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REFLEXIONS ET PERSPECTIVES
AUTOUR DE L'ARBITRAGE
INTERNATIONAL ET DU COMMERCE
ELECTRONIQUE: VERS UNE NOUVELLE
GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX?
Eric A Caprioli * and Ilène Choukri**

L'équilibre d'un ordre économique et social est incidemment tributaire de la

qualité de la justice qui le soutient.
Cette réalité est certes vraie à l'échelle nationale, mais tout autant à l'échelle
universelle et particulièrement lorsque le développement des technologies offre
l'ubiquité à chaque acteur et à chaque objet des relations socio-économiques.
Voltaire déjà n'exhortait-il pas le Prince à une nécessaire uniformité judiciaire
comme facteur d'équité et de bonne gouvernance? 1
Que les lois chez vous soient simples, uniformes, aisés à entendre de tout le monde.
Que ce qui est vrai et juste dans une de vos villes ne soit pas faux et injuste dans
une autre: cette contradiction anarchique est intolérable.
Le progrès questionne nécessairement le système juridique et judiciaire pré-établi.
Force est de constater qu'à l'heure où l'universalisme des techniques unifie le
monde de part son affranchissement des barrières étatiques, le système juridique et
judiciaire international reste constitué d'un patchwork très imparfaitement
harmonisé.

Sauf à l'échelle de cadre régionaux au niveau d'intégration abouti, tel qu'au sein
de l'Union Européenne, le contentieux du commerce électronique reste encore
captif de la résistance des Etats, jaloux de leur compétence juridictionnelle et de

* Avocat à la Cour de Paris, Docteur en droit.

** Avocat au Barreau de Nice, Docteur en droit.
1 André Versaille Fragments des instructions pour le prince royal de ***, 1752, Autodictionnaire
Voltaire (Ed Omnibus, 2013) p 289.
100 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

l'applicabilité de leur droit national, par l'effet de règles de conflits de lois parfois
complexes et aux résultats singuliers.
Il n'en demeure pas moins que cette résistance des Etats ne sera, à un terme
proche, ni satisfaisante, ni possiblement acceptable. La persistance du recours à
mauvais escient au «forum shopping» par les opérateurs économiques les plus
stratèges, met les Etats face aux limites de leur sacro-sainte souveraineté et face
leur impérieuse responsabilité en tant que régulateurs de l'ordre international.
Ce débat n'a rien d'inédit et ravive toute la dialectique entre la notion de progrès
et le droit. M. Alain Pellet relevait justement qu' «il n'est pas facile d'être
«progressiste» lorsque l'on est juriste» 2. Et pourtant, Virally soulignait, non moins
justement, qu' «on n'échappe pas au droit» 3 , dans le sens où le droit n'est pas
seulement à la remorque de la technique; il la soutient, la sert et en assure le plein
effet utile pour la communauté des hommes concernés par elle.
Mais alors, de quel droit parle-t-on? En matière de commerce électronique, le
simple renvoi aux règles de droit international privé ne suffit pas, d'ores et déjà.
Yves Poullet relève ainsi que «si les règles de droit international privé permettent
encore aux tribunaux d'affirmer la prééminence des lois nationales, les solutions
prônées peuvent être combattues par des juridictions étrangères et en toute
hypothèse, la décision se heurtera à l'impossibilité d'en assurer l'application dans le
cadre d'un réseau sans frontières» 4.
Ceci étant, la dialectique plus ou moins heureuse qui se joue entre les droits
nationaux peu ou prou harmonisés, d'une part, et la lex electronica ou lex
numerica 5, d'autre part, n'est pas encore épuisée. Pourtant, force sera de constater
l'irrésistible attraction de la lex numerica face au pragmatisme des échanges

2 Et l'auteur d'ajouter «(…).Et l'on comprend aisément que le juriste doive faire violence à l'homme
de progrès pour défendre un concept dont le moins que l'on puisse dire est qu'il ne traduit pas une
vision vigoureusement «sociale" de la société internationale alors qu'il sert admirablement les
intérêts ploutocratiques des pouvoirs économiques privés», Alain Pellet, Lex mercatoria, «Tiers
ordre juridique»? Remarques ingénues d'un internationaliste de droit public, Souveraineté
étatique et marchés internationaux à la fin du 20ème siècle – Mélanges en l'honneur de Philippe
Kahn (Litec, 2000) p 53.
3 Michel Virally, «Dès qu'une pratique tend à se prolonger, à s'imiter elle-même, à se rationaliser,
elle donne naissance à du droit». "La notion de Programme – un instrument de la coopération
technique multilatérale"; Michel Virally, Annuaire français de droit international, Année 1968,
Volume 14, Numéro 14, pp 530-553.
4 Y Poullet «Les aspects juridiques des systèmes d'information» Lex Electronica, vol 10, n 3, 2006:
<[Link]/articles/v10-3/[Link]>.
5 Eric A Caprioli and R Sorieul "Le commerce international électronique: vers l'émergence de
règles juridiques transnationales", Clunet, vol 2000, 2000, 323-393.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 101

économiques immatériels(I).
Le développement de l'arbitrage, y compris au travers du cyber-arbitrage 6, et
l'apparition, envers et contre tout, de principes généraux du droit dédiés au
commerce électronique international, permettent d'évoquer, voire affirmer, la
réalité d'une nouvelle gouvernance juridique et judiciaire en la matière (II).

I REFLEXION AUTOUR DE L'INTERNATIONALITE ET DE

L'ARBITRABILITE DES LITIGES EN MATIERE DE
COMMERCE ELECTRONIQUE
Le développement inéluctable du contentieux des activités immatérielles et en
premier lieu du commerce électronique relance la sempiternelle problématique de
la compétence territoriale et matérielle des juridictions. Les interrogations autour
de l'internationalité par essence du contrat électronique avaient posé des défis
majeurs aux défenseurs de l'application des règles classiques de droit international
privé 7.
S'il est vrai que le droit international privé ne se résume pas à un simple conflit
de territorialisme 8 , il est tout aussi vrai que le périmètre géographique du
commerce électronique interroge par son caractère variable et ajustable, à la fois
dans l'espace et dans le temps.
Il reste donc encore permis de s'interroger: le juge national n'est-il pas
«condamné» à défendre sa compétence territoriale en usant de critères discutables
et fluctuant d'une tendance à l'autre9? Le droit matériel national ne manque-t-il pas

6 Sur le sujet, J Huet and S Valmachino "Réflexion sur l'arbitrage électronique dans le commerce
international" Gazette du Palais, 09/01/2000, p 6-18; Eric A Caprioli "Arbitrage et médiation dans
le Commerce électronique" (L'expérience du "CyberTribunal") Revue de l'arbitrage n°2, 1999,
p 225-248.
7 Voir Olivier Cachard "La régulation internationale du marché électronique", above n 2 à la p 124.
et Sylvette Guillemard "Le droit international privé face au contrat de vente cyberspatial",
Cowansville; Yvon Blais, 2006, p 289. La synthèse devrait être trouvé dans l'analyse de Marc
Fallon et Johan Meeusen: «la preuve de l'internationalité du [contrat électronique] ne devrait pas
s'avérer problématique, dès lors qu'il suffira d'établir tout élément indiquant que la situation ne se
cantonne pas à l'intérieur d'un seul État». Voir Marc Fallon et Johan Meeusen "Le commerce
électronique, la directive 2000/31/CE et le droit international privé" (2002) 91 Rev crit DlP 435 à
la p 439.
8 Olivier Cachard La régulation internationale du marché électronique (LGDJ, Paris, 2002) p 12.
9 Le critère de l'accessibilité en droit français, en matière de contrefaçon notamment, permet de
supplanter les autres critères d'extranéité et d'aboutir à une compétence systématique des
juridictions françaises: en matière de diffusion internet, dès l'instant où le site est accessible sur le
territoire français, le préjudice allégué, ni virtuel, ni éventuel, subi sur ce territoire, peut donc être
apprécié par le juge français, sans qu'il soit utile de rechercher s'il existe ou non un lien suffisant,
substantiel ou significatif entre les faits allégués et le territoire français. (Cass 1re civ, 9 décembre
2003, n° 01-03.225, Roederer: JurisData n° 2003-021338; JCP G 2004, II, 10055, note
102 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

de hauteur lorsqu'il se réduit à l'expression surannée de la posture défensive de

l'Etat à l'encontre de la face cachée du progrès?
L'émergence de la lex mercatoria avait également déjà mis en effervescence la
réflexion doctrinale autour de la nécessité de trouver des règles matérielles
universelles applicables aux litiges transnationaux: ces règles étaient vouées à
passer d'une fonction de subsidiaire à celle de lignes directrices principales.
La rencontre entre la lex mercatoria et l'arbitrage international est censé
décupler la force de propagation de ce nouveau corpus du droit.
L'arbitrage international constitue, en effet, un facilitateur, pour ne pas dire un
générateur de règles internationales applicables en matière de commerce
électronique.
L'arbitrage est l'émanation de la volonté des parties en litige et s'exprime dans
une convention d'arbitrage ou une clause compromissoire 10 . Pour reprendre la
définition de René David, la notion d'arbitrage renvoie, en général, à «une
technique visant à faire donner la solution d'une question intéressant les rapports
entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes - l'arbitre
ou les arbitres - lesquelles tiennent leur pouvoir d'une convention privée et statuent
sur la base de cette convention sans être investies de cette mission par l'Etat»11. Les
sentences rendues par les arbitres sont revêtues de l'autorité de la chose jugée et
s'imposent aux parties. Pour rappel, l'effectivité et l'efficacité des sentences
arbitrales sont garanties par les dispositions de la Convention de New York de
1958, ratifiée par 146 Etats, permettant la reconnaissance et l'exécution des
sentences arbitrales étrangères 12.
L'arbitrage commercial international, quant à lui, est régi par des règles
juridiques spécifiques. Les sources formelles sont composées de législations
nationales et de conventions internationales sur l'arbitrage commercial
international 13. Les sources informelles et pratiques comprennent les règlements de

C Chabert; D 2004, p 276, obs C Manara; Comm com électr 2004, comm 40 , note C Caron; JDI
2004, p 872 , note A Huet; Rev crit DIP 2004, p 632, note O Cachard).
10 Voir Eric A Caprioli Droit international de l'économie numérique (Litec 2e éd, 2007) §.145 et s.
11 René David L'arbitrage dans le commerce international (Economica, 1982) p 9.
12 Voir <[Link]/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html>.
13 Notamment: la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985;
l'Acte Uniforme de l'Ohada relatif au droit de l'arbitrage du 11 mars 1999; la Convention de New
York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958,
etc.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 103

procédure des institutions permanentes d'arbitrage 14 ainsi que la jurisprudence

arbitrale.
Le simple recours à l'arbitrage international constituerait, pour certain, une
cristallisation du choix de la lex mercatoria et a fortiori de la lex electronica,
comme droit applicable.
C'est ainsi que, suivant une approche alors audacieuse, Bertholt Goldman
soulignait déjà qu'en cas de silence des parties devant une juridiction arbitrale, la
lex mercatoria trouve pleinement à s'appliquer pour leurs litiges internationaux:
«[...] le recours à l'arbitrage international est à lui seul considéré, de manière
générale, comme un instrument d'internationalisation du contrat, et par là, de
référence aux principe généraux du droit international [...]». 15
Il est vrai que l' «enthousiasme» de Goldman n'a pas fait l'objet d'un consensus
plein et entier et d'aucuns considèrent que cette analyse «paraît excessive car, pas
plus qu'en matière interne, le recours à l'arbitrage n'écarte en matière internationale
l'application de la règle étatique et [ne sont] pas convaincus que la clause
compromissoire inscrite dans pareil contrat signifie autre chose que le choix de la
technique arbitrale pour le traitement de litiges éventuels» 16.
De même, concernant plus spécifiquement le commerce électronique, certains
auteurs défendent la thèse selon laquelle la dématérialisation des échanges n'est que
le simple résultat de la «disparition du support matériel» 17 qui n'impacte en rien
sur la réalité du contenu et le régime juridique qui devrait lui être appliqué. La mise
en œuvre d'une lex electronica, inspirée de la lex mercatoria, ne serait qu'un
artifice qui ne saurait supplanter les règles académiques du droit international privé
déjà établies 18.

14 Entre autres, les règlements d'arbitrage de la CCI, de la London Court of International Arbitration
(LCIA), de l'American arbitration association (AAA) et de la Cour commune de justice et
d'arbitrage de l'OHADA.
15 B Goldman La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalité et
perspectives (JDI, 1979) p 475.
16 J-M Mousseron, J Raynard et R Fabre Droit du commerce international (Litec, 2000) p 68.
17 F MAS La conclusion des contrats du commerce électronique (LGDJ, Paris, 2005) p 20.
18 «While technology changes how parties communicate, it does not and can not change the fact that
parties themselves exist in physical space-the key to any jurisdictional analysis. Cyberspace may
be a "place", but it is inhabited by bits and bytes, not by people. It may change how people
understand their boundaries, and thus affect their state of mind, but in the end it is a means of
communication» American Bar Association - Global Cyberspace Jurisdiction Project -
«Achieving Legal and Business Order in Cyberspace: a Report on Global Jurisdiction Issues
Created by the Internet» London Meeting Draft (Juillet 2000) en ligne:
<[Link]/dch/[Link]?com=CL320060>; Dans le même sens, Kaufmann-Kohler
104 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

Il s'agit là possiblement d'une vision restrictive de la richesse et de la complexité

du commerce électronique.
Au-delà des tiraillements doctrinaux, la pratique et les réalités des échanges
économiques électroniques ont permis l'émergence de règles communes à vocation
internationale spécifiquement dédiées.
L'apparition de modes alternatifs de règlement des litiges adaptés aux
contentieux internationaux des noms de domaine en est une des manifestations le
plus remarquable. Même si elles ne constituent pas à proprement parler des
procédures d'arbitrage 19, les procédures UDRP offrent un creuset riche, dynamique
et inédit pour le règlement des litiges internationaux en matière de noms de
domaine.
Nier les signes d'une dynamique propre à un ordre juridique spécifique au
commerce électronique cantonnerait à un manque de lucidité dommageable aussi
bien pour les opérateurs économiques que pour les individus.
Cette émergence d'une lex numerica n'est certes pas parvenue à un seuil de
consécration suffisant pour pouvoir atteindre le statut de référence absolue du
contentieux international du commerce électronique.
Il est vrai qu'en l'état, ces règles présentent un profil de lignes générales éparses,
préparatoires à un ordre juridique qui devra être plus cohérent et à consolider. De
même, il est vrai qu'à l'instar de la lex mercatoria, la lex numerica ne peut toujours
pas prétendre à une valeur équivalente aux règles de sources étatiques dans la
mesure où elle ne s'impose qu'à ceux qui l'invoquent. De l'autre côté, l'arbitrage lui-
même souffre du même écueil puisque sa sentence ne trouve son effectivité et sa
force contraignante qu'à travers le recours aux ressorts de l'Etat, nonobstant la
convention de New-York de 1958.

«Internet: Mondialisation de la communication - mondialisation de la résolution des litiges?»

dans Katharina Boele-Woelki et Catherine Kessedjian, dir, Internet Which Court Decides? Which
Law Applies? Quel tribunal décide? Quel droit s'applique? La Haye, Kluwer Law International,
1998 à la p 90. Le professeur Passa considère, quant à lui que: «On ne trouve plus guère
aujourd'hui, heureusement, de partisans de l'application au contrat électronique international d'une
loi du cyberespace, ou lex electronica, qui, en raison de la prétendue inexistence d'un droit
suffisamment adapté à cet espace, constituerait une réglementation transnationale applicables aux
activités en réseau, équivalent de la lex mercatoria pour des relations qui n'ont en réalité de virtuel
que le nom; rien n'établit l'existence, ni la nécessité d'une telle «loi», «Le contrat électronique
international: Conflit de lois et de juridictions» (2005) 5 Comm com électr Étude 17,
introduction.
19 Christophe Caron "La procédure UDRP ne rime pas avec arbitrage!", Communication Commerce
électronique 2005, Comm n°38.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 105

Mais, le véritable enjeu ne réside pas dans l'existence d'une contrainte. Eric
LOQUIN a utilement recentré la question en indiquant que «la lex mercatoria est
un nouvel ordre juridique, qui se forme au sein d'une communauté internationale
d'hommes d'affaires et de commerçants suffisamment homogène et solidaire pour
susciter la création de ces normes et en assurer l'application.» 20
L'enjeu est donc celui de la définition d'une gouvernance juridique et
juridictionnelle à l'échelle des bouleversements de paradigme auxquels
l'immatérialité des relations et des échanges contemporains expose.
L'arbitrage international offre des perspectives en la matière. 21.
Il est vrai que l'arbitre dispose d'une marge de manœuvre telle que l'applicabilité
de la lex mercatoria et de la lex electronica n'est plus un sujet de dissertation
doctrinale, par certains aspects anachroniques, mais bel et bien une alternative de
droit matériel pleinement applicable22.
Les progrès en matière d'arbitrage international, et en particulier le
développement de l'arbitrage international électronique, permettront certainement
de donner une contenance jurisprudentielle utile au bloc de principes généraux du
droit du commerce électronique qu'il est d'ores et déjà possible de recenser.
II L'EMERGENCE D'UN FAISCEAU DE PRINCIPES GENERAUX
DU DROIT APPLICABLES AU COMMERCE ELECTRONIQUE
INTERNATIONAL
Les principes généraux du droit constituent un socle initial fondamental en
matière de règlement des litiges du commerce électronique.
Ces règles ont vocation à nourrir aussi bien la lettre des législations nationales
que l'inspiration des rédacteurs des contrats commerciaux électroniques ou encore
la religion des arbitres internationaux.
Si les règles de conflit de lois permettent de désigner un droit substantiel
applicable, la doctrine estime que les principes généraux applicables à l'arbitrage

20 E Loquin L'amiable composition en droit comparé et international (Litec, Paris, 1980) pp 308-
309.
21 B Goldman "La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux: réalité et
perspectives" JDI, 1979, p 475.
22 Ainsi, peut-on citer, entre autre, Cass Civ 1° ch, 9 octobre 1984, Revue d'arbitrage, 1985, p 431.
Le tribunal arbitral «a décidé, compte tenu du caractère international du contrat, d'écarter toute
législation spécifique et d'appliquer la lex mercatoria internationale». De même, le règlement de
la CCI indique, en son article 17, que: «Les parties sont libres de choisir les règles de droit que le
tribunal arbitral devra appliquer au fond du litige. A défaut de choix par les parties des règles de
droit applicables, l'arbitre appliquera des règles de droit qu'il juge appropriées.»
106 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

peuvent être tirés de conventions internationales, même si elles ne sont pas entrées
en vigueur 23.
Ces principes généraux ne sont bien évidemment pas propres à l'arbitrage
international. Ils prennent corps au sein d'outils de réglementation et de régulation
internationaux spécifiquement dédiés, tels que les conventions de la CNUDCI qui
ont pleinement vocation à être reprises par les juridictions classiques de même que
par les modes les plus alternatifs de résolution des litiges, y compris les tribunaux
arbitraux internationaux 24.
Suivant d'autres formes, ils pénètrent les droits nationaux jusqu'à la consécration
jurisprudentielle; ce qui assure leur effectivité.
Cette perméabilité du droit national aux principes généraux du droit constitue un
gage de la cohérence de l'ordre juridique et judiciaire idoine au commerce
électronique dont les acteurs privilégiés – commerçants ou même consommateurs –
ne supporteront pas longtemps les phénomènes de forums shopping opportunistes.
Ces derniers fragilisent l'idée de justice et freinent l'intérêt même de favoriser le
progrès technologique.
Suivant une approche éthique (lutte contre la pédopornographie, entre autres) ou
suivant une ligne plus économiquement utilitariste, les échanges commerciaux
dématérialisés exigent que le droit qui lui est applicable s' «enhardisse» d'un
arsenal de principes généraux du droit impérieux. Ceux-là seuls assureront d'un
traitement équitable et égalitaire des activités du commerce électronique pour avoir
une justice efficace et préservant les effets utiles du progrès.
Le droit international du commerce électronique n'est, certes, pas totalement
abouti, mais il est parvenu à un seuil de maturité qui permet de dégager les
principes généraux applicables au droit du commerce électronique.
Parmi la multitude de sources, les travaux de la CNUDCI, précurseurs et
toujours fer de lance en la matière, ont été entamés à l'occasion de la résolution de
l'Assemblée générale des Nations Unies du 11 novembre 1985 concernant

23 E Gaillard "La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce
international" in Etudes offertes à Pierre Bellet (Litec 1991) p 203-217. Selon l'auteur «Par
principes généraux du droit du commerce international, on entendra les règles qui ne sont pas
tirées d'un seul ordre juridique étatique mais qui sont dégagées soit de la comparaison des droits
nationaux, soit directement des sources internationales, telles que les conventions internationales,
en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux» p 204.
24 Voir Eric A Caprioli "Arbitrage international et commerce électronique" Revue Lamy Droit de
l'Immatériel, avril 2012, n° 81, p 114 et s.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 107

l'utilisation des traitements automatiques de l'information 25 . Ils sont le fruit de

longues réflexions dans le domaine 26. C'est ce qui a conduit les Nations Unies à
adopter deux loi-types: la première sur le commerce électronique en 1996 et la
seconde sur les signatures électroniques en 2001. En 2005, la CNUDCI a poursuivi
son travail avec l'adoption d'une convention internationale sur l'utilisation des
communications électroniques 27.
Ces dispositifs sont autant de forces de propositions visant à trouver des bases
d'harmonisation et de réglementation efficace du commerce électronique. Ceci
étant, ils constituent également et surtout un socle utile pour l'apparition de
principes généraux du droit du commerce électronique.
Parmi ces principes généraux du droit émergents, qui serviront de piliers au
développement de règles internationales du commerce électronique, éclairant
l'arbitrage en la matière, il convient d'en citer deux, particulièrement remarquables,
de part leur apparente généralité, et de par leur parfaite acuité aux activités
immatérielles: le principe de la non-discrimination et le principe de la neutralité
technologique.
Ces deux principes posent les bases du développement d'un faisceau d'autres
principes qui viendront éclairer utilement l'appréciation des arbitres et des autres
juridictions ayant à connaître des litiges en matière de commerce électronique.
A Le Principe Premier: Celui de la Non-Discrimination
Ce principe constitue la pierre angulaire de l'édifice juridique et judiciaire
applicable au commerce électronique. En effet, il présente l'avantage déterminant
d'assurer la transposition naturelle du régime juridique consacré du commerce
classique au commerce électronique.
Par l'uniformisation du droit auquel il contribue, le principe de non-
discrimination résout à lui seul le défi redouté de la création d'un régime juridique
sui generis applicable au commerce électronique.

25 Documents officiels de l'Assemblée générale, Quarantième session (1085), suppl n°17 (A/40/17),
§360, texte reproduit dans l'Annuaire CNUDCI, Vol. XVI, 1985, p 45 s, n°360.
26 D'autres organisations internationales ont adopté des textes qui peuvent affecter indirectement le
droit matériel de l'économie numérique: l'OMC (ex la déclaration sur le commerce électronique
global de 1998, disponible sur le site <[Link]>), l'ONU et l'UIT (à la suite du Smmet
Mondial sur la Société de l'Information à Tunis, Rapport sur l'inventaire des activités au Sommet
Mondial sur la Société de l'Information, Document WSIS-05/TUNIS/DOC/5-F, disponible à
l'adresse: <[Link]/wsis/docs2/tunis/off/[Link]>).
27 Sur ces trois instruments, v Eric A Caprioli Droit international de l'économie numérique (2e éd,
Litec, 2007) p 79-80.
108 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

C'est d'ailleurs toute l'œuvre fort louable à laquelle s'applique la CNUDCI.

Ainsi, l'article 5 de la loi type de 1996 sur le commerce électronique développe ce
principe fondamental de non-discrimination en prévoyant que les documents ne
devraient pas faire l'objet de discrimination, ni de déni de conséquence juridique du
seul fait qu'ils se présentent sous une forme électronique. Ce principe s'est, ainsi,
par la suite propagé dans certaines directives européennes (directive «signature
électronique» du 13 décembre 1999 28 et directive «commerce électronique» du 8
juin 2000 29) mais également au cœur même des législations nationales 30.
Dans le même sens, l'article 3 de la loi type de 2001 sur les signatures
électroniques reprend ce principe de non discrimination, au titre de l'égalité de
traitement des techniques de signatures 31 . La convention de 2005, quant à elle,
dispose, dans son article 8, que «la validité ou la force exécutoire d'un contrat ne
peuvent être contestées au seul motif que cette communication ou ce contrat est
sous forme de communication électronique.»
D'autres points d'identification de ce principe de non-discrimination peuvent
être recensés au gré des différentes dispositions issues des travaux de la
CNUDCI 32.
Au-delà de la lettre, l'esprit des textes de la CNUDCI est de préserver les actes
du commerce électronique d'un régime juridique plus contraignant que les actes du
commerce classique.

28 Directive n°1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques, JOCE L13, du 19 janvier 2000, p 12 s; EA Caprioli "La directive européenne
n°1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures
électroniques" Gaz Pal 29-31 octobre 2000, p 5 et s.
29 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, JOCE L 178 du 17
juillet 2000. V O Cachard "La régulation internationale du commerce électronique" LGDJ, t 365,
2002.
30 P Catala Le formalisme et les nouvelles technologies (Defrénois 2000) p 897 s; E A Caprioli "La
loi française sur la preuve et la signature électroniques dans la perspective européenne" JCP éd G,
2000, I, 224 et; E A Caprioli "Sécurité et confiance dans les communications électroniques en
droits français et européen" in Libre droit, Mélanges Ph Le Tourneau (Dalloz, 2008) p 155 et s,
disponible à l'adresse: <[Link]/pdf/[Link]>;
P Leclercq "Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge, Le droit des
preuves au défi de la modernité" Actes du colloque du 24 mars 2000, éd La documentation
française, 2000.
31 Sous réserve que la méthode de création de signature satisfasse aux exigences de fiabilité de
l'article 6-1.
32 Voir également l'article 5 bis de la loi type de1996 et le principe de l'incorporation.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 109

B Le Principe Corollaire de Neutralité Technologique

Le corollaire immédiat du principe de non-discrimination est celui de la
neutralité technologique. Ce principe général est, quant à lui, plus spécifiquement
applicable et dédié au commerce électronique. Il optimise l'efficacité du principe de
non-discrimination en le réhaussant d'un supplément de pragmatisme.
Ainsi, l'article 5-2 de la convention CNUDCI de 2005 prévoit-il qu' «un écrit ne
peut dépendre ni du support matériel, ni de la façon dont les informations sont
transmises». Il implique donc que les règles régissant la libre communication ne
prennent pas en compte la technologie de communication utilisée sauf à ce qu'une
différence de situation le justifie.
Ce principe s'est généralisé, par la suite, au sein de plusieurs législations
nationales (au Québec, au sein des Etats membres de l'Union Européenne). Il
convient de relever que l'article 1316 du code civil français (loi du 13 mars 2000)
avait quelque peu ouvert la voie, anticipant même sur la consolidation des travaux
de la CNUDCI en disposant que «la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte
d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou
symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et
leurs modalités de transmission 33.»
Quoiqu'il en soit, le principe de neutralité technologique trouvera une
application privilégiée en tant qu'élément d'interprétation des dispositions
essentiellement applicables par la volonté des parties pour le règlement de leurs
éventuels litiges.
C Le Principe d'Equivalence Fonctionnelle: Un Levier Supplémentaire
de Cohérence
Dans le prolongement du principe de la neutralité technologique, le principe
d'équivalence fonctionnelle apporte un levier de tangibilité complémentaire au
droit du commerce électronique et aux contentieux afférents.
Ce principe d'équivalence fonctionnelle a plus particulièrement été développé
par la loi-type du commerce électronique. Il y est défini l'«analyse des objectifs et
des fonctions de l'exigence traditionnelle de document papier et visant à déterminer
comment ces objectifs ou fonctions pourrait être assurés au moyen des techniques
du commerce électronique». Autrement dit, l'équivalence fonctionnelle consiste à
transposer les fonctions qu'un instrument juridique tel qu'un «écrit», «une

33 P-Y Gautier et X Linant De Bellefonds "De l'écrit électronique et des signatures qui s'y
attachent", JCP éd G, I, 236, 2000, p 1113 et s; T Piette-Coudol, LCEN "L'écrit électronique et la
signature électronique depuis la LCEN", Com Comm. Electr, n° 9, septembre 2004, étude 29.
110 INTERNATIONAL TRADE/ADR IN THE SOUTH PACIFIC

signature» ou «un original», possède sur tout autre support qu'un document papier,
de sorte qu'il soit en mesure d'endosser les mêmes fonctions telles qu'exigées par la
loi. Ainsi, entre autres 34, selon l'article 8 de la loi type de 1996, l'originalité d'un
écrit se détermine au regard de sa fonction de conservation et de garantie fiable de
l'intégrité de l'information et ce, à partir du «moment où elle a été créée pour la
première fois sous sa forme définitive en tant que message de données».
La valeur juridique du document ne doit pas être indûment tributaire de sa
forme, électronique ou papier.
Ce principe a reçu un large écho de la part de l'ensemble de la communauté du
droit, eu égard à son effet utile de mise à niveau de la dimension électronique à
celle de la dimension papier.
D Une Série d'Autres Principes en Appoint
La convention de la CNUDCI offre une batterie d'autres règles utiles à
l'arbitrage en matière de commerce électronique.
Pêle-mêle, il est possible de relever:
• une série de règles relatives à la phase précontractuelle, inspirées de la
common law: ainsi, la convention de la CNUDCI spécifie-t-elle qu'une
simple proposition de conclure un contrat qui n'est pas adressé à une
personne en particulier doit être considérée comme une invitation à l'offre
de contracter, sauf si elle indique clairement l'intention de la partie d'être
liée par l'acceptation 35;
• l'article 12 de la convention de la CNUDCI indique que le contrat peut
également se former par l'interaction d'un système de messagerie automatisé
avec un autre système de messagerie automatisé ou avec une personne
physique. Ceci étant, la convention prévoit un garde-fou en son article 11.
Ainsi, le simple fait qu'une partie propose des applications interactives
permettant de passer des commandes – que son système soit entièrement

34 S'agissant de la signature, elle est définie comme tout procédé «utilisé pour identifier la
personne» et constitutif d'une manifestation de volonté, si et seulement si «la fiabilité de cette
méthode est suffisante au regard de l'objet pour lequel le message a été créé ou communiqué»
(article 7 de la loi type de 1996). Voir Eric A Caprioli "Arbitrage international et commerce
électronique" Revue Lamy Droit de l'Immatériel, avril 2012, n° 81, p 115 ou encore Eric A
Caprioli "Sécurité et confiance dans le commerce électronique: signature numérique et autorité de
certification" JCP éd G, 1998, I, 123.
35 La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises de 1980 prévoyait déjà le
même principe.
 VERS UNE NOUVELLE GOUVERNANCE DU CONTENTIEUX? 111

automatisé ou non – n'établit pas la présomption qu'elle avait l'intention

d'être liée par les commandes passées par l'intermédiaire de ce système.
• toujours suivant une approche pragmatique aux réalités du commerce
électronique, et parce que la simple équivalence fonctionnelle ne suffira pas
à régir efficacement la matière, la CNUDI prend également en compte les
risques et conséquences des erreurs de saisie. Ainsi entre autres, l'article 14
indique-t-il qu'une partie qui commet une erreur de saisie dans une
communication peut retirer celle-ci sous certaines conditions (aviser l'autre
partie et ne pas avoir tiré d'avantage matériel ou de contrepartie des biens ou
services du fait de ladite erreur) 36.
La sagacité de René-Jean Dupuy resituait les enjeux et les paramètres du droit
moderne à leur juste échelle. «Cette planétarisation des réseaux communicationnels
favorise la planétarisation des échanges» 37 et nécessairement la planétarisation des
modes de règlements des litiges, dont l'arbitrage international est le plus privilégié.
Les choses restent, il est vrai, à consolider. Cependant, confiant, René-Jean Dupuy
indiquait que: «ce n'est point le chaos: c'est la gestation d'un ordre à partir d'un
désordre» 38 . N'est-ce pas l'essence même du droit quand il est au service du
progrès?

36 v Note explicative du secrétariat de la CNUDCI relative à la Convention sur l'utilisation de

communications électroniques dans les contrats internationaux, II.C, p 17.
37 René-Jean Dupuy "Le Dédoublement du Monde" Revue Générale de Droit International Public
1996-2, pp 313-321.
38 René-Jean Dupuy, Ibid.
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