siège

Mission des magistrats du siège - Les magistrats du siège sont les seuls à
rendre la justice, c’est-à-dire à trancher les litiges. Dans l’exercice de leur

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mission, ils ne sont soumis qu’à la loi. Ils rendent la justice à l’abri de toute
pression.

Inamovibilité des magistrats du siège - Pour les protéger, la constitution

proclame le principe de leur inamovibilité, ce qui signifie, dans le principe,
qu’aucun magistrat du siège ne peut recevoir un avancement ou être affecté sans
son consentement. En outre, les magistrats du siège ne peuvent faire l’objet de
sanctions disciplinaires que sur décision du conseil supérieur de la magistrature.
En effet, cet organe a pour fonction de sauvegarder l’indépendance du pouvoir
judiciaire. Ce sont ces préoccupations liées à l’indépendance qui justifient
l’inamovibilité des magistrats du siège que sont les juges d’instruction, le
président et les assesseurs du TPI, les conseillers à la cour d’appel et les juges de
la cour de cassation.

II : Les magistrats du parquet ou ministère public

Mission des magistrats du parquet - A côté des magistrats du siège existent

des magistrats du parquet ou ministère public. La fonction de ces derniers n’est
pas de juger mais de représenter le pouvoir exécutif auprès des tribunaux et
cours. Leur rôle est de requérir, c’est-à-dire de demander l’application de la loi
dans l’intérêt de la société.

Exemples de membres du ministère public - Devant le tribunal : le procureur

de la république et se substituts. Devant la cour d’appel : procureur général et
ses adjoints, les avocats et substituts généraux. Devant la Cour de cassation :
procureur général, avocat général.

Rôle des magistrats du parquet - Le rôle de ces magistrats varie selon que l’on
est devant une juridiction répressive ou une juridiction civile.

Rôle devant les juridictions répressives, le ministère public exerce l’action

publique, c’est-à-dire l’acte qui vise à sanctionner les actes délictueux. Il
soutient l’accusation lors du procès pénal et plaide contre l’autre partie, c’est-à-
dire la défense. On dit alors que le ministère public est partie principale au
procès.

Rôle devant les juridictions civiles, le ministère public ne plaide pas contre
l’une ou l’autre des parties. Il se borne à exposer au tribunal son opinion. On dit
que le ministère public a la qualité de partie jointe.

Rapports avec l’exécutif - A la différence des magistrats du siège, les

magistrats du parquet son hiérarchiquement subordonnés au pouvoir exécutif par
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le biais du ministère de la justice. Ils obéissent donc aux injonctions adressées
par le ministère de la justice. Toutefois, le ministère public n’est obligé de suivre
les instructions du ministère de la justice que dans les conclusions écrites qu’il
remet au tribunal. En revanche, lors de l’audience, il exprime librement ses
convictions et peut aller jusqu’à soutenir le rejet de ses propres conclusions.
C’est la raison pour laquelle on dit alors que « la plume est serve, la parole est
libre ».

Transition - Dans leur tâche d’administration de la justice, les magistrats sont

assistés des auxiliaires de justice.

§2 : Les auxiliaires de justice

Enumération - Parmi les plus importants, on peut citer les avocats (II) à côté
desquels officient d’autres auxiliaires de justice (II).

I : Les avocats

Les avocats - L’avocat assiste et représente le plaideur au cours du procès. Dans

certains cas, notamment en matière pénale, son rôle débute bien avant le procès.

II : Les autres auxiliaires de justice

Huissiers et experts judiciaires - Les autres auxiliaires de justice sont

principalement les huissiers de justice et les experts judiciaires.

Huissier de justice - L’huissier est notamment chargé des significations

judiciaires, c’est-à-dire des assignations par acte extra-judiciaire ; il est aussi
chargé d’assurer l’exécution forcée des actes publics, spécialement des décisions
de justice.

Huissier audiencier - Dans certains cas, il est également chargé du service

intérieur des tribunaux : c’est l’huissier audiencier.

Expert judiciaire - L’expert judiciaire est un spécialiste qui donne, sur des
éléments de fait du procès, un avis qualifié qui permet au juge d’appréhender
correctement les faits.

Enumération des experts judiciaires - Il peut s’agir du médecin légiste, du

psychiatre en matière pénale ou de l’expert-comptable pour les délits financiers.

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Mission des experts judiciaires - Tous ces auxiliaires permettent à la
juridiction judiciaire de trancher les litiges en connaissance de cause.

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