Droit

Le droit de la publicité sur internet

Internet n’aurait pu connaître une croissance et un développement aussi rapide sans la publicité en
ligne. Toujours en pleine phase d’expansion, la publicité sur internet représente la principale source
de revenus des fournisseurs de contenus ainsi que des outils de recherche. De leur côté, les
publicitaires ont pu disposer, grâce à internet, de nouveaux procédés leur permettant de cibler
toujours plus précisément les besoins de leurs clients, et ce à moindre coût. Cette forme de publicité
est néanmoins soumise à un régime juridique strict, notamment concernant la protection des
données personnelles et des consommateurs, que l’on retrouve pour partie dans le Code civil, dans
le Code de commerce, et dans la Loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), et
récemment dans le Règlement général de protection des données (RGPD).

Si la loi ne délivre aucune définition précise de la publicité, encore moins en ligne, elle prend
différentes formes en ligne (ex : bannière publicitaire en marge de l’écran, publicités indirectes
présentées sous forme de parrainages ou de partenariats, fenêtres pop-up, vidéos…). La publicité
sur internet est bien souvent une publicité ciblée, c’est-à-dire une publicité adaptée à la clientèle.

Section 1 : Les enjeux économiques et juridiques de la publicité en ligne

I. Enjeux économiques

D’une manière tout à fait inédite, le secteur de la publicité sur internet semble totalement ignorer la
crise. Ainsi, les investissements nets en ligne ont connu en 2011 une augmentation de 11 % par
rapport à l’année précédente, pour atteindre la somme de 2,5 milliards d’euros, principalement à
destination des canaux de communication online (réseaux sociaux, smartphone), à l’exclusion du
mail.

La publicité en ligne constitue la principale, sinon la seule, source de revenus des fournisseurs de
contenus et des moteurs de recherche (ex : publicité sur Youtube, référencement payant de Google,
applications publicitaires de Facebook…), avec l’avantage pour les annonceurs qu’elle se révèle
très peu coûteuse, surtout par rapport aux supports classique de la publicité : presse écrite, radio,
télévision, et qu’elle permet en outre de toucher un public large et en même temps ciblé.

Ce potentiel et cette force de la publicité en ligne tienne en partie à l’aspect interactif qui la
caractérise : c’est le plus souvent l’internaute lui-même qui, après s’être trouvé exposé à des
bandeaux ou des liens publicitaires, prend la décision de se rendre sur le site ou le portail par
curiosité. Il s’agit ainsi d’un acte de volonté de sa part, modifiant sensiblement le rapport de
l’individu à la publicité : celui-ci n’est plus simplement passif face à l’annonce. De plus,
l’annonceur bénéficie de procédés techniques inédits de traçabilité et de mémorisation, lui
permettant de déterminer les goûts et les habitudes des internautes de manière à diffuser par la suite
des messages publicitaires adaptés à chaque personne sous réserve du respect du cadre
réglementaire en matière de protection des données personnelles → application depuis le 25 mai
2018 du règlement européen dit Règlement général de protection des données, RGPD.

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II. Enjeux juridiques

Si la directive européenne sur le commerce électronique du 8 juin 2000 n’emploie pas explicitement
le terme de « publicité », lui préférant le terme plus générique de « communication commerciale »,
la loi française de transposition de la directive, dite Loi pour la confiance dans l’économie
numérique (LCEN), du 21 juin 2004, dont le chapitre II s’intitule : « la publicité par voie
électronique ».

Défini par l’art. 14 de la LCEN, le commerce électronique s’entend de l’activité économique « par
laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou
de service » → cela comprend les services tels que les communications commerciales.
À cet égard, la loi française sera applicable dès lors que la personne exerçant son activité de
commerce électronique réside en France, c’est-à-dire « lorsqu'elle s'y est installée d'une manière
stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s'agissant d'une personne
morale, le lieu d'implantation de son siège social » (art. 14 al3 LCEN).

Si la LCEN ne donne pas de définition réelle de la publicité, elle instaure néanmoins un cadre
juridique clair et spécifique, en dégageant d’une part un régime pour la publicité accessible par un
service de communication au public en ligne et d’autre part un régime (plus strict) pour la publicité
basée sur la prospection directe (ex : mail, SMS…). (Il ne sera ici question que du premier régime).

L’article 20 de la LCEN dispose : « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par
un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle.
Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle
elle est réalisée.

L'alinéa précédent s'applique sans préjudice des dispositions réprimant les pratiques commerciales
trompeuses prévues à l'article L. 121-1 du code de la consommation. »

→ Concrètement la LCEN instaure une obligation de transparence pour les offres commerciales, les
concours, ainsi que les jeux promotionnels. La publicité doit ainsi pouvoir être identifiée comme
telle, de façon claire et non-équivoque : il ne doit pas exister de doute dans l’esprit du
consommateur quant au caractère commercial de l’offre.

Section 2 : Les mécanismes de la publicité ciblée

La publicité sur internet met deux acteurs en relations : les éditeurs de site et les annonceurs,
entreprises commerciales désirant faire connaître leurs produits ou services en diffusant des
publicités sur d’autres sites internet que le leur. Entre les deux se glisse souvent un intermédiaire : la
régie publicitaire (ex : Adsense pour Google, Ad6Media, Criteo…), auprès de laquelle vont se faire
connaître éditeurs et annonceurs, qui percevra un pourcentage des campagnes publicitaires (soit en
CPC : coût par clic, soit en CPM : coût par mille vues, soit en CPV : coût par vente).

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Les éditeurs de site vont réserver une partie de l’interface de leur site pour la diffusion des
publicités en échange d’une rémunération (parfois vitale pour lui) ; de leur côté, les annonceurs vont
payer pour que soient diffusées leurs publicités sur les sites, en attendant un retour sur
investissement.

Pour ces différentes raisons, il va apparaître préférable de chercher à afficher uniquement de la

publicité aux internautes susceptibles d’être intéressés par le produit : c’est ce que l’on nomme la
publicité ciblée. Cela va donner lieu à une traque des internautes par les régies publicitaires afin de
déterminer leurs centres d’intérêts en recueillant leurs données personnelles, pour leur proposer des
publicités susceptibles de les intéresser spécifiquement. Ce faisant, régie et annonceurs feront des
économies en ne ciblant que les personnes potentiellement intéressées, leur permettant de faire plus
de bénéfices tandis que la rémunération de l’éditeur augmentera aussi par la conclusion d’accords
plus avantageux pour lui.

I. La publicité personnalisée

La publicité ciblée va reposer sur la collecte de données personnelles, que vont opérer les
annonceurs différents moyens : ils peuvent acheter des données à d’autres sites internet (ex : les
réseaux sociaux, sur lesquelles les données personnelles sont librement délivrées par les
internautes), se constituer des bases en stockant des cookies sur les disques durs des internautes
(permettant de garder une trace de leur passage et de conserver des informations en vue d’une
prochaine consultation), transmettre les données par des plateformes de gestion de données (DMP)
qui les analyseront et les traiteront afin d’optimiser le ciblage publicitaire, éventuellement en
revendant ou en rachetant des données complémentaires à d’autres plateformes pour consolider
leurs données, le tout pour pouvoir ficher un maximum de clients potentiels qu’il s’agira de toucher
au mieux.

II. La publicité contextuelle

La publicité contextuelle est un modèle publicitaire consistant à afficher des publicités sur des sites
traitant de thèmes similaires aux produits ou services dont on cherche à faire la promotion. Elle peut
là encore se faire soit à travers les plateformes qui permettent d’automatiser le placement (les régies
publicitaires), soit en prenant directement contact avec les éditeurs des sites que l’on souhaite cibler.
Pas besoin ainsi de collecter les données personnelles des internautes.

Ex : on trouvera des publicités relatives au cinéma, ou aux services de vidéo à la demande, sur des
sites liés au monde du cinémas telle que les sites de critiques en ligne.

III. La publicité comportementale

Une annonce qui ne serait pas pertinente constituerait pour l’annonceur une dépense inutile. Pour
éviter cela, les publicitaires vont s’appuyer de plus en plus sur la traçabilité (ou targeting) afin de
s’adresser directement aux internautes ciblés, en se basant sur leurs comportements en ligne : visites
de sites, transactions, interactions sociales…

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Le ciblage comportementale (ou Behavioral Targeting) offre l’avantage d’afficher des messages
extrêmement ciblés puisqu’ils seront basés sur l’historique de navigation des internautes et sur leurs
centres d’intérêts. Des logiciels de tracking vont permettre d’identifier de manière unique les
visiteurs d’un site à leur insu, ainsi que toutes les pages qu’il a pu visiter sur ce site (via le procédé
des cookies, stockés directement sur le disque dur), et enregistrer des informations dont il pourra se
servir lorsque l’internaute consultera un autre site affilié à la même régie publicitaire.

Cela permet aux annonceurs de fournir une publicité ciblée extrêmement précise, correspondant aux
besoins et aux envies du moment des internautes, en fonction de leurs données sociologiques (âge,
sexe, centres d’intérêt) et géographiques.

Section 3 : Le positionnement publicitaire, l’appropriation de mots-clés

Le positionnement publicitaire, aussi appelé référencement, représente un ensemble de techniques

permettant d’inscrire un site, et donc d’en faire la promotion, par l’intermédiaire d’un moteur de
recherche ou d’un annuaire, à l’aide de certains mots-clés. Avec l’utilisation des moteurs de
recherche, les mots clés sont devenus un véritable marché pour les annonceurs, qui cherchent à
obtenir pour leurs sites internet le positionnement le plus avantageux possible.

S’il existe un référencement naturel sur les moteurs de recherche, gratuit et bien souvent suffisant
pour les sites non-marchands, il est possible de faire appel à des référencement sponsorisés,
payants, pour offrir aux sites (marchands le plus souvent) plus de visibilité par un meilleur
positionnement dans le résultat des recherches, et leur permettre par conséquent d’accroître leur
notoriété.
→ À ce sujet, des études ont démontré que les internautes s’arrêtaient en moyenne aux premiers
résultats renvoyés par une recherche.

Des questions se posent néanmoins quant à la conformité de cette méthode avec certaines règles de
droit : l’entorse à la libre concurrence que peut engendrer l’appropriation de mots-clés par les sites
les plus riches, à l’exclusion des plus pauvres, la question de la publicité clandestine ainsi que la
protection des titulaires de marques face à la pratique du position squatting. Les comportements
illicites concernant le référencement payant ont donné lieu à une jurisprudence abondante, les
titulaires de droit poursuivant en justice soit les moteurs de recherche, soit les concurrents
annonceurs.

I. Les règles du référencement payant

Dans le cadre d’un référencement payant, une société spécialisée (souvent directement les moteurs
de recherche → Google Ads) propose aux entreprises (les annonceurs) d’afficher sur la page de
résultats des liens commerciaux vers leur site. Il s’agit donc d’un service de publicité, facturé à
l’annonceur.
→ Sur Google, les liens sponsorisés apparaissent soit en haut au milieu, soit sur la droite des
résultats, distincts des autres liens (liens naturels).

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L’objet d’un tel contrat est le positionnement : le prestataire (le moteur de recherche) s’engage à
faire apparaître le site cible (celui de l’annonceur) dans les premiers résultats des recherches
effectuées par les internautes. Dans les faits, l’annonceur va acheter des mots-clés pour que son
annonce apparaisse clairement dès lors que ceux-ci sont saisis sur les outils de recherche. Chaque
prestataire de positionnement va mettre en valeur les sites de leurs annonceurs, non seulement sur
leur propre moteur de recherche, mais aussi sur l’ensemble de leurs sites partenaires (ex : sites de
contenus, outils de recherche).

En pratique, avec l’exemple de Google Ads, Google propose un outil permettant de déterminer des
mots-clés pertinents pour l’annonceur-client, ainsi que des nuances susceptibles de l’intéresser. Ce
peuvent être des termes génériques, mais aussi des termes précis, qui s’avèrent généralement plus
rentables → un terme précis générera moins de flux d’activité, le trafic généré sera moins
important, mais la rentabilité sera plus forte car correspondant davantage aux résultats recherchés
par l’internaute. Les mots-clés génériques peuvent en outre coûter beaucoup plus cher, car étant
plus demandés. Pour l’ensemble des mots-clés proposés par l’algorithme ou choisis par
l’annonceur, Google Ads indique en plus les prévisions du trafic, le coût par clic ainsi que le budget
global.

II. Le droit de la concurrence face au positionnement payant

Dans l’Union européenne, l’abus de position dominante par une entreprise est incompatible et
interdite sur le marché commun dans la mesure où le commerce entre les États membres est
susceptible d’en être affecté.

La méthode du référencement payant est susceptible d’aboutir à des situations anti-concurrentielles,

dans la mesure où l’appropriation de mots-clés peut conduire à empêcher des entreprises
concurrentes d’être visible sur internet. Or, à partir du moment où l’apparition dans la liste de
résultats d’un annuaire ou un moteur de recherche en ligne apparaît indispensable pour accéder au
marché (ce qui est aujourd’hui le cas au vu de la croissance exponentielle du volume de données en
ligne qui rend absolument nécessaire l’utilisation des outils de recherche), en exclure un opérateur
constitue une entrave à la libre-concurrence.

III. La protection des consommateurs, l’interdiction de la publicité clandestine

Traditionnellement, les moteurs de recherche affichent les résultats de la requête d’un internaute
selon un algorithme permettant de classer les sites selon leur pertinence, ainsi l’internaute est-il
poussé à croire que les sites listés en tête des résultats sont ceux susceptibles de correspondre le
mieux à sa recherche (→ il ne lira que très rarement la 2ème page, et jamais la 3ème).

Cependant, à l’occasion d’une pratique de positionnement payant, on peut se demander si

l’internaute, qui cherche une réponse objective à sa requête, ne se retrouve pas induit en erreur en
ignorant que le résultat délivré n’est pas dirigé uniquement par la pertinence, mais également par
l’action du prestataire de référencement.

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En permettant de faire la promotion de biens et de services en échange d’une rémunération fournie
par le site positionné, les moteurs de recherche constituent de fait des supports de publicité, qui
doivent dès lors se plier à ses règles. Ainsi les liens faisant l’objet du référencement doivent-ils être
clairement identifiés comme étant des communications à caractère commercial, en application de
l’art. 20 de la LCEN. En pratique, on ajoute le terme « annonces », ou « liens publicitaires ».

La jurisprudence retient une conception large de la publicité, en considérant comme critère essentiel
de reconnaissance le fait qu’elle puisse véhiculer un message commercial, qu’elle qu’en soit la
forme. Le positionnement payant est dès lors considéré comme une publicité et doit se conformer
aux règles de la publicité : la communication commerciale doit être clairement identifiable comme
telle, et les messages publicitaires doivent être mentionnés comme tels ; toute publicité clandestine
est interdite.

Les moteurs de recherche ont dès lors l’obligation de présenter les publicités comme telles, afin que
l’internaute d’attention moyenne puisse les identifier clairement. Le Code de la consommation
interdit ainsi « toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations,
indications ou présentations de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur la nature des
biens ou services qui font l’objet de la publicité ».

Au délit de publicité clandestine s’ajoutera celui de publicité trompeuse lorsque l’annonceur a

acheté un ou plusieurs mots clés sans lien avec son activité réelle.

IV. Le référencement et la protection des marques

Le fait pour une entreprise de payer pour apparaître dans les premiers résultats à l’occasion d’une
recherche sur un mot clé représentant une marque dont on ne détient pas les droits constitue une
atteinte manifeste au droit de la propriété intellectuelle (on estime qu’au moins 60 % des entreprises
du CAC40 en sont victimes). Le titulaire de la marque va alors pouvoir s’opposer à cette utilisation
frauduleuse par le biais d’une action en contrefaçon de marque ou d’une action en concurrence
déloyale, en recherchant la responsabilité du squatteur.

A) L’action en contrefaçon de marque contre l’annonceur concurrent

L’art. L713-2 CPI interdit l’usage d’un signe identique à une marque déposée dans la vie des
affaires pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée
sans l’autorisation préalable du titulaire de la marque.

Si l’on se fie à la jurisprudence relative à la protection des marques face à leur reproduction, l’achat
d’une position sur un mot-clé constituant un signe protégé peut être considéré comme un usage de
marque au sens de l’article précédemment cité, et pourra ainsi être qualifié de contrefaçon.

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Dans le cas du position squatting l’effet escompté est similaire à une atteinte au nom commercial
puisqu’il s’agit pour le squatteur de faire apparaître son site dans les résultats des recherches sur les
mots-clés choisis à la place du propriétaire légitime de la marque.
Ex : la contrefaçon a été utilisé dans une affaire aux USA opposant deux sociétés titulaires de la
marque Nissan : Nissan motor co., ltd d’un côté et Nissan computer corporation de l’autre. L’une
d’elle se plaignait alors du fait que l’autre apparaisse avant elle ans les recherches portant sur le mot
clé « Nissan » ou « [Link] », néanmoins le tribunal américain a rejeté la demande.

Une difficulté supplémentaire se pose lorsque l’acheteur du mot-clé protégé à titre de marque
souhaite l’utiliser pour annoncer la vente de produits de cette marque acquis de façon licite (→ un
revendeur). En effet, rien ne s’oppose en principe à ce qu’un vendeur membre d’un réseau de
distribution utilise la marque comme élément de référencement de son propre site, et la
jurisprudence reconnaît d’ailleurs au distributeur de produits authentique le droit d’utilisation de la
marque pour assurer la publicité de ses produits. La CJUE a d’ailleurs adopté la même conclusion
en appliquant la règle de l’épuisement des droits, jugeant qu’une marque (en l’occurrence BMW) ne
pouvait interdire à un tiers l’usage de sa marque pour communiquer au public son offre de
réparation et d’entretien des produits de cette marque.

Selon cette décision, la liberté du revendeur d’utiliser la marque dans un but promotionnel a
toutefois une limite : lorsque la marque est utilisée d’une « manière telle qu’elle peut donner
l’impression qu’il existe un lien commercial entre le revendeur et le titulaire de la marque et
notamment que l’entreprise du revendeur appartient au réseau de distribution et qu’il existe une
relation spéciale entre eux ».

Dans une autre affaire, la CA de Paris a pu reconnaître la contrefaçon et condamner sur ce

fondement un distributeur parallèle qui revendait des produits Chanel en ligne, au motif qu’il avait
utilisé la marque dans le code source de son site. La CA expliquait alors que « ce code permettait
aux internautes, par le biais des annuaires et des moteurs de recherche, d’accéder directement au
site susceptible de les intéresser par la simple apposition de la marque comme mot clé ».

Le titulaire d’un marque victime de position squatting pourra donc intenter une action pénale en
contrefaçon devant le tribunal correctionnel, en se portant partie civile pour toucher des DI, ou bien
intenter une action en référé spécifique au droit des marques sur la base de l’art. L716-6 CPI,
lorsqu’il y a lieu d’ordonner des mesures d’urgence pour faire interdire les actes de contrefaçon,
ordonner des saisies, ou dans le cas présent ordonner au contrefacteur de ne plus utiliser la marque
protégée en tant que mot clé lui permettant d’obtenir une position privilégiée dans les résultats des
outils de recherche.

B) La responsabilité du prestataire de positionnement payant

S’il est possible de poursuivre le squatteur dans le cadre d’une action en contrefaçon de marque
pour faire cesser le position squatting et obtenir réparation, le prestataire de positionnement payant
peut également voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l’art. 1240 Cciv (→
responsabilité civile délictuelle). Le fournisseur d’un outil de recherche peut ainsi être civilement

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tenu des dommages causés par la vente d’un mot-clé à une tierce personne, non-propriétaire de la
marque ou du nom commercial.

Il sera néanmoins nécessaire, pour établir cette responsabilité, de prouver non seulement l’existence
du dommage subi, mais encore la faute du prestataire de positionnement payant et le lien de
causalité entre les deux. Or, si le dommage peut être établi sans difficulté par le propriétaire lésé du
nom commercial, il sera plus compliqué de démontrer la faute du prestataire : avait-il connaissance
de l’existence de la marque ? Savait-il que le signe référencé était squatté ? Si cela semble ne pas
poser de problèmes pour les marques notoirement connues (ex : Nissan, Chanel), cela semble plus
problématique concernant les marques peu voir pas connues.

Sur ce point, la jurisprudence se montre particulièrement hésitante : si l’on a vu le moteur de

recherche Excite condamné en Allemagne pour avoir vendu à la société Fragrance Counter des
mots-clés déposés à titre de marques par la société Estée Lauder, ce même moteur parvint à y
échapper aux USA dans l’action intentée par Playboy au motif que le nom « Playboy » était devenu
un terme générique sur internet.

Face à cette incertitude, certains auteurs appellent à pouvoir engager la responsabilité pour risque
des moteurs de recherche (→ hors de toute existence d’une faute de leur part), afin de permettre au
titulaire d’une marque victime de position squatting de pouvoir obtenir réparation de son préjudice
du seul fait de son utilisation à titre de mot-clé par une tierce personne dans ces moteurs → le risque
est de faire peser une menace permanente sur les moteurs de recherche, incapables de contrôler
l’ensemble des référencements.

En matière pénale, un prestataire de positionnement payant ne peut être tenu pour l’auteur d’une
contrefaçon de marque (→ seul le squatteur l’est) mais peut être tenu pour son complice s’il est
démontré qu’il a vendu un mot-clé protégé par le droit des marques à une tierce personne en toute
connaissance de cause. Cela est notamment le cas lorsque le titulaire de la marque l’a prévenu mais
que le prestataire n’a pas retiré le positionnement en cause.

Section 4 : L’encadrement juridique de la publicité sur internet

En l’absence de définition légale de la publicité, il est possible de se référer à celle donnée par la
directive communautaire du 10 septembre 1984 (n° 84/450/CEE), qui considère la publicité comme
« toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les
biens immeubles, les droits et les obligations ».

La jurisprudence (les juges) définit quant à elle la publicité comme « tout moyen de communication
destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être
attendus du bien ou du service qui lui est proposé » (Cass. Crim. 12/11/1986).

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I. Le décret relatif aux prestations de publicité digitale

Devant l’importance des investissements effectués par les entreprises dans la publicité en ligne ces
dernières années (en moyenne 3,5 milliards d’euros annuels en France), et à la demande des grandes
entreprises par l’intermédiaire de l’Union des Annonceurs (UDA), il est apparu nécessaire de
réglementer la publicité sur internet.

Adopté le 9/02/2017 et entré en vigueur le 1/01/2018, le décret sur la transparence de la publicité en

ligne vient encadrer les transactions publicitaires, renforçant notamment la transparence en
imposant tout d’abord au vendeur d’espace publicitaire à préciser dans son compte-rendu à
l’annonceur la date et les emplacements de diffusion des annonces, le prix global de la campagne
ainsi que le prix unitaire des espaces publicitaires facturés (art. 2).

Le décret s’attaque également au problème de la fraude au clic publicitaire → l’usage de robots

pour gonfler artificiellement le trafic sur internet, et donc le nombre de vues sur les publicités, en
vue de faire grimper les prix des espaces non garantis, par des mécanismes d’enchères. Là où les
critères déterminants d’achat par un annonceur sont le profil de l'internaute et l'optimisation de la
performance du message, un tel procédé constitue une fraude susceptible de les tromper sur
l’impact réel que leur publicité pourrait avoir sur le public. Pour contrer ces méthodes, le vendeur
d’espace publicitaire doit désormais fournir une liste exhaustive d’informations à l’annonceur
intéressé par le biais d’un compte-rendu détaillé (art. 3). Cela comprend notamment, au titre des
informations permettant de s'assurer de l'exécution effective des prestations et de leurs
caractéristiques :
• l’univers de diffusion publicitaires (→ les sites et groupes de sites sur lesquels les publicités
sont visibles, regroupés en fonction de leur nature ou de leurs contenus éditoriaux) ;
• le contenu des messages publicitaires diffusés ;
• les formats utilisés ;
• le résultat des prestations au regard du ou des indicateurs de performance convenus lors de
l'achat des prestations (ex : nombre d’affichages publicitaires réalisés par impressions ou
pages vues, le nombre d’interactions entre l’internaute et les affichages publicitaires au
nombre de clics, ou toute autre unité de mesure) ;
• le montant global facturé pour une même campagne publicitaire et le cas échéant tout autre
élément, convenu avec l'annonceur, relatif au prix des espaces.

Le vendeur doit également fournir à l’annonceur certaines informations lui permettant de s'assurer
de la qualité technique des prestations :
• les outils technologiques, les compétences techniques ainsi que les prestataires techniques
engagés dans la réalisation des prestations ;
• l'identification des acteurs de conseil, distincts des prestataires de technologie numérique,
impliqués dans la réalisation des prestations ;
• les résultats obtenus par rapport aux objectifs qualitatifs définis par l'annonceur ou son
mandataire avant le lancement de la campagne tels que le ciblage, l'optimisation, ou
l'efficacité.

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Le vendeur doit également informer l’annonceur de toutes les mesures mises en œuvre pour
protéger l’image de sa marque, notamment pour éviter de diffuser des messages publicitaires sur
des supports illicites ou bien dans des univers de diffusion signalés par l’annonceur lui-même
comme étant préjudiciables à l’image de sa marque ou à sa réputation.

Enfin, le vendeur peut souscrire des engagements dans le cadre de chartes de bonnes pratiques
touchant au domaine de la publicité en ligne, qu’il s’engage à mettre en œuvre auprès de
l’annonceur qui achète de l’espace publicitaire (→ gage de confiance).

II. L’interdiction de la publicité trompeuse

Outre les règles particulières tenant aux spécificités du support numérique, la publicité sur internet
est soumise au même régime que la publicité « traditionnelle », qui se veut particulièrement
protecteur des consommateurs, considérés comme la loi comme la partie vulnérable des contrats les
liant à un professionnel.
→ Ces dispositions s’appliquent également aux contrats liant deux particuliers.

Par nature, la publicité a vocation à vanter les mérites d’un bien ou d’un service, et cela peut
s’accompagner d’une certaine part d’exagération, plus ou moins poussée selon les cas. Malgré tout,
la publicité ne doit pas apparaître comme trompeuse, et en particulier ne doit pas avoir pour effet
d’altérer le comportement économique du consommateur. Les pratiques commerciales déloyales et
trompeuses sont réprimées par la loi française (dont les règles sont issues des directives de l’Union
européenne), et plus particulièrement, dans le Code de la consommation, aux art. L121-1 et
suivants.

Une publicité est considérée comme déloyale dès lors qu’elle apparaît contraire aux exigences de la
diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le
comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et
avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. Ce caractère déloyal va viser plus précisément une
catégorie de consommateurs considérée comme vulnérable, soit en raison de leur âge, soit en raison
d’une infirmité (mentale ou physique), soit en raison de leur crédulité, qui s’apprécie au regard de la
capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

→ Les pratiques commerciales trompeuses ainsi que les pratiques commerciales agressives (ex :
vente forcée par correspondance) relèvent de la publicité déloyale.

A) Définition des pratiques commerciales trompeuses (art. L121-2, -3 et -4 Cconso)

Également connue sous l’appellation générique de « publicité mensongère », une pratique

commerciale trompeuse est un délit pénal consistant à diffuser des informations inexactes sur les
produits ou services proposés, sur leurs engagements ou sur leurs qualités, susceptibles d’affecter le
jugement des acheteurs ou d’induire le public en erreur. La nature trompeuse de l’information peut
toucher aussi bien une caractéristique du bien ou du service que le prix, les conditions de fourniture,

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ou encore la nature, la qualité ou les droits de l’auteur de l’annonce. Il existe plusieurs catégories de
pratiques commerciales trompeuses.

1. Les pratiques commerciales trompeuses par action

Ces pratiques impliquent l’existence d’une action de la part de l’annonceur, qui va soit créer dans
son annonce publicitaire une confusion avec « un autre bien ou service, une marque, un nom
commercial ou un autre signe distinctif d'un concurrent » (art. L121-2 1° Cconso), soit fournir des
allégations, des indications ou des présentations fausses, ou de nature à induire en erreur le
consommateur et pouvant porter sur différents points (art. L121-2 2° Cconso) :
• l'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
• les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa
composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les
conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus
de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et
contrôles effectués sur le bien ou le service ;
• le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de
vente, de paiement et de livraison du bien ou du service (→ le mensonge peut ici toucher la
réalité même du prix annoncé, ou si les prix annoncés sont réellement pratiqués mais que le
caractère promotionnel est douteux, en cas de publicité comparative, ou si les délais de
livraison annoncés sont plus court que ceux réellement pratiqués) ;
• le service après-vente, la nécessité d'un service, d'une pièce détachée, d'un remplacement ou
d'une réparation (ex : l’annonce publicitaire mentionne un SAV qui n’existe pas) ;
• la portée des engagements de l'annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de
la prestation de services (ex : présenter un gain comme acquis alors qu’il est subordonné à
un tirage au sort ou qu’il ne correspond pas à ce qui est attendu par son destinataire ;
• l'identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel (ex : si le professionnel
arbore de faux diplômes, de fausses qualifications professionnelles ou de faux titres) ;
• le traitement des réclamations et les droits du consommateur (ex : si l’annonce publicitaire
prétend que le consommateur a droit à des garanties, des prérogatives ou des services
d’assistance qui n’existent pas).
Une pratique commerciale est encore considérée comme trompeuse lorsque la personne pour le
compte de laquelle elle est mise en œuvre n'est pas clairement identifiable (3°).
→ Aux yeux des juges, il n’est pas nécessaire que les indications soient véritablement fausses pour
considérer une pratique comme trompeuse. La tromperie peut également résulter du fait de jouer sur
les mots en utilisant des formules imprécises susceptibles d’être mal interprétées par le
consommateur → ex : un viticulteur avait apposé sur ses bouteilles des étiquettes se contentant
d’énoncer sa qualité de propriétaire viticole ainsi qu’une mise en bouteille à la propriété alors qu’il
mélangeait des vins d’origines diverses avec celui issu de sa propre récolte (Cass. Crim. 4/12/1978).

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 2. Les pratiques commerciales trompeuses par omission

Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen
de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de
façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique
pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte (art.
L121-3 Cconso). Sont considérées comme substantielles les informations concernant :
• les caractéristiques principales du bien ou du service ;
• l’adresse et l’identité du professionnel ;
• le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur
mode de calcul, s'ils ne peuvent être établis à l'avance ;
• les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations des
consommateurs, dès lors qu'elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le
domaine d'activité professionnelle concerné ;
• l’existence d'un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi → pour les ventes par
internet, qui sont considérées comme des ventes à distance, il existe un droit de rétractation
de 14 jours à partir du lendemain où le consommateur entre en possession du bien ou
accepte l’offre pour une prestation de service, sans justification ni paiement de pénalités de
sa part (il peut cependant devoir assumer les frais de retour).

→ l’appréciation du caractère incomplet ou ambigu du message s’apprécie au regard du média et de

ses contraintes (ex : une publicité radio, par essence courte et percutante, sera dans l’incapacité de
délivrer toutes les informations substantielles et pourra se contenter de renvoyer le consommateur
vers les conditions de vente accessibles en magasin).

3. La présomption du caractère trompeur d’une publicité

Dans certains cas, des pratiques commerciales pourront être présumées trompeuses → si dans les
cas précédents, vagues et généraux, le juge dispose d’une marge de manœuvre pour apprécier le
caractère trompeur d’une pratique commerciale, la liste de l’art. L121-4 Cconso a pour effet de le
priver de toute appréciation dans ces situations. Cela relève notamment les cas suivants :
• le fait pour un professionnel d’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent
sans avoir obtenu au préalable l’autorisation nécessaire ;
• le fait d’affirmer qu’un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales ou
qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé
alors que ce n'est pas le cas ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de
l'approbation ou de l'autorisation reçue ;
• le fait pour un professionnel de proposer l’achat de produits ou la fourniture de services à un
prix indiqué, puis de refuser de présenter l’article ayant fait l’objet de la publicité au
consommateur, de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou services,
ou de refuser de les livrer ou les fournir dans un délai raisonnable (→ délai maximal de 30
jours dans le cas des ventes à distance) ;

12
 • le fait de déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une
période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant
une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs
d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;
• le fait de déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un
service est licite alors qu'elle ne l'est pas…

B) La répression des pratiques commerciales trompeuses

Sauf le cas des pratiques commerciales présumées trompeuses, il est nécessaire, pour obtenir
condamnation de l’annonceur, de prouver le caractère trompeur de la publicité, ce qui implique
d’une part de prouver que la pratique en question est contraire à la diligence professionnelle, et
d’autre part qu’elle a altéré ou a été susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement
économique du consommateur (→ l’a poussé à acheter alors qu’il ne l’aurait pas fait s’il avait été
correctement informé).

En la matière, le régime de la preuve s’est considérablement allégé sur le volet de la diligence

professionnelle depuis un arrêt de la CJUE du 16/04/2015 (affaire C 388/13, Nemzeti
Fogyasztóvédelmi Hatóság) puisque, désormais, une pratique qualifiée de trompeuse est
irréfragablement présumée être contraire à la diligence professionnelle (→ il est impossible
d’apporter la preuve contraire). Il n’y donc plus aujourd’hui qu’à apporter la preuve du caractère
trompeur de la pratique commerciale, puis d’apprécier in concreto (c’est-à-dire en considération de
la personne victime du préjudice) que la pratique a altéré ou était susceptible d’altérer le
comportement économique du consommateur.

Les pratiques commerciales trompeuses constituent un délit, pénalement réprimé par l’art. L132-2
Cconso. L’annonceur reconnu auteur de l’infraction, qu’il soit un professionnel ou un particulier
(Cass. Crim. 24/03/1987), encourt ainsi une peine de deux ans d’emprisonnement ainsi qu’une
amende de 300 000€ (1 500 000€ pour les personnes morales), sachant que le montant de l’amende
peut être calculé proportionnellement aux avantages tirés du délit, ou correspondre à 10 % du
chiffre d’affaires moyen annuel de l’annonceur (calculé sur les 3 derniers chiffres d’affaires annuels
connus), ou encore à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la
pratique constituant le délit.
→ En la matière, le juge dispose d’une importante marge de manœuvre dans la détermination de
l’amende, dans la limite du plafond légal.

Des peines complémentaires peuvent être prononcées, telle que l’interdiction d’exercer une activité
commerciale, de diriger, de gérer ou d’administrer une entreprise commerciale pour les personnes
physiques, pour une durée maximale de 5 ans.

La publicité trompeuse peut également être sanctionnée au volet civil, par le paiement de
dommages-intérêts à la victime du préjudice dans le cadre d’une action en concurrence déloyale
fondée sur l’art. 1240 Cciv. Cette action nécessitera cependant que le concurrent puisse démontrer
le préjudice subi du fait de cette pratique commerciale trompeuse.

13
Le consommateur pourra quant à lui réclamer l’annulation du contrat suite à la manœuvre
frauduleuse sur le fondement du dol (vice du consentement).

Section 5 : Le droit à l’image

Le droit à l’image constitue un droit personnel extra-patrimonial, dégagé par la jurisprudence sur le
fondement du droit qu’a chacun au respect de sa vie privée (art. 8, 1° CESDH ; art. 9 Cciv).

I. La protection du droit à l’image

Ce droit permet à chaque personne de s’opposer à la captation, à la fixation ou à la diffusion de son

image sans son accord, sans tenir compte de la nature du support de diffusion (→ publicité, journal,
affiche, site internet…). Il est parfaitement possible de consentir à la captation de son image tout en
refusant sa diffusion autrement que dans les conditions déterminées par la personne (ex : donner
l’autorisation à un photographe de vous prendre en photo et de l’afficher dans sa galerie sans pour
autant qu’il puisse la dupliquer et la poster sur son site internet).

L’autorisation d’exploitation de l’image est obligatoirement écrite. Elle doit en outre être
suffisamment précise, en mentionnant aussi bien l’objet que l’étendue de l’autorisation (ex :
photographies ou vidéos concernées, contexte de diffusion, support utilisé).
→ La Cour de cassation a pu reconnaître comme valable une cession de droit à l'image accordée
sans limitation de durée ni de lieu, pour tout usage national ou international, sur tous supports, à
partir du moment où elle portait sur un nombre déterminé de clichés bien identifiés (Cass. Civ. 1Re,
28/01/2010, n°08-70248).

À défaut d’une autorisation préalable et exprès, il est possible de poursuivre pénalement l’auteur de
la captation ou diffusion de son image, qui encourt jusqu’à 1 an d’emprisonnement et 45 000€
d’amende (art. 226-1 et -2 CP), et de réclamer, au titre de l’action civile fondée sur l’art. 9 al2 Cciv,
le versement de dommages-intérêts en réparation du préjudice né de la violation de leur vie privée
et de l’atteinte à leur droit à l’image.
→ s’il entend se dédouaner de sa responsabilité, c’est à l’auteur de la publication de prouver qu’il
avait l’autorisation de la personne photographiée ou filmée.

La personne peut en outre saisir le juge des référés afin d’obtenir rapidement le retrait des
photographies litigieuses

II. Les limites du droit à l’image

Le droit à l’image présente toutefois des limites puisqu’il est possible de diffuser l’image d’une
personne sans son autorisation lorsqu’elle se trouve au sein d’un groupe ou dans un lieu public et
qu’elle n’est pas individualisée (→ présente en fond). Dans le cas où la personne est individualisée,
il est nécessaire d’obtenir son autorisation préalablement à la captation ou à la diffusion de son
image, quel que soit le lieu (privé ou public).

14
→ Si la personne peut autoriser que son image soit diffusée, elle reste toujours seule titulaire de son
droit à l’image, attaché à la personnalité.

Le droit à l’information peut également justifier la captation et la diffusion d’images sans

l’autorisation de ceux qui en font l’objet. Cela n’est toutefois possible que dans certaines
circonstances, lorsque la photographie ou la vidéo illustre :
• un sujet d’actualité (la diffusion doit être limitée au temps de l’actualité liée à l’évènement)
(Cass. civ. 1ère, 15 juin 1994, pourvoi n°92-16.471) ;
• un sujet ou d’un débat démocratique général (TGI, Paris, 2 juin 2004) ;
• un sujet historique (Cass. civ. 1ère, 12 décembre 2000) ;
• un « débat général de phénomène de société » (Cass. civ. 2ème, 4 novembre 2004) ;
• les fonctions d’une personnalité publique (son consentement est alors présumé).
→ La question du sujet d’actualité est extrêmement délicate, s’agissant de l’intérêt porté à
l’information, et la jurisprudence n’est pas toujours franche quant à la frontière entre droit à
l’information et protection du droit à l’image lorsque la question d’actualité touche un sujet ne
pouvant pas être considéré comme étant d’intérêt général, ce qui relève davantage d’un jugement de
valeur que d’une vérité objective.

Le droit à l’information ne saurait toutefois être reconnu dans certains cas :

• lorsque l’image est détournée de son objet → l’image est utilisée à d'autres fins pouvant
nuire à la personne photographiée (ex : une photo de touristes venant illustrer un article
protestant sur la tenue négligée des touristes français à l'étranger) ;
• lorsqu’il existe une atteinte à la vie privée → difficile à définir, la jurisprudence se montre
particulièrement floue dans la délimitation entre vie privée et droit à l’information – a ainsi
pu être jugée illicite, la diffusion de la photographie d'une personne participant à une
manifestation homosexuelle alors qu’était admise la photo d'une personne priant dans une
synagogue ;
• lorsque l’image est utilisée à des fins commerciales ou publicitaires.

III. Le droit à l’image des biens

À la suite de plusieurs affaires impliquant des photographies d’immeubles, un droit à l’image des
biens a progressivement émergé, sur le fondement de l’art 544 Cciv relatif à la propriété (« La
propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en
fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements »).
→ Ce droit ne bénéficie ainsi qu’aux propriétaires des biens en cause (pas les locataires).

Ce droit s’est construit par la jurisprudence, avec notamment 3 arrêts :

• l’arrêt Cass. Civ. 1re du 10/03/1999 dit Café Gondrée, où la propriétaire du café, qui
constituait le premier bâtiment libéré par les Alliés en 1944, s’opposait à son exploitation
commerciale sur une carte postale. Alors que la CA rejetait sa demande sur le fondement que
la photographie avait été prise depuis le domaine public, la Cour de cassation lui donne
raison en considérant que « l'exploitation du bien sous la forme de photographies porte

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 atteinte au droit de jouissance du propriétaire », sans qu’elle ait donc à prouver l’existence
d’un quelconque préjudice ;
• l’arrêt Cass. Civ. 1re du 2/05/2001 dit l’îlot du Roch Ahron, par lequel la Cour de cassation
renverse sa jurisprudence de 1999 en considérant que le propriétaire devait « préciser en
quoi l'exploitation de la photographie par les titulaires du droit incorporel de son auteur
portait un trouble certain au droit d'usage ou de jouissance du propriétaire » pour s’opposer à
l’exploitation commerciale de la photographie d’une maison par le Comité régional du
tourisme de Bretagne ;
• l’arrêt Ass. Plén. du 7/05/2004 dit l’hôtel de Girancourt, par lequel la Cour de cassation,
dans sa formation la plus solennelle, énonce que « le propriétaire d'une chose ne dispose pas
d'un droit exclusif sur l'image de celle-ci ; il peut toutefois s'opposer à l'utilisation de cette
image par un tiers lorsqu'elle lui cause un trouble anormal ».
→ Il est donc possible aujourd’hui pour une personne propriétaire d’un bien de s’opposer à la
captation et la diffusion d’images de son bien dès lors qu’elle peut démontrer que cette exploitation
lui cause un trouble anormal.

Une différence existe quant aux œuvres architecturales, sur lesquelles leurs créateurs disposent de
droits d’auteurs, imposant en théorie qu’ils donnent leur autorisation préalablement à la
reproduction de leur œuvre. La jurisprudence accepte toutefois que l’on puisse se passer
d’autorisation dès lors que l’œuvre n’est pas le sujet principal de l’image (ex : si l’œuvre n’est
qu’un élément dans le paysage photographié).

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