La normativité et le contentieux des règles générales

du droit international en droit interne

Une étude comparative en droit allemand, autrichien et français

 SOMMAIRE

Introduction générale

Première partie
Le problème de la transformation des règles générales du droit international

Titre 1 : La relation entre la validité internationale et la validité interne (selon l'ordre de production)

Chapitre 1 : Le fondement constitutionnel de la transformation des règles générales du droit

international en droit interne
Chapitre 2 : L'applicabilité du droit international général en dehors du fondement constitutionnel
de transformation («application immédiate»)

Titre 2 : La concrétisation des règles générales du droit international

Chapitre 1 : L'habilitation générale à concrétiser les normes transformées dans la sphère interne
Chapitre 2 : L'implémentation des règles générales du droit international

Deuxième partie
L'effet dérogatoire des règles générales du droit international

Titre 1 : La classification des règles générales du droit international selon la force dérogatoire

Chapitre 1 : La relation selon la force dérogatoire entre les règles générales du droit international
et les normes issues de procédures de production internes
Chapitre 2 : La relation hiérarchique entre normes internationales dans le cadre du système
juridique interne

Titre 2 : L'application téléologique des règles générales du droit international par les organes
internes

Chapitre 1 : L'obligation générale de conformité au droit international en droit interne

Chapitre 2 : Les modalités de l'application téléologique du droit international par les organes
internes

Conclusion
 LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

AFDI Annuaire français de droit international

AJDA Actualité juridique. Droit administratif
AJIL American Journal of International Law
AÖR Archiv des öffentlichen Rechts
Ann. Dig. Annual digest of public international law cases (1919-1932) / Annual digest and
reports of public international law cases (1933-1949)
AVR Archiv des Völkerrechts
BGBl Bundesgesetzblatt : Journal officiel des lois fédérales (Allemagne fédérale ou
République d'Autriche).
al. alinéa
BDGV Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht
BGH Bundesgerichtshof (Cour de justice fédérale, Allemagne)
BVerfG Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale)
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts : Décisions de la Cour
constitutionnelle fédérale, éditées par les membres de la Cour
BVerfGG Bundesverfassungsgerichtgesetz : Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale
BVerwGE Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts : Recueil des décisions de la Cour
fédérale administrative (Allemagne)
BV-G Bundes-Verfassungsgesetz : Loi constitutionnelle fédérale
BYIL British Yearbook of International Law
C.C. Conseil Constitutionnel
CCC Les Cahiers du Conseil constitutionnel
Cass. Cour de cassation
C.D.I. Commission du droit international
C.E. Conseil d'État
C.E.D.H. Cour européenne des droits de l’homme
C.J.C.E. Cour de justice des communautés européennes
C.J.U.E. Cour de justice de l'Union européenne
C.I.J. Cour internationale de justice
C.P.I.J. Cour permanente de justice internationale
D Recueil Dalloz
DC Décision du Conseil constitutionnel
DÖV Die Öffentliche Verwaltung
DVBl Deutsches Verwaltungsblatt
EJIL European Journal of International Law
EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift
EuR Zeitschrift Europarecht
GYIL German Yearbook of International Law / Jahrbuch für Internationales Recht
HStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland
ICLQ International & Comparative Law Quarterly
ILR International Law Reports
JCP La semaine juridique
JDI Journal du droit international (Clunet)
JöR Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart
JBl Juristische Blätter
lit. littera
LF Loi fondamentale : Grundgesetz
JZ JuristenZeitung
Leb. Lebon (recueil des arrêts du Conseil d'État)
LPA Les Petites Affiches
NJW Neue juristische Wochenschrift
ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung
O.N.U. Organisation des Nations unies
P.I.L. Hans Kelsen, Principles of International Law, 2ème éd, The Johns Hopkins
University, New York/Chicago/San Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p.
RCADI Recueil des cours de l’Acadцmie de droit international de La Haye
RCDIP Revue critique de droit international privé
Rec. Recueil
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à l’цtranger
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RGDIP Revue générale de droit international public
RIDC Revue internationale de droit comparé
S. Recueil Sirey
Slg Sammlung (Recueil)
StBGl Staatsgesetzblatt für die Republik Österreich : Gazette officielle des lois de l'Etat
(Autriche : 1918-1920)
SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil- und
 Justizverwaltungssachen (Autriche)
VfSlg Sammlung der Erkenntnisse und Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes :
Décisions et arrêts de la Cour constitutionnelle
VwSlg Sammlung der Erkenntnisse und wichtigen Beschlüsse des
Verwaltungsgerichtshofes : Décisions et arrêts de la Cour administrative
VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinung der Deutschen Staatsrechtslehrer
WRV Weimarer Reichsverfassung : Constitution de Weimar
ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
ZL Geschäftszahl : numéro de référence (Autriche)
ZÖR Zeitschrift für öffentliches Recht (Österreichische Zeitschrist für öffentliches Recht
und Völkerrecht)

Avis

La numérotation des notes subpaginales n'est pas continue mais recommence à 1 au début de chaque
chapitre. Le renvoi d'une note à une autre s'opère vers le même chapitre, sauf mention contraire.

Le rassemblement de la documentation s'est arrêté au 31 janvier 2013.

Les références internet sont valables au 30 avril 2013.

 Introduction générale

L'extension de la sphère d'application du droit international conventionnel marque assurément

l'évolution du droit international depuis la toute fin du XIXe s., avec comme évènement la Première
conférence de La Haye de 1899 qui aboutit au « premier code international de la paix 1 ». Elle prend de
l'ampleur à l'issue de la Seconde Guerre mondiale, alors que la volonté des vainqueurs consiste dans
structurer davantage la Communauté internationale, ce qui passe par une codification du droit
international et l'institution d'organisations internationales, en commençant par l'Organisation des
Nations unies, auxquelles sont attribuées une compétence de production normative assez large, par actes
unilatéraux. Ce processus s'opère au détriment du droit international coutumier, qui était auparavant la
principale composante du droit international ; le droit international « écrit » remplace progressivement
le droit international « non écrit »2. Cette substitution est toutefois seulement partielle, notamment parce
que les principes structurants du droit international demeurent pour la plupart coutumiers (principe
d'effectivité3, pacta sunt servanda4, principe d'égale souveraineté des États5, principe d'indifférence du
1 Il s'agit de l'expression employée par le baron de Staal, Président de la Conférence ; cf. Conférence internationale de
la Paix, La Haye, 18 mai-29 juillet 1899, Procès-Verbaux, lre partie, séance de clôture du 29 juillet 1899, p. 212.
On relève déjà des codifications du droit international avant la Première Convention de La Haye de 1899, par la voie de
conférences gouvernementales, dont aucune n'atteint cependant sa généralité ; cf. O.N.U., « Historical Survey of
Development of International Law and its Codification by International Conferences », AJIL, vol. 41, 1947, suppl. pp.
29-111, spécialement pp. 29-49.
2 Les « normes internationales non écrites » sont l'ensemble des normes internationales dont la validité n'est pas
conditionnée par un acte écrit (publication, ratification, signature, reconnaissance, etc.). Cf. infra, le concept de
« normes internationales non écrites ».
3 Cf. Robert W. Tucker, « The principle of effectiveness in International Law », in : George A. Lipsky (éd.), Law and
politics in the World Community, Essays on Hans Kelsen's pure theory and related problems in International Law,
University of California Press, Berkeley/Los Angeles, 1953, 373 p., pp. 31-48 ; Heike Krieger, Das Effektivitätsprinzip
im Völkerrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2000, 521 p.
4 Les principes coutumiers du droit international réglementant le droit international, dont pacta sunt servanda, ne sont
pas abrogés par la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1955. De manière générale, la Cour internationale de
justice considère que : « le fait que les principes […] sont codifiés ou incorporés dans les conventions multilatérales ne
veut pas dire qu'ils cessent d'exister et de s'appliquer en tant que principes de droit coutumier, même à l'égard des pays
qui sont parties aux dites conventions » (C.I.J., compétence, 10 mai 1984, Affaire des activités militaires et
paramilitaires au Nicaragua, Rec. p. 421).
5 Cf. Hans Kelsen, « The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization », The Yale
Law Journal, vol. 53, 1944, pp. 207-220 ; Wilfried Schaumann, Die Gleichheit der Staaten – ein Beitrag zu den
1
droit international par rapport au droit interne 6, etc.). Plus récemment, dans la période historique dite de
globalisation, la tendance semble s'orienter vers une résurgence des normes non écrites parmi les
normes internationales, dans la position de normes valables universellement. L'explication de ce
phénomène est double7 : la pratique des États s'uniformise au sein de la sphère internationale en raison
de la globalisation, favorisant ainsi la formation de coutumes internationales par une praxis commune8 ;
le droit international non conventionnel peut lier les États sans ou contre leur volonté, surtout en vertu
du ius cogens9, ce qui est un mode de formation du droit approprié dans le cadre d'un système juridique
international qui protège de plus en plus les droits fondamentaux de l'individu, jusqu'à limiter la
« souveraineté » de l'État.

La présente analyse a pour objet d'exposer l'application des règles générales du droit international en
droit interne, par une comparaison entre les droits internes allemand, autrichien et français
principalement10. L'application des règles générales du droit international par les organes internes est
prévue par les dispositions constitutionnelles consistant en une obligation interne de transformer et de
concrétiser ces normes dans le cadre du droit interne, mais elle est aussi conditionnée par le droit
international lui-même qui, en tant que système juridique liant les États, prévoit une certaine
applicabilité des règles générales du droit international par les organes internes d'application du droit.
L'étude de la relation entre droit international et droit interne a surtout été entreprise par la doctrine
spécialiste du droit international à propos des traités internationaux 11. Cependant, son risque est double :

Grundprinzipien des Völkerrechts, Springer, Vienne, 1957, 160 p.

6 Cf. Carlo Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique : Etude du traitement du droit interne par le
droit international, A. Pedone, Paris, 2001, 540 p.
7 Cf. inter alia dans une doctrine abondante : W. Michael Reisman, « The Cult of Custom in the Late 20th Century »,
California Western International Law Journal, vol. 17, 1987, pp. 133-145 ; Richard B. Lillich, « The Growing
Importance of Customary International Human Rights Law », Georgia Journal of International and Comparative Law,
vol. 25, 1995, pp. 1-30 ; Jost Delbrück, « Structural Changes in the International System and its Legal Order :
International Law in the Era of Globalization », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht,
vol. 11, 2001, pp. 1-36 ; Anthea Elizabeth Roberts, « Traditional and Modern Approaches to Customary International.
Law : A Reconciliation », AJIL, vol. 95, 2001, pp. 757-791 ; Joseph H. H. Weiler, « The Geology of International Law :
Governance, Democracy and Legitimacy », ZaöRV, vol. 64, 2004, pp. 547-562 ; Anja Seibert-Fohr, « Modern Concepts
of Customary International Law as a Manifestation of a Value-Based International Order », in : Andreas Zimmermann,
Rainer Hofmann (eds), Unity and Diversity in International Law, Duncker & Humblot, Berlin, 2006, 496 p., pp. 257-
283 ; Jan Wouters, Cedric Ryngaert, The Impact of Human Rights and International Humanitarian Law on the Process
of the Formation of Customary International Law, Instituut voor Internationaal Recht, K.U. Leuven, Working Paper n°
121, février 2008, 21 p., disponible sur : www.internationallaw.be.
8 La «pratique» (praxis, élément matériel), qui est la répétition prolongée et constante d’un même comportement,
constitue une condition de formation de la coutume. L'autre condition est le sentiment de la force obligatoire ((opinio
juris sive necessatis, élément psychique).
9 Ou « jus cogen ». L'article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 définit le ius cogens comme
une « norme impérative de droit international général acceptée et reconnue par la communauté internationale dans son
ensemble en tant que norme laquelle aucune dцrogation n’est permise. »
10 On analysera aussi d'autres systèmes juridiques nationaux en vue de compléter l'analyse (italien, grec, anglais...),
surtout lorsqu'il s'agit d'appuyer la systématique qui sous-tend la présente recherche.
11 Sans entrer dans le détail d'une littérature immense, on peut remarquer que la plupart des manuels d'enseignement du
droit international public, qui contiennent presque toujours un chapitre spécial en la matière, servent de référence
standard. Cf. inter alia, en Allemagne : Wolfgang Graf Vitzthum (coordinateur), Michael Bothe, Rudolf Dolzer, Kay
Hailbronner, Marcel Kau, Eckart Klein, Philip Kunig, Alexander Proel, Stefanie Schmahl, Meinhard Schröder,
2
celui de concevoir certaines questions comme un enjeu du droit international, alors qu'elles relèvent en
réalité de la sphère de compétence du droit interne, à l'exemple de la question de la transformation du
droit international en droit interne ; celui de développer une vision réduite de la normativité interne du
droit international centrée sur les traités internationaux, alors que c'est le droit international coutumier
qui, pourtant, structure la relation entre droit international et droit interne. En optant pour une analyse
comparative des systèmes juridiques internes allemand, autrichien et français, la démarche ici entreprise
voudrait contribuer à amplifier la systématique de la relation entre droit international et droit interne.
Pour l'entreprendre, il convient d'identifier clairement son objet (§1), de définir la méthode et les
concepts adoptés en vue d'appréhender la structure de la relation entre droit international et droit interne
dans les différentes structures juridiques en question (§2), mais aussi de présenter ce qui a été apporté
par la recherche antérieure (§3). On pourra alors proposer une explication des données du droit positif
(§4).

§ 1. Objet de l'étude
La présente étude se conçoit donc comme une comparaison de différents systèmes juridiques internes,
et non principalement comme une étude du droit international (A), mais elle analyse comment les États
concrétisent le droit international dans leur sphère interne (B).

A. Délimitation de l'objet de la recherche : ce qui est exclu

L'objet de la présente recherche consiste premièrement à analyser les droits internes allemand,
autrichien et français, non le droit international lui-même. Néanmoins, secondairement, l'analyse des
systèmes juridiques nationaux amène à rechercher le contenu du droit international en matière de
relations de systèmes juridiques. En effet, les systèmes juridiques nationaux sont des sous-systèmes
juridiques du droit international, au sens où ce dernier prévoit leur existence et, à un certain degré, leur
contenu juridique.

L'analyse de la relation entre le droit international et le droit interne peut être entreprise soit à partir des
données du droit international, soit à partir des données du droit interne, et rien n'empêche d'ailleurs de

Völkerrecht, 5ème éd., Walter de Gruyter, Berlin 2010, 769 p., spécialement pp.79-148 ; en Autriche : Hanspeter
Neuhold, Waldemar Hummer, Christoph Schreuer, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, 2 tomes, 4ème éd.,
Manz, Vienne, 2004, 1278 p. ; en France : Patrick Daillier, Mathias Forteau, Daniel Müller, Alain Pellet, Droit
international public, LGDJ, Paris, 8ème éd. 2009, 1708 p. ; ou encore, au Royaume-Uni : Malcolm N. Shaw,
International Law, 6ème éd., Cambridge University Press, Cambridge/New York, 2008, 1708 p.
3
juxtaposer ces deux approches12 13. Si le point de départ est le droit international, on recherchera alors
de quelle manière le droit international lie les États, c'est-à-dire quelles sont les obligations
internationales qui s'adressent à celui-ci, ces obligations pouvant éventuellement même s'étendre jusqu'à
la sphère domestique de l'État. La question alors soulevée concerne le statut international du système
juridique de l'État. En revanche, si l'on part du droit interne, l'analyse portera sur la transformation et la
concrétisation des normes internationales dans le cadre du système juridique interne.
La démarche ici exposée prend pour point de départ le droit interne. Le constitutionnaliste n'a en effet
pas à se préoccuper directement du contenu du droit international, mais il a néanmoins à le constater
afin d'analyser comment il est mis en œuvre par les organes de l'État dans le cadre de la réglementation
constitutionnelle. La difficulté qui s'ensuit consiste à ne pas généraliser les conclusions à partir d'une
analyse partielle, ce qui reviendrait à prendre la partie pour le tout. En d'autres termes, le sens de
l'investigation ne doit pas être confondu avec la relation entre le droit international et le droit interne
14
elle-même. Par exemple, le constat que l'État détermine librement, par voie constitutionnelle , de
transformer de telle ou telle manière les normes internationales, voire de ne pas les transformer,
n'implique pas que l'État est soustrait à toute conditionnalité, c'est-à-dire que la relation entre le droit
international et le droit interne dépendrait exclusivement de la volonté de l'État « souverain »15. Les

12 Les analyses systématiques actuelles adoptent parfois une démarche dans les deux sens, par exemple : Carlo Santulli,
op. cit. note 6. Toutefois, comme le remarque le Professeur Jean Combacau dans la préface de cet ouvrage, la grande
majorité des analyses, même lorsqu'elles sont le produit de spécialistes du droit international, ont pour objet « le
traitement fait au droit international par l'État » ; cf. Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les relations des ordres »,
préface à la thèse de doctorat de Carlo Santulli, pp. I-XIV, spécialement p. I.
13 Hans Kelsen relate qu'il revient à Alfred Verdross d'avoir formulé pour la première fois la possibilité de concevoir le
droit interne à partir des données du droit international et inversement. Cf. Hans Kelsen Das Problem der Souveränität
und die Theorie des Völkerrechts, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1920, 320 p., p. 120. Cf. aussi : Josef L. Kunz,
« The Vienna School and International Law », in : The changing Law of Nations – Essays on International Law, Ohio
State University Press, Columbus, 1968, 970 p., pp. 59-124, spécialement p. 83-84.
14 La doctrine présente souvent l'orientation de chaque constitution nationale comme le principal enjeu des recherches
relatives à la relation entre droit international et droit interne, comme on le voit dans les extraits suivants :
Les Professeurs Luzius Wildhaber et Stephan Breitenmoser écrivent que : « In any case, to answer the question whether
a country follows the monistic or dualist conception in one or another moderated way, it will be necessary to examine
pragmatically its actual constitutional position, its jurisprudence, as well as its doctrine. » ; cf. « The Relationship
Between Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries », ZaöRV, vol. 48, 1988, pp.
163-207, p. 173.
Le Professeur Daniel H. Joyner développe quant à lui l'analyse suivante : « As applied in world legal systems these
doctrines [monism and dualism] have been variously accepted and modified by nations and used as a basis for the
integration of international law rules into their respective domestic legal system. As is readily apparent, determining
which conception and what variation thereof should be accepted by a particular nation is vital to understanding how
that nation should receive international law principles into its legal order. » ; cf « A normative Model for the Integration
of Customary International Law into United States », Duke Journal of Comparative & International Law, vol 11, 2001,
pp. 133-156, pp. 141-142.
L'analyse développée dans ces extraits est marquée par une confusion entre le «monisme» et le «dualisme» au sens
théorique (qui pose la question de la relation de système entre droit international et droit interne) et le «monisme» et le
«dualisme» au sens technique (relatif au mode d'applicabilité du droit international dans la sphère de chaque système
juridique national). Pour une analyse détaillée de cette confusion et de ses incidences, cf. infra : « Les différentes
acceptions des termes "monisme" et "dualisme" comme manifestant une confusion entre théorie et technique ».
15 Une partie de la doctrine déduit des dispositions constitutionnelles nationales relatives au droit international la
relation plus générale entre droit international et droit interne. Ainsi, les constitutions nationales seraient chacune
« moniste » ou « dualiste », et de cela résulterait que la structure générale de la relation entre droit international et droit
interne se trouverait également « moniste » ou « dualiste » avec les nombreuses variantes possibles – suivant là
4
conclusions relatives au droit interne ne présupposent en rien de l'ensemble de la relation entre le droit
international et le droit interne, qui est un objet propre de recherche, que l'on traitera certes, mais
surtout de façon incidente.
Il ne s'agit pas non plus de traiter le droit international du point de vue du droit interne16, comme si un
système juridique était pourvu, à l'instar des êtres humains, d'une quelconque perception. Nous ne
partageons pas ainsi l'opinion selon laquelle les systèmes juridiques puissent être sujets à des émotions,
comme cela semble être admis par le Professeur Jean Combacau : « le droit international a une vision
"dualiste" de ses rapports avec ses rivaux possibles [les droits nationaux] : très jaloux de sa supériorité,
il se perçoit en même temps comme différent d'eux, et ne prétend en aucune manière "nullifier" ou
même rendre inefficace dans leur ordre ce qui en eux est contraire à ses prescriptions17 ».

Le droit de l'Union européenne n'est pas non plus l'objet principal de la recherche. Il est parfois analysé
parce qu'il pose des difficultés spécifiques en tant que système juridique intermédiaire entre le droit
international général et le droit interne. La construction juridique de l'intégration européenne concerne
l'ensemble des États qui sont l'objet de la présente recherche, mais elle a des effets juridiques réduits sur
la relation entre droit international général et droit interne. Le principal de ces effets consiste sans doute
à limiter la sphère d'applicabilité du droit international général en se substituant à lui en certaines
matières, surtout dans le domaine économique.

B. Délimitation de l'objet de la recherche : ce qui est inclus

La présente recherche porte sur la façon dont l'État concrétise les règles générales du droit international
dans sa sphère interne (1). Il ne s'agit pas en l'occurrence d'analyser un seul droit interne, ni tous les

respectivement chaque modèle national ! La conclusion ensuite proposée paraît tautologique : comme tout dépend du
droit interne en question, cela implique que ce dernier évolue séparément du droit international, donc que la relation
entre droit international et droit interne demeure fondamentalement dualiste, voire « pluraliste » si l'on prend en compte
tous les systèmes juridiques nationaux. La déduction opérée prête à controverse, étant donné que, trivialement, il n'est
pas possible de tirer des conclusions générales relatives à la relation entre deux objets, par exemple la relation entre le
droit international et le droit interne, par une analyse limitée à une seule de ses composantes, en l'occurrence le seul droit
interne.
Le Professeur Emmanuel Decaux procède ainsi à une telle analyse de la relation entre le droit international et le droit
interne : « Dans une société internationale dominée par le volontarisme et la souveraineté des États, le droit international
n'a longtemps été que la prolongation du droit interne par d'autres moyens. C'est le cas des États de tradition dualiste,
comme le Royaume-Uni, qui refusent l'application directe des traités internationaux qui n'ont pas été "incorporés" par un
acte interne substantiel, acquérant ainsi la même valeur que la législation nationale, mais qui considèrent que la coutume
internationale fait, en tant que telle, partie du droit interne – part of the Law of the Land. C'est également le cas des États
de tradition moniste, comme la France, qui se méfient de la coutume, mais qui donnent aux traités régulièrement
attribués et publiés une valeur supra-législative, conformément à l'article 55 de la Constitution de 1958. » ; cf.
« Déclarations et conventions en droit international », CCC, n°21 (Dossier : la normativité), janvier 2007, 8 p.
16 Cf. par exemple la méthode employée par le Professeur Jean Combacau : « Tout est affaire [...] de point de vue et l'on
doit soigneusement distinguer celui du droit étatique et celui du droit international » ; cf. « Mettre de l'ordre dans les
relations des ordres », préface à la thèse du Professeur Carlo Santulli, op. cit. note 6, p. II.
17 Ibid. p. VI.
5
droits internes18, mais de se concentrer sur quelques droits nationaux, les systèmes juridiques nationaux
objets de la comparaison, soit les systèmes allemand, autrichien et français (2).

1. La production et la concrétisation des règles générales du droit international en droit interne est
déterminée par la constitution, soit par des dispositions spécifiques, à l'exemple d'une disposition
constitutionnelle prévoyant la transformation ipso iure19 du droit international en droit interne, soit par
l'intermédiaire de la réglementation constitutionnelle générale ; par exemple, la compétence attribuée au
législateur de produire des normes générales l'autorise à produire une norme déterminant les modalités
de la lutte contre l'infraction internationale de piraterie en haute mer20. L'absence d'obligation pesant sur
l'État d'opter pour un moyen déterminé de concrétiser le droit international dans sa sphère interne est
prévue par le droit international lui-même : il s'agit du principe d'indifférence du droit international par
rapport au droit interne. En cela, l'objet de la recherche consiste aussi plus globalement à analyser la
façon dont les États concrétisent la latitude qui leur est en principe attribuée par le droit international
pour sa propre application.

2. Cette latitude du droit international se manifeste entre autres au niveau constitutionnel par les
différences de contenu entre les dispositions constitutionnelles nationales organisant la relation entre le
droit interne et le droit international général21. Et on trouve au centre de la présente recherche les
dispositions constitutionnelles suivantes, ici présentées dans l'ordre chronologique 22 :

18 On peut constater que les études concernant la normativité interne du droit international coutumier analysent souvent
une grande quantité de systèmes juridiques nationaux, et aucun en particulier ; cf. inter alia : Lambertus Erades,
Interactions between International and Municipal Law : A Comparative Case Law, T.M.C. Asser Instituut, La Haye,
1993, 1037 p. ; Simonetta Stirling-Zanda, L'application judiciaire du droit international coutumier : étude comparée de
la pratique européenne, Schulthess, Zurich, 2000, 326 p. ; Michel Cosnard, La soumission des États aux tribunaux
internes face à la théorie des immunités des États , A. Pedone, Paris, 1996, 478 p. (dans un domaine spécial).
19 Ipso iure, c'est-à-dire «de plein droit» ou encore «par (la seule) opération du droit» : la validité interne des normes
internationales transformées en droit interne est directe, en ce sens qu'elle ne dépend pas d'une procédure interne de
transformation une par une (ad hoc), mais de la seule disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation en droit
interne. La transformation ipso iure est souvent dite «automatique» dans la terminologie employée par la doctrine
française (cf. inter alia : Jacques Donnedieu de Vabres, « La Constitution de 1946 et le droit international », Dalloz,
1948, chron. pp. 5-8, spécialement p. 5). Le terme «automatique» est aussi, plus rarement, employé dans le même sens
en langue allemande, cf. par exemple : Daniel Thürer, « Völkerrecht und Landesrecht : Thesen zu einer theoretischen
Problemumschreibung », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, vol. 9, 1999, pp. 217-
224, spécialement p. 223 (« automatische Geltung »).
20 Cf. en droit français, la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit abrogeant une législation
ancienne relative à la piraterie, soit la loi du 10 avril 1825 pour la sûreté de la navigation et du commerce maritime.
21 L'expression « droit international général » désigne l'ensemble du droit international non conventionnel. L'expression
« droit international général » (sans italiques) désigne le système juridique international, par opposition les systèmes
juridiques juridiques internationaux fortement particularisées (par exemple, le droit de l'Union européenne). Cf. infra, le
concept de « droit international général ».
22 Dans la présente analyse, on présentera dans la plupart des cas les différents droits internes dans l'ordre suivant : droit
allemand, droit autrichien, puis droit français. En raison de la masse des données doctrinales et jurisprudentielles, la
présentation du droit allemand permet de mettre en avant une grande partie des problèmes de droit positif posés ; le droit
autrichien se place juste après du fait de sa ressemblance de contenu avec le droit allemand, et parce que les instruments
critiques développés par la doctrine autrichienne offrent un moyen de récapitulation ; le droit français clôt l'analyse : sa
plus grande originalité en la matière permet d'opérer une mise en perspective en ouvrant le champ des possibles.
6
 L'article 9 al. 1 de la Loi constitutionnelle fédérale autrichienne de 1920 (B-VG 23) : « Les
règles généralement reconnues du droit international sont valides en tant que composantes du droit
fédéral24 » ;
L'article 25 de la Loi fondamentale allemande de 1949 (LF25) : « Les règles générales du
droit international sont une composante du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent
directement des droits et des obligations pour les habitants du territoire fédéral. 26 »
L'alinéa 14 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 auquel renvoie le
Préambule de la Constitution française de 1958 actuellement en vigueur : « La République française,
fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune
guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple. »
Les différents systèmes juridiques internes en question présentent une certaine proximité de structure
constitutionnelle : État de droit, démocratie, séparation des pouvoirs, contentieux constitutionnel
concentré (modèle autrichien), tradition juridique dite romano-germanique. Et, plus spécifiquement, ils
contiennent tous une disposition constitutionnelle relative au droit international général27. Ces États
sont de surcroît liés de la même manière, c'est-à-dire en tant qu'également souverains28 ainsi que
membres de l'Union européenne, au droit international29.

23 « B-VG » est l'abréviation de «Bundes-Verfassungsgesetz». La Loi constitutionnelle fédérale a été votée par
l'Assemblée constituante le 1er octobre 1920 (publication in : StGBl 1920/350 ; correction typographique BGBl
1020/1). Elle porte depuis l'importante révision de 1929 l'appellation de Bundes-Verfassungsgesetz in der Fassung von
1929 (BGBl 1030/1)
24 « Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechtes gelten als Bestandteile des Bundesrechtes. » (ma traduction)
25 « LF » est l'abréviation de «Loi fondamentale» («Grundgesetz») . L'abréviation « LF » est devenue usuelle dans la
doctrine française (abréviation allemande «GG»).
26 « Die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes. Sie gehen den Gesetzen vor und
erzeugen Rechte und Pflichten unmittelbar für die Bewohner des Bundesgebietes. » (ma traduction)
27 Il n'en va pas ainsi de tous les États. Par exemple, les Constitutions néerlandaise, norvégienne, suédoise, ou encore
danoise ne contiennent aucune disposition explicite relative à la normativité interne du droit international non
conventionnel.
28 Le principe d'égale souveraineté des États du droit international ne signifie pas pour autant que les États se trouvent
dans une même situation juridique internationale. Leur situation juridique internationale est modulée selon les caractères
propres à chaque État (sphère de compétence propre, appartenance à des organisations internationales ou supra-
nationales...). Pour une critique du principe d'égalité en droit international, cf. : Hans Kelsen, Principles of International
Law (P.I.L.), 2ème éd. révisée et éditée par Robert W. Tucker, The Johns Hopkins University, New York/Chicago/San
Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p., spécialement pp. 247-248 ; Bardo Fassbender, « Die souveräne Gleichheit der
Staaten – ein angefochtenes Grundprinzip des Völkerrechts », Aus Politik und Zeitgeschichte, vol. 43, 2004, pp. 7-13.
29 Cela ne signifie pas pour autant qu'ils soient liés aux mêmes normes internationales : les normes internationales
s'adressant à chaque État varie suivant les cas particuliers (par exemple, le Traité d'État de Vienne du 15 mai 1955,
portant rétablissement d'une Autriche indépendante et démocratique, constitue apparemment une norme internationale
d'une importance considérable pour l'Autriche ; cf. Gerhard Hafner, « L'"obsolescence" de certaines dispositions du
Traité d'État autrichien de 1955 » , AFDI, 1991, pp. 239-257 ).
7
§ 2. Outils d'analyse

Les outils d'analyse en vue d'appréhender la structure de la relation entre droit international et droit
interne dans les différents systèmes juridiques internes en question comprennent la méthode adoptée
(A) et les concepts retenus (B).

A. Méthode analytique

La méthodologie utilisée pour la présente recherche est celle développée par l'École de Vienne de la
théorie du droit, de Hans Kelsen et Adolf Merkl jusqu'au Professeur Otto Pfersmann (actuellement dite
« positiviste-normativiste »30 ou « normativiste »). La théorie positiviste-normativiste se distingue des
autres théories par trois idées principales : le droit est un ensemble de normes, ces normes forment un
système hiérarchisé, toute production est aussi application et réciproquement. La juridicité se définit de
manière récursive, au sens où une norme n'est juridique que pour autant qu'elle est fondée sur une autre
norme juridique. La théorie positiviste-normativiste contraste donc avec d'autres approches qui ont pour
objet de modifier le droit positif, telle celle actuellement développée par l'École de New Haven, qui
souhaite élaborer un «droit international de la dignité humaine»31.
Presque dès ses commencements, soit autour de la Première guerre mondiale, l'École de Vienne de la
théorie du droit, et surtout Hans Kelsen, applique sa conception de la relation entre normes à la relation
entre systèmes juridiques32, et tout particulièrement à la relation entre droit international et droit

30 Le terme « positiviste » pourrait sembler suffisant mais beaucoup d'auteurs se disent « positivistes » alors que ni leurs
méthode, ni leurs conclusions ne sont semblables à celles de l'École autrichienne. Tel est notamment le cas des auteurs
dualistes ou pluralistes qui soutiennent que leur conception de la relation entre droit international et droit interne est
« réaliste » car elle part exclusivement du droit positif. (ou, du moins, de la « pratique juridique ») ; cf. inter alia :
Michel Virally, « Sur un pont-aux-ânes : les rapports entre droit international et droit interne », in : Mélanges offerts à
Henri Rolin – Problèmes de droit des gens, A. Pedone, Paris, 1964, 536 p., pp. 487-505 (« pluralisme à primauté du
droit international ») ; Jean Combacau, « Le droit international : bric-à-brac ou système ? », Archives de philosophie du
droit, 1986, pp. 85-105.
La théorie « réaliste » s'étend au-delà de la théorie de la relation entre le droit international et le droit interne ; pour une
aperçu critique, cf. Otto Pfersmann, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation », Analisi e
diritto, 2001, pp. 231-284.
31 Cf. W. Michael Reisman, L’Ecole de New Haven de droit international, présentation de Julien Cantegreil, A. Pédone,
Paris, 2010, 268 p.
32 A propos des rapports entre systèmes juridiques à l'intérieur de l'État fédéral, cf. inter alia : Hans Kelsen, « Die
Bundesexekution. Ein Beitrag zur Theorie und Praxis des Bundesstaates, unter besonderer Berücksichtigung der
deutschen Reichs- und der österreichischen Bundes-Verfassung », in : Zaccaria Giacometti, Dietrich Schindler (éds),
Festgabe für Fritz Fleiner zum 60.Geburtstag 24.Januar 1927, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1927, 431 p., pp.
127-187.
8
interne33. La construction de la « théorie moniste » succède au développement de la « théorie
dualiste »34 fondée par Heinrich Triepel et Dionisio Anzilotti au tournant du XIXe et du XXe s.35. En
insistant sur le caractère dynamique de la relation entre le droit international et le droit interne, la
théorie moniste se situe en rupture avec la théorie dualiste, qui considère quant à elle que les systèmes
juridiques en question évoluent certes, mais de manière déconnectée, en raison de la souveraineté des
États. L'enjeu principal consiste dès lors à cerner le phénomène de la «souveraineté» de l'État : il s'agit
soit d'une pré-donnée nécessaire qui détermine le rapport, et plus précisément l'absence de rapport
juridique, entre le droit international et le droit national, soit d'une idéologie qui ne permet pas de
rendre compte de l'état du droit positif, et de la relation dynamique entre le droit international et le droit
interne36.
En vue de résoudre les problèmes de droit positif, on utilisera une méthode normativiste (1),
comparative (2) et descriptive (3).

1. Normativiste

La théorie du droit retenue ici comme fondement de la méthode adoptée vise à rendre compte du droit
positif tel qu'il règle sa propre production37 et sa concrétisation38. En cherchant à exclure toute
considération extra-juridique, telle qu'idéologique ou politique, la théorie normativiste ouvre la
possibilité d'élaborer une méthode analytique qui permet de livrer des résultats qui correspondent à
l'état du droit positif, et ce, d'une façon qui semble présenter les plus grandes qualités de cohérence
logique et de potentiel explicatif.
La théorie moniste de la relation entre droit international et droit interne se présente comme un
développement particulier de la théorie normativiste, en ce qu'elle conçoit cette relation comme
33 Hans Kelsen Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen,
ń9βŃ, γβŃ p.. Hans Kelsen relate avoir achevé son œuvre dès ń9ń6, la guerre ayant retardé l'édition (id. p. VII ; Rudolf
Aladár Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk, Deuticke, Vienne, 1968, 220 p., spécialement p. 38) ; auparavant déjà :
Alfred Verdross, « Zur Konstruktion des Völkerrechts », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 8, 1914, pp. 329-359.
34 C'est Alfred Verdross, soit un auteur «moniste», qui utilise le premier, en 1914, le terme de « dualiste » pour désigner
cette École ; cf. ibid.
35 La théorie dualiste, déjà construite dans la première décennie du XXe s., a pour fondateurs Heinrich Triepel et
Dionisio Anzilotti. Cf. Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition
Aalen 1958, 452 p. ; Dionisio Anzilotti, Teoria generale della responsabilita dello Stato nel diritto internazionale,
Lumachi, Florence, 1902, 188 p. ; Dionisio Anzilotti, Il Diritto Internazionale Nei Giudizi Interni, Ditta N. Zanichelli,
Bologne, 1905, 328 p. A propos de la théorie de Dionisio Anzilotti, cf. Denis Alland, Anzilotti et le droit international
public – Un essai, A. Pedone, Paris, 2012, 196 p.
36 Hans Kelsen, op. cit. note 33.
37 Hans Kelsen remarque que : « le droit [présente cette particularité] de régler lui-même sa propre création. […]. U ne
norme est valable si et parce qu'elle a été créée d'une certaine façon, celle que détermine une autre norme; cette dernière
constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. » ; cf. Théorie pure du droit, 2ème éd., trad. Charles
Eisenmann, Dalloz, Paris, 1962, 463 p., p. 299.
38 Otto Pfersmann, « La production des normes : production normative et hiérarchie des normes », in : Dominique
Chagnollaud, Michel Troper (éds), Traité international de droit constitutionnel (II) : Distribution des pouvoirs, Dalloz-
Sirey, Paris, 2012, 806 p., pp. 483-528.
9
juridiquement organisée, autrement dit comme déterminée par des normes juridiques. Les systèmes
juridiques, soit des ensembles de normes, font donc partie d'un ensemble de normes plus vaste, qui
contient entre autres les normes de répartition des compétences entre les différents systèmes en
question. On le voit : la théorie moniste écarte aussi tout considération extra-juridique. La doctrine lui
reproche parfois une excessive complexité : la théorie moniste multiplierait les artifices pour démontrer
sa pertinence39. Les défauts imputables à la théorie moniste paraissent en réalité davantage
conjoncturels que structurels ; ils tiennent en effet à des contradictions internes qui ont dû être résolues
lors de l'histoire de sa construction40, et l'on cherchera à opérer un travail de récapitulation tout au long
de la présente recherche.

2. Comparative

La théorie normativiste est indispensable pour le droit comparé, dans la mesure où ce denier se conçoit
comme la confrontation analytique de structures normatives relevant de systèmes juridiques différents 41.
Le droit comparé analyse des phénomènes juridiques qui présentent une communauté de structure avec
des variantes plus ou moins marquées dans des systèmes juridiques différents42.
La fonction du droit comparé ne consiste pas à créer un monde juridique idéal ou souhaité en s'inspirant
des différentes solutions nationales, ce qui suppose nécessairement l'introduction de jugements de
valeur ; le droit comparé permet de décrire les structures de n'importe quel système juridique, et ce,
indépendamment du contexte terminologique et idéologique propre à chacune des doctrines nationales.
Car, en effet, les doctrines nationales ne se trouvent d'une part ni confrontées à la nécessité de construire
des concepts généraux en vue d'appréhender chacune des structures possibles, et de la différencier des
autres structures possibles, et elles se développent souvent, d'autre part, sous l'influence d'orientations
idéologiques propres :
La doctrine nationale n'a besoin que des concepts appropriés au système juridique qu'elle décrit,
mais ces concepts ne trouveront pas à s'appliquer à un autre système juridique, étant donné qu'il
contient des structures juridiques différentes. Le comparatiste, quant à lui, utilise les concepts
39 Cf. inter alia : Lazare Kopelmanas, « Du conflit entre le traité international et la loi interne – quelques remarques au
sujet des rapports du droit interne et du droit international », Revue de droit international et de législation, vol. 64,
1937, pp. 88-143 et pp. 310-361, spécialement pp. 337-340. L'auteur évoque les « trésors d'ingéniosité » déployés par
les auteurs monistes.
40 Cf. Josef L. Kunz, op. cit. note 13 ; Alfred Rub, Hans Kelsen Völkerrechtslehre : Versuch einer Würdigung,
Schulthess, Zurich, 1995, 646 p.
41 Cf. généralement : Otto Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC, vol.
53, 2001, pp. 275-288.
42 Le Professeur Otto Pfersmann dit que : « Le droit comparé analyse des structures normatives communes à plusieurs
ordres juridiques, en vue, notamment, d'une meilleure connaissance de leurs différences significatives » ; cf.
« Classifications organocentriques et classifications normocentriques de la justice constitutionnelle en droit comparé »,
in : Robert Andersen (éd.), Mélanges en hommage à Francis Delpérée : itinéraire d'un constitutionnaliste, Bruylant,
Bruxelles, 2008, 1790 p., pp. 1131-1145, p. 1131.
10
théoriques de structures possibles, qu'il impute à des systèmes juridiques actuels, tels le droit allemand,
le droit autrichien ou le droit français.
Les données juridiques nationales sont produites à l'issue de débats politiques et dans un
contexte idéologique propre, et le travail de la doctrine nationale va souvent consister à rationaliser
l'ensemble, en insistant sur son caractère nécessaire, voire naturel43. Le droit comparé permet, quant à
lui, de qualifier les structures juridiques nationales indépendamment de la terminologie chargée de
connotations extra-juridiques que l'on trouve à la fois dans les textes normatifs et dans la doctrine
nationale qui est pourtant supposée les étudier scientifiquement. La doctrine relative à la relation entre
le droit international et le droit interne en offre d'ailleurs une illustration : tandis que la doctrine
autrichienne demeure globalement positiviste, dans le prolongement de Hans Kelsen, qui est aussi un
des principaux concepteurs de la Constitution de 192044, les doctrines allemande et française paraissent
davantage influencées par les idéologies, réciproquement celle de l'« ouverture au droit international »
et celle de la souveraineté.

3. Descriptive

La théorie du droit, dans laquelle s'inscrit la théorie de la relation entre le droit international et le droit
interne, explique par quels moyens – fondements, instruments de travail – la doctrine étudie les données
des systèmes juridiques positifs. Ce n'est que dans une certaine mesure que l'on exposera la théorie du
droit dans la présente étude :
En effet, la présente étude est principalement doctrinale, au sens où il s'agit de proposer une
description des systèmes juridiques concernés. La description de la normativité et du contentieux des
règles générales du droit international dans la sphère du droit interne se heurte d'ailleurs à des difficultés
inhabituelles, puisqu'en l'absence de support formel écrit telle la publication au Journal officiel ou par
tout autre acte écrit conditionnant leur validité, il faut utiliser des moyens appropriés pour identifier ces
normes dans l'immensité des données juridiques.
La théorie du droit intervient donc là à titre critique, négativement en vue de démontrer que,
sur tel ou tel point, la doctrine s'appuie sur des fondements qui manquent de cohérence, et positivement
parce qu'elle rend possible une approche systématique et comparative de l'état du droit positif en
matière de relation entre droit international et droit interne.

43 L'École historique du droit fondée par Friedrich Carl von Savigny montre l'effort qu'une doctrine peut déployer pour
naturaliser les données du droit positif national ; cf. Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für die
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 2ème éd., Mohr, Heidelberg, 1828, 197 p.
44 Rudolf Aladár Metall, Hans Kelsen, Leben und Werk, Deuticke, Vienne, 1968, 220 p., spécialement p. 34 et svtes.
11
a. Les sources (matériel de recherche)
La description du droit positif suppose l'accès à des sources dans lesquelles sont exposées les données
du droit positif qui constituent le matériel de recherche :

Tout d'abord, les normes qui sont l'objet de la présente recherche ne sont pas toutes écrites, d'où s'ensuit
certaines difficultés de documentation45. L'opération d'identification46 de leur contenu normatif est dans
la pratique surtout réalisée par plusieurs acteurs :
- la doctrine spécialiste du droit international, à laquelle participent les organes ayant pour
mission de codifier le droit international coutumier, parmi lesquels figure la Commission du droit
international ;
- la jurisprudence, en tant que les juridictions – internationales comme internes – sont tenues
d'appliquer les normes internationales non conventionnelles et qu'elles doivent motiver leurs
décisions en identifiant le contenu des normes en question47 ;
- le ministère des affaires étrangères national et les corps diplomatiques et consulaires dont
l'argumentation expose, parfois de manière partiale, l'état du droit international ;

La présente analyse porte aussi sur des textes normatifs. Les textes normatifs qui entrent dans le corpus
45 Les règles générales du droit international sont des normes non écrites, au sens où leur validité n'est pas conditionnée
par un acte écrit (cf. infra, le concept de « normes internationales non écrites »). Notamment, elles ne font pas l'objet
d'une publication, ni dans le cadre du droit international en raison des modalités de leur formation, ni dans le cadre du
droit interne puisque leur transformation en droit interne s'opère dans la plupart des cas ipso iure.
Le Professeur Otto Pfersmann précise, à propos de la publication, que : « la publication n’est évidemment pas, d’une
manière générale, une condition de la validité. Une norme peut fort bien, selon le système, être opposable au destinataire
sans que l’énoncé en ait été rendu public. Il est pourtant trivialement impossible qu’une norme n’ait aucune publicité
puisqu’elle est la signification d’un ensemble d’évènements de communication. Elle doit donc être connue au moins de
ceux qui sont appelés à l’appliquer (et auxquels, autrement, sera applicable une contrary-to-duty obligation), même si
ceux auxquels elle sera applicable n’en ont aucune connaissance » ; cf. « temporalité et conditionnalité des systèmes
juridiques », Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, 1994, pp. 221-243, pp. 229-230.
46 Il convient de distinguer l'« identification » d'une norme de sa « production ». L'« identification » est l'opération
cognitive par laquelle on recherche la validité et le contenu de la norme en question ; la validité d'une norme est
normativement conditionnée par sa « production », qui est un fait auquel le droit attache pour conséquence l'entrée en
vigueur de la norme en question (par exemple, la validité d'une loi est conditionnée par une procédure législative
constitutionnellement déterminée qui est la « production » de la norme en question).
La doctrine confond souvent l'« identification » et la « production » d'une norme, et ainsi en est-il lorsqu'elle estime que
le juge « dégage » certaines normes. En réalité, le juge exerce tantôt une fonction cognitive (il recherche, de la même
manière que tout juriste, les normes valides ainsi que leur contenu normatif), tantôt une fonction de production
normative (il concrétise des normes sur le fondement de la compétence qui lui est attribuée). Cf. Otto Pfersmann, « Le
sophisme onomastique : changer au lieu de connaître - δ’interprétation de la Constitution », in : Fernand εélin-
Soucramanien (éd.), δ’interprétation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, 248 p., pp. 33-60 ; Otto Pfersmann,
« Explanation and Production: Two Ways of Using and Constructing Legal Argumentation », Logic, Epistemology, and
the Unity of Science, vol. 20, 2011, pp. 281-293 ; Arthur Dyèvre, « Comprendre et analyser l’activité décisionnelle des
cours et des tribunaux : l’intérêt de la distinction entre interprétation et concrétisation », Jus Politicum, n°4, 2010, 43 p.
(en format PDF).
47 Bien qu'on trouve dans chaque système juridique national une obligation de motiver les décisions (en ce qui concerne
les juridictions constitutionnelles : art. 30, 50 et 59 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fédérale, art. 20 de
l'Ordonnance portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, art. 26 de la Loi sur la Cour constitutionnelle
autrichienne), les pratiques des juridictions nationales quant à la motivation de leurs décisions varient grandement d'un
État à l'autre. Cf. Otto Pfersmann, « Concrete Review as Indirect Constitutional Complaint in French Constitutional Law
: A Comparative Perspective », European Constitutional Law Review, vol. 6, 2010, pp. 223-248, spécialement p. 242.
12
de l'analyse relèvent de deux catégories : ceux qui conditionnent l'application du droit international non
conventionnel en droit interne, soit avant tout les dispositions constitutionnelles pertinentes ; ceux qui le
concrétisent, cette catégorie étant vaste : décisions des juridictions, décisions des organes exécutifs et
administratifs, entre autres du ministère des affaires étrangères et des corps diplomatiques et
consulaires, lois qui mettent en œuvre certaines obligations internationales (par exemple, les lois
relatives à la lutte contre la piraterie), etc. Il est particulièrement difficile de réduire la catégorie des
normes internes concrétisant le droit international parce que l'ensemble du droit interne lui-même peut
se concevoir comme une concrétisation du droit international, à l'instar du droit interne des affaires qui
peut s'analyser comme une concrétisation du droit international patrimonial, financier et commercial.
En effet, soit le droit international réglemente une matière de manière plus ou moins détaillée, soit il ne
la réglemente pas. Et même dans le cas où il ne réglemente pas une certaine matière, cela peut
s'analyser comme une autorisation internationale adressée aux États de réglementer intégralement la
matière en question48.

b. L'utilisation des indications fournies par la jurisprudence

La doctrine traite souvent la jurisprudence comme l'expression de la vérité alors que, d'une part, les
décisions posées par les juridictions ne sont autre chose, en leur dispositif, que des normes particulières
concrétisant des normes de degré plus général49, et que, d'autre part, rien n'empêche que les juridictions
puissent commettre des erreurs dans leur argumentation motivante 50. Sans exclure une étude de la
jurisprudence, il convient de la situer dans le contexte juridique global. Un des aspects de la
jurisprudence, qui fera l'objet d'une analyse constante tout au long de la recherche, réside dans sa
fonction d'identification des règles générales du droit international ; étant donné que ces normes ne sont
habituellement pas écrites, la jurisprudence procure une vaste littérature à leur propos, qui permet de les
cerner.

48 Cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 290-293.

49 Une norme n'est ni « vraie » ni « fausse », mais statue un « devoir-être », c'est-à-dire une obligation, une interdiction
ou une permission ; on dira qu'elle est « valide » ou « non valide », cf. infra : le concept de «norme». Une décision d'une
juridiction est une norme : elle n'est pas une formulation de la vérité, mais statue une nouvelle obligation, interdiction ou
permission (par exemple, une norme de sanction qui interdit à tel ou tel individu de sortir du territoire national pendant
telle ou telle période).
Il convient de distinguer le « dispositif » d'une décision du juge de ses « motifs ». Les motifs de la décision ne sont pas
des normes, mais une argumentation relative à l'état du droit positif destinée à justifier le « dispositif ». Un énoncé
portant sur une norme peut être « vrai » ou « faux », par exemple l'affirmation « le droit des peuples à disposer d'eux-
mêmes est valide en droit international » est vraie ou fausse en fonction du contenu du droit international positif. De
même, les « motifs » contenus dans le texte d'une décision du juge peuvent être vrais ou faux.
50 Cf. Otto Pfersmann, « Ontologie des normes juridiques et argumentation », in : Otto Pfersmann, Gérard. Timsit (éds),
Raisonnement juridique et interprétation, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, 189 p., pp. 11-34 ; Otto Pfersmann
(2001), op. cit. note 30 ; Otto Pfersmann (2005), op. cit. note 46 ; Otto Pfersmann (2011), op. cit. note 46.
13
B. Concepts

Il s'agit ici de construire un cadre conceptuel général afin d'identifier les objets recherchés dans des
systèmes juridiques différents, indépendamment de leur éventuelle dénomination par telle ou telle
formulation de disposition normative nationale et de la terminologie utilisée par les différentes doctrines
nationales. Comme la réflexion tient compte de la diversité des structures normatives possibles, elle
suppose en effet la construction de concepts à la fois suffisamment généraux et suffisamment fins en
vue d'appréhender chacune d'elles51, et de la confronter analytiquement aux autres dans une perspective
de comparaison. Il s'ensuit qu'il apparaît préférable d'introduire les concepts de manière
conventionnelle. On cherchera cependant dans la mesure du possible à ne pas heurter nos intuitions
linguistiques, donc à ne pas s'éloigner plus que nécessaire de la terminologie habituellement utilisée par
la doctrine.

De par l'universalité du droit international, on pourrait imaginer que la terminologie utilisée à propos
des relations entre le droit international et le droit interne est relativement uniforme, et ce, tant dans les
énoncés normatifs que dans la doctrine52. Une telle uniformité terminologique n'existe pourtant pas, et
cela tient sans doute au moins à deux facteurs :
Les énoncés normatifs des différentes constitutions nationales contiennent des expressions
divergentes pour faire référence à un même ensemble de normes internationales, que ce soit en matière
conventionnelle – « traités », « accords » ou « conventions » – ou en matière non-conventionnelle,
« règles générales du droit international », « règles généralement reconnues du droit international », ou
encore « règles du droit public international ». En matière non conventionnelle, la différence de
formulation tient grandement à la terminologie ainsi qu'à l'idéologie en vogue au moment historique où
ces énoncés ont été rédigés. En dehors des textes normatifs mêmes, la terminologie employée par les
organes d'application du droit, y compris au sein d'un même État, apparaît divergente et donne même
parfois l'impression d'être aléatoire. Cela est sans doute lié à une doctrine de droit international elle-
même hésitante dans l'usage de son vocabulaire.
Dans la doctrine des juristes spécialistes du droit international, les mêmes expressions ne
recouvrent souvent pas les mêmes concepts. Par exemple, les auteurs utilisent souvent les termes
d'«applicabilité directe», d'«effet direct», d'«applicabilité immédiate», de «self-executing» ou encore de
«self-sufficient» de manière divergente, alors même que l'on aurait pu penser que la terminologie de
droit de l'Union européenne employée régulièrement par la Cour de justice 53, dans un important corpus
51Otto Pfersmann, op. cit. note 41, spécialement pp. 283-286.
52 Francesco Francioni, « International Law as a Common Language for National Courts », Texas International Law
Journal, vol. 36, 2001, pp. 587-597.
53 En résumé, pour la Cour de justice de l'Union Européenne, l'«applicabilité directe» consiste dans l'obligation pesant
14
jurisprudentiel54, allait s'imposer.
Lorsqu'il s'agit de désigner des données relevant du droit international, on adoptera dans la présente
recherche la terminologie de droit international général, du moins lorsqu'elle est univoque. On utilisera
par exemple la classification des formes normatives de droit international entre traité, coutume, principe
général de droit reconnu par les nations civilisées et ius cogens, et non la terminologie disparate
habituellement déployée par les doctrines et les jurisprudences nationales lorsqu'elles désignent l'un ou
l'autre ensemble de normes internationales.

Outre les concepts relatifs à la relation entre le droit international et le droit interne (1), qui concernent
spécifiquement l'objet de la recherche, on précisera aussi les concepts plus généraux qui trouveront à
s'appliquer tout au long de l'analyse (2).

1. Concepts relatifs à la relation entre le droit international et le droit interne

La présente recherche porte sur la normativité et le contentieux d'un certain ensemble de normes
internationales, les « règles générales du droit international », dans le cadre propre du système juridique
interne. Par conséquent, il s'agit de déterminer avec précision les concepts déterminant le domaine de
l'objet, c'est-à-dire ceux relatifs aux normes internationales en question (a), et ceux relatifs au rapport de
système entre le droit international et le droit interne (b).

a. La désignation des normes internationales en question

α. Concept de « règles générales du droit international »

i. Histoire de la terminologie
L'expression « règles généralement reconnues du droit international » est initialement l'expression
prépondérante dans la doctrine de droit international55 et sa substitution par l'expression de « règles

sur les administrations et les juges nationaux d'appliquer pleinement le droit de l'Union à l'intérieur de leur sphère de
compétence («applicabilité immédiate») et de protéger les droits conférés par celui-ci aux citoyens («effet direct») . Il est
vrai que certaines ambiguïtés subsistent dans la terminologie utilisée : l'«effet direct» adresse-t-il uniquement des droits
et obligations au bénéfice et à la charge des particuliers ou implique-t-il que les particuliers ainsi-visés soient aussi
titulaires d'un droit de les invoquer devant les juridictions ? A ce propos, cf. infra, « l'"effet direct" ».
54 Si la question de l'applicabilité directe apparaît centrale dans la relation entre Union européenne et États membres,
elle ne caractérise pas exclusivement le droit de l'Union, puisque l'applicabilité directe existe aussi, en tant qu'exception,
dans le cadre du droit international général.
55 Cf. par exemple l'utilisation qui en est faite dans l'ouvrage classique : Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht,
C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition Aalen 1958, 452 p. ; Droit international et droit interne, traduit de
15
générales du droit international » tient largement à une polémique datant de l'entre-deux-guerres, à
propos de l'ambiguïté de la notion de « reconnaissance »56.
La formulation « règles généralement reconnues du droit international » fait partie des expressions
habituelles pour désigner le « droit international général » à une époque, la fin du dix-neuvième siècle
et le début du vingtième siècle, où le droit conventionnel général n'est pas encore existant. Dans la
terminologie juridique de l'époque la formulation allemande « die allgemein anerkannten Regeln des
Völkerrechts » est la traduction57 des formulations françaises « règles généralement reconnues du droit
international » ainsi que de « principes généralement reconnus du droit international ». En langue
anglaise, on trouve la formulation équivalente de « generally recognized principles of international
law58 »
Les termes de « règles généralement reconnues de droit international » et de « principes généralement
reconnus de droit international » sont contenus dans plusieurs traités internationaux classiques relatifs
au droit international humanitaire. La Convention (XII) relative à l'établissement d'une Cour
internationale de prises signée à La Haye le 18 octobre 1907 annonce en son article 7 alinéa 2 que : « A
défaut de [...] stipulations [conventionnelles], la Cour applique les règles du droit international. Si des
règles généralement reconnues n'existent pas, la Cour statue d'après les principes généraux de la
justice et de l'équité ». La Déclaration relative au droit de la guerre maritime signée à Londres le 26
février 1909 contient comme disposition préliminaire : « Les Puissances Signataires sont d'accord
pour constater que les règles contenues dans les Chapitres suivants répondent, en substance, aux
principes généralement reconnus du droit international. »
La formulation « règles généralement reconnues du droit international » n'a pas complétement disparu.
Ainsi, la Cour européenne des droits de l'homme, qui est une juridiction internationale, l'utilise encore
actuellement. A l'occasion de ses décisions du 21 novembre 2001 (c/ Irlande, req. 31253/96 et c/
Royaume-Uni, req. 35763/97 et 37112/97), elle fait référence aux « règles de droit international
généralement reconnues en matière d'immunité des États ». L'expression apparaît aussi dans certains
traités internationaux tels que la Convention sur l'interdiction d'utiliser des techniques de modification
de l'environnement à des fins militaires ou toutes autres fins hostiles du 10 décembre 197659 ou dans

l’allemand par René Brunet, A. Pédone, Paris, ń9βŃ, 448 p.

Dans la jurisprudence internationale, cf. la terminologie employée par la Cour permanente de justice internationale :
«principe généralement reconnu» (C.P.J.I., 26 juillet 1927, Usine de Chorzów (compétence), Rec. Série A, n°9, p. 31 ;
C.P.I.J., avis consultatif, 31 juillet 1930, "Communautés" gréco-bulgares, Rec. Série B, n°17, p. 32).
56 Cf. la lecture nationaliste possible de la formulation « règles généralement reconnues du droit international », à
propos de l'article 4 de la Constitution de la République de Weimar (infra notes 196 et 197).
57 La langue internationale dominante à la fin du XIXe et au début du XXe siècle est le français. Les traités
internationaux d'une certaine ampleur, la jurisprudence internationale, ainsi que les travaux des auteurs de la doctrine
considérés comme les plus éminents, sont très souvent rédigés en français ou traduits dans la langue française pour leur
publicité. En cela, l'expression allemande constitue sans doute la traduction de l'expression française et non l'inverse,
même si, par la suite, elle se trouve surtout dans des textes constitutionnels rédigés en langue allemande.
58 Louis B. Sohn, « "Generally Accepted" International Rules », Washington Law Review, vol. 61, 1986, pp. 1073-
1080.
59 Art. III al. 1 : « Les dispositions de la présente Convention n'empêchent pas l'utilisation des techniques de
16
encore le Traité d'interdiction complète des essais nucléaires ouvert à la signature le 24 septembre 1996
à New York60. La formulation « règles générales du droit international » est aussi actuellement présente
dans le vocabulaire employé par les organes internationaux61.

ii. Définition :
Les « règles généralement reconnus du droit international » et les « règles générales du droit
international » se définissent traditionnellement surtout négativement, par opposition au droit
conventionnel62. Les notions de « généralité 63» et de « reconnaissance » apparaissent en l'occurrence
relativement vagues, et ont d'ailleurs soulevé de nombreuses difficultés d'interprétation. Il n'est
notamment pas certain que la « généralité » soit exclusive du droit coutumier particulier.
Conventionnellement, les « règles générales du droit international » se composent, de manière positive,
des coutumes internationales, des normes de ius cogens (ou jus cogens)64 et des principes généraux de
droit reconnus par les nations civilisées auxquels l'article 38 §1 [c] du Statut de la Cour internationale
de justice fait référence65.

modification de l'environnement à des fins pacifiques et sont sans préjudice des principes généralement reconnus et des
règles applicables du droit international concernant une telle utilisation. »
60 Art. IV al. 5 : « Aux fins du présent Traité, il n’est interdit р aucun лtat partie d’utiliser l’information obtenue par
les moвens techniques nationauб de vцrification d’une maniчre compatible avec les principes gцnцralement reconnus
du droit international, y compris celui du respect de la souveraineté des États ».
61 Cf. par exemple : C.I.J., 20 décembre 1980, avis consultatif, Interprétation de l'accord du 25 mars 1951 entre l'OMS
et I'Egypte, Rec. 1980, p. 73 et svtes, § 37 : « δ’organisation internationale est un sujet de droit international lié en tant
que tel par toutes les obligations que lui imposent les règles générales du droit international, son acte constitutif ou les
accords internationaux auxquels il est partie. » ; ou encore : CJCE, 25 juillet 1991, Factortame e.a., C-221/89, Rec. I. p.
3905, § 17.
62 Linguistiquement, les formulations « règles généralement reconnues du droit international » ou « règles générales du
droit international » pourraient aussi désigner certains traités internationaux universels ou quasi-universels pourvus d'un
haut degré de généralité, à l'instar de la Charte de l'Organisation des Nations Unies du 26 juin 1945 ou de la Convention
de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969. Cela n'est toutefois pas leur signification habituelle dans les énoncés
juridiques, aussi bien en droit international qu'en droit interne.
63 A propos de l'ambiguïté du terme, cf. par exemple l'utilisation qu'en fait la Cour internationale de justice à l'occasion
de l'affaire Plateau continental de la mer du Nord : « En ce qui concerne les autres éléments généralement tenus pour
nécessaires afin qu'une règle conventionnelle soit considérée comme étant devenue une règle générale du droit
international, il se peut qu'une participation très large et représentative à la convention suffise, à condition toutefois
qu'elle comprenne les États particulièrement intéressés. » ; arrêt du 20 février 1969, Rec. 1969, p. 43. La notion de
« règle générale du droit international » n'a jamais été fixée quant à la question de la généralité, cf. infra, « La condition
de généralité ».
64 Le ius cogens n'est pas avec certitude une forme normative du droit international, puisqu'il est tantôt considéré
comme du droit coutumier ou conventionnel qualifié, tantôt comme une forme normative propre. La doctrine majoritaire
actuelle affirme toutefois plutôt que, bien que non mentionnées dans l'article 38 §1 du Statut de la Cour internationale de
justice, les normes de ius cogens forment bien une catégorie normative spécifique parmi l'ensemble des normes
internationales. La théorie admettant l'existence de normes de ius cogens conduirait à isoler, au sein de l’ensemble des
normes internationales, certaines normes dont il est interdit d'écarter l'application par voie d’accords particuliers,
autrement dit à « distinguer […]dans le cadre des règles générales du droit international, la catégorie particulière des
règles du jus cogens » (Annuaire C.D.I., 1976, vol. II, 2ème partie, p. 94).
65 Dans sa jurisprudence récente, la Cour constitutionnelle fédérale définit de la même manière les « règles générales du
droit international » visées par l'article 25 LF. Cf. Chambre du deuxième Sénat, arrêt du 21 mai 1987 (2 BvR
1170/83) :« Zu den Allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Sinne des Art.25 GG gehören das ius cogens, das
Völkergewohnheitsrecht und die allgemeine Grundsätze ».
17
 . Concept de « droit international général »

La doctrine classique66 distingue habituellement le « droit international général » du « droit international

particulier ». On trouve deux significations différentes de cette distinction 67 :
De manière stricte, le terme de « droit international général » désigne les normes internationales
qui sont valides pour l'ensemble des États68, tandis que le « droit international particulier » désigne les
normes internationales liant uniquement un certain ensemble d'États.
Mais aussi, le « droit international général » désigne souvent le droit international coutumier,
tant général que particulier69, tandis que le « droit international particulier » désigne le droit
international conventionnel. Cette distinction doctrinale tient à l'histoire du droit international.
Antérieurement aux traités internationaux universels telle la Charte de l'Organisation des Nations
unies70, seul le droit coutumier international contenait des normes qui s'adressent à l'ensemble des
États71. Les traités ne lient en principe que les parties contractantes et il s'ensuit que, en l'absence d'un
66 La « doctrine classique » inclut ici la « doctrine traditionnelle » et la « doctrine kelsénienne ». La « doctrine
traditionnelle » constitue la doctrine dominante depuis la fin du XIXe s. (idéologie de la souveraineté de l'État, théorie
dualiste de la relation entre droit international et droit interne) à laquelle se sont opposés Hans Kelsen et l'Ecole
viennoise de la théorie du droit.
67 Par exemple, Hans Kelsen écrit que : « General or common international law is customary law valid for all states
belonging to the international communitв. […] Particular international laа is valid for some states only, and
comprises, for the most part, norms created by treaties valid only for the contracting parties » ; cf. P.I.L., p. 17 ; plus
loin, l'auteur précise que : « The term "general international law" designates norms of international law which are valid
for all the states of the world, whereas the term "particular international law" designates norms of international law
valid only for certain states. General international law is as a matter of fact, customary law. As treaties are in principle
binding upon the contracting parties, and there is no treaty concluded by or adhered to by all the states of the world,
there is only customary, not conventional general international law. » (p. 288).
68 En ce sens, le Professeur Julio A. Barberis dit : « L'une des caractéristiques du droit coutumier est que ses normes ont
une validité générale, qu'il inclut les États et autres sujets qui ont participé à son élaboration, ceux qui se sont abstenus
d'y prendre part, et aussi les nouveaux États et autres sujets qui se sont intégrés ultérieurement à la communauté
internationale » ; cf. « Réflexions sur la coutume internationale », AFDI, vol. 36, 1990, pp. 9-46, p. 38.
L'affirmation selon laquelle certaines normes du droit international sont valides pour l'ensemble des États ne signifie pas
que ces normes lient actuellement l'ensemble des États, mais seulement que ces normes lient potentiellement tous les
États, c'est-à-dire qu'elles lient tous les États qui satisfont en l'espèce aux conditions requises. Par exemple, un État
enclavé, c'est-à-dire dépourvu de littoral, n'est pas lié par certaines normes liant les États maritimes, mais ces normes le
lient potentiellement en tant qu'il peut à un moment ou un autre acquérir un territoire littoral.
69 Dans la terminologie utilisée par certains auteurs, le «droit international général» désigne uniquement les coutumes
internationales universelles à l'exclusion des coutumes internationales régionales ou locales ; cf. inter alia H.-H. Nöll,
Die Völkerrechtssubjektivität der Europäischen Gemeinschaften und deren Bindung an das allgemeine Völkerrecht,
Nomos, Baden-Baden, 1986, pp. 60-64. Dans sa terminologie, Hans Kelsen semble aussi parfois exclure les coutumes
régionales et particulières de la définition qu'il adopte du «droit international général» ; cf. par exemple : P.I.L., p. 438.
70 Même la Charte des Nations-Unies n'est pas ratifiée par l'ensemble des États . Celle-ci est néanmoins potentiellement
universelle, d'autant plus qu'elle lie les États tiers ; cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 486-487.
71 Josef L. Kunz procure une définition du « droit international général » en 1922 : « An der Existenz eines gemeinen
Völkerrechts ist nicht zu zweifeln. Wenn wir auch die so fern umstrittenen "Grundrechte" beiseite lassen, ergibt sich
immerhin ein gewisser Normenkomplex des Gesandtschafts- und Konsularrechtes, des Schiffs- und des See- wie des
Vertragsrechtes, das als gemeines Völkerrecht zu bezeichnen ist. Wenn auch das gemeine Völkerrecht, bisher
hauptsächlich Gewohnheitsrecht war, so wird es doch in absehbarer Zeit, da die Entwicklung in der Richtung der
Kodifikation geht, auch geschriebenes Rechts sein » ; cf. « Völkerrechtliche Bemerkungen zur österreichischen
Bundesverfassung », Annalen des Deutschen Reichs, vols. 54/55, 1921/22, pp. 295-324, p. 312.
Ultérieurement, d'autres listes des matières régies par le « droit international général » ont été proposées, cf. Ernst C.
Hellbling, « Art. 9 B-VG einmal einfach gesehen », in : Max Imboden, Friedrich Koja, René Marcic, Kurt Ringhofer,
18
droit conventionnel universel, le droit international conventionnel général n'existe alors pas 72. Jusqu'à la
fin du XIXe siècle, une partie considérable de la doctrine allait même jusqu'à considérer la coutume
comme l'unique « source » du droit international73. Dans ce contexte, la doctrine du début du XXe siècle
a étendu l'expression « droit international général » à l'ensemble du droit international coutumier, y
compris particulier, tandis que l'expression « droit international particulier » désigne exclusivement
uniquement le droit international conventionnel.

Depuis la fin de la Seconde guerre mondiale, le vocabulaire utilisé par la doctrine a parfois changé en
raison du phénomène d'extension du droit international conventionnel :
Dans la Charte des Nations unies, le terme « droit international général » est utilisé pour indiquer les
normes internationales, tant conventionnelles que coutumières, qui lient l'ensemble des États .
Plus récemment, une partie de la doctrine emploie désormais l'expression « droit international général »
pour désigner les traités liant la plupart des membres de la Communauté internationale. Et ce « droit
international général » se distingue à la fois d'un « droit international universel » qui lie l'ensemble des
États, entre autres par les normes de ius cogens, et d'un « droit international particulier », qui désigne
souvent un droit international régional, par exemple le droit de la Convention européenne des droits de
l'homme74. La terminologie nouvelle paraît d'un point de vue linguistique tout à fait acceptable , même si
elle tend à faire oublier que le fondement du droit international conventionnel général se trouve dans le

Robert Walter (éds), Festschrift für Adolf Merkl zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich – Salzbourg, 1970, 525 p., pp.
71-98, spécialement p. 72. Selon Ernst C. Hellbling, le « droit international général » comprend entre autres les
principes de droit international relatifs aux sources du droit international, à la relation du droit international au droit
interne, à la délimitation des sphères de validité (personnelle, temporelle, matérielle, spatiale), aux organes
internationaux, aux sanctions internationales, au règlement pacifique des conflits, au droit de la guerre et de la neutralité,
ainsi que les droits fondamentaux internationaux et le droit international des étrangers. Cf. aussi plus généralement dans
la littérature relative au droit international : Alfred Verdross, Völkerrecht, 5ème édition, Springer, Vienne 1964, 690 p.,
spécialement pp. 1-30 et 137-506.
72 Emmerich de Vattel remarque, en 1758, que : « Les divers engagemens dans lesquels les Nations peuvent entrer,
produisent une nouvelle espèce de Droit des Gens, que l’on appelle Conventionnel, ou de Traités. Comme il est évident
qu'un Traité n'oblige que les Parties contractantes, le Droit des Gens Conventionnel n'est point un Droit universel, mais
un Droit particulier. » ; cf. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des
nations et des souverains, vol. 1, Londres, 1758, préliminaires, §24.
Cf. encore récemment : Grigory I. Tunkin, « Is General International Law Customary Law Only ? » , EJIL, vol. 4, 1994,
pp. 534-541.
73 Cf. inter alia : Johann Wolfgang Textor, Synopsis juris gentium, Bâle, 1680 (le droit international conventionnel est
une possibilité mais n'appartient pas à son époque) ; Cornelius van Bynkershoek, Quaestiones Juris Publici, 2 vols,
Leyde, 1737 ; Emmerich de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux
affaires des nations et des souverains, Londres, 1758 ; Theodor von Schmalz, Das europäische Völkerrecht, livre 3,
Berlin, 1817 ; Leopold Freiherr von Neumann, Grundriß des heutigen europäischen Völkerrechts, 3ème éd., Vienne,
1885 ; Heinrich Triepel, Die neuesten Fortschritte auf dem Gebiete des Kriegsrechts, Leipzig, 1894.
La conception de la doctrine classique contraste manifestement avec celle de certains auteurs contemporains qui
s'interrogent sur la possibilité même que la coutume internationale soit une « source » du droit ; cf. inter alia : Julio A.
Barberis, « la coutume est-elle une source du droit international ? », in : Le droit international au service de la paix, de
la justice et du développement, Mélanges Michel Virally, A. Pedone, Paris, 1991, 511 p., p. 43-52 ; Jack L. Goldsmith,
Eric A. Posner, « A Theory of Customary International Law », University of Chicago Law Review, vol. 66, 1999, pp.
1113-1177 ; Jörg Kammerhofer, « Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law
and Some of Its Problems », EJIL,vol. 15, 2004, pp. 523–553.
74 Cf. inter alia : Josef L. Kunz, « General international law and the law of international organizations », AJIL, vol. 47,
1953, pp. 456-462 ; Gérard Cohen-Jonathan, « La coutume locale », AFDI, vol. 7, 1961, pp. 119-140.
19
droit international coutumier, dont certains principes sont d'un degré de généralité plus élevé que le
droit conventionnel, parmi lesquels le principe pacta sunt servanda. Cette terminologie ne sera toutefois
pas adoptée, afin de ne pas s'éloigner plus que nécessaire de la terminologie utilisée au moment de la
rédaction des dispositions constitutionnelles qui sont l'objet de la présente recherche.

L'expression « droit international général » demeure usuelle dans la doctrine la plus contemporaine 75,
ainsi que dans la jurisprudence76, pour désigner le droit international non conventionnel. La formulation
« droit international général » aura ici, conventionnellement, la même signification. Les italiques sont
utilisés (« droit international général ») pour souligner que l'ensemble des normes composant le système
juridique international n'est pas désigné par cette expression 77. Le droit international en son ensemble, y
compris conventionnel, est simplement désigné par « droit international ». On utilisera aussi parfois la
formulation « droit international général » (sans italiques) pour désigner le système juridique
international lorsqu'il s'agit de l'opposer à un système juridique international particularisé 78, à l'instar du
droit de l'Union européenne qui est un système juridique international régional.

75 Cf. par exemple la terminologie utilisée par le Professeur Pierre-Marie Dupuy, in : Pierre-Marie Dupuy, « Un débat
doctrinal à l'ère de la globalisation: sur la fragmentation du droit international », European Journal of Legal Studies, vol.
1, n°1, 2007, pp. 1-19 ; du même auteur, « δ’Unité d’Application du Droit International à l’Echelle Globale et
Responsabilité des Juges », European Journal of Legal Studies, vol. 1, 2007, p. 21 et svtes. Cf. aussi dans la doctrine de
langue française : Christian Dominicé, François Voeffray, « L'application du droit international général dans l'ordre
juridique interne », in : Pierre-Michel Eisemann (éd.), L'intégration du droit international et communautaire dans
l'ordre juridique national, Kluwer, La Haye/Londres, 1996, 587 p., pp. 51-62. Dans la doctrine de langue allemande, cf.
par exemple : Heribert Franz Köck, « Das allgemeine Völkerrecht : Die "allgemein anerkannten Regeln" des Art. 9 B.-
VG », in : Herbert Schambeck (éd.), Österreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung, Duncker &
Humblot, Berlin, 1980, 800 p., pp. 739-769 ; Jürgen Schwarze, « Das allgemeine Völkerrecht in den
innergemeinschaftlichen Rechtsbeziehungen », Europarecht, vol. 18, 1983, pp. 1-39. Dans la doctrine de langue
anglaise, cf. la terminologie utilisée dans les écrits d'Après-guerre de Hans Kelsen, par exemple : « Sovereignty and
International Law », The Georgetown Law Journal, vol. 48, 1960, pp. 627-640, p. 630 (« It is expressed in modern state
constitutions which contain provisions to the effect that the law-applying organs are bound by the norms of general
international law and of particular international law as created by treaties of the state in question ») ; Hans Kelsen,
Peace Through Law, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1944, réédité en 2008 par Lawbook
Exchange, New York, 155 p., spécialement pp. 75-80. En langue italienne : Alfred Verdross, « La validità del diritto
internazionale generale nel campo interao secondo il diritto costituzionale germanico e austriaco », in : Adunanze
straordinarie per il conferimento dei premi Antonio Feltrinelli, Accademia Nazionale dei Lincei, Rome, 1976, p. 13 et
svtes.
76 Cf. par exemple : CIJ, arrêt du 20 février 1969, Plateau continental de la mer du Nord, Rec. 1969, p. 38: « il est en
général caractéristique d'une règle ou d'une obligation purement conventionnelle que la faculté d'y apporter des réserves
unilatérales soit admise dans certaines limites, mais il ne saurait en être ainsi dans le cas de règles et d'obligations de
droit général ou coutumier qui, par nature, doivent s'appliquer dans les conditions égales à tous les membres de la
communauté internationale et ne peuvent donc être subordonnées à un droit d'exclusion exercé unilatéralement et à
volonté par l'un quelconque des membres de la communauté à son propre avantage ».
Cf. aussi la terminologie utilisée par la Cour constitutionnelle fédérale allemande (par exemple, BVerfGE, 18, p. 441 sqs.
(448)).
77 Cette utilisation des italiques pour désigner exclusivement le droit international non conventionnel n'est pas une
nouveauté, cf. par exemple : Bruno Simma, « Termination and Suspension of Treaties: Two Recent Austrian Cases »,
GYIL, vol. 21, 1978, pp. 74-96, spécialement p. 85.
78 L'utilisation de l'expression « droit international général » dans ce contexte apparaît courante dans la doctrine, cf. par
exemple : Hans-Heinrich Nöll, Die Völkerrechtssubjektivität der Europäischen Gemeinschaften und deren Bindung an
das allgemeine Völkerrecht, Nomos, Tübingen, 1986, 177 p.
20
 . Expressions équivalentes ou quasi-équivalentes :

i. « Normes internationales non conventionnelles »

Par «normes internationales non conventionnelles», on entend l'ensemble des normes internationales à
l'exclusion des traités internationaux et de leurs normes dérivées 79, tels les décisions des juridictions
internationales et autres actes unilatéraux des organisations internationales, comme les résolutions du
Conseil de sécurité de l'ONU.

ii. « Normes internationales non écrites »

Les concepts de « normes internationales non écrites » et de « normes internationales non
conventionnelles » ne recouvrent pas totalement le même objet, mais presque 80. Les « normes
internationales non écrites » se définissent comme les normes internationales dont la validité n'est pas
conditionnée par un acte écrit81 (signature, forme rédigée, publication, etc.). La formulation désigne
donc en grande partie des « normes sans actes », soit les coutumes, les principes généraux de droit

79 Par ailleurs, la « doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations », à laquelle fait référence l'art. 38
§1 d. du Statut de la Cour internationale de justice, parmi les normes que la juridiction internationale est tenue
d'appliquer, s'avère hautement problématique. L'article 38 §1 semble dans tous les cas mal rédigé, car la doctrine a
uniquement une fonction cognitive, c'est-à-dire non normative. On remarquera d'ailleurs que la définition de la coutume
que cet article contient prête aussi à controverse : « la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale
acceptée comme étant le droit ». La « coutume » ne constitue en effet nullement une « preuve », mais une norme.
80 Les actes unilatéraux des États sont parfois des normes non écrites, une déclaration orale pouvant former un acte
unilatéral (C.P.I.J., 5 avril 1933, affaire du statut juridique du Groenland oriental (Danemark c. Norvège), Rec., série
A/B, n°53, p. 22 ; C.I.J.,27 juin 1986, affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci,
(Nicaragua/États -Unis), Rec. ń986, p. ń4). Toutefois, leur caractère d’actes non autonomes du droit international
conventionnel ou coutumier, mis à part certains actes spécifiques tels que la notification, la reconnaissance ou encore la
protestation, nous incite à ne les traiter ici que marginalement. Cf. généralement : Hiram E. Chodosh, « Neither Treaty
Nor Custom : The Emergence of Declarative International Law », Texas International Law Journal, vol. 26, 1991, pp.
87-124
Les actes unilatéraux participent à la formation de normes coutumières internationales. Par exemple, en matière
d'acquiescement, le Professeur Malcom N. Shaw remarque que : « The Chamber of the International Court in the Gulf
of Maine case [C.I.J., 12 octobre 1984] defined acquiescence as «equivalent to tacit recognition manifested by
unilateral conduct which the other party may interpret as consent» and as founded upon the principles of good faith
and equity. Generally, where states are seen to acquiesce in the behaviour of other states without protesting against
them, the assumptions must be that such behaviour is accepted as legitimate. Some writers have maintained that
acquiescence can amount to consent to a customary rule and that absence of protest implied agreement. In other words
where a state or states action which they declare to be legal, the silence of others states can be used as an expression of
opinio juris or concurrence in the new legal rule. This means that actual protests are called for to break the legitimising
process » ; cf. International Law, 5ème éd., Cambridge University Press, Cambridge/New York, 2003, 1288 p., pp. 84-
85.
81 Suivant la distinction classique, surtout en droit interne, entre «acte juridique» et «fait juridique». Les «actes
juridiques» sont un comportement ayant pour objet la production d'une norme juridique tandis que les «faits juridiques»
sont de simples comportements devant entraîner certaines conséquences juridiques. Toutes les normes internationales
non écrites ne sont pas des normes sans «acte juridique» : certaines peuvent être produites par un acte oral, à l'instar des
actes unilatéraux des États résultant d'une déclaration orale du chef de l'État, d'autres par un comportement répété de
l'État visant à une modification coutumière du droit international (positivement ou négativement : par exemple, un État
s'abstient intentionnellement de certains actes afin de ne pas être lié par une coutume internationale en voie de formation
; cf. C.I.J., 18 décembre 1951, affaire anglo-norvégienne des pêcheries, Rec. 1951, p. 131, à propos de la « théorie de
l'objecteur persistant »).
21
reconnus par les nations civilisées, et le ius cogens. On utilisera dans la plupart des cas indifféremment
les termes « normes internationales non conventionnelles » et « normes internationales non écrites »,
sauf en certains passages, afin d'insister sur un des aspects de ces normes, réciproquement, soit pour les
opposer au droit conventionnel, soit pour mettre en avant leur procédure de formation dans la sphère
internationale.

δ’appellation droit international «non écrit» suppose quelques discussions. Le caractère non écrit de ces
normes ne signifie pas qu'elles ne sont pas formulables par écrit, d'où s'ensuivrait qu'elle restent
nécessairement dans l'informulé. En effet, on en trouve des traces plus ou moins apparentes dans les
actes de langages, et il revient au juriste de les formuler dans son travail d'identification du droit positif :
Les diverses normes internationales non écrites peuvent connaître un support originel écrit : un
traité qui se modifie par voie coutumière, une soi-disant «norme» de soft law qui se transforme en droit
contraignant voire en norme de ius cogens, ou même une loi – appartenant à plusieurs systèmes
juridiques internes – qui se transpose en droit international sous la forme de principe général de droit
reconnu par les nations civilisées. On le voit à travers ces quelques exemples : les normes
internationales non écrites se caractérisent non par l’absence de dispositif écrit, mais par une procédure
de production non conditionnée par la présence d'un acte formel écrit.
C'est au juriste qu'il est demandé de connaître l'état du droit positif, et donc le cas échéant de
formuler par écrit une donnée juridique non écrite. Aux côtés des acteurs traditionnels de la doctrine, les
acteurs institutionnels contribuent désormais largement à la formulation du droit international non écrit.
En effet, un large mouvement de codification du droit international coutumier s'est développé depuis la
fin de la Seconde Guerre mondiale, et il ne poursuit pas dans tous les cas le dessein de le remplacer par
du droit conventionnel. Ce mouvement est actuellement mené par certaines organisations
internationales, parmi lesquelles on trouve l'ONU, mais aussi par des quasi-organisations
internationales, comme le Comité international de la Croix rouge en matière de droit international
humanitaire, ou de simples associations, à l'instar de l'Institut de droit international. La valeur
obligatoire de la coutume n'est nullement conditionnée par une telle mise à l'écrit82.

La différence entre les normes internationales non écrites et les normes internationales écrites ne tient
donc qu'à une différence de technique de formulation, et de formalisation. Et si le domaine de l'analyse
se circonscrit présentement au droit international non écrit, la systématique qui la sous-tend trouverait à
s'appliquer en matière de droit international écrit. On aura l'occasion de le montrer à de nombreuses
reprises.

82 Cf. généralement : Karl Zemanek, « Die Bedeutung der Kodifizierung des Völkerrechtes für seine Anwendung », in :
René Marcic, Hermann Mosler, Erik Suy, Karl Zemanek (éds), Internationale Festschrift für Alfred Verdross zum 80.
Geburtstag, W. Fink, Munich/Salzbourg, 1971, 596 p., pp. 565-596.
22
iii. « Droit international spontané »
Le terme « droit spontané », désignant le droit international coutumier83, par opposition à « droit posé »,
désignant quant à lui le droit international conventionnel, ne fait pas partie de la terminologie adoptée.
L'expression « spontanée » paraît en effet peu appropriée pour désigner les normes coutumières qui ne
se forment pas ex nihilo, mais sur le fondement d'un principe du droit international.

b. La désignation des systèmes juridiques

α. Concept de « système juridique »

Le « système juridique » est un système normatif grosso modo effectif84 qui sanctionne, du moins en
dernier recours85, la violation des normes le composant par une norme organisant un acte de
contrainte86.

83 Cf. Julio A. Barberis. op. cit. note 68, spécialement p. 15 ; Patrick Daillier, Alain Pellet, Nguyen Quoc Dinh, Droit
international public, 7ème édition, LGDJ, Paris, 2002, 1510 p., spécialement pp. 319-398 (distinction entre les « modes
de formation "spontanés" » et les « modes de formation volontaires » du droit international). On relève aussi l'expression
« droit spontané » dans la doctrine de langue allemande, cf. par exemple : Rudolf Bernhardt, « Ungeschriebenes
Völkerrecht », ZaöRV, 1976, pp. 50-76.
84 Globalement, les destinataires se conforment aux normes qui composent le système normatif. L'effectivité grosso
modo est relative au sens où elle n'implique pas que les destinataires des normes du système se conforment dans tous les
cas aux prescriptions du systèmes normatif mais qu’ils se comportent globalement conformément à celui-ci. Pour un
aperçu général, dans une littérature abondante, cf. : Otto Pfersmann, « Pour une typologie modale de classes de validité
normative », Cahiers de philosophie politique et juridique de Caen, vol. 27, 1995, pp. 69-113 ; cf. aussi : Herbert L.A.
Hart, The Concept of Law, 2ème éd., Oxford University Press, New York, 1994, 307 p.
On relève l'existence de certains systèmes juridiques dépourvus d'effectivité grosso modo. δ’invasion de l’Afghanistan
par les armées occidentales a conduit à la formation d’un droit post-talibans – ou du moins un système normatif dont la
juridicité est prétendue. δ’effectivité de ce système « juridique » prête à controverse, étant donné que le territoire se
trouve manifestement peu contrôlé par les armées d’occupation et le gouvernement officiel. Le droit interne afghan est-il
dès lors un système juridique ? Cela tient surtout à la relation entre systèmes juridiques coexistants. En l’espèce, le
gouvernement provisoire afghan bénéficie d'une certaine habilitation internationale, en vertu notamment de la
Résolution 1386 du Conseil de sécurité de l’ONU du ββ décembre βŃŃń – l’ensemble du territoire afghan ayant été
placé sous mandat international (cf. Ebrahim Afsah, Alexandra Guhr, « Afghanistan :Building a State to Keep the
Peace », Max Planck Yearbook of United Nation Law, vol. 9, 2005, pp. 373-456). Le système juridique afghan, bien que
dépourvu d'effectivité grosso modo, n'en est pas moins valide en ce qu'il trouve son fondement dans un système
juridique supérieur, le droit international, pourvu quant à lui d'une effectivité suffisante.
85 δa norme de contrainte n’est pas toujours immédiatement attachée à la violation d’une norme juridique, elle peut
résulter d’un enchaînement déontique dont elle constitue la dernière norme. Par exemple, un individu peut être
sanctionné d'abord par une amende puis, en cas de non-exécution de celle-ci, à des amendes toujours plus lourdes,
jusqu'à une peine d'emprisonnement. Les systèmes juridiques prévoient, en dernier recours, une sanction contraignante
même si la première norme de sanction adressé à l'individu fautif peut paraître – eu égard à notre évaluation dominante
de la gravité de la sanction – insignifiante.
Le Professeur Otto Pfersmann remarque que : « Les systèmes juridiques sont les systèmes normatifs qui relient le plus
possible le normatif et le factuel. Normativement, la technique qui leur permet ce tour de force est l’usage de normes
conditionnelle [leurs énoncés ont la forme "si p, alors q doit être"] en cascade jusqu’à l’injonction d’un acte de
contrainte, factuellement il faut qu’à la construction normative corresponde un degré significatif de conformité, en
d’autres termes il faut que les normes soient grosso modo efficaces. » ; cf. op. cit. note 42, p. 222.
86 La norme organisant un acte de contrainte est une norme de sanction spécifique qui doit se traduire matériellement
par un acte physique exercé sur le corps, c’est-à-dire un acte de violence. Il pourra par exemple s'agir en droit
23
On utilisera dans la présente étude le terme de «système juridique» plutôt que celui d'«ordre
juridique87», que ce soit à propos du droit international ou des différents droits internes. L'importante
88
masse de données juridiques ainsi que l'accroissement de la complexité de l'état du droit nous font de
manière générale préférer l'expression de «système juridique» à celle d'«ordre juridique» 89. Dans les cas
où le terme «ordre juridique» est utilisé, c'est en tant que synonyme de «système juridique»90.

. δa relation entre un « système juridique » et ses « sous-systèmes juridiques »

Un système juridique est susceptible de conditionner l’existence et le contenu normatif d’autres

systèmes juridiques. Un tel système est un méta-système juridique par rapport à des systèmes juridiques
qui lui sont en ce sens inférieurs ou, la relation est équivalente, un système juridique par rapport à ses
sous-systèmes juridiques. La séparation entre un système juridique donné et ses sous-systèmes
juridiques est relative, au sens où le degré d’autonomie du sous-système en question est plus ou moins
fort. Le système juridique des États bénéficie d'une très forte autonomie par rapport au méta-système
juridique de droit international (« principe de souveraineté ») ; le système juridique d’une simple
association présente une faible autonomie par rapport au méta-système juridique de l’État dans lequel
elle est implantée (obligation de choisir un statut parmi plusieurs statuts pré-déterminés...)91.
international de la guerre-sanction ou en droit interne de la peine d'emprisonnement.
87 A propos de l'histoire de la notion d'«ordre juridique» dans la doctrine internationaliste, cf. Pierre-Marie Dupuy, « Un
débat doctrinal à l'ère de la globalisation: sur la fragmentation du droit international », European Journal of Legal
Studies, vol. 1, n°1, 2007, pp. 1-19.
88 Cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 42, spécialement pp. 241-243.
89 L'appellation «ordre» peut sembler ici intuitivement peu pertinente : elle renvoie, au moins dans le langage naturel, à
un ensemble contenant peu de «contradictions» (par exemple, on dira que tel ou tel lieu est «ordonné» car les individus
s'y trouvant conforment leur comportement à un ensemble cohérent de règles qui a été posé). Or, au sein des systèmes
juridiques – en droit international comme en droit interne – ainsi que dans les relations entre systèmes juridiques, telle
celle entre droit international et droit interne, de nombreuses «contradictions» semblent exister et persister (par exemple,
certaines normes internes d'un certain État sont valides tout en étant au moins en apparence contraires aux données du
droit international).
Cette observation n'est valable que dans la mesure où on accorde une certaine importance à notre compréhension
intuitive des mots. En effet, du point de vue de la logique déontique, un fait ne peut pas contredire une norme et
inversement (loi dite de «Hume»). Par exemple, l'action de voler ne contredit pas la loi punissant le vol, mais est un
comportement auquel le système juridique attache une sanction. De même, une action par laquelle l'État viole le droit
international ne contredit pas le droit international.
90 L'expression «ordre juridique» renvoie à l'idée qu'un système juridique est «ordonné» car une norme le composant est
nécessairement fondée sur une autre norme le composant.
91 René Carré de εalberg oppose l’« ordre juridique de la communauté » aux « ordres juridiques particularistes ». La
théorie de René Carré de Malberg a marqué la doctrine juridique française dominante qui dénie que les « ordres
juridiques particularistes » puissent être analysés comme des systèmes juridiques. A propos du système juridique de la
IIIème République, René Carré de εalberg écrit en ń9γγ : « S’il est indéniable que tout acte d’une autorité quelconque,
émettant en termes abstraits ou sur un cas particuliers, une décision qui n’est pas l’application, par voie de simple
reproduction, d’une règle antérieure, crée une règle nouvelle de droit, il faut reconnaître aussi que, selon la nature du
pouvoir dont est investie leur auteur et qui est caractérisé par le mode de publication auquel elles sont soumises, les
règles de droit ainsi émises constituent deux sortes d’ordres juridiques qui demandent à être soigneusement distinguées.
Seules, les règles établies par les lois ou par des décrets forment du droit de la communauté nationale et composent le
système proprement dit des normes de l’État. δes règles créées par les autorités placées au-dessous du Parlement et du
Président de la République n’entrent pas dans l’ordre juridique général de la nation : les autorités de cette deuxième
catégorie n’ont, en effet, le pouvoir de fonder que du droit particulier, c’est-à-dire du droit qui, non seulement, se
rapporte à une espèce individuelle ou dont l’efficacité ne doit se faire sentir qu’au sein d’un groupe restreint, mais
encore du droit qui n’a qu’une portée particulariste en ce sens qu’il n’est pas susceptible, et ceci à raison de la qualité de
24
δa situation d’un système juridique en tant que méta-système ou sous-système est relative. Par exemple,
l’État est un sous-système de la Communauté internationale, mais l’État est aussi un méta-système eu
égard aux universitas92 qu’il contient93 : collectivités territoriales, sociétés privées ou publiques, etc.

Dans la terminologie employée par Hans Kelsen, le « sous-système juridique » est le « système
juridique délégué » par rapport au « système juridique » qui est le « système juridique délégataire » 94.
Cette terminologie peut sembler ambigüe car, dans le langage naturel, la relation de délégation suppose
généralement une certaine intentionnalité (par exemple, la « représentation politique » est l'idée qu'un
ensemble d'individus délègue par vote des prérogatives à un individu déterminé afin d'accomplir une
certaine mission). A propos de la relation entre systèmes juridiques, cela pourrait conduire à un
anthropomorphisme, c'est-à-dire l'attribution de qualités humaines à quelque chose qui ne l'est pas. Les
systèmes juridiques ne se caractérisent en effet pas par une quelconque intentionnalité, de sorte qu'il est
inapproprié de concevoir la relation entre systèmes juridiques comme une relation d'intentionnalité. Les

son auteur, d’être incorporé dans l’ordre juridique de la communauté ; il demeure propre aux personnes ou au groupe
pour lequel il a été établi. Encore que la communauté en assure elle-même l’efficacité par les moyens de contrainte
étatiques dont elle dispose, c’est du droit qui ne l’intéresse pas ; ou plutôt, elle ne s’y intéresse que dans la mesure où
son propre ordre public exige que des solutions régulières soient données à toute question. Pour le surplus, la solution
prise en soi ne concerne pas la communauté et reste en dehors de son ordre juridique national » ; cf. Confrontation de la
Théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français
relativement à sa formation, réédition Dalloz, Paris, 2007, 174 p., p. 149.
Contra, pour Hans Kelsen (1927) : « La personne de l'État n'est qu'à une plus grande échelle ce qu'est tout autre
personne juridique ou physique : la personnification de normes juridiques. Mais alors que l'État est la personnification
de l'ordre juridique total, les autres personnes juridiques et les personnes que l'on nomme physiques sont la
personnification d'un ordre juridique partiel. Il en va ainsi de la commune par rapport à l'ordre communal, de la société
par actions par rapport au statut de cette société, mais aussi de la "personne physique" par rapport à toutes les normes
qui règlent le comportement de l'individu. L'ordre juridique se comporte de la même manière que le général par rapport
au particulier envers ces personnes, autrement dit envers l'ordre juridique qu'elles personnifient. Il s'ensuit que l'on peut
affirmer que ces personnes dérivent de l'ordre juridique, qui les dote d'une personnalité. Et c'est justement la personne
juridique de l'État qui est l'ordre juridique total lui-même. » ; cf. Das Problem der Souveränität und die Theorie des
Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., pp. 20-21.
92 Toute association d’individus en droit romain classique (y compris «publique»).
93 Hans Kelsen développe l'analyse suivante dans les années 1920 : « Les États peuvent aussi se situer dans une relation
de supériorité ou d'infériorité [...]. La doctrine de l'association entre États se préoccupe des formes juridiques de
l'association entre des personnes tout à fait précises, c'est-à-dire la personnification d'ordres juridiques partiels [les États
par rapport au droit international] à un degré très précis du droit. Une théorie pure du droit des formes d'associations
internes à l'État, donc une théorie du droit des sociétés et des corporations, aurait déjà dû, en vérité, avoir apporté
l'essentiel en ce qui les concerne. L'analogie entre la constitution d'une "association" par des États et la constitution
d'une société juridique par des personnes physiques ne trouve pas de limites dans la différence de nature des sujets. Car,
entre les "personnes physiques" et les personnes qui [...] sont appelées "juridiques", tels les États, il n'existe de
différence essentielle, et ce, étant donné que [...] les personnes physiques ne sont elles aussi qu'une personnification d'un
ordre juridique partiel. De même que l'ordre juridique international lie de manière générale les États qu i composent la
Communauté internationale, l'État, du point du vue du droit interne, lie de manière générale les personnes physiques ou,
vu sous un autre angle, les personnes dont le comportement constitue l'objet de ses normes. Et de même que la doctrine,
en ce qui concerne le concept d'association entre États, ne pense qu'à des associations entre États bien précises
constitués par des ordres juridiques partiels spécifiques, la doctrine des sociétés et des corporations – autrement dit des
associations juridiques internes – perd de vue l'État lui-même précisément comme l'association la plus élevée et la plus
générale. La référence constante de l'ordre juridique partiel par rapport à l'ordre juridique total serait d'une importance
capitale pour la connaissance systématique des problèmes relatifs aux sociétés et corporations ; surtout, il s'ensuivrait le
rétablissement de la relation consistante entre la théorie de droit privé de l'association et la doctrine de droit international
relative aux associations entre États . » ; cf. op. cit. note 91, pp. 275-277.
94 Cf. Hans Kelsen, op. cit. note 37, spécialement p. 443 et svtes ; Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 569-
570.
25
expressions « système juridique délégué »/« systèmes juridiques délégataire » paraissent néanmoins
acceptables comme synonymes de « sous-système juridique »/« système juridique » une fois cette
ambiguïté évacuée.

. Concept de « système juridique international »

Le droit international est le « système juridique international ». Et il s'agit d'un système juridique
universel95 qui comprend, outre un droit matériel réglementant le comportement de ses destinataires, ses
propres normes de production et de destruction de normes. Parmi ces dernières, on trouve le principe
d'effectivité qui est un principe général du droit international attribuant la qualité d'États, c'est-à-dire un
ensemble déterminé de compétences juridiques dit « souveraineté », à certaines entités. En d'autres
termes, un État nouveau est en principe – outre la voie conventionnelle – créé par une norme
particulière du droit international sur le fondement du principe d'effectivité96.
On utilisera l'expression « droit des gens » comme synonyme de « droit international ». La doctrine de
langue française utilise parfois l’expression « droit des gens » pour désigner tout particulièrement
normes du droit international non écrit97. Toutefois, un tel emploi de l'expression dans la présente
recherche pourrait devenir une source d'ambiguïtés, étant donné que l'expression « droit des gens »
constitue précisément la traduction littérale du terme allemand « Völkerrecht », qui désigne quant à lui
incontestablement l'ensemble du droit international.

Conventionnellement, la « Communauté internationale » est identique au « droit international ». D'un

point de vue juridique, la « Communauté internationale » est un ensemble de normes. Et de même que
l'« État » est identique au « système juridique interne » (ou « système juridique étatique) », la
« Communauté internationale » est identique au « droit international ». Le terme de « Communauté
internationale » est ici dépourvu de toute connotation idéologique : il ne préjuge en rien d'une unité
politique des États réalisée ou souhaitée98.

95 Le droit international est un système juridique universel car il s'agit en l'état du droit positif du système juridique
suprême dont la sphère de compétence n'est pas délimitée par un système juridique qui lui serait supérieur ; cf. Hans
Kelsen, P.I.L., spécialement pp. 177-178. C'est en l'état actuel du droit que le droit international occupe la situation de
système juridique suprême, et un système juridique qui lui serait supérieur reste imaginable, comme le remarque le
Professeur Otto Pfersmann : « Si l'humanité juridique faisait partie d'un ensemble plus vaste d'exoplanètes juridiquement
organisées, le droit international terrestre ne serait à son tour qu'un sous-ensemble parmi d'autres. », op. cit. note 38,
spécialement p. 516.
96 A propos de la Tchécoslovaquie après la Première guerre mondiale, cf. Hans Kelsen, « La naissance de l'État et la
formation de sa nationalité : les principes ; leur application au cas de la Tchécoslovaquie », Revue de droit international,
vol. 4, 1929, pp. 613-641.
97 Cf. l'étude du Professeur Gérard Teboul : « À propos du droit international non écrit : présence du passé devant le
juge français aux XIXe et XXe siècles », in : Bibliothèque de l'école des chartes, 1998, tome 156, pp. 155-171.
98 Le terme de « Communauté internationale » est parfois traité avec scepticisme, voire avec ironie, par une partie de la
doctrine, et en particulier soit par les partisans de la souveraineté de l'État, soit par les auteurs qui déplorent l'absence
d'unité politique internationale. On le trouve ainsi souvent employé sous la formulation : « soi-disant Communauté
internationale » (« so-called international community », cf. par exemple l'opinion dissidente du juge Scalia à propos de
26
 . Concept de « système juridique interne »

Le « système juridique interne » est le système juridique de l'État, c'est-à-dire d'une collectivité
territoriale relativement centralisée99 n'ayant comme système juridique supérieur que le droit
100
international («immédiateté internationale»). Du point de vue juridique , l'« État » est identique au
système juridique interne, il n'est autre chose que le nom communément donné à cet ensemble de
normes.

Le système juridique interne est formé par l'ensemble des normes le composant (constitution, lois,
normes internationales transformées, contrats, etc.) parmi lesquelles ses propres règles de production et
de destruction des normes (habilitations constitutionnelles, normes organisant le contentieux
juridictionnel de contrôle de conformité, etc.). On n'utilisera que rarement le terme « système juridique
étatique » car, pour une partie de la doctrine, il ne désigne que les normes produites par les organes
publics101. En revanche, l'on emploiera parfois le terme « système juridique national » comme
synonyme de « système juridique interne », surtout dans une perspective de comparaison, afin de mettre
en avant les différences.

l'affaire Roper v. Simmons devant la Cour suprême américaine en 2005 ; 543 U.S. 551, 628. Toutes choses égales par
ailleurs et en dehors de considérations juridiques, la qualification de l'État en tant que « Communauté » peut aussi
sembler déplacée : l'État est une structure abstraite qui n'empêche pas les antagonismes de persister dans la société qu'il
est censé régir.
99 La centralisation et la décentralisation s'analysent comme une répartition spatiale de la compétence juridique. Un
système juridique disposant d'une certaine sphère de compétence spatiale peut attribuer des compétences à des sous-
systèmes juridiques sur une partie de cet espace ; il en va ainsi du droit international qui dispose d'une sphère de
compétence spatiale illimitée et qui attribue à chaque État une sphère de compétence spatiale limitée – le territoire –
dans laquelle l'État exerce de manière propre sa compétence de production normative ; et il en va de même de l'État qui
attribue à ses collectivités territoriales – au sens large, y compris les collectivités qui s'appellent « États fédérés » – une
compétence plus ou moins étendue de production normative sur une partie de son territoire.
Le degré de décentralisation d'un système juridique dépend de la latitude qu'attribue le système juridique en question à
ses sous-systèmes. Ainsi, le droit international actuel apparaît fortement décentralisée, étant donné que les États
bénéficient sur le fondement même du droit international d'une sphère de compétence matérielle presque totale ; un État
se trouvera plus ou moins décentralisé en fonction de l'étendue des compétences qu'il attribue à ses collectivités
territoriales et, en général, un État fédéral se caractérisa par une plus grande décentralisation qu'un État unitaire.
A propos de la centralisation et décentralisation, cf. Hans Kelsen, op. cit. note 37, spécialement pp. 412-417 ; Otto
Pfersmann, « Hans Kelsen et la théorie de la centralisation et de la décentralisation : le cas de la supranationalité »,
Revue d'Allemagne et des pays de langue allemande, vol. 28, 1996, pp. 171-185 ; Otto Pfersmann, op. cit. note 38,
spécialement pp. 514-526 (« Hiérarchies entre ordres juridiques ou "rapports de système" ? », avec de nombreuses
indications bibliographiques concernant la théorie de la décentralisation).
100 Le point de vue juridique n'exclut pas la possibilité d'autres approches du phénomène « État », par exemple
politique, historique ou encore sociologique, mais les réserve à d'autres disciplines qui suivent une méthodologie propre.
Le juriste ne peut concevoir en effet l'État que comme un système juridique ; cf. Hans Kelsen, Das Problem der
Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., spécialement pp. 9-
16.
101 Cette conception se retrouve surtout dans la doctrine civiliste ainsi que, plus récemment, dans la théorie du
pluralisme juridique. Cf. inter alia dans une littérature abondante : Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen
Rechtsordnung, 4 volumes, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1950-1952 ; Daniel Mockle, « Ordre normatif interne
et organisations », Les Cahiers de droit, vol. 33, 1992, pp. 965-1056.
27
 . « Souveraineté »'

On dira d'un État qu'il est « souverain » si sa sphère de compétence n'est déterminée par aucun autre
système juridique étatique, et qu'il dépend donc immédiatement du droit international, sa validité
dérivant directement de celui-ci102. Le « principe de souveraineté » s'entend de l'ensemble des normes
internationales attribuant une autonomie normative à l'État. On en discutera plus loin le propos.

ζ.. « εonisme » et « dualisme » (au sens théorique103)

La théorie dualiste conçoit le droit international et le droit interne (les différents systèmes juridiques
internes particuliers) comme des systèmes juridiques différents simultanément valides tout en se
trouvant indépendants l'un de l'autre dans leur validité (différence toto genere).

Selon la théorie moniste, le droit international et le droit interne forment une unité impliquant une
hiérarchie entre ces systèmes juridiques puisque, en raison du postulat de l'unité, un de ces systèmes
juridiques est nécessairement le fondement de la validité de l'autre (soit primauté du droit international,
soit primauté du droit interne104).

102 Hans Kelsen, op. cit. note 5, spécialement pp. 207-208 (« contact direct » avec le droit international).
103 A comparer avec d'autres définitions du monisme et du dualisme qui combinent un aspect théorique (la relation de
système entre droit international et droit interne) et un aspect technique (le mode d'applicabilité du droit international
par les organes internes). Par exemple, le Professeur Daniel H. Joyner définit ainsi le « monisme » et le « dualisme » :
« Monists believe that national law (domestic law) and international law are both part of the same legal
system. In one influential monist model, domestic law is seen as secondary in rank within that single system to
international law, and indeed derives its validity from it. Thus, international law is not subject to domestic law
limitations, including those in national constitutions, but rather reaches into the domestic legal system even without
formal enactment by national lawmaking bodies. Under monist conception of legal order, substantial control over
fundamental areas of domestic law is transferred to international law and international law-making.
Dualists, however, see domestic law and international law as two distinct legal systems, existing in two
separate spheres of influence. For there to be exchange between theses two systems certain procedures must be
followed. For international law rules to be used by domestic courts, the international laws in question must first be
formally "transformed" into the domestic legal system by the proper domestic legal authorities. This aspect carries with
it the further effect that international law rules so transformed into domestic law are by that process made subject to
constitutional constraints which are placed on any other domestic laws so enacted » ; cf. Daniel H. Joyner, op. cit. note
14, pp. 141-142.
104 La théorie moniste à primauté du droit interne, qui implique que le système juridique d'un seul État est le fondement
non seulement du système juridique international mais aussi des États tiers, ne connaît actuellement pas de partisans, ce
qui peut s'expliquer par le recul progressif de la croyance en la souveraineté d'une seule nation depuis la fin de la
Seconde Guerre mondiale. Auparavant, ce sont surtout des auteurs de tendance nationalistes qui défendaient cette
théorie, dont les juristes allemands Albert Zorn, Max Wenzel, Heinrich Pohl et Erich Kaufmann.
28
2. Concepts généraux

α. « Norme »

105
La « norme » est la donnée principale du droit. La norme statue un « devoir être » ; elle est une
106
interdiction, une obligation ou une permission d'un certain comportement humain . Une norme
appartient toujours à un système normatif, c'est-à-dire est valide107, mais n'est pas nécessairement valide
dans tout système normatif.

La « normativité » est relative à la validité ainsi qu'aux effets juridiques d'une norme.

105 La distinction logique irréductible entre « être » et « devoir être » repose sur le fait qu'on ne peut tirer de prémices
normatives une conclusion descriptive et inversement (« Loi de Hume »). « Ce qui doit être » ne se réalise pas
nécessairement (dans les faits, un voleur n'est pas puni malgré l'interdiction législative) et « ce qui est » ne produit pas
nécessairement une norme (par exemple, le fait de voler ne produit pas la norme selon laquelle « il est permis de voler »
ou le fait de mentir ne produit pas la norme selon laquelle « il est permis de mentir » ou, inversement, « il est interdit de
mentir »).
106 Le Professeur Otto Pfersmann définit ainsi la norme : « la "norme" [est] la signification d'un ensemble d'évènements
par lesquels un ou plusieurs êtres humains ordonnent, interdisent ou permettent un certain comportement humain » ; cf.
op. cit. note 42, spécialement p. 224.
107 La validité se définit le plus souvent de manière « existentielle ». Hans Kelsen définit ainsi la validité comme
l’« existence spécifique de la norme » ; cf. Reine Rechtslehre, Deuticke, Vienne, 1960, 534 p., p. 9. La validité peut
aussi ce définir par l'appartenance (à un système normatif). Le Professeur Otto Pfersmann écrit que :
« "Validité" est […]une détermination superflue, car dire d’une norme qu’elle est valide ne signifie en réalité
pas autre chose que le fait qu’elle est une norme. [nouveau §] : δa réduction du non-valide au possible non actuel]. La
redondance de la notion de la validité entraîne deux conséquences. Tout d’abord il paraît difficile de parler de «normes
non-valides» comme étant néanmoins des "normes". Il semble tout autant dépourvu de sens de dédoubler l’expression
«norme» par le terme de "validité" que de faire comme si on pouvait la priver de validité. En effet, dans ce dernier cas, il
pourrait ne plus s’agir d’une norme du tout. On retrouve ainsi le problème du sophiste de Platon : comment parler de
choses qui ne sont pas ? En fait, il s’agit de distinguer trois cas différents. Le premier est celui de la norme «simple»
avec les composantes suivantes : la description d’un certain comportement humain d’une part, une modalisation
déontique qui fait de ce comportement une obligation à son destinataire d’autre part. δ’expression «norme non-valide»
peut alors signifier que la description du comportement n’est pas ou n’est plus modalisée, il ne s’agit pas d’une norme
mais – deuxième cas – de l’énoncé d’une manière d’agir ; enfin, cette même expression peut être interprétée d’une façon
plus complexe. Au lieu de priver la description du comportement de sa modalisation, nous en ajoutons une qui la
«déréalise». Il nous suffit de faire précéder "il est obligatoire que p" (avec "p" pour un quelconque comportement
humain) de la modalité ontique du possible. δe cas qui nous intéresse ici est en effet celui d’une norme d’un monde
possible qui n’est pas le monde actuel. Il faudrait lire l’expression "norme non-valide" comme signifiant (en admettant
que la "norme valide" pourrait s’énoncer "il est obligatoire que p") : "il est possible qu’il soit obligatoire que p et il n’est
pas actuel qu’il soit obligatoire que p". Si nous rapportons par ailleurs les normes à un intervalle temporel, la
modalisation s’enrichit d’une dimension supplémentaire, car il se peut que la norme en question ait fait partie du monde
actuel à un autre moment de son histoire ou qu’elle en fasse partie dans l’avenir. δe couple "valide/non-valide" travestit
donc par son apparente complémentarité des rapports de variantes qui peuvent avoir lieu entre une simple modalisation
déontique et une modalisation plus complexe, ontique et temporelle » ; cf.« Pour une typologie modale de classes de
validité normative » in : Cahiers de philosophie politique et juridique de Caen, vol. 27, 1995, pp. 69-113.
En définissant la validité d’une norme comme son appartenance à un système normatif, la norme est valide ou non-
valide relativement à un système normatif donné susceptible de faire partie – et de régler les comportements – du monde
actuel, du monde passé, d’un monde avenir supposé, ou même, de tout monde potentiel.
On retiendra dans la présente recherche la définition de la norme par l'appartenance, et non par l'existence. La définition
par l'appartenance s'avère en effet plus commode pour décrire l'état des relations entre systèmes juridiques. Ainsi, une
norme peut être valide en droit international (c'est-à-dire appartenir à celui-ci), sans pour autant être valide en droit
interne, ou inversement.
29
Par convention, on utilisera le terme « règle » en un sens synonyme de « norme ». Il n'empêche que le
terme « règle » reste ordinairement réservé pour des normes s’adressant à un ensemble de destinataires
caractérisés de manière générale. Ainsi, les « règles générales du droit international » consistent en des
obligations, interdictions ou permissions s'adressant de manière relativement abstraite à un certain
ensemble d'États. En revanche, le terme « règle » ne s'emploie généralement pas pour désigner une
norme réglant un cas particulier, à l'instar d'une décision juridictionnelle portant sur un litige entre
particuliers.

Par « principe », on entend une espèce de norme à forte généralité et à forte indétermination,
éventuellement doté d’une fonction structurante et d’un statut hiérarchiquement supérieur. δes
« principes » ne forment pas par eux-même une catégorie normative différenciée par un mode de
production propre108. En d'autres termes, le principe se caractérise par son contenu général et
indéterminé, non par sa forme.

. «Forme normative»

Par « forme normative», on entend une catégorie de normes qui se caractérise par un mode de
production propre : la «loi» par procédure parlementaire, le «règlement» par procédure administrative,
la «coutume internationale» par la réunion de la praxis et de l' opinio juris... C'est une norme de degré
supérieur qui détermine le mode de production d'une forme normative : la «constitution» de l'État
s'agissant de la «loi» et du «règlement»109, un principe général du droit international s'agissant de la
«coutume internationale»110.
108 La conception développée par le Professeur Ronald Dworkin relative à la distinction entre « principes » et « règles »
n'est pas intégrée dans la présente recherche ; cf. Taking Rights Seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977,
395 p. La distinction opérée par l'auteur est double : les règles auraient vocation à une application soit intégrale, soit
nulle, tandis que les principes pourraient être modulés entre ces deux extrêmes ; dans une situation de conflit, une règle
prévaut strictement sur une autre règle, entraînant même son inexistence, tandis qu'un principe peut être concilié avec un
autre en fonction leur poids réciproque, de sorte qu'une application simultanée de principes reste possible. Cette
introduction d'un dualisme dans l'univers des normes peut sembler superflue, et ce, d'autant plus que la distinction
repose sur deux points qui prêtent à controverse : les « principes » n'auraient pas besoin d'être produits pour exister dans
un système juridique ; un conflit de normes aboutirait nécessairement à la perte de validité d'une des normes en conflit, à
moins que les normes en question soient conciliables. Pour un aperçu critique de la conception du Professeur Ronald
Dworkin, cf. Otto Pfersmann, « Arguments ontologiques et argumentation juridique », Austriaca, n°47, 1998, pp. 53-73.
109 On distinguera la « constitution au sens matériel » de la « constitution au sens formel ». La « constitution au sens
formel » est l'ensemble des normes prévoyant la production de normes abstraites et générales ; la « constitution » au sens
matériel » est l'ensemble des normes de forme normative constitutionnelle produites par une procédure spécifique,
renforcée par rapport aux procédures « ordinaires », telles l'institution d'une assemblée constituante ou les différentes
procédures de révision constitutionnelle dites « légiconstitutionnelles ». Cf. Otto Pfersmann, « La définition de la
constitution », in : Louis Favoreu (coordonnateur), Patrick Gaïa, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto
Pfersmann, André Roux, Guy Scoffoni, Droit constitutionnel, 8ème édition, Dalloz, Paris, 2005, 941 p., pp. 72-77.
110 Hans Kelsen soutient, dans ses écrits tardifs, que le principe du droit international prévoyant la formation des
coutumes internationales est la norme suprême du droit international, étant donné qu'il est le fondement de la coutume
30
 . δa hiérarchie des normes

Un systèmes juridique a la propriété d'être hiérarchisé, au sens où la production d'une norme, mais aussi
sa destruction – qui s'analyse comme une production substitutive – résulte de l'application d'une autre
norme qui détermine ses conditions de production ou de destruction. On dira de la norme produite ou
détruite qu'elle est « inférieure » par rapport à la norme qui fonde sa production ou sa destruction, quant
à elle dite « supérieure ».

i. La hiérarchie des normes en tant que nécessité inhérente à tout système juridique
Une norme est valide dans un système juridique si elle appartient à ce système juridique – la validité
étant l’appartenance de la norme à un système normatif111. Une norme valide est nécessairement
produite sur le fondement d'une autre norme, de telle sorte que les systèmes juridiques sont
nécessairement hiérarchisés selon l'ordre de production112. Dans le cadre de la hiérarchie des normes
selon l'ordre de production, l'«infériorité»113 d'une norme relativement à une autre norme signifie que la
norme supérieure prévoit les conditions de formation de la norme inférieure. Dit en d'autres termes, la
norme supérieure détermine les conditions d'appartenance au système juridique de la norme inférieure.
Et lorsque le juriste examine la présence de tous les éléments requis à la validité d'une norme, on dira
qu'il procède au « calcul des défauts », qui permet d'établir que la norme en question appartient ou

internationale pacta sunt servanda qui est elle-même le fondement des traités internationaux. Cf. Hans Kelsen, P.I.L.,
spécialement p. 564.
111 A propos de la définition de la validité par l'appartenance, cf. supra. note 107.
112 Dans tout système juridique, il existe nécessairement une norme qui n'a pas pour fondement une autre norme. Et il
s'ensuit qu'il faut supposer une norme qui lui serve de fondement. Cette norme, la «norme fondamentale», est une
exigence logique à partir de laquelle on peut concevoir la validité du système juridique en question. La doctrine objecte
souvent à la théorie de la norme fondamentale que la réalité de cette norme – c’est-à-dire son existence même en tant
que norme – n'est pas observable dans les systèmes juridiques positifs. La norme fondamentale ne résulterait ainsi que
d’une exigence théorique, soit la séparation logique entre «être» et «devoir être». Cf. inter alia, pour une histoire de
l'évolution de la théorie de la Loi fondamentale : Robert Walter, « Entstehung und Entwicklung des Gedankens der
Grundnorm », in : Robert Walter (éd.), Schwerpunkte der Reinen Rechtslehre, Manz, Vienne, 1992, 172 p., pp. 47-59 ;
pour un aperçu de l'ensemble de la critique formulée à l'encontre de la théorie de la loi fondamentale Andràs Jakab,
« Problèmes de la Stufenbaulehre. L'échec de l'idée d'inférence et les perspectives de la théorie pure du droit », Droit et
Societe - Revue Internationale de Theorie du Droit et de Sociologie Juridique, vol. 66, 2008, pp. 411-450.
113 L'aspect métaphorique de la théorie de la hiérarchie des normes la rendrait problématique : une norme est dite
« supérieure » à une autre norme parce qu'elle fonde sa validité. Or, rien ne démontre que la relation créateur/créé soit
une relation de type supériorité/infériorité. Une partie de la doctrine voit alors dans la théorie de la hiérarchie des
normes une analogie avec un raisonnement théologique (l'attribut de supériorité du créateur) ; cf. dans les écrits récents :
Werner Krawietz, « Die Lehre vom Stufenbau des Rechts: eine säkularisierte politische Theologie ? in Rechtssystem und
gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen », Rechtstheorie, 1984, pp. 255-271 ; Andràs Jakab, op. cit. note 112.
La théorie pure du droit assume ce caractère métaphorique, Hans Kelsen écrivant que : « la validité d'une norme ne peut
avoir d'autre fondement que la validité d'une autre norme. En termes figurés, on qualifie la norme qui constitue le
fondement de la validité d'une autre norme de norme supérieure par rapport à cette dernière, qui apparaît donc comme
une norme inférieure à elle. » ; cf. op. cit. note 37, p. 256 (cf. aussi p. 299 : Hans Kelsen évoque « l'image spatiale de la
hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination »).
31
n'appartient pas au système.
La relation hiérarchique selon l'ordre de production ne préjuge pas de la prévalence d'une norme ou de
l'autre dans un cas déterminé, la supériorité selon l'ordre de production n'entraînant aucune autre
conséquence que celle que le droit positif lui attache effectivement 114.

ii. La distinction entre hiérarchie des normes selon l'ordre de production et hiérarchie des normes selon
la force dérogatoire115 :
On distingue la hiérarchie des normes selon l'ordre de production de la hiérarchie des normes « selon la
force dérogatoire ». La «force dérogatoire» suppose la validité d'une norme, mais elle introduit la
possibilité de son annulation, de sa modification ou de sa désapplication. Le terme «force
dérogatoire»116 signifie qu'une norme ne s'applique pas par effet d'une autre norme 117, en ce que cette
dernière l'élimine (annulation), la corrige (modification) ou la met à l'écart ponctuellement
(désapplication, c'est-à-dire suspension de son application dans un cas concret). La norme qui prévaut
s'analyse comme une condition de destruction de la norme dite «inférieure» ; on la dira « supérieure en
force dérogatoire ».
On trouve souvent dans la doctrine une confusion118 entre la «hiérarchie des normes» – au sens
descriptif de tout système normatif – et le principe Lex superior derogat legi inferiori119 – une norme.
114 Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 500-501.
115 Cf. Adolf Merkl, « Das doppelte Rechtsantlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts », JBl, n° 47,
1918, pp. 425-427, 444-447, 463-465, reproduit in : Hans R. Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds), Die
Wiener Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Europa-Verlag, Vienne-
Salzbourg, 1968, 2409 p., pp. 1091-1113 ; Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues », in :
Alfred Verdross (éd.), Gesellschaft, Staat und Recht, Festschrift für Hans Kelsen zum 50. Geburtstag , Springer, Vienne,
1931, 441 p., pp. 252-294, reproduit in : Hans R. Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds), Die Wiener
Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Europa-Verlag, Vienne-Salzbourg,
1968, 2409 p., pp. 1311-1361 ; Robert Walter, Der Aufbau der Rechtsordnung, 1ère éd., Leykam, Graz 1964, 68 p. ;
Heinz Mayer, « Die Theorie des rechtlichen Stufenbaus », in : Robert Walter (éd.), Schwerpunkte der Reinen
Rechtslehre, Manz, Vienne, 1992, 172 p., p. 37 et svtes ; Otto Pfersmann, « hiérarchie des normes », in : Denis Alland,
Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 779-783 ; Otto Pfersmann, op.
cit. note 38.
116 C'est Adolf Merkl qui a introduit cette terminologie, cf. inter alia : Adolf Merkl, « Prolegomena einer Theorie des
rechtlichen Stufenbaues », in : Alfred Verdross (éd.), Gesellschaft, Staat und Recht, Festschrift für Hans Kelsen zum 50.
Geburtstag, Springer, Vienne, 1931, 441 p., pp. 252-294.
117 Le Professeur Otto Pfersmann remarque que : « L'expression "hiérarchie selon la force dérogatoire" revêt [...] une
double signification qui peut prêter à confusion. Elle désigne d'une part l'articulation entre normes de destruction et
normes détruites et d'autre part le rapport entre normes dominantes et normes écartées. En vérité, il s'agit non pas d'une
mystérieuse hiérarchie différente, mais simplement d'une production substitutive : au lieu de la norme N2i produite selon
les procédures organisées par l'ensemble normatif N1, on produit N2j. En vérité, il n'existe donc pas à proprement parler
plusieurs hiérarchies, mais des effets organisés et différenciés de la hiérarchie des normes, la force dérogatoire et la
destruction de normes résultant de la manière dont les normes dans leur ensemble structurent les obligations,
interdictions ou permissions. Si l'on retiendra tout de même l'expression "hiérarchie selon la force dérogatoire", il
convient de la comprendre en ce sens, c'est-à-dire comme un ensemble normatif structurel écartant un ensemble de
normes au bénéfice d'un autre. » ; cf. op. cit. note 38, spécialement pp. 501-502.
118 Pour une critique de la confusion entre « hiérarchie des normes selon l'ordre de production » et « hiérarchie des
normes selon l'ordre de destruction », à propos spécifiquement de la doctrine française, cf. Otto Pfersmann, « Carré de
Malberg et "la hiérarchie des normes" », in : Olivier Beaud, Patrick Wachsmann (éds), La science juridique française et
la science juridique allemande de 1870 à 1918, PU Strasbourg, Strasbourg, 1997, 345 p. pp. 295-324.
119 Cf. inter alia : Erich Vranes, « Lex Superior, Lex Specialis, Lex Posterior – Zur Rechtsnatur der
« Konfliktlösungsregeln » », ZaöRV, vol. 65, 2005, pp. 391-405. La norme Lex superior apparaît largement présente
32
Le principe lex superior prévoit que les normes de degré supérieur selon l'ordre de production prévalent
sur les normes de degré inférieur selon l'ordre de production 120 (par exemple : la constitution prévaut sur
la loi pour régler tel ou tel litige). Le principe lex posterior, puisque qu'il s'agit d'une norme, demeure
une donnée contingente du système juridique. Il est en effet aussi possible que la norme inférieure selon
l'ordre de production prévaut sur la norme supérieure selon l'ordre de production, surtout lorsque le
comportement en question – le cas d’espèce – est plus proche de la situation réglementée par la norme
inférieure121 (le « paradoxe de concrétisation »122). Lex superior organise, avec d'autres normes, la
destruction de certaines normes, en l'occurrence celles non-conformes aux normes de degré supérieur
dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production.

iii. La classification des normes dans la hiérarchie des normes

La classification d'une norme dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production dépend des
normes qui constituent son fondement de validité. Par exemple, un règlement d'application de la loi est
inférieur à la loi qu'il concrétise, et cette loi est elle-même inférieure à la constitution qui détermine la
compétence du législateur ainsi que la procédure législative.
Lorsque la doctrine évoque le «rang» d'une norme dans la hiérarchie des normes, parfois dite «pyramide
des normes», il est en réalité le plus souvent question de la force dérogatoire de la norme en question.
L'analyse de la situation des traités internationaux dans la hiérarchie des normes en droit français en

dans les États contemporains à structure d'État de droit ; cf. Otto Pfersmann, « Prolégomènes pour une théorie
normativiste de l’État de droit » in : Olivier Jouanjan (éd.), Figures de l’лtat de droit, PU Strasbourg, Strasbourg, 2001,
410 p., pp. 53-78.
120 La doctrine juridique française voit souvent dans l'expression « hiérarchie des normes » le principe lex superior.
Ainsi, à propos du contentieux administratif, la « hiérarchie des normes » (au sens prescriptif) signifie que les normes
inférieures selon l'ordre de production (par exemple, les actes administratifs) doivent être conformes aux normes de
degré supérieur selon l'ordre de production (par exemple, la loi). L'ensemble de la jurisprudence du Conseil d'État
français trouve en réalité largement son fondement dans ce qui est en réalité le principe lex posterior.
Le Professeur Otto Pfersmann ajoute que : « La "théorie française de la hiérarchie des normes" exige bien des rapports
de conformité entre le niveau supérieur et le niveau normatif inférieur, mais ne livre aucun critère qui permettrait
d'identifier exactement ce qui est inférieur et supérieur. [...]. Alors que la "théorie française de la hiérarchie des normes"
considère la "hiérarchie" comme propriété contingente des ordres juridiques, Kelsen cherche à montrer que tout système
juridique est nécessairement hiérarchisé » ; cf. op. cit. note 118, p. 297 et p. 299.
121 Cette situation normative n'a rien d'étonnant, ne serait-ce que parce que la norme qui va être finalement appliquée,
comme par exemple l'acte administratif individuel ou la décision juridictionnelle, se trouve aussi la plus proche de son
objet. Le Professeur Otto Pfersmann précise que : « Toutes choses égales par ailleurs, la norme qui va être appliquée est
celle qui cerne de plus près son objet. Une norme uniquement générale et abstraite ne peut être appliquée en tant que
telle puisque l'application exige par définition que la personne et le comportement exactement demandé soient
correctement désignés. », ; cf. op. cit. note 118, p. 307.
122 Le Professeur Otto Pfersmann décrit ainsi le « paradoxe de concrétisation » : « Les normes deviennent de plus en
plus concrètes et particulières : par rapport à la norme supérieure, la norme inférieure s’adresse à un cercle de
destinataires et porte sur des actions plus étroitement délimitées. Cette concrétisation progressive amène une véritable
inversion de la hiérarchie : la norme plus générale et plus abstraite s’applique à la production de la norme plus concrète
et plus particulière en lui donnant sa validité, mais c’est la norme plus concrète qui s’applique aux comportements
qu’elle rend obligatoires, interdits ou permis avant celle qui l’est moins. » ; cf. « hiérarchie des normes », in : Denis
Alland, Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 779-783, spécialement
pp. 780-781. Cf. aussi, avec une analyse détaillée : Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 500-501.
33
offre une illustration. La Constitution française dote les traités internationaux d'un rang dit «supra-
législatif», l'article 55 disposant qu'ils bénéficient d'« une autorité supérieure à celle des lois ». Comme
cet article ne spécifie pas la relation entre le traité international et les autres formes normatives, il en est
souvent déduit, en partant de l'idée que « chaque forme normative est dans un rapport d'infériorité ou de
supériorité par rapport à une seule autre forme normative »123, que le traité prévaut sur toutes les normes
«infra-législatives» (règlements, actes administratifs individuels).

La classification d'une norme selon la force dérogatoire dépend des normes qui organisent la destruction
normative, et elle ne coïncide donc pas nécessairement avec la classification de la norme en question
selon l'ordre de production. Une forme normative peut en effet être supérieure à une autre forme
normative dans la hiérarchie des normes selon l'ordre de production, mais se trouver dépourvue d'une
telle supériorité dans la hiérarchie des normes selon la force dérogatoire. Par exemple, en droit
allemand, la loi occupe un degré supérieur par rapport au traité international dans l'ordre de production,
étant donné que la procédure législative de transformation ad hoc conditionne la validité interne des
traités internationaux (article 59 al. 2 LF), mais elle ne peut en principe entraîner la destruction d'un
traité international, ou même prévaloir sur celui-ci, une fois le traité en question transformé en droit
interne allemand124.

. « Juridiction » au sens du droit international et « compétence ».

La doctrine spécialiste du droit international utilise couramment le terme « juridiction » pour désigner la
« compétence », soit de manière générale (on dira par exemple de l'État français qu'il « a juridiction »
sur telle ou telle partie du territoire), soit spécifiquement à propos de l'étendue de la compétence d'un
tribunal125. Et il s'ensuit que, en vue d'éviter toute confusion terminologique, les auteurs qui analysent la
relation entre le droit international et le droit interne préfèrent parfois adopter le terme « judiciaire »,
plutôt que celui « juridictionnel », pour désigner ce qui touche à l'organe « juge »126.

123 Pour une analyse critique approfondie, cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 118.
124 L'état du droit allemand est ici simplifié pour les besoins de l'exemple. Cf. BVerfGE 1, p. 372 sqs. (389). BVerfGE 1,
p. 396 sqs. (411) ; BVerfGE 6, p. 309 sqs. (332) ; BVerfGE 75, p. 223 sqs. (244).
125 Par exemple, la terminologie employée par Prosper Weil : « Le terme de juridiction, employé ici au sens large de
pouvoir conféré à un tribunal de statuer sur certaines questions (cf. Dictionnaire de la terminologie du droit
international, V° Juridiction, litt. C), a été préféré à celui de compétence, parce que celui-ci évoque souvent un pouvoir
apprécié in limine litis et opposé en tant que tel à l'examen de la question au fond : un juge peut être compétent pour
connaître d'une demande tendant à lui faire constater l'irrégularité d'un acte sans pour autant pouvoir examiner au fond
tel ou tel moyen d'illégalité; or, on le verra, ce n'est pas la compétence liminaire pour connaître d'une demande qui est en
cause ici, mais le pouvoir du juge de subordonner l'application de l'acte d'un État étranger — acte qu'il a préalablement
considéré comme applicable au litige — à l'examen de sa conformité au droit international. » ; cf. « Le contrôle par les
tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des États étrangers », AFDI, 1977, pp. 9-52, p. 9 note 1. Le
terme de « compétence » est dans cette étude employé de manière beaucoup plus large que celui de « compétence
liminaire » et désigne de manière générale une habilitation.
126 Cf. Simonetta Stirling-Zanda, op. cit. note 18, spécialement p. 37 note 89 (pour la justification).
34
On utilisera dans la présente recherche exclusivement le terme de « juridiction » pour désigner l'organe,
soit le « juge ». En effet, comme il s'agit d'une recherche qui prend principalement pour objet le droit
interne, l'appellation « judiciaire » pour désigner l'ensemble des juges internes pourrait devenir source
d'ambiguïtés, étant donné que le terme « judiciaire » renvoie souvent au seul juge en matière civile dans
la terminologie des différents systèmes juridiques nationaux.

. δes distinctions « critère/condition » et « distinction/différenciation »

La distinction entre « critère » et « condition »127 : on parlera de «critère» à propos d'un instrument
cognitif d'identification d'un objet, l'existence d'une norme par exemple, alors que le concept de
«condition» peut trouver toutes sortes d'application, parmi lesquelles un élément obligatoire («exigé»)128
pour la validité d'une norme, à l'instar de la praxis qui constitue une des conditions de l'existence d'une
coutume.

Il en va de même en ce qui concerne le couple « distinction »/ « différenciation ». La « distinction »

désigne une opération cognitive, comme par exemple la distinction réalisée par la doctrine entre le
pouvoir extérieur de l'État et sa sphère domestique, tandis que la « différenciation » est normative, par
exemple la constitution différencie la forme normative « loi organique » de celle de « simple loi ».

127 La confusion entre « critère » et « condition » apparaît fréquemment dans la doctrine juridique. Cela tient à ce que la
démarche visant à vérifier l'existence d'un objet donné consiste souvent à vérifier si les conditions sont satisfaites en
l'occurrence. Et cependant, les critères ne coïncident pas nécessairement avec les conditions. Ce qui vient d'être dit peut
être illustré par exemple commun : dans le cadre d'un examen, le correcteur doit vérifier si l'étudiant a assimilé un
certain ensemble de connaissances (condition d'obtention de l'examen). A cette fin, il utilise des critères, à l'instar d'une
grille de notation qui n'est pas formellement obligatoire, mais uniquement indicative, et qui provient de la démarche
personnelle du correcteur. Les critères pourront certes globalement coïncider avec les conditions, (à propos d'un examen
portant sur la maîtrise de l'écriture, il pourra s'agir d'un seuil de fautes permises et d'indices concernant la maîtrise du
style) mais ils ne coïncident pas totalement avec celles-ci (car l'obtention de l'examen est uniquement conditionné par
une maîtrise globale de l'écriture).
128 En dehors de de la logique déontique (des normes), le terme approprié est « nécessaire » : on dira que telle ou telle
condition est nécessaire à l'existence d'un objet donné.
35
§ 3. État de la recherche

La doctrine actuelle affirme souvent une conception idéologique et progressiste de la relation entre le
droit interne et le droit international. Ainsi, le droit interne se trouverait notamment de plus en plus
« ouvert » au droit international, non seulement par le biais des normes incluses dans les constitutions
les plus récentes, mais aussi par la volonté des organes internes d'application d'« internationaliser » au
maximum le droit interne (cf. la théorie en vogue de la transnationalisation 129). Il semblerait qu'une telle
approche soit à relativiser : les systèmes juridiques internes contemporains apparaissent certes
davantage « ouverts » au droit international qu'à l'époque où l'idéologie de la souveraineté de l'État
130
prévalait, c'est-à-dire de la deuxième moitié du XIXe siècle à la première moitié du XXe siècle .
Cependant, juste avant cette période, l'application du droit international général par les organes internes
d'application du droit semble beaucoup plus habituelle et ne prête d'ailleurs pas à controverse, même en
l'absence d'une disposition constitutionnelle explicite 131. A une échelle historique plus vaste, en
comparant l'état du droit médiéval et moderne, on peut même observer une certaine régression dans
129 Selon la théorie de la transnationalisation, les systèmes juridiques s'interpénètrent de plus en plus aussi bien
verticalement, c'est-à-dire entre droit international, droit supra-national, droit national et droit local, qu'horizontalement,
c'est-à-dire entre systèmes juridiques nationaux. Cf. inter alia, dans une littérature abondante : Oscar Schachter, « The
Decline of the Nation-state and its Implications for International Law », Columbia Journal of Transnational Law, vol.
36, 1997, pp. 7-23 ; T. Alexander Aleinikoff, « Thinking outside the Sovereignty Box : Transnational law and the U.S.
Constitution », Texas Law Review, vol. 82, 2004, pp. 1989-1992 ; Mark Tushnet, « Transnational/Domestic
Constitutional Law », Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 37, 2004, pp. 239-269 ; Mireille Delmas-Marty, Les
forces imaginantes du droit (II), Le pluralisme ordonné, Seuil, Paris, 2006, 303 p. ; Moritz von Unger, Menschenrechte als
transnationales Privatrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 2008, 273 p. ; Mireille Delmas-Marty, Stephen Breyer (éds),
Regards croisés sur l'internationalisation du droit : France-États -Unis, Société de Législation Comparée, Paris, 2009,
266 p. ; Vicki C. Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, Oxford University Press, Oxford, 2009,
536 p. ; Peter H. F. Bekker, Rudolf Dolzer, Detlev F. Vagts, Michael Waibel (éds), Making transnational law work in
the global economy : essays in honour of Detlev Vagts, Cambridge University Press, New York, 2010, 684 p.
130 D'un point de vue historique, la période de la deuxième moitié du XIXe siècle à la première moitié du XXe siècle
s'analyse comme l'apogée de la « souveraineté ». L'idée de la souveraineté développée, entre autres, par Jean Bodin (Les
Six Livres de la République, 1576) et Thomas Hobbes (Le Léviathan, 1651) semble alors réalisée.
Les deux phénomènes qui caractérisent le plus cette période sont la centralisation du pouvoir politique par un seul
organe dit « souverain » et le monopole des État en matière de guerre (« violence collective de masse ») :
La structure de l'État apparaît en effet extrêmement centralisée : centralisation du pouvoir politique par un unique organe
(le parlement, l'empereur, ou autres organes «souverains») lié à la disparition des relations féodales qui constituaient un
intermédiaire entre le « souverain » et le « peuple » ; centralisation territoriale, y compris dans les États fédérés, à l'instar
des États -Unis à l'issue de la Guerre de sécession (1861-1865) ou du Reich allemand après 1871.
A partir de la fin du XIXe s., la guerre est devenue, suite à un processus de pacification de la société civile, le quasi-
monopole des États souverains » (les « Puissances ») qui s'affrontent dans des luttes démesurées (Hans Kelsen, Peace
Through Law, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, 1944 ; réédité en 2008 par Lawbook Exchange, New
York, 155 p.). La théorie en vogue qui affirme que les deux guerres mondiales de 1914-1918 et 1939-1945 ne forment
qu'une seule « guerre civile européenne » s'approche en cela d'un négationnisme, qui part peut être d'une idée
bienveillante (l'existence préalable et naturelle d'une « fraternité européenne »), mais au risque d'oublier ce qui est
imputable aux États (cf. inter alia : Ernst Nolte, Der europäische Bürgerkrieg 1917-1945. Nationalsozialismus und
Bolschewismus, 4ème éd., Propyläen, Francfort-sur-le-Main/Berlin, 1989, 616 p. ; Enzo Traverso, A feu et à sang. De la
guerre civile européenne 1914-1945, Stock, Paris, 2007, 372 p.).
Plus généralement, à propos du développement historique de la souveraineté des États , cf. inter alia dans une littérature
abondante : Helmut Quaritsch, Souveränität – Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und Deutschland
vom 13. Jh. bis 1806, Duncker & Humblot, Berlin, 1986, 128 p. ; Olivier Beaud, La Puissance de l’лtat, PUF, Paris,
1994, 512 p.
131 Cf. par exemple : Gérard Teboul, « À propos du droit international non écrit : présence du passé devant le juge
français aux XIXe et XXe siècles », in : Bibliothèque de l'école des chartes, 1998, tome 156, pp. 155-171.
36
l'inter-relation entre systèmes juridiques132 133.

A. Monographies récentes

La plus grande partie de la doctrine relative à l'applicabilité du droit international général par les
organes internes est disponible sous forme d'articles. Quatre types de monographie traitent plus ou
moins directement du sujet :
- des ouvrages généraux et comparatifs à propos de l'application du droit international
coutumier en droit interne qui s'apparentent à des compilations ordonnées de la jurisprudence, à
l'exemple de l'analyse du Juge Lambertus Erades134 et de la thèse de doctorat de Madame Simonetta
Stirling-Zanda135. Ces ouvrages sont d'une richesse certaine mais manquent, parfois volontairement, de
systématisation. L'ample étendue de la comparaison, qui comprend l'ensemble des systèmes juridiques

132 La doctrine actuelle appelle parfois la période de prédominance de la souveraineté des États « westphalienne » ou
« westphalienne-keynésienne ». Cf. Stephane Beaulac, « Westphalia, Dualism and Contextual Interpretation: How to
Better Engage International Law in Domestic Courts », EUI Working Paper, MWP 2007/03, disponible sur :
https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/3083/1/MWP_2007_03.pdf ; Oliver Eberl, Benjamin Herborth,
René Steenbock, « Intersubjektivität und internationale Politik – Ein Tagungsbericht », Zeitschrift für Internationale
Beziehungen, vol., 2, 2005, pp. 417-428 ; Nancy Fraser, « Reframing Justice in a Globalizing World », New Left Review,
vol. 36, 1995, pp. 69-79 ; Christopher Harding, Chin L. Lim, « The significance of Westphalia : an archaeology of the
international legal order », in : Christopher Harding, Chin L. Lim (éds), Renegotiating Westphalia, Kluwer, La Haye,
1999, 393 p., pp. 1-23 ; John H. Jackson, « Sovereignty-Modern : A New Approach to an Outdated Concept », AJIL,
vol. 97, 2003, p. 782-802 ; Slim Laghmani, Histoire du droit des gens – Du jus gentium impérial au jus publicum
europaeum, Paris, A. Pedone, 2003, 249 p. ; Andrew Linklater, The Transformation of Political Community: Ethical
Foundations of a Post-Westphalian Era, Polity Press, Cambridge, 1998, 272 p. ; Anne-Marie Slaughter, William Burke-
White, « The Future of International Law is Domestic (or, The. European Way of Law) » in : Janne Nijman, André
Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press,
Oxford, 2007, 380 p., pp. 110-133 ; Oscar Schachter, « The Decline of the Nation-state and its Implications for
International Law », Columbia Journal of Transnational Law, vol. 36, 1997, pp. 7-23 ; Benjamin Straumann, « The
Peace of Westphalia as a Secular Constitution », Constellations, vol. 15, 2008, pp. 173-188 ; Neil Walker, Relocating
Sovereignty, Ashgate/Dartmouth, Aldershot/Burlington, 2006, 555 p. ; Neil Walker, « Beyond Boundary Disputes and
Basic Grids: Mapping the Global Disorder of Normative Orders », International Journal of Constitutional Law, vol. 6,
2008, pp. 373-396 ; Neil Walker, « Taking Constitutionalism Beyond the State », Political Studies, vol. 56, 2008,
pp.519-543. Observons que la plupart des auteurs actuellement critiques de la souveraineté sont partisans de la théorie
dite « pluraliste » alors même que, de la fin du XIXe s. au début du XXe s., les auteurs « dualistes » ou « pluralistes »
fondent leur théorie sur la souveraineté.
133 En droit médiéval européen, un premier degré de répartition des compétences existe entre le spirituel et le temporel,
puis à un second degré entre les proto-États que sont l'Église, les royaumes et les seigneuries. L'inter-relation entre ces
systèmes juridiques apparaît d'autant plus remarquable que la territorialisation n'est pas absolue, au sens où certains
proto-États disposent de certaines compétences sur des territoires relevant principalement d'un autre proto-État (par
exemple, les droits de l'Église sur l'ensemble de l'Europe chrétienne ou les droits d'un suzerain sur son vassal).
cf. : Harold J. Berman, Law and Revolution : The Formation of the Western Legal Tradition, Harvard University Press,
Cambridge (Massachusetts)/Londres, 1983, 657 p. ; Harold J. Berman, Law and Revolution II : The Impact of the
Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge
(Massachusetts)/Londres, 2003, 522 p.
134 Lambertus Erades, Interactions between International and Municipal Law : A Comparative Case Law, T.M.C.
Asser Instituut, La Haye, 1993, 1037 p. Cf. aussi, antérieurement : Lambertus Erades, Wesley L. Gould, The Relation
between International Law and Municipal Law in the Netherlands and in the United States – A Comparative Study,
Leyde /New York, A.W. Sijthoff/Oceana, 1961, 510 p.
135 Simonetta Stirling-Zanda, L'application judiciaire du droit international coutumier : étude comparée de la pratique
européenne, Schulthess, Zurich, 2000, 326 p.
37
nationaux en Europe, exclut également une analyse approfondie de l'un ou l'autre système juridique
interne, d'où s'ensuit le risque d'une minimisation des difficultés.
- des ouvrages non comparatifs, c'est-à-dire ayant pour objet un seul droit interne. On relève
en réalité peu d'ouvrages qui prennent précisément pour objet la normativité du droit international
coutumier dans la sphère interne d'un seul État136. Dans la plupart des cas, l'objet est soit plus large, par
137
exemple la relation générale entre droit international et droit interne dans tel ou tel droit interne , soit
connexe, et dans ce cas, on trouve des objets variés : étendue des normes de référence dans le cadre du
contentieux constitutionnel138, encadrement du pouvoir extérieur de l'État139, limitation internationale de
la souveraineté de l'État140...
- des approches systématiques de la relation entre droit international – conventionnel et
non-conventionnel – et droit interne, dont le contenu prête souvent au moins en partie à discussion en
raison de la fréquente confusion entre théorie et technique dont on verra le propos. On remarquera tout
particulièrement les contributions du Professeur Carlo Santulli141 et du Professeur André
Nollkaemper142, ainsi que les nombreux ouvrages – il est vrai surtout collectifs 143 – de théorie dite
« pluraliste ».
- des études comparative relatives à l'application en droit interne d'une coutume
internationale spécifique, dont l'objectif ne consiste pas à analyser l'ensemble de la relation entre le
136 Cf. par exemple, à propos du droit français : Romain Rollin, Le droit international non écrit devant le juge
français: contribution à l'étude comparée des jurisprudences du Conseil d'état et de la Cour de Cassation , thèse,
Université Paul-Cézanne, Aix-Marseille, 2005, 407 p..
137 Cf. à propos du droit allemand, Rudolf Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 5ème éd., C.H. Beck, Munich, 2010,
390 p. On relève aussi plusieurs ouvrages récents, globalement relatifs à l' « ouverture de la Loi fondamentale au droit
international », qui comprennent une analyse de l'article 25 LF ; cf. inter alia : Stephan Hobe, Der offene
Verfassungsstaat zwischen Souveränität und Interdependenz, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, 515 p. ; Thomas
Giegerich (éd.), Der "offene Verfassungsstaat" des Grundgesetzes nach 60 Jahren – Anspruch und Wirklichkeit einer
großen Errungenschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, 388 p. (ouvrage collectif).
138 Cf. Agnès Roblot-Troizier, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française -
Recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz-Sirey, Paris, 2007, 688 p.. Une large partie de la thèse de
doctorat du Professeur Agnès Roblot-Troizier porte sur l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946.
139 La question de l'encadrement du « pouvoir extérieur » de l'État a ainsi beaucoup intrigué la doctrine allemande la
plus récente, ce qui pose la question de l'obligation à charge des organes de l'État allemand de respecter le droit
international coutumier en dehors de la sphère de souveraineté allemande. Cf. inter alia : Volker Röben,
Außenverfassungsrecht : eine Untersuchung zur auswärtigen Gewalt des offenen Staates, J.C.B. Mohr (P. Siebeck),
Tübingen, 2007, 570 p. ; Frank Schorkopf, Grundgesetz und Überstaatlichkeit : Konflikt und Harmonie in den
auswärtigen Beziehungen Deutschlands, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 2007, 355 p. Pour une comparaison
France/Allemagne, cf. Thomas Michael Pfeiffer, Verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu Fragen der Außenpolitik :
ein Rechtsvergleich Deutschland – Frankreich, P. Lang, Francfort-sur-le-Main/Berlin/Berne, 2007, 423 p.
140 Cf. par exemple, à propos du droit français : Olivier Dupéré, Le fédéralisme normatif en droit constitutionnel
français : l'alinéa 15 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 : (l'influence de la pensée juridique de
Georges Scelle sur les constitutions françaises de 1946 et 1958), thèse de Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2010,
1279 p.. L'alinéa 15 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose : « Sous réserve de réciprocité, la France consent
aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix ».
141 Carlo Santulli, op. cit. note 6.
142 Cf. André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law, Oxford University Press, Oxford, 2011,
250 p.
143 Cf. inter alia : Hilary Charlesworth, Madelaine Chiam, Devika Hovell, George Williams (éds), The Fluid State:
International law and National Legal Systems, The Federation Press, Sydney, 2005, 287 p. ; Janne Nijman, André
Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press,
Oxford, 2007, 380 p..
38
droit international et le droit interne. On trouvera ainsi de nombreux ouvrages en matière d'immunités
de l'État étranger, de protection des investissements étrangers, ou encore de protection diplomatique144.

B. Apport à la recherche

S'il s'agit surtout de résoudre un ensemble de problèmes de droit positif (2), la présente étude voudrait
aussi apporter une contribution à la construction d'une théorie unifiée du droit (1).

1. Apport théorique

a. Pour une conception unifiée du droit

La plupart des écrits actuels partent du constat que la Communauté internationale se présenterait à la
fois de plus en plus fragmentée, en raison de la prolifération des acteurs, c'est-à-dire des États, des
organisations internationales et régionales, voire des organismes privées, et corrélativement de plus en
plus imbriquée, du fait de l'interdépendance économique et d'autres phénomènes tels la coopération
entre États pour la poursuite d'objectifs communs et le processus de mise en réseau 145. Par une sorte de
dialectique, tandis que le monde juridique continue sa dislocation, un principe de réalité extra-juridique
tend à faire converger ses acteurs, et ce, quand bien même ils poursuivent en apparence des intérêts qui
leurs sont propres146. Dans ce contexte, l'approche normativiste du droit, assurément marquée par
l'analyse des relations hiérarchiques, ne suffirait plus à rendre compte les évolutions d'un monde
juridique qui croît en complexité, avec des ramifications nouvelles qui échapperaient à toute
hiérarchisation147. Et, plus spécifiquement, la doctrine « pluraliste » actuelle émet à l'encontre de la

144 Heinrich Triepel dans la première monographie ayant pour objet de manière générale la relation entre droit
international et droit interne (1899) dresse une liste des matières touchant à la relation entre le droit international et le
droit interne faisant l'objet de publications : « souveraineté, unions d'États, territoire d'État, servitudes internationales,
nationalité, importance, conclusion, effets, contenu des traités internationaux […]. εais ce sont surtout les disciplines
particulières des différents droits dits "internationaux", droit privé international, droit pénal international, procédure
internationale, qui, cultivées aujourd'hui avec ardeur et énergie, sont précisément destinés par nature à s'occuper de notre
question » ; cf. op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 5. On peut constater que les « droits dits "internationaux" », selon
l'appellation de Heinrich Triepel, constituent actuellement les principaux objets d'études de la doctrine qui s'interroge sur
la relation entre le droit international et le droit interne, au détriment donc du droit international classique.
145 Joost Pauwelyn, « Bridging Fragmentation and Unity: International Law as a Universe of Inter-connected Islands »,
Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 903-916.
146 L'analyse du processus en cours diverge parfois considérablement d'un auteur à l'autre ; cf. inter alia : Christian
Tomuschat, « International law : Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century », RCADI, vol. 281,
2001, pp. 9-438 ; Bruno Simma, « Universality of International Law from the Perspective of a Practitioner », EJIL, vol.
20, 2009, pp. 265-297.
147 Andreas Fischer-Lescano, Gunther Teubner, « Regime Collisions : The Vain Search for Legal Unity in the
Fragmentation of Global Law », Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 999-1046 ; Eve-lyne
Comtois-Dinel, « La fragmentation du droit international : vers un changement de paradigme? », Lex Electronica, vol.
11 n° 2, 2006, 22 p. (format PDF).
39
doctrine moniste trois séries d'objections, qui trouvent en réalité leurs origines dans la doctrine dualiste
plus ancienne148 : les données juridiques, tant internationales qu'internes, résulteraient intégralement de
la volonté de l'État, qui ne pourrait donc être considéré comme un sous-système du droit international
(α) ; la doctrine moniste n'arrive pas à rendre compte de l'éventuelle non-conformité des données du
droit interne par rapport au contenu du droit international ( ) ; le monisme est une construction
idéologique qui poursuit l'objectif d'unifier le droit international et le droit des différents États ( ).

α. δa volonté « souveraine » de l'État

La relation entre droit international et droit interne résulterait entièrement de la volonté de l'État, que ce
soit dans la sphère internationale ou dans la sphère interne, de sorte qu'il apparaît inadéquat de
concevoir le système juridique de l'État comme un sous-système du droit international149. A l'appui de
cette opinion, la doctrine produit deux séries d'arguments :
Les États occupent peut-être dans la sphère internationale la situation de destinataires des
normes internationales, mais ils n'en sont pas moins les principaux producteurs de ces normes, si ce
n'est les producteurs exclusifs, étant donné que tout le droit international dérive de leur volonté. En
effet, même les actes unilatéraux produits par les organisations internationales ou supranationales, qui
échappent en apparence à la volonté des États, trouvent leur fondement dans les traités internationaux
constitutifs des organisations internationales ou supranationales en question, dont la positivité résulte
quant à elle bien de la volonté des États, exprimée à travers la ratification de ces traités 150. De tout cela,
il s'ensuivrait que l'État ne peut aucunement être considéré comme inférieur au droit international, et,
s'il se soumet, c'est uniquement du fait de sa volonté qui demeure souveraine 151. Et pourtant, la situation

148 La théorie pluraliste succède à la théorie dualiste. Les deux théories proposent une même conception de la relation
entre droit international et droit interne, résumée de manière efficace par le Professeur Matthias Kumm : « Under a
dualist (or pluralist) conception of the legal world different legal systems on the national and international levels
interact with one another on the basis of standards internal to each legal sвstem. […]. The verв idea that the national
constitution is decisive for generating the doctrines that structure the relationship between national and international
law is dualist » ; cf. « Constitutional Democracy Encounters International Law : Terms of Engagement », in : Sujit
Choudhry (éd.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge University Press, Cambridge, 2007, 458 p., pp. 256-
293, p. 257.
La théorie pluraliste prolonge la théorie dualiste. Dans sa version la plus orientées vers les données du droit positif, la
doctrine pluraliste déduit que l'indépendance entre droit international et droit national (dualisme traditionnel) implique
l'existence d'une pluralité de systèmes juridiques indépendants puisqu'il faut tenir compte de tous les systèmes juridiques
nationaux. Cf. Giuseppe Sperduti, « Le principe de souveraineté et le problème des rapports entre le droit international
et le droit interne », RCADI, vol. 153, 1976, pp. 319-411.
On relève une autre version de la théorie pluraliste. Elle part d'un constat factuel, l'absence d'homogénéité des États au
niveau mondial, pour en tirer une conclusion normative : la fragmentation du droit en des systèmes juridiques
indépendants. Cf. Francesco Capotorti, « Cours général de droit international public », RCADI, vol. 248, 1994, pp. 9-
344, spécialement p. 219 et svtes.
La théorie pluraliste la plus récente combine le plus souvent ces deux approches
149 Denis Alland, « Droit international public », in : Denis Alland, Stéphane Rials (éds), Dictionnaire de la culture
juridique, PUF, Paris, 2003, 1649 p., pp. 497-504 ; Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les relations des ordres »,
préface à la thèse du Professeur Carlo Santulli, op. cit. note 6, pp. I-XIV.
150 Jean Combacau, op. cit. note 30.
151 Károly Nagy, « Problems of the Relationship between International and Domestic Law », in : György Haraszti (éd.),
Questions of International Law, Martinus Sijthoff/Akadémiai Kiadó, Leide/Budapest, 1977, 255 p., pp. 129-152.
40
 de producteur de normes s'analyse aussi comme une situation de destinataire, et spécifiquement de
destinataire de normes d'habilitations. Ainsi, si l'État dispose d'une compétence de production normative
dans la sphère internationale, c'est parce que le droit international lui attribue un ensemble
d'habilitations. Et la violation de ces normes d'habilitation peut entraîner l'engagement de la
responsabilité internationale de l'État, et toutes sortes de sanctions, y compris le cas échéant la guerre
prononcée à son encontre. Il peut par exemple en aller ainsi lorsque l'État ne respecte sa sphère de
compétence territoriale, qui est une habilitation internationale, en empiétant sur le territoire d'un autre
État ; de même, la transgression des actes unilatéraux des organisations internationales et
supranationales dont il est membre peut conduire à de telles sanctions internationales, peu importe la
volonté de l'État si l'organisation internationale ou supranationale en question ne lui attache pas d'effets.
On trouve un autre argument à l'encontre de la doctrine moniste qui s'appuie aussi sur la
volonté de l'État, mais qui concerne sa sphère interne. En résumé, l'État choisit librement de transformer
ou de ne pas transformer le droit international en droit interne, ce qui montre qu'il évolue
indépendamment de l'état du droit international, à moins qu'il en décide autrement par un acte
souverain, comme l'adoption d'une disposition constitutionnelle d'ouverture au droit international. Il
s'ensuit que la relation entre droit international et droit interne apparaît fondamentalement « dualiste »,
et non « moniste »152. En réalité, la discussion de la théorie moniste est fréquemment marquée par une
confusion entre «monisme» et «dualisme» au sens théorique et «monisme» et «dualisme» au sens
technique. Les termes «monisme» et «dualisme» ont à l'origine uniquement une signification théorique :
il s'agit de décrire de manière générale la relation de systèmes entre le droit international et le droit
interne153. La doctrine dominante fait peu à peu évoluer la terminologie : les termes «moniste» et
«dualisme» désignent désormais non seulement la relation générale entre le droit international et le droit
interne mais aussi la technique de transformation du droit international en droit interne 154. La confusion

152 Alain Pellet, « Vous avez dit "monisme" ? Quelques banalités de bon sens sur l'impossibilité du prétendu monisme
constitutionnel à la française », in : Denys de Béchillon, Pierre Brunet, Véronique Champeil-Desplats, Eric Millard
(éds), L'architecture du droit – Mélanges en l'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006, 1028 p., pp. 827-857.
153 Pour le Professeur Alain Pellet par exemple, le « monisme » n'a nullement cette signification. Le « monisme »
consisterait dans une politique législative idéaliste visant l'unité du droit international et du droit interne en garantissant
la primauté du premier sur le second : « Contrairement à ce que le "bon sens", peut-être, pourrait donner à penser, il
n'existe pas, «en réalité, entre le "monisme pur" et le "dualisme parfait" (…) une gamme de solutions qui combinent
dans des proportions variables des éléments empruntés aux deux systèmes» [Ronny Abraham]. Le monisme "n'est pas
susceptible de degrés" [Denis Alland]; il relève tout simplement d'une impossibilité logique. Construction doctrinale
idéale, il peut "inspirer" certains constituants; il ne peut jamais et nulle part s'imposer dans la pratique des États. Le
monisme peut être une aspiration légitime; la dure réalité de l'interétatisme "souverainiste" renvoie inéluctablement au
dualisme et le juge français garde, comme jadis, "le sentiment très aigu de dépendre exclusivement de son statut
constitutionnel national" [Paul Reuter], alors que le juge international, directement investi par le droit des gens, est,
légitimement, indifférent aux impératifs du droit interne. "Il faut alors bien conclure que la Constitution de la Vème
République n'est pas moniste" [Denis Alland] » ; cf. ibid, § 44.
154 La classification opérée par la doctrine varie significativement d'un auteur à l'autre, d'autant plus qu'elle est l'objet
d'un âpre débat à l'échelle mondiale, souvent transcrit de manière sommaire dans les manuels de droit international
public ou de droit public interne (cf. inter alia, dans la doctrine française : Ronny Abraham, Droit international, droit
communautaire et droit français, Hachette, Paris, 1989, 223 p., spécialement p. 196 ; Alain Pellet, op. cit. note 152 ;
Patrick Daillier, Mathias Forteau, Daniel Müller, Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, Paris, 8ème éd. 2009,
1708 p.). Quoi qu'il en soit, la doctrine part de l'idée qu'il existerait différents degrés de perméabilité des constitutions
41
qui s'est installée s'étend ensuite au-delà de la terminologie : la doctrine dominante déduit en effet d'un
aspect réduit de la relation entre droit international et droit interne – la technique de transformation des
normes internationales en droit interne – l'ensemble de la relation entre le droit international et le droit
interne155. Et comme cette démarche s'avère infructueuse dès lors qu'il s'agit de décrire le droit positif, la
doctrine la plus récente en vient à abandonner les théories classiques relatives à la relation entre le droit
international et le droit interne156 ; elle développe ainsi de nouveaux modèles qui consistent soit en une
déclinaison de la théorie dualiste, par exemple la théorie « pluraliste 157 » ou encore un prétendu

nationales par rapport au droit international. Dans la doctrine allemande, on trouve le plus souvent la classification
suivante :
- le « monisme radical » : toute norme interne en violation du droit international est nulle ;
- le « monisme modéré » : une norme interne en violation du droit international demeure valide jusqu'à son
annulation par une procédure contentieuse ;
- le « dualisme radical » : les normes internationales ne sont valables en droit interne que pour autant qu'elles
ont été transformées, une par une, par une procédure interne déterminée, ceci en raison de la séparation stricte entre
droit international et droit interne ;
- le « dualisme modéré »' : le droit international et le droit interne s'interpénètrent car la normativité interne du
droit international est garantie par une disposition constitutionnelle de collision.
Cf. par exemple : Michael Schweitzer, Staatsrecht III: Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, 10ème éd., C.F. Müller,
Heidelberg, 311 p., spécialement p. 24 et svtes.
155 Cf. inter alia : Gerald Fitzmaurice, « The General Principles of International Law Considered from the Standpoint
of the Rule of Law », RCADI, vol. 92, 1957, pp. 1-227, spécialement pp. 68-74 ; Lambertus Erades, op. cit. note 134, p.
945.
156 Cf. inter alia : Robert Y. Jennings, « The Judiciary, International and National, and the Development of
International Law », ICLQ, vol. 45, 1996, pp. 1-12 ; Patrick Daillier, « monisme et dualisme : un débat dépassé », in :
Rafâa Ben Achour, Slim Laghmani (éds), droit international et droits internes, développements récents, Rencontres
internationales de la faculté des sciences juridiques de Tunis (Colloque des 16-17-18 avril 1998), A. Pedone, Paris,
1998, 318 p., pp. 9-21 ; Theo Öhlinger, « Unity of the Legal System or Legal Pluralism: The Stufenbau Doctrine in
Present-Day Europe », in : Antero Jyränki (éd.), National Constitutions in the Era of Integration, Kluwer, La Haye,
1999, 204 p., pp. 163-174 ; Christian Tomuschat, op. cit. note 146, spécialement p. 363 ; Ian Brownlie, Principles of
Public International Law, 5ème éd., Clarendon Press, Oxford, 1998, 792 p., spécialement p 33 ; Andrew D. Mitchell,
« Genocide, Human Rights Implementation and the Relationship between International and Domestic Law : Nulyarimma
v. Thompson », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 3, 2000, pp. 362-383 ; Denis Alland, op. cit. note 35,
spécialement pp.74-107 (l'auteur présente une analyse de l'histoire de la doctrine dans une section de son ouvrage qui
porte le titre de « Dualisme/monisme : le piège doctrinal »). Cf. déjà : Massimo Pilotti, « Plurality or Unity of Juridical
Orders », Iowa Law Review, vol. 19, 1933-1934, pp. 244-258, spécialement pp. 256-258.
Le Professeur Armin von Bogdandy dit que : « Monism and dualism should cease to exist as doctrinal and theoretical
notions for discussing the relationship between international law and internal law. Perhaps they can continue to be
useful in depicting a more open or more hesitant political disposition toward international law. But from a scholarly
perspective, they are intellectual zombies of another time and should be laid to rest, or "deconstructed". The general
understanding of the relationship between international law and domestic law should be placed on another conceptual
basis. » ; cf. « Pluralism, direct effect, and the ultimate say : On the relationship between international and domestic
constitutional law », International Journal of constitutional law, vol. 6, 2008, pp. 397-413, p. 400. Toutes choses égales
par ailleurs, il paraît discutable du point de vue de l'histoire des idées, qu'une pensée aussi moderne que celle de Hans
Kelsen, par certains aspects proches de celle, avant-gardiste, du Cercle de Vienne, soit classée comme une doctrine
« d'un autre temps ». Cf. à propos de ce débat, la préface suivante : Otto Pfersmann, András Jakab, Jürgen Busch, « The
Many Fates of Legal Positivism », German Law Journal, vol. 12, n°2, 2011, pp. 599-600, et les contributions y
répondant dans l'ensemble du numéro.
157 Cf. inter alia dans la doctrine récente : Stephane Beaulac, op. cit. note 132 ; Keebet von Benda-Beckmann,
« Globalisation and Legal Pluralism », International Law. FORUM du droit international, vol. 4, 2002, pp. 19-25 ; Paul
Schiff Berman, « Global Legal Pluralism », Southern California Law Review, vol. 80, 2007, p. 1155-1237 ; William W.
Burke-White, « International Legal Pluralism », Michigan Journal of International Law, vol. 25, 2004, pp. 963-979 ;
Jean Cohen, « A Global State of Emergency or the Further Constitutionalization of International Law : A Pluralist
Approach », Constellations, vol. 15, 2008, pp. 456-484 ; Andreas Fischer-Lescano, Gunther Teubner, op. cit. note 147 ;
Karen Knop, « Here and There: International Law in Domestic Courts », New York University Journal of International
Law and Policy, vol. 32, 2000, pp. 501-535 ; Janne Nijman, André Nollkaemper, « Beyond the Divide », in : Janne
42
« pragmatisme158 », soit en une régression assumée dans la connaissance juridique, qui vise à
déconstruire tous les progrès réalisés dans la science du droit, et surtout la théorie de la hiérarchie des
normes159 , comme par exemple dans la théorie de la « coopération-coordination160 ». Et pourtant, la
théorie moniste, dans sa version kelsénienne, ne contredit pas l'état du droit positif. Pour simplifier :
l'État, en choisissant une technique de transformation du droit international ou une autre (transformation
ipso iure, procédure de transformation ad hoc, procédure de reconnaissance, etc.161), ou même en ne
prévoyant pas la transformation du droit international, ne fait qu'exécuter l'autorisation qui lui est

Nijman, André Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford
University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp. 341-380 ; Brian Z. Tamanaha, « Understanding Legal Pluralism : Past to
Present, Local to Global », Sydney Law Review, vol. 30, 2008, pp. 375-411 ; James Tully, Strange Multiplicity :
Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, 253 p..
Pour une analyse critique, cf. supra note 148.
158 Cf. inter alia, Jonkheer H.F. van Panhuys, « Relations and interactions between international and national scenes of
law », RCADI, vol. 112, 1964, pp. 1-89, spécialement p. 14 ; Michel Virally (1964), op. cit. note 30 ; Helen Keller,
« Rechtsvergleichende Aspekte zur Monismus-Dualismus-Diskussion », Schweizerische Zeitschrift für internationales
und europäisches Recht, vol. 6, 1999, pp. 225-249 ; Giorgio Gaja, « Dualism—a Review », in : Janne Nijman, André
Nollkaemper (eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press,
Oxford, 2007, 380 p., pp. 52-63 ; Mattias Kumm (2007), op. cit. note 148.
Le prétendu « pragmatisme » peut en réalité s'analyser comme l'abandon, parfois assumée, de toute tentative théorique.
Il aboutit finalement à un « pluralisme-dualisme » en ce qu'il ne conçoit que les séparations à l'exclusion de l'unité.
159 Certaines publications ont explicitement pour objet de « déconstruire » la théorie de la hiérarchie des normes, par
exemple : Armin von Bogdandy, op. cit. note 156 ; Theo Öhlinger (1999), op. cit. note 156; plus généralement :
François Ost, Michel van der Kerchove, De la pyramide au réseau: pour une théorie dialectique du droit, Facultés
universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 2002, 596 p.
Le Professeur Armin von Bogdandy soutient que : « "Pyramid" is a notion linked to Kelsenian monism as a general
conception of the relationship between international law and domestic law. Yet, monism is, basically, a moribund notion
and should be put to rest. In this sense, I give an affirmative answer : the pyramid should be deconstructed. At the same
time, dualism also should be overcome, and developed into a theory of legal pluralism. Only a theory of legal pluralism
can account, descriptively and normatively, for the diversity within the legal realm, in general, and the links between
domestic constitutions and international legal phenomena, in particular. Rather than a "pyramid", "coupling" might be
a more fitting general concept. » ; cf. op. cit. note 156, spécialement pp. 397-398. D'emblée, la terminologie utilisée
incite à penser que la lecture proposée de la théorie de Hans Kelsen ne restitue pas correctement sa théorie. En effet, ce
n'est qu'avec réticence que Hans Kelsen utilise des métaphores dans le cadre de sa démarche scientifique ; l'usage du
terme de « pyramide » , s'il est vrai qu'il apparaît parfois dans l'œuvre de l'auteur (cf. op. cit. note 37, p. 299), s'inscrit
dans la plupart des cas dans le contexte d'une vulgarisation de la théorie kelsénienne.
En outre, alors que les progrès les plus remarquables des sciences humaines ont été réalisés par une autonomisation par
rapport à la question politique (histoire, économie, sociologie, droit..), ce que proposent les critiques de la doctrine
positiviste-normativiste consiste précisément à revenir à la question politique. Cette démarche rétrograde caractérise
d'ailleurs la plupart des théories actuelles de la relation entre droit international et droit interne qui sont centrées sur les
questions de « démocratie », « légitimité », « pluralité », « séparation des pouvoirs », « dialogue entre les juges »,
« coopération », « négociations », etc.
160 Les tendances les plus récentes vont ainsi vers ce que l'on peut dénommer « dualisme de coopération » qui est en
réalité un dualisme idéologiquement favorable au droit international, cf. inter alia. : Eyal Benvenisti, « Reclaiming
Democracy : The Strategic Uses of Foreign and International Law by National Courts », AJIL, vol. 102, 2008, p. 241 et
svtes ; Eyal Benvenisti, George W. Downs, « National Courts, Domestic Democracy, and the Evolution of International
Law », EJIL, 2009, vol. 20, pp. 59-72 ; Brun-Otto Bryde, « Konstitutionalisierung des Völkerrechts und
Internationalisierung des Verfassungsrechts », Der Staat, vol. 42, 2003, pp. 61-75 ; Hilary Charlesworth, Madelaine
Chiam, Devika Hovell, George Williams (éds), The Fluid State: International law and National Legal Systems, The
Federation Press, Sydney, 2005, 287 p. ; Thomas Cottier, Daniel Wüger, « Auswirkungen der Globalisierung auf das
Verfassungsrecht: Eine Diskussionsgrundlage » in : Beat Sitter-Liver (éd.), Herausgeforderte Verfassung: Die Schweiz
im globalen Konzert, Universitätsverlag Freiburg, Fribourg (Suisse) 1999, 600 p., pp. 241-281 ; Tom Ginsburg, Richard
H. McAdams, « Adjudicating in Anarchy : An Expressive Theory of International Dispute Resolution », William and
Mary Law Review, 2004, vol. 45, pp. 1229-1339 ; Jack Goldsmith, Eric A. Posner, « The New International Law
Scholarship », Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 34, 2006, pp. 463-482 ; Mattias Kumm,
« The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis », EJIL, vol. 15, 2004, pp. 907-931 ;
43
attribuée par le droit international162. La latitude dont dispose l'État en matière de transformation du
droit international trouve donc son fondement dans le droit international lui-même, qui est son système
juridique supérieur.

. δa non-conformité du droit interne par rapport aux données du droit international

Il est incontestable que les systèmes juridiques des États ont contenu et contiennent toujours des normes
qui ne correspondent pas à l'état du droit international, ce qui n'empêche pas ces normes de persister
dans la sphère interne. Cela indiquerait que le système juridique interne évolue indépendamment du
droit international, ou, pour le moins, qu'il ne se situe pas dans une relation d'infériorité par rapport à
celui-ci. Et la doctrine moniste n'arriverait pas à rendre compte du rapport de non-conformité du droit
interne eu égard aux données du droit international163.
La théorie moniste construite par l'École de Vienne semble en réalité souvent mal comprise ou mal
restituée164 :
Mayo Moran, « Shifting Boundaries: The Authority of International Law », in : Janne Nijman, André Nollkaemper
(eds), New Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007,
380 p., pp. 163-191 ; André Nollkaemper, « Rethinking the Supremacy of International Law », ZÖR, vol. 65, 2010,
pp.65-85 ; Anne Peters, « The Globalization of State Constitutions », in : Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New
Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p., pp.
251-309 ; Niels Petersen, The Reception of International Law by Constitutional Courts through the Prism of
Legitimacy, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn, 2009, 52 p. ; Thomas Vesting, « Die
Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes: Konsequenzen von Europäisierung und
Internationalisierung », VVDStRL, vol. 63, 2004, pp. 41-70 ; Christopher A. Whytock, « Thinking Beyond the Domestic-
International Divide: Toward a Unified Concept of Public Law », Georgia Journal of International and Comparative
Law, vol. 36, 2004, pp. 155-193.
Plus anciennement, un auteur en ce sens : Giuseppe Sperduti, « Dualism and Monism : a Confrontation to be
Overcome », Italian Yearbook of International Law, 1977, pp. 31-49.
161 Pour les définirions, cf. supra note 19.
162 L'Institut de droit international souligne, dans sa résolution de Milan du 7 septembre 1993 relative à L'activité du
juge interne et les relations internationales de l'État, qu'« il appartient en principe au système juridique de chaque État
de prévoir les moyens les plus appropriés pour assurer l'application du droit international au niveau national »
(considérant n°3).
163 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6 (cf. aussi la préface de cet ouvrage, Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les
relations des ordres », pp. I-XIV, spécialement pp. V-VI) ; Denis Alland, op. cit. note 35, spécialement pp. 110-122
(l'auteur analyse le « problème des "antinomies" du droit international et du droit interne ».).
164 Les auteurs français assimilent ainsi souvent la théorie « moniste » de Hans Kelsen avec celle plus connue en France
de Georges Scelle. Comme la théorie de Georges Scelle apparaît en de nombreux points idéaliste, il est supposé que
celle de Hans Kelsen doit l'être aussi. Cf. par exemple, la conclusion du Professeur Alain Pellet in : opus cit. note 152
(2006), §44 en note. L'assimilation entre Hans Kelsen et Georges Scelle existe aussi en dehors de la France, par exemple
: Luzius Wildhaber, Stephan Breitenmoser, op. cit. note 14, particulièrement pp. 171-172. A propos des aspects
idéologiques de la théorie de Georges Scelle, cf. Antonio Cassese, « Remarks on Scelle's Theory of "Role Splitting"
(dédoublement fonctionnel) in International Law », EJIL, 1990, pp. 210-231. La doctrine du « dédoublement
fonctionnel » de Georges Scelle suscite depuis récemment l'intérêt de la doctrine à un niveau mondial, cf. notamment :
Pierre-Marie Dupuy, « Unity in the application of international law at the global level and the responsibility of judges at
the national level : reviewing Georges Scelle's "role splitting" theory », in : Laurence Boisson de Chazournes, Marcelo
G. Kohen (éds), International law and the quest for its implementation – Le droit international et la quête de sa mise en
oeuvre : liber amicorum Vera Gowlland-Debbas, Martinus Nijhoff, La Haye, 2010, 513 p., pp. 417-429 ; Olivier
Dupéré, « La nature fédérative des "rapports de systèmes": la théorie du "fédéralisme normatif" développée par Georges
Scelle », Actes du VIIIe Congrès français de droit constitutionnel des 16-18 juin 2011, 138 p., disponible sur :
http://www.droitconstitutionnel.org/congresNancy/comN5/dupereT5.pdf ; André Nollkaemper (2011), op. cit. note 142,
spécialement p. 8 ; Yuval Shany, « Dédoublement fonctionnel and the Mixed Loyalties of National and International
Judges », in : Filippo Fontanelli, Giuseppe Martinico, Paolo Carrozza (eds), Shaping Rule of Law through Dialogue –
International and Supranational Experience, Europa Law Publishing, Groningue, 2010, 433 p., p. 27 et svtes. La
44
 La théorie générale de la hiérarchie des normes, dont dérive la théorie moniste, n'exclut
nullement qu'une norme puisse être valide sans pour autant être conforme à toutes les normes qui lui
sont supérieures selon l'ordre de production165. La validité d'une norme résulte du seul respect des
normes relatives à sa production, autrement dit de l'habilitation formelle pertinente en l'occurrence (une
norme sera par exemple valide en tant que loi si elle a été produite conformément à l'ensemble des
normes qui organisent la procédure législative). La norme pourra éventuellement être privée de sa
validité par la suite en raison de sa non-conformité à d'autres exigences, parmi lesquelles celles qui
découlent des normes supérieures imposant tel ou tel comportement contraire à celui prévu par la norme
en question. Cela suppose toutefois que le système juridique concerné contienne des normes qui
organisent la destruction des normes valides mais non-conformes, à l'instar d'une disposition instituant
un contentieux juridictionnel de contrôle de conformité. En résumé, rien n'empêche que les normes
valides mais non-conformes persistent dans un système juridique en l'absence de normes organisant leur
destruction ; le système juridique en question autorise dans une certaine mesure, qui dépend de son
propre contenu normatif, la production et le maintien en vigueur de normes de cette sorte. Il en ira par
exemple ainsi du système juridique d'un État qui laisse valide toute loi promulguée, même non-
conforme aux droits constitutionnellement protégés, parce qu'il ne soumet la loi à aucun contrôle de
constitutionnalité a posteriori. Le cas de la République française en a longuement offert une illustration.
Et il n'en va pas autrement en ce qui concerne la relation hiérarchique entre systèmes
juridiques166. Rien n'empêche que le système juridique supérieur introduise une dissociation entre
validité et conformité adressée au système juridique inférieur. Le droit international attribue ainsi aux
États une autonomie normative de principe quasi-illimitée ; il ne détermine pas en principe les
conditions de validité des normes internes, mais seulement la validité de l'État lui-même. Il s'agit là de
l'habilitation formelle dont bénéficie l'État, et cette habilitation internationale autorise l'État à produire
dans sa sphère interne toutes sortes de normes valides, peu importe qu'elles ne soient pas conformes aux
autres données contenues dans le droit international. De plus, comme le droit international ne contient
doctrine associe souvent à Hans Kelsen et Georges Scelle un troisième « fondateur du monisme » : l'ancien juge de la
Cour internationale de justice Hersch Lauterpacht.
La théorie de Hans Kelsen relative la relation entre droit international et droit interne se distingue clairement de celle
des auteurs « monistes idéologiques ». Hans Kelsen ne conclue d'ailleurs pas à une quelconque nécessité de transformer
le droit international en droit interne ; l'auteur remarque en effet que, en l'état du droit positif, la question de la
transformation du droit international en droit interne relève de la sphère de compétence interne (P.I.L., pp. 474-475). Les
auteurs les plus contemporains paraissent écarter les aspects les plus subtils de la théorie kelsénienne, et lui prêtent un
contenu idéologique. Ainsi, le Professeur Andreas Paulus dit, à propos du « monisme kelsénien » : « The vision of a
hierarchical unity of international and domestic laws is more threatening than reassuring, in particular at a juncture
аhere the temptations of superpoаer hegemonв appear stronger than ever […]. In the age of globaliгation, the dualist
insistence on separateness and closedness of legal orders is doomed to fail just as much as the monist attempts of
harmonization and hierarchization » ; cf. « Beyond the Monism – Dualism Debate : Remarks on Giorgio Gaja:
"Dualism – A Review" », 17 janvier 2003, Amsterdam, 8 p. (format PDF), p. 5 et p. 7, disponible sur :
http://www.jur.uva.nl/template/downloadAsset.cfm?objectid=73172016-0D58-4 2003. Cf. aussi : Jochen von Bernstorff,
Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Nomos, Baden-Baden,
2001, 233 p.
165 Cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 496-506 (§. 2 « De la conformité à la validité défectueuse »).
166 Cf. Hans Kelsen (1967), P.I.L., spécialement pp. 567-568.
45
en principe pas de procédure de destruction des normes internes valides mais non-conformes par rapport
à son propre contenu normatif, la validité des normes internes ainsi produites persiste, à moins que
l'État lui-même choisisse d'établir un contrôle de conformité des normes internes par rapport au droit
international. On pourra appeler tout ce qui vient d'être dit « principe d'indifférence du droit
international par rapport au droit interne », expression qui s'approche de la terminologie employée par
la doctrine dualiste167, qui parle toutefois plutôt d'«indifférence», et non de «principe d'indifférence».
Cependant, l'indifférence du droit international par rapport au droit interne est à interpréter comme un
principe du droit international, c'est-à-dire une norme, et non comme une pré-donnée idéale ou naturelle
168
qui existerait en dehors de tout droit positif et déterminerait son contenu. La doctrine dualiste ou
pluraliste, alors même qu'elle revendique ne pas être idéaliste, contredit l'état du droit car elle admet,
contrairement à sa propre affirmation, des exceptions à cette indifférence du droit international par
169
rapport au droit interne, comme par exemple dans les cas d'applicabilité directe du droit international .
La doctrine moniste parvient quant à elle à concevoir l'applicabilité directe du droit international car le
principe d'indifférence n'est autre chose qu'une norme susceptible d'être limitée par d'autres normes plus
spéciales. De même, la construction juridique de l'intégration européenne ne constitue nullement un
processus mystérieux pour la doctrine moniste. Le droit de l'Union européenne correspond à un système
juridique intermédiaire entre droit international et droit interne avec certaines spécificités de contenu,
dont une applicabilité directe forte170.

. δ'« idéologie moniste » pacifiste et unificatrice

Le « monisme » manifesterait la volonté politique et idéologique de ses auteurs de faire advenir une
société internationale pacifiée et unifiée171. Et cela expliquerait pourquoi les concepteurs de la théorie

167 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6 ; cf. aussi la préface de cet ouvrage, Jean Combacau, « Mettre de l'ordre dans les
relations des ordres », pp. I-XIV, spécialement pp. V-VI.
168 Heinrich Triepel résume ainsi la théorie dualiste dans l'ouvrage classique Droit international et droit interne
(1899) : « Le droit international et le droit interne sont non seulement des parties du droit distinctes, mais aussi des
systèmes juridiques distincts. Ce sont deux cercles, qui sont au contact intime, mais qui ne se superposent pas. […].
[Cette thèse] signifie seulement que toute règle d'origine internationale est, en vertu même de cette origine, incapable
[mes italiques] de devenir le contenu d'une règle interne. » ; cf. op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 110. L'erreur de
Heinrich Triepel consiste à concevoir la séparation entre droit international et droit interne comme relevant de la
question de l'« être » (d'où le terme « incapable ») alors qu'elle relève, du point de vue de la science juridique, de la
question du « devoir être ». La prétendue incapacité du droit international constatée par l'auteur n'est en vérité que
l'absence d'applicabilité directe de celui-ci ; il pourrait en effet en aller autrement si le droit international en disposait
autrement.
169 Cf. par exemple : Denis Alland, « l’applicabilité directe du droit international du point de vue de l’office du juge :
des habits neufs pour une vieille dame ? », RGDIP 1998, pp. 203-244.
170 Otto Pfersmann, « La primauté : double, partiellement directe, organiquement indéterminée, provisoirement
fermée », CCC, n° 18, 2005, pp. 138-141. A titre historique, l'analyse du système juridique des Communautés
européennes ne pose pas de difficultés particulières au Professeur Robert W. Tucker en 1966 dans sa révision de
l'ouvrage Principles of International Law de Hans Kelsen, alors même qu'il n'est pas ignorant de ses aspects spécifiques
relativement au droit international général (1966) ; cf. P.I.L., p. 211 et pp. 263-264 (en note).
171 Cf inter alia, avec de nombreuses références doctrinales, Jochen von Bernstorff, Der Glaube an das universale
Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Nomos, Baden-Baden, 2001, 233 p. ; András Jakab,
« La doctrine kelsenienne du droit international : Entre l'épistémologie et la politique », Droits, 2007, pp. 209-222.
46
moniste en sont venus à multiplier les sophistications, de manière à arriver à la présenter de manière
cohérente172. La théorie moniste se présente en réalité plutôt, et dès ses origines, comme une critique
173
d'une approche idéologique de la relation entre le droit international et le droit interne . A partir des
années 1920, Hans Kelsen reproche en effet à la théorie dualiste de fonder sa conception du droit positif
sur une idéologie, c'est-à-dire quelque chose d'extra-juridique, en l'occurrence la «souveraineté» de
l'État174. Par la suite, Hans Kelsen cherche plus précisément à montrer, dans une série de publications
dont une grande partie est rédigée en langue française 175, que les données du droit positif peuvent
s'expliquer indépendamment du dogme de la souveraineté.
Ainsi, toutes les variantes observables entre les différents États, ou même à l'intérieur d'un même État
entre traités internationaux et coutumes internationales 176, relativement à la question de la
transformation du droit international tiennent à la latitude qu'attribue le droit international aux États en
la matière, et non au fait que le droit international et le droit interne constituent « deux cercles, qui sont
en contact intime, mais qui ne se superposent jamais177 ». Une telle métaphore paraît certes séduisante
mais résulte en réalité d'une idéologie illusoire, celle de la souveraineté de l'État178. La souveraineté de
l'État n'est nullement absolue, de sorte que le terme même de « souveraineté » semble révélateur d'une

172 Albert Bleckmann, « Monismus mit Primat des Völkerrechts. Zur Kelsenschen Konstruktion des Verhältnisses von
Völkerrecht und Landesrecht », in : Werner Krawietz, Helmut Schelsky (éds), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis
bei Hans Kelsen, Duncker & Humblot, Berlin, 1984, 562 p., pp. 337-347.
173 Il est vrai que Hans Kelsen admet ne pouvoir trancher, pour des raisons logiques, entre un «monisme à primauté du
droit international», qui suppose que la norme fondamentale ultime se situe dans le droit international, et un «monisme à
primauté du droit interne», avec un fondement de l'ensemble du droit situé dans le droit national. Un choix politique,
assumé en tant que tel par l'auteur, soit le pacifisme préféré à l'impérialisme, conduit toutefois Hans Kelsen à se
prononcer pour la construction «à primauté du droit international» ; cf. Das Problem der Souveränität und die Theorie
des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen, 1960, 320 p., spécialement pp. 314-320 ; Théorie pure du droit,
op. cit. note 37, p. 299 ; P.I.L., spécialement pp. 434-452.
Cependant, le droit international détermine la validité (création et destruction) ainsi que la sphère de compétence des
différents États. Des raisons juridiques, et non un choix politique, nous feront donc opter pour la construction « à
primauté du droit international ». Il nous semble d'ailleurs difficilement concevable qu'un seul État dispose d'une
compétence de créer et de détruire le droit international. Il pourra certes dans sa sphère interne prévoir l'absence de
normativité du droit international, voire sa destruction, mais cela n'aura pas pour effet juridique de priver le système
juridique international lui-même de sa validité, ni même de supprimer les obligations internationales à charge de l'État
en question. Cf. aussi : Otto Pfersmann, op. cit. note 38, spécialement pp. 514-526 (« Hiérarchies entre ordres juridiques
ou "rapports de systèmes" ? »).
174 Cf. supra note 33.
175 Hans Kelsen, « La transformation du droit international public en droit interne », RGDIP, vol. 43, 1936, pp. 253-
292, reproduit in : Charles Leben (éd.), Hans Kelsen : Ecrits français de droit international, PUF, Paris, 2001, 316 p.,
pp. 175-214 ; Charles Leben (éd.), Hans Kelsen : Écrits français de droit international, PUF, Paris, 2001, 316 p.
176 Cf. inter alia : Alfred Verdross, Bruno Simma, Universelles Völkerrecht, 3ème éd., Duncker & Humblot, Berlin,
1984, 956 p., p. 549 ; Tom Ginsburg, « Locking in Democracy: Constitutions, Commitment and International Law »,
New York University Journal of International Law and Politics, vol. 38, 2006, pp. 707-760 ; Tom Ginsburg, Zachary
Elkins, Svitlana Chernykh, « Commitment and Diffusion: How and Why National Constitutions Incorporate
International Law », University of Illinois Law Review, 2008, pp. 201-238.
177 Heinrich Triepel, op. cit. note 55 (trad. René Brunet), p. 110.
178 Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2ème édition (1928), Scienta, Aalen,
1960, 320 p. ; Hans Kelsen, « Der Wandel des Souveränitätsbegriffs », in : Studi filosofico-giuridici dedicati a Giorgio
del Vecchio nel XXV anno di insegnamento, 2 volumes, Societa tipografica modenese, Modène, 1930-1931, 1836 p.,
vol. 2, p. 1 et svtes ; Hans Kelsen, « Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht », ZaöRV, vol. 19, 1958, pp.
234-248 ; Hans Kelsen, « Sovereignty and International Law », The Georgetown Law Journal, vol. 48, 1960, pp. 627-
640.
47
illusion. En effet, sa signification la plus courante, qui correspond à son origine étymologique à
rechercher dans le latin médiéval « superanus », est la qualité d'être un pouvoir suprême. La prétendue
« souveraineté » de l'État contraste donc avec la structure de la relation entre droit international et droit
interne : c'est le droit international qui détermine la sphère de compétence de l'État. Cela n'empêche pas
la présence du terme « souveraineté » dans la terminologie du droit international, qui contient même le
principe dit d'« égale souveraineté des États »179 ! La « souveraineté » de l'État signifie en réalité
seulement pour un État donné qu'il se trouve indépendant de tout autre droit interne, c'est-à-dire qu'il
n'est que sujet du droit international180. En d'autres termes, le droit de l'État est dépendant
immédiatement du droit international181. La doctrine ajoute souvent deux aspects à la souveraineté de
l'État : l'accord de volonté de l'État requis pour la production d'une large partie du droit international,
surtout le droit international conventionnel, c'est-à-dire que le droit international ne peut en principe
être créé sans ou contre la volonté de l'État182 ; le principe d'indifférence du droit international par
rapport au droit interne183 qui est une norme d'habilitation attribuant une autonomie normative
extrêmement large à l'État dans sa sphère domestique184. La « souveraineté » de l'État peut être conçue
comme une conséquence de ces principes, non l'inverse, en ce sens que ces principes ne découlent
nullement d'une prétendue « souveraineté » naturelle ou idéale de l'État. Juridiquement, la
« souveraineté » n'est pas autre chose qu'une compétence, et plus précisément un ensemble de
compétences185. Le « principe de souveraineté de l'État » est le terme qui désigne l'ensemble des

179 Cf. supra, note 28.

180 Cette affirmation se trouve aussi dans la doctrine dualiste classique. Dionisio Anzilotti dit que : « δ’indépendance
[...] n’est autre chose que l’existence [...] comme Etat séparé et non soumis à l’autorité d’aucun autre Etat ou groupe
d’Etats. δ’indépendance ainsi comprise n’est au fond que la condition normale des Etats d’après le droit international :
elle peut être aussi bien qualifiée comme souveraineté (suprema potestas) ou souveraineté extérieure, si l’on entend par
cela que l’Etat n’a au-dessus de soi aucune autorité, si ce n’est celle du droit international » ; cf. son opinion individuelle
jointe à l’avis consultatif de la C.P.J.I. du 5 septembre 1931 concernant le rцgime douanier entre l’Allemagne et
l’Autriche, Série A/B, n°41, p. 45.
181 Otto Pfersmann, « La "souveraineté de l'État" : une compétence de l'État en tant qu'ordre juridique », in : Louis
Favoreu (coordonnateur), Patrick Gaïa, Richard Ghevontian, Jean-Louis Mestre, Otto Pfersmann, André Roux, Guy
Scoffoni, Droit constitutionnel, 8ème édition, Dalloz, Paris, 2005, 941 p., pp. 35-40.
182 Cf. Christian Tomuschat, « Obligations Arising for States Without or Against Their Will », RCADI, vol. 241, 1993,
pp. 199-374.
183 Cf. Carlo Santulli, op. cit. note 6.
184 L'autonomie normative de l'État se caractérise, entre autres, par le principe de compétence exclusive de l'État dans
sa sphère territoriale (cf. Erik Suy, « Réflexions sur la distinction entre la souveraineté et la compétence territoriale »,
in : René Marcic, Hermann Mosler, Erik Suy, Karl Zemanek (éds), Internationale Festschrift für Alfred Verdross zum
80. Geburtstag, W. Fink, Munich/Salzbourg, 1971, 596 p., pp. 493-508) et par le principe d'autonomie organique de
l'État, c'est-à-dire la libre détermination de ses organes (cf. inter alia : Bardo Fassbender, « Die Souveränität des Staates
als Autonomie im Rahmen der völkerrechtlichen Verfassung », in : Heinz-Peter Mansel, Thomas Pfeiffer, Herbert
Kronke, Christian Kohler, Rainer Haufmann (éds), Festschrift für Erik Jayme, Sellier, Munich, 2004, 1849 p., pp. 1089-
ńńŃń ; Jean d’Aspremont, L’лtat non dцmocratique en droit international : Etude critique du droit international positif
et de la pratique contemporaine, A. Pedone, Paris, 2008, 375 p.).
185 Josef L. Kunz décrit ainsi l'évolution de la pensée de l'Ecole viennoise de la théorie du droit vers une conception
positive de la « souveraineté », en tant que principe contenu dans le droit international positif : « [Alfred Verdross]
made, in his book on the unity of the juridical world [Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der
Völkerrechtsverfassung, 1923] , a further inquirв into the nature of the “sovereigntв” of the states. He has shoаn that
there are two conceptions of the sovereignty : Sovereignty as a presupposed conception, and sovereignty as a
conception deriving from the contents of international law. Verdross has shown that Kelsen in his book of sovereignty
[Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1920] was occupied only with the first conception of
48
principes du droit international qui attribuent une autonomie normative de principe à l'État.

b. Un approfondissement de la théorie moniste :

En l'état actuel de la recherche le problème de la validité est uniquement traité :
– soit à l'intérieur d'un même système juridique (Adolf Merkl, Hans Kelsen) ;
– soit à propos de la seule validité d'un sous-système juridique relativement à un système
juridique (Hans Kelsen), c'est-à-dire de la relation de systèmes juridiques ; par exemple, l'État en
tant que système juridique est dans son ensemble fondé sur le droit international qui détermine sa
création et sa destruction ainsi que sa sphère de compétence ;
La réduction de l'analyse est fortement liée à l'histoire moderne de la pensée juridique : celle-ci prend
initialement surtout pour objet le système juridique de l'État (« interne »)186, analysé toutes choses
égales par ailleurs, et est marquée par le postulat de la fermeture ontologique des systèmes juridiques187
188
.
L'analyse que l'on développera porte sur la validité et la concrétisation des normes contenues dans le
système juridique délégataire à l'intérieur du système juridique délégué. L'objectif de la présente
recherche consiste notamment à compléter l'analyse positiviste de la relation entre le droit international
et le droit interne ; et, comme on le verra, les données du droit positif confirment les aspects centraux de
la théorie kelsénienne concernant la relation entre systèmes juridiques.
δ'œuvre de Hans Kelsen relative à la relation entre le droit international et le droit interne est vaste et
s'étend sur la majeure partie de sa vie scientifique, de Problème de la souveraineté et la théorie du droit
international189 (1920) à Principes du droit international (1967)190 ; par là, elle constitue une somme de
sovereignty. [...]. But there is a second conception of sovereignty, deriving from the contents of positive international
law. [...]. Sovereignty in this sense means a fullness of competences, given to the singles states by international law » ;
cf. op. cit. note 13, spécialement p. 85 et svtes
186 Josef L. Kunz rapporte que : « In his first work, Hauptprobleme, Kelsen, while still identifying the juridical order
with the lex, did not attack the problem of the law of the nations ; even in his study Über Staats Unrecht (1913) Kelsen
still professes the typical dualist doctrine, according to which municipal and international law constitute two different
and independent spheres. Merkl, who introduced the dynamic conception of the pyramid of law, remained also within
the orbit of the municipal law of one state. », cf. op. cit. note 13, spécialement p. 83.
187 Le Professeur Otto Pfersmann remarque que : « il se pourrait [...] que l'ontologie présupposée de la clôture des
chaînes de validité soit tout simplement erronée ou qu'elle ne constitue en tout cas nullement le seul modèle concevable.
La première objection est faible, car il s'agit d'une ontologie constitutive et non de données de l'observation ou résultant
d'une certaine procédure de recherche. La deuxième constitue une difficulté extrêmement sérieuse. Car évidemment, s'il
est permis de déterminer les propriétés constitutives d'un objet, rien n'empêche de le faire d'une autre manière. » ; cf. op.
cit. note 30, spécialement p. 278.
188 Albert Bleckmann remarque que, tout en développant la thèse du monisme, Hans Kelsen évoque tantôt la norme
fondamentale du droit international, tantôt celle du système juridique national ; cf. « Monismus mit Primat des
Völkerrechts. Zur Kelsenschen Konstruktion des Verhältnisses von Völkerrecht und Landesrecht », in : Werner
Krawietz, Helmut Schelsky (éds), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Duncker & Humblot,
Berlin, 1984, 562 p., pp. 337-347, p. 339. Cf. aussi : Andràs Jakab, op. cit. note 112, spécialement pp. 427-428 (« La
question du monisme : une position difficilement tenable »).
189 Hans Kelsen, op. cit. note 33.
190 Hans Kelsen, Principles of International Law, 2ème édition révisée et éditée par Robert W. Tucker, The Johns
Hopkins University, New York/Chicago/San Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p.
49
données considérable sur la question, mais contient aussi parfois des contradictions, qui proviennent
pour la plupart des changements d'opinion de l'auteur, et des corrections qu'il apporte progressivement.
Il s'agit dès lors de sélectionner dans cette œuvre les éléments qui paraissent les plus pertinents en vue
de décrire le droit positif et d'approfondir la construction théorique sur les points qui soulèvent le plus
de difficultés ou qui ont été éludés. Curieusement, la conception kelsénienne de la relation entre droit
international et droit interne n'a été que peu développée par ses successeurs, ce qui est loin d'être le cas
s'agissant d'autres questions, qui occupent pourtant un volume beaucoup plus réduit dans l'œuvre de
Hans Kelsen même, comme par exemple la théorie de l'interprétation ou encore la théorie des libertés
fondamentales. Cela tient peut-être à la figure d'Adolf Verdross qui, d'abord disciple de Hans Kelsen191,
a élaboré une théorie propre de la relation entre le droit international et le droit interne dite « monisme
modéré » (Theorie des gemäßigten Monismus)192. L'affirmation centrale de la théorie du « monisme
modéré » est que la validité d'une norme interne contraire au droit international peut être maintenue
provisoirement, jusqu'à ce que l'annulabilité (« Vernichtbarkeit ») de la norme litigieuse soit statuée
dans le cadre d'une procédure internationale. Cette théorie est dite « modérée », car la non-conformité
d'une norme interne au droit international n'entraîne pas immédiatement sa nullité interne. Néanmoins,
l'État se trouve tout de même, en raison de sa responsabilité internationale, dans l'obligation de détruire
une norme interne contraire au droit international. La « théorie moniste modérée » n'est nullement la
correction de la « théorie moniste » qu'elle prétend pourtant être, puisque la théorie moniste – dans sa
version kelsénienne – n'affirme pas qu'une norme interne en violation du droit international est nulle.
Surtout, elle ne rend pas correctement compte du droit international positif, qui ne contient pas de
procédure193, ni même de principe, obligeant l'État à détruire les normes internes prétendument
«contraires» au droit international.

191 Cf. inter alia : Heribert Franz Köck, « Leben und Werk des österreichischen Rechtsgelehrten Alfred Verdross »,,
ZÖR, vol. 42, 1991, pp. 31-57 ; Bruno Simma, « The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International
Law », EJIL, vol. 6, 1995, pp. 33-54.
La théorie d'Alfred Verdross est au cours de son œuvre de plus en plus marquée par sa croyance assumée en un droit
naturel (cf. par exemple son article écrit pendant la Seconde Guerre mondiale : « Die Rechtslehre Heraklits », ZÖR, vol.
22, 1942, pp. 498-507). Alfred Verdross continue pourtant d'être considéré comme un des principaux auteurs de l'École
de Vienne de la théorie du droit. Il se trouve par exemple seul aux côtés de Hans Kelsen et Adolf Merkl dans : Hans R.
Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen,
Adolf Merkl, Alfred Verdross, Franz Steiner, Vienne, 2010, 2020 p. (réédition de l'ouvrage de 1968).
192 Alfred Verdross, Völkerrecht, 5ème éd., Springer, Vienne 1964, 690 p., spécialement p. 113 et svtes ; Alfred
Verdross, « Die normative Verknüpfung von Völkerrecht und Staatsrecht », in : Max Imboden, Friedrich Koja, René
Marcic, Kurt Ringhofer, Robert Walter (éds), Festschrift für Adolf Merkl zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich –
Salzbourg, 1970, 525 p., p. 425 et svtes. Dans la littérature secondaire, cf. Herbert Miehsler, « Alfred Verdroß' Theorie
des gemäßigten Monismus und das BVG vom 4. März 1964, BGBl, Nr. 59 », JBl, 1965, p. 566 et svtes.
193 Actuellement, principe d'indifférence du droit international par rapport au droit interne se caractérisant par l'absence
de toute procédure de destruction des normes internes dans le cadre d'une procédure internationale. Cf. Hans Kelsen,
« Sovereignty and International Law », The Georgetown Law Journal, vol. 48, 1960, pp. 627-640., spécialement pp.
634-636.
50
2. Apport relatif au droit positif

La systématique qui sous-tend le présent travail ouvre la possibilité d'un traitement des données du droit
positif en couvrant, si ce n'est la quasi-exhaustivité, du moins très largement le sujet ; et elle pourrait
même trouver à s'appliquer, outre à l'objet circonscrit de la présente analyse, à chaque droit national
d'une part, et à toutes les normes internationales, non-conventionnelles comme conventionnelles, d'autre
part. L'exhaustivité n'est néanmoins pas le but (a) et l'analyse se circonscrit aux droits nationaux
allemand, autrichiens et français d'un côté, et au droit international non conventionnel de l'autre (b).

a. La résolution de problèmes de droit positif complexes

On insistera sur les questions les plus générales, telles la validité et la hiérarchie des normes, ainsi que
sur les données qui posent le plus de difficultés à la doctrine traditionnelle comme, par exemple,
l'applicabilité directe du droit international, la distinction entre transformation et implémentation, la
manière dont les principes généraux du droit international conditionnent la normativité des normes
internationales plus particulières – coutumières comme conventionnelles – dans la sphère interne, ou
encore les contentieux constitutionnels nationaux spéciaux en matière internationale. On le verra : les
aspects les plus généraux et ceux qui occasionnent des difficultés doctrinales se recouvrent souvent.
Les aspects de droit matériel sont également présents, par exemple à travers les immunités
194
internationales ou les successions d'États, mais ils ne structurent pas l'exposé du droit positif . Ils
montrent de manière plus manifeste que les aspects formels la pratique ainsi que l'actualité de la
question.

b. Un domaine de comparaison permettant de concevoir une grande partie des possibles quant à la façon
dont les États concrétisent le droit international dans la sphère interne

L'objet de l'étude se circonscrit aux droits nationaux allemand, autrichiens et français d'un côté, et au
droit international non-conventionnel de l'autre. Ce domaine de comparaison permet de concevoir une
grande variété de structures possibles en ce qui concerne la façon dont les États concrétisent le droit
international dans leur sphère interne. Les différentes solutions nationales illustrent en effet dans une
large mesure l'ensemble des possibles. On trouve ainsi, par exemple, dans les différents systèmes
195
juridiques nationaux tous les modes d'applicabilité possibles du droit international , au moins à titre
historique : transformation ad hoc, c'est-à-dire transformation une par une des normes internationales en
194 On remarquera que certains ouvrages récents sont structurés à partir des aspects matériels, cf. par exemple :
Simonetta Stirling-Zanda (2000), op. cit. note 135.
195 La définition des différents «modes d'applicabilité» fera l'objet d'un développement ultérieur, cf. infra. : « Les
modes d'applicabilité possibles ».
51
droit interne par un acte interne particulier, anciennement pratiquée sur le fondement 4 de la
Constitution de Weimar196 en raison de la lecture nationaliste qui en a été faite 197 ; transformation ipso
iure, c'est-à-dire transformation du droit international en droit interne par le seul effet des dispositions
constitutionnelles de l'art. 9 B-VG et de l'art. 25 LF ; application immédiate du droit international, donc
en dehors d'un fondement constitutionnel de transformation (pour partie en droit français).
La grande variété des possibles concernant la façon dont les États concrétisent le droit international se
manifeste à travers chacune des dispositions constitutionnelles nationales en question, qui se prêtent
bien souvent à de multiples lectures (α), et à travers le contexte juridique général de chaque système
juridique interne qui module de manière propre la concrétisation des règles générales du droit
international dans la sphère interne ( ).

α. δa recherche des multiples lectures possibles des énoncés des différentes constitutions nationales

Les énoncés des différentes dispositions constitutionnelles nationales se prêtent souvent à plusieurs
lectures, qui témoignent chacune d'une façon possible de concrétiser le droit international. Il appartient
au juriste d'« interpréter » ces différents énoncés qui expriment chacun une norme, c'est-à-dire de
formuler un ensemble d'énoncés dont l'objet est la signification d'un autre énoncé, et ce, quelque soit le
degré de satisfaction auquel il est en l'occurrence possible de parvenir. On ne cherchera donc pas à
établir une solution unique pour toute question possible 198, mais à dégager le cas échéant plusieurs
significations déterminées pour un texte à signification indéterminée. Cette démarche nous conduira à
exposer l'ensemble des significations pertinentes, donc à restituer la signification de l'énoncé exprimant
la norme au moment de son entrée en vigueur, indépendamment des concrétisations ultérieures de la
norme en question produites par les organes d'application du droit, qui ne font en réalité que

196 Art. 4 WRV : « Les règles généralement reconnues du droit international sont valides comme composante
obligatoire du droit du Reich allemand ».
197 Selon la doctrine allemande alors dominante, la notion de « règles généralement reconnues » contenue dans l'article
4 WRV implique que la norme internationale en question doit, préalablement à sa transformation en droit interne, être
expressément reconnue par un organe du Reich, en particulier le législateur. Pour un aperçu historique, cf. Peter C.
Caldwell, « Sovereignty, Constitutionalism, and the Myth of the State: Article Four of the Weimar Constitution », in :
Leonard V. Kaplan, Rudy Koshar, The Weimar Moment: Liberalism, Political Theology, and Law, Lexington Books,
Lahnam, 2012, 554 p., 33 p. (format word).
198 L'interprétation indique ainsi aux organes d'application du droit, chargés de la concrétisation, les multiples choix
juridiquement admissibles ; il convient donc de distinguer « interprétation » et « concrétisation » (ou « application »). Le
Professeur Otto Pfersmann dit que l’interprétation est « l’opération cognitive consistant dans l’analyse de la signification
des actes de langage exprimant une norme ainsi que des manifestations d’une telle opération. δ’interprétation d’une
norme n’a strictement aucune valeur normative puisqu’il ne s’agit pas, par définition, d’une opération de production
normative. Elle peut arriver au résultat qu’une norme est indéterminée lorsque sa formulation est susceptible de
plusieurs significations. δ’indétermination ne s’oppose pas à la normativité, elle détermine simplement une plus large
habilitation, un plus large ensemble d’obligations, de permissions, d’interdictions. Par contraste, l’application-
production d’une norme sera appelée "concrétisation" » ; cf. « De l’impossibilité de changement de sens de la
constitution », in : Mélanges en l'honneur de Pierre Pactet – L'esprit des institutions, l'équilibre des pouvoirs, Dalloz,
Paris, 2003, 966 p., pp. 353-374, spécialement pp. 356-357. Cf. aussi : Michael Thaler, Mehrdeutigkeit und juristische
Auslegung, Springer, Vienne/New York, 1982, 187 p..
52
l'appliquer199.
En particulier, les dispositions constitutionnelles qui se trouvent au centre de la présente recherche
apparaissent plus ou moins marqués, en leur globalité ou en des aspects particuliers, par leur
indétermination. Ainsi, l'article 25 LF paraît de prime abord le plus déterminé en raison de sa deuxième
phrase qui spécifie la primauté sur les lois des règles générales du droit international et la création de
droits et obligations au bénéfice et à la charge des particuliers par leur biais. Cependant, ces
spécifications débouchent sur d'autres questions, par exemple celle de savoir si toutes les règles
générales du droit international deviennent par là créatrices de droits et obligations, ou seulement celles
auxquelles le droit international lui-même attache un « effet direct ». Par contraste avec l'article 25 LF,
ainsi qu'avec l'article 9 B-VG, l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 donne l'impression
d'une grande indétermination. Il se pourrait toutefois que cela ne tienne pas tant à la formulation en tant
que telle de l'alinéa 14, mais plutôt à son originalité ; à l'opposé des dispositions constitutionnelles
allemande et autrichienne, il ne s'agit pas en effet d'une importation de la maxime anglo-américaine
« international law is part of the law of the land »200, devenue le modèle prédominant dans les
constitutions européennes contemporaines, et donc le plus familier à la doctrine actuelle.

. δa recherche des incidences du contexte propre de chaque système juridique national

Aussi, les dispositions constitutionnelles nationales relatives à la normativité du droit international

général se situent chacune dans un contexte spécifique, celui du système juridique national. Et le
système juridique national contient des normes, tant spéciales que générales, qui contribuent à
déterminer les effets juridiques des règles générales du droit international dans sa sphère interne :
Il peut s'agir de normes spéciales, telles celles qui instituent des procédures contentieuses
spéciales en matière internationale. L'article 100 al. 2 LF201, qui organise une procédure d'identification
des règles générales du droit international par le juge constitutionnel allemand, et l'article 145 B-VG 202,
qui annonce une procédure devant la Cour constitutionnelle autrichienne en vue de réprimer les
manquements au droit international203, en offrent une illustration.

199 Otto Pfersmann, « Le sophisme onomastique : changer au lieu de connaître - δ’interprétation de la Constitution », in
: Fernand Mélin-Soucramanien (éd.), L’interprцtation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, 248 p., pp. 33-60.
200 Le principe « international law is part of the law of the land » prévoit la transformation ipso iure du droit
international en droit interne dans les systèmes juridiques internes des États dits de Common Law. Ce principe est
anciennement présent en droit anglais, et William Blackstone constate déjà sa positivité en 1769 ; cf. Commentaries on
the Law of England, 4 tomes, Oxford 1769, tome 1, p. 67 et svtes.
201 Article 100 al. 2 LF : « Si, au cours d’un litige, il в a doute sur le point de savoir si une rчgle du droit international
public fait partie intégrante du droit fédéral et si elle crée directement des droits et obligations pour les individus
(article 25), le tribunal doit soumettre la question à la décision de la Cour constitutionnelle fédérale. »
202 Art. 145 B-VG : « la Cour constitutionnelle connaît des violations du droit international public, conformément aux
dispositions d'une loi fédérale spéciale ». L'article 145 B-VG n'a jamais été concrétisée par la loi spéciale expressément
prévue
203 Hans Kelsen, Georg Froehlich et Adolf Merkl rapportent que le constituant poursuit alors l'objectif d'instituer une
procédure interne afin d'incriminer les auteurs de violation du droit international pénal ; cf. Die Bundesverfassung vom
53
 Il peut aussi s'agir de normes générales, et tout particulièrement de principes structurants
propres à chaque système juridique international qui trouveront à s'appliquer aux règles générales du
droit international. Il en va par exemple ainsi du principe de légalité au sens strict 204, qui marque le droit
autrichien (art. 18 al. 1 et 2 B-VG205), et qui limiterait peut-être l'habilitation dont disposent les organes
autrichiens pour appliquer toute norme externe, y compris les coutumes internationales, initialement
produites dans la sphère internationale à l'issue d'un processus qui échappe à la réglementation
constitutionnelle206. Un autre exemple nous est fourni par les principes qui structurent chaque
contentieux juridictionnel national, parmi lesquels figurent ceux qui autorisent ou non les juridictions
internes à contrôler la conformité des normes internes par rapport au droit international général ; ces
principes participent aussi à la détermination des effets juridiques internes des règles générales du droit
international.

§ 4. Thèse proposée

A. Problématique

Les constitutions nationales semblent faire, de manière générale et indéterminée, du respect du droit
international une obligation interne. Et la technique la plus habituelle pour assurer cette obligation
constitutionnelle est la transformation des normes internationales en droit interne.
Pourtant, le droit international n’oblige généralement pas les États à transformer les normes de droit

1. Oktober 1920, Deuticke, Vienne, 1922, 535 p., spécialement p. 280.

204 On distinguera le « principe de légalité au sens strict » de l'actuelle conception du « principe de légalité » retenu par
la doctrine française. Louis Favoreu dit que, dans la doctrine publiciste française, « le principe de légalité devient
progressivement un "fourre-tout" dans lequel on va faire entrer non seulement les lois et les décrets-lois mais aussi les
règlements et bientôt, notamment après la seconde guerre mondiale, les principes généraux du droit ainsi que la
jurisprudence ; la Constitution va également être mentionnée [...] ; de même que les normes internationales. » ;
cf.« Légalité et constitutionnalité », CCC, n°3, 1997, pp. 73-81.
En droit autrichien, le principe de légalité est strict au sens où l'ensemble de l'administration, ainsi que la justice
judiciaire, sont en principe tenus de se baser exclusivement sur les « lois », c'est-à-dire la forme normative « loi » ; cf.
Robert Walter, Heinz Mayer, Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht, 10ème édition, Manz, Vienne,
2007, 850 p. ; Heinz Schäffer, Verfassungsinterpretation in Österreich : eine kritische Bestandsaufnahme, Springer,
Vienne/New York, 1971, 228 p.. Les règles généralement reconnues du droit international visées par l'article 9 B-VG ne
semblent pas ainsi être une composante du « bloc de légalité » autrichien, de sorte que leur applicabilité par les organes
internes soumis au principe de légalité s'avère problématique.
Ceci contraste aussi avec le droit allemand qui prévoit un principe de légalité plus large (art. 20 al. 3 LF) : « Le pouvoir
législatif est lié par l'ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit » (mes
italiques).
205 Art. 18 al. 1 et 2 B-VG : « (al. 1) Toute mesure de l'administration publique doit se fonder sur la loi ; (al. 2 ) Dans
le cadre de son domaine d'action, toute autorité administrative peut prendre des règlements en se fondant sur les lois. ».
206 Manfred Rotter, « Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts im österreichischen Verfassungsrecht »,
ZÖR, vol. 27, 1976, pp. 1-42.
54
international en droit interne, mais il exige que les situations factuelles – notamment le comportement
de l'État – soient globalement, selon une évaluation qui lui est propre, conformes à la réglementation
internationale.
En cela, l'obligation de la transformation est une question de droit interne et non de droit international.
Les États transforment généralement les normes de droit international en droit interne, leur conférant
ainsi une validité interne. Cette transformation ne garantit cependant pas un comportement de l'État
conforme au droit international. En effet, la normativité interne des règles générales du droit
international transformées est conditionnée par les normes du système juridique interne en question, en
particulier par la disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation en droit interne, mais aussi
par d'autres réglementations internes qui limitent leur effet dérogatoire, comme par exemple la
compétence d'attribution du juge interne qui lui interdit d'opérer un contrôle de conformité du droit
interne par rapport à des normes qui ne sont pas expressément comprises parmi ses normes de
référence. De plus, la seule transformation des normes internationales dans la sphère du droit interne
n'entraîne pas nécessairement la satisfaction à l'obligation internationale de situations factuelles
globalement conformes au droit international, ne serait-ce que parce que les conséquences des normes
sur les situations factuelles sont difficilement prévisibles207.

La transformation des normes internationales en droit interne est insuffisante pour garantir l'obligation
de respecter le droit international par l'État, qui existe non seulement en droit international, mais aussi
de manière plus ou moins déterminée en droit constitutionnel interne. Les organes internes d'application
du droit ont en effet diverses obligations qui peuvent sembler contradictoires : obligation d'appliquer les
normes internationales transformées en droit interne, obligation plus large de garantir le respect du droit
international, obligation de ne pas outrepasser leur habilitation de droit interne par une application
prioritaire du droit international par rapport au droit interne.

207 Cf. l’opinion de Hans Kelsen à propos de la relation entre le droit et la prédiction : « T.H. Huxley jugeait les
propositions de droit semblables aux lois naturelles : "La loi des hommes nous indique la réaction prévisible des objets
naturels dans certaines circonstances. Chacune contient une information destinée à notre intelligence" [T.H. Huxley,
Introductory, Science Primers, 1882, p. 12 et svtes.] On est en droit de se demander si les lois naturelles contiennent
réellement une prophétie des évènements présents à l’aide d’évènements passés. Semblables prophéties ne sont possibles
qu’en vertu de la supposition, dénuée de tout fondement scientifique, selon laquelle le passé se répète dans l’avenir. A
l’aide d’une loi naturelle nous formulons une assertion sur notre expérience ; or, notre expérience réside non dans
l’avenir mais dans le passé. Toutefois, cela est hors de propos. De fait, nous nous servons des lois naturelles , que nous
pensons avoir découvertes, de façon à tenter de prévoir l’avenir, en présumant qu’à l’avenir les choses réagiront
exactement comme elles ont réagi par le passé. Lorsque Huxley définit la "loi des hommes" comme une assertion sur ce
qu’une société fera à l’avenir, il est impossible qu’il se réfère aux lois créées par les autorités juridiques. Celles-ci ne
contiennent pas d’information destinées à notre intelligence mais des impératifs destinés à notre volonté. Certes, les
propositions dont se sert la science normative du droit pour décrire le droit contiennent une information destinée à notre
intelligence. εais loin de nous indiquer ce que les membres de la société feraient, ils nous indiquent ce qu’ils devraient
faire – en vertu des normes juridique. » ; cf. Thцorie gцnцrale de l’лtat et du droit, Bruylant/LGDJ, Bruxelles/Paris,
1997, 518 p., p. 218.
55
B. Enoncé de la thèse

Les dispositions constitutionnelles prévoyant de manière générale la transformation des règles générales
du droit international en droit interne ne sont qu'une manière, une technique, pour l'État de concrétiser
le droit international. Elles ne sont habituellement pas exclusives d'une application immédiate du droit
international par les organes internes, dans les limites de leurs compétences fixées par le droit interne.
Les dispositions constitutionnelles spécifiques ne sont néanmoins pas superflues : elles consistent, d'un
côté, en une habilitation générale au bénéfice des organes internes, ainsi, qu'éventuellement, aux
simples particuliers, d'appliquer le droit international ; de l'autre côté, elles ouvrent la possibilité pour le
droit international de prévaloir sur les réglementations internes avec lesquelles il entre en collision, en
lui attribuant une certaine force dérogatoire interne.
Les différences entre les systèmes juridiques internes relativement à la concrétisation du droit
international montrent que celle-ci dépend du cadre constitutionnel propre à chaque État. Cela est fondé
en droit international par le principe de « souveraineté » des États. L'autonomie normative des États n'en
est pas moins limitée dans certains cas, par exception, par le droit international lui-même, surtout
lorsqu'il est d'applicabilité directe. Le système juridique international demeure néanmoins un système
juridique fortement décentralisé208, si on le compare au système juridique de l'Union européenne209 ou
au système juridique d'un État fédéral210 qui sont davantage centralisés, ce qui explique les larges
différences dans sa concrétisation par les États qui constituent ses principaux organes.

C. Présentation du plan

Les dispositions constitutionnelles relatives au droit international général, ici l'article 9 B-VG, l'article
25 LF et l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946, attribuent une compétence aux organes
208 Le degré de décentralisation est relatif à la latitude qu'attribue un système juridique à ses sous-systèmes juridiques
(cf. supra note 99). Plus un système juridique est décentralisé, plus ses sous-systèmes disposent d'une compétence
discrétionnaire (Ermächtigung, « latitude ») pour déterminer leur contenu juridique. Cf. inter alia, à propos de la
décentralisation du droit international : Josef L. Kunz, « The Distinctiveness of the International Legal System :
Comparison and Contrast », in : The changing Law of Nations – Essays on International Law, Ohio State University
Press, Columbus, 1968, 970 p., spécialement pp. 13-46 (l'auteur dit, à propos du droit international : « It is decentralized
dynamically by its lack of special organs for the making, application and execution of norms », p. 20).
209 Le droit de l'Union européenne est un droit international particulier fort au sens où il conditionne davantage le
contenu des sous-systèmes juridiques (les États membres) que le droit international dit classique. Le droit de l'Union
européenne se caractérise surtout par la primauté, censée valoir au sein même des systèmes juridiques des États
membres, et par l'applicabilité directe. Cf. Otto Pfersmann, op. cit. note 170.
210 Au sein d’un État fédéral, il existe une répartition des compétences entre Fédération et États fédérés. La norme de
répartition des compétences entre Fédération et États fédérés est une norme constitutionnelle de l’État fédéral.
Contrairement à la relation entre droit international et droit interne, la validité de la constitution d’un État fédéré – qui
est un sous-système de l'État fédéral – est généralement conditionnée par sa conformité à la norme fédérale de
répartition de compétence. Par ailleurs, les systèmes juridiques d'État fédéral établissent le plus souvent plusieurs
mécanismes de destruction des normes internes aux États fédérés non-conformes au droit fédéral. Par contraste, on ne
trouve pas de procédure de destruction des normes internes à l'État dans le droit international actuel.
56
internes pour appliquer les règles générales du droit international (Première partie). Une telle
compétence n'implique pas à elle seule la primauté. Les effets juridiques des règles générales du droit
international seraient considérablement réduits dans la sphère interne si elles ne pouvaient prévaloir sur
les normes internes avec lesquelles elles entrent en collision (Deuxième partie).

Première partie : Les règles générales du droit international sont valides en droit interne, c'est-à-dire
qu'elles sont à la fois conditionnées et conditionnantes, en ce sens que leur validité est déterminée par
une disposition constitutionnelle spécifique (titre 1) et qu'elles sont amenées à être concrétisées par des
normes plus particulières (titre 2).
Titre 1 : Dans les systèmes juridiques nationaux positifs, la validité interne des règles générales du droit
international est déterminée par une disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation ipso
iure en droit interne (chapitre 1). Néanmoins, ces règles demeurent applicables par les organes internes
immédiatement, c'est-à-dire indépendamment de leur transformation en droit interne, dans la mesure de
la compétence de l'organe interne en question telle que délimitée par la constitution (chapitre 2).
Titre 2 : Il convient de distinguer deux modalités de la concrétisation des règles générales du droit
international par les organes internes : leur concrétisation en tant que normes qui composent le droit
interne en vigueur et leur implémentation. Une fois devenues composantes du droit interne par effet de
la disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation, il appartient aux organes internes de
concrétiser les règles générales du droit international, de même qu'il leur appartient de concrétiser toute
autre norme interne pourvue d'un certain degré de généralité (chapitre 1). L'implémentation constitue le
mode traditionnel de concrétisation du droit international dans les États européens continentaux : les
organes internes sont en principe libres de concrétiser le droit international lui-même, dans le cadre de
leurs compétences constitutionnellement déterminées (chapitre 2).

Partie 2 : Les dispositions constitutionnelles prévoyant la transformation du droit international en droit

interne attribuent, de manière plus ou moins déterminée, une certaine « valeur » aux règles générales du
droit international devenues composantes du droit interne (titre 1). Un autre élément intervient dans la
détermination de leur effet dérogatoire : l'obligation pesant sur l'État et ses organes de respecter ses
obligations internationales (titre 2) .
Titre 1 : Les règles générales du droit international prévalent ou non sur les autres normes internes : cela
dépend du contenu de la disposition constitutionnelle nationale prévoyant leur transformation en droit
interne, mais aussi de l'étendue de la compétence des organes internes pour assurer cette prévalence
(chapitre 1). Dans la sphère du droit interne, les règles générales du droit international se trouvent aussi
dans une relation propre avec le reste du droit international transformé en droit interne : d'un côté, la
constitution nationale dissocie souvent, par des réglementations spécifiques, dont celle relative aux

57
traités internationaux, la normativité interne des différentes normes internationales d'une manière qui ne
correspond pas au droit international ; de l'autre côté, la pratique des organes internes tend à faire
converger la relation entre normes internationales au plus proche possible de ce qui est prévu par le
droit international lui-même (chapitre 2).
Titre 2 : Plus une violation du droit international par l'État apparaît possible et grave, plus les organes
internes ont tendance à écarter l'application des normes internes qui pourrait aboutir à une telle
violation (chapitre 1). L'application téléologique du droit international par les organes internes, c'est-à-
dire afin d'éviter une violation du droit international par l'État, s'opère suivant différentes modalités,
parmi lesquelles on trouve l'«interprétation conforme au droit international» (chapitre 2).

58
 Partie 1
Le problème de la transformation des règles générales du droit international

La normativité des règles générales du droit international dans le cadre du droit interne est à la fois
conditionnée, en ce qu'elle dépend de certaines dispositions constitutionnelles (titre 1), et conditionnante
car elles sont amenées à être concrétisées par des normes internes plus particulières (titre 2). En d'autres
termes, la validité interne des règles générales du droit international est déterminée par une norme de
degré supérieur et elles déterminent d'une certaine manière la validité de normes de rang inférieur. On
analysera donc dans cette partie ce que l'on appelle la double face1 de ces normes, au sens où elles sont
autant des objets produits que des objets réglant la production d'autres objets2.

1 Adolf Merkl, « Das doppelte Rechtsantlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts », JBl, n° 47, 1918,
pp. 425-427, 444-447, 463-465, reproduit in : Hans R. Klecatsky, René Marcic, Herbert Schambeck (éds), Die Wiener
Rechtstheoretische Schule : Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Europa-Verlag, Vienne-Salzbourg,
1968, 2409 p., pp. 1091-1113.
2 L'ensemble des normes qui composent un système juridique peuvent s'analyser ainsi, sauf celles qui se situent à ses
deux extrêmes, c'est-à-dire d'un côté la norme fondamentale dont la validité n'est pas fondée sur une autre norme
appartenant à ce système, et de l'autre côté les normes les plus particulières, par exemple les décisions exécutoires. Cf.
Otto Pfersmann, « La production des normes : production normative et hiérarchie des normes », in : Dominique
Chagnollaud, Michel Troper (éds), Traité international de droit constitutionnel (II) : Distribution des pouvoirs, Dalloz-
Sirey, Paris, 2012, 806 p., pp. 483-528, spécialement pp. 489-496.
59
60
 Titre 1
La relation entre la validité internationale et la validité interne
(selon l'ordre de production)

Quelles que soient les orientations théoriques, la doctrine soutient unanimement que la validité d'une
norme internationale dans la sphère internationale conditionne son éventuelle validité dans la sphère
interne. L'argument est trivial : une norme issue du droit international ne saurait être valide en droit
interne que si elle appartient effectivement préalablement au droit international ; et le calcul des défauts
de ces normes en droit interne dépendra donc du calcul des défauts les concernant en droit international.
L'unanimité de la doctrine cède dès lors qu'il s'agit d'expliquer comment la norme internationale devient
valide dans la sphère interne. Cette question donne lieu à une multitude de réponses, parmi lesquelles on
trouve aux extrêmes : la norme internationale devient nécessairement valide en droit interne par un acte
interne, puisque droit international et droit interne évoluent fondamentalement de manière séparée ; la
validité interne de la norme internationale résulte de sa seule validité internationale, sans même
qu'aucun acte interne ne soit requis, étant donné que le droit international prime sur le droit interne.
Tandis que la première assertion s'avère problématique car elle ne permet pas de concevoir qu'il puisse
en être autrement, la seconde ne rend assurément pas compte du droit positif en vigueur.
La question du « comment » se décompose en réalité en deux strates, l'une relative à la relation entre le
système juridique international et le système juridique interne, la seconde relative à la procédure de
transformation de la norme internationale en droit interne, c'est-à-dire à son fondement de validité en
tant que norme interne. On le voit : la question du dualisme/monisme ne peut être envisagée qu'à partir
des instruments livrés par la théorie de la hiérarchie des normes.
Les différentes acceptions des termes «monisme» et «dualisme» que l'on trouve dans la doctrine
manifestent la présence d'une confusion entre théorie et technique (a). Une fois les différentes
ambiguïtés évacuées, une typologie des modes d'applicabilité internes du droit international devient
réalisable (b).
61
a. Les différentes acceptions des termes «monisme» et «dualisme» comme manifestant une
confusion entre théorie et technique

α. δ'utilisation des termes «monisme» et «dualisme» par la doctrine

δe courant doctrinal majoritaire affirme que l’état actuel du droit positif ne peut se décrire qu’en termes
de dualisme. L'analyse développée par le Professeur Denis Alland paraît représentative de ce courant :
« Les termes "monisme" et "dualisme" correspondent à des choix constitutionnels de la part des
États, et les conditions d’applicabilité du droit international dans l’ordre national sont régies par des
règles elles-mêmes internes, car il n’a jamais été établi de façon convaincante que l’organisation de
l’État dérive du droit international. Ainsi, lorsqu’une Constitution prévoit quelle est l’autorité juridique
des traités en droit interne, même si elle y met peu ou pas de confusion, comme en France l’article 55,
elle opère une sorte de réception par avance et généralisée, ce qui permet de regarder le monisme
comme une "modalité du dualisme". [...]. Dans cette perspective, il est tentant d’envisager la pratique
constitutionnelle des États sur un dualisme généralisé, plein de nuances, comme une échelle
d’internationalité croissante jusqu’au monisme avec primauté de droit international. δ’opposition des
mots peut être trompeuse et l’explication dualiste rend, selon nous, mieux compte de la pratique »1.
L'argumentation exposée par le Professeur Denis Alland se conçoit comme pragmatique, au sens où c'est
l’étude du droit positif, et non pas autre chose, qui montre la pertinence du dualisme. Elle nous paraît
néanmoins doublement discutable, pour une raison tenant à l'état du droit positif lui-même, mais aussi
pour une autre raison d'ordre conceptuel, qui tend à fragiliser la cohérence de l'ensemble de l'analyse.
Remarquons d'abord la présence de «pratiques monistes», non évoquées par le Professeur Denis Alland,
et tout particulièrement visibles lorsqu'il s'agit du droit international non écrit («application immédiate»
du droit international). On le verra, l’application du droit international par l'État et ses organes ne
dépend pas nécessairement d'une norme interne qui dispose spécifiquement, d'une manière ou d'une
autre, de la transformation des normes internationales en droit interne. Ensuite, et peut-être surtout,
l’acception du terme «monisme» s'avère fluctuante dans l'extrait qui vient d'être cité, à l'image de ce qui
est bien souvent écrit par la doctrine. Tantôt, le «monisme» consiste en ce que l’organisation de l’État
« dérive du droit international » (acception théorique) ; tantôt, il se définit comme une technique de
transformation des normes internationales en droit interne, une « sorte de réception par avance et en
bloc » (acception technique). Le même mot «monisme» exprime deux concepts qui sont entièrement
différents.

1 Denis Alland, « l’applicabilité directe du droit international du point de vue de l’office du juge : des habits neufs pour
une vieille dame ? », RGDIP 1998, pp. 203-244, p. 207.
62
 . La diffusion de la confusion entre théorie et technique

Présente dans la doctrine française2, la confusion entre la théorie générale de la relation entre droit
international et droit interne et la technique de transformation des normes internationales en droit interne
a connu une large expansion3. On la retrouve dans la doctrine anglo-américaine4, dont elle semble être
originaire5, et dans la doctrine des pays de langue allemande 6 7, dont elle est en réalité issue8. La
conception de la relation entre droit international et droit interne découlant de cette confusion entre
2 Cette confusion terminologique entre théorie et technique (qui affecte le raisonnement juridique) existe aussi, pour
exemples dans la multitude, dans : André Gervais, « Constatations et réflexions sur l'attitude du juge administratif
français à l'égard du droit international », AFDI, 1965, pp. 13-39 ; Serge Sur, « Progrès et limites de la réception du
droit international en droit français », in : Rafâa Ben Achour, Slim Laghmani (éds), droit international et droits
internes, développements récents, Rencontres internationales de la faculté des sciences juridiques de Tunis (Colloque
des 16-17-18 avril 1998), A. Pedone, Paris, 1998, 318 p., pp. 227-243 ; Pierre-Marie Dupuy, « δ’Unité d’Application du
Droit International à l’Echelle Globale et Responsabilité des Juges », European Journal of Legal Studies, vol. 1, 2007,
p. 21 et svtes ; la thèse du Professeur Agnès Roblot-Troizier, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la
Constitution française - Recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz-Sirey, Paris, 2007, 688 p., spécialement
pp. 343-390. Cette confusion apparaît même souvent dans les intitulés, par exemple : Jean Dhommeaux, « Monismes et
dualismes en droit international des droits de l'homme », AFDI, 1995, pp. 447-468 ; Denys Simon, « L'arrêt Sarran :
dualisme incompressible ou monisme inversé ? », Europe, 1999, p. 4 et svtes ; Alain Pellet, « Vous avez dit
« monisme » ? Quelques banalités de bon sens sur l'impossibilité du prétendu monisme constitutionnel à la française »,
in : Denys de Béchillon, Pierre Brunet, Véronique Champeil-Desplats, Eric Millard (éds), L'architecture du droit –
Mélanges en l'honneur de Michel Troper, Economica, Paris, 2006, 1028 p., pp. 827-857 ; Emmanuel Decaux,
« Déclarations et conventions en droit international », CCC, n°21 (Dossier : la normativité), janvier 2007, 8 p.
3 En dehors de la doctrine française, allemande ou du monde anglo-américain, cf. inter alia : Nicolas Valticos,
« Monisme et dualisme, les rapports des traités et de la loi en Grèce », Revue hellénique de droit international, 1958, p.
203 et svtes ; Giuseppe Sperduti, « Dualism and Monism : a Confrontation to be Overcome », Italian Yearbook of
International Law, 1977, pp. 31-49 ; Richard Frimpong Oppong, « Re-Imagining International Law : An Examination
of Recent Trends in the Reception of International Law Into National Legal Systems In Africa », Fordham International
Law Journal, vol. 30, 2007, pp. 296-345.
Dans les publications d'auteurs suisses : Luzius Wildhaber, Stephan Breitenmoser, « The Relationship Between
Customary International Law and Municipal Law in Western European Countries », ZaöRV, vol. 48, 1988, pp. 163-207 ;
Christian Dominicé, François Voeffray, « L'application du droit international général dans l'ordre juridique interne », in :
Pierre-Michel Eisemann (éd.), L'intégration du droit international et communautaire dans l'ordre juridique national,
Kluwer, La Haye/Londres, 1996, 587 p., pp. 51-62.
4 La même confusion se trouve entre autres dans : Joseph G. Starke, « Monism and Dualism in the Theory of
International Law », BYIL, 1936, pp. 66-81 ; Gerald Fitzmaurice, « The General Principles of International Law
Considered from the Standpoint of the Rule of Law », RCADI, vol. 92, 1957, pp. 1-227, spécialement pp. 68-74 ;
Thomas M. Franck, Arun K. Thiruvengadam, « International Law and Constitution-Making », Chinese Journal of
International Law, vol. 2, 2003, pp. 467-518, spécialement p. 470 ; Louis Henkin, Richard Crawford Pugh, Oscar
Schachter, Hans Smit, International Law : Cases and Materials, 2ème éd., West Publishing Co, St Paul, 1987, 1517 p.,
pp. 140-148 ; John G. Collier, « Is International Law really Part of the Law of England ? », ICLQ, vol. 38, 1989, pp.
924-934 ; Jonathan Turley, « Dualist Values in the Age of International Legisprudence », Hastings Law Journal, vol. 44,
1993, p. 185 et svtes ; Rosalyn Higgins, Problems and Process : International Law and How We Use It, Clarendon,
Oxford, 1994, 274 p.., p. 210 et svtes ; Curtis A. Bradley, « Breard, Our Dualist Constitution, and the Internationalist
Conception », Stanford Law Review, vol. 51, 1999, pp. 529-566 ; Stéphane Beaulac, « Customary International Law in
Domestic Courts : Imbroglio, Lord Denning, Stare Decisis », in : Chistopher P.M. Waters (éd.), British and Canadian
Perspectives on International Law, Martinus Nijhoff, Leiden & Boston, 2006, 407 p., pp. 379-392 ; Tom Ginsburg,
« Locking in Democracy: Constitutions, Commitment and International Law », University of Illinois College of Law,
Law and Economics Working Papers, n°55, 2006, 65 p., disponible sur http://law.bepress.com/uiuclwps/papers/art55 ;
Mattias Kumm, « Constitutional Democracy Encounters International Law : Terms of Engagement », New York
University Public Law and Legal Theory Working Papers, n°47, 2006, 57 p.
Dans la doctrine israélite, rattachable à la tradition de Common law : Eyal Benvenisti, « Judicial Misgivings Regarding
the Application of International Norms: An Analysis of Attitudes of National Courts », EJIL, vol. 4, 1993, p. 159-183,
spécialement p. 164 et p. 176 ; Yuval Shany, Regulating Jurisdictional Relations Between National and International
Courts, Oxford University Press, Oxford, 2007, 216 p.
Dans la doctrine canadienne, cf. inter alia : Stephane Beaulac, « Westphalia, Dualism and Contextual Interpretation:
63
théorie et technique peut même être considérée, au vu des publications les plus récentes 9, comme
mondialement dominante. Le Professeur Daniel H. Joyner, auteur issu d'une tradition de Common law,
en résume ainsi la substance :
« As applied in world legal systems these doctrines [monism and dualism 10] have been variously
accepted and modified by nations and used as a basis for the integration of international law rules into
their respective domestic legal system. As is readily apparent, determining which conception and what
variation thereof should be accepted by a particular nation is vital to understanding how that nation

How to Better Engage International Law in Domestic Courts », EUI Working Paper, MWP 2007/03, disponible sur :
https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/3083/1/MWP_2007_03.pdf
Dans la doctrine « anglo-pacifique », cf. inter alia : David Feldman, « Monism, Dualism and Constitutional
Legitimacy », Australian Year Book of International Law, vol. 20, 1999, pp. 105-126.
5 Un exposé assumé de cette «théorie» apparaît déjà dans : Joseph G. Starke, « Monism and Dualism in the Theory of
International Law », BYIL, 1936, pp. 66-81 ; Felice Morgenstern, « Judicial Practice and the Supremacy of International
Law », BYIL, vol. 27, 1950, pp. 42-92, spécialement p. 91. Dans leur démarche, les auteurs caractérisent chaque État
comme « moniste » ou « dualiste ».
6 Dans la doctrine contemporaine, cf. : Karl Doehring, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts
und das deutsche Verfassungsrecht, C. Heymann, Cologne/Berlin, 1963, 205 p., notamment p. 139 ; Albert Bleckmann,
« Die Position des Völkerrechts im inneren Rechtsraum der Europäischen Gemeinschaften. Monismus oder Dualismus
der Rechtsordnungen? », Jahrbuch für Internationales Recht, 1975, pp. 300-319 ; Michael Bothe, Raúl E. Vinuesa
(éds), International Law and Municipal Law German-Argentinian Constitutional Law Colloquium, Buenos Aires avril
1979, Duncker & Humblot, Berlin 1982, 325 p. ; Karin Oellers-Frahm, « Das Verhältnis von Völkerrecht und
Landesrecht in der italienischen Verfassung », ZaöRV, vol. 34, 1974, pp. 330-350, particulièrement le résumé en langue
anglaise réalisé par l'auteur ; Moritz von Unger, Menschenrechte als transnationales Privatrecht, Duncker & Humblot,
Berlin, 2008, 273 p., spécialement p. 155 et svtes ; Niels Petersen, The Reception of International Law by
Constitutional Courts through the Prism of Legitimacy, Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn,
2009, 52 p. ; Mehrdad Payandeh, « Völkerrechtsfreundlichkeit als Verfassungsprinzip », JöR, vol. 57, 2009, pp. 465-
502, spécialement pp. 470-471. Avec une approche critique : Dana Burchardt, « La primauté sous réserve – une analyse
comparative de la hiérarchisation des normes nationales et internationales par les ordres juridiques internes », actes du
VIIIe Congrès mondial de l'Association internationale de droit constitutionnel – Mexico, 6-10 décembre 2010, 20 p.
(format PDF) disponible sur : http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/15/275.pdf.
7 Par exception, une telle confusion n'existe habituellement pas dans la doctrine autrichienne, traditionnellement plus
avertie en ce qui concerne les questions théoriques. Certains auteurs actuels rappellent encore que l'opposition entre
monisme et dualisme n'est qu'un « problème apparent », car il s'agit uniquement d'une opposition théorique sans
incidence sur le contenu du droit positif. Cf. Alexander Balthasar, « Pacta sunt servanda – Zur innerstaatlichen Relevanz
von durch Staatsverträge eingegangene Verpflichtungen Österreichs », ZÖR, vol. 50, 1996, pp. 161-193, spécialement p.
165.
On trouve cependant quelques traces de la confusion théorie/technique dans la doctrine autrichienne contemporaine, cf.
inter alia : Theo Öhlinger, « Unity of the Legal System or Legal Pluralism: The Stufenbau Doctrine in Present-Day
Europe », in : Antero Jyränki (éd.), National Constitutions in the Era of Integration, Kluwer, La Haye, 1999, 204 p., pp.
163 – 174 ; Ernst C. Hellbling, « Art. 9 B-VG einmal einfach gesehen », in : Max Imboden, Friedrich Koja, René
Marcic, Kurt Ringhofer, Robert Walter (éds), Festschrift für Adolf Merkl zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich –
Salzbourg, 1970, 525 p., pp. 71-98, spécialement p. 73. Cf. aussi la tendance de la revue électronique Vienna Online
Journal on International Constitutional Law, par exemple : Konrad Lachmayer, « The International Constitutional
Approach: An Introduction to a New Perspective on Constitutional Challenges in a Globalising World », Vienna
Journal on International Constitutional Law, vol. 1, 2007, pp. 91-99, spécialement p. 92 ; de manière assumée : Anne
Peters, « Supremacy Lost : International Law Meets Domestic Constitutional Law », idem, vol. 3, 2009, pp. 170-198
(l'auteur est de formation allemande).
8 Sur le fond, la confusion théorie./technique est en grande partie imputable à quelques auteurs de langue allemande
postérieurement à la Première guerre mondiale, parmi lesquels on trouve Josef L. Kunz (« Völkerrechtliche
Bemerkungen zur österreichischen Bundesverfassung », Annalen des Deutschen Reichs, vols. 54/55, 1921/22, pp. 295-
324, spécialement pp. 320-321) et Gustav Adolf Walz (« Die Bedeutung des Art. 4 der Weimarer Reichsverfassung für
das nationale Rechtssystem », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 13, 1924 p. 165 et svtes). Dès 1928, Rudolf Aladár Metall
la remarque, et en livre une critique radicale ; cf. « Das allgemeine Völkerrecht und das innerstaatliche Verfassungsrecht
– Zur Auslegung des Art. 9 der österreichischen Bundesverfassung », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 14, 1928, pp. 161-
187, spécialement pp. 185-187.
Certains auteurs partisans du monisme ne sont pas étrangers à cette confusion, cf. : Alfred Verdross, « Reichsrecht und
64
should receive international law principles into its legal order11 ».
Dans ce passage, la confusion entre théorie et technique prend d'autant plus d'ampleur que la doctrine
devient un objet normatif qui peut être adopté ou non par les différents États, et non plus une étude des
données des systèmes juridiques positifs (confusion entre ce qui est normatif et ce qui est cognitif).

. δes prémisses de la confusion entre théorie et technique

On pourra observer que, très souvent, les auteurs réalisant cette confusion entre théorie et technique
constatent aux termes de leur analyse que les concepts de «monisme» et «dualisme» qu'ils utilisent
12
apparaissent peu pertinents dès lors qu'il s'agit de décrire l'état du droit . Les Professeurs Luzius
Wildhaber et Stephan Breitenmoser relatent ainsi que : « In common law countries, the discussion about
monism and dualism is not regarded as decisive. The problem is discussed in a more pragmatic (and we
would add felicitous) way ». Ce constat ne les empêche pas de poursuivre la piste dont ils viennent
pourtant d'entrevoir les limites, puisqu'ils ajoutent immédiatement à la suite : « In any case, to answer
the question whether a country follows the monistic or dualistic conception in one or another
internationales Recht – Eine Lanze für Art. 3 des Regierungsentwurfes der deutschen Verfassung », Deutsche
Juristenzeitung, vol. 24, 1919, p. 291 et svtes (l'auteur soutient que le futur article 4 WRV provoque une nouvelle
unification du droit international et du droit interne, perdue auparavant, à la fin du XIXe siècle) ; Alfred Verdross,
Völkerrechtswidrige Kriegshandlung und Strafanspruch der Staaten, H. R. Engelmann, Berlin, 1920, 115 p.,
spécialement p. 38/29 (l'auteur dit que les théories moniste et dualiste peuvent aussi avoir des implications pratiques). A
la suite d'Alfred Verdross : Max Wenzel, Juristische Grundprobleme. 1. Der Begriff des Gesetzes – Zugleich eine
Untersuchung zum Begriff des Staats und Problem des Völkerrechts, Dümmler, Berlin 1920, 521 p., p. 468 et svtes ;
Wilhelm Schmöe, Art. 4 der Reichsverfassung und die anglo-amerikanische Rechtspräromie : « International is a part
of common law » in Theorie and Praxis, thèse Göttingen, Baruth-Mark, Berlin 1927, 50 p., spécialement pp. 33-36.
Pour une critique de leur conception de la relation entre droit international et droit interne, cf. Heribert Franz Köck,
« Das allgemeine Völkerrecht : Die "allgemein anerkannten Regeln" des Art. 9 B.-VG », in : Herbert Schambeck (éd.),
Österreichische Bundes-Verfassungsgesetz und seine Entwicklung, Duncker & Humblot, Berlin, 1980, 800 p., pp. 739-
769, spécialement pp.742-745.
9 Cf. inter alia, l'ensemble des ouvrages collectifs aux origines variées : Janne Nijman, André Nollkaemper (eds), New
Perspectives on the Divide Between National and International Law, Oxford University Press, Oxford, 2007, 380 p. ;
Hilary Charlesworth, Madelaine Chiam, Devika Hovell, George Williams (éds), The Fluid State: International law and
National Legal Systems, The Federation Press, Sydney, Australia, 2005, 287 p.
Cf. aussi, certains ouvrages de références, inter alia : Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 5ème éd.,
Clarendon, Oxford, 1998, spécialement pp. 31-33 ; Antonio Cassese, International Law, 2ème éd., Oxford University
Press, Oxford, 2005, 612 p., pp. 213-17.
10 Cf. les définitions du « monisme » et du « dualisme » par le Professeur Daniel H Joyner, supra. « introduction »,
note 103.
11 Daniel H. Joyner, « A normative Model for the Integration of Customary International Law into United States »,
Duke Journal of Comparative & International Law, vol 11, 2001, pp. 133-156, p. 142.
12 Hersch Lauterpacht dit en 1970, à propos de la controverse doctrinale entre monisme et dualisme : « It will be
suggested that the doctrinal controversy [...] which has grown round the problem of the relation between international
and municipal law, is to a large extent unreal and that, in fact, no practical consequences of importance follow from
any of the solutions adopted – though in the course of the controversy doctrines have been propounded, in support of
one or the other solution, which either did not, or no longer, correspond to existing law and which are essentially
retrogressive. » ; cf. Elihu Lauterpacht (éd.), International Law, Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, vol.
1 – The General Works, Cambridge University Press, Londres, 2009, 568 p., p. 153.
D'autres auteurs font abstraction de cette distinction théorique ou propose une théorie alternative ou supposée telle. Cf.
par exemple : Andrew D. Mitchell, « Genocide, Human Rights Implementation and the Relationship between
International and Domestic Law : Nulyarimma v. Thompson », Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 3,
2000, pp. 362-383.
65
moderated way, it will be necessary to examine its actual constitutional position, its jurisprudence, as
well as its doctrine.13 »

Très souvent, c'est à l'issue de la démarche suivante que la doctrine aboutit à une confusion entre la
théorie de la relation entre droit international et droit interne et la technique de transformation du droit
international en droit interne :
Le point de départ est un exposé de la théorie dualiste. La théorie dualiste considère théoriquement le
droit international et le droit interne comme des systèmes juridiques indépendants l'un de l'autre dans
leur validité. Il s'ensuit que, nécessairement, le droit international ne peut être techniquement incorporé
au droit interne que si le droit interne lui-même prévoit cette incorporation14.
La doctrine dominante procède ensuite à une définition par la négative du monisme, soit par opposition
au dualisme. Il en résulte que des assertions sont attribuées aux auteurs monistes, lors même qu'elles ne
se trouveraient pas dans leurs écrits. Pour illustrer ce qui vient d'être dit, les Professeurs Luzius
Wildhaber et Stephan Breitenmoser affirment que :
« According to [the unity between international law and national law], international law is
automaticallв and directlв adopted (bв аaв of reception) in municipal laа as international laа […].
Kelsen, Kunz and Scelle, recognize[...] the inherent jurisdictional superiority of international law before
municipal courts. As a consequence, norms of municipal law violating international law are to be
considered as null and void15. »
Cette lecture de la théorie moniste ne rend pas compte de son contenu, du moins en ce qui concerne le
monisme de Hans Kelsen, auquel on prête même des propositions inverses de ce qu'il a en réalité dit 16.
En effet, en partant de l'état du droit positif, Hans Kelsen constate que le droit international autorise les
États à transformer ou non les normes de droit international en droit interne, suivant les modalités
choisies par l'État lui-même et sans que le droit international prévale nécessairement sur le droit interne
dans le cadre du système juridique interne. Cela est clairement exposé dans cet extrait de Principles of
International Law :
« La question est : les organes de l'État peuvent-ils uniquement appliquer le droit international
lorsqu'il est transformé en droit interne ? δa réponse à cette question dépend […] du contenu de l'ordre
juridique national. Ce dernier peut contenir une disposition qui entraîne l'applicabilité du droit
13 Luzius Wildhaber, Stephan Breitenmoser, op. cit. note 3, p. 173.
14 Cf. par exemple, ibid. pp. 170-171. Cf. aussi Hersch Lauterpacht qui se dit partisan du «monisme», ce qui ne
l'empêche pas de confondre théorie et technique, avec à l'appui un argument rattachable à la doctrine dualiste : les effets
internes du droit international peuvent être « conceded by the State and [are] revocable at its instance […] so long as
that voluntary submission lasts it has the effect of elevating to the authority of a legal rule the unity of international and
municipal law », Elihu Lauterpacht (éd.), International Law : Collected Papers of Hersch Lauterpacht, vol. 2 – The
Law of Peace-Part I, Cambridge University Press, Londres, 1975, 590 p., p. 548.
15 Luzius Wildhaber, Stephan Breitenmoser, op. cit. note 3, pp. 171-172.
16 Cf. aussi, par exemple, pour une lecture mal restituée de Hans Kelsen, l'article pourtant exclusivement théorique et
pro-moniste du Professeur Daniel Thürer ; cf. « Völkerrecht und Landesrecht : Thesen zu einer theoretischen
Problemumschreibung », Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, vol. 9, 1999, pp. 217-
224, spécialement p. 218 (« Dem Völkerrecht widersprechendes Landesrecht ist nach radikaler Lesart der Lehre vom
Völkerrechtsprimat nichtig (Hans Kelsen) »).
66
international par les organes compétents de l'État, à l'instar des constitutions américaine, allemande et
française17. Une telle disposition ne doit pas être interprétée comme une reconnaissance du droit
international par l'État (ou une délégation du droit national au droit international), mais comme une
transformation, en l'occurrence une transformation générale du droit international en droit interne. Une
telle transformation est nécessaire […] lorsque les organes ne sont autorisés à appliquer que le droit
national par la constitution de l'État. […] εais [contrairement à la doctrine de la reconnaissance] la
validité du droit international est indépendante de son applicabilité par les organes de l'État. Si les
organes de l'État ne l'appliquent pas parce qu'ils n'y sont pas autorisés par le droit national, l'État est
responsable, par rapport au droit international en vigueur, des violations de celui-ci.18 »

La technique de transformation des normes internationales en droit interne ne constitue qu'un des
aspects de la relation entre droit international et droit interne, et non le tout 19. Surtout, la technique de
transformation ne conditionne pas l'état de la relation entre le droit international et le droit interne. Il
s'ensuit que la généralité de la relation entre droit international et droit interne n'est pas déductible d'une
technique de transformation du droit international en droit interne adoptée par un État ou un autre. A
l'inverse, la relation générale entre droit international et droit interne conditionne la technique de
transformation des normes internationales en droit interne, ne serait-ce qu'en raison de la latitude que le
droit international attribue aux États d'opter pour une technique ou une autre, ou même de ne pas
transformer le droit international20.
Les termes de «monisme» et de «dualisme», bien qu'originellement théoriques, sont devenus
conventionnels pour désigner les différents modes d'applicabilité du droit international relevables dans
les différents États. La démarche ici adoptée ne poursuit pas l'objectif d'éliminer une terminologie
désormais usuelle, mais d'opérer proprement les distinctions. Il s'ensuit que, pour désigner le mode
d'applicabilité interne du droit international, on utilisera les termes de «monisme au sens théorique»,
«dualisme au sens théorique», «monisme au sens technique», «dualisme au sens technique». En cas
d'absence de précision, la signification théorique est visée.

17 Dans une note précédente, Hans Kelsen mentionne pour exemple l'article 25 LF. Par ailleurs, l'auteur ajoute que :
« parfois seul le droit international conventionnel, c'est-à-dire le droit créé par les traités internationaux auxquels l'État
concerné est partie contractante, est délégué par le droit de cet État. Tel est le cas, par exemple, de l'article VI de la
Constitution des États-Unis […]. Cf. aussi les dispositions des articles 26 à 28 de la Constitution française [Constitution
du 28 octobre 1946] ». On peut noter que Hans Kelsen ne relève pas dans ce passage l'alinéa 14 du Préambule de la
Constitution de 1946.
18 Hans Kelsen, Principles of International Law (PIL), 2ème éd., The Johns Hopkins University, New
York/Chicago/San Francisco/Toronto/Londres, 1967, 602 p., p. 579.
19 En ce sens, cf. déjà Rudolf A. Metall à propos de la polémique théorique en Allemagne relative à l'article 4 WRV :
« Die völkerrechts-monistische Konstruktion bleibt auch ohne Art 4 [WRV] bestehen und gilt auch dort, wo diese Art.
ähnliche Bestimmungen fehlen. », in : op. cit. note 8, spécialement pp. 186-187.
20 Cela vaut aussi bien dans le cas où la relation entre droit international et droit interne est une relation entre systèmes
juridiques évoluant de manière déconnectée (théorie dualiste), que dans le cas où le droit international et le droit interne
participent à un même système juridique global (théorie moniste). Dans le premier cas, la liberté des États résulte de la
relation par nature séparée entre droit international et droit interne ; dans le second cas, le droit international attribue
aux États une compétence d'opter pour une technique de transformation ou une autre.
67
b. Typologie des modes d'applicabilité du droit international dans la sphère du droit interne

En dehors des considérations théoriques relatives à l'unité ou la pluralité de systèmes juridiques, la

présente recherche se veut avant tout une analyse des techniques d’application du droit international en
droit interne.

α. Précisions terminologiques

On commencera par préciser les concepts les plus généraux dont il est question, en l'occurrence
l'«applicabilité» et la «validité», ce afin de définir progressivement les concepts plus spécifiques, d'ordre
plus technique :

i. L'«applicabilité» et la «validité»
δ’«applicabilité» signifie que les organes internes d’application du droit bénéficient d'une
habilitation pour appliquer les normes internationales, mais elle ne présuppose pas un mode spécifique
de transformation de celles-ci en droit interne. L'«application» se distingue de l'«applicabilité» en ce
qu'elle est déjà une concrétisation d'une norme simplement applicable. Dans le cas de l'«application»,
l'organe d'application du droit produit une norme nouvelle sur le fondement d'une norme «applicable».
Une précision reste à ajouter quant au concept d'«applicabilité» que l'on va utiliser : qu'une norme soit
«applicable» ne signifie pas ici qu'elle va s'appliquer dans tous les cas où elle sera pertinente. Car cela
dépend encore de la force dérogatoire qui lui est attribuée (cf. infra, partie 2 : « L'effet dérogatoire des
règles générales du droit international »).
δa «validité» d’une norme est son appartenance à un système juridique donné. Qu’une norme ne
soit pas valide dans un système juridique, c’est-à-dire ne lui appartienne pas, ne signifie pas qu’elle ne
soit pas pour autant valide juridiquement dans un autre système juridique, qui peut d'ailleurs occuper la
situation de système juridique supérieur. Une norme non valide dans un certain système juridique pourra
avoir des effets juridiques sur celui-ci, mais uniquement dans la configuration où elle appartient à un
système juridique supérieur qui conditionne son existence et son contenu juridique (par exemple, les
normes appartenant au système juridique supérieur de l'État fédéral peuvent avoir certains effets
juridiques sur le système juridique d'un État fédéré). Donc, rien n'exclut d'éventuels effets d'une norme
internationale sur le système juridique interne, même lorsque la norme internationale en question n'est
pas une composante de ce dernier. Cela est une question de droit positif. Il en ira par exemple ainsi d'un
traité international modifiant le territoire d'un État, c'est-à-dire la sphère de compétence spatiale du
système juridique interne.

68
De manière générale, «applicabilité» et «validité» coïncident, les normes valides dans un système
juridique étant également les normes applicables par les organes de ce système 21. Toutefois, on pourra
émettre une première réserve à cette affirmation, qui concerne l'intérieur du système juridique : les
normes sont souvent valides dans un système juridique, sans pour autant être applicables par tous les
organes de ce système. Il se peut par exemple que l'habilitation du juge constitutionnel se limite à
l'application des normes constitutionnelles, à l'exclusion des autres normes valides dans le système
juridique de l'État. Une seconde réserve concerne plus particulièrement l'objet de la présente recherche :
dans une situation de relation hiérarchisée entre systèmes juridiques, le système juridique supérieur peut
prévoir l'applicabilité des normes lui appartenant par les organes qui occupent la position de composante
du système juridique inférieur. Ainsi, le droit international pourra prévoir, mais il ne prévoira pas
nécessairement, l'applicabilité des normes internationales par les organes de l'État.

ii. La distinction entre «transformation» et «application immédiate»

Par «modes d'applicabilité», nous entendons les différentes manières par lesquelles les organes internes
bénéficient d'une compétence pour appliquer le droit international. Les modes d'applicabilité du droit
international par les organes internes comprennent les différentes «techniques de transformation» d'une
part, et l'«application immédiate» d'autre part :
La «transformation» est le processus par lequel une norme valide dans le système juridique
international devient valide dans le système juridique interne en tant que norme interne. Dit autrement,
la norme en question passe d'une forme internationale à une forme interne. Et ce, soit sur le fondement
d'une norme interne de contenu général, le plus souvent du type « international law is part of the law of
the land », soit sur le fondement d'une norme interne particulière, généralement législative ou
réglementaire. La «transformation» opérée par une norme interne, de contenu plus ou moins général,
fera l'objet du premier chapitre.
L'«application immédiate» consiste dans l'application du droit international par les organes
internes en dehors d'un fondement interne disposant spécifiquement de la transformation des normes
internationales en question en droit interne22. L'application du droit international par l'organe interne se
fonde sur le droit international lui-même. L'expression «application immédiate» est issue de la

21 La question de la relation entre «applicabilité» et «validité» fera l'objet d'une analyse détaillée ultérieurement ; cf. la
digression théorique à la fin du chapitre « L'applicabilité du droit international général en dehors du fondement
constitutionnel de transformation ("application immédiate") ».
22 Il convient de distinguer «application immédiate» du droit international par les organes internes et «applicabilité
directe» du droit international :
L'«application immédiate» consiste dans l'application du droit international en tant que tel par les organes internes ; elle
est autorisée par le droit international lui-même, qui prévoit pour condition qu'elle ne doit pas être interdite par le droit
interne.
L'«applicabilité immédiate» du droit international se définit comme l'obligation à charge des organes internes
d'appliquer certaines normes internationales, et ce, même lorsqu'aucune norme interne intermédiaire ne fonde cette
application. Il s'agit, avec l'«effet direct», d'une forme d'«applicabilité directe» du droit international (cf. infra :
« l'"applicabilité directe" du droit international général »).
69
 23
terminologie posée par Hans Kelsen, et se trouve présente dans ses écrits en langue française .
L'«application immédiate» sera analysée dans le second chapitre.

iii. Les différentes «techniques de transformation»

La «transposition» se définit comme la transformation ipso iure24 des normes internationales, opérée sur
le fondement d'une disposition constitutionnelle prévoyant de manière générale leur transformation. Elle
se distingue de la «transformation ad hoc» qui se définit quant à elle comme la transformation une par
une des normes internationales en droit interne au terme d'une procédure interne. La procédure de
transformation ad hoc prend le plus souvent la forme de la reprise de la norme internationale en
question dans un acte interne.

δa transposition s’effectue par l'intermédiaire d’une disposition constitutionnelle de transposition, au

contenu souvent proche de « international law is part of the law of the land ». C’est par son biais que
toute norme internationale valide passe ipso iure dans le système juridique interne. La transformation ad
hoc exige quant à elle une procédure interne, norme par norme, qui se conclut par un acte de droit
interne qui confère une validité nouvelle, dans le système juridique interne, à la norme en question. On
peut relever deux types d’actes internes de transformation ad hoc :
La simple «reconnaissance» de la norme se définit comme un acte juridique produit par un
organe compétent qui constate la validité internationale d'une norme, ce qui entraîne son entrée en
vigueur dans le droit interne. La «reconnaissance» s'analyse comme une norme conditionnant la validité
interne de la norme internationale en question, mais sans modifier son contenu. Elle se distingue de
l'«identification» par laquelle on entend l'opération de connaissance d'une norme ; tandis que de la
procédure de «reconnaissance» résulte une norme, l'«identification» n'est autre chose qu'un processus
cognitif.
δ’«acte de transformation ad hoc» est un acte susceptible de modifier le contenu de la norme
internationale en question. Il en sera ainsi d'une loi interne transformant un traité international en
reproduisant son contenu, mais en y ajoutant des «réserves d'interprétation».

Avant d'approfondir l'analyse relative aux différents modes d'applicabilité possibles, remarquons qu'elle
concerne tant le droit international non conventionnel que le droit international conventionnel. La

23 Hans Kelsen dit que : « la nécessité de la transformation ne résulte […] ni de la nature du droit international ni de
celle du droit interne, mais uniquement des dispositions positives du droit interne. A défaut de ces dispositions, rien ne
saurait s'opposer à l'application immédiate de la norme internationale. » ; cf. « La transformation du droit international
public en droit interne », RGDIP n° 43, 1936, pp. 253-292, spécialement la conclusion.
24 Ipso iure, c'est-à-dire «de plein droit» (ou encore «par (la seule) opération du droit») : la validité interne des normes
internationales transformées en droit interne est directe, en ce sens qu'elle ne dépend pas d'une procédure interne, mais
de la seule disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation en droit interne. La transformation ipso iure est
souvent dite «automatique» dans la terminologie utilisée par la doctrine.
70
différence entre ces normes ne tient qu'à une différence de technique de formulation, et de formalisation,
les problèmes relatifs à leur applicabilité interne étant semblables.

. Tableau des modes d'applicabilité

Dans la doctrine, deux acceptions d'ordre technique des termes «monisme» et «dualisme» apparaissent
couramment. Notre démarche ne consistera pas présentement à les discuter, mais à les distinguer, en vue
d'exposer par la suite l'ensemble des modes d'applicabilité possibles :

i. Dans sa première acception, le «monisme au sens technique» signifie que les normes internationales
sont applicables par les organes internes, et ce, sans même qu'une norme interne d'aucune sorte prévoit
leur transformation dans le système juridique interne (configuration «moniste 1»)25.
δe «monisme au sens technique» signifie, dans sa seconde acception, que la validité d’une norme en
droit international entraîne son applicabilité dans la sphère interne (configuration «moniste 2»).
Quelle que soit la définition du monisme au sens technique retenue, c'est toujours le même organe qui
produit la norme, soit un organe ou un certain ensemble d'organes situé dans la sphère internationale.

ii. Le «dualisme au sens technique» signifie, dans sa première acception, que la validité des normes
internationales dans le système juridique interne dépend d’une norme interne de transformation d'une
sorte ou d'une autre (configuration «dualiste 1»).
Dans sa seconde acception, le «dualisme au sens technique» signifie que seul un acte interne particulier
peut transformer une norme internationale en droit interne (configuration «dualiste 2»).

Ces configurations ne sont en réalité pas toujours exclusives l'une de l'autre, puisqu'elles peuvent être
combinées, et ce jusqu'à obtenir une classification exhaustive des modes d'applicabilité du droit
international dans la sphère du droit interne. Si l'on écarte les combinaisons aboutissant à des
contradictions26, il reste les combinaisons possibles suivantes : «moniste 1» et «moniste 2» 27, «moniste
2» et «dualiste 1», «dualiste 2» et «dualiste 1»28. Il en résulte une typologie des modes d'applicabilité :

25 Cette technique apparaît spécifique : elle ne relève pas de la transformation des normes internationales en droit
interne, mais de la compétence des organes internes d'appliquer les normes internationales immédiatement. Cf. infra :
« l'applicabilité du droit international général en dehors du fondement constitutionnel de transformation ».
26 Il en va ainsi des combinaisons suivantes : configuration «moniste 1» et configuration «dualiste 2», configuration
«moniste 1» et configuration « dualiste 1» ; configuration « moniste 2» et «configuration «dualiste 2». Une
combinaison à plus de deux aboutit nécessairement à une contradiction. Quant aux hypothèses uniques, la configuration
«moniste 1» implique nécessairement la configuration «moniste 2» ; la configuration «dualiste 2» implique
nécessairement la configuration «dualiste 1» ; la configuration «moniste 2» se combine nécessairement soit avec la
configuration «moniste 1», soit avec la configuration «dualiste 1» ; la configuration «dualiste 1» se combine
nécessairement soit avec la configuration «moniste 2», soit avec la configuration «dualiste 2».
27 Étant donné que la configuration « moniste 1» présuppose nécessairement la configuration « moniste 2»
28 Étant donné que la configuration « dualiste 2 » présuppose nécessairement la configuration « dualiste 1».
71
i. Le «mode d'applicabilité moniste au sens technique» se caractérise par une applicabilité des normes
internationales par les organes internes, sans que celle-ci ne résulte d'une norme interne spécifique, donc
ni d'une disposition de transposition, ni d'un acte interne particulier de transformation29. On parlera aussi
d'«application immédiate» du droit international par les organes internes. Ce mode d'applicabilité relève
de la combinaison entre la configuration «moniste 1» et la configuration «moniste 2». On le verra :
l'application immédiate est encore pratiquée en France par les juridictions ordinaires lorsqu'il s'agit de
droit international non conventionnel. Plus largement, la tradition des États européens continentaux
semble résider dans l'application immédiate, du moins jusqu'à l'introduction de dispositions
constitutionnelles spécifiques relatives à la normativité interne du droit international. Selon une
tendance doctrinale, certes minoritaire, il en irait d'ailleurs de même pour les États de tradition juridique
de Common law, en ce qui concerne du moins le droit international non écrit 30. La majorité de la
doctrine considère néanmoins à son encontre que « international law is part of the law of the Land31 »
ne peut être autre chose qu'une coutume constitutionnelle de droit interne 32 qui opère la transformation
ipso iure du droit international en droit interne.
29 Cf. dans la doctrine allemande, la notion doctrinale de «Vollzugslehre» qui ne recouvre pas totalement le mode
d'applicabilité moniste au sens technique.
30 En dehors de la doctrine, quelques États appartenant à la tradition de Common Law (voire au Commonwealth)
semblent pratiquer un mode d'applicabilité moniste au sens technique, comme le manifestent certaines décisions
juridictionnelles:
La position de la Cour suprême d'Israël – l'État d'Israël appartient à la tradition de Common law –, à propos de la
juridiction universelle en matière de droit international pénal paraît moniste au sens technique. A l'occasion de la célèbre
affaire Eichmann, la Cour dit que : « [international] law surmounts these difficulties […] by authorizing the countries
of the world to meet out punishment for the violation of its provisions, which is effected by putting these provisions into
operation either directly or by virtue of municipal legislation which has adopted and integrated them » (AG (Israel) v.
Eichmann (1962) 36 ILR 277-292). La Cour suprême d'Israël soutient l'applicabilité interne du droit international en
l'absence d'un fondement constitutionnel interne, même si celui-ci existe par ailleurs (en l'espèce, le juge applique au
final le contenu du droit international sur un fondement interne). A propos de la l'affaire Eichmann, cf. Claude Klein, Le
cas Eichmann : vu de Jerusalem, Gallimard, Paris, 2012, 265 p.
A propos du droit Australien, appartenant à la tradition de Common law, le juge Dixon affirme que : « in the first place
the theorв of Blackstone […] that « the laа of nations […] is here adopted in its full extent by the common law, and its
held to be a part of the law of the land » is now regarded as without foundation. The true view, it is held, is « that
international law is not a part, but is one of the sources, of English law » », mais que : « in each case in which the
question arises the court must consider whether the particular rule of international law has been received into, and so
become a source of « English law » » ; cf. High Court, Chow Hung Ching v. The King, (1949) 77 CLR 449-477. Cette
conception n'a pas manqué d'attirer les critiques de la doctrine, qui souligne son absence de cohérence, cf. : Geoffrey
Sawer, « Australian Constitutional Law in Relation to International Relations and International Law and Australian
Law », in : Daniel Patrick O'Connell, Julius Varsanyi; Garfield Barwick (éds), International Law in Australia, Stevens
& sons, Londres, 1965, 603 p., pp. 35-50.
31 Chambre des Lords, Triquet v. Bath, 1764 ; dans la doctrine, cf. William Buttler, « International Law and Municipal
Law : some reflections on British practice », Coexistence, vol. 24, 1987, p. 67 et svtes.
32 En l'absence d'une constitution formelle du Royaume-Uni, on peut au moins supposer le rang constitutionnel de cette
coutume, étant donné que les organes d'application du droit, y compris suprêmes, sont tenus d'appliquer le droit
international général. A propos de la positivité de normes constitutionnelles, indépendamment de l'existence d'une
constitution formelle, cf. l'analyse du Professeur Otto Pfersmann : « Tout ordre juridique a nécessairement une
Constitution matérielle : il est toujours possible d'identifier la manière – quel que soit le degré de sophistication ou de
simplicité – dont sont produites les normes générales et abstraites d'un système. Mais tout ordre juridique ne possède
pas nécessairement une Constitution formelle : la production de normes générales et abstraites peut tout à fait se faire de
la même manière que celle des normes qui ont ces premières pour objet. Il se pourrait donc fort bien qu'il n'y ait pas de
normes formellement constitutionnelles. » ; « Carré de Malberg et "la hiérarchie des normes" », in : Olivier Beaud,
Patrick Wachsmann (éds), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, PU
Strasbourg, Strasbourg, 1997, 345 p. pp. 295-324.
72
ii. Le «mode d'applicabilité médian» : une disposition de transposition du droit international en droit
interne fonde l'applicabilité interne des normes internationales, mais la transformation ad hoc de chaque
norme internationale par un acte interne n'est pas requise 33. La norme de transposition fait passer ipso
iure les normes internationales valides dans le système juridique interne. Le producteur de la norme en
droit international et en droit interne est identique, au sens où il s'agit du même organe. Ce mode
d'applicabilité relève de la combinaison entre la configuration «moniste 2» et la configuration «dualiste
1». On en trouve de nombreuses illustrations dans les différents droits internes : les traités en droit
français, à travers l’article 55 de la Constitution de ń958, le droit international coutumier en droit
portugais, sur le fondement de l’article 8 § ń de la Constitution qui dispose que : « Les normes et les
principes du droit international général ou commun font partie intégrante du droit portugais ».

iii. Le «mode d'applicabilité dualiste au sens technique» : l'applicabilité de la norme d’origine

internationale par les organes internes procède obligatoirement de la production d'une norme interne
particulière34. La transformation de la norme internationale en question résulte d'une procédure interne
de transformation ad hoc ; le producteur de la norme est un organe interne, différencié du producteur de
la norme dans la sphère internationale. Ce mode d'applicabilité relève de la combinaison entre la
configuration «dualiste 1» et la configuration «dualiste 2». Le droit allemand (art. 59 al. 3 LF) et le droit
du Royaume-Uni en fournissent une illustration en matière de traités internationaux. La transformation
ad hoc peut être opérée par diverses procédures : reconnaissance par un acte interne (anciennement, art.
4 de la Constitution de la République de Weimar dans sa lecture « nationaliste »), reproduction à
l'identique de la norme internationale par procédure législative (art. 59 al. 3 LF)... En résumé, le mode
d'applicabilité dualiste au sens technique correspond à une interdiction pour les organes internes
d'appliquer le droit international, à moins que celui-ci soit transformé sous une forme interne par une
norme interne particulière.

33 Cf. dans la doctrine allemande les notions similaires d'«Absorptionslehre», d'«Inkorporationslehre» ou encore d'
«Adoptionslehre». La doctrine allemande a développé une classification propre des modes d'applicabilité, qui présente
tout de même de grandes similitudes avec la classification «mondiale».
34 Cf. dans la doctrine allemande, la notion de « Transformationslehre ». Le terme employé reflète bien la confusion
entre théorie et technique prévalant aussi dans la littérature allemande (le terme «Lehre» se traduit par «théorie» ou
«doctrine»). Cf. inter alia : Walter Rudolf, Völkerrecht und Deutsches Recht, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen 1967,
323 p., p. 240 et svtes, spécialement p. 164 et svtes ; Albert Bleckmann, Grundgesetz und Völkerrecht, Duncker &
Humblot, Berlin, 1975, 407 p., spécialement p. 290.
73
Avertissement : le tableau des modes d'applicabilité exposé ci-dessous présente de quelles façons les
normes internationales deviennent applicables par les organes internes, mais n'affirme pas qu'elles vont
nécessairement s'appliquer en cas de collision. Car cela dépend encore de leur prévalence (cf. infra,
partie 2). Aussi, ce tableau généralise les différents phénomènes en question, et il n'est en aucun cas à
comprendre comme une analyse détaillée.

Tableau des modes d’applicabilité

Nature de la norme constitutionnelle Description du mode d'applicabilité Qualification

Une procédure interne de transformation de chaque
norme de droit international, une par une par un
acte particulier de droit interne, est requise pour
Présence d'une Mode
que la norme devienne applicable en droit interne.
norme d'applicabilité
La transformation s'opère généralement soit par
constitutionnelle exigeant la dualiste au
une reconnaissance de la norme internationale par
transformation ad hoc des normes sens technique
un acte interne conditionnant son entrée en vigueur
internationales.
interne, soit par sa reproduction à l'identique à
l'issue d'une procédure interne déterminée.
Présence d'une Les normes internationales sont valides ipso iure
Mode
norme en droit interne.
d'applicabilit
constitutionnelle de transposition des
é médian
normes internationales en droit
interne.
Applicabilité de la norme internationale par les
organes internes, sans même qu'une norme interne
de transformation ne soit exigée («application
immédiate» du droit international).
Mode
L'«application immédiate» dépend dans chaque cas
d'applicabilité
de l'étendue de la compétence attribuée aux
moniste au
Absence de norme constitutionnelle organes internes par le droit interne, et ce en tenant sens technique
prévoyant spécifiquement la compte de leur compétence d'appliquer ou non des
transformation du droit international normes externes au système juridique.
en droit interne. L'application immédiate trouve son fondement
dans un principe implicite contenu dans le droit
international lui-même.
Les normes internationales ne sont pas applicables
Mode
par les organes internes. Une procédure interne de
d'applicabilité
transformation de la norme internationale en
35 dualiste au
question par un acte de droit interne approprié
sens technique
conditionne son applicabilité interne.

35 Si, par exemple, la constitution prévoit que la compétence de produire des normes générales relève du seul domaine
de la loi, alors seule procédure législative pourra opérer la transformation en droit interne d'une norme internationale de
contenu général.
74
Il n'est pas exclu qu'un système juridique interne prévoit différents modes d'applicabilité du droit
international, et il en va d'ailleurs souvent ainsi dans les systèmes juridiques nationaux positifs. Le mode
d'applicabilité pourra ainsi varier en fonction de la forme normative des normes internationales en
question (traités, coutumes, actes unilatéraux des organisations internationales ou supra-nationales...).
En droit allemand, la Loi fondamentale dispose de la transposition des règles générales du droit
international (art. 25), mais exige la transformation ad hoc des traités internationaux (art. 59 al. 3). La
solution semble similaire dans la plupart des États de Common law. Un mode d’applicabilité différencié
peut également résulter de la compétence attribuée aux organes internes d’application du droit, tout
particulièrement lorsque la disposition constitutionnelle est inexistante ou indéterminée et que les
organes d'application internes bénéficient néanmoins d'une certaine autorisation d'appliquer le droit
international. En droit français, la Cour de cassation et le Conseil d'État appliquent traditionnellement
immédiatement le droit international non écrit (mode d'applicabilité moniste au sens technique), tandis
que le Conseil constitutionnel, auquel il est interdit d'appliquer autre chose que la Constitution, se fonde
sur l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 supposé transposer le droit international général
en droit interne (mode d'applicabilité médian).

. δe modèle anglais concernant le mode d'applicabilité des coutumes internationales 36 37

Plusieurs raisons incitent à choisir l'Angleterre comme exemple : 1. Le principe anglais « international
law is part of the law of the Land » est considéré par beaucoup d'auteurs d'hier et d'aujourd'hui comme
mystérieux38, métaphoriquement « dans les brumes anglaises », alors qu'il est tout à fait possible de le
décrire par une analyse formelle ; 2. Plus en relation avec le fond de notre travail, les recherches
approfondies relatives à la relation entre droit international et droit interne réalisées par les auteurs

36 La doctrine de Common law relative à la relation entre droit international et droit interne procède d'abord à l'analyse
de la normativité du droit international coutumier, puis à celle du droit international conventionnel, ce qui contraste avec
la doctrine romano-germanique qui a tendance à marginaliser l'analyse de la normativité du droit international non
conventionnel. Une telle démarche est cohérente car en droit international, le droit non conventionnel est de principe :
de celui-ci découle le droit conventionnel. La différence de démarche peut s'expliquer historiquement : la rupture de la
codification prend beaucoup moins d'ampleur dans le monde de Common law ; de plus, la doctrine ainsi que les organes
d'application du droit ont maintenu une conception médiévale de l'applicabilité du droit international coutumier (les
auteurs pré-modernes du monde romano-germanique traitent aussi amplement de l'application interne de normes
assimilables à la coutume internationale par les proto-États alors existants, cf. par exemple : Jacques de Révigny,
Lectura super prima et secunda parte codicis, ad. C.7.33.12, 1519, Paris, fol. 344 v. ; Balde de Ubaldis, Consilia sive
responsa I-V, Venise, ń575, Anastatic reproduction, ń97ń, Bottega d’Erasmo, V. 406, n. 6, fol. 107r. ; Balde de Ubaldis,
Commentarium super pace constantie, Pavie, 1495, fol. 94 v. ; Balde de Ubaldis, Super usibus feudorum interprétatio,
Pavie, 1495, fol. 74 r. ; Bartole de Sassoferrato, De regimini civitatis, De tyranno, De statutis, Diego Quaglioni (éd.), L.
S. Olschki, Florence, 1983, 257 p.).
37 On se reportera utilement à la bibliographie spéciale relative aux États de Common Law en fin d'ouvrage.
38 Heinrich Triepel (1899), Droit international et droit interne, traduit de l’allemand par René Brunet, A. Pedone, Paris,
1920, 448 p., spécialement pp. 1-10 (introduction) et pp. 132-152 (Chapitre spécial) ; Treasa Dunworth, « Lost in
Translation: Customary International Law in Domestic Law », in : Hilary Charlesworth, Madelaine Chiam, Devika
Hovell, George Williams (éds), The Fluid State: International law and National Legal Systems, The Federation Press,
Sydney, Australia, 2005, 287 p., pp. 136-155.
75
s'inscrivant dans une tradition «romano-germanique» se sont à l'origine construites à partir d'une
comparaison avec le droit anglais, d'ailleurs souvent accompagnée d'une critique de la doctrine de
Common law en la matière (par exemple, Heinrich Triepel, 1899, Droit international et droit interne39) ;
3. Les dispositions constitutionnelles allemande et autrichienne postérieures à la Première guerre
mondiale prévoyant la transformation ipso iure du droit international général en droit interne s'inspirent
de la pratique des États de Common Law40.

i. La doctrine anglaise traditionnellement divisée quant à la question du mode d'applicabilité du droit

international

La question du mode d'applicabilité du droit international divise la doctrine anglaise, et cela depuis au
moins le milieu du XVIIIe siècle41 :
Les partisans de la « doctrine dite de la transformation » [« transformation ad hoc » selon notre
terminologie] affirment qu'une norme internationale – quelle que soit la forme – ne peut avoir aucun
effet juridique interne, à moins qu'elle soit spécifiquement et expressément transformée en droit interne
par une procédure constitutionnellement prévue, telle un acte du Parlement 42. A l'appui, ils font observer
que, dans le droit positif, la procédure constitutionnelle de ratification opérée par le souverain
conditionne l'applicabilité interne des traités internationaux 43. Et cela serait sans doute généralisable,
d'où s'ensuit que l'applicabilité interne de chaque norme internationale se trouverait aussi conditionnée
par sa transformation en droit interne par un acte interne particulier (mode d'applicabilité dualiste au
sens technique).
Une autre tendance doctrinale soutient que le droit international devient ipso iure une
composante du droit interne, sans que la constitution n'exige de procédure. William Blackstone, sans
doute le partisan le plus célèbre de cette « doctrine de l'incorporation », rapporte dans ses Commentaries
que « The law of nations, wherever any questions arises which is properly the object of its jurisdiction,
is here adopted in its full extent by the common law, and it is held to be a part of the law of the land.44 ».
La « doctrine de l'incorporation » se réfère à la façon dont le droit international coutumier, ainsi que
certains principes relatifs aux traités internationaux, passent dans le droit positif anglais . Un principe
coutumier constitutionnel disposerait de la transformation ipso iure de ces normes internationales en

39 Heinrich Triepel, op. cit. note 38, spécialement pp. 1-10 (introduction) et pp. 132-152 (Chapitre spécial).
40 Cf. inter alia, Wilhelm Schmöe, op. cit. note 8 ; Frank Schorkopf, Grundgesetz und Überstaatlichkeit : Konflikt und
Harmonie in den auswärtigen Beziehungen Deutschlands, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 2007, 355 p.,
spécialement à propos des aspects historiques pp. 40-48.
41 Remarquons la récente étude détaillée de Monsieur Roger O'Keefe, cf. « The Doctrine of Incorporation Revisited »,
BYIL, vol. 79, 2008, pp. 7-85.
42 L'expression anglaise est Act of Parliament.
43 Le principe d'une transformation ad hoc des traités internationaux semble tellement certain que Lord Hoffmann
affirme en 2004 que « it should no longer be necessary to cite authority for the proposition that the Convention [in
question], as an international treaty, is not part of English domestic law » ; cf. affaire In re McKerr [2004] UKL 12;
[2004] 1 WLR 807, 826, §63.
44 Commentaries, IV, Chapter 5.
76
droit interne (mode d'applicabilité médian).

ii. L'évolution de la jurisprudence anglaise quant aux coutumes internationales

La « doctrine de l'incorporation » décrit en réalité mieux que la « doctrine de transformation » le mode
d'applicabilité dominant des coutumes internationales en droit anglais 45, quand bien même il faudrait
prendre en compte quelques variations historiques.
La Chambre des Lords prend explicitement position pour la transformation ipso iure des coutumes
internationales en droit interne dès 1737, à l'occasion d'une affaire relative à l''étendue de l'immunité
diplomatique (Buvot v. Barbuit46). Lord Talbot déclare que « the law of nations in its full extent was part
of the law of England », d'où s'ensuit que le manquement à un decree par un agent commercial prussien,
bénéficiant d'une immunité internationale en tant qu'agent du Roi en Prusse, ne lui est en l'espèce pas
imputable47. Par la suite, dans l'affaire Triquet v. Bath48, Lord Mansfield se prononce explicitement pour
le maintien de la jurisprudence Buvot v. Barbuit, en ajoutant que « Blackstone’s principles are right ».
La force dérogatoire d'une coutume internationale se conçoit néanmoins comme limitée lorsqu'elle va à
l'encontre d'une loi49 ou d'une décision d'une juridiction supérieure, ce qui découle du principe du stare
decisis50.

L'évolution de la jurisprudence anglaise connaît deux phases significatives, l'une allant du XIXe s. à la
première moitié du XXe s., la seconde étant contemporaine :

(i.) La longue hésitation de la jurisprudence

Anciennement, la jurisprudence de la Chambre des Lords et d'autres juridictions britanniques
supérieures semble occasionnellement affirmer une exigence de transformation ad hoc des coutumes
internationales. C'est du moins la lecture qui en a été faite par la « doctrine de la transformation »51 :

45 Ajoutons que de chacune de ces doctrines se déclinent en une approche dite «soft» et une approche dite «hard» :
« Théorie de la transformation » : le droit international ne devient une norme de l'État qu'une fois « transformé » par un
acte juridique interne discrétionnaire. « Hard transformation theory » : la loi est la seule forme normative appropriée
pour transformer une norme internationale en droit interne ; « Soft transformation theory » : la transformation d'une
norme internationale en droit interne peut s'opérer tant par un acte juridique législatif que par un acte juridictionnel.
« Théorie de l'incorporation » : les normes internationales deviennent ipso iure une composante du droit interne, pour
autant toutefois qu'elles n'entrent pas en conflit avec certaines normes internes. « Hard incorporation theory » : les
juridictions internes doivent appliquer le droit international dans la mesure où elles n'entrent pas en conflit avec la
législation interne ou la common law. « Soft incorporation theory » : les juridictions internes sont tenues d'appliquer les
normes internationales dans la mesure où elles n'entrent pas en conflit avec la législation interne.
46 (1737) Cases temp. Talbot 281.
47 Le terme anglais est «decree».
48 (1764) 3 Burr. 1478, à propos de l'immunité d'un serviteur domestique du Ministre de Bavière en Grande-Bretagne.
49 Le terme anglais est «statute».
50 Dans certaines décisions récentes, une autorité plus forte des coutumes internationales semble affirmée ; cf. Trendtex
Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria [1977] 2 WLR 356 ; 64 ILR, pp. 111-113.
51 On le verra : en réalité, le mode d'applicabilité médian des coutumes internationales n'est en aucun cas remis en
cause dans la jurisprudence. Dans les différentes affaires, les variations portent en effet sur les modalités d'application
interne du droit international coutumier, et surtout sur sa prévalence (encore qu'elle paraisse relativement stable). La
doctrine confond souvent la question de l'existence des normes internationales en droit interne et la question de leur
prévalence, comme si l'existence dépendait de la prévalence.
77
Le cas R v. Keyn52 offre matière à controverse. Les faits sont les suivants : un vapeur allemand, le
Franconia, entre en collision et coule un navire britannique dans le Channel, plus exactement dans la
zone des trois milles marins, c'est-à-dire dans le territoire maritime britannique en l'état d'alors du droit
international. Le capitaine allemand est poursuivi devant une juridiction anglaise pour homicide par
imprudence en raison de la mort d'un passager du navire britannique. La question posée à la Court for
Crown Cases Reserved porte sur la compétence des juridictions anglaises pour se saisir d'une telle
inculpation. En l'espèce, la juridiction conclut qu'aucune législation britannique n'attribue une telle
compétence aux juridictions anglaises dans la zone des trois milles. L'argumentation se décompose de la
manière suivante : il est vrai qu'une norme internationale prévoit la compétence des organes internes
dans cet espace maritime ; cependant, il est une chose de dire que l'État bénéficie d'une compétence en
vertu du droit international pour légiférer sur un espace qui était auparavant la haute mer, et une autre
chose de conclure que les lois de l'État deviennent désormais applicables dans cette zone,
indépendamment de toute législation interne. Lord Cockburn résume ainsi le problème juridique : les
juridictions internes disposent-elles d'une compétence pour étendre leur propre compétence sur le seul
fondement du droit international, c'est-à-dire en l'absence d'une législation interne actualisée 53 à la
coutume internationale des trois milles ? La Court for Crown Cases Reserved constate l'existence d'une
distinction de droit interne entre la compétence du Parlement pour légiférer dans cet espace – qui lui est
attribuée par l'intermédiaire du droit international étendant la sphère territoriale de l'État – et la
compétence des juridictions d'appliquer le droit pénal là où il n'était pas applicable sans législation
interne appropriée. A l'issue des délibérations, la majorité de la Cour estime que la compétence
territoriale des juridictions n'est pas étendue sur le seul fondement du droit international, ce qui justifie
qu'aucune juridiction anglaise ne peut dans ces circonstances inculper le capitaine allemand.
Pour les partisans de la «doctrine de la transformation», cette décision va clairement dans leur sens : la
54
coutume en question se voit dépourvue d'effets juridiques immédiats en droit interne . Pourtant, la
juridiction affirme dans son argumentation que la règle des trois milles a au moins pour effet juridique
d'étendre la compétence parlementaire dans l'espace 55. Surtout, le problème dans cette affaire ne
concerne pas tant la validité interne de la règle des trois miles en droit interne, que sa concrétisation, qui
dépend effectivement de la répartition des compétences entre les différents organes telle que
constitutionnellement déterminée.
Il n'en reste pas moins que d'autres affaires ont par la suite donné l'occasion de contester la «doctrine de
l'incorporation» :

52 (1876) 2 Ex.D.63.
53 Une telle législation est adoptée par le Territorial Waters Jurisdiction Act de 1878.
54 Cf. notamment : William S. Holdsworth, Essays in Law and History, Clarendon, Oxford, 1946, 302 p., pp. 263-266 ;
Hardinge Stanley Giffard, 1st Earl of Halsbury, Laws of England, 3ème éd., Londres, 1968, vol. 7, p. 264 ; Heinrich
Triepel (1899), op. cit. note 38, pp. 148-149.
55 Pour une opinion en ce sens : Hersch Lauterpacht, « Is International Law a Part of the Law of the Law of
England ? », Transactions of the Grotius Society, vol. 25, 1939, pp. 51-88, spécialement p. 60-61.
78
A l'occasion de l'affaire West Rand Gold Mining Co56, Lord Alverstone dit que ce qui a reçu le
«consentement commun des nations civilisées»57 reçoit aussi celui de la Grande-Bretagne et doit dès lors
être appliqué par ses juridictions. De prime abord, cette opinion semble favorable à la transformation
ipso iure des coutumes internationales en droit interne anglais. Elle paraît toutefois en ajouter une
condition : encore faut-il que suffisamment de preuves indiquent que la coutume internationale en
question soit « reconnue par et agissante envers notre propre pays 58» ou qu'elle soit d'une telle nature
qu'il devient difficilement supposable qu'un État civilisé la rejette. Les propos de Lord Alverstone
peuvent s'analyser ainsi : l'applicabilité interne des coutumes internationales est conditionnée par une
identification certaine, et non par une procédure interne de transformation ad hoc. Il ne s'exprime donc
nullement dans le sens de la « doctrine de la transformation ».
Dans l'affaire Mortensen v. Peters59, un capitaine danois se trouve initialement condamné par une
juridiction écossaise pour avoir contrevenu à une réglementation législative sur la pêche valable dans
l'espace de l'estuaire de la Moray, soit au nord-est de l'Écosse. Le bateau opérait alors certes à l'intérieur
de l'estuaire Moray et se situait en cela dans la zone où s'applique la réglementation maritime, mais il
était au-delà de la limite des trois miles posée par le droit international coutumier. Devant la Scottish
Court of Justiciary, en appel, Lord Dunedin estime qu'un acte du Parlement 60 adopté par procédure
régulière est suprême, en ce sens qu'une juridiction n'est pas habilitée à écarter son application. En
d'autres termes, la loi prévaut sur le droit international coutumier et une juridiction est tenue d'appliquer
la première, même s'il en résulte la violation d'une norme internationale61. Cette décision ne va pas non
plus dans le sens de la « doctrine de la transformation », puisqu'il est question de prévalence, et non de
validité interne du droit international coutumier.
A propos de l'affaire Chung Chi Cheung v. R.62, Lord Atkin soutient que : « international law has no
validity except in so far as its principles are accepted and adopted by our own domestic law... The
courts acknowledge the existence of a body of rules which nations accept among themselves. On any
judicial issue they seek to ascertain what the relevant rule is, and having found it they will treat it as
incorporated into the domestic law, so far as it is not inconsistent with rules enacted by statutes or
finally declared by their tribunals. ». L'analyse de Lord Atkin, formulée de manière assez obscure,
contient les éléments suivants : 1. L'applicabilité des normes internationales par les organes anglais est
conditionnée par une disposition interne prévoyant leur transposition (incorporation), et non par le droit
international lui-même ; 2. L'application du droit international par les juridictions internes n'est
réalisable que pour autant qu'elles ont bien identifié les normes pertinentes (ce qui est une évidence) ; 3.

56 [1905] 2 KB 391.
57 « The common consent of civilized nations »
58 « Recognised and act upon by our own country »
59 (1906) 8 F. (J.) 93.
60 Act of Parliament
61 Cf. aussi 170 HC Deb, col. 472 et le Trawling in Prohibited Areas Prevention Act 1909.
62 [1939] AC 160; AD, p. 264. Cf. aussi : Commercial and Estates Co. of Egypt v. Board of Trade [1925] 1 KB 271,
295 ; 2 AD, p. 423/
79
Les normes internationales sont applicables « dans le contexte du droit interne », « as part of the law of
land », et non selon les modalités d'application du droit international lui-même ; 4. Les normes
internationales cèdent devant les lois et les stare decisis des juridictions supérieures.

(ii.) Une « doctrine de l'incorporation » assumée par la jurisprudence récente

A partir de la seconde partie du XXe s., les juridictions anglaises assument clairement la transformation
ipso iure des coutumes internationales (mode d'applicabilité médian) :
L'affaire Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria63 porte sur l'immunité d'État (ou
«immunité souveraine») de la Banque centrale du Nigeria. Les trois juges de la Court of Appeal
prennent en l'espèce à l'unanimité position pour la «doctrine de l'incorporation». Lord Stephenson
précise à l'occasion de cette affaire que les polémiques doctrinales relatives à l'applicabilité interne du
droit international coutumier trouvent surtout leur origine dans les difficultés d'identification de son
contenu, non dans la question de sa validité interne : « it is nature of international law and the specific
problems of ascertaining it which create the difficulty in the way of adopting or incorporating or
64
recognising as already incorporated a new rule of international law ». Aussi, Lord Denning dit,
semble-t-il de manière nouvelle, que le droit international coutumier ne doit pas céder devant le stare
decisis (ou precedent). Comme le droit international évolue indépendamment du contentieux
juridictionnel interne, le juge bénéficie d'une habilitation pour constater ses changements « sans attendre
que la Chambre des Lords le fasse65 ». Lord Shaw ajoute en ce sens que : « les juridictions anglaises
doivent à tout moment découvrir quelle est la norme internationale pertinente en l'espèce et
66
l'appliquer ».
La Court of Appeal conserve par la suite cette jurisprudence à propos du cas Maclaine Watson v.
Department of Trade and Industry67, relatif la coutume internationale obligeant les États membres d'une
organisation internationale – en l'espèce l'International Tin Council – à la dette de celle-ci.
A l'occasion des célèbres décisions Pinochet de la Chambre des Lords, qui concernent les violations du
droit international humanitaire imputables à l'ancien chef de l'État chilien, Lord Lloyd se réfère aux
« bien-établis principes du droit coutumier international qui forment une partie de la common law
d'Angleterre68 », ce que confirme Lord Millett, qui rappelle la maxime classique selon laquelle « le droit

63 [1977] 2 WLR 356; 64 ILR, p. 111.

64 [1977] 2 WLR 356, 379.
65 « Withouth waiting for the House of Lords ». La Chambre des Lords n'est plus liée par ses propres précédents et
dispose dès lors de la compétence de modifier sa propre jurisprudence, entre autres en se fondant sur les normes
internationales ([1966] 3 All ER 77; [1966] 1 WLR 1234 ; cf. Practice Note [on] Judicial Precedent). Les juges d'un
degré inférieur sont liés par les décisions de la Chambre des Lords (precedents), de telle sorte qu'ils ne sont
généralement pas habilités à se fonder sur l'existence de normes non encore appliquées par la juridiction anglaise
suprême.
66 [1977] 2 WLR 356, 388. Lord Slynn soutient ultérieurement cette position à l'occasion de l'affaire Pinochet : Ex
parte Pinochet (N°. 1) [2000] 1 AC 61, 77 , 119 ILR, pp. 50, 65.
67 Décision du 27 avril 1988, 80 ILR 49.
68 Ex parte Pinochet (N° 1) [2000] 1 AC 61, 98. « well-established principles of customary international law, which
principles form part of the common law of England »
80
international coutumier fait partie de la common law69 ».
Complétons ce panorama de la jurisprudence britannique en citant la High Court of Justiciary d'Écosse
qui estime aussi, à propos du droit écossais, qu'« une règle internationale coutumière est une
composante de la common law70 ».

On le verra, la maxime « international law is part of the law of the land » s'est largement exportée vers
les systèmes juridiques d'Europe continentale, et ce bien qu'elle provienne du contexte spécifique des
systèmes juridiques dits de Common law. Elle s'est ainsi vue introduite dans plusieurs textes
constitutionnels, dans une forme cette fois-ci écrite.

La validité des règles générales du droit international transformées en droit interne est conditionnée par
une norme constitutionnelle (chapitre 1). La difficulté (subtilité) est qu'elles sont parfois applicables par
les organes internes en dehors du fondement constitutionnel de transformation, dans la mesure où cela
n'est pas interdit par la constitution (chapitre 2).

69 Ex Parte Pinochet (N°. 3) [2000] 1 AC 147, 276; 119 ILR, pp. 135, 230. « Customary international law is part of the
common law ».
70 2001 SLT 507, 512. « A rule of customary international law is part of common law ».
81
 Chapitre 1
Le fondement constitutionnel de la transformation
des règles générales du droit international en droit interne

Le mode d'applicabilité des normes internationales est déterminé par un fondement constitutionnel
(section 1) qui leur est supérieur dans l'ordre de production interne (section 2).

Section 1 : Les techniques de transformation

Les normes internationales transformées en droit interne par le biais d'une disposition constitutionnelle
(I) doivent satisfaire certaines conditions (II).

I. Le mode d'applicabilité

Les constitutions nationales déterminent un mode d'applicabilité du droit international en droit interne
parmi plusieurs possibles (A). Dans les constitutions actuellement en vigueur, il est principalement opté
pour une transformation ipso iure1 du droit international général en droit interne («transposition») (B).
Il s'ensuit une série de difficultés d'identification des normes en question ; car elles n'ont pas été
formulées par un acte juridique écrit, ni dans la sphère du droit international (il s'agit de normes non
écrites), ni dans la sphère du droit interne (absence de formalités procédurales) (C).

1 Ipso iure, c'est-à-dire «de plein droit» (ou encore «par (la seule) opération du droit») : la validité interne des normes
internationales transformées en droit interne est directe, en ce sens qu'elle ne dépend pas d'une procédure interne de
transformation une par une (ad hoc), mais de la seule disposition constitutionnelle prévoyant leur transformation en droit
interne. La transformation ipso iure est souvent dite «automatique» dans la terminologie employée par la doctrine
française (cf. inter alia : Jacques Donnedieu de Vabres, « La Constitution de 1946 et le droit international », Dalloz,
1948, chron. pp. 5-8, spécialement p. 5).
82
A. Les significations possibles du fondement constitutionnel quant au mode d'applicabilité

1. La question de la continuité avec la tradition constitutionnelle ancienne :

Les dispositions constitutionnelles relatives au droit international général (parfois dites « clauses de
droit international ») ont toutes été adoptées dans la constitution nationale dans un contexte d'après-
guerre2. L'article 4 de la Constitution de Weimar (WRV3) et l'article 9 de la Loi constitutionnelle
fédérale autrichienne4 (B-VG) suivent la Première guerre mondiale ; l'article 25 de la Loi fondamentale
allemande (LF)5, encore plus «ouvert» au droit international que l'article 4 WRV 6, et l'alinéa 14 du
Préambule de la Constitution de 1946 entrent en vigueur après la Seconde guerre mondiale.
Le contexte de la production de ces différentes normes constitutionnelles présente en apparence une
nette similarité : il s'agit après les conflits armés mondiaux d'introduire dans les systèmes juridiques
nationaux une obligation de se comporter conformément au droit international afin d'éviter
d'éventuelles dérives nationalistes7 et de démontrer la volonté renouvelée des États concernés d'adhérer
pleinement à une Communauté internationale en recomposition8. Une différence se remarque
néanmoins dans le contenu des normes constitutionnelles nationales : tandis que les pouvoirs
constituants allemand et autrichien importent une tradition étrangère, « international law is part of the

2 Walther Schücking observe que : « Es gehört einmal zur Tragik des Völkerrechts, daß sich die größere Öffentlichkeit
für das Völkerrecht erst zu interessieren beginnt, wenn es sich um Kriegsrecht handelt. », ; cf. Die völkerrechtliche
Lehre des Weltkrieges, Veit, Leipzig, 1918, 239 p., p. 8.
3 « WRV » est l'abréviation de « Weimarer Reichsverfassung » .
4 Article 9 al. 1 de la Loi constitutionnelle fédérale autrichienne (B-VG) : « Les règles généralement reconnues du droit
international sont valides en tant que composantes du droit fédéral ».
5 Article 25 de la Loi fondamentale allemande (LF) : « Les règles générales du droit international sont composantes du
droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des obligations pour les habitants du
territoire fédéral. »
6 En dépit une certaine opposition, dont celle du chrétien-démocrate Hermann von Mangoldt. Pour un résumé de
l'histoire de l'article 25 LF, cf. Werner Matz, « Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes – Art. 25 », JöR,
vol. 1, 1951, pp. 229-235.
7 Cf. notamment : Antonio Cassese, « Modern Constitutions and International Law », RCADI, vol. 192, 1985, pp. 331-
475 ; Peter C. Caldwell, « Sovereignty, Constitutionalism, and the Myth of the State: Article Four of the Weimar
Constitution », in : Leonard V. Kaplan, Rudy Koshar, The Weimar Moment: Liberalism, Political Theology, and Law,
Lexington Books, Lahnam, 2012, 554 p., 33 p. (format word).
8 La thèse selon laquelle les normes d'ouverture au droit international ont été introduites dans les constitutions
nationales afin d'engager l'État dans la Communauté internationale, non seulement vis-à-vis des États étrangers et
organisations internationales, mais aussi vis-à-vis des particuliers (investisseurs étrangers, organisations non
gouvernementales, etc.), est amplement défendue par le Professeur Tom Ginsburg. La méthode de l'auteur se veut un
syncrétisme entre science juridique et science politique : cf. Tom Ginsburg, « Locking in Democracy: Constitutions,
Commitment and International Law », University of Illinois College of Law, Law and Economics Working Papers, n°55,
2006, 65 p., disponible sur http://law.bepress.com/uiuclwps/papers/art55 ; Tom Ginsburg, Zachary Elkins, and Svitlana
Chernykh, « Commitment and Diffusion: How and Why National Constitutions Incorporate International Law »,
University of Illinois Law Review, 2008, pp. 201-238. Cf. aussi : Jon Pevehouse, « Democratization, Credible
Commitments, and Joining International. Organizations », in : Daniel W. Drezner (éd.), Locating the Proper Authorities:
The. Interaction of International and Domestic Institutions, University of Michigan Press, Ann Arbor (MI), 2003, 280
p., p. 25 et svtes.
83
law of the land »9, le pouvoir constituant français tend plutôt à la continuité. « La République française,
fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n 'entreprendra aucune
guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple. » La
première phrase prévoit explicitement une telle continuité ; la seconde phrase n'est autre chose que la
reproduction d'une disposition révolutionnaire classique10.
On analysera successivement l'histoire des dispositions constitutionnelles allemande, autrichienne et
française. La norme constitutionnelle autrichienne passe certes pour la plus ancienne dans sa rédaction,
mais elle trouve incontestablement son modèle dans l'article 4 de la Constitution de Weimar. L'article 4
WRV s'avère d'ailleurs la première norme constitutionnelle écrite prévoyant l'obligation pour l'État de
transformer dans sa sphère interne le droit international coutumier. Et il constitue, outre l'article 9 B-
VG, le modèle de beaucoup d'autres normes constitutionnelles postérieures11, même récentes12. L'alinéa

9 Pour une opinion contraire, cf. notamment : Alfred Verdross, Völkerrecht, 5ème éd., Springer, Vienne, 1964, 690 p.,
spécialement pp. 61-68 et p. 118. Alfred Verdross soutient que les dispositions constitutionnelles d'après-guerre ne sont
que des codifications d'une pratique déjà accomplie par les juridictions. L'auteur ne voit donc pas que les juridictions
pratiquaient anciennement l'application immédiate du droit international général, et ce au cas par cas, c'est-à-dire
réservée à certaines circonstances, tandis que les normes constitutionnelles nouvelles prévoient la transformation ipso
iure du droit international général en droit interne, avec obligation pour l'ensemble des organes de l'État de les
appliquer. Cf. aussi Christian Dominicé, François Voeffray : « Qu'il figure expressément de la constitution ou qu'il
découle de la jurisprudence, l'adage d'origine anglo-saxonne "International law is part of the law of the land" vaut de
manière quasi-universelle », « L'application du droit international général dans l'ordre juridique interne », in : Pierre-
Michel Eisemann (éd.), L'intégration du droit international et communautaire dans l'ordre juridique national, Kluwer,
La Haye/Londres, 1996, 587 p., pp. 51-62, p. 53.
10 Robert Redslob, « Völkerrechtliche Ideen der französischen Revolution », in : Festgabe fur Otto Mayer zum
siebzigsten Geburtstag, 29 marz 1916, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen, 1916, pp. 273-301 ; Boris Mirkine-
Guetzévitch, « La renonciation à la guerre et la Révolution française », Le monde nouveau, 1929, n°3, p. 183 et svtes.
11 Il en va ainsi, après la Première guerre mondiale, des constitutions de l'Estonie (art. 4 de la Constitution du 15 juin
1920), de l'Espagne (article 7 de la Constitution du 9 décembre 1931) et de Cuba (article 7§2 de la Constitution du 5
juillet 1940). Gustav Adolf Walz évoque en 1927 une « sphère juridique d'Europe centrale continentale » ayant adopté
ce principe ; cf. Die Abänderung völkerrechtsgemäßen Landesrechts; grundsätzliche Untersuchungen zum englischen,
amerikanischen, deutschen und österreichischen Recht, Dümmler, Berlin, 1927, 174 p., spécialement p. 157.
La formulation de l'article 4 WRV continue d'ailleurs d'inspirer les États postérieurement à la Seconde Guerre mondiale,
alors même que la République fédérale d'Allemagne n'a pas conservé le texte ancien. Cf. par exemple, l'article 28 § 1 de
la Constitution grecque de 1975 disposant que « les rчgles gцnцralement reconnues du droit international […] font
partie intцgrante du droit hellцnique interne […] ». D'autres dispositions constitutionnelles modernisent le texte de l'art.
4 WRV en supprimant l'adjectif « reconnu », par exemple l’article 8 § ń de la Constitution portugaise suivant lequel :
« les normes et les principes du droit international général ou commun font partie intégrante du droit portugais ».
12 On peut d'ailleurs noter que l'expression « règles généralement reconnues du droit international » a souvent été
retenue par le pouvoir constituant, même dans les constitutions les plus contemporaines, et ce bien que l'expression
puisse sembler «vieillie», et bien qu'elle ait disparu de la constitution allemande. Cf. par exemple, généralement :
Vladlen S. Vereshchetin, « New Constitutions and the Old Problem of the Relationship Between International Law and
National Law », EJIL, vol. 7, 1996, pp. 29-41 ; à propos des États de l'ancien bloc socialiste : Eric Stein, « International
Law in Internal Law : Toward Internationalization of Central-Eastern European Constitutions? », AJIL, vol. 88, 1994,
pp. 427-450 Gennady M. Dalinenko, « Implementation of International Law in CIS States: Theory and Practice », EJIL,
vol. 10, 1999, pp. 51-69 ; Jiri Malenovsky, « Dix ans après la chute du Mur : les rapports entre le droit international et le
droit interne dans les constitutions des pays d'Europe centrale et orientale », AFDI, vol. 45, 1999, pp. 29-54 ; Hannes
Vallikivi, « Domestic Applicability of Customary International Law in Estonia », Juridica International, vol. 7, 2002,
pp. 28-38. Par exemple, l'article 15 al. 4 première phrase de la Constitution de la Fédération russe, approuvée par
référendum du 12 décembre 1993, dispose que : « les principes et normes généralement reconnus du droit international
et les traités internationaux de la Fédération de Russie sont valides en tant que composante de son système juridique »
(« О щ Р
Ф . », ma traduction ; la plupart des traductions, tant en
français qu'en anglais, ne paraissent pas totalement fidèles au texte original : le terme « universellement » est utilisé à la
place de « généralement »).
84
14 du Préambule de la Constitution de 1946 paraît quant à lui relativement éloigné de ce modèle, et il se
rapproche davantage d'autres normes constitutionnelles originales, tel l'article 10 al. 1 de la Constitution
de la République italienne du 27 décembre 1947 qui dispose que : « L’ordre juridique italien se
conforme aux normes du droit international généralement reconnues. »

a. Les normes constitutionnelles allemande et autrichienne en rupture avec le modèle traditionnel :

A la toute fin du XIXe siècle, Heinrich Triepel dans son ouvrage classique Droit international et droit
interne13 s'étonne du principe « international law is part of the law of the land »14. L'auteur constate
préalablement que la conception dominante dans la jurisprudence et la doctrine anglo-américaine est
que le droit international général « serait en même temps partie du droit national anglais et
américain15 ». L'existence d'un tel principe en droit positif lui semble douteuse :
« Je ne peux […] pas m'empêcher d'examiner la question : cette conception est-elle réellement
en Angleterre et en Amérique indiscutée ou dominante, son essence correspond-elle à la formule par
laquelle on l'exprime, […] comment s'expliquer dans la science juridique anglaise une conception qui
contredit si diamétralement les nôtres ?16 ».
Heinrich Triepel, après avoir constaté la positivité de la maxime dans les systèmes juridiques anglais et
américain, conclut à l'exotisme du principe « international law is part of the law of the land » :
« Le principe ne s'applique qu'à l'Angleterre et aux États-Unis. Depuis Blackstone jusqu'à nos
jours, on a précisément considéré comme la caractéristique du droit anglais, que le droit international
soit passé en lui. Blackstone explique le fait par l'originalité de la Constitution anglaise 17. Wharton18 par
l'originalité de l'organisation judiciaire anglaise et anglo-américaine : il souligne et loue l'importance en
notre matière de cette organisation, qu'il oppose à l'organisation des tribunaux dans les pays du
continent européen. La plupart se contentent d'affirmer que le droit international public a toujours été
considéré comme droit interne anglais ou nord-américain19, ou l'appellent simplement une partie de la
common law, c'est-à-dire d'un ensemble juridique, dont la mention ne peut faire penser qu'à un droit

13 Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition Aalen 1958, 452 p. ;
Droit international et droit interne, traduit de l’allemand par René Brunet, A. Pedone, Paris, ń9βŃ, 448 p.
14 A propos des aspects techniques du principe « international law is part of the law of the land », cf. supra : « Le
modèle anglais concernant le mode d'applicabilité des coutumes internationales. »
15 Heinrich Triepel, Droit international et droit interne, traduit de l’allemand par René Brunet, A. Pedone, Paris, ń9βŃ,
448 p., p. 132.
16 Ibid. p. 133.
17 Henry John Stephen, New Commentaries on the Laws of England, IV, 12ème édition, Londres, 1895, p. 188 (cité par
l'auteur, l'ouvrage est en partie un commentaire de William Blackstone).
18 Francis Wharton, Commentaries on Law, 1884, p. 194 (cité par l'auteur) ; cf. aussi : Francis Wharton, Treatise On
The Conflict Of Laws, 2ème éd., Philadelphie, 1881 ; James Kent, Commentaries on American law, 14ème éd.,John M.
Gould, Boston, 1896 ; dans la jurisprudence : Chambre des Lords, 1764, Triquet v. Bath, 3 Burrows Reports p. 1478, à
propos de l'immunité d'un serviteur domestique du Ministre de Bavière en Grande-Bretagne.
19 Cf. inter alia (cités par l'auteur) : Shelden Amos, Systematic view of the science of jurisprudence, Londres, 1872.
85
anglais20. […]. [international law is part of the law of the land] n'est pas comprise dans le sens d'une
théorie dont la validité soit générale. 21»
Le principe « international law is part of the law of the land » se trouve malgré cet exotisme introduit
22
dans les textes constitutionnels allemand et autrichien à la suite de la Première guerre mondiale .
L'article 4 de la Constitution allemande de Weimar (WRV) précède chronologiquement l'article 9 de la
Loi constitutionnelle fédérale autrichienne (B-VG)23. La ressemblance de formulation et de contenu
s'explique au moins en partie par un contexte historique proche : la nouvelle République d'Autriche ne
continue sans doute pas en droit international la personnalité juridique de la Double monarchie austro-
hongroise, mais elle est tout de même traitée par les Alliés, au même titre que la République de Weimar,
comme un État coupable des atrocités de la Première guerre mondiale tenu de prouver sa volonté de
réintégrer la Communauté internationale.

α. De l'article 4 WRV et sa neutralisation progressive à l'article β5 δF

Aucune indication n'est contenue dans la Constitution du Reich allemand du 6 avril 1871 quant à la
question de la normativité interne du droit international général24. La Constitution de Weimar rompt
avec la tradition constitutionnelle impériale par son article 4 :
« Les règles généralement reconnues du droit international sont valides comme composantes
obligatoires du droit du Reich allemand25 ».

20 Cf. inter alia (cités par l'auteur) : William Blackstone, Commentaries on the Law of England, tome 1, Oxford 1769 ;
Henry John Stephen, New Commentaries on the Laws of England, IV, 12ème éd., Londres, 1895, p. 188 ; pour la
jurisprudence : Chambre des Lords, 1767, Heathfield v. Chilton, 4 Burrows Reports, p. 2016.
21 Heinrich Triepel, op. cit.. note 15, p. 138.
22 Cf. inter alia : Max Emcke, Art. 4 der RV. unter Berücksichtigung des amerikanischen und englischen Rechts, thèse
de l'Université de Kiel, Kiel, 1920, 95 p. ; Wilhelm Schmöe, Art. 4 der Reichsverfassung und die anglo-amerikanische
Rechtspräromie : « International is a part of common law » in Theorie and Praxis, thèse Göttingen, Baruth-Mark,
Berlin 1927, 50 p. ; Josef L. Kunz, « Völkerrechtliche Bemerkungen zur österreichischen Bundesverfassung », Annalen
des Deutschen Reichs, vols. 54/55, 1921/22, pp. 295-324, spécialement p. 309 et svtes ; Rudolf Aladár Metall, « Das
allgemeine Völkerrecht und das innerstaatliche Verfassungsrecht – Zur Auslegung des Art. 9 der österreichischen
Bundesverfassung », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 14, 1928, pp. 161-187, spécialement p. 162 et p. 165-166 ; Walter
Rudolf, « die innerstaatliche Anwendung partikulären Völkerrechts », in : René Marcic, Hermann Mosler, Erik Suy, Karl
Zemanek (éds), Internationale Festschrift für Alfred Verdross zum 80. Geburtstag, W. Fink, Munich-Salzbourg, 1971,
596 p., pp. 435-448, spécialement pp. 435-437 ; Manfred Rotter, « Die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts
im österreichischen Verfassungsrecht », ZÖR, vol. 27, 1976, pp. 1-42 ; Frank Schorkopf, Grundgesetz und
Überstaatlichkeit : Konflikt und Harmonie in den auswärtigen Beziehungen Deutschlands, J.C.B. Mohr (P. Siebeck),
Tübingen, 2007, 355 p., spécialement pp. 40-48.
Cf. aussi la source primaire suivante : Verhandlungen der verfassungsgebenden Deutschen Nationalversammlung, tome
336, Berlin, 1920, spécialement pp. 32-33 et p. 405 et svtes ; Selon Ernst von Simson de l'Office allemand des affaires
étrangères, l'art. 4 WRV « den Satz, der in der anglo-amerikanischen Rechtsprechung und Staatenpraxis herrschend ist,
zum Ausdruck bringen ».
23 Pour une comparaison entre droit constitutionnel allemand et droit constitutionnel autrichien datant de l'époque :
Alfred Verdross, « Staatliches Recht und Völkerrecht – Die Stellung der neuen deutschen und osterreichischen
Verfassung zum Völkerrecht », Schweizerische Juristenzeitung, vol. 17, 1920, p. 246 et svtes.
24 RGBI. 1871, p.63.
25 « Die allgemeinen anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende Bestandteile des deutschen
Reichsrechts ».
86
Ce texte attribue au droit international général une portée beaucoup plus étendue que dans la plupart
des constitutions de l'Europe continentale alors en vigueur. Ceci résulte sans doute de la défaite
allemande à l'issue de la Première guerre mondiale et des violations du droit international reprochées à
l'Empire allemand. Néanmoins, et dès la rédaction de la Constitution, les juristes d'idéologie
nationaliste contestent l'attribution d'une telle normativité aux normes internationales dans la sphère du
droit du Reich26 ; puis, la tendance dominante devient, tout au long de la République de Weimar, de
minimiser au possible les effets juridiques de cette disposition constitutionnelle. La doctrine et la
jurisprudence s'accordent en effet de plus en plus pour restreindre l’attribution de la qualification de
«générales et reconnues» aux seules normes internationales reconnues de manière évidente ou expresse
par le Reich. Autrement dit, seule une règle généralement reconnue du droit international ayant fait
l'objet d'une reconnaissance par un organe du Reich, par exemple le législateur, devient une composante
du système juridique interne allemand27. Aussi, le retrait d’une telle reconnaissance par une loi du Reich
entraîne le retrait de la validité interne de la norme en question. Il est supposé, et bien que cela ne soit
aucunement spécifié par la Constitution elle-même, que le rang d’une règle généralement reconnue du
droit international se situe entre le rang de «simple» («einfach») droit du Reich et le rang de droit
constitutionnel fédéral.
Le régime national-socialiste conserve cette lecture de l'alinéa 4 WRV relativement commode, étant
donné qu'elle conditionne l'applicabilité du droit international par une procédure de droit interne. Le
droit international peut certes se «transformer» en droit interne, mais seulement pour autant et aussi
longtemps qu'il est explicitement reconnu par l'Allemagne 28.

Presque toutes les Constitutions des Länder de 1946/1947 de la zone Ouest reproduisent le texte de

26 Des réserves importantes à l'encontre cette formule sont émises devant la Commission constitutionnelle à l'occasion
de la première lecture. Ces réserves concernent surtout l’incertitude du contenu de la formulation « règles généralement
reconnues du droit international », ainsi que l’applicabilité directe du droit international, car la doctrine dominante de
l'époque soutient que l’application du droit international aux citoyens repose uniquement sur les actes de législation de
l’État auquel le citoyen appartient. Par une décision prise à la majorité au cours de la première lecture, la formule issue
du projet du ministre de l’intérieur d’État Hugo Preuss (article γ) est rayée par la Commission constitutionnelle. Elle est
alors remplacée par une formule qui vise à limiter les effets juridiques des règles généralement reconnues du droit
international à la sphère des relations entre le Reich avec les États tiers, aux côtés des traités d’État et d’éventuelles
normes d’alliance entre peuples (« Für die Beziehungen des Deutschen Reiches zu auswärtigen Staaten sind die
Staatsverträge, die allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts und, wenn das Reich in den Völkerbund eingetreten
ist, dessen Bestimmungen maßgebend »). Au cours de la deuxième lecture, la formule initiale, et au final définitive, est
rétablie, suivant ici la volonté exprimée par le ministère des affaires étrangères et le ministère de la justice du Reich
d’adopter un mode d’applicabilité du droit international général s’inspirant, selon le rapporteur, de la jurisprudence
anglo-américaine (« international Law is part of the law of the land ») et de la pratique nouvelle des États.
27 Wolfgang Pigorsch, Die Einordnung völkerrechtlicher Normen in das Recht der Bundesrepublik Deutschland – Eine
Studie zu den Artikeln 25, 59 und 79 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 ,
Hansischer Gildenverlag – Joachim Heitmann & Co, Hambourg, 1959, 135 p., p. 28.
28 Ernst Rudolf Huber, Verfassungsrecht des Grossdeutschen Reiches, Hanseatische Verlagsanstalt, Hambourg, 1939,
527 p., p. 266. Plus spécialement : Gustav Adolf Walz, « Das Verhältnis von Völkerrecht und staatlichem Recht nach
nationalsozialistischer Rechtsauffassung », Zeitschrift für Völkerrecht, vol. 8, 1934, pp. 145-154 ; à propos de la
conception national-socialiste du droit international : Eduard Bristler (=John H. Herz), Die Völkerrechtslehre des
Nationalsozialismus, Emil Oprecht, Zurich, 1938, 230 p.
87
l'article 4 de la Constitution de Weimar29. L'entrée en vigueur de la Loi fondamentale en 1949 «brise»
par la suite la validité des dispositions constitutionnelles des Länder en matière de droit international
général, apparemment non compatibles avec l'organisation constitutionnelle fédérale. En effet, l'article
25 de la nouvelle Constitution fédérale allemande exclut clairement que la validité interne des règles
générales du droit international soit conditionnée par une quelconque reconnaissance, tant
«internationale» qu'«interne», c'est-à-dire résultant soit de l'action du pouvoir extérieur dans la sphère
internationale, soit d'une procédure interne telle la procédure législative. Le maintien de la notion de
«reconnaissance» dans la formulation des articles des constitutions des Länder semble donc
incompatible avec les données de la Loi fondamentale en la matière. Surtout, l'article 25 LF fait sortir le
domaine de la normativité interne du droit international général de la sphère de compétence des Länder,
d'autant plus qu'il spécifie que les règles générales du droit international font partie du « droit
fédéral »30.
δa Commission d’experts pour les questions constitutionnelles réunie sur l'île d'Herrenchiemsee du 10
au 23 août 1948 part du constat, résultant de l'expérience national-socialiste, que l'article 4 WRV s'était
montré insuffisant pour garantir le respect du droit international par l'État allemand. Il s'ensuit qu'une
formulation alternative reste à trouver, qui renforcerait le statut du droit international dans le système
31
juridique interne, tout en assurant le principe de sa validité immédiate. Carlo Schmid dit clairement
que le principal enjeu réside dans la transformation de l'ensemble des règles « générales » du droit
international – et non plus seulement les règles « généralement reconnues » du droit international – dans
le système juridique interne allemand. Et ceci passe par exclure de manière claire l'exigence d'une
procédure de transformation ad hoc. Le Conseil parlementaire suit la ligne fixée Convention de
Herrenchiemsee, en déterminant de surcroît la valeur des « règles générales du droit international » ;
elles privilégient désormais expressément, aux termes mêmes de l'article 25 LF, d'une supériorité sur les
lois.
L'article 25 LF nouvellement adopté dispose : « Les règles générales du droit international sont
composantes du droit fédéral. Elles sont supérieures aux lois et créent directement des droits et des
obligations pour les habitants du territoire fédéral ». A l'origine, la proposition du Comité général de
rédaction et la formulation exposée par le Comité principal retiennent l'expression « droit
constitutionnel fédéral » (« Bundesverfassungsrecht ») plutôt que celle de « droit

29 Cf. inter alia : Lawrence Preuss, « International Law in the Constitution of the Länder in the American Zone in
Germany », AJIL, vol. 41, 1947, pp. 888-899.
30 Cf. art. 70 al. 1 LF : « Les Länder ont le droit de légiférer dans les cas où la présente Loi fondamentale ne confère
pas à la Fédération des pouvoirs de légiférer. ».
31 Carlo Schmitt (1896-1979), député et universitaire, membre du Parti social-démocrate allemand, est considéré
comme le Père de l'ouverture du droit allemand au droit international. De manière générale, à propos de Carlo Schmid,
cf. Petra Weber, Carlo Schmid : 1896-1979, Suhrkamp, Francfort-sur-le-Main, 1998, 968 p. ; Klaus-Peter Schroeder, «
Carlo Schmid (1896 – 1979) – Ein deutscher Europäer » , in : Klaus Beckmann, Jürgen Dieringer, Ulrich Hufeld (éds),
Eine Verfassung für Europa, Mohr Siebeck, Tübingen, 2005, 612 p, pp. 21-36. A propos de l'influence de Carlo Schmid
sur l'«ouverture» de la constitution allemande au droit international, cf. Frank Schorkopf, op. cit. note 22, pp. 58-61.
88
fédéral »(« Bundesrecht »)32. Ceci laisse alors supposer l'attribution d'une valeur constitutionnelle aux
règles générales du droit international, le terme «Bundesrecht» finalement adopté n'excluant d'ailleurs
pas nécessairement une telle valeur.
L'article 25 LF occupe une place centrale dans le dispositif constitutionnel relatif au droit international,
avec le Préambule et à côté des articles 24 et 26. La doctrine et la jurisprudence vont ensuite déduire de
cet ensemble le « verdict constitutionnel » pour la coopération (« Zusammenarbeit ») et le principe
d'« ouverture au droit international »33 (« Völkerrechtsfreundlichkeit »). Les caractéristiques les plus
remarquables de l'article 25 LF consistent en la transformation ipso iure du droit international qu'il
opère et en l'extension de l'obligation de respecter le droit international, qui s'adresse désormais à
l'ensemble des organes internes, et non plus seulement à la République fédérale d'Allemagne en son
ensemble. Dans la continuité de l'article 4 WRV, il revient à l'article 25 LF d'ouvrir encore davantage le
système juridique allemand au droit international.

. Un contexte autrichien à l'origine plus ouvert à la normativité interne du droit international général

La situation internationale de l'Autriche au lendemain de la Première guerre mondiale est plus

méconnue, mais a sans doute des incidences sur l'histoire de la pensée juridique 34. Certains auteurs
autrichiens conçoivent à ce moment une théorie du droit qui conduit à une critique de la doctrine alors
dominante (Dionisio Anzilotti, Heinrich Triepel) qui soutient que le droit international et le droit interne
évoluent séparément, de manière « déconnectée ». On précisera le contexte juridique de la naissance de
la République d'Autriche (i) avant l'historique de l'article 9 B-VG (ii).

i. La situation juridique internationale de l'Autriche

La République d'Autriche est visiblement un État crée par le droit international. La critique positiviste,
32 Parlamentarischer Rat, Akten und Protokolle, tome 7, p. 147 et svtes.
33 δa traduction littérale est la suivante : « principe d’amabilité au droit international de l’ordre juridique allemand ».
On trouve cependant parfois comme traduction « le principe d’ouverture de l’ordre juridique allemand au droit
international » (cf. Christian Autexier, Introduction au droit public allemand, PUF, Paris, 1997, 384 p., p. 154). Dans la
doctrine allemande, cf. généralement : Albert Bleckmann, « Der Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit der deutschen
Rechtsordnung », DÖV, vol. 49, 1996, pp. 137-145 ; Mehrdad Payandeh, « Völkerrechtsfreundlichkeit als
Verfassungsprinzip », JöR, vol. 57, 2009, pp. 465-502.
Dans la jurisprudence : BVerfGE 6, p. 309 sqs. (362) ; 18, p. 112 sqs. (121) ; 111, p. 307.
BVerfGE 111, p. 307 : « Das Grundgesetz hat die deutsche öffentliche Gewalt programmatisch auf die internationale
Zusammenarbeit (Art. 24 GG) und auf die europäische Integration (Art. 23 GG) festgelegt. Das Grundgesetz hat den
allgemeinen Regeln des Völkerrechts Vorrang vor dem einfachen Gesetzesrecht eingeräumt (Art. 25 Satz 2 GG) und das
Völkervertragsrecht durch Art. 59 Abs. 2 GG in das System der Gewaltenteilung eingeordnet. Es hat zudem die
Möglichkeit der Einfügung in Systeme gegenseitiger kollektiver Sicherheit eröffnet (Art. 24 Abs. 2 GG), den Auftrag zur
friedlichen Beilegung zwischenstaatlicher Streitigkeiten im Wege der Schiedsgerichtsbarkeit erteilt (Art. 24 Abs. 3 GG)
und die Friedensstörung, insbesondere den Angriffskrieg, für verfassungswidrig erklärt (Art. 26 GG). Mit diesem
Normenkomplex zielt die deutsche Verfassung, auch ausweislich ihrer Präambel, darauf, die Bundesrepublik
Deutschland als friedliches und gleichberechtigtes Glied in eine dem Frieden dienende Völkerrechtsordnung der
Staatengemeinschaft einzufügen (vgl. auch BVerfGE 63, 343 [370]) ».
34 Cf. déjà les observations de Josef L. Kunz (1921/1922), op. cit. note 22 (avec une comparaison entre la situation
juridique internationale de l'Allemagne et de l'Autriche).
89
en particulier par Hans Kelsen vers 192035, du dogme de la souveraineté résulte pour grande partie de
cette observation. Le Professeur Otto Pfersmann décrit ainsi le contexte :
« δ’Autriche, telle qu’elle se présente en septembre ń9ń9, doit son existence à un traité [Traité
de Saint-Germain-en-Laye du 10 septembre 1919, StGB1, 1920/303]. Elle est donc une création pure et
simple du droit international conventionnel, mais ce même droit international conventionnel lui
interdisait de prendre la configuration qu’elle avait normativement affirmé vouloir adopter puisque le
traité de Saint-Germain-en-Laye la sépare des Sudètes et du Sud-Tyrol et lui interdit en même temps de
renoncer à une indépendance dont elle ne voulait pas en ces conditions. Formulé en termes plus
techniques, il s’agissait [pour Hans Kelsen] de comprendre comment un État souverain pouvait être
juridiquement forcé d’être et de rester souverain. […] δa seule construction satisfaisante ne pouvait que
reposer sur la négation de l’indépendance, au sens strict, des ordres juridiques. Quelle que soit la
différence des droits et des obligations auxquels sont soumis les États, le seul fait de reconnaître que les
États soient et puissent être soumis à des devoirs n’est pensable que si l’on admet qu’ils ne sont tous
que des ordres juridiques partiels d’un ordre juridique unique, celui que l’on désigne habituellement
comme "droit international public". Revendiquer une souveraineté au sens strict revient à nier purement
et simplement l’existence de ce droit international. 36»

La République d'Autriche telle qu'elle existe actuellement résulte de plusieurs successions d'États
depuis la Première guerre mondiale37 :

Dans un contexte de succession d'États, la continuité de personnalité juridique entre l'État prédécesseur
et l'État successeur ne dépend aucunement de l'identité de nom. Un État peut changer de nom tout en
conservant la même identité que l'État prédécesseur ; il en va par exemple ainsi de la Fédération de
Russie qui continue la personnalité juridique de l'Union soviétique. A l'opposé, la conservation d'un
nom par un État n'implique pas sa continuité avec l'État disparu qui portait le même nom. Tel est le cas
de la République d'Autriche, créée à la suite de la Première guerre mondiale, qui ne continue pas la
personnalité juridique de la Monarchie autrichienne, lors même que son nom paraît proche de celui de
l'État ayant disparu après la reddition du 4 novembre 1918 et que le changement de régime n'affecte pas

35 Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), Tübingen,
1920, 320 p.. Référence de la seconde édition : Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des
Völkerrechts, 2ème éd., Scienta, Aalen, 1960, 320 p.
En Allemagne, quelques auteurs s'intéressent aussi à la limitation de la souveraineté de l'État par le droit international,
cf. par exemple : Hans Gerber, Die Beschränkung der deutschen Souveränität nach dem Versailler Vertrage, Dümmler,
Berlin, 1927, 174 p. Cependant, au contraire de l'Autriche, la doctrine «souverainiste», souvent liée à une idéologie
nationaliste, a été dominante après la Première guerre mondiale.
36 Otto Pfersmann, « De la justice constitutionnelle à la justice internationale : Hans Kelsen et la seconde guerre
mondiale », RFDC, vol. 16, 1993, pp. 761-789, p. 767.
37 Cf. Waldemar Hummer, « Der internationale Status und die völkerrechtliche Stellung Österreichs seit dem Ersten
Weltkrieg », in : Hanspeter Neuhold, Waldemar Hummer, Christoph Schreuer (éds), Österreichisches Handbuch des
Völkerrechts, tome 1 : Textteil, 4ème éd., Vienne, 2004, 1278 p, p. 572 et svtes.
90
la continuité de l'État en droit international. Le Traité d'État de Saint-Germain-en-Laye ne tient
apparemment pas complétement compte de cette discontinuité. Les circonstances sont les suivantes : la
République d'Autriche est tenue de conclure un traité de paix avec les Alliés et les Puissances
associées ; l'article 177 de ce traité spécifie que la République « reconnaît pour les avoir causés, [la
responsabilité de l'Autriche] de toutes les pertes et de tous les dommages subis par les gouvernements
Alliés et leurs nationaux en conséquence de la guerre qui leur a été imposée par l'agression de
l'Autriche-Hongrie et de ses alliés », ce qui signifie que la République d'Autriche devient, en tant que
partie de l'Empire austro-hongrois, internationalement responsable des dommages provoqués par
l'ancienne Monarchie. Le Traité d'État de Saint-Germain-en-Laye rend donc les dommages de guerre
imputables à la nouvelle République d'Autriche. La création de cet État ne se fonde pourtant nullement
sur la Constitution de la Double Monarchie et le territoire de la nouvelle République ne constitue qu'une
petite partie du territoire de l'ancienne Monarchie.
Les juridictions internes de la République d'Autriche contestent d'emblée toute solution de continuité
entre l'Empire et la République. Dès ses débuts, la Cour suprême autrichienne estime que la République
38
nouvellement formée ne se présente en aucun cas comme l'État successeur de l'ancien Empire , les
dispositions du Traité de Saint-Germain ne s'opposant d'ailleurs pas à une telle discontinuité. La Cour
constitutionnelle constate, quant à elle, que la République d'Autriche n'est pas liée par les obligations de
l'ancienne Monarchie autrichienne, à moins qu'un traité international – auquel est partie la République
d'Autriche – le prévoit spécifiquement en des matières déterminées, ou que le droit interne autrichien
contienne une obligation en ce sens39. Le principe apparaît donc dans tous les cas celui de la
discontinuité entre la Monarchie autrichienne et la République d'Autriche.

L'annexion par le Reich allemand et la restitution de l'État autrichien marquent par la suite l'histoire
internationale et constitutionnelle de la République d'Autriche 40.
Le droit international prévoit qu'un État conserve son identité, même à l'issue d'un changement de
gouvernement par voie révolutionnaire, si le territoire et la population qui vivent sur ce territoire
demeurent largement semblables. La continuité de l'existence même de l'État s'interrompt en revanche à
l'occasion d'une annexion par un autre État ou d'une union volontaire. Une telle discontinuité juridique
persiste ensuite, et ce, même si un État indépendant s'établit à nouveau sur le même territoire, peuplé de
la même population. Il s'agit dans ces circonstances, en droit international, de la création d'un État
nouveau, et non du rétablissement d'un État ancien.

38 Cf. inter alia dans une jurisprudence constante, la décision de la Cour suprême du 9 juillet 1931 à propos de la
compagnie ferroviaire Kaiser Ferdinands-Nordbahn (Die Rechtsprechung, 1931, p. 241).
39 Cf. les décisions de la Cour constitutionnelle du 11 mars 1919 (Slg. 18), du 5 mai 1919 (Slg. 119), du 6 mai 1919
(Slg. 124) et du 7 mai 1919 (Slg. 126). Cf. Alfred Verdross, « La Cour constitutionnelle d'Autriche et le problème de la
succession des États », Bulletin de I'Institut Intermédiaire International, vol. 7, 1922, pp. 20-21.
40 Cf. Hans Kelsen, « Die staatsrechtliche Durchführung des Anschlusses Österreichs an das Deutsche Reich », ZÖR,
vol. 6, 1927, pp. 227-331.
91
En 1938, le Reich allemand annexe le territoire de la République d'Autriche («Anschluss»41), ce qui fait
juridiquement cesser l'existence de la République d'Autriche42. L'année 1945 voit l'établissement d'un
État appelé « Autriche » sur le même territoire, toujours peuplé par le peuple autrichien. Sa Constitution
ne reproduit ni le contenu de celle en vigueur pendant la période de l'«Anschluss»43, ni même le contenu
de la Constitution en vigueur encore auparavant, pendant le régime autoritaire corporatiste chrétien
instauré à partir de mars 193344 ; il s'agit d'un retour à la Loi constitutionnelle fédérale de 1920 45 en sa
46
version de 1929, et plus précisément aux institutions telles qu'elles se présentaient en 1933 . La
Seconde République d'Autriche n'en est pas moins formellement un nouvel État, étant donné que la
Seconde République ne continue pas la Première, ni en droit international, ni en droit interne 47.

ii. Historique de l'article 9 B-VG

De même que l'article 4 WRV, l'article 9 B-VG est rédigé à la suite de la Première guerre mondiale,
dans le contexte plus général de l'élaboration de la Loi constitutionnelle fédérale, un des textes
constitutionnels autrichiens. A l'opposé de beaucoup d'autres dispositions constitutionnelles, on trouve
peu de traces de l'article 9 B-VG dans les documents relatifs à l'évolution de la Loi constitutionnelle
fédérale. La connaissance dont on dispose sur sa rédaction se limite, en résumé, à deux aspects : la
formulation de l'article n'a jamais été modifiée, mais son emplacement dans le texte constitutionnel a
changé à plusieurs reprises durant l'élaboration de la Loi constitutionnelle fédérale.
C'est lors de la Conférence des Länder de Salzbourg de février 1920, dont les travaux prennent pour
appui le projet constitutionnel privé du Secrétaire d'État pour la réforme constitutionnelle et

41 Le terme «Anschluss» n'apparaît pas dans les textes officiels autrichiens ; cf. inter alia : BGBl 75/1938, 13 mars
1938, Bundesverfassungsgesetz über die Wiedervereinigung Österreichs mit dem Deutschen Reich (Loi
constitutionnelle fédérale sur la réunification de l'Autriche avec le Reich allemand) ; Gesetzblatt für das Land
Ôsterreich 1/1938, 15 mars 1938 (article 1 : « Österreich ist ein Land des deutschen Reiches »).
42 Cf. inter alia : Yitzhak Hans Klinghoffer, Les aspects juridiques de l'occupation de l'Autriche par l'Allemagne, Rio
de Janeiro, Santo Antonio, 1943, 63 p.
43 StGBl. 1/1945 (1er mai 1945) ; article 2 : « Der im Jahre 1938 dem österreichischen Volke aufgezwungene Anschluß
ist null und nichtig. »
44 La Constitution promulguée le 1er mai 1934 ; le contenu de son Préambule est le suivant : « Au nom de Dieu Tout
puissant, de qui émane tout droit, le peuple autrichien reçoit pour son État fédéral chrétien allemand la Constitution
suivante, basée sur le principe corporatif ».
45 StGBl. 1/1945 (1er mai 1945) ; l'article 1 annonce : « Die demokratische Republik Österreich ist wiederhergestellt
und im Geiste der Verfassung von 1920 einzurichten. »
46 StGBl. 4/1945 (daté au 1er mai 1945), article 1 : « [Die Provisorische Staatsregierung hat beschlossen] das Bundes-
Verfassungsgesetz in der Fassung von 1929 sowie alle übrigen Bundesverfassungs-gesetze und in einfachen
Bundesgesetzen enthaltenen Verfassungsbestimmungen nach dem Stande der Gesetzgebung vom 5. März 193 3 werden
im Sinne der Regierungserklärung, St.G.Bl. Nr. 3 von 1945 , wieder in Wirksamkeit gesetzt. »
47 Le Traité d'État portant rétablissement d'une Autriche indépendante et démocratique (Vienne, 15 mai 1955) prévoit
néanmoins une certaine continuité entre la Première et la Seconde République. En son article 1, le traité dispose : « Les
Puissances Alliées et Associées reconnaissent que l'Autriche est rétablie en tant qu'État souverain, indépendant et
démocratique ». Par ailleurs, le Préambule du même traité déclare que puisque « l'Allemagne hitlérienne a annexé
l'Autriche par la force et a incorporé son territoire au Reich allemand », les signataires du Traité de Moscou de 1943
considèrent « comme nulle et non avenue l'annexion de l'Autriche par l'Allemagne ». Cette déclaration est contraire à
l'état du droit, ne serait-ce que parce que certains de ces États avaient auparavant reconnu l'annexion de l'Autriche par
l'Allemagne.
92
administrative Michael Mayr48, que le futur article 9 B-VG fait sa première apparition. Il prend alors
place au dernier alinéa de l'article 11 lit. 12. L'article 11 énumère tous les points destinés à être ajoutés à
la loi fédérale de la République d'Autriche. Le lit. 12 de cet article est inséré dans l'ensemble après la
Conférence, et concerne « la procédure administrative et la procédure administrative pénale, y compris
l'exécution contraignante ainsi que les dispositions générales du droit administratif pénal en ces
matières, relevant de la compétence d'exécution des Länder 49 ». Les principes relatifs à l'exécution de la
loi contenues dans le lit. 12 relèvent de la compétence de principe de la Fédération, sauf si le contraire
est expressément prévu.
Le futur article se présente déjà avec la formulation « Les règles généralement reconnues du droit
international sont valides en tant que composantes du droit fédéral » à la Conférence des Länder qui se
déroule à Linz en avril 1920 ; il ne suscite pas l'attention des délégués50. A l'issue du projet dit de Linz,
le futur article 9 B-VG est déplacé vers l'ensemble de l'article 11, qui comprend une énumération des
matières relevant de la compétence fédérale. Son inclusion dans la sphère de compétence fédérale ne
paraît toutefois pas totale, étant donné qu'en prenant place dans le §3 du projet de l'article 11, il
demeure clairement séparé de son §1 qui détermine un certain ensemble de matières fédérales51.

En parallèle, l'article 9 B-VG entre dans le projet dénommé « Renner52-Mayr », et précisément dans son
article 24 ainsi formulé :
« 1. La République d'Autriche est prête à adhérer à la S.D.N. en tant que membre indépendant et à se
soumettre aux institutions mises en place par la S.D.N. ;
2. Les règles généralement reconnues du droit international sont valides en tant que composantes du
droit fédéral ;
3. La représentation de la République devant la S.D.N. et devant les autres États, ainsi que la conclusion
des traités internationaux, sont exclusivement de la compétence de la Fédération ».
La position du futur article 9 B-VG dans le projet Renner-Mayr appelle plusieurs observations :
La disposition ne fait pas en l'occurrence partie des articles relatifs à la répartition des
compétences au sein de l'État fédéral (§3 du projet de Linz), mais se situe dans le §2 dénommé « à

48 Michael Mayr (1864-1922), professeur d'université et membre du Parti chrétien-social (Christlichsoziale Partei), est
considéré, avec notamment Karl Renner et Hans Kelsen, comme un des principaux fondateurs de la Loi constitutionnelle
autrichienne de 1920. Cf. à propos du « projet privé » de Michael Mayr : Felix Ermacora (éd.), Quellen zum
österreichischen Verfassungsrecht (1920) – Die Protokolle des Unterausschusses des Verfassungsausschusses samt
Verfassungsentwurfen, mit einem Vorwort, einer Einleitung und Anmerkungen, Berger, Vienne, 1967, 577 p., p. 43 et
svtes.
49 « Das Verwaltungs- und Das Verwaltungsstrafverfahren einschließlich der Zwangsvollstreckung sowie die
allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts in Angelegenheiten, deren Vollziehung den Länder zusteht. »
50 Cf. sténographie des textes de négociation sur la Conférence des Länder (Länderkonferenz) de Linz des 20, 21 et 22
avril 1920, édité par OÖ Landesrates, Salzbourg.
51 Felix Ermacora (éd.), op. cit. note 48, p. 43 et svtes.
52 Karl Renner (1870-1950), chancelier de l'État au moment des négociations sur la Loi constitutionnelle fédérale,
bibliothécaire général de l'État de profession et membre du Parti social-démocrate (Sozialdemokratische Arbeiterpartei),
est un des fondateurs de la Loi constitutionnelle fédérale de 1920.
93
propos de la puissance publique dans la République ».
Ce projet met clairement en relation le futur article 9 B-VG avec la volonté politique de
l'Autriche de devenir membre de la Société des Nations. L'Autriche s'efforce alors, dans le cadre du
processus de négociations avec les Alliés concernant les termes du Traité d'État de Saint-Germain,
d'obtenir une adhésion à la Société des Nations en tant que membre originaire. A cette fin, la délégation
gouvernementale autrichienne attire l'attention sur le fait que la nouvelle « Autriche allemande »
(Deutschösterreich), dans la politique qu'elle a menée jusqu'à ce jour, ne s'est jamais comportée de
manière à ce que l'on puisse douter qu'elle se soit écartée d'un esprit de paix et de respect des autres
peuples, et qu'elle a de plus en toutes occasions accompli ses autres obligations internationales 53. Pour
le nouvel État autrichien, une adhésion rapide à la Société des nations – surtout en tant que membre
originaire – semble à ce moment cruciale, et ce pour deux raisons : 1. Il est considéré que l'adhésion à la
Société des Nations constituerait sans doute la principale garantie d'une solution appropriée à toutes les
divergences qui risquent d'éclater entre l'Autriche et les autres États issus du démembrement de
l'Empire, et ce d'autant plus la Société des Nations a déjà admis ces États – à l'exception de la Hongrie 54
– en qualité de membres originaires55 ; 2. L'espoir d'adhérer au Reich allemand n'a pas encore disparu,
et il semble plus facile pour cela d'obtenir l'approbation du Conseil de la Société des Nations en
bénéficiant du statut de pair56. Les Alliés rejettent cette dernière requête, et l'article 88 du Traité de
Saint-Germain-en-Laye prohibe d'ailleurs expressément toute adhésion au Reich allemand ; les Alliés
signalent cependant qu'ils sont prêts à apporter leur soutien à une candidature de l'Autriche pour une
adhésion à la Société des Nations après signature du Traité « dès qu'ils auront l'assurance que l'Autriche
disposera d'un gouvernement raisonnable et dès que ce gouvernement aura montré qu'il veut et peut
remplir ses obligations internationales57 ». L'actualité géopolitique transparaît dans le projet Renner-

53 Note de la délégation gouvernementale autrichienne au Président de la Conférence de la Paix, Zl. 501 ; disponible
in : Bericht über die Tätigkeit der österreichischen Friedenskonferenz in St. Germain-en-Laye , Tome I,
Deutschösterreichische Staatsdruckerei, Vienne 1919, supplément 20, p. 172.
54 La Monarchie austro-hongroise dissoute après la défaite de la Première guerre mondiale forme une «union réelle»
entre États. Il convient de distinguer l'«union réelle» de l'«union personnelle». Les deux formes d'union ont en ceci en
commun que le chef d'un État est aussi le chef d'un autre État. Dans le cas de l'union réelle, l'identité de chef de l'État
pour les États concernés est permanente et automatique : elle est fondée sur une constitution commune à ces États. Dans
le cas de l'«union personnelle», cette identité est transitoire et plus accidentelle (par exemple, l'Empire de Charles Quint
est une union de cette sorte).
Lorsque la constitution centralise complétement la compétence en matière de relations internationales, l'«union réelle»
est un sujet de droit international, tandis que les États la composant ne le sont pas. Tel est le cas de la « Double
Monarchie » austro-hongroise. Cela est un des facteurs expliquant, avec la large modification de territoire et de
population, la discontinuité internationale entre la Monarchie austro-hongroise et la République d'Autriche. Après la
Première guerre mondiale, les puissances alliées considèrent pourtant l'Autriche et la Hongrie comme responsables de la
guerre, d'où leur absence de statut de membre originaire de la Société des Nations..
55 Note de la délégation gouvernementale autrichienne au Président de la Conférence de la Paix, Zl. 501 ; disponible
in : op. cit. note 53, p. 172.
56 Cf. par exemple la décision de l'assemblée nationale du 6 septembre 1919, avec pour enjeu la signature du Traité de
Saint-Germain demandée par le chancelier d'État ; cf. aussi : Bericht über die Tätigkeit der österreichischen
Friedenskonferenz in St. Germain-en-Laye, Tome II, Deutschösterreichische Staatsdruckerei, Vienne 1919, p. 628 et
svtes.
57 Note du Président de la Conférence de la paix au Président de la délégation gouvernementale autrichienne, Zl. 5331 ;
disponible in : op. cit. note 53, p. 319.
94
Mayr, dont les commentaires de l'article 24 précisent que « l'adhésion à la S.D.N. et la représentation de
l'État à l'intérieur de celle-ci font parties des décisions souveraines de la République. Pour cette raison,
les actes de la politique extérieure énumérés se situent avant ceux relatifs aux principes de droit interne
relatifs à la répartition des compétences ; car ils n'entrent pas strictement ni dans les actes de l'autorité
gouvernementale centrale, ni dans ceux de la loi fédérale, ni dans la compétence d'application de la loi,
et pour cette raison ne peuvent pas être admis dans la troisième partie58 ».

C'est finalement le projet de Linz, et non le projet Renner-Mayr, qui est retenu comme base de travail de
l'Assemblée nationale constituante ; la Sous-commission de la Commission constitutionnelle lui donne
en effet la préférence en raison d'une structure mieux systématisée 59. En raison peut-être de ce choix, le
futur article 9 B-VG n'attire guère l'attention de la Sous-commission au cours de ses débats. Ce n'est en
effet qu'à l'occasion de la troisième séance qu'il est mentionné, à la requête d'ailleurs du secrétaire d'État
Mayr, qui propose de le détacher de l'article 11 du projet de Linz60 et de le placer comme article
indépendant à sa suite. La Sous-commission accepte cette requête, avec une demande de modification
du social-démocrate Robert Danneberg61.
Dans la première composition de la future Loi constitutionnelle fédérale adoptée par la Sous-
commission, le futur article 9 prend la place d'article 12a, soit après la répartition des compétences entre
Fédération et Länder. Cependant, au cours des travaux de rédaction, dont peu de détails subsistent, il se
trouve situé avant celle-ci, ce qui semble en accord avec l'idée directrice du projet Renner-Mayr 62. Dès
lors, l'article 9 obtient sa position définitive au sein du titre premier de la Loi constitutionnelle fédérale,
parmi les dispositions générales, et avant les règles de répartition des compétence entre Fédération et
Länder (articles 10-15 B-VG63)64.
Deux aspects de l'histoire de la rédaction de l'article 9 B-VG apparaissent remarquables : aucun des
projets proposés ne l'a situé au même emplacement et son contenu n'a jamais été modifié. Les historiens
de la Constitution autrichienne avancent comme explications l'indifférence des partis politiques envers
le domaine de l'article 9 et la décision de l'introduire dans la Constitution manifestement prise
préalablement aux débats, pour les raisons géopolitiques déjà évoquées. Selon le témoignage apporté
par Hans Kelsen, l'article 9 B-VG est une imitation de l'article 4 de la Constitution du Reich allemand
du 11 août 191965. Presque tous les commentaires de l'article 9 B-VG par les auteurs autrichiens
58 Felix Ermacora (éd.), op. cit. note 48, spécialement p. 257.
59 Cf. le protocole de la première séance de la sous-commission de la Commission constitutionnelle de l'Assemblée
nationale constituante, in : Felix Ermacora (éd.), ibid., spécialement p. 270 et svtes.
60 Felix Ermacora (éd.), ibid, p. 43 et svtes.
61 Cf. le protocole de la troisième séance de la sous-commission de la Commission constitutionnelle de l'Assemblée
nationale constituante, cf. Felix Ermacora (éd.), ibid., p. 288.
62 Felix Ermacora (éd.), ibid., p. 257.
63 Cf. Leopold Werner, « Die Kompetenzartikel der Bundesverfassung in der Rechtsprechung des
Verfassungsgerichtshofes », JBl, 1960, p. 161 et svtes.
64 Felix Ermacora (éd.), op. cit. note 48, p. 381 et p. 503.
65 Hans Kelsen, Österreichisches Staatsrecht – ein Grundriß entwicklungsgeschichtlich dargestellt, Scienta, Tübingen
95
contiennent d'ailleurs, actuellement encore, une analyse de la formation de l'article 4 WRV.

. Comparaison entre l'historique de l'article 4 WRV et de l'article 9 B-VG

La formulation de l'article 9 B-VG présente de manière évidente une ressemblance avec celle de l'article
4 WRV (art. 4 WRV : « Die allgemeinen anerkannten Regeln des Völkerrechts gelten als bindende
Bestandteile des deutschen Reichsrechts. » ; Art. 9 B-VG : « Die allgemein anerkannten Regeln des
Völkerrechtes gelten als Bestandteile des Bundesrechtes. »). La comparaison entre leurs formulations ne
justifie sans doute pas un raisonnement par analogie, à l'issu duquel on pourrait déduire du contexte
plus connu du droit allemand le sens de l'article 9 B-VG dans le contexte du droit autrichien.
Cependant, une grande proximité chronologique et linguistique autorise certainement à rapprocher
l'histoire de leurs formations :
La formulation de l'article 4 WRV est fixée dès la première composition de la Constitution allemande 66,
et il en ira de même ultérieurement de l'article 9 B-VG. A travers l'adoption de cet article, le constituant
allemand poursuit un double objectif : d'une part, il veut montrer à l'extérieur que le Reich allemand
n'accorde pas moins de valeur au droit international que celle qui lui est attribuée dans le monde de la
Common Law, et par là espère mettre fin à certaines critiques67 ; d'autre part, il cherche à montrer, et ce
à l'encontre la doctrine juridique dominante de l'époque, que les règles généralement reconnues du droit
international ne sont pas exclusivement applicables immédiatement par les États dans le domaine des
relations inter-étatiques, mais qu'elles peuvent aussi s'adresser aux simples citoyens en tant que

1923, 256 p., p. 169 ; Hans Kelsen, Georg Froehlich, Adolf Merkl, « Kommentar zu Art. 9 », in : Die Bundesverfassung
vom 1. Oktober 1920, Deuticke, Vienne, 1922, 535 p., p. 75.
L'affirmation du Professeur Frank Schorkopf selon laquelle la rédaction de l'article 4 WRV se produit sous l'influence de
l'Ecole de Vienne du droit international par l'intermédiaire du Ministre d'Empire Hugo Preuss, connaissance personnelle
de Hans Kelsen, nous semble insuffisamment prouvée ; cf. Frank Schorkopf, op. cit. note 22, pp. 35-37. Plusieurs
éléments factuels et de fond infirment cette assertion. De fait, la présence relevée d'une délégation autrichienne autour
du Ministre d'Empire Hugo Preuss relève davantage du procédé habituel de la diplomatie que d'un échange théorique.
Par ailleurs, ni Hans Kelsen, ni un de ses collaborateurs ne témoignent d'une telle influence sur la rédaction de l'article 4
WRV, alors qu'ils se sont pourtant intéressés à l'historique de l'article 4 WRV, l'article 9 B-VG étant une « imitation » de
celui-ci. Sur le fond, il est vrai que le Ministre Hugo Preuss semble plus favorable qu'un certain nombre de ses
compatriotes à l'ouverture de la Constitution allemande au droit international, mais rien n'indique que cela soit sous
l'influence d'une «École de Vienne de la théorie du droit» encore à ses commencements. Hans Kelsen lui-même ne se
prononce pas nettement pour une transformation du droit international en droit interne par une norme constitutionnelle
proche de « international law is part of the law of the land ».
66 Cf. Max Wenzel, Juristische Grundprobleme. 1. Der Begriff des Gesetzes – Zugleich eine Untersuchung zum Begriff
des Staats und Problem des Völkerrechts, Dümmler, Berlin 1920, 521 p., p. 428 et svtes (avec citations des protocoles
de la commission constitutionnelle du Reichstag) ; Alfred Verdross, « Reichsrecht und internationales Recht – Eine
Lanze für Art. 3 des Regierungsentwurfes der deutschen Verfassung », Deutsche Juristenzeitung, vol. 24, 1919, p. 291 et
svtes ; Alfred Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, J.C.B. Mohr
(P. Siebeck), Tübingen 1923, 171 p., p. 111 et svtes ; Gustav Adolf Walz, Völkerrecht und staatliches Recht –
Untersuchungen über die Einwirkungen des Völkerrechts auf das innerstaatliche Recht, Kohlhammer, Stuttgart, 1933,
503 p., p. 300 et svtes ; Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches – ein Kommentar, 13ème éd., G.
Stilke, Berlin, 1930, 678 p., p. 58 et svtes.
67 Représentants du ministère des Affaires étrangères au sein du Comité constitutionnel, Protocole, 36ème séance, p.
11 ; cf. aussi intervention en assemblée plénière du Ministre d'Empire Hugo Preuss dans la première lecture du projet
constitutionnel, rapport sténographique, p. 286.
96
destinataires68. La doctrine allemande conteste avec véhémence une telle conception de la normativité
du droit international, avec à l'appui plusieurs arguments, présents dès les débats relatifs à l'élaboration
de l'article 4 WRV :
Le droit international ne s'adresserait qu'aux États : « ainsi l'opinion a été avancée que le droit
international n'attribue des droits et des devoirs qu'aux États. Pour leurs sujets, ce ne serait qu'une res
inter alios acta. ». Il s'ensuit que, nécessairement, le contenu du droit international ne peut s'adresser
aux individus que par l'intermédiaire d'une loi fédérale, donc de manière indirecte. Un prolongement
nationaliste accompagne souvent cet argument : en important la norme « international law is part of the
law of the land », l'Allemagne se soumettrait au bon vouloir des États qui prétendent que seule leur
conception du droit international est valable69.
L'autre argument repose sur l'idée que les règles généralement reconnues du droit international
n'existent pas véritablement. Quelques-uns des protagonistes soutiennent en effet que les traités
constituent la source unique du droit international, et, plus spécifiquement, qu'il faudrait que les règles
généralement reconnues du droit international existent sous une forme juridique claire pour devenir
normatives envers les citoyens et les tribunaux 70. Les défenseurs du futur article 4 WRV répliquent qu'il
n'est peut être pas possible d'identifier précisément ce qui est « généralement reconnu », mais qu'il reste
au moins possible d'affirmer que les normes internationales non reconnues par toutes les grandes
puissances, parmi lesquelles figure l'Allemagne, ne font pas partie des « règles du droit international
généralement reconnues »71. Ce débat aboutit à une sorte de compromis : « ce que le peuple allemand ne
reconnaît pas comme norme du droit international ne constitue pas pour lui un droit généralement
reconnu ; par contre, ce que le peuple allemand reconnaît peut être considéré comme du droit
international généralement reconnu. Ce qui attribue valeur juridique est ce que le peuple allemand lui-
même décide 72».
L'hostilité au futur article 4 WRV demeurait néanmoins telle, et ce malgré cette supposée « garantie
populaire », que la Commission constitutionnelle avait un instant décidé de remplacer le projet initial
par une disposition limitant la normativité du droit international aux relations entre le Reich allemand et
les autres États : « En matière de relations du Reich allemand avec les États extérieurs, les traités
internationaux, les règles généralement reconnues du droit international, ainsi que les décisions
unilatérales d'une organisation internationale en cas d'adhésion du Reich allemand, sont normatifs. 73 »

68 Protocole de la Commission constitutionnelle, 3ème séance, p. 8.

69 Rapporteur Habe, Protocole de la Commission constitutionnelle, 3ème séance, p. 6.
70 Opinions des membres Heinke et Delbruck, Protocole de la Commission constitutionnelle, 3ème séance, p. 7.
71 Ministre d'Empire Hugo Preuss, Protocole de la Commission constitutionnelle, 3ème séance, p. 8. Selon Hugo
Preuss, l'Allemagne en tant que Puissance peut s'opposer à la formation d'une « règle généralement reconnue du droit
international » en ce que : « vielleicht nicht immer mit mathematischer Gewissheit sagen lässt, was "allgemein"
anerkannt ist ; aber dass Regeln des Völkerrechts, die nicht von allen Grossmächten anerkannt sind, nicht allgemein
anerkannte Regeln des Völkerrechts sind, darüber ist kein Zweifel. »
72 Ministre d'Empire Eduard David, Protocole de la Commission constitutionnelle, 3ème séance, p. 9.
73 Protocole, 4ème séance, p. 1.
97
Le représentant des affaires étrangères constate que cette nouvelle formulation vide le futur article 4
WRV du sens qu'il avait à l'origine, et qu'il est désormais superflu puisqu'il ne contient plus que des
évidences74. La deuxième lecture du projet marque le retour à la formulation initiale, à la suite des
interventions du ministère des affaires étrangères et de la chancellerie. Aussi, une publication du jeune
universitaire autrichien Alfred Verdross dans la revue Deutsche Juristenzeitung (DJZ), en faveur du
projet initial du gouvernement, y a entre-temps sans doute contribué75.

Un autre aspect du futur article 4 WRV occupe une place centrale dans le débat qui se déroule devant la
Commission constitutionnelle : à travers sa formulation, l'État allemand est sommé de suivre la pratique
anglo-américaine. Quelques auteurs disent toutefois qu'il ne s'agirait en vérité pas là d'une nouveauté, et
76
qu'on ne sortirait donc pas de la continuité avec la pratique déjà existante , étant donné que le
Reichsgericht fait traditionnellement référence au droit international en complément du droit allemand 77
78
. Le représentant des affaires étrangères ajoute que le futur article 4 WRV n'apparaît nullement comme
une menace pour le « droit allemand », car la force dérogatoire dont sont dotées les règles généralement
reconnues du droit international apparaît de toute façon insuffisante pour ce faire :
« Dans la sphère juridique anglo-américaine aussi, la signification selon laquelle le droit
international brise le droit interne n'est pas attribuée aux principes énoncés ; bien plus, en l'état du droit,
le principe est interprété dans le sens suivant : lorsqu'il y a opposition claire entre le droit national avec
une ainsi-nommée règle généralement reconnue, le juge doit appliquer le droit national et c'est l'affaire
de l'État de mettre fin à l'opposition entre le droit interne et le droit international. Le principe gagne
surtout en importance dans les cas où le droit national ne prévoit rien à propos d'une question ou
manque de clarté ; dans ces cas, le droit national doit être interprété de telle manière à ce qu'une

74 Protocole, 36ème séance, p. 10 et svtes.

75 Alfred Verdross, (1919), op. cit. note 66 ; Gustav Adolf Walz, op. cit. note 66, p. 302.
76 Protocole, 36ème séance, p. 10 et svtes. Cet argument ne paraît pas rendre compte du droit positif, car le
Reichsgericht applique immédiatement le droit international (mode d'applicabilité moniste au sens technique), et non sur
le fondement d'un principe de droit interne « international law is part of the law of the land » (mode d'applicabilité
médian).
77 Gustav Adolf Walz, op. cit. note 66, p. 296 et svtes.
78 L'applicabilité interne du droit international général dépend surtout de la compétence des organes d'application du
droit dans chaque cas en question. En Autriche, celle-ci est au moins partiellement réglementée à la même époque par
l'article IX de la Loi introductive à la compétence juridictionnelle (Einführungsgesetz zur Jurisdiktionsnorm) du 1er
août 1895. Cet article dispose que :
« Art. IX.
(1) Die Vorschriften der Jurisdiktionsnorm haben auch auf bürgerliche Rechtssachen Anwendung zu finden, welche
nach Völkerrecht der inländischen Gerichtsbarkeit unterstellt und nicht durch gesetzliche Vorschriften der
Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte entzogen sind.
(2) Die inländische Gerichtsbarkeit erstreckt sich auf Personen, die nach Völkerrecht Immunität genießen, wenn und
insofern sie sich den inländischen Gerichten freiwillig unterwerfen oder die Rechtssache ihre im Inland gelegenen
unbeweglichen Güter oder ihre dinglichen Rechte an inländischen Liegenschaften anderer Personen zum
Gegenstand hat.
(3) Wenn es zweifelhaft ist, ob die inländische Gerichtsbarkeit über eine Immunität genießende Person begründet oder
die Immunität zugunsten einer Person anerkannt ist, so hat das Gericht hierüber die Erklärung des
Bundesministeriums für Justiz einzuholen. »
98
opposition avec le droit international soit évitée : le principe a ici valeur de règle d'interprétation 79 ».
Le représentant de la chancellerie complète : « le principe de l'article 3 du Projet du gouvernement
[futur article 4 WRV] ne poserait problème que dans le cas où des prescriptions claires de loi allemande
pourraient être supprimées ou modifiées par le biais de règles internationales ; en d'autres termes que le
droit international brise le droit national.80 ». De l'avis dominant, la disposition constitutionnelle évite
toutefois par elle-même cette situation juridique, car elle transforme uniquement les règles
« généralement reconnues » du droit international. Il en résulterait l'exclusion de toute norme
internationale, même d'un principe général du droit international, qui contredit une norme claire du
droit allemand. La proposition d'un député de modifier la formulation du futur article 4 WRV en
spécifiant que les règles généralement reconnus du droit international sont des éléments qui complètent
le droit du Reich fait ensuite l'objet d'un rejet ; une telle insistance sur la primauté du droit national ne
paraît en effet aucunement nécessaire. La majorité de la Commission constitutionnelle se prononce
finalement pour la formulation initiale, celle de l'article 3 du Projet du gouvernement, devenu article 4
dans la rédaction définitive. En assemblée plénière, aucune délibération n'a lieu.

Le travail de la Commission constitutionnelle n'empêche pas la poursuite du débat relatif à la

signification de l'article 4 WRV sous la République de Weimar. L'introduction même de cet article est
alors globalement perçue comme une soumission inutile au vainqueur, ce qui provoque un rejet massif
de sa normativité81. Et même parmi ses partisans, les opinions divergent amplement quant à la force
dérogatoire des règles généralement reconnues du droit international par rapport à la réglementation
proprement interne82. Ce dernier débat s'ouvre au même moment en Autriche, où il n'a pas commencé
dès la rédaction de la Loi constitutionnelle, et où il s'inscrit dans un contexte moins tendu.
Les formulations de l'article 4 WRV et de l'article 9 B-VG présentent deux traits communs qui les
caractérisent incontestablement dans le contexte du début du XXe s. : ils constituent une adaptation de
la formule anglaise « international law is part of the law of the land » ; ils contiennent la même
expression « règles généralement reconnues du droit international » :

i. Une adaptation de la formulation « international law is part of the law of the land »
Tant en Allemagne qu'en Autriche, le constituant adopte intentionnellement la technique anglo-
américaine en matière de relation entre droit international et droit interne. Cela n'a pas manqué d'attirer

79 Protocole, 36ème séance, p. 10 et svtes (p. 13).

80 Ibid, p. 11.
81 Rudolf Aladár Metall, op. cit. note 22, p. 163.
82 Gustav Adolf Walz, op. cit. note 66, p. 311 et svtes ; Walter Rudolf, Völkerrecht und Deutsches Recht, J.C.B. Mohr
(P. Siebeck), Tübingen 1967, 323 p., p. 240 et svtes ; Karl Josef Partsch, Die Anwendung des Völkerrechts im
innerstaatlichen Recht, Überprüfung der Transformationslehre. Arbeiten der 1. Studienkommission der Deutschen
Gesellschaft für Völkerrecht, C.F. Müller, Karlsruhe, 1964, 179 p., p. 60.
99
la critique de quelques auteurs, même contemporains83 : l'application du principe « international law is
part of the law of the land » – modèle des formulations employée dans l'art. 4 WRV et dans l'art. 9 B-
VG – s'observe certes largement dans la jurisprudence anglo-américaine, mais il ne serait pas possible
de séparer un tel mode d'applicabilité du droit international du contexte spécifique des systèmes
juridiques dits de Common law. Aussi, William Blackstone, sans doute à l'origine de cette formulation
(1769), ne ferait qu'exprimer l'unité entre le droit international et la common law84 telle qu'elle découle
de sa conception du droit naturel85. En droit anglais, la « common law » (au sens strict86) prime au
XVIIIe s. sur le droit produit par le monarque et le Parlement87 ; les juridictions appliquent alors le droit
international de manière immédiate et presque illimitée. Par la suite, toutefois, la relation hiérarchique
entre la common law et le droit législatif s'inverse, ce qui entraîne la perte de primauté du droit
international général. Dans le doute, le droit international cède désormais au profit du droit issu du
Parlement, y compris lorsqu'il est possible d'appliquer ce dernier conformément au droit international,
et ce, aussi bien en droit anglais qu'en droit américain 88. Ces évolutions somme toute singulières
paraissent bien connus des auteurs allemands à l'époque de la rédaction des constitutions allemande et
autrichienne89.
Le constituant allemand importe ouvertement une technique étrangère ; par contraste, les raisons pour
lesquelles le constituant autrichien adopte le modèle anglo-américain, malgré toute sa spécificité, ne
sont pas déductibles des documents à disposition90. Il est parfois regretté que, par cette importation d'un
modèle étranger issu de surcroît d'une tradition juridique nettement divergente, la réglementation de la
relation entre droit international et droit interne ne paraît pas claire en droit autrichien, tandis qu'elle
semble complétement structurée dans les systèmes juridiques de Common law91.
83 Manfred Rotter, op. cit. note 22.
84 Conventionnellement, on distinguera ici « la Common law », qui renvoie aux différents États dont la tradition
juridique trouve son origine en Angleterre, de « la common law » qui est composante des systèmes juridiques internes
des États dits de Common Law.
85 William Blackstone, Commentaries on the Law of England, 4 tomes, Clarendon Press, Oxford 1769, tome 1, p. 67 et
svtes.
86 Par « common law au sens strict », on entend l'ensemble des « coutumes générales du Royaume » ; cf. William
Blackstone, ibid., p. 63 et svtes.
87 Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10ème éd., Macmillan & Co, Londres,
1965, 535 p., p. 60 ; Leo Gross, « Der Rechtsbegriff des Common Law und das Völkerrecht », ZÖR, vol. 11, 1931, p.
353 et svtes.
88 Gustav Adolf Walz, op. cit. note 66, p. 275 et svtes ; Hersch Lauterpacht, Oppenheim's International Law, vol. 1,
8ème éd.., D. McKay, Londres, 1963, 1072 p., p. 41 et svtes ; Green H. Hackworth (éd.), Digest of International Law, 8
volumes, U.S. Dept. of State, Washington, 1940-1944, vol. 1, Washington, 1940, p. 24 et svtes.
89 Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, C.L. Hirschfeld, Leipzig, 1899, 476 p., réédition Aalen 1958, 452 p.,
p. 153 et svtes.
90 Rudolf Aladár Metall, op. cit. note 22, spécialement p. 166.
91 Manfred Rotter, op. cit. note 22, spécialement pp. 10-11. Cf. aussi l'analyse développée par Hans R. Klecatsky :
« Nach der herrschenden Meinung stellt Art. 9 B-VG keinen einmaligen, historischen Rezeptionsakt dar, sondern eine
auf die jeweils entstehenden Normen des Völkergewohnheitsrechtes abzielende, ständig wirkende
Transformationsnorm. Die Auffassung darüber, welchen Rang diese allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts im
Stufenbau der innerösterreichischen Rechtsquellen haben, ist völlig uneinheitlich. Weil aber davon neben vielen
anderen ersten Problemen auch die Frage des derogatorischen Verhältnisses der allgemein anerkannten Regeln des
Völkerrechts zu den innerstaatlichen Rechtsvorschriften abhängt, so leuchtet ein, daß die Theorie von der dynamischen
Rezeption nur deshalb kein Chaos bewirkt hat, weil ihr in der innerstaatlichen Praxis einfach niemand ernsthaft folgt . »
100
ii. L'origine de la formulation « règles généralement reconnues du droit international 92 »
La formulation « règles généralement reconnues du droit international », commune à l'article 4 WRV et
à l'article 9 B-VG, n'est pas issue d'une terminologie juridique nationale propre, mais de celle du droit
international. A l'époque de la rédaction de la Constitution de Weimar et de la Loi constitutionnelle
fédérale autrichienne, la formulation « règle généralement reconnue du droit international » se trouve en
effet déjà présente dans la terminologie du droit international, surtout en matière de guerre maritime.
En 1907, les représentants de quarante-cinq États, c'est-à-dire à ce moment quasiment tous les États
souverains, participent à la Seconde conférence pour la paix de La Haye qui aboutit le 18 octobre à la
Convention (IV) concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, mais aussi à d'autres textes
internationaux plus méconnus, parmi lesquels la Convention (XII) relative à l'établissement d'une Cour
internationale de prises. La Cour internationale de prises, qui n'a jamais été instituée à défaut du
quorum de ratifications93, est conçue comme une juridiction internationale qui peut être saisie par des
personnes privées ou des États neutres victimes d'un conflit armé dans le cadre d'un recours à l'encontre
les décisions des tribunaux de prises nationaux. Sa fonction consiste à contrôler la conformité par
rapport au droit international des captures de biens opérées sur mer94. La Cour internationale des prises
applique les traités internationaux qui lient le belligérant opérant la capture et l'État partie au litige ou
l'État dont le ressortissant est partie au litige (art. 7 al. 1) et, à défaut d'une telle réglementation
particulière, les « règles généralement reconnues du droit international » (art. 7 al. 295).
La référence aux « règles généralement reconnues du droit international », dont le contenu est
indéterminé et échappe à la volonté des États, constitue une des raisons de l'insuccès du projet de la
Cour internationale des prises96. En dépit de ce contexte défavorable, la Grande-Bretagne prend
l'initiative, à l'occasion de la Conférence navale de Londres en 1909, qui ne réunit que les grandes

; cf. « Die Bundesverfassungsnovelle vom 4 März 1964 über die Staatsverträge », JBl., 1964, p. 349 et svtes,
spécialement p. 353.
92 Frank Schorkopf, op. cit. note 22, spécialement pp. 37-40 ; Alexander Freiher Hold von Ferneck, « Die Londoner
Seekriegsrechtkonferenz », Grünhuts Zeitschrift für Privat- und öffentliches Recht der Gegenwart, vol. 36, 1906, p. 301
et svtes.
93 La doctrine international dominante y voit alors une atteinte à la souveraineté de l'État, car la Cour internationale des
prises statue indépendamment de la volonté des États. Ainsi, selon Franz von Liszt : « Une norme [...] qui oblige un État
bien qu'il ne l'ait pas reconnue comme une obligation ne peut provenir d'une puissance qui se situe au dessus de
l'État. » ; cf. « Das Wesen des völkerrechtlichen Staatenverbandes und der Internationale Prisenhof », in : Festgabe der
Berliner juristischen Fakultät für Otto von Gierke zum Doktorjubiläum 21. August 1910, tome 3, Internationales Recht,
Strafrecht, Rechtsvergleichung, M. & H. Marcus, Breslau, 1910, 363 p., pp. 19-44, spécialement p. 36.
Un Protocole additionnel en date 19 septembre 1910 est ajouté afin de remédier aux « difficultés d'ordre constitutionnel
s'opposant à l'acceptation » de la Convention (XII), mais sans succès.
94 Aymé Berthon, La juridiction des prises maritimes et la cour internationale des prises, organisée par la 2e
conférence de la Haye en 1907, A. Pedone, Paris, 1911, 251 p. ; Franz von Liszt, ibid.
95 L'article 7 al. 2 est ainsi formulé : « A défaut de telles stipulations [conventionnelles particulières], la Cour applique
les règles du droit international. Si des règles généralement reconnues n'existent pas, la Cour statue d'après les
principes généraux de la justice et de l'équité. »
96 Doctrine allemande : Franz von Liszt, op. cit. note 93 ; Emmanuel Ullmann, « Die Fortbildung des Seekriegsrechts
durch die Londoner Deklaration vom 26. Februar 1909 », JöR, 1910, pp. 1-55.
101
puissances maritimes, de « déterminer les principes généralement reconnus du droit international » 97.
L'objectif de la Grande-Bretagne consiste en réalité à remplacer le droit international coutumier par un
droit conventionnel conséquent. Ce projet de codification échoue, comme le montrent les annexes de la
Déclaration relative au droit de la guerre maritime en date du 26 février 1909 qui prévoient une durée
de validité limitée à douze ans, ainsi que des réserves des différents États. Au final, la Déclaration
relative au droit de la guerre maritime signée à Londres le 26 février 1909 précise à titre préliminaire
que : « Les Puissances Signataires sont d'accord pour constater que les règles contenues dans les
Chapitres suivants répondent, en substance, aux principes généralement reconnus du droit
international. »
Ces textes relatifs au droit international de la guerre maritime ne font peut-être pas partie des
dispositions centrales du droit international, mais la formulation de « règles généralement reconnue du
droit international » y apparaît déjà. La doctrine, alors très marquée par le souverainisme, a d'ailleurs
débattu, entre autres en Allemagne, des conséquences de l'adoption d'une telle formulation qui pourrait
justifier d'imposer des obligations internationales à l'État sans que sa volonté expresse soit requise. Il
n'est pas exclu que le constituant de Weimar, et par suite le constituant autrichien, s'en soient inspirés 98.
Pour le moins, la formulation n'est alors pas propre aux droits internes.

Tandis que les constitutions allemandes et autrichiennes introduisent dès 1919 une nouveauté, la
maxime « international law is part of the law of the land », la Constitution française, pourtant élaborée
plus tardivement, alors même que le modèle anglo-américain est déjà répandu en Europe continentale,
tend plutôt à la continuité.

b. Le maintien de la « tradition » dans la Constitution française

δ’alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que « la République française, fidèle à ses
traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune guerre
dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'un peuple. »

De prime abord, l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 apparaît soit comme une
disposition centrale de la Constitution française qui vise à l'avènement d'un ordre politique d'Après-
guerre en obligeant constitutionnellement l'État à se comporter dans tous les cas conformément au droit
international, soit comme une déclaration de principe dénuée de valeur juridique.

97 Foreign Office (Great Britain), Proceedings of the International Naval Conference, held in London, December,
1908- February, 1909, H.M. Stationery Office/Harrison, 1909, 393 p. ; Charles Dupuis, Le droit de la guerre maritime
d'après les conférences de La Haye et de Londres, A. Pedone, Paris, 1911, 621 p. ; Emmanuel Ullmann, ibid.
98 Cela est déjà relevé dans les années 1920, cf. Wilhelm Schmöe, op. cit. note 22, spécialement pp. 28-30 ; Josef L.
Kunz, op. cit. note 22, spécialement p. 311 ; Rudolf Aladár Metall, op. cit. note 22, spécialement p. 167.
102
Au lendemain de la Seconde guerre mondiale, le constituant introduit le texte au sein du Préambule de
la Constitution de 1946 à un emplacement modeste : le 14ème alinéa99. Ainsi, au moment même où les
Puissances alliées créent l'Organisation des Nations unies, il semble que le droit international général
importe moins au constituant français que certaines normes internes, dont les « principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République » énoncés dès le premier alinéa du Préambule de la nouvelle
Constitution.
L'alinéa 14 reproduit intégralement le contenu de l'article 46 al.1 du projet de Constitution du 19 avril
100
1946. Cet article 46 se situait dans le «Titre premier» du projet de Constitution , non dans son
101
Préambule. Sa rédaction résultait de l'adoption d'un amendement du député M.R.P. Michel Devèze ,
inspiré par le Préambule de la Constitution de 1848 qui contenait la formulation suivante : « [La
République française] respecte les nationalités étrangères, comme elle entend faire respecter la
sienne ; n'entreprend aucune guerre dans des vues de conquête, et n'emploie jamais ses forces contre la
liberté d'aucun peuple ». Le rejet par référendum du texte du 19 avril 1946 amène de nouveaux travaux
préparatoires, à l'occasion desquelles la disposition apparaît, reproduite à l'identique, en tant qu'article 4
du nouveau projet102. Toutefois, le 21 août 1946, l'universitaire et homme politique radical Paul Bastid,
indique en séance de la commission de la Constitution que : « Nous estimons que l'article 4 contient une
déclaration de principe qui devrait être transférée dans le Préambule »103. La Commission suit cette
proposition. Il est parfois affirmé que le déplacement ainsi opéré vers le Préambule, alors que la
disposition figure à l'origine dans le corps même de la Constitution, vise à éviter d'ouvrir un contrôle
juridictionnel de conformité des lois par rapport au droit international104. Un tel contrôle s'effectuerait à
travers la procédure de contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois, que le constituant envisage
à ce moment encore instituer105.

La deuxième phrase de l'alinéa 14, qui concerne spécifiquement le domaine du droit international

99 Le Préambule de la Constitution de 1946 compte, au total, dix-huit alinéas.

100 Texte du projet de Constitution du 19 avril 1946. Maurice Duverger, Constitutions et documents politiques, 5ème
éd., PUF, Paris, 1968, 656 p., pp. 124-137.
101 Séance du 22 mars 1946
102 Documents de l'Assemblée nationale constituante élue le 2 juin 1946 – Annexes aux procès verbaux des séances –
Annexe n°II-350, séance du 2 août 1946, p. 297 (texte de l'article 4 – L'alinéa 1 de cet article comporte les deux phrases
du futur alinéa 14).
103 Séances de la commission de la Constitution, Compte rendus analytiques, 20 juin 1946 au 3 octobre 1946, séance
du mercredi 21 août 1946, p. 309.
104 Cf. Robert Pelloux, « Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 », Revue du droit public et de la science
politique, vol. 63, 1947, pp. 390-396 ; cf. aussi par exemple l'analyse rétrospective du Commissaire du gouvernement
Gilles Bachelier dans ses conclusions sur : CE, Ass., 6 juin 1997, Aquarone, conclusions publiées in : RGDIP, 1997, p.
840 et svtes, spécialement p. 852.
105 Le Comité constitutionnel finalement institué par la Constitution de 1946 (articles 91-93), après le rejet définitif
d'une proposition d'amendement relative à l'établissement d'un contrôle juridictionnel des lois (Séance de la
Commission de la Constitution : comptes-rendus analytiques, Paris 1946, spécialement p. 126 et p. 344), est largement
considéré comme opérant un pseudo-contrôle de constitutionnalité. Sur le fondement de l'article 91 de la Constitution, le
Comité constitutionnel dispose d'une compétence pour examiner « si les lois votées par l'Assemblée nationale supposent
une révision de la Constitution », la « constitution » se limitant ici à ses titres Ier à X.
103
humanitaire, trouve son origine dans la Révolution française :
δe ββ mai ń79Ń, l’Assemblée adopte un décret exprimant clairement l’idée de renoncer à la guerre
d'agression. Ce décret dispose : « Que la nation française renonce à entreprendre aucune guerre dans
la vue de faire des conquêtes et qu’elle n’emploiera jamais ses forces contre la libertц d’aucun
peuple »106 . La ressemblance entre ce texte, formulé dès la Révolution française, et le texte de l'alinéa
14 du Préambule de la Constitution de la IVe République semble évidente. Avec le décret du 22 mai
1790 commence une tradition dont l'inspirateur principal n'est autre que Robespierre et sa doctrine de la
guerre révolutionnaire. Dans le prolongement de ce décret, le titre VI de la Constitution du 3 septembre
1791 spécifie que : « La Nation française renonce à entreprendre aucune guerre dans la vue de faire
des conquêtes, et n’emploiera jamais ses forces contre la libertц d’aucun peuple 107
». De même, sous
réserve de quelques différences rédactionnelles, le Préambule de la Constitution du 4 novembre 1848
contient, en son paragraphe V, une disposition semblable108. δ’alinéa 14, en sa deuxième phrase, se
présente donc comme un texte confirmatif d’un état du droit interne relativement constant, même s'il est
vrai que la pratique de l'État français n'y a pas toujours été conforme.
Par ailleurs, peut-on ici remarquer qu'en son contenu matériel, la norme impose la même obligation que
celle qui vaut actuelle