1 Cours d’Introduction au Droit Privé

UNIVERSITE PROTESTANTE DE LUBUMBASHI

FACULTE DE DROIT

COURS D’INTRODUCTION AU DROIT PRIVE

Destiné aux étudiants de Premier Graduat

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Par Professeur Gilbert MUSANGAMWENYA

Année académique 2022-2023

2 Cours d’Introduction au Droit Privé

INTRODUCTION GENERALE
I. DES CONSIDERATIONS PRELIMINAIRES
1. BUT DU COURS
Pour celui ou celle qui aborde pour la première fois, l’étude du Droit, tout est nouveau ou presque
: son vocabulaire, ses concepts, son but, sa technique de raisonnement, ses divisions
fondamentales, etc.
Il est donc nécessaire d’avoir au moins quelques notions concernant la nature et la familiarité du
Droit, le connaître ne fut-ce qu’approximativement, ses sources, son langage, sa manière de
raisonner, la classification des différentes branches ou matières.
La plus grande difficulté pour comprendre telle ou telle question particulière vient de ce que
exposé implique souvent la connaissance de nombreuses notions qui ne seront étudiées
qu’ultérieurement. C’est la raison pour laquelle une place a été faite, dans le programme du
premier graduat, à une introduction, sorte de préparation, d’initiation aux études du Droit.
Le but de ce cours est pour ainsi dire d’offrir aux étudiants une vue panoramique du Droit et leur
permettre de se familiariser avec cette discipline dans ses différents aspects.
2. Les objectifs du cours :
Objectifs généraux :
L’étude du Droit, dans son introduction générale, mènera l’étudiant
de premier graduat en droit à la découverte du concept de droit et de ceux qui lui sont connexes,
de ses sources, de son vocabulaire, de sa finalité ou but, de sa technique de raisonnement en tant
que science, de ses divisions fondamentales (ses différentes branches), de ses relations avec les
autres sciences humaines, etc.
D’où au terme de ses études de premier graduat, l’étudiant pourra
être en mesure d’établir la spécificité de la règle de Droit et de la distinguer des autres règles de
conduite sociale (règles de convenance, morale ; les commandements religieux).
Objectifs spécifiques:
Au terme de ce cours, l’étudiant devra être à mesure, dans le cadre
des travaux pratiques (TP), soit d’analyser une situation de fait et de la qualifier juridiquement afin
d’en tirer les conséquences qui en découlent, d’indiquer à celui qui l’interrogerait les voies et
moyens de Droit qu’il devra utiliser pour triompher ou, au moins pour mettre toutes les chances
de son coté, soit de se prononcer sur le caractère licite ou illicite d’un comportement.
3. Compétences : La réaction des étudiants, par des questions au professeur sur les notions
apprises, sera le baromètre de la compréhension du cours.
4. Le contenu du cours :
I. INTRODUCTION GENERALE
PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF OU LA REGLE DE DROIT
TITRE I : IDENTIFICATION DE LA REGLE DE DROIT
CHAPITRE I : FONDEMENT DE LA REGLE DE DROIT
Section 1 : LES DOCTRINES IDEALISTES
Section 2 : LES DOCTRINES POSITIVISTES
Section 3 : CRITIQUE DES DOCTRINES
CHAPITRE II : CRITERES DE LA REGLE DE DROIT
Section 1 : LES CRITERES DE LA REGLE DE DROIT
Section 2 : CONTEXTE DE LA REGLE DE DROIT
CHAPITRE III : SPECIALISATION DE LA REGLE DE DROIT
Section 1 : DISTINCTION ENTRE DROIT POSITIF ET DROIT NATUREL
Section 2 : DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNE ET LE DROIT INTER-
NATIONAL
Section 3 : DISTINCTION ENTRE DROIT PRIVE ET DROIT PUBLIC INTERNES
Section 4 : SUBDIVISIONS ET CONTENU DE LA DISTINCTION DU DROIT
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TITRE II : CREATION DE LA REGLE DE DROIT

CHAPITRE I : SOURCES PRIMAIRES DU DROIT OBJECTIF
Section 1 : LA LOI
Section 2 : LA COUTUME
Section 3 : LES PRINCIPES GENERAUX DE DROIT
CHAPITRE II : SOURCES SECONDAIRES DU DROIT OBJECTIF
Section 1 : LA JURISPRUDENCE
Section 2 : LA DOCTRINE OU THEORIE
CHAPITRE IV : LES GRANDES FAMILLES JURIDIQUES OU LES PRINCIPAUX
SYSTEMES JURIDIQUES
Section 1 : NOTION
Section 2 : LA FAMILLE ROMANO-GERMANIQUE
Section 3 : LA FAMILLE ANGLO-SAXONNE OU COMMON LAW
Section 4 : LA FAMILLE DES DROITS SOCIALISTES
Section 5 : LA FAMILLE DES AUTRES DROITS
DEUXIME PARTIE : LE DROIT SUBJECTIF
CHAPITRE I : GENERALITES SUR LE DROIT SUBJECTIF
Section 1 : DEFINITION DU DROIT SUBJECTIF
Section 2 : CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS
Section 3 : SUJETS DE DROIT
CHAPITRE II : LES SOURCES DU DROIT SUBJECTIF
Section 1 : LES ACTES JURIDIQUES
Section 2 : LES FAITS JURIDIQUES
TROISIEME PARTIE : LA JUSTICE
TITRE I : LA JUSTICE COMME INSTITUTIONS
CHAPITRE I : L’ORGANISATION JUDICIAIRE
Section 1 : LES JURIDICTIOINS ADMINISTRATIVES
Section 2 : LES JURIDICTIONS ORDINAIRES
Section 3 : LES JURIDICTIONS COUTUMIERES
Section 4 : LES TRIBUNAUX MILITAIRES
CHAPITRE II : LE PERSONNEL JUDICIAIRE
Section 1 : LES MAGISTRATS
Section 2 : LES AUXILIAIRES DE JUSTICE OU PERSONNEL NON MAGISTRAT
TITRE II : LA JUSTICE COMME PROCEDURES
CHAPITRE I : LA PROCEDURE JUDICIAIRE
Section 1 : LA PREUVE
Section 2 : LE PROCES
Section 3 : L’INSTANCE
CHAPITRE II : LA PROCEDURE ADMINISTRATIVE
V. CONCLUSION GENERALE
5. Méthodes d’enseignement : Le professeur utilisera la méthode interactive, qui permettra
à l’étudiant d’intervenir, par des questions, aux exposés du professeur.
6. Ressources : Un syllabus sera mis à la disposition des étudiants.
7. Les procédures d’évaluation
Pour évaluer les étudiants, nous allons procéder par les Travaux Dirigés, un Travail Pratique par
groupes d’étudiants ; et au bout de 30 heures d’enseignement, nous ferons passer une interrogation
écrite. Enfin, au terme du cours, un examen écrit sera présenté par les étudiants.
8. Bibliographie sélective
10. KATAMBWE MALIPO G., L’organisation et la compétence judiciaire sous la
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constitution du 18 février 2006 (ordres de juridictions et contentieux), P.U.L., Lubumbashi,

2013.
11. KIFWABALA TEKILAZAYA J.-P., Droit civil Congolais, les personnes, la fa-
mille et les incapacités, Presses Universitaires de Lubumbashi, 2008.
16. MALAURLE P., et AYNES L., Cours de droit civil, édition, Cujas, Pa-
ris,1994.
[Link] NENGA, Droit judiciaire privé, Academia Bruylant, Louvain.
[Link] KATCHI, Introduction générale au droit, CREJA, Kinshasa, 2001.
19. TERRAY, L. ([Link]), L’Etat contemporain en Afrique, Paris 1987.
20. TERRE F., Introduction générale au droit, 6ème édition, Dalloz, Paris, 2003.
21. THIEREAU, J., -L., Introduction historique au droit, 2ème Ed. Flammarion, Paris 2003.
1. ALLAND, D.-RIALS, S., Dictionnaire de la culture juridique, Qua-
drige/LAMY, PUF, Paris 2003.
2. Benessiano William, Introduction générale au Droit, Cursus Armand Colin, Paris 2013.
3. BRICA D. et H.-L. CAROLINE, Introduction Générale au droit, 2ème édition, Gualimo
éditeur, LGDJ, Paris, 2005.
4. BUFFELAN Y.-L., Droit civil, première année, 14ème édition, Arman Colin, Paris,
2005.
5. COURBE P., Droit civil, les personnes, la famille, les incapacités, 6ème édi-
tion, Dalloz, Paris, 2007.
6. COURBE P. et BERGE J.-S., Introduction générale au droit, Dalloz, Paris 2011.
7. DAVID R., I Grandi sistemi giuridici, Ora, Padoue 1994.
8. DURAND B., CHENE Ch. Et LECA A., Introduction historique au droit,
Montchrestien, Paris 2004.
9. FROMONT M., Grands systèmes des droits étrangers, 6ème éd. Dalloz, Paris, 2009.
10. HUE, J.-P., Introduction élémentaire au droit, Seuil, Paris 1997.
11. Kalunga Tshikala, Victor, Coursde Droit commercial général, inédit, Troi-
sième graduat Droit.
12. KAMIDI OFIT, Le système judiciaire Congolais, organisation et compétence,
édition Fito, Kinshasa, 1999.
12. KOUASSIGAN, O., Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme, in le droit
privé de la famille noire francophone, Cerf, Paris 1974.
13. LAVROFF, M., Les systèmes juridiques constitutionnels en Afrique noire –
les Etats francophones, Paris 1976.
14. LE NOBLE, J., Droit et communication. La transformation du droit contem-
porain, Cerf, Paris 1994.
15. LE ROY, G., Comparaison n’est pas raison : Anthropologie et droit comparé
face aux traditions non européennes, in COLL., Scritti in onore di R. SACCO, Mondadori, Milan
1994.
13. Pierre Voinin et Cilles Coubeaux, Droit civil, Droit Privé national le statut
pécuniaire de la société conjugale que forment les époux.
22. TOSI J. et Le Friant M., Introduction au droit de l’entreprise, 10ème édition, Litec, Paris,
1999.
14. Weill Alex, Droit Civil, Tome I, Volume 2, 1972.

Le Droit a, de tout temps, eu une importante capitale pour l’homme

et pour la société. Cela est encore plus évident pour l’époque actuelle. Car la promotion de l’Etat
de Droit et la complexité croissante des relations humaines, personnelles et économiques entraînent
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un développement considérable et constant du phénomène juridique1. D’où l’on ne peut échapper,

dans un tel environnement, à la découverte de son vocabulaire.
Par où donc commencer ? Trois points retiendront notre attention
dans ce cours, à savoir : la nécessité du Droit, les origines historiques du Droit, et la définition du
Droit.
1. De la nécessité du Droit
Dans l’inconscient des hommes existe déjà, probablement, l’idée du Droit2. Droit comme
ordonnancement de choses, par des règles, à l’intérieur d’une société. L’homme, dit-on, est un
animal politique, c’est-à-dire éminemment social. Ce qui signifie que l’homme ne peut vivre seul,
qu’il recherche, soit par instinct, soit par raison, la compagnie des autres êtres humains 3.
Et pourtant, cet homme n’agit pas toujours socialement. L’égoïsme
ou l’ignorance le conduit souvent à agir d’une façon anti sociale, c’est-à-dire à poser des actes
nuisibles pour la société, considérée dans son ensemble ou dans la personne de l’un de ses
membres.
Le Droit est omniprésent («Ubi societatis, Ubi jus»). Il entoure, il en-
cadre, chaque moment de la vie quotidienne. Plus largement, le Droit façonne l’ensemble des
aspects de la vie sociale : les relations des couples, de famille, de voisinage, de travail et même les
relations entre les Etas. Autrement dit, les membres du groupe doivent obéir à centaines règles de
conduite, règles qui énoncent ce qui est permis ou ce qu’il est interdit de faire.
Cet ensemble de prescriptions, indispensables à la réalisation de
l’ordre le plus favorable au bien commun, s’appelle justement « le Droit ».
2. Des origines historiques du Droit
Sans devoir entrer dans les détails au risque de faire l’histoire du Droit pour laquelle nous vous
renvoyons aux ouvrages spécialisés, disons que la naissance du Droit peut être résumée en trois
grandes étapes.
Il s’agit de l’étape du Droit d’origine divine (justice divine) qui com-
mence depuis la création du monde (cfr. Adam et Eve, voir Bible, Genèse 2, 1617); «Tu pourras
manger les fruits de tout arbre du jardin, mais tu ne mangeras pas de l’arbre de la connaissance
du bien et du mal car, le jour où tu en mangeras, tu mourras») jusqu’à l’apparition des premières
sociétés en passant par la période de la vengeance privée et de la justice privée, dominée par le
principe de la loi du Talion (« œil pour œil, dent pour dent »4); ensuite c’est l’étape du Droit dans
les sociétés primitives et dans les cités anciennes, forme actuelle du Droit.
Un Droit d’essence divine. Dès les origines des règles de comporte-
ment se sont exprimées selon diverses modalités. Au départ, le Droit est d’origine « surnaturelle
», dicté par un ou des dieux. Il est infaillible et n’est pas modifiable. Son évolution ne deviendra
possible qu’à partir du moment où l’homme se l’appropriera en toute autonomie (Grèce et Rome).
Avant cela, le Droit prend la forme de règles coutumières, qui s’imposent par les biens d’une
croyance collective qui le sacralise (rites obligatoires, interdits, permissions). Puis les règles vont
se faire un peu plus précises par l’intermédiaire de « prophètes » ou « d’élus » qu’on appelle les «
Rois Prêtres » dont le plus connu est Hammourabi. L’évolution vers la laïcisation du Droit
commence en Grèce. Dès le VIème siècle avant Jésus-Christ apparaissent « les grands législateurs
» tels que Dacon à Athènes.
Le Droit romain va se propager au rythme des conquêtes romaines. Les deux plus célèbres textes
sont la Loi des XII tables et le code justinien, vecteur d’un système juridique complet. Ce droit
rayonnera pendant tout le Moyen Âge. Peu de Lois seront rédigées conformément à l’adage latin :
1
AUBERT J.-L., Introduction au droit, Presses universitaires de France, Paris 1979, p.3.
2
TERRE F., Introduction générale au droit, Dalloz, Paris 2006, p.1.
3
Pour vivre groupés en des communautés de toute sorte : famille, tribus, clans, cités, quartiers, associations diverses,
nations, Etat, …Pourquoi l’homme vit-il ainsi ? Parce qu’il sait que seul dans une société bien ordonnée, il pourra
atteindre le degré le plus élevé de sécurité et de développement.
4
Maxime attribuée au code d’Hammourabi.
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« plurimae leges, pessima res publica » ; qui signifie, un excès de Lois nuit à l’intérêt général. Une
partie de la législation sera réglée par la coutume. En 212, l’édit de Caracalla admettra que tous les
hommes libres, outre leurs coutumes, utiliseront le Droit civil romain. Sous la République puis
l’Empire le Droit aura trois sources : prétorienne, impériale et jurisprudentielle qui comme son
nom actuel ne l’indique pas correspondait à ce que l’on désigne actuellement sous le mot « doctrine
» à savoir les écrits des spécialistes. L’appart principal du Droit romain est qu’il a permis
l’abstraction : auparavant le Droit était basé sur les faits. Il était casuistique : à chaque situation
concrète devait correspondre une solution spécifique.
Mais avec le développement des litiges, il a fallu systématiser tous
les faits juridiques : partir de cas concrets pour dégager des règles à vocation générale. Les règles
de Droit vont se multiplier, jusqu’à l’incohérence. C’est qui explique le mouvement de
compilation. Plus tard vont apparaître les codes (du mot codex, livre) dont les deux plus célèbres
sont le Code Théodosien et le Code Justinien. Il s’agissait aussi de rétablir l’unité et l’autorité de
l’empire romain d’Occident.
Le Droit canonique, c’est après les persécutions, la religion chré-
tienne deviendra religion officielle avec l’édit de Thessalonique de 380. La véritable autorité
normative est alors détenue par les conciles ou les synodes, sous l’autorité du Pape, les évêques
vont peu à peu avoir un rôle juridique. L’institution cléricale va forger son propre Droit : c’est le
Droit canonique qui régira pendant quelques siècles une partie des rapports individuels et de la
famille (Droit de la famille)5.
Le Droit étant une discipline essentiellement sociale, on ne peut pas
l’analyser en dehors de la société. Il prend ses racines dans la société, vit dans la société et évolue
dans la société comme un poisson dans l’eau ; le Droit ne peut nullement vivre en marge de la
société6.
On constate donc que dans les premiers siècles de la vie des
peuples, l’autorité suprême repose sur les dieux. C’est des dieux que viendra le Droit. Au départ,
les dieux exercent directement le pouvoir et le Droit sur les hommes. Mais au fil des temps, les lois
récupèrent le pouvoir et le Droit qu’ils exercent directement aux accordés. Les rois se considèrent
alors comme seuls représentants des dieux sur terre, ils ont une mission divine d’assurer la paix.
Imposer la paix devient donc l’affaire des Rois ; les Rois absolus y voient une mission divine7.
Les Rois s’assignent également la mission d’assurer la protection
des faibles. L’aspect pratique de l’égalité exige que les faibles ne soient pas écrasés par les forts ;
l’égalité met fin à la domination naturelle des uns sur les autres.
En effet, dès que les faibles respirent, la liberté est acquise à tous ;
ils rejoignent les forts qui, eux sont toujours libres. Les équilibres sont rétablis. De ce fait, on peut
affirmer que l’égalité crée la liberté. Mais la liberté seule, c’est l’oppression. Aussi tous les
législateurs primitifs se vantent -et se réjouissent- ils d’assurer l’égalité8. De même, Moïse donne
des instructions à ses juges assistants, nous lisons dans Deutéronome 1,16-17.

5
Benessiano William, Introduction Générale au Droit, Cursus Armand colin, Paris, 2013, pp. 16-18
6
Notre réflexion est d’ailleurs appuyée par un principe de Droit selon lequel le « Droit est toujours présent là où se
trouve la société, mieux exprimé par une traduction latine « Ubi societas, ibi jus ». Or, la société existe depuis les
temps immémoriaux, depuis la création du monde et des hommes (ADAM et EVE). Partant, il y a lieu de conclure
que le Droit est aussi vieux que le Monde, que la société. Il suffit sur ce plan de nous référer aux écritures Saintes pour
nous en convaincre, comme les dix commandements de Dieu qui constituent le support des Droits pénal et civil ; c’est
le cas des dispositions telles, tu ne tueras point, tu ne commettras point d’adultère, tu respecteras ton père et ta mère,
donne à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu, etc.
7
DEKKERS R., Le Droit privé des peuples, Bruxelles, 1953, pp. 238-247.
8
« Les dieux m’ont appelé, dit Hammourabi, pour donner un Droit au pays, pour détruire le méchant, afin que le
puissant n’écrase pas le faible. J’ai fait graver mes précieuses paroles, j’ai mettre sous mon image les mots : le Roi de
la justice afin que, le puissant n’oppresse pas le faible, et qu’il soit fait Droit, dans la ville de Babylone, à la veuve et
à l’orphelin » (Prologue 27-39). 9Circonstancesatténuantes : faits laissés à l’appréciation du juge qui lui permettent,
dans les conditions et limites fixées par la loi de prononcer une peine moins forte que celle légalement attachée aux
7 Cours d’Introduction au Droit Privé

Certes, l’on sait que rien plus difficile à pratiquer que cet art du bien
et de l’égal, car il implique l’examen minutieux de toutes les circonstances du fait à juger et qu’il
n’est pas aisé de prétendre connaitre ces circonstances. On se rend compte que la recherche de
l’égal conduit parfois à une décision, à des décisions apparemment inégales. La recherche des
circonstances atténuantes9 peut amener le juge à adoucir, à tempérer ou à arrondir les angles
géométrique de son jugement. Et les juristes désignent ces circonstances atténuantes du Droit du
nom équité. C’est l’équité opposée à la common law, le Droit de grâce opposé à la dura lex, sed
lex (la loi est dure, mais c’est la loi).9
Somme toute, on peut reprendre avec DEKKERS que le Droit est
donc un ordre, bon ou mauvais, composé par une autorité, légitime ou non.

Mais pour que cet ordre crée une paix durable, il faut qu’il soit bon. Le Droit est bon lorsqu’il
apporte la certitude à la place de l’arbitraire ; il est meilleur s’il joint légalité à la certitude ; il y a
égalité lorsque deux hommes, placés dans la même circonstance, sont traités de la même manière.

3. Définitions du Droit
Que signifie le terme « Droit » ? Le mot « Droit » est utilisé dans
différentes expressions telles que : Faculté de Droit, Avoir le droit de faire telle chose, C’est mon
droit, Droit civil, Droits de l’homme.
Ces différentes expressions ne recouvrent pas les mêmes notions. C’est autant dire que le mot
Droit a une signification complexe et qu’il est difficile de le définir globalement.
Néanmoins, le Droit constitue un phénomène social. Il correspond
au fait que la société établit des règles destinées à régir son fonctionnement et par voie de
conséquence à organiser les relations économiques ou non des personnes qui la composent.
Etymologiquement le mot « Droit » vient du mot latin «Directum» qui
signifie « conforme à la règle». Ce mot peut revêtir plusieurs sens; il peut être défini de mille
manières. Mais, nous allons ici nous en tenir à l’essentiel, c’està-dire à deux niveaux, à deux paliers
: sa définition au sens vulgaire et au sens technique.
Le terme « Droit » du latin « jus » viendrait également du verbe latin « judicare » qui signifie «
juger » et de la suite (judex, justitia…).
On y verrait aussi le radical du verbe latin « jubere » qui signifie
« contraindre, ordonner, commander ».
3.1. Définition profane du Droit
On appelle « profanes » en Droit les non-initiés aux études du Droit
et qui ont leur idée du terme Droit et le définissent à leur manière. Au sens vulgaire10, peut-on dire,
le mot « Droit » peut renfermer essentiellement trois acceptions, à savoir : Droit-autorité, Droit-
justice et droit-prérogative ». a. Droit-autorité
Le profane confond l’idée de Droit et l’idée d’autorité, de pouvoir. Il
a une conception empirique du terme Droit. Pour lui, le Droit exprime d’abord l’idée d’autorité, de
gouvernement : il confond le Droit et le pouvoir, organe qui est appelé à appliquer le Droit, à
assurer le respect de la règle juridique11.

faits dont l’individu était reconnu coupable (cfr. G. CORNU, Vocabulaire juridique, Quadrige/puf, Paris 1987, p. 155).
Par opposition aux circonstances aggravantes, qui sont, quant à eux, des faits visés par la loi obligeant le juge à
prononcer une peine plus forte que la sanction normalement encourue (cfr. Idem).
9
Equily et common law sont deux systèmes de Droit qui se sont formés en Angleterre après la conquête normande en
1066. Equity est venue combler les lacunes des formalismes excessifs de la common law.
10
Le mot vulgaire vient du mot latin vulgus qui signifie foule.
11
Exemples :
- Lorsque le profane aperçoit le gendarme ou le policier en train de régler la circulation il voit en lui la règle juridique,
le code de la route, alors que l’agent de la police de circulation routière assure tout simplement l’application de la loi,
le respect du code de la route ;
8 Cours d’Introduction au Droit Privé

b. Droit-justice
En second lieu, le mot Droit évoque l’idée de justice à réaliser. Il
exprime l’idée de l’idéal général de la justice humaine et s’identifie ainsi à la notion philosophique
et justice qui devra sauver, garder la stabilité et le respect des prérogatives essentielles de la société.
Le triomphe de la justice dans une société est un signe, une preuve évidente du respect du Droit
par ses consommateurs, ses destinataires.
c. Droit-chose due
Ici le sens profane du terme Droit rejoint son sens technique. Il ex-
prime l’idée subjective d’une prérogative, d’un pouvoir, d’un attribut, d’une faculté, d’une chose
due. Il s’agit effectivement des droits subjectifs de l’homme.
Même un ouvrier analphabète sait qu’il peut le défendre à tout prix13.
3.2. Définition technique du Droit
A côté des sens vulgaires du mot Droit apparaissent ses sens tech-
niques, scientifiques et juridiques. Nous allons étudier respectivement le Droit au sens objectif,
subjectif et naturel. Il s’agit des définitions données par les juristes. Le mot Droit revêt
traditionnellement deux sens :
a. Droit objectif
Hermand BEKAERT définit le Droit objectif comme l’expression nor-
mative des exigences d’une société déterminée, formulée suivant une technique institutionnelle et
mise en œuvre par des rouages appropriés14.
L’auteur souligne, dans cette acception, l’emprise inéluctable du Droit, son caractère
communautaire, sa représentation par un système de règles, l’élaboration de ces règles par des
organismes créés dans ce but, leur formulation praticable et leur application par des individus
doués de la connaissance nécessaire et de la volonté de s’effacer devant l’«œuvre» à accomplir.
L’ordre juridique se construit ainsi à base de conviction, de séduction ou de persuasion. Et la
psychologie joue un rôle inestimable dans la formulation et l’acception des règles par la
communauté. Lorsque le Droit ne parvient pas à accéder aux consciences et aux réalités
psychologiques l’homme ne l’accepte

- Un paysan, d’un village, affichera le même comportement devant le chef qui mobilise ses
administrés pour les travaux d’intérêt communautaire. 13Exemples
Droit de vêtir, droit de dormir, droit de se marier, droit d’avoir ses biens propres, droit d’avoir
une maison, droit de travail, etc.
Donc, le profane a une conception artistique du Droit, basée sur l’expérience et
l’application. 14 BAKAERT H., Introduction à l’étude du Droit, Bruxelles, 196,p. 101.
pas, ne s’incline pas devant ces impératifs, ne consent pas aux sacrifices qu’exige son application.
Dans tout ordre juridique communautaire, il y a trois réalités psychologiques, à savoir : la liberté,
l’égalité et l’équité.
D’Après Michel de Juglart, le Droit objectif est l’ensemble des percepts, des règles élaborées dans
une société déterminée en vue d’atteindre un certain but12.
Les règles sont édictées par les autorités en vue d’aménager mieux les rapports entre les membres
de la communauté.
Et Henri de Page désigne le Droit objectif comme un ensemble de règles qui, sous la garantie de
la contrainte sociale, gouvernent l’activité des hommes vivant en société.
En somme, nous pouvons dire que le Droit objectif est un ensemble de règles imaginées par les
hommes vivant en société et destinées à faire régner un certain ordre, il est un ensemble de règles
obligatoires sanctionnées par l’autorité publique. Il établit et garantit l’ordre social.
Remarque :

- Il aura la même attitude quand il voit l’huissier venir lui remettre une convocation ou un mandat de comparution ;
12
DEJUGLART M., Cours de Droit civil, T.J., Paris 1966, p.5.
9 Cours d’Introduction au Droit Privé

Il convient de souligner que le Droit objectif est autrement appelé le

Droit positif. Mais, l’expression Droit objectif est plus abstraite et vise l’ensemble de règles
sanctionnées par l’autorité publique sans pouvoir le situer ni dans l’espace ni dans le temps ; par
contre, le Droit positif vise l’ensemble de règles prises par le pouvoir public dans une société
donnée et à une époque donnée. Le positivisme juridique13 affirme que le Droit tout entier
s’identifie aux règles de Droit en vigueur dans un Etat sous l’une ou l’autre forme. Le Droit est
donc un système de normes hiérarchisées dont chacune tire sa force obligatoire de sa conformité à
la règle supérieure, notamment de la constitution. Aucune règle juridique ne peut exister en dehors
de la volonté de l’Etat. Le Droit est l’essence étatique, et l’Etat ne peut jamais enfreindre le Droit,
étant donné que le Droit est identique à sa volonté. Le Droit positif est somme toute un Droit établi
et sanctionné par une autorité supérieure et qui s’impose aux individus indépendamment de leur
conscience. C’est pourquoi les juristes distinguent classiquement deux premières définitions du
Droit.
Bref, le Droit objectif, est un ensemble des règles juridiques indéfinies qui ont pour objet de réguler
les rapports économiques ou non des hommes en société. En d’autres termes c’est l’ensemble des
règles de Droit régissant les relations économiques ou non des hommes en société. Et là, le concept
« Droit » s’écrit toujours avec la lettre D majuscule et au singulier. C’est la règle de Droit.
b. Droit subjectif
D’une part, le Droit constitue un ensemble des règles destinées à organiser la vie en société en
tant qu’il vise ainsi un ensemble de règles générales et impersonnelles, le mot Droit correspond à
ce que l’on appelle « Droit objectif ». D’autre part, le mot Droit envisage de façon beaucoup plus
concrète et particulière comporte une seconde compréhension. Il correspond aux prérogatives dont
peuvent se prévaloir les personnes prises individuellement. Ces personnes sont alors appelées des
« sujets de droit ».
Enfin, les droits subjectifs, ce sont les prérogatives, les avantages, les facultés, les privilèges que
le « Droit » reconnaît à une personne ou un groupe des personnes et dont celles-ci peuvent se
prévaloir dans leurs relations avec les autres, en invoquant la protection ou l’aide du pouvoir public
ou de la société. D’où tous les droits subjectifs n’ont pas une existence d’eux-mêmes, ils viennent
tous du Droit objectif qui les crée tous.
Les deux significations du mot Droit ci-haut déterminées ne sont pas contradictoires mais sont
plutôt complémentaires. Elles ne sont que deux façons distinctes d’envisager un même phénomène
: le Droit.
Exemple 1:
Règle de Droit objectif : «tout fait quelconque de l’homme qui crée un dommage à
autrui, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à réparer».
A partir de cette règle, telle personne qui a subi un dommage par la faute d’un tiers, a le droit de
réclamer une réparation à celui-ci. C’est alors le droit subjectif.

Exemple 2 :
Le vol est la soustraction frauduleuse d’un bien ou meuble appar-
tenant à autrui. Le voleur est puni de la peine de prison, Droit objectif. Le bien récupéré doit revenir
à son propriétaire et non à un autre parce que ce propriétaire a des prérogatives sur ledit bien. Il
est le sujet de droit.
Le mot a plusieurs sens. Le premier qui vient à l’esprit se rattache

13
Courant philosophico-juridique selon lequel il n’est de droit que statue ou posé et que les formes dans lesquelles il
est posé ou statué suffisent à établir son caractère de droit. Le positivisme juridique favorise ainsi une conception
exclusivement formaliste du droit, dont le critère devient le respect de la procédure d’élaboration indépendamment de
toute attention à son contenu (Dictionnaire de la culture juridique).
10 Cours d’Introduction au Droit Privé

à l’existence des règles canalisant l’activité des hommes ou société. Pas du tout exact que le mot
Droit désigne deux ensembles qui sont différents profondément, même s’ils se situent en relation.
Les deux sont complémentaires.
1°. Le Droit : c’est l’ensemble de règles de conduite qui, dans une société donnée
et plus ou moins organisée, gouvernent ou régissent les rapports/relations des hommes entre eux
et s’imposent à eux, au besoin, par le moyen de la contrainte étatique.
Ainsi en Droit congolais: ensemble de règles juridiques en vigueur en République Démocratique
du Congo. A cet ensemble on applique l’expression « Droit objectif », Droit s’écrit toujours alors
avec la lettre D majuscule et au singulier. C’est la règle de Droit.
2°. Les droits : ce sont les prérogatives que le « Droit » reconnait à un individu
ou à un groupe d’individus et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans leurs relations avec les autres
en invoquant la protection ou l’aide des pouvoirs publics ou de la société (droit de propriété ou
droit de créance).
11 Cours d’Introduction au Droit Privé

PREMIERE PARTIE :
LE DROIT OBJECTIF OU LA REGLE DE DROIT

Ensemble de règles de Droit :

➢ Qui se distinguent des autres règles de conduite (Titre I)
➢ Qui s’alimentent à différentes sources créatrices (Titre II)

TITRE I : IDENTIFICATION DE LA REGLE DE DROIT CHAPITRE I: FONDEMENT

DE LA REGLE DE DROIT
Le but de la règle de Droit est d’aménager là où des hommes vivent
en société. La règle de Droit répond ainsi à un double besoin :
A. Besoin de sécurité : la règle de Droit permet de savoir ce que l’on peut faire, ce que l’on
doit tolérer de la part des autres.
B. Besoin de justice : si l’homme tolère que ses désirs soient limités par une règle de Droit,
encore exige-t-il que cette règle soit juste. On fait alors ici appel au sentiment de la justice.
Le besoin de la justice peut-il être satisfait par la règle de Droit ? Autrement dit, ce Droit peut-il
être fondé sur la justice ?
L’histoire des idées sur le Droit se ramène peut être à une réflexion
fondamentale sur l’idée même de Droit. Cette attitude peut être constatée depuis des siècles, un
peu partout dans l’univers l’on constate ainsi la spécificité du concept de Droit dans le temps et
dans l’espace.
Quel est le fondement de la règle de Droit ?
En réponse à cette question, il faut souligner le fait que l’essentiel
de la recherche du fondement de la coercition étatique qui caractérise la règle de Droit conduit à
poser cette question: le législateur est-il entièrement libre de créer la règle de Droit selon son bon
plaisir?
La réponse révèle une opposition entre deux conceptions fondamentalement différentes :
C. Conception idéaliste :
Elle tient pour certaine l'existence du Droit naturel. Ce dernier se
définit comme l’ensemble des règles idéales de conduite humaine, supérieures aux règles du Droit
positif, qui s'imposent à tous, y compris aux législateurs. D. Conception positiviste :
Elle ne reconnaît d'autre Droit que le Droit positif. Il est ainsi l’en-
semble des règles de Droit objectif en vigueur dans un État à un moment donné; par exemple, le
Droit congolais actuel.
L'opposition des doctrines idéalistes et de celles positivistes paraît interdire toute conciliation.
SECTION 1: LES DOCTRINES IDÉALISTES
Fondées sur le postulat du Droit naturel. Elles sont représentées
par quatre grands courants de pensée :
1.1. La conception antique du Droit naturel
Le principe supérieur de justice s'impose à l'homme et à la société. Sophocle : «... je ne croyais pas
tes édits, qui ne viennent que d'un mortel, assez forts pour enfreindre les lois sûres, les lois non
écrites des dieux ...» (Antigone).
Platon: « Une loi injuste, une loi mauvaise, n'est pas une loi, n'est pas du Droit.» Pour Aristote, la
recherche du juste est l'essence même du Droit. Et c'est l'observation de l'ordre établi par la nature
qui permet de découvrir ce qui est juste. Cicéron: « Il existe une loi véritable, qui est la droite
raison, qui s'accorde avec la nature, répandue en tous, immuable et impérissable. »
12 Cours d’Introduction au Droit Privé

- La conception chrétienne du Droit naturel : proclamant d'abord, l'insuffisance de la loi naturelle,

la source authentique du Droit est l'Écriture sainte.
Puis, vint la diffusion de la pensée d'Aristote et son approfondisse-
ment par saint Thomas d'Aquin (XIIIe s.) : entre la loi éternelle, révélée par Dieu, et la loi positive
se situe le Droit naturel, qui peut être découvert par la raison. Il énonce un principe: toute loi
humaine doit concourir au bien commun en prenant modèle sur la loi naturelle. Donc, nous sommes
devant une amorce de laïcisation du Droit, développée pendant la Renaissance.
1.2. L'École du Droit naturel
Elle relève de la théorie initiée par le hollandais Hugo de Groot, dit Grotius (1583-1645) dans une
œuvre célèbre: Du droit de la guerre et de la paix (1625).
Dans le Droit des rapports entre États (dit « Droit des gens »), il n'y
a pas d'autorité supérieure aux États édictant la loi destinée à gouverner ces rapports. Mais il existe
un Droit, imposé par la nature des choses, et que l'homme peut découvrir à la lumière de la raison.
D’où le principe: « pacta sunt servanda» (i1 faut respecter les traités), imposant le respect de la
parole donnée.
Principe applicable:
- Dans les rapports entre gouvernants et gouvernés: donc le fondement de la contrainte
étatique attachée au Droit est la volonté;
- Ainsi que dans les rapports entre États.
D’où l’apparition de l'idée de pacte social librement consenti par chacun.
1.3. La conception individualiste du Droit naturel
Sous l'influence de Grotius et du philosophe anglais John Locke (1632-1704), émergence de l'idée
de Droits naturels subjectifs: à l'état de nature, les hommes sont libres et égaux; si l'organisation
politique est nécessaire pour éviter le désordre, elle est fondée sur le contrat social, consenti
librement, qui préserve les prérogatives naturelles de l'homme (liberté, égalité, propriété) qu'il n'a
pu abdiquer.
Approfondissement par J.-J. Rousseau (1712-1778) : Du contrat so-
cial (1762). Influence considérable, notamment dans la Déclaration des droits de l'homme et du
citoyen (26 août 1789), affirmant les droits immuables à la liberté et à l'égalité (art. 1er) et à la
propriété individuelle (art. 17).
Le préambule de la Constitution de la Vème République s'y réfère
expressément. Mais aussi, la «Déclaration universelle des droits de l'homme», votée le 10
décembre 1948 par l'assemblée générale de l'ONU, la « Convention européenne de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales », établie le 4 novembre 1950 par les pays membres
du Conseil de l'Europe et la « Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne », devenue
contraignante avec le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1er décembre
2009.
SECTION 2: LES DOCTRINES POSITIVISTES
Elles ont comme point commun, le rejet du Droit naturel. Selon ces
doctrines, il n'y a que du Droit positif, dont on n'a pas à se demander s'il est juste ou injuste. Trois
courants les distinguent essentiellement:
2.1. Le positivisme juridique
Selon ce courant, l'État est la seule source du Droit positif, qui est
le seul Droit. L'État est donc la seule source du Droit (Ihering, juriste allemand (1818-1892). A sa
suite, il y a Hans Kelsen, fondateur de l'École de Vienne (18811973). Dans une conception du droit
épurée de toute idéologie (Théorie pure du Droit, 1934), selon lui, les normes juridiques
s'établissent en une pyramide tantôt statique tantôt dynamique, chaque norme tirant sa force
obligatoire de sa conformité à la norme supérieure. L'État est l'entité qui désigne cet
ordonnancement juridique.
2.2. Le positivisme scientifique
13 Cours d’Introduction au Droit Privé

Le Droit est un fait social. Dans ce courant, deux écoles sont apparues : École historique allemande
: avec Savigny (1779-1861). Le Droit est un produit de l'évolution du peuple, il exprime l'âme de
la nation. La loi consacre seulement le résultat de cette création historique. Quant à l’École
sociologique française : avec Durkheim (1858-1917), le Droit est un fait de société qui peut être
observé. Il n'émane pas de la volonté plus ou moins arbitraire des gouvernants mais est imposé par
la conscience collective du groupe.
2.3. Le positivisme marxiste
Pour Karl Marx (1818-1883), le Droit est un produit de l'économie. Pour lui, toute la notion de
Droit est liée à l'évolution des relations de production (les facteurs économiques), qui constituent
l'infrastructure de la société, détermine les transformations de la superstructure (les idéologies),
donc du Droit.
Ainsi le Droit positif exprime les intérêts de la classe dominante,
celle qui est propriétaire des moyens de production (« lutte des classes »).
Évolution du Droit : le processus historique de lutte des classes
s'achève par la libération du prolétariat, qui s'exprime par l'appropriation collective des moyens de
production.
Plus de classe, donc plus de contrainte, d'où le dépérissement du
Droit dans la société communiste idéale.
SECTION 3: CRITIQUE DES DOCTRINES
Le postulat du Droit naturel, d'un côté, son rejet, de l'autre, ne per-
mettent pas de réaliser la synthèse des doctrines. Mais, idéalistes comme positivistes n'échappent
pas à la critique.
3.1. Critique des doctrines idéalistes
Il existe des doctrines idéalistes inexactes : Le Droit n’est pas
unique, signe que le Droit est propre à chaque nation. C'est contraire par conséquent à l'idée d'un
Droit commun à tous. C’est la réplique par la conception d'un Droit naturel à «contenu variable »,
mais avec un besoin commun à tous: la justice. Elle imposerait la reconnaissance de quelques
principes éternels: protection de la personne, respect de la parole donnée.
En plus des doctrines idéalistes inexactes, il y en a qui sont inutiles:
rejet des conséquences pratiques des doctrines idéalistes : interdiction, pour le législateur,
d'enfreindre le Droit naturel: mais comment l'empêcher? Car si un contrôle de constitutionnalité
des lois est concevable, mais c'est alors un élément du Droit positif!
Quant au droit pour les individus de résister aux lois contraires au Droit naturel, ce droit de
résistance à l'oppression (Déclaration des droits de l'homme) est utopique. Quel législateur est, en
effet, prêt à admettre que la loi est injuste et qu'y désobéir est un droit?
3.2. Critique de doctrines positivistes
Le positivisme contient des doctrines positivistes insuffisantes:
pourquoi l'État - ou l'évolution sociale - imposent-ils telle règle et non telle autre: admission ou
abolition de la peine de mort; égalité ou discriminations entre l'homme et la femme; institution de
la réserve héréditaire ou liberté testamentaire, etc. ? Répondre par la croyance dans le sens de
l'histoire est un acte de foi en un postulat (attitude ... idéaliste). Dans toutes les sociétés, y compris
celles qui se réclament du marxisme, le Droit exerce une action sur l'infrastructure économique.
Il existe aussi des doctrines positivistes dangereuses : décrire
les règles de Droit sans porter de jugement de valeur conduit à accepter les règles les plus
despotiques sans rechercher si elles sont justes. Les régimes totalitaires y trouvent alors une
justification.
Il existe en tout homme un besoin inné de justice. Le juriste
doit affirmer l'exigence du respect, par la loi positive, des valeurs fondamentales de l'être humain,
lorsqu'elles sont niées par certains États. C'est pourquoi la violation monstrueuse, par les régimes
14 Cours d’Introduction au Droit Privé

fascistes et communistes, de l'intégrité et de la liberté de la personne humaine a si profondément

heurté les consciences.

TRAVAIL PRATIQUE
1. Le Droit est-il une création de la nature ou de l'homme ?
2. Le Droit doit-il nécessairement poursuivre des valeurs ?
3. Peut-on légitimement désobéir à une règle de Droit ou à une décision de justice
15 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE II : CRITERES DE LA REGLE DE DROIT

Il est question dans ce chapitre d’analyser les caractères généraux de la discipline juridique. Nous
en retiendrons quatre seulement, notamment l’universalisme, la force obligatoire, et l’intervention
de la puissance Etatique et les caractères généraux, abstrait et impersonnel.
Dire que la règle de Droit a pour but d’organiser la vie en société et les relations entre les membres
qui la composent, est vrai. C’est vrai mais cela n’est pas suffisant et ne permet pas de distinguer la
règle de Droit des autres règles qui ont aussi vocation à régir la vie dans la société. CORNU a ainsi
affirmé « le Droit n’est pas le seul régulateur de la vie en société »
Il faut donc déterminer les critères qui permettent de distinguer la règle de Droit des autres.
Les caractères de la règle de Droit constituent le critère permettant de la distinguer des autres
règles qui ont vocation à régir la vie sociale.
Érigé en système, l'ensemble des règles de Droit doit être situé dans un contexte plus général et
rapproché des sciences auxiliaires du Droit.
SECTION 1: CRITÈRE DE LA RÈGLE DE DROIT
L'homme qui vit en société voit son comportement soumis à de nom-
breuses règles: juridiques, morales, religieuses, de bienséance ...
Il est possible d'opposer la règle de Droit, par la définition de ses caractères, aux autres règles de
conduite sociale.
1.1. Les caractères de la règle de droit
a. La règle de Droit est abstraite
Elle est une règle objective, qui ne s'applique pas à des individus
nommément désignés.
Elle vise une catégorie ouverte de personnes (les propriétaires, les commerçants, les enfants ...),
abstraction faite de la personnalité de ceux auxquels elle s'applique en fait.
- La règle de Droit est impersonnelle : elle n'est pas édictée pour un cas particulier, elle
est commune à tous. La loi qui viserait une personne déterminée (par exemple
ordonnant les funérailles nationales de tel chef d'État ou savant) n'est pas une règle
mais une décision.
La règle de Droit étant toujours impersonnelle, elle n'est pas faite
en faveur d'une personne particulière ou au préjudice d'une autre, ce qui constitue une garantie
contre l'arbitraire.
- La règle de Droit est générale : elle est d’application générale dans l'espace, donc la
règle de Droit s'applique de la même manière sur tout le territoire d’un Etat, comme la
RDC. Elle a vocation à s'appliquer à toute personne appartenant à la catégorie définie
à l'avance (salariés, locataires, etc.). Elle assure l'égalité de tous.
- La règle de Droit est permanente : elle s'applique à chaque fois que ses conditions sont
remplies et subsiste jusqu'à ce qu'elle soit abrogée. Elle est donc applicable
virtuellement à un nombre indéfini d'hypothèses futures.
b. La règle de Droit est nécessaire
L'homme vit en société, ce qui entraîne l'existence de rapports mu-
tuels dits « rapports sociaux ». Le sens de la civilisation (progrès) est de ne pas laisser ces rapports
sociaux soumis au règne de la force.
La vie en société doit être soumise à des règles permettant d'assurer
la sécurité et la justice. Le Droit est l'adaptation humaine de l'idée de justice, en vue d'instaurer un
ordre social. Les règles de Droit sont donc indispensables dans la vie sociale.
c. La règle de Droit est coercitive
Elle est une règle de conduite à l'observation de laquelle la société
peut nous contraindre: manifestation d'une contrainte sociale. D'où l'existence de sanctions. -
Coercition étatique :
a) Le respect de la règle de Droit est sanctionné par l'État
16 Cours d’Introduction au Droit Privé

L'application de la règle de Droit peut être imposée par l'exécution

forcée.
Mais seul le recours à la force publique est admis. La vengeance privée, source d'arbitraire et
d'anarchie, est interdite.
b) C'est le critère essentiel de la règle de Droit: elle est obligatoire et sanctionnée par l'État
Il répond à la finalité de la règle de Droit: organiser la société, en
imposant des comportements, dans le sens de la justice.
c) Cette coercition résulte en général d'une décision de justice, rendue à l'issue d'un procès par
un juge, «tiers impartial et désintéressé» (A. Kojève).
- Sanctions de la règle de Droit :
La règle de Droit est obligatoire - pour éviter l'anarchie - et l'exis-
tence de sanctions permet d'en assurer le respect.
a) Exécution
Si un débiteur ne paie pas sa dette, le créancier peut s'adresser à
un juge qui condamnera le débiteur à payer; si celui-ci n'exécute pas volontairement la
condamnation, le créancier fera saisir les biens du débiteur et - sous l'autorité du juge - requerra
leur vente aux enchères afin de se payer sur le produit de cette vente.
b) Réparation
Elle est de deux sortes: nullité et dommages et intérêts :
- Nullité :
Un contrat de vente qui est conclu en violation de la règle de Droit
par exemple, le prix stipulé est lésionnaire - le juge peut annuler le contrat, c'est-à-dire le faire
disparaître pour le passé et pour l'avenir. Ce qui aura pour conséquence que le vendeur devra
restituer le prix reçu et l'acheteur la chose remise.
- Dommages et intérêts :
Celui qui a causé, par sa faute, un dommage à une personne devra
réparer en lui versant des dommages et intérêts, c'est-à-dire une somme d'argent égale à la valeur
du dommage: par exemple, réparation du dommage moral à la suite d’une violation de la vie privée.
c) Punition
La violation des règles de Droit les plus importantes constitue une
infraction pénale sanctionnée par des peines: réclusion criminelle, emprisonnement, amende,
privation des droits civiques, suspension du permis de conduire ... (Droit pénal).
Il existe aussi quelques peines en Droit civil: l'héritier qui commet
un recel successoral est privé de droit dans la succession.
La violation d'une même règle de Droit peut faire l'objet de plusieurs
sanctions: exécution et réparation, par exemple.
Le critère de la règle de Droit est son caractère coercitif. Mais la
menace de la sanction suffit, en général, à assurer le respect de la règle de Droit, par civisme ou
par peur ... La sanction joue alors un rôle préventif.
1.2. Caractères des autres règles de conduite sociale
De nombreuses règles de conduite dictent un comportement aux
hommes vivant en société.
A. Les règles de bienséance
Sont des usages auxquels il est habituel de se conformer:
- Règle de courtoisie (salutations); - Règle de politesse (vœux du Nouvel An); - Règles de jeux
(judo, basketball ...).
Comme les règles de Droit, elles gouvernent la vie sociale et sont
sanctionnées: pression du groupe, réprobation, exclusion ... A l'inverse des règles de Droit, leur
respect n'est pas assuré au moyen de la contrainte étatique:
action en justice exclue.
17 Cours d’Introduction au Droit Privé

B. Les règles de morale

Sont des normes établissant une opposition entre le bien et le mal.
- Les règles de la morale posent un ensemble de préceptes destinés à régler l'activité humaine;
- De nombreuses règles de Droit sont empruntées à la morale: règles fondées sur l'honnêteté, le
civisme, le respect de la dignité de la personne ..., Ce sont là des Analogies avec les règles de
Droit.
Quant aux différences avec les règles de Droit, on distingue :
- des différences de finalité (la morale a pour but le perfectionnement intérieur de l'homme; elle
tend à la perfection individuelle et le Droit a pour but d'assurer l'ordre social; il ne régit la
conduite des hommes que tant qu'ils vivent en société) (cf. Goethe: « Mieux vaut une injustice
qu'un désordre»).
- des différences de sources (les préceptes de la morale résultent de la révélation de la
conscience et les règles de Droit sont issues de la volonté des gouvernants).
- des différences de contenu (le Droit formule des règles moralement neutres: organisation de
l'état civil, publicité des droits immobiliers...; voire condamnées par la morale: ex. la
prescription extinctive (si le créancier ne réclame pas le paiement pendant un délai fixé par la
loi, le débiteur se trouvera libéré et ne pourra plus être condamné au paiement) ; (la morale
impose des devoirs -charité, reconnaissance ...- qui restent en dehors du Droit: celui-ci est
moins exigeant car il ne postule pas la perfection) et (la morale pose de grands principes,
suffisants pour guider les consciences -par exemple, l'honnêteté dans les contrats-; le Droit
nécessite des règles précises -par exemple, le taux de l'usure dans les prêts d'argent-, assurant
la sécurité des transactions).
- des différences de sanctions : (la morale s'impose à la conscience et ne comporte que des
sanctions psychologiques: remords de l'individu; réprobation de ses semblables. Contrainte
insuffisante pour assurer l'ordre). (La règle de Droit s'impose, au besoin, par le moyen de la
contrainte exercée par l'autorité publique. La coercition étatique assure l'ordre social).
C. Les règles religieuses
Sont des commandements imposés par la religion.
Il y a lieu de comparer les règles de Droit et les règles religieuses :
- Ressemblances: par exemple la condamnation du meurtre, du vol et du faux témoignage par
la religion et par le Droit.
- Dissemblances: aucune inspiration religieuse dans les dispositions du Code de la route ou
celles relatives au permis de construire, par exemple.
- Contradictions: par exemple la légitime défense est contraire au postulat qui est de rendre le
bien pour le mal. Le divorce, admis par la loi, est condamné par la religion catholique.
Quant aux différences de sanction :
- la violation d'un commandement religieux met en cause les relations de l'homme avec Dieu
(sanction interne) ;
- la violation d'une règle de Droit déclenche une sanction mise en œuvre par les pouvoirs publics
(sanction externe).
Le Droit congolais est aujourd'hui laïc: il est indépendant de toute
confession religieuse et proclame le respect de toutes les croyances.
SECTION 2: CONTEXTE DE LA RÈGLE DE DROIT
Il s’agit d’établir des relations entre la règle de Droit et les sciences sociales.
2.1. Règle de Droit et sociologie
A. Sociologie : est une science des faits sociaux:
- science descriptive des phénomènes sociaux et explicative: qui recherche des causes
qui expliquent ces phénomènes.
- la sociologie révèle quels sont les besoins d'une société et permet de savoir si la règle
de Droit est adaptée aux besoins sociaux.
18 Cours d’Introduction au Droit Privé

B. Sociologie juridique : est une analyse des phénomènes juridiques considérés comme des
faits sociaux.
- Elle révèle l'effectivité et l'efficacité de la règle de Droit: est-elle appliquée?
Comment? Répond-elle à l'objectif poursuivi? Une réforme estelle souhaitable?
- Elle éclaire sur ses conditions d'élaboration (groupes de pression).
- Elle adapte les méthodes de la sociologie (statistiques, enquêtes, sondages...) à l'étude
des phénomènes juridiques.
2.2. Règle de Droit et économie
A. Économie : est une science qui étudie l'activité humaine ayant pour but la satisfaction des
besoins matériels des hommes (production, circulation, prix ...) :
- elle est une étude des mécanismes de production et de consommation: échanges,
monnaie, épargne ...
- elle est une étude des cadres de la production et de la consommation:
libéralisme, dirigisme ...
B. Interdépendance du Droit et de l'économie :
- une nécessité d'observer les phénomènes économiques, de production, de répartition
et de consommation des richesses, pour juger de la valeur d'une règle de Droit (par
exemple en matière de faillite; de loyers; de travail) ;
- la règle de Droit est un instrument de l'économie: contrôle des prix ou liberté de la
concurrence; réglementation des changes ;
- la science économique doit tenir compte du cadre juridique dans lequel les
phénomènes économiques se produisent: ainsi les règles du Droit du travail ;
- la science économique peut se donner pour objet d'étudier le Droit:
c'est l'analyse économique du Droit.
2.3. Règle de Droit et histoire
A. Histoire : est une connaissance du passé humain. L'histoire recherche le fait passé, le relie aux
faits déjà connus et établit des relations de causalité qui expliquent leur enchaînement. B. L'histoire
du Droit est essentielle :
- elle permet de connaître les conditions dans lesquelles les règles juridiques passées
sont nées, se sont développées et ont disparu.
- cette connaissance permet de porter sur ces règles de Droit un jugement de valeur qui
éclaire la compréhension des règles actuelles et inspire le législateur de l'avenir.
SUJET DE REFLEXSION
1. Peut-il exister un Droit sans sanction ?
2. La règle de Droit peut-elle être amorale ou immorale ?
3. Le Droit peut-il être indifférent à la sociologie, l’économie et l’histoire ?
2.4. Règle de Droit et règles de convenance sociale
Les règles mondaines de bienséance visent l’établissement d’une harmonie dans la société et
permettent d’assurer la stabilité des rapports sociaux; elles tentent à réaliser une vie plus agréable
ou plus courtoise. L’objectif de ces règles extra juridiques est d’imposer des comportements
extérieurs en vue d’assurer un ordre dans les relations humaines. Parmi les règles de convenance
sociale, on peut mentionner les règles de cérémonial et de courtoisie, les règles d’honneur, les
règles de jeu et les règles d’usage, etc17.
17
Exemples :
Les règles de cérémonial et de courtoisie renferment les visites protocolaires et les salutations. Il
est de bonne manière, de bonne éducation qu’un enfant salue son père ou sa mère qu’il rencontre
pour la première fois le matin dans le couloir. Il est courtois que les subalternes se lèvent lorsque
le supérieur entre, qu’un homme s’incline devant la femme, etc.
- Jadis, il était admis de se battre pour défendre l’honneur, pour relever une injure ;
19 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Il y a également les règles de jeux. Sur la plaine de football, il est recommandé

d’observer les règles de jeux, d’éviter de charger son adversaire sous peine de
sanctions ;
- Les règles d’usage exigent par exemple qu’on remette un pourboire au garçon d’un
restaurant.
2.5. Règle de Droit et Logique
Les juristes s’accordent à soutenir qu’il existe des interférences
entre le Droit et les sciences normatives, entre les règles de Droit et les règles de logique 18.
L’on rappelle que l’histoire de logique mathématique souligne l’existence de trois phases. Il y a
d’abord la phase de la mise en forme déductive, de la formation euclidienne des éléments de
géométrie ; elle constitue le modèle d’organisation logique et révèle l’étroitesse de relations entre
le cheminement des mathématiciens et celui des jurisconsultes des pandectes. Il y a ensuite la phase
axiomatique et la phase symbolique.
Il sied de noter que la présence de principes et d’axiomes favorise, dans un système juridique
mieux élaboré, le cheminement déductif dans la recherche des solutions. Il s’ensuit un syllogisme
juridique : les faits constatés ou mineur, la règle à appliquer ou majeure, l’application de la règle
aux faits ou conclusion, décision. La meilleure illustration de ce syllogisme réside dans l’article
258 du code civil congolais, livre trois.
L’héritage de la colonisation a fait que l’Etat impose un Droit importé découlant de la « logique
institutionnelle » comme la plus grande partie de la population ne se reconnait pas dans ce Droit
officiel, elle s’organise autour de modèles différents, valorise ses propres symboles et perpétue les
traditions ancestrales. A la loi, aux décrets, elle répond par d’autres mécanismes puisés dans la
coutume ou dans la religion vodou. Ainsi un Droit « informel » vient – il combler les lacunes du
Droit officiel, selon une « logique fonctionnelle ».
2.6. Règle de Droit et Esthétique
François Terré soutient également qu’il existe les relations entre le Droit et l’esthétique, mais que
ces relations sont minces19. Nul doute que le Droit revêt un caractère hybride, il est à la fois une
science et un art : il est une science dans ses principes et un art dans son élaboration, dans son
application.
Sciences du beau (ars boni). Le Droit assure la protection des arts et des lettres.

Toutes ces règles sont pourvues de sanctions telle la réprobation ou l’exclusion du cercle. Elles
différent des règles juridiques en ce qu’elles ne sont pas, en général, sanctionnés par une action
en justice et qu’elles manquent de ce fait l’appui de la force Etatique. 18 TERRE F., op. cit, p.393.
19
Idem, p.20.
L’on soutient qu’en général, il existe une concordance dans les mouvements historiques de l’art
du Droit.
2.7. Règle de Droit et religion
Les observations que nous venons de développer au sujet de la mo-
rale se trouvent également en grande partie à propos de la religion Bekaert souligne que le caractère
impératif de la règle juridique l’attache inéluctablement dans ses origines au commandement de la
loi religieuse.
On conçoit mal que les hommes primitifs aient pu renoncer à se
prévaloir de la force dont ils disposaient très largement, sans la remplacer par une contrainte
justifiée par une contravention surnaturelle ; le déloge en apporte témoigne ainsi que certains
prescrits non définit en Droit positif, par exemple : intégrité de la pudeur, les bonnes mœurs
sexuelles qui, après emprunté aux sources théologiques leur raison d’exister, s’incorporent à la
conscience collective.
Les conséquences de cette origine commune se sont perpétuées au-
20 Cours d’Introduction au Droit Privé

delà des formes purement théologiques de l’organisation sociale ; elles étaient encore tangibles en
Droit Romain où l’inexécution d’une obligation pouvait susciter la vengeance, la réprobation
divine et au moyen âge, dans les ordalies. Ces effets tendent à s’atténuer de laïcisation de l’ordre
juridique. Cette laïcisation se concrétise par une hétérogénéité fondamentale.
En effet, dans la sanction du commandement, la religion met en la
relation de l’homme avec son Dieu, la sanction appartient à la divinité et non à l’Etat. Aussi, les
règles religieuses ne régissent le rapport de conscience humaine avec la divinité qu’elle s’est
choisie alors que l’ordre juridique s’impose par le caractère catégorique de ses impératifs lesquels
agissent sur les consciences de l’extérieur. Les grands critères de distinction entre les deux résident
dans la contrainte et la sanction à infliger en cas de violation de la règle. L’obéissance de la règle
religieuse est subjective, alors qu’elle est objective à la règle de Droit. Bref les vies religieuses et
juridiques ont les évolutions parallèles dont la simultanéité se désagrège au moment du décès.
2.8. Règle de Droit et politique
Il convient de rappeler que le Droit est un ensemble des règles qui
régissent le groupe social alors que la politique est désignée comme l’expression et l’action du
pouvoir, des autorités Etatiques.
Il faut relever que les relations entre Droit et Politique ont toujours
été controversées. Deux tendances se dégagent à ce propos. L’une estime que la politique est
subordonnée au Droit, du fait qu’il appartient au Droit de définir les conséquences de l’Etat, des
formes de l’action politique ou de certaines finalités. A cela on objecte que le pouvoir jouit malgré
tout d’une marge de liberté importante par rapport au Droit. La deuxième opinion soutient que le
Droit est un instrument de la politique. La politique s’intéresse au fond des actes posés par
l’autorité Etatique et le Droit s’occupe de la forme de l’action de la même autorité. Somme toute,
il existe un terrain de collaboration entre Droit et Politique. L’on conclurait avec François Terré
que « la politique est l’activité sociale qui se propose d’assurer par la force, généralement fondée
sur le Droit, la sécurité extérieure et la concorde intérieure d’une unité politique particulière en
garantissant l’ordre au milieu de luttes qui naissent de la diversité et de la divergence des opinions
et des intérêts14.
2.9. Règle de Droit et Sciences de la vie
Parmi les sciences de la vie, il faut retenir la médecine, la biologie et la génétique.
Le Droit ne peut rester indifférent et ignorer les découvertes et les progrès scientifiques. On s’en
aperçoit, à travers l’histoire, avec l’invention de l’imprimante, de la machine à vapeur, de
l’automobile, de l’avion, etc. Ces inventions ont engendré beaucoup de progrès sur le plan
économique, industriel et social, mais, elles ont en même temps occasionné d’innombrables
accidents, de morts et de dommages et assurer la protection des victimes. 21
A l’heure actuelle, le progrès scientifique se fait également sentir en matière médicale, biologique
et génétique. C’est notamment le cas de l’expérimentation médicale, des procréations artificielles,
des manipulations génétiques, de la fécondation in vitro ou in utero, des expertises sanguines, de
l’administration de la preuve de non paternité etc., l’évolution de ce progrès scientifique et
technique heurte les traditions, la morale, l’éthique et appelle un débat. Il sied de rappeler que la
morale est un ensemble de règles de conduite admises à une époque par un groupe d’hommes et
reposant sur la distinction du bien et du mal ; l’éthique a pour objet le jugement d’appréciation
s’appliquant à la distinction du bien et du mal ; elle est une science de la morale.
Il en ressort une somme d’interrogation sur les relations entre les comportements humains et les
normes juridiques, sur l’attitude du Droit sur les exploits de la science, surtout lorsqu’on pense à
la naissance de bébé éprouvette comme celle de Louise Broun en 1979 en Angleterre ou celle
d’Amandine en 1982 en France, il en est de même de la condition juridique de l’embryon et du

14 21
TERRE F., op. cit., p.23.
Idem, p.25.
21 Cours d’Introduction au Droit Privé

fœtus, du statut juridique de l’embryon et du fœtus15. Faut – il considérer l’embryon humain

fécondé in vitro comme une chose ou comme une personne humaine potentielle ?
Il appartient donc au Droit de rencontrer toutes ces préoccupations. La législation française a déjà
répondu à ces questions, appuyée du reste, par le Droit Européen.1617 Elle consacre aujourd’hui
trois sortes de filiation, à savoir : la filiation par procréation charnelle, la filiation par adoption et
la filiation par procréation médicalement assistée. Celle-ci est réalisée par diverses techniques
dont l’insémination artificielle, la fécondation in vitro, le transfert d’embryons, le clonage, la
parthénogénèse, l’otogenèse18.
a. Insémination artificielle
On distingue l’insémination artificielle homologue et l’insémination
artificielle hétérologue.
L’insémination artificielle homologue ou avec sperme de son con-
joint ou de son concubin, (ITAC) consiste à ensemencer une femme avec le sperme de son conjoint
ou de son concubin, c’est-à-dire, à injecter à l’aide d’une pipette les spermatozoïdes recueillis après
masturbation directement dans l’utérus le jour de l’ovulation.
Cette méthode intervient dans l’hypothèse où l’homme doit subir un traitement susceptible de le
rendre stérile ou lorsqu’il est peu fertile (oligospermie).
En effet, le nombre normal des spermatozoïdes est de vingt millions par millilitre de sperme. Le
chiffre inférieur à dix millions entraine l’infertilité.
On recourt également à cette méthode lorsque les rapports sexuels
s’avèrent impossibles ou lorsque les spermatozoïdes ne parviennent pas à passer le col utérin, il
y a parfois le problème d’infertilité masculine.
L’insémination artificielle hétérologue ou avec donneur (IAD) se réalise avec le sperme d’un tiers
donneur.
Elle s’opère en cas de stérilité importante ou définitive du mari ou
du concubin, ou dans l’hypothèse où ce dernier est porteur d’une maladie héréditaire grave
présentant un risque pour l’enfant à naitre.
De fois, l’insémination artificielle revêt la forme de maternité de substitution. La femme se fait
ensemencer artificiellement le sperme d’un homme marié dont la femme est stérile, elle s’engage
à bien mener la grossesse, à accoucher dans l’anonymat et à remettre, à la naissance, l’enfant au
couple demandeur : la pratique est aussi appelée de «mère porteuse».19
Aussi on parle de l’insémination artificielle post-mortem. Cette technique permet à un homme dont
les jours de vie sont comptés de s’entendre avec sa femme pour conserver son sperme. Celle – ci
se fera inséminer, après la mort du mari, pour une ou plusieurs maternités. Cette méthode n’est
guère appréciée, du fait qu’elle programme la naissance des enfants orphelins de père.

b. Fécondation in vitro et transfert d’Embryon

La fécondation in vitro (FIV) diffère de la fécondation in vivro, dans
l’utérus de la femme.
La fécondation in vitro est une méthode qui permet de concevoir un

15
Ther.R.D. Chron, 231 : 231 P. Pédrot P., JCPI, 3483
- Louise Broun vient de donner naissance à une fille, information donnée par la radio France internationale le
15 janvier 2007.
16
Loi n°94-545 du 1.7.1994 : Loi n°94-630 du 25.7.1994 ; Loi n°94-653 du 24.7.1994 : Loi n°94-654 du
17
.7.1994 ;
Il s’agit des lois sur la bioéthique.
18
MULUMBA KATCHY et MULUMBA KANYUKA, Les procréations artificielles face à la filiation en Droit
Congolais, CADHD, janvier 2006, pp. 19-20.
19
COURBE P., Les personnes, la famille, les incapacités, Paris, 2003, p.117.
22 Cours d’Introduction au Droit Privé

embryon par l’ensemencement d’un ovule en éprouvette, elle consiste donc à mettre en contact
dans une boite à petrithermostule, aussi l’appelle-t-on autrement « la mise en commun des gamètes
»20.
Au fond, il s’agit de la fécondation in vitro suivie d’un transfert d’embryon (FIVETTES). 21
Parmi les premiers « bébés-éprouvette », nés de cette technique, on
cite amandine en 1982 en France, Louise Brown en Angleterre en 1979 et Zoé en 1984 à
Melbourne22.
c. Clonage, parthénogenèse et ontogenèses
Le clonage est une technique fascinante. Il est une méthode d’obtention, par voie de culture, de
nombreuses cellules vivantes identiques à partir d’une cellule unique.29
C’est une reproduction à l’identique d’un individu avec ses seules forces génétiques inscrites dans
l’ADN. Il permet de constituer une descendance identique à partir d’un individu unique.
La parthénogenèse est une reproduction à partir d’un ovule ou écosphère non fécondé.30 Il s’agit
d’une conception d’une fille par une femme fille seule sans semence masculine.
C’est une forme féminine du clonage paternel, du fait qu’il est une reproduction fécondation.
L’ontogenèse est considérée comme une méthode de procréation assistée où la gestion de
l’embryon se déroute entièrement in vitro, en laboratoire, en dehors de l’utérus d’une femme. Il
faut noter qu’actuellement les recherches se focalisent sur l’invention de l’utérus artificiel en Corée
du Sud.
2.10. Règle de Droit et Psychologie
La psychologie a pour objet l’étude de l’état psychique, affectif, sensoriel et mental de l’individu.
C’est l’étude du comportement et de l’activité mentale de l’individu, en rapport avec son âge, son
milieu social, et ses besoins psychiques.
L’étude de la psychologie intéresse largement le juriste. Le praticien du Droit doit non seulement
jouir d’une certaine maturité psychologique mais devra faire preuve d’une certaine connaissance
psychologique afin de déceler les mobiles cachés ou mieux l’intention profonde de la personne à
juger ou à défendre.
Exemple :
- Différence entre meurtre et assassinat
- Différence entre homicide volontaire et homicide involontaire - C’est d’ordre
psychologique l’intention coupable.

20
CHARLES J., La fécondation, PUK « que sais- je », Paris, 1973, p.53.
21
COURBE P., op. cit, p. 139, TERRE F. et FENOULLET D.,op cit., p.781.
22
TERRE [Link] FENOUILLE D.,op cit. p. 214.
29
Petit Larousse illustré, 1986, p.214 30Ibidem.
23 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE III : SPECIALISATION DE LA REGLE DE DROIT

La complexité croissante de la vie sociale entraîne le développement des règles de Droit et de leur
spécialisation. Ainsi la spécialisation des règles de Droit se traduit par une multiplicité de Droits
spéciaux qui apparaissent comme autant de subdivision internes du Droit.
SECTION 1: DISTINCTION ENTRE DROIT POSITIF ET DROIT NATUREL
1.1. Le Droit positif
C’est l’ensemble des règles juridiques en vigueur, à un moment donné, dans une société donnée.
Cette définition dégage deux éléments essentiels :
- Le Droit positif est l’expression d’une réalité vivante d’une société donnée étatique ou non23.
- Le Droit positif est l’expression du moment, donc une réelle actualité. Par cette idée on met
l’accent sur un Droit vivant, en voie constante de transformation et qui rejetterait alors, comme
n’étant plus les règles de Droit, celles qui ne sont plus applicables parce qu’alors ne convenant
pas.
C’est à ce Droit positif, sous tous ses aspects, que s’adressent, sur-
tout et avant tout fait, les études de Droit.
1.2. Le Droit Naturel
D’une manière générale on entend par Droit naturel un ensemble
des règles fondamentales et non écrites, supérieures au Droit objectif, modèles auxquels les lois
positives s’efforcent de ressembler.
Ainsi, l’idée capitale du Droit naturel serait : « qu’il existe des prin-
cipes, des idées, des règles fondamentales dérivant de la nature des choses, lesquelles s’imposent,
selon les uns le législateur ou l’inspire selon les autres ».
Le Droit naturel serait donc au-dessus du Droit positif, constituant
pour lui un idéal à atteindre dans l’amélioration constante des dispositions et des législations
positives.
De cette réception du Droit naturel, on dégage deux éléments anti-
nomiques au Droit positif à savoir :
- Son idéalité : c’est-à-dire cette recherche spéculative d’une idée, d’un Droit parfait assurant la
justice et l’ordre social ;
- Il est aussi inhérent à la nature de chose. Mais qu’entend-on par nature de chose ? Il n’est pas
très aisé de le préciser.
Ce n’est pas une conception élémentaire limitée au sens physique
et physiologique mais la nature de chose est envisagée sous l’angle de l’homme et de sa conscience
qui lui permettra d’établir la loi de la justice, indépendamment d’une quelconque dépendance
religieuse.
Exemple :
- droit de vivre, droit de se loger, droit de circuler, droit de posséder une chose, de travailler, le
respect de la parole donnée.
Le Droit naturel est opposé au Droit positif, car ce dernier brandit
la primauté des règles objectives, sociales sur les lois naturelles, individuelles ; Ce Droit n’existe
que lorsqu’il est décidé par la société, le souverain, l’autorité de l’Etat. En dehors de la volonté
étatique, il n’y a point de Droit.
Le Droit naturel soutient le contraire. Seule la loi naturelle, éternelle, reflet de la loi divine prime
et inspire la loi humaine (cfr. la théorie de l’école du Droit naturel avec HUGUES De GROOT ou
GROTIUS) (cf. Antigone de Sophocle, supra).

23
Ce qui sous-entend que les mêmes communautés non étatiques, comme les églises, peuvent avoir un droit positif
(exemple : le droit canonique pour l’Eglise catholique romaine)
24 Cours d’Introduction au Droit Privé

SECTION 2: DISTINCTION ENTRE LE DROIT INTERNATIONAL ET LE DROIT

INTERNE
Cette distinction procède de la division du monde en Etats. Le Droit
national ou interne est appelé ainsi parce que c’est le Droit en vigueur dans un Etat déterminé,
ayant des sources, d’organes et des sanctions propres à cet Etat, réglemente les rapports sociaux
qui se produisent à l’intérieur de cet Etat sans qu’un élément relevant d’un autre Etat n’intervienne
dans ses relations.
Le Droit international est l’ensemble des règles juridiques régissant
tous les rapports en société teintés d’un élément d’extranéité, c’est-à-dire relevant d’un autre Etat.
Dans le Droit international, on distingue le Droit international pu-
blic du Droit international privé.

SECTION 3: DISTINCTION ENTRE DROIT PRIVE ET DROIT PUBLIC INTERNES

Dans la conception classique, le Droit interne se divise en deux branches, à savoir : le Droit public
et le Droit privé. En effet, on n’envisage pas de la même manière les relations entre les particuliers
et l’Etat, l’administration, les collectivités publiques, et les règles applicables aux relations privées
des particuliers.
Le Droit public comprend ainsi l’ensemble des règles qui, dans un Etat donné, ont pour objet
l’organisation même de cet Etat et les collectivités qui gouvernent leur rapport avec les particuliers.
Le Droit privé est l’ensemble des règles qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux ou
avec les collectivités privées, telles que les sociétés privées, les associations sans but lucratif.
Donc la distinction opérée entre le Droit public et le Droit privé parait être la plus importante du
Droit. Ces deux Droits se distinguent par une différence d’objet et de finalité.
3.1. Du point de vue de l’objet
Le Droit privé prend en considération les particuliers et réglemente
les rapports économiques ou non qui s’établissent entre eux.
Exemple : Mariage, contrat, héritage. Le Droit privé se préoccupe d’assurer la protection de la
défense des intérêts individuels, particuliers.
Au contraire, le Droit public vise à organiser l’Etat, les collectivités
publiques et à régir leurs actions et leurs relations avec les particuliers. Il réglemente donc : la
manière dont sont créés les Etats, les collectivités publiques et leur fonctionnement, les relations
entre les Etats ; relations entre le gouvernant et les privés…
3.2. Du point de vue de la finalité
Le Droit public tend à la satisfaction de l’intérêt général, sociétaire. Il en résulte, en conséquence,
que l’Etat doit disposer des pouvoirs exceptionnels pour faire dominer l’intérêt général. Au
contraire en Droit privé, les hommes sont égaux les uns des autres. Sa finalité est le respect de
l’égalité dans la satisfaction des intérêts privés.
Mais la notion d’intérêt général, sans en donner la valeur, est extrê-
mement vague. On peut le définir comme étant l’intérêt commun à tous les membres d’un groupe
en tant que tel.
C’est pourquoi le Droit public est à la base d’inégalités. Il consacre
la supériorité d’une partie sur l’autre (ex. : Etat vis-à-vis des autres personnes publiques) exception
faite de la relation entre Etats.
Au contraire en Droit privé, les hommes sont égaux les uns des
autres. Les personnes privées ne peuvent donner des ordres et ne peuvent se lier que par leur accord
mutuel.
Mais l’intérêt public et l’intérêt privé ne sont pas le critère détermi-
nant de distinction entre le Droit public et le Droit privé. Car il n’est pas toujours possible de
dissocier l’intérêt individuel de l’intérêt collectif.
Ce qui est en revanche décisif, c’est que le Droit public traduit la
25 Cours d’Introduction au Droit Privé

spécificité de la puissance. Il est le Droit de l’Etat et des collectivités publiques agissant en tant
que puissances publiques et comme telles, investis d’un pouvoir de commandement prééminent
qui les soustrait aux règles applicables aux particuliers.
Bref, le Droit privé rassemble les différentes règles qui s’appliquent
aux rapports entre particuliers et qui assurent prioritairement la sauvegarde d’intérêts individuels.
Le Droit public regroupe les règles qui organisent l’Etat et les col-
lectivités publiques ainsi que celles qui régissent les relations établies par celle-ci.
Plusieurs critiques ont été émises par des juristes au sujet de cette
distinction. Cela n’empêche pas de constater que cette distinction est un instrument nécessaire pour
la classification des règles de Droit. Néanmoins, il convient de souligner que :
- La distinction ne signifie pas que le Droit public et le Droit privé sont opposés. Ils représentent
au contraire deux volets complémentaires du Droit. Droit public et Droit privé concourent
ensemble à l’organisation de la société et à la sauvegarde des intérêts individuels et collectifs
du groupe social.
- La distinction n’est rien d’autre qu’un schéma d’orientation. Car il y a des branches de Droit
qui mélangent les règles de Droit public et de Droit privé dans des propositions variées.
-
SECTION 4: SUBDIVISIONS ET CONTENU DE LA DISTINCTIONDU DROIT
4.1. Objectif de la classification ou subdivision du Droit
La classification des Droits a pour objet de réunir les Droits qui présentent suffisamment de points
communs entre eux pour être inter communicables. Certes, les termes juridiques n’ont jamais
exactement le même sens, mais parfois, ils ont des sens suffisamment voisins pour être utilisés, il
est vrai, avec précaution.
Cette inter communicabilité permet des comparaisons particulièrement fines et rend assez faciles
les influences réciproques.
Il est intéressant de procéder à des regroupements des règles de Droit en tenant compte soit de leur
objet, soit de leur domaine d’application. Aujourd’hui, il existe environ une trentaine des branches
des Droits, chacune d’elles étant entendue comme un ensemble cohérent et autonome des règles
adaptées à un secteur déterminé d’activités.
Cette division est connue depuis l'époque romaine. Sont traités différemment les rapports entre
particuliers - mariage, succession, vente de marchandises - et les rapports entre l'État (ou son
administration) et les citoyens droit de vote, paiement de l'impôt...
Le contenu de la distinction est classique. Sa valeur est actuelle-
ment discutée.
4.1.1. Le Droit privé
Il est ensemble de règles qui gouvernent/régissent les rapports des
particuliers entre eux ou avec les collectivités privées telles que les sociétés, l’on trouve, en son
sein, la subdivision suivante :
- Le Droit civil : ensemble des règles relatives à la personne, envisagée en ellemême (nom, état
civil...) ou dans ses rapports fondamentaux avec les autres, au sein de la famille (mariage,
filiation, succession ...) ou en dehors (la propriété, le contrat, la responsabilité civile ...).
Il est le Droit général (appelé souvent «Droit commun »), apte à régir tous les rapports de Droit
privé; par exemple, en matière commerciale, quand il n'existe pas de disposition particulière. C’est
la branche par excellence du Droit privé. Le Droit Civil est à son tour subdivisé principalement
en cinq sous branches à savoir :
- Droit civil : les personnes et de la famille ;
- Droit civil : les biens ;
- Droit civil : les obligations du Droit des contrats ;
- Droit civil : les sûretés ;
- Droit civil : les régimes matrimoniaux, les successions et les libéralités.
26 Cours d’Introduction au Droit Privé

a) Droit des personnes et de la famille : C’est une branche du Droit civil qui de manière
particulière règle la condition juridique des individus, fixe le statut des personnes
physiques et morales. En outre, il est étendu au Droit de la famille. Ce dernier règlemente
le mariage et ses effets, fixe la situation juridique des époux entre eux, détermine la
situation des enfants entre eux et à l’égard de leurs parents, organise la suppléance des
parents pour le cas de leur décès. Il est régi par la Loi n°87-010 du 1er Août 1987portant
code de la famille telle que modifiée ce jour.
Selon le Professeur Pawels, on pourrait qualifier le Droit de la famille de « Droit sexuel privé ».
b) Droit des biens : C’est une branche de Droit civil comprenant l’ensemble des dispositions
relatives à la définition des biens, de leur classification, de leurs modes d’acquisition, de
leur exploitation, leur gestion ainsi que leur protection par des personnes physiques ou
morales de Droit public, de Droit privé ou de Droit mixiste. Il a pour fondement juridique
ou base légale ou encore siège de la matière, la Loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant
régime général des biens, des sûretés, telle que modifiée et complétée par la Loi n°80-008
du 18 juillet 1980, dite Loi foncière qui fait l’objet principal de cette branche de Droit
civil.
c) Droit des obligations ou des contrats : c’est également une branche de Droit civil
composée d’un ensemble des dispositions relatives à la définition des contrats, la
détermination des conditions de validité des contrats, organise les différentes sortes de
sanctions en cas de non-respect de ces conditions de validité, fixe les différentes
classifications des contrats et à l’égard des parties aux contrats et aux tiers, règlemente les
différentes responsabilités civiles. La base légale est le code civil congolais livre troisième.
d) Droit des sûretés : c’est aussi une branche de Droit civil qui est un ensemble des
dispositions comprenant les règles relatives aux garanties pour le remboursement des
dettes. Il est le Droit des garanties, en ce qu’il organise en faveur du créancier la possibilité
de recouvrer ses créances auprès du débiteur lorsque celui-ci est dans l’impossibilité, à
l’échéance de payer ses dettes.
Il existe plusieurs sortes des garanties de paiement, mais les principales sont :
- Les privilèges ;
- Les hypothèques ;
- Le gage ;
- Le cautionnement.
Ces mesures de sûretés sont organisées en Droit congolais par la Loi n°73-021 du 20 juillet 1973
telle que modifiée et complétée par la Loi n°80008 du 18 juillet 1980 susévoquée ; et le Droit
d’OHADA à travers les procédures simplifiées. Mais bien avant ; c’est-à-dire, à l’époque de l’Etat
indépendant du Congo (E.I.C.) et pendant la colonisation, soit de 1908-1960 ; les législateurs de
ces deux périodes s’étaient contentés de reproduire dans l’ensemble les textes du Droit belge en la
matière, sauf quelques rares exceptions.
e) Droit des Régimes Matrimoniaux, Successions et Libéralités.
1°. Droit des Régimes Matrimoniaux : est l’ensemble des règles de Droit s’appliquant aux intérêts
pécuniaires des époux dans leurs rapports entre eux et avec les tiers24. C’est-à-dire, l’ensemble des
règles relatives à l’administration, la jouissance et l’aliénation de tous ceux que possèdent les
époux et qui sont évaluable en argent, pendant le mariage et à la dissolution de celui-ci.
Il résulte de l’article 487 du code de la famille, que le législateur congolais proclame la liberté des
époux de leur régime matrimonial, mais une liberté limitée. Il n’a donc pas établi un régime
matrimonial unique impérativement applicable à tous les époux. Il a laissé les époux eux-mêmes
la décision d’indiquer le régime qu’ils préfèrent parmi eux qu’il organise. A savoir :
- Le régime de la séparation des biens ;

24
Weill Alex, Droit civil, Tome I, Volume 2, 1972, p.256
27 Cours d’Introduction au Droit Privé

-Le régime de la communauté réduite aux acquêts ; - Le régime

de la communauté universelle.
Il n’a pas non plus consacré le principe de la liberté des conventions matrimoniales tel qu’il était
affirmée par le code civil français de 1804. Il s’est ainsi écarté du système mixte français qui d’une
part consacre des règles impératives, applicables à tous les mariages et donc au régime matrimonial
; et, d’autre part permet aux époux d’analyser à leur convenance le sort de leurs biens par un contrat
de mariage passé devant notaire25.
Le législateur congolais consacre un type de régime matrimonial dit statutaire légal. Le régime
matrimonial s’appelle également : « Contrat de mariage ou convention matrimoniale ».
2°. Droit des Successions : C’est un ensemble des règles de Droit ayant pour objet la dévolution,
la transmission, la liquidation et le partage de la succession.
La succession entant que transmission des biens laissés par le défunt, revêt deux modes, à savoir
:
- La succession ab. Intestat ou succession par la volonté du législateur ou
encore, succession légale ; - La succession par la volonté du défunt.
1°. La Succession légale : est celle qui s’opère de plein Droit par l’effet de la Loi. Elle porte
toujours sur l’ensemble du patrimoine laissé par le de cujus, donc, une succession universelle. Les
personnes appelées par la Loi à succéder, sont dits « les successibles », c’est-à-dire qu’elles
reçoivent de la Loi leur vocation à recueillir la succession du défunt.
2°. La Succession par la volonté du défunt : la volonté du défunt peut s’exprimer de deux manières
: à savoir :
- Au moyen d’un testament, là, c’est le défunt qui confère à un ou plusieurs
légataires la vocation à recevoir soit la totalité, soit la partie, soit encore des
éléments de la succession. Le Droit congolais organise trois sortes de
testament ; à savoir : - Testament authentique ; Testament Olographe et
Testament oral.
- Au moyen des institutions contractuelles : l’institution contractuelle est un
contrat par lequel l’instituant confère, de manière irrévocable, à l’institué
la vocation de le succéder au moment de son décès. L’objet de ce contrat
est la collation au droit de succéder au moment du décès de l’instituant, des
biens qui se trouveront à ce moment dans le patrimoine et cela sans
rétroactivité.
3°. Droit des Libéralités : C’est un ensemble des règles de Droit régissant les actes par lesquels
une personne dans une intention désintéressées, transfère un bien gratuitement à une autre.
Une Libéralité comporte trois éléments essentiels à savoir :
- Un acte à titre gratuit ; - Le transfert d’un bien ; - L’intention libérale.
Notre Droit connait cinq espèces de Libéralités qui sont :
- La donation entre vifs ;
- Le legs ou transmission des biens pour cause de mort ;
- Le partage d’ascendant ;
- L’institution contractuelle ou donation des biens avenir ; - La substitution
fidéicommissaire ou la double donation.
- Le Droit commercial: ensemble des règles relatives à l'activité des
commerçants - actes de commerce, fonds de commerce, «faillites» - et à
leur statut: sociétés commerciales ...
Le Droit Commercial a pour objet l’étude des règles qui régissent les rapports entre les
commerçants, eux-mêmes ou entre ces derniers et leurs clients et encore avec les tiers>. C’est donc
une discipline juridique qui s’intéresse à un domaine vital de la société étant donné que chaque
25
Pierre Voinin et Cilles Coubaux, Droit civil, Droit privé national le statut pécuniaire de la société conjugale que
forment les époux, p.9
28 Cours d’Introduction au Droit Privé

membre de la société intervient sur le cycle des activités économiques, au moins en tant que
consommateur. La connaissance du régime commercial est donc essentielle. Elle l’est davantage
pour le juriste pour qui l’étude du Droit commercial est cruciale dans sa formation.
D’une manière générale, l’enseignement du Droit commercial a pour objet d’enrichir les
connaissances de l’apprenant en Droit avec les notions sur les règles qui régissent les conditions
d’exercice des activités commerciales26.
Le Droit commercial généralement est subdivisé en deux parties principales qui sont :
- Le Droit commercial général ;
- Le Droit des sociétés.
4.1.2. Le droit public
Il est un ensemble de règles qui président à l'organisation de l'État
et gouvernent les rapports entre l'État et les particuliers, il contient, en son sein:
- Le Droit constitutionnel: ensemble de règles relatives à la forme de l'État, à la constitution du
gouvernement et des pouvoirs publics, à la participation des citoyens à l'exercice de ces
pouvoirs: État unitaire ou fédéral, monarchie ou république, compétence des pouvoirs
législatif, exécutif et judiciaire…
- Le Droit administratif: ensemble de règles relatives à l'organisation des collectivités publiques
(État, provinces, districts, villes, communes, territoires…) et des services publics
(enseignement, santé...), ainsi qu'à leurs rapports avec les particuliers.
- Le Droit international public: ensemble de règles relatives aux rapports entre États (traités
internationaux) et au fonctionnement des organisations internationales (comme l'ONU,
O.M.S., UNESCO, UNICEF, H.C.R., etc).
4.2. Valeur de la distinction
4.2.1. Fondement de la distinction
Trois différences essentielles entre le Droit privé et le Droit public
justifient traditionnellement la distinction.
A. Différences de finalités
- Le but du Droit privé est la satisfaction des intérêts individuels.
- Le but du Droit public est la satisfaction de l'intérêt général.
B. Différences de caractères
- Le Droit public est impératif; il s'impose sans dérogation aux individus.
- Le Droit privé est libéral; il guide les volontés particulières en laissant une certaine liberté aux
individus.
C. Différences de sanction
- Les procès de Droit privé opposent des particuliers placés à égalité.
- Les procès de Droit public assurent à l'État certains privilèges.
4.2.2. Relativité de la distinction
La distinction est imprécise parce qu'il existe des branches intermédiaires (ou mixtes) et que se
produit une interpénétration croissante des techniques respectives.
A. Les Droits mixtes
La distinction du Droit privé et du Droit public n’est pas une subdivision absolue du Droit. Il arrive
que les techniques et les orientations des deux Droits se mélangent. Pour certaines branches du
Droit, l’on est porté à parler de disciplines mixtes. Car il est vrai de discuter si l’on doit les placer
dans le Droit public ou dans le Droit privé.
Dès lors, constitue un Droit mixte toute branche du Droit qui réalise une combinaison des règles
relevant pour les unes du Droit public et pour les autres du Droit privé. Ces principaux Droits
mixtes sont :

26
Kalunga Tshikala, Victor, Cours de Droit commercial général, inédit, Troisième graduat Droit, UNILU,
20152016.
29 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Le Droit pénal (ou Droit criminel) : un ensemble des règles relatives aux comportements
constitutifs d'infractions et aux sanctions particulières applicables à leurs auteurs.
Est-ce du Droit public ?
Le droit de punir appartient à la société; il est exercé en son nom
par la puissance publique, qui a la maîtrise de la sanction.
Est-ce du Droit privé ?
Le Droit pénal protège les individus dans leur vie, dans leur honneur et dans leur propriété: c'est
une sanction des droits privés.
- La procédure civile : un ensemble des règles applicables au jugement, par
les tribunaux, des litiges nés entre particuliers.
Est-ce du Droit public ?
La Justice, rendue par des fonctionnaires, représente un service public; elle fait régner la paix
sociale; les jugements conduisent, par leur formule «exécutoire», à l'emploi de la force publique.
Est-ce du Droit privé ?
Les litiges sont résolus en application du Droit privé, donc ce Droit
assure la protection et la sanction des droits individuels.
- Le Droit processuel : sous cette appellation, l’on rassemble trois branches distinctes du Droit
qui ont objet d’organiser le fonctionnement de la justice au sens très large : la procédure civile
(cf. supra), la procédure pénale et la procédure administrative. Ces branches ont pour objet
de définir les différents organes de la justice, de déterminer à la fois l’organisation et la
compétence des tribunaux et de régler le déroulement des procès c’est-à-dire de préciser en
quelles formes et selon quelles règles la juridiction doit juger les litiges qui lui sont soumis.
- Le Droit social : l’appellation Droit social recouvre deux branches distinctes du Droit : le
Droit du travail et le Droit de la sécurité sociale. Le Droit du travail recouvre l’ensemble des
règles qui définissent la condition des travailleurs salariés. Donc, constitué des règles qui sont
relatives aux apports individuels ou collectifs entre les chefs d’entreprises et leurs salariés.
C’est un Droit de relation de travail au sein des entreprises35. Et le Droit de la sécurité
sociale…
- Le Droit des assurances : qui se rattache au Droit public (contrat et mécanisme de l’assurance)
et au Droit commercial (pour ce qui est de forme d’exploitation de l’assurance).
- Le Droit du travail : ensemble des règles relatives au travail subordonné, gouvernant les
rapports individuels ou collectifs entre les employeurs et leurs salariés: contrat de travail,
conventions collectives, droit de grève, de syndicats ...
- Le Droit international privé : ensemble des règles applicables aux relations entre personnes
privées lorsqu'existe un élément étranger: mariage d'un Congolais avec une Française,
succession d'un Congolais domicilié en Tanzanie, condition des étrangers en Belgique,
acquisition de la nationalité congolaise ...36.
35
Exemple : contrat de travail, exécution du travail, salaire, situation du travailleur dans le cadre
de son travail, la possibilité d’une action collective et concertée des travailleurs (droit à la grève,
syndicat, …).
Le Droit de la sécurité sociale réunit un ensemble des règles qui sont destinées à s’appliquer
principalement aux travailleurs pour les garantir contre divers risques sociaux. Ex. la garantie
contre les accidents du travail, pension, risque de maladie, d’accident, etc. 36Exemple :
- Un contrat conclu en Zambie entre un Congolais et un Sud Africain, doit-il être régit par quel
Droit ?
- Un accident de circulation provoqué par un belge au Congo qui occasionne une fracture d’un
libanais.
- La nationalité d’un enfant né au Congo d’un père Sénégalais et d’une mère ruandaise
30 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Le Droit des finances publiques (ou finances publiques) : ensemble de règles relatives aux
ressources et aux dépenses de l'État, des collectivités publiques et des services publics: le
budget, l'impôt, les taxes ... Dit aussi Droit fiscal.
- Les Finances publiques et le Droit fiscal : qui réunissent les règles qui gouvernent les
dépenses et les recettes des collectivités publiques : Donc comprennent les règles relatives aux
finances publiques.
A. L'interpénétration du Droit public et du Droit privé
- Le développement de l'ordre public en Droit privé : les règles de Droit privé sont de plus en
plus impératives.
Motif: l’intervention croissante de l'État dans les relations privées, pour assurer le succès d'une
politique: résoudre la crise du logement, protéger le consommateur ou le salarié, favoriser la
création d'entreprises ...
Manifestations : par les législations impératives en matière de loyers, de construction, d'assurance,
de consommation ... auxquelles il n'est pas permis de déroger; domination de l'ordre public en
Droit du travail.
- L'application du Droit privé aux activités de l'État : les prérogatives de la puissance publique
sont souvent écartées.
Motif: intervention directe de l'État dans l'économie. Par les nationalisations, l'État a été
actionnaire exclusif de la GCM, transporteur (SNCC), assureur (SONAS), industriel (SNEL,
REGIDESO).
Manifestations: l'État se place sous l'empire du Droit privé, comme les autres
constructeurs, assureurs, industriels ... pour des raisons d'efficacité.
4.2.3. Intérêt de la distinction
Le Droit positif conserve la distinction. Deux manifestations principales :
A. Distinction de deux ordres de juridictions
- Les juridictions administratives : avec au sommet, le Conseil d'État (cf. Constitution, article
154). Elles connaissent des litiges intéressant les collectivités publiques et appliquent le Droit
public.
- Les juridictions judiciaires : avec au sommet, la Cour de cassation (cf. Constitution, article
153). Elles connaissent des litiges entre particuliers et appliquent le Droit privé.
B. Distinction des règles applicables
- Différenciation des normes : de très larges domaines du Droit positif se rattachent au Droit
public (droit constitutionnel, Droit Administratif) ou au droit privé (droit de la famille,
responsabilité civile ...), sans interférence.
- Singularité du droit administratif : particularisme des règles du Droit administratif, même
quand elles s'inspirent d'une technique de Droit privé: propriété des biens de l'État ou des
collectivités publiques (inaliénabilité, imprescriptibilité), contrats administratifs,
responsabilité de la puissance publique, action en justice contre l'Administration ... Il est alors
la branche par excellence du Droit privé.
Nous venons d’énumérer les principaux Droits mixtes. Il convient
de souligner que des efforts de synthèse les plus en plus nombreux à l’époque contemporaine
tendant à faire apparaitre des ensembles cohérents, des règles qui ne peuvent pour autant être
qualifiées des branches de Droit parce qu’il leur manque la réalité des sous-ensembles qui
appartiennent à d’autres branches du Droit telles que par exemple le Droit administratif, le Droit
civil, le Droit commercial ou le Droit du travail. Dans ce groupe l’on peut citer :
- Le Droit des affaires ; - Le Droit économique ;
- Le Droit de la consommation ;
- Le Droit de l’environnement ; - Le Droit rural, etc.
31 Cours d’Introduction au Droit Privé

TITRE II : CREATION DE LA REGLE DE DROIT

A. NOTION
Le Droit réglant lui-même sa propre création, il est question, dans
ce titre, d’examiner les conditions dans lesquelles la règle de Droit est élaborée. Les modes de
création des règles de Droit étant très divers, il s’agit de déterminer leurs sources.
En général, on distingue grosso modo quatre sortes de sources : les
sources réelles, les sources matérielles, les formelles et les sources documentaires.
B. Classification des sources
1. Les sources réelles
La majorité d’auteurs s’accorde à affirmer que ce sont les sources
réelles qui sont les véritables sources du Droit, parce qu’elles engendrent le Droit et donnent
naissance à la règle juridique. Sans elle, il n’y aurait point de Droit. Notons que certains auteurs
préfèrent le terme « facteurs ou causes » au terme « source ».
Par source réelle, il faut entendre les raisons, les données, les besoins, les courants d’idée
politiques, philosophiques, culturels, économiques, scientifiques, les nécessités sociologiques, les
protestations, les résolutions, les agitations ou tempêtes sociales, etc. qui expliquent l’apparition
de la règle juridique. Les vents de différentes révolutions de l’histoire du monde ont entrainé des
changements de régimes et de législations de certains Etats (Révolution française de 1789, les
indépendances des pays colonisés, la fin de l’apartheid en Afrique du Sud, la fin de la guerre, la
fin des rébellions dans certains pays africains,…).
2. Les sources matérielles
Par sources matérielles, il faut entendre les organes du corps social
qui sont chargés de l’élaboration de la règle juridique et de lui donner le sens ; il s’agit notamment
des organes de trois pouvoirs classiques : le pouvoir législatif dont le parlement (la chambre des
représentants ou l’assemblée nationale et le sénat), le pouvoir exécutif (avec son gouvernement,
son administration) et le pouvoir judiciaire (dont la magistrature débout et la magistrature assise,
les cours et tribunaux et le parquet). La communauté sociale participe directement ou indirectement
à la création des règles, des normes juridiques. L’intervention des sources matérielles donne
naissance aux sources dites formelles et amplifie la force obligatoire de ces dernières.
3. Les sources formelles
Celles-ci vont retenir, le plus, notre attention. Aussi allons-nous, ici,
nous borner à les définir.
Les sources formelles sont les procédés par lesquels le Droit s’ex-
prime, se réalise, formes par lesquelles le Droit obtient force obligatoire. On peut citer donc la loi,
la coutume, les principes généraux de Droit, la jurisprudence, la doctrine ou théorie et l’acte
juridique et le fait juridique comme source formelle des droits subjectifs.
4. Les sources documentaires
Les sources documentaires se désignent comme étant des publications officielles qui contiennent
les sources formelles, les textes authentiques des règles écrites (Journal officiel en France et en
RDC aujourd’hui -dans le passé on avait le Moniteur au Congo et en Belgique- et Mémorial au
Luxembourg, etc.)
Comme nous l’avons souligné plus haut, seules les sources formelles vont retenir notre attention
particulière dans ce cours.
Les sources formelles de Droit renferment deux catégories. Il y a
d’une part les sources formelles de Droit objectif et d’autre part les sources formelles de Droit
subjectif.
A leur tour, les sources de Droit objectif se subdivisent en sources
primaires et en sources secondaires ou subsidiaires ou dérivées.
32 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE I: SOURCES PRIMAIRES

SECTION1: LA LOI
1.1. Définition
Le terme « Loi » peut avoir plusieurs acceptions. D’une manière générale, la loi se définit comme
générateur de Droit exprimant la volonté collective d’ériger en règles certaines modalités du
comportement humain27.
Elle est tout acte toute règle qui émane directement ou indirectement de la volonté souveraine de
la nation. Elle peut être conçue dans son sens restreint ou dans son sens large.
Au sens large, la loi apparait comme une règle de Droit générale,
abstraite et permanente, proclamée obligatoire par la volonté de l’autorité compétente dans une
formule écrite. C’est toute règle juridique éditée par l’autorité publique de l’Etat dans le but de
diriger, d’ordonner, de permettre ou de défendre. Elle émane légitimement d’un pouvoir
constitutionnellement institué (Parlement, Président de la République, Roi); elle est donc
l’expression d’une volonté collective juridiquement habilitée et bénéficie, de ce fait, de la force
obligatoire.
Le mot loi est pris ici dans un sens large c’est-à-dire désigne toutes les dispositions émanant de
l’autorité publique, et présentant un caractère impersonnel et obligatoire.
Au sens restreint, la loi est une règle établie par une autorité reconnue par l’ensemble des citoyens.
Elle est l’œuvre du pouvoir législatif composé de l’Etat, de la chambre des représentants et du
sénat.
Toujours au sens restreint, la loi désigne l’acte réglementaire émanant du parlement ou de toute
autorité publique ayant, de façon expresse, la compétence de légiférer.

1.2. Classification des lois par type ou par caractère

1.2.1. La loi constitutionnelle, la loi organique et la loi ordinaire
A. La loi constitutionnelle
La loi constitutionnelle est celle qui est établie par le pouvoir cons-
titutionnel écrit dans un acte appelé « Constitution ». Elle est celle qui peut porter modification de
la constitution.
C’est la réunion d’un ensemble de règles destinées à assurer, dans le pays, la dévolution et
l’exercice du pouvoir. La constitution actuelle de la RDC est celle 2006 telle que modifiée à ce
jour. Elle contient des dispositions relatives à l’exercice, à la structure et au fonctionnement des
pouvoirs publics.
Toute loi ordinaire, organique et spéciale doivent être conformes à la constitution et la cour
constitutionnelle, est compétente pour assurer le contrôle. Ses décisions ne sont susceptibles
d’aucun recours et s’impose au pouvoir public et aux autres autorités administratives et judiciaires.
Notons également que la constitution a pour objet l’organisation po-
litique de l’Etat. Elle constitue la matrice et le fond même de toute législation. C’est dans la
constitution que se trouvent concernés les libertés et les droits fondamentaux des citoyens
(Préambule, Titre II). Cette position privilégiée de la constitution se justifie par le fait que son
élaboration est généralement confiée à un pouvoir spécial, l’assemblée constituante, et que toutes
les autres lois doivent être conformes à son esprit, sous peine d’annulation parce
qu’anticonstitutionnelles. Son adoption peut également se faire par voie référendaire, c’est-à-dire
l’adoption directe par le peuple, le souverain primaire dit-on. B. Les Lois Organiques
Les lois organiques sont celle qui ont pour objet de fixer les modalités d’organisation et le
fonctionnement des pouvoirs publics. Les matières pouvant donner lieu à la organique sont
limitativement fixées par la constitution.

27
TERRE F., op. cit, p. 146s.
33 Cours d’Introduction au Droit Privé

Elles sont supérieures aux lois ordinaires qui doivent lui être conformes28.
C. Les Lois Ordinaires
Les lois ordinaires sont celles qui sont établies par le pouvoir législatif et qui doivent être
conformes à la Loi constitutionnelle et aux Lois organique. C’est la grande majorité des Lois, parmi
lesquelles les lois référendaires.
Ces lois sont à distinguer avec le règlement.
1.3. La distinction de la loi et du règlement
Au sens strict, la loi se définit comme l’œuvre du pouvoir législatif,
c’est-à-dire du Parlement ou de l’Assemblée nationale. La loi est donc discutée et votée par
l’assemblée quelle que soit la personne ou l’organe qui a initié le texte. Si l’initiative émane du
gouvernement on parle du projet de loi ; au cas où elle émanait du parlement l’on parlera de
proposition de loi. Mais les lois constitutionnelles sont soumises à une procédure spéciale (cf.
cours de Droit Const.).
1.3.1. Les Règlements
Par opposition à la loi, la notion de règlement englobe l’ensemble
des décisions du pouvoir exécutif et des autorités administratives.
Les règlements sotn des règles de Droit ayant une valeur infra-législative. Depuis la constitutioins,
ils ont beaucoup plus nombreux parce que, comme on le sait les dispositions constitutionnelles
confèrent une compétence exclusive au gouvernement. Ces textes à valeur réglementaire peuvent
faire l’objet d’une double classification par rapport à l’autorité qui les adopte ou par rapport au
domaine qu’ils réglementent. Ils doivent ensuite être conformes aux règles qui leur sont supérieures
dans la hiérarchie des normes d’où l’existence de moyens de contrôle29.
Cette notion regroupe, en réalité, les différentes sortes des textes
qui se situent, les uns par rapport aux autres, dans un ordre hiérarchique. Au premier rang de ce
texte se trouve les « Décrets ».
- Les Décrets
On distingue deux sortes de décrets:
- Le Décret-loi : c’est l’acte juridique par lequel le Président de la République prend
des dispositions qui normalement sont du domaine de la loi lorsque l’organe
législatif n’est pas en cession ou lorsqu’il décide en cas d’urgence ;
- Le Décret : est l’acte juridique par lequel le Président de la République agit en tant
que chef de l’exécutif. Il assure donc l’exécution des lois et fait des règlements de
police et d’administration publique.
- Les arrêtés
Une seconde catégorie de textes à caractère réglementaire est cons-
tituée par les arrêtés. Ceux-ci que l’on distingue entre eux selon leur auteur, se classent en
considération directe du rang hiérarchique de celui-ci. Au premier rang se trouvent:
- Les Arrêtés ministériels ou interministériels, qui sont les actes par lesquels les
ministres agissent en tant que chef de leur ministère. Ils appliquent, par ces textes,
dans leurs ministères le programme et les décisions des organes hiérarchiques
supérieurs (Parlement, Président, Gouvernement)
- Les arrêtés provinciaux, qui sont l’œuvre des gouverneurs de provinces.
- Les Circulaires
Ce sont des actes par lesquels les ministres ou les chefs de services
administratifs donnent aux fonctionnaires placés sous leurs autorités, des instructions nécessaires
pour le fonctionnement de leur service, spécialement pour assurer l’application correcte des lois et
des règlements.

28
DOUCHY –OUDOT, Mélina, Droit civil 1ère année Introduction Personnes Famille, 7ème éd. Dalloz, Paris, 2013,
p.83
29
DOUCHY-OUDOT, Mélina, [Link], p. 84
34 Cours d’Introduction au Droit Privé

1.4. L’ordre hiérarchique des textes créateurs de règles de Droit

Tous les textes que nous venons d’énumérer ne se trouvent pas sur
un plan d’égalité. Ils se situent plutôt les uns par rapport aux autres dans un ordre hiérarchique ci-
après:
- La Loi constitutionnelle ;
- Les instruments internationaux ou Lois Internationale (traités, les conventions
internationales etc.);
- La Loi organique
- La loi ordinaire ;
- Le Décret-loi ;
- Le Décret ;
- Les Arrêtés ministériels ; - Les Arrêtés provinciaux ; - Les Circulaires.
A. Primauté de la loi et le principe de légalité
Tandis que la loi, rendue exécutoire par la promulgation, échappe à
tout contrôle, le règlement, en revanche, reste soumis à un principe dit « principe de légalité ».
En effet, La loi ordinaire est soumise ou subordonnée à la constitution c’est-à-dire dans son
élaboration, le législateur est tenu de se conformer aux principes posés par la constitution. A défaut,
le texte voté par le parlement est menacé de ne jamais devenir exécutoire, faute d’une
promulgation.
En revanche, une fois promulguée, la loi devient en principe inattaquable, quand bien même elle
se révélerait contraire à un principe de valeur constitutionnelle.
Or, à cet égard, la situation du règlement est radicalement opposée,
s’il échappe généralement à tout contrôle préventif, sa conformité à la loi, c’est la soumission au
principe de la légalité.
B. La mise en œuvre du principe de légalité
Tous les règlements se trouvent donc placés directement ou indirectement, dans une position
subordonnée à la loi. Et c’est, en fait les simples particuliers qui ont la charge de faire respecter
cette subordination. Ils disposent pour cela de deux moyens:
1. Le recours en annulation pour excès de pouvoir: qui tend à sanctionner directement la
méconnaissance de la loi par le pouvoir réglementaire, peut être exercé par tout particulier
sous la seule condition qu’il justifie d’un intérêt pour agir ; il doit être porté devant la
juridiction administrative: Cour d’Appel ou Cour suprême de justice section administrative.
La juridiction saisie peut prononcer l’annulation du texte illégal. Ce texte sera censé n’avoir
jamais existé.
2. L’exception d’illégalité: un particulier peut se défendre individuellement contre la mise en
œuvre d’un règlement illégal. L’hypothèse est alors que l’on prétend appliquer le règlement
à un particulier, et que celui-ci y résiste en faisant valoir son illégalité.
Cette exception d’illégalité est appréciée par n’importe quel juge chargé de faire application du
règlement litigieux.
C. Les lois internes et les lois internationales
On distingue également entre les lois internes et les lois internationales.
Les lois internes ou nationales sont destinées à régir les rapports
des citoyens entre eux ou avec leur propre Etat. Elles sont élaborées par le pouvoir législatif d’un
Etat seul, dans la plénitude de sa souveraineté et en en toute indépendance.
Les lois externes ou internationales règlent les rapports soit entre
les citoyens de différents Etats, soit entre les citoyens d’un Etat et un Etat étranger, soit encore
entre deux Etats différents. Elles sont élaborées par deux ou plusieurs Etats qui s’accordent
d’établir une loi estimée à régir leur rapport dans un domaine bien déterminé. Elles portent en
général le nom de convention internationale ou traité.
1.5. Les conditions d’application de la loi
35 Cours d’Introduction au Droit Privé

A. L’entrée en vigueur de la loi

La règle de Droit (au sens restreint) n’est pas applicable du seul fait
qu’elle a été votée ou décidée par l’autorité compétente. Elle ne le devient qu’à partir du moment
où le texte considéré est entré en vigueur. Cette entrée en vigueur suppose que soient remplies
diverses conditions.
Pour les conditions d’entrée en vigueur, la loi élaborée et votée par
l’assemblée nationale ne devient obligatoire que lorsqu’elle est sanctionnée par la signature du
chef de l’Etat, à travers la promulgation.
1°. La promulgation des lois
Les règlements, qui sont l’œuvre du pouvoir exécutif, sont exécutoires par nature; en revanche les
lois votées par le parlement sont, par elles mêmes, dépourvues de cette qualité. Il faut, pour qu’elles
en soient dotées, une décision en ce sens du pouvoir exécutif. C’est la formalité particulière de la
promulgation des lois.
La promulgation est un acte par lequel, le Chef du pouvoir exécutif
fait connaitre aux citoyens le texte de loi et les enjoint d’y obéir. Elle constitue l’acte de naissance
de la loi.
Le pouvoir de promulguer les lois appartient au Président de la République. Cette promulgation
se fait par décret aux termes duquel le Président ordonne l’exécution de la loi.
En plus de son rôle d’authentification de la loi, le décret de promulgation a pour fonction
complémentaire de préciser la localisation de la loi dans le temps. La loi est datée de la date du
décret, et porte en outre un numéro d’ordre qui est fixé par celui-ci.
Cette datation de la loi ne fixe pas le moment de son entrée en vigueur. Celui-ci est subordonné à
une autre formalité, commune aux lois stricto sensu et aux règlements : c’est une publication au
Journal officiel.
2°. La publication des lois et des règlements
La règle de Droit doit être connue par tous les citoyens. C’est cette fin que poursuit directement
l’exigence d’une publication des lois et règlements. Cette publication est opérée au journal officiel.
L’exigence est absolue pour les lois et décrets. Elle est tempérée pour les arrêtés par l’admission
d’autres voies de publicité jugée équivalentes.
3°. La date d’entrée en vigueur de la loi
Bien que la loi dûment publiée soit en principe immédiatement efficace, cela ne signifie pas que la
date d’entrée en vigueur de la loi coïncide avec celle de sa publication.
En principe, le texte de Loi entre en vigueur un jour franc après sa
publication. Et en R.D. Congo, selon la constitution en son article 142, la Loi entre en vigueur
trente jours après sa publication au journal officiel.
Toujours selon l’article 142 de la constitution congolaise en vigueur,
cette diffusion de la Loi nouvelle doit être faite en langue officielle du Congo qui est le français
voire également dans chacune des quatre langues nationales. Néanmoins et compte tenu des
circonstances, l’auteur du texte peut fixer la date d’entrée en vigueur dans le texte lui-même qui
peut-être postérieure ou antérieure à la publication au journal officiel. Exemple: Notre code de la
famille est entré en vigueur un an après sa promulgation.

B. La force obligatoire de la loi

D’où vient force obligatoire d’une loi ?
La loi tire sa force obligatoire à la fois de sa conformité aux principes
de justice et de la volonté du législateur. Elle comporte donc une sorte de formule exécutoire,
d’invocation implicite à la force, elle peut être ramenée à exécution de plusieurs manières: soit par
la contrainte directe (la loi interdit par exemple de prendre un avion sans être muni d’un billet;
quiconque s’y présentera sans billet se verra interdire l’accès à bord), soit par la menace d’une
peine de mort contre celui qui enfreindra l’article 45 du code pénal Congolais qui prévoit « la peine
36 Cours d’Introduction au Droit Privé

de mort contre celui qui commet un meurtre avec préméditation, assassinat », soit encore par
l’annulation de l’acte (d’un mineur de dix ans sera annulé faute de capacité juridique dans le chef
du mineur d’âge). La nullité est une sanction civile au même titre que la sanction pénale.
Dès lors que la loi a été publiée, elle devient, dans les conditions qui
viennent d’être précisées, obligatoire. Ce caractère est souligné par une maxime: « NUL N’EST
CENSE IGNORER LA LOI ». Il s’agit d’une présomption de connaissance de la règle de Droit qui
pèse sur tous les sujets de droit. Sa finalité est d’assurer l’application effective de la règle de Droit
par tous ceux qu’elle concerne. Plus précisément la présomption a pour résultat que « Nul ne peut
échapper à l’application de la loi sous prétexte de l’ignorance de celle-ci ». Cette présomption est
générale et vaut pour toutes les règles de Droit: loi, décret, règlements, etc.
C’est une présomption irréfragable, c’est-à-dire il ne sert à rien à
celui qui s’y trouve soumis, de faire la preuve qu’il n’avait effectivement aucune connaissance de
la règle considérée. Mais cette présomption reste encore aujourd’hui une fiction :
- Le journal officiel ne sort plus ;
- Plusieurs textes sont non publiés ;
- Combien des congolais ont un moyen pour acquérir un journal officiel ?;
- Ce journal n’arrive même pas à l’intérieur du pays ; - La majorité des congolais sont
analphabètes.
Doit-on dès lors conclure que ce principe doit être abandonné ? Non cela favoriserait tous les abus
de l’individualisme au détriment de la sécurité juridique en général. Il faut donc maintenir le
principe en étant conscient qu’il s’agit d’un mal nécessaire.
1.6. Les conflits des lois dans le temps
L’entrée en vigueur d’une nouvelle loi soulève la question de savoir dans quelle condition
va s’opérer sa substitution à la loi antérieure. Il ne suffit pas de fixer le moment où la loi va
produire les effets, il faut encore déterminer son domaine d’application.
Exemple : Epoux mariés en 1970, en 1987 notre code change le régime de divorce. La question se
pose de savoir si ces époux peuvent se prévaloir de la loi nouvelle bien qu’ils se sont mariés avant
son entrée en vigueur, c’est le problème des conflits des lois.
Plus souvent le problème est résolu par le législateur lui-même qui insère, dans la loi nouvelle des
dispositions transitoires dont l’objet est justement de déterminer dans quelles conditions va
s’opérer le passage du régime ancien au régime nouveau.
Mais si tel n’a pas été le cas, la loi nouvelle est présumée meilleure que celle qu’elle doit
remplacer. D’où elle se substitue immédiatement. C’est pourquoi :
1°. Il y a la non rétroactivité des lois
La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif. Il
est donc interdit de revenir non seulement sur la constitution d’une situation juridique donnée,
antérieure à une nouvelle loi, mais encore sur les effets passés d’une situation juridique
antérieurement constituée.
2°. La loi nouvelle s’applique sans restriction dès le moment où elle entre en vigueur et s’impose
à tous les sujets de droits pour le présent et pour l’avenir. Mais le législateur peut décider que la
loi rétroagira. Il doit alors déclarer expressément cette rétroactivité, ou au moins exprimer sa
volonté de manière suffisamment claire pour qu’aucune interprétation ne soit nécessaire. Aussi il
est admis que la loi interprétative peut « préciser le sens d’une loi antérieure ». Cette loi
s’appliquera aux faits antérieurs concernés par la loi interprétée parce qu’elle s’incorpore à cette
loi en révélant le sens exact.
1.7. L’application de la loi dans l’espace
La loi votée par le parlement, et les règlements de l’autorité publique, ont normalement vocation
à s’appliquer sur l’ensemble du territoire national.
Mais il existe, au regard du problème de l’application des lois dans l’espace, une grande différence
entre, d’une part, les lois du Droit public et du Droit pénal, et d’autre part, les lois du Droit privé.
37 Cours d’Introduction au Droit Privé

Les règles de Droit privé ne réglant que les simples intérêts particuliers, il est possible qu’elles
cessent de s’appliquer lorsque la situation qu’elles envisagent comporte des éléments d’extranéité
trop importants.
Exemple : un étranger a-t-il la capacité civile de conclure un contrat au Congo. Mais pour les
règles du Droit public et de Droit pénal, c’est le principe de l’application territoriale qui doit être
mis en œuvre.
Si la situation prévue par la loi se réalise sur le territoire national, elle doit y être soumise peu
importe que ce soit fait par un étranger ou un Congolais (Voir cours de Droit international privé).
Bref : pour le statut personnel (nom, état civil, capacité, mariage, divorce, filiation) en principe,
la loi applicable est celle de la nationalité de la personne considérée.
Pour le statut réel, (régime des biens) c’est la loi de la situation du bien qui s’applique. Pour les
actes et faits juridiques, le principe est celui de la soumission à la loi locale.
1.8. L’abrogation de la loi
Sans prétendre à l’éternité, la loi est normalement faite pour durer. On rencontre parfois des
dispositions à caractère temporaire.
L’abrogation est un acte qui enlève à une loi sa force obligatoire et
la rend nulle.
Dans tous les autres cas où aucun terme n’a été assigné à la loi,
celle-ci ne cessera de s’appliquer que lorsqu’elle aura été abrogée, c’est-à-dire lorsque ses
dispositions auront été supprimées.
Dès lors :
- Seule une loi peut abroger une loi ; aussi une loi ordinaire ne peut abroger une loi
constitutionnelle.
- Pareillement un Décret-loi ne peut être abrogé que par un Décret - Mais un Arrêté
peut être abrogé par un Décret.
Mais la volonté d’abroger le texte antérieur n’a nullement besoin
d’être formulée expressément: elle peut résulter de manière implicite, de la substance même des
dispositions nouvelles. Selon le cas il y a donc abrogation expresse et tacite et aussi abrogation
totale et partielle.
L’abrogation est expresse lorsque le texte nouveau précise formelle-
ment l’abrogation du texte antérieur, et, le cas échéant, l’étendue de cette abrogation.
Il y a abrogation tacite ou implicite lorsque le texte nouveau ne comportant aucune formule
d’abrogation, il apparait néanmoins que la règle qu’il pose est inconciliable avec une règle posée
antérieurement.
Il y a abrogation totale, lorsqu’elle neutralise totalement, entière-
ment la loi ancienne, elle est partielle lorsque la nouvelle loi modifie ou neutralise certaines
dispositions de l’ancienne loi; on parle à ce moment de modification ou révision de loi.
Dans tous les cas où l’abrogation tacite est admise ce texte disparait
définitivement. Il ne saurait en aucun cas renaitre plus tard du fait de l’abrogation ou de la
modification ultérieure de la loi qui lui portait contradiction.
Mais il y a des cas où une loi se trouve en pratique frappée d’ineffectivité. L’on peut parler de
l’abrogation par désuétude. En d’autres termes, l’ancienne loi peut être abrogée lorsqu’elle n’est
plus appliquée, respectée sans qu’il y ait sanction. L’abrogation est donc l’acte de décès de la loi.
1.9. L’interprétation de la loi
Les textes de lois étant souvent imprécis et ambigus, car la loi est
souvent élaborée en termes généraux et abstraits, il faut ainsi en dégager les lacunes, préciser le
sens des termes utilisés, bref, fixer la portée générale de la loi. D’où, interpréter la loi, c’est en
déterminer le sens et par conséquent, en fixer la portée d’application et les conséquences juridiques.
Il existe plusieurs interprètes du Droit, à autorité différente. C’est
38 Cours d’Introduction au Droit Privé

pourquoi nous étudierons, au point A, ces différents interprètes et au point B les méthodes
interprétatives généralement suivies.
A. Les interprètes du Droit
- L’interprétation législative : c’est celle émanant du législateur et qui fixe la portée générale
d’une loi, devenue obscure et ambiguë.
- L’interprétation jurisprudentielle : c’est celle qui émane des cours et tribunaux dans leur
mission de dire le Droit. Il est un fait que si l’ensemble des cours et tribunaux interprètent la
loi de la même manière, et ce à l’occasion de l’application de la formule légale généralement
abstraite, leur interprétation finira par s’imposer au législateur, qui interviendra pour modifier
la loi dans le sens suivi par la jurisprudence.
A noter que l’interprétation jurisprudentielle a moins de valeur par
rapport à l’interprétation législative. Car la jurisprudence est tantôt concordante, tantôt isolée.
- L’interprétation administrative : nous avons déjà souligné l’importance de l’administration
ou mieux de l’exécutif en parlant des actes réglementaires. En effet, lorsqu’une loi a été votée,
c’est à l’exécutif d’en assurer l’exécution par les mesures à ce destiné (mesures
d’application).
C’est à cette occasion que l’administration ou mieux le pouvoir exé-
cutif central ou décentralisé prend « des instructions ou mieux des circulaires administratives »,
destinées aux agents chargés de faire appliquer la loi. Et c’est dans cette circulaire que
l’administration interprète la loi au profit de ses agents. Mais, ces circulaires même signées par un
ministre ne jouent que le rôle d’un simple avis ou opinion, ne liant pas le juge.
- L’interprétation doctrinale : c’est celle qui émane des professeurs de Droit, des magistrats,
avocats, etc. Bref, de tous ceux qui font la recherche juridique scientifique. Elle ne joue que
le rôle d’un avis ou opinion ne liant pas le juge. A noter cependant que le juge s’inspire souvent
d’opinions de différents auteurs pour la motivation de leur décision. De même, le législateur
peut sur base de la doctrine, procéder aux modifications législatives, surtout lorsque la
jurisprudence du pays a largement épousé le point de vue doctrinal.
B. Méthodes d’interprétation des lois
La méthode à employer pour interpréter la loi diffère suivant que le
texte de loi est clair, ambigu, que deux textes sont contradictoires ou encore qu’il n’existe pas de
texte.
a) S’il existe un texte clair:
En pareil cas, l’intérêt ou mieux le juge doit appliquer sans qu’il ne
puisse tenir compte des considérations personnelles d’équité ou d’ordre social
Il peut cependant rectifier les erreurs matérielles, des inadvertances (inattention) du législateur. Il
peut aussi corriger les contre sens scientifiques manifestes.
b) Si le texte existe mais il est ambigu :
C’est dans ces conditions que les méthodes interprétatives entrent
vraiment en jeu et divers procédés sont généralement suivis:
- La recherche de la volonté du législateur
L’interprète ou mieux le juge devra rechercher d’abord le but pour-
suivi par le législateur, la tendance générale et permanente que revêt la loi.
Il devra recourir pour ce faire à l’examen des travaux préparatoires,
c’est-à-dire au projet ou à la proposition de la loi telle qu’elle a été soumise au parlement et les
comptes rendus analytiques reproduisant les amendements avec motifs que les parlementaires ont
introduit au cours de la discussion en commission ou en séance plénière et qui ont été acceptés ou
rejetés. A partir des travaux préparatoires, l’interprète peut donc retrouver la volonté réelle du
législateur. Mais ils sont à consulter avec prudence, car parfois les thèses opposées y puisent
parfois des arguments favorables. (Au sujet de l’application de la loi à telle ou telle espèce).
- L’analyse logique du texte
39 Cours d’Introduction au Droit Privé

Elle consiste à rapprocher le texte à interpréter des autres dispositions légales relatives à la même
matière ou à des matières analogues. C’est là un des meilleurs procédés d’interprétation car la loi
forme un tout.
- La confrontation des résultats obtenus avec les exigences de l’utilité sociale et avec
les principes de justices et d’équité
Les deux premiers procédés (recours aux travaux préparatoires et
analyse logique du texte) les examinés suffisent à l’interprète de la loi, la loi pour se fixer sur la
volonté réelle du législateur. Et ce n’est que lorsque le doute persiste encore ou que la loi parait
rigide (après interprétation) qu’il peut conforter les résultats obtenus aux exigences de l’utilité
sociale (norme, conduite, vie en société). De la justice et d’équité. Mais ce recours à la notion de
la justice et d’équité se fera avec prudence et parcimonie, de manière à ne pas conduire à l’arbitraire
et à l’insécurité de la règle juridique (la règle de Droit doit assurer la paix sociale, la sécurité
juridique).
c) S’il existe deux textes contradictoires
Il importe ici selon l’expression du professeur Détheir, d’assigner à
chacun des textes la portée d’application qui lui convient :
- Soit en considérant l’un des textes comme constituant le principe et l’autre comme
l’exception ;
- Soit en attribuent à chacun des textes la solution d’une hypothèse différente
- Soit en démontrant que les deux textes visent la même solution et que leur
apparente contradiction résulte d’une vue de méthode ou d’un défaut de rédaction.
d) S’il n’existe pas de texte
Dans ce cas, l’interprète de la loi se réfère à l’article 1 des prélimi-
naires de CCC livre III qui dispose : qu’en cas de silence de la loi, les contestations soumises au
juge seront tranchées :
- D’après les coutumes locales ;
- D’après les principes généraux du Droit
- D’après l’équité
1.10. La Sanction du Droit ou de la règle du Droit ou encore de la loi
A. Généralités
Il s’agit de toutes mesures légales ou judiciaires d’ordre préventif ou
répressif tendant à assurer l’application affective du Droit. En effet, c’est par des mesures
coercitives ou mieux de la sanction que le Droit se distingue d’autres sciences humaines telles que
la sociologie, la philosophie, la morale, etc.
La sanction a pour objet d’atteindre une personne dans ses droits
ou libertés, voire même un acte juridique dans son efficacité de manière à rétablir l’ordre juridique
troublé. L’autorité compétente pour prononcer la sanction est généralement représentée par les
cours et tribunaux d’ordre judiciaire ou administratif. Celui qui prétend être lésé dans ses droits
par l’effet de violation d’une règle de Droit civile ou pénale saisira le tribunal compétent pour la
condamnation du prévenu ou du défendeur (matière civile) à des peines comminées par la loi.
Il est à noter que les sanctions civiles visent la réparation des dom-
mages causés à autrui dans les rapports privés et les sanctions pénales visent au départ la
restauration de la paix sociale par des mesures appropriées et subsidiairement, l’allocation des D.I.
à la victime de l’infraction.
Les sanctions civiles et pénales constituent deux catégories principales parmi toutes les autres
sanctions. Il y a aussi des sanctions fiscales et disciplinaires, se rapprochant davantage des
sanctions pénales, et les sanctions administratives.
Nous allons passer en revue l’étude succincte des diverses sanctions, suivant qu’elles relèvent du
Droit public ou du Droit privé. B. Les sanctions civiles
40 Cours d’Introduction au Droit Privé

Ce sont celles qui protègent les droits des particuliers dans leurs rapports d’ordre privé (en
sanctionnant leur violation).
Parmi les sanctions civiles, on en distingue quatre types essentiels à savoir :
1. Les sanctions des actes juridiques privés ;
2. Les sanctions des droits patrimoniaux ;
3. Les sanctions des droits de famille ;
4. Les dommages-intérêts.
a. Les sanctions des actes juridiques privés
Nous allons définir l’acte juridique comme celui émanant de la volonté d’une ou plusieurs
personnes déterminées, en vue de la production des effets juridiques déterminés.
Le contrat passe pour être un acte juridique par excellence. Car, il
fait naitre des obligations tantôt unilatérales, tantôt bilatérales ou multilatérales dans le chef des
parties. C’est donc à côté du quasi-contrat, du délit et du quasi-délit, une source importante des
obligations.
Il existe à l’égard de l’acte juridique ou mieux du contrat, trois types
des sanctions, à savoir : la nullité, l’inopposabilité et la résolution.
- La nullité :
Nous avons déjà souligné qu’en matière de Droit privé, les parties
étaient libres, au nom de l’autonomie de la volonté, de poser tous les actes juridiques ou mieux
passer divers contrats à objets diversifiés, et, leur faire produire de toute sortes d’effets juridiques,
sous réserve du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.
C’est ainsi que l’article 33 du code Civil Congolais Livre III dispose
que, « les conventions légalement formées tiennent lieux des lois pour ceux qui les ont faites ». Par
convention légalement formées, il faut entendre celles pour lesquelles il y a eu :
1. Consentement libre et réciproque des parties ;
2. Capacité des parties à contracter ;
3. Objet licite :
4. Cause licite.
Ainsi, lorsqu’un contrat est signé alors que l’autre partie n’a pas
émis son consentement librement, c’est-à-dire, qu’il a été vicié par erreur, extorqué par violences
ou surpris par dol, la loi frappe pareil contrat de nullité relative, c’est-à-dire, le contrat demeure
valable et il n’ y a que la partie dont le consentement a été vicié qui peut postuler du juge
l’annulation du contrat.
Il existe aussi à côté de la nullité relative, la nullité absolue, prévue
par la loi pour la protection de l’ordre public ou mieux de l’intérêt général. C’est notamment le cas
lorsque le contrat est sans cause, ou porte sur une cause ou objet illicite, c’est-à-dire contraire à
l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
Dans ces conditions, toute partie intéressée, même les tiers, peu-
vent postuler la nullité de l’acte.
Conséquences de la nullité: qu’il s’agisse de la nullité absolue ou
relative, les effets sont toujours les mêmes, c’est-à-dire, le contrat est considéré comme n’ayant
jamais existé et des parties reviennent au «statu quo ante ou mieux au prestin état». (Il y a
restitution des prestations). In Intuitu personae : contrat né pour une personne bien déterminée.
Les nullités relatives peuvent être confirmées (on peut y renoncer),
alors qu’on ne peut pas confirmer la nullité absolue, prévue pour la protection de l’ordre public.
- L’inopposabilité :
Un acte juridique ou mieux un contrat ne produit des effets qu’à
l’égard des parties. Il ne peut ni profiter ni nuire aux tiers. Mais, il existe des contrats solennels qui
ne peuvent être passés que pour acte authentique, c’est-à-dire, devant un officier public (notaire,
officier de l’Etat civil) et suivant certaines formes de publicité voulues.
41 Cours d’Introduction au Droit Privé

Et lorsque les conditions de publicité ne sont pas réunies, pareil

contrat est dit inopposable aux tiers; c’est l’exemple du mariage, d’hypothèse que (sans
enregistrement).
- La résolution (dissolution du contrat ou anéantissement)
C’est une sanction susceptible d’être prononcée par le tribunal sur
demande de l’une des parties à un contrat bilatéral, lorsque l’autre partie n’a pas exécuté son
obligation.
Exemple : d’un contrat de vente, si le prix est payé et que la livraison
n’a pas été effectuée.
A noter que la résolution ne peut être postulée que lorsque l’exécution en nature ou par équivalent
est impossible (D.I). Mais, le juge peut toujours accorder un délai de grâce pour exécution normale
de l’obligation.
b. Les sanctions des droits patrimoniaux
- Sanctions des droits réels :
Un droit réel est celui qui crée un rapport juridique entre une per-
sonne et une chose, un bien, sa propriété.
Lorsqu’on est dépossédé de son bien, on postule du juge sa réclamation dans n’importe quelle main
où elle se trouve - Sanctions des droits de créance :
Le droit de créance ou d’obligation est celui créant un lien de Droit
entre au moins deux personnes et en vertu duquel l’une d’entre elles peut exiger de l’autre une
prestation soit de donner quelque chose, de faire quelque chose ou de ne pas faire quelque chose.
S’il s’agit d’une obligation, donner une somme d’argent ou un corps certain, le tribunal peut
condamner l’autre partie à payer la somme ou à livrer la chose, à défaut de l’objet, aux D.I. ou la
résolution lorsqu’il s’agit d’une obligation de faire quelque chose (ex. un travail). Le tribunal peut
condamner l’autre partie à s’exécuter ou à défaut aux D.I. car dans ce genre d’obligation de faire,
on peut user des violences ou mieux contraindre une personne à faire quelque chose contre son
gré. (Exemple un peintre =car l’exécution ne pourra être meilleure); c’est pourquoi, la
condamnation aux D.I. est seule possible. Il est de même de l’obligation de ne pas faire quelque
chose.
c. Les Sanctions des droits de famille
Etudiées en Droit de famille, nullité de mariage, pensions alimentaires consécutives au prononcé
du divorce.
d. Les dommages et intérêts
Il s’agit d’une indemnité30, évaluable en argent, destinée à réparer
le préjudice31 subi à l’occasion de l’exécution d’un contrat ou à l’occasion d’un délit ou d’un quasi
– délit (articles 258 et 259 C.C.L. III).
Les D.I. comprennent généralement deux éléments exigeant répara-
tion intégrale, à savoir : la perte subie et le manque à gagner (dominum emergens et lucrum
cessaris). (Dommage ou perte subie, manque à gagner). Il existe deux types des D.I. :
compensatoires devant réparer le préjudice subi (l’inexécution et D.I. et moratoires, devant réparer
le préjudice subi, le retard dans l’inexécution).
Lorsqu’il n’y a pas exécution : D.I. compensatoires qui ne peuvent
être cumulés avec l’exécution. Tandis que les D.I. moratoires peuvent être cumulés avec
l’exécution faite mais tardivement.
C. Les sanctions de Droit public
On distingue généralement entre autre les sanctions pénales, disciplinaires, fiscales et
administratives.

30
Somme d’argent destiné à compenser toute espèce de dommage.
31
Dommage subi par une personne dans son intégrité physique, dans ses biens, qui fait naître, chez la victime, un droit
à réparation.
42 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Les sanctions pénales

Peine capable, SPP, à perpétuité, ou à temps, amende ou confiscations. Donc le châtiment peut être
corporel ou pécuniaire, ou touchant la personne dans ses biens.
- Les sanctions disciplinaires
Ce sont celles susceptibles d’être infligées aux membres des groupes
sociaux organisés juridiquement (fonctionnaires publics, de l’Etat ou des entités administratives
décentralisées, membres des sociétés civiles ou commerciales, ordres des médecins, Avocats, etc.)
en vue de réprimer des fautes jugées de nature à porter atteinte aux intérêts communs.
Exemple : blâme, suspension, retenue de salaire, révocation d’un magistrat, radiation d’un avocat,
médecin, etc.
Les sanctions disciplinaires tout comme les sanctions pénales vi-
sent la répression du coupable et le rétablissement de l’ordre social. Un fait peut à la fois constituer
une faute pénale et une faute disciplinaire. Toutefois, toute faute disciplinaire n’est pas une
infraction au code pénal. Exemple insoumission simple, l’indélicatesse, etc.
Une sanction disciplinaire ne peut être prononcée que s’il y a un
texte qui la prévoit. La juridiction disciplinaire n’est pas un tribunal ordinaire mais le législateur
crée parfois par des textes appropriés, certains ordres de juridictions en fixant à l’avance leur
composition : ordre des médecins, Avocats, magistrats, etc.
Ces sanctions n’ont pas un caractère restrictif de liberté et vise uniquement à priver le coupable
des avantages professionnels.
- Les sanctions fiscales
Interviennent en matière de recouvrement des impôts. Elles ont
pour objet en cas de non-paiement, de châtier le coupable, en multipliant par deux, trois et
davantage le taux dû à l’Etat. Ces sanctions sont généralement appliquées par le service des impôts
(contributions lui-même).
- Les sanctions administratives
Elles interviennent dans le domaine du Droit administratif qui vise
l’organisation et le fonctionnement de l’administration et les rapports entre cette dernière et les
particuliers ; le fonctionnement de certains services publics, étatiques ou paraétatiques, etc.
Les tribunaux administratifs peuvent annuler l’acte administratif
pour excès de pouvoir (ex. un ministre qui révoque un haut fonctionnaire), en ce cas, elles se
rapprochent des sanctions civiles.
Elles se rapprochent aussi des sanctions pénales ou disciplinaires:
suspension d’un magistrat, d’un haut fonctionnaire.
La violation des règlements de police entraine parfois le paiement
de l’amende ou la SPP, etc.
D. Exécution des sanctions
Une fois prononcée par le tribunal, la sanction civile ou pénale devra
être exécutée par ce que l’on appelle les voies d’exécution. En matière civile : saisie mobilière ou
immobilière pour vente et paiement du créancier.
Sanction pénale : emprisonnement, contrainte par corps et la Servitude Pénale
Principale (S.P.P.)
1.11. Le Droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
(O.H.A.D.A.)
Il est aujourd’hui considéré comme la source du Droit Congolais et
ce, comme instrument international ratifié par la République Démocratique du Congo (RDC).
Les facteurs déterminant pour son lancement sont au nombre de
quatre, à savoir :
1° la politique d’encouragement de l’« intégration en Afrique » conçue et défendue par la
coopération française et dirigée vers une union économique et un grand marché.
43 Cours d’Introduction au Droit Privé

2° la diminution des investissements dans la zone franc, au cours des années 1980-1990 d’où
l’obligation de remédier à une telle situation après avoir déterminé les causes , a été également un
facteur important ;
3° l’unification économique et l’instauration d’un Etat de Droit économique en vue de la reprise
des investissements a été un des points de mire des ministres des finances des Etats membres ;
4° il faut enfin citer deux cibles comme espace de l’intégration juridique envisagée. Première cible
: zone franc et deuxième cible : pays francophones d’Afrique.
Quant à l’historique et la naissance de ce Droit (cf. cours d’histoire
du Droit dispensé en deuxième année de graduat Droit).

TRAVAIL PRATIQUE

1. Voie d’adoption de la constitution de 2006

2. Organe étatique pouvant initier une loi
3. Compétence pour prendre un Décret, un Décret-loi (Dans quelle circonstance ?), une Loi,
un Arrêté, une Circulaire
4. Ordre hiérarchique des textes créateurs des règles de droit
5. Abrogation par décès d’une loi
6. Interpréter une loi, principe de non rétroactivité de la loi
7. Conflit des lois dans le temps
8. Conditions d’application de la loi
9. Interprètes de la loi et méthodes d’interprétation de la loi
10. Sanctions civiles et sanctions pénales
11. Sanctions fiscales, disciplinaires et administratives 12. Sanctions liées à la violation d’un
acte juridique
13. Sanctions de droit privé et sanctions de droit public 14. Dans quel cas la
rétroactivité de la loi est-elle possible ?
15. Qui du juge ou de la loi est le plus créateur du droit ?
16. Le droit international est-il susceptible de couvrir l’ensemble des domaines du droit ?

SECTION 2: LA COUTUME
2.1. La notion de la coutume
Par ordre d’importance, la coutume constitue la deuxième source
de Droit, autonome. Elle est la plus ancienne. Elle vit son influence sensiblement diminuée avec
le grand mouvement de la codification du dix-neuvième siècle.
John GILLISSEN définit la coutume comme un ensemble d’usages
d’ordre juridique qui ont acquis force obligatoire dans un groupe social donné, par la répétition
d’actes publics et paisibles pendant un laps de temps relativement long.
De son coté, Philippe WIELANT définit, dans son « practycle civile »,
la coutume comme un Droit non écrit, introduit par les usages et les actes continuellement répétés
des membres de la communauté et dont on s’est servi publiquement, sans contradiction de la
majorité du peuple, le temps nécessaire pour le prescrire.
La coutume est une pratique de la vie juridique qui présente un
caractère habituel et qui, de ce fait tend à se poser en règle de Droit.
Ce faisant, tout usage, tout comportement habituel de la vie social,
ne constitue pas nécessairement une coutume : ainsi la pratique du pourboire ; - L’usage qui veut
qu’un médecin qui soigne un autre médecin ne lui réclame d’honoraires n’est pas des coutumes.
Un usage ou un comportement devient une coutume, une fois qu’elle est sanctionnée ou assortie
d’une sanction.
2.2. Les composantes de la coutume
44 Cours d’Introduction au Droit Privé

Pour qu’il y ait coutume, il faut que soient réunis deux éléments
caractéristiques à savoir : Un élément matériel et élément psychologique.
- Un élément matériel : c’est-à-dire un comportement suivi de la manière habituelle. La
coutume juridique ne se forme qu’à la suite d’une répétition d’un usage.
Exemple: La femme mariée porte toujours le nom de son mari. Ce qui suppose
une ancienneté suffisante dans cet usage et ce, pendant un temps suffisamment long.
- Un élément psychologique: cet usage doit être perçu comme un comportement obligatoire
par l’opinion commune. En d’autres termes, il faut que soit constatée une croyance selon
laquelle l’usage considéré est constitutif d’une règle de Droit. Donc, l’usage devient
sanctionné ou est assorti d’une sanction.
Il en résulte que la coutume correspond à une conduite dont la né-
cessité et les effets juridiques sont spontanément reconnues par les sujets de droit, sans le secours
d’un texte obligatoire.
La coutume est ainsi un Droit non écrit contrairement à la loi qui,
elle est écrite (sauf rare exception notamment des promulgations verbales de certains capitulaires
carolingiens et des différents édits des seigneurs africains avant la découverte de l’Afrique et de sa
colonisation).
Ainsi, il arrive que la coutume soit mise par écrit par des praticiens.
2.3. Les caractères de la coutume ou de l’usage coutumier
La coutume, source autonome de Droit, peut renfermer plusieurs
caractères, mais six ont retenu notre attention :
1°. Droit non écrit : on retiendra qu’au moment où elle s’élabore et se fixe, la coutume apparait
par essence non écrite, et qu’elle n’est même pas orale, car dans sa phase de formation, elle ne
s’énonce pas.
2°. La coutume est exprimée sous forme générale et impersonnelle, c’est-à-dire elle régit tous ceux
qui se situent dans son champ d’application. Il n’est dès lors pas exclu que la coutume ait un champ
limité.
3°. La coutume est constituée par des usages publics notoires. Les actes clandestins, même répétés,
ne sont pas susceptibles de constituer une coutume car il faut qu’à chaque fois, qu’une coutume
est invoquée, en établir la réalité et la consistance exacte.
Cette preuve peut être faite par tous les moyens propres à entrainer la conviction du juge.
4°. La coutume doit s’imposer à une très grande majorité de membres de la communauté. Mais
cela n’implique pas nécessairement unanimité peu importe que quelques-uns ne s’y soumettent
pas.
5°. La coutume doit avoir été appliquée pendant un temps suffisamment long pour que son
existence ne soit pas mise en cause. La durée de ce temps nécessaire est une question d’application
de fait.
6°. La coutume doit être raisonnable, c’est-à-dire ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux
bonnes mœurs.
2.4. Les fonctions et importance de la coutume
A. Les fonctions
Par rapport à la loi, la coutume exerce une triple fonction.
1°.La coutume secundum legem : c’est-à-dire la coutume seconde la loi. En effet, il y a des cas où
la loi renvoie directement à la coutume. Elle vient compléter la loi en prenant elle – même
l’initiative. Elle ne constitue pas à proprement parler une source de Droit autonome étant donné
qu’elle tire sa force obligatoire de la loi.
Exemple: obligations entre fiancés, le code de la famille renvoie à la coutume de
la fiancée. Il y a les articles 343, 344, 345 du code de la famille dans ce cas une véritable délégation
de pouvoir que le législateur consent à la coutume. Il ne fait alors aucun doute que celle-ci doit se
voir reconnaitre la même force que la loi.
45 Cours d’Introduction au Droit Privé

2°.La coutume practer legem : ici la coutume vient combler les vides, les lacunes, les imperfections
de la loi c’est-à-dire elle vient régler une situation que le législateur n’a pas prévue.
Ce genre de coutume trouve son application en matière de Droit commercial.
Exemple: la technique notariale de la preuve de la qualité d’héritier par les actes
de notoriété (finalement coulée en forme de loi par le code de la famille).
3°.La coutume contra legem : il s’agit ici du cas où l’usage prétend s’opposer à la loi en cautionnant
une conduite contraire à celle-ci. C’est l’abrogation de la loi par désuétude.
C’est une coutume abrogatoire qui neutralise la loi par manque
d’application, qui ne parvient pas à s’adapter au milieu social auquel elle est destinée. Il se peut en
effet qu’une loi régulière, promulguée perde sa force obligatoire par l’effet d’une coutume
contraire.
Exemple: interdiction de stationner mais tout le monde le fait depuis X temps.
En principe, la coutume ne saurait contredire la loi, elle peut cepen-
dant, dans quelques hypothèses exceptionnelles, apporter à celle-ci une dérogation de portée plus
ou moins grande selon le cas.
B. Importance et intérêt de la coutume
La coutume est une source de Droit, mais une source secondaire et
accessoire par rapport à la loi qui dans notre système est la source essentielle de la règle de Droit.
Il ne peut donc pas être question de denier à la coutume tout rôle
dans la genèse de l’ordre juridique. La coutume peut dans certains cas exprimer un besoin réel soit
pour traduire l’inadaptation de la règle de Droit en vigueur, soit pour combler une lacune du
système législatif.
Dès lors la coutume présente des qualités et des inconvénients :
- La coutume est spontanée contrairement à la loi qui est l’œuvre du législateur. On ne fait pas
la coutume, elle se fait elle-même.
- La coutume s’adapte avec plasticité aux besoins mouvants de la nécessité sociale. Ce caractère
adaptatif lui permet d’évoluer et de se soumettre constamment aux exigences de l’évolution
d’une société qui est un tout vivant.
Mais; la coutume est instable, variable, changeante au gré des si-
tuations conflictuelles agitant le milieu social.
De cette tendance à la mouvance nait un sentiment d’incertitude,
une réelle insécurité juridique. Car la coutume peut changer d’une époque à une autre. Cela a pour
conséquence que sa durée d’applicabilité est toujours incertaine.
C. Force obligatoire de la coutume
Pour être considérée comme source de Droit autonome, la coutume
doit être indépendante de la loi. Elle doit tirer sa force obligatoire de la tradition.
SECTION 3: LES PRINCIPES GENERAUX DE DROIT
Les principes généraux de Droit occupent la troisième place dans la
hiérarchie des sources formelles de Droit objectif.
3.1. Définition
On entend par principes généraux de Droit, certaines règles non
écrites qui, dans une société déterminée sont admises par l’unanimité des consciences au même
titre que les règles écrites.
C’est cette unanimité d’adhésion qui fait que ces principes généraux
soient un Droit positif exprimé par une volonté collective et qu’ils aient une force obligatoire pour
tous les membres d’une communauté sociale, nationale ou internationale. Il convient de noter
cependant que contrairement aux autres règles de l’ordre juridique, les principes généraux de Droit
subissent les lois de la relativité qui caractérise habituellement la structuration juridique.
3.2. Variétés des principes généraux de Droit
Les principes généraux de Droit peuvent se présenter de différentes
46 Cours d’Introduction au Droit Privé

façons :
1°. Les principes qui sont à la base de toute l’organisation sociale et politique.
Il s’agit des grands principes directeurs gouvernant le Droit positif.
Exemple :
- Les principes défendus par la déclaration universelle des droits de l’homme ;
- Le principe de la liberté de commerce et de l’industrie ;
- Le droit de la défense ;
- Nul ne peut se créer un titre à soi-même c’est-à-dire que les mentions apposées sur son propre
titre ne font jamais preuve de son droit et que tout commencement de preuve par écrit doit
émaner de celui auquel on l’oppose et non de celui qui l’invoque.
2°. Vu le grand nombre d’adages séculaires qui sont d’une application courante et générale bien
que non-inscrits dans la loi.
Exemple :
1°. Nem plus juris ad alium transfere posttest quam ipse habot:personne ne peut transférer à autrui
un droit qu’il ne dispose pas lui-même ou plus de droit qu’il ne dispose.
2°. L’erreur commune fait le Droit : error communis facit jus.
3°. Le principe de la permanence de l’Etat et la continuité des services publics.
4°. Nul n’est censé ignorer la loi : Nemo consutur ignorare legem. Dès lors où la loi est promulguée
et publiée dans le journal officiel elle devient opposable à tous les membres de la communauté
auxquelles elle s’adresse.
5°. Nul ne peut invoquer sa propre turpitude : Nemo auditur suam propiam turpidinem allegans.
6°. Frans omnia corrupit : la fraude annihile tout.
47 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE II : SOURCES SECONDAIRES

Ces sources sont appelées secondaires, subsidiaires ou dérivées du fait qu’elles n’ont pas
une existence autonome. Parmi celles-ci, on note la jurisprudence et la doctrine ou théorie.
SECTION 1: LA JURISPRUNDENCE
1.1. Le jugement et la jurisprudence A. Le jugement
Il ne faut pas confondre le jugement et la jurisprudence. Il s’agit là de deux notions juridiques
différentes.
En effet, les cours et tribunaux produisent un nombre considérable des décisions qui expriment
cas par cas l’interprétation de la règle de Droit. Ils rendent ainsi des jugements.
« Le jugement au sens général est ainsi tout acte par lequel, dans un conflit social donné, une
personne est chargée d’appliquer à celui-ci une solution de justice et d’ordre imposée ou acceptée
»
Au sens strict, le jugement est l’acte par lequel une personne désignée par l’autorité publique dit
le Droit c’est-à-dire applique la règle de Droit dans un cas particulier et impose la décision. Il s’en
suit que :
1. Le jugement ne peut émaner que d’une personne officiellement investie du pouvoir de juger.
Le jugement est ainsi l’apanage des juges professionnels ou du moins désignés officiellement par
la loi ou par la coutume (ex. chef et notable dans les tribunaux de paix).
2. Le jugement n’est rendu qu’en raison d’un conflit social particulier auquel il donne une
solution en conformité avec les règles de Droit de la société. Le jugement donne donc une
solution à un cas concret et non à une situation générale et abstraite ou à un ensemble des
situations
3. La solution donnée par le jugement s’impose aux parties en conflit, un caractère exécutoire
qui lui donne la valeur d’une décision, d’un «décret». néanmoins il est admis que les personnes
en conflit se choisissent leur juge qui accepte et qui par voie de conséquence leur imposera sa
décision.
Cette décision rendue par une personne investie par les parties antagonistes et qui leur impose, vu
leur accord préalable sa décision s’appelle «sentence arbitrale».
Mais il est admis que pour que cette entente devienne exécutoire,
elle doit être revêtue, par les cours et tribunaux officiels de l’exéquateur qui permettra que la
décision prononcée par l’arbitrage soit exécutée par recours à la force officielle, si cela est
nécessaire dans le cas où la partie succombante ne s’exécute pas par elle-même.
Le rôle du juge ou d’arbitre : est d’appliquer au cas particulier la
règle de Droit préexistante. Lorsqu’il se trouve devant le rapport précis, conflit social et règle de
Droit, le juge procédera dans son jugement à pouvoir de syllogisme :
a) La coutume ou la loi, pour une hypothèse abstraitement considérée, donne telle solution :
b) Les faits soumis au juge permettent d’identifier ceux-ci au cas prévu, soit par la coutume soit
par la loi ;
c) Dès lors, le juge appliquera ou non la règle de Droit coutumier, suivant les faits dont il a à
connaitre : Exemple: l’infraction de vol :
- A est accusé de vol ;
- Soustraction frauduleuse : éléments constitutifs doivent être réunis
- A prouve qu’il a repris son propre bien ou a cru de bonne foi que c’est son bien ;
- A est acquitté.
Mais en cas de silence et de lacune du Droit existant, le juge a le
rôle de créer le droit pour donner une solution au cas qui lui est soumis.
Si ce Droit est muet, il fera appel à une situation similaire prévue
48 Cours d’Introduction au Droit Privé

par celui-ci mais qui s’adaptera au cas nouveau estimant que le législateur aurait procédé de la
sorte.
Mais si l’hypothèse peut être telle que ce Droit de recherche n’est
même plus possible, alors, on dit que le juge sera appelé à statuer en équité c’est-à-dire, selon son
sens personnel de la justice et de l’ordre social.
Le juge statue également par équité lorsque cette latitude lui est
accordée par la loi par exemple en matière pénale, il a le choix d’appliquer dans certains cas la
servitude pénale + l’équité, à ce titre, il est un sens humain de pondération et de la conscience du
juge.
B. La jurisprudence
1. Définition
Etymologiquement, le terme « jurisprudence » tire son origine du
mot latin prudens qui signifie sage et juris qui signifie du Droit. La jurisprudence se traduirait
littéralement par la « sagesse du Droit », ou « la mise en pratique du Droit établi ».
D’après BEKAERT, la jurisprudence est l’ensemble des règles de Droit se dégageant des décisions
rendues par les cours et tribunaux ainsi que l’autorité qui peut s’attacher à ces décisions.
Pour GRESSAYE, le mot « jurisprudence » désigne à la fois l’organe
qui dit le Droit dans le conflit opposant les personnes et l’expression du Droit par cet organe.
Elle se définit dans ce cas comme l’ensemble des tribunaux d’un
pays qui appliquent les règles générales et abstraites du Droit aux litiges qui leur sont soumis. C’est
aussi l’ensemble des jugements rendus par les cours et tribunaux sur toutes les matières de leur
compétence.
Le rôle du juge consiste donc à appliquer la loi dans les circonstances diverses, à combler les
lacunes de la loi et de la coutume et à clarifier les obscurités de la loi, les procédés de
l’interprétation, il en adapte ainsi à l’évolution des faits sociaux en vue de prévenir les lacunes
postérieures. Le juge est tenu de suppléer aux lacunes, aux vides, aux imperfections de la loi. C’est
au niveau de l’interprétation de la règle juridique qu’on peut dire que le juge crée le Droit.
L’on sait qu’une règle de Droit ne peut pas en général être appliquée
telle au cas d’espèce ; il faut qu’elle soit interprétée pour qu’elle s’adapte à la grande diversité des
situations de fait, la chose étant certaine pour la règle d’origine législative, étant donné que le
législateur ne peut pas tout prévoir, poser la norme qui s’adapterait à toutes les situations concrètes.
Dans tous les cas, l’intervention du juge est indispensable pour procéder à ce travail
d’interprétation qui en fait débouche souvent sur la création d’une règle juridique. Mais, on peut
se demander si sa participation doit être envisagée au niveau du cas d’espèce, concrète et
individuelle, ou si elle doit s’étendre au niveau de la règle générale et abstraite.
2. La Notion
C’est à partir des jugements que, par l’activité judiciaire, se multi-
plient et se crée la jurisprudence.
La jurisprudence est ainsi l’ensemble des décisions rendues par les
cours et tribunaux à propos d’une institution, d’une règle, d’une même situation juridique ou d’une
même question de Droit controversée.
Les cours et tribunaux (voir cours d’OCJ) produisent un nombre
considérable de décisions qui expriment cas par cas l’interprétation de la règle de Droit. De cette
accumulation de décisions, se dégage plus ou moins nettement selon les cas, la signification précise
de la règle. Ce phénomène est celui de la jurisprudence.
Si la jurisprudence est constituée par l’ensemble de diverses déci-
sions prononcées par les juridictions, le même terme signifie la façon dont telle ou telle difficulté
juridique est habituellement tranchée par les juridictions. On parlera alors d’une jurisprudence
désignant par la loi le sens donné par les juges à une règle de Droit déterminée.
Ainsi prise en ce sens à la fois technique et précis, la jurisprudence
49 Cours d’Introduction au Droit Privé

ne peut être le fruit de n’importe quelle décision de justice, rendue dans n’importe quelle condition.
Pour qu’il soit possible d’affirmer que telle question est réglée de
telle manière par les juges, il faut à tout le moins que la solution invoquée bénéficie du rapport
d’une décision dotée d’une particulière autorité.
Pour notre système, c’est la Cour suprême de justice seule qui a
pouvoir d’imposer aux autres juges une interprétation déterminée de la règle de Droit.
Mais tous les arrêts rendus par cette haute juridiction n’ont pas la
même portée. Il convient de vérifier au cas par cas l’autorité de la décision considérée.
Ainsi, une véritable jurisprudence ne peut être établie après que l’on
ait pu observer une répétition de décisions identiques.
Mais même dans le cas d’espèce, il est admis qu’il y ait un « revire-
ment de la jurisprudence ». On désigne par là le fait qu’après là, l’occasion d’un nouveau procès
décide de l’abandonner pour un principe nouveau et différent.
Des tels événements marquent la précarité naturelle de la jurisprudence.
3. Les fonctions de la jurisprudence
La jurisprudence a trois fonctions essentielles et étroitement complémentaires :
a. La jurisprudence a une fonction d’interprétation
Une jurisprudence assure le passage de la règle abstraite aux cas
concrets en définissant le sens exact et la portée de la règle de Droit.
Ex. : « tout fait quelconque de l’homme… ».
Il est indispensable que le juge détermine quels faits peuvent être
qualifiés de fautes, quel lien doit exister entre la faute et le dommage, quelles sortes de dommages
donnent lieu à réparation.
Il va de soi que cette interprétation est fortement créatrice. Elle
ajoute à la loi des précisions indispensables à son application. Mais ce faisant, le juge se borne à
révéler la volonté du législateur, auquel il reste subordonner.
b. La fonction de suppléance de la loi
La jurisprudence supplée à la loi dans le cas où celle-ci est lacunaire.
En effet, le silence de la loi n’autorise pas le juge à refuser de statuer. Au contraire le juge qui
refuse de statuer sous prétexte du silence de la loi ou de l’insuffisance de la loi sera poursuivi pour
DENI DE JUSTICE.
Dans ce cas le juge règle l’affaire qu’il doit trancher après réflexion
sur les diverses solutions légales qui pour n’être pas applicables à l’espèce, par hypothèse sont
néanmoins de nature à lui fournir des éléments d’appréciation.
c. La fonction d’adaptation de la loi
Ici le problème n’est plus du silence du législateur, mais est du caractère excessivement sommaire
ou dépassé, de l’expression de la volonté du législateur. Le juge adapte alors la loi en considération
des besoins articles de la société.
Ex. la responsabilité du fait des immeubles en ruine c’est une création jurisprudentielle.
4. Autorité ou force obligatoire de la jurisprudence
Il s’agit de savoir si le juge peut créer le Droit, non seulement en
apportant une solution à un litige particulier, mais aussi en élaborant lui-même une nouvelle règle.
A première vue, il y a lieu de croire que le travail d’interprétation
consiste tout simplement à rechercher le sens exact et la portée générale de la règle de Droit dans
le but de savoir si cette règle peut ou non régir telle ou telle situation de fait. Dans cette conception,
le juge ne jouirait d’aucune liberté par rapport à la règle, son pouvoir se limiterait à l’application
automatique de la règle. En fait, il ne peut pas interpréter la règle de Droit sans jouer en même
temps un rôle créateur, en interprétant la règle, il crée le Droit, il donne la forme au principe vague.
Pour que la solution dégagée par le juge, à propos d’un cas particulier, puisse s’ériger en véritable
règle de Droit, elle doit être dotée d’une force obligatoire qui dépasse le cadre de l’espace et qui
50 Cours d’Introduction au Droit Privé

contraigne les autres juges à s’y référer dans l’avenir chaque fois qu’ils se retrouveront devant un
cas semblable.
En somme, on reconnait le pouvoir créateur du juge de la règle de Droit ; la force obligatoire vient
de son autorité intellectuelle.
La jurisprudence s’affermit, en général, par le fait qu’elle se répète
à l’égard d’un point de Droit donné mais aussi par le fait qu’elle sera de plus en plus adoptée par
les juridictions les plus élevées.
Bref, la répétition constitue le premier facteur de l’autorité de la jurisprudence. Le deuxième
facteur est la hiérarchie ainsi dira-t-on la Cour constitutionnelle, sur telle ou telle autre question, a
définitivement fixé la jurisprudence.
On dit que la jurisprudence est constante lorsqu’elle acquiert une certaine permanence par le fait
conjugué de la répétition.
Ce serait surtout le cas si la Cour constitutionnelle de justice rendait un arrêt.
On peut aussi dire qu’une jurisprudence est « ancienne » ou « récente ». De même il existe des
jurisprudences « isolées » qui vont dans le sens contraire de la jurisprudence habituellement
retenue.
SECTION 2: LA DOCTRINE OU THEORIE
2.1. Notion
Etudiant le Droit en tant que science, le juriste se met à l’observer,
à l’expliquer, à le situer dans le contexte social et en analyser l’évolution. Il traduit sa conception
sur un point donné dans les différents ouvrages. Il s’instaure ainsi un ensemble des travaux
réunissant diverses opinions et diverses conceptions élaborées au cours des années par plusieurs
auteurs.
On soutient que les travaux de la doctrine se fondent sur le raison-
nement juridique qui ne s’écarte pas des principes fondamentaux de la logique classique. Ainsi,
pour dégager ses opinions le juriste procède par analyse ou par synthèse.
Quant à la synthèse elle se désigne comme étant un rapprochement
concerné et justifié des éléments recueillis éventuellement par analyse. Elle permet de dégager des
conceptions générales de Droit, de le rendre applicable ou à leur tour à un ensemble de faits ou
de règles et d’indiquer l’évolution qu’elle poursuive dans le temps et dans l’espace ; elles
s’inscrivent aux sources réelle du Droit et s’appliquent pour promouvoir l’unité dans
l’ordonnancement juridique quant à la règle et à son application (sources formelles) œuvre de
synthèse créatrice et régulatrice. On estime que l’activité de la doctrine ne pénètre pas directement
dans l’ordonnancement juridique ; elle est une source formelle médiate de Droit. Ce n’est que
lorsque ces solutions ont pénétré dans la loi ou ont été adoptées par la jurisprudence qu’elles font
partie du Droit applicable.32
On peut donc définir la doctrine de mille manières. Elle est l’ensemble des opinions émises sur le
Droit par les jurisconsultes, c’est-à-dire ceux qui sont versé dans la science des lois et font
profession de donner leur avis sur la question de Droit. Elle se désigne également comme le corps
des juristes qui exposent le Droit et donnent leurs opinions sur l’interprétation d’une loi ou sur la
valeur d’une décision judiciaire. C’est le cas des professeurs et des magistrats.
Enfin, la doctrine peut se définir par des livres et écrits des juristes.
Le mot doctrine désigne à la fois l’ensemble des travaux écrits con-
sacrés à l’étude du Droit et l’opinion publique des auteurs qui ont analysé les problèmes juridiques.
Doctrine vient de docere qui signifie enseigner.
Les ouvrages de doctrine peuvent être répartis d’une manière générale de la façon suivante :
1. Les ouvrages généraux envisageant l’ensemble d’une discipline juridique. Exemple: - Traité
de Droit civil ;
- Répertoires ;
32
DEPAGE H, [Link]. p.20.
51 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Manuels et précis
2. Les ouvrages spécialisés ou monographie sur un sujet restreint: thèse de
Doctorat et autres livres
3. Des écrits ponctuels tantôt des articles et des chroniques consacrés à une question de Droit
assez précise et souvent d’actualité, tantôt des notes ou observations qui sont consacrées au
commentaire critique de décisions. Ces articles et notes sont publiés dans les revues juridiques
de doctrine et de jurisprudence.
2.2. Rôle de la doctrine
Les différents ouvrages de doctrine représentent un commentaire
explicatif et critique des règles qui constituent l’ordre juridique, et de la manière dont elles sont
mises en œuvre par la pratique et la jurisprudence.
D’où la première fonction de la doctrine est de promouvoir la meilleure utilisation possible des
textes existants.
Aussi l’examen des règles de Droit consacrées par le Droit positif
conduit au constat d’imperfection diverses des contradictions, ambiguïtés, des lacunes voir de
l’inadaptation de la règle de Droit. La doctrine a précisément pour tâche de mettre en lumière ces
défaillances et de proposer les moyens d’y remédier.
La doctrine a aussi un rôle d’instigation qui le mêle directement
dans la vie juridique. Elle exerce une influence sur l’interprétation jurisprudentielle, ses travaux
sont de nature à guider le juge dans l’application qu’il doit faire de la règle de Droit. Elle peut
également influer sur la création même de la règle de Droit, en éclairant le législateur sur les
besoins de la vie juridique et les moyens d’y satisfaire. C’est en cela que la doctrine est considérée
comme une source de Droit.
2.3. Valeur de la doctrine
La valeur de la doctrine est liée à la valeur scientifique de l’écrit et
à l’autorité personnelle de son auteur.
Tout écrit ne constitue donc pas une doctrine ayant force obligatoire
et devant être suivi ; sa force obligatoire vient de l’autorité intellectuelle de l’auteur.
2.4. Force obligatoire de la doctrine
Certains auteurs comme DE PAGE estiment que, par sa nature, la
doctrine est une œuvre individuelle et subjective, qu’elle ne peut prétendre à un règlement objectif
des événements sociaux, et qu’elle n’est pas à proprement parler une source formelle de Droit ;
elle ne peut l’être que par personne interposée dont la loi et la jurisprudence. Tout en admettant
que la doctrine n’a aucune force obligatoire. De PAGE retient néanmoins l’influence exercée par
certains auteurs sur l’évolution juridique de leur temps et le rôle primordial rempli par leur
conception dans l’ordination des structures juridiques éternellement menacées de la destruction et
du chaos par le désarroi idéologique.
La doctrine forge le vocabulaire et les notions du Droit dont s’inspire Législateur des modèles et
des méthodes de travail. On peut même affirmer qu’à ce stade, le rôle créateur appartient à la
doctrine, celui du législateur se bornant à le sanctionner, à le doter de la force obligatoire.
Bref, la doctrine est une source de Droit en ce qu’elle prépare des
reformes en signalant au législateur les imperfections des règles édictées. Sa force obligatoire
vient de l’autorité intellectuelle de l’auteur. Elle joue à l’heure actuelle un rôle prépondérant dans
l’ordonnancement juridique.
52 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE III : LES GRANDES FAMILLES JURIDIQUES OU

LES PRINCIPAUX SYSTEMES JURIDIQUES SECTION 1: NOTION
Les ordres juridiques nationaux font traditionnellement l’objet d’un
classement.
Sur la base des caractères communs que les Droits de certains Etats partagent avec d’autres, les
auteurs ont opéré un regroupement en familles juridiques, qu’on désigne également sous le nom
de traditions, cultures ou systèmes juridiques.
Bref, une famille juridique renferme les Droits de différentes sociétés, qui sont considérés, à la
suite d’un examen comparatif, comme suffisamment semblables pour faire partie d’un même
ensemble.
Généralement on distingue les grandes familles juridiques suivantes : la famille Romano-
germanique ; la famille Anglo-saxonne, la famille des
Droits socialistes et la famille des autres Droits.
SECTION 2: LA FAMILLE ROMANO GERMANIQUE
1.1. Notion
C’est la famille dans laquelle la science du Droit s’est construit sur
la base du Droit romain
Cette famille affirmant la supériorité de la loi en tant que source du Droit, et elle regroupe de
nombreux pays européens qui ont subi l’influence des codifications napoléoniennes, et
principalement celle du code civil de 1804.
Les Droits Romanistes sont principalement les Droit de l’Europe et
de l’Amérique latine. Cependant les techniques des Droits Romanistes sont de plus en plus
adoptées par les pays d’Asie tels que le Japon et la Chine.
Très profondément influencés par l’enseignement universitaire du Droit Romain du Moyen âge
puis par l’école du Droit naturel et plus tard par la codification, ces Droits se caractérisent par
l’emploi des notions abstraites et la formulation des règles générales, la prééminence des textes
écrits (lois et constitutions) et la séparation des règles de fond et des règles de procédures.
Certains auteurs les qualifient de Droit Romano-germaniques parce
que ces Droits ont subi autrefois l’influence des Droits des peuples germaniques qui envahirent le
continent européen il y a plus de quinze siècles.
C’est toutefois exagéré fortement l’importance de Droits primitifs qui
ont peu laissé de traces dans les Droits actuels. Il est donc plus logique de le qualifier seulement
des Droits Romanistes.33
1.2. Diversité des Droits Romanistes
1°. Le Droit de l’Europe occidentale34
2°. Les Droits nordiques35
3°. Les Droits russes36

33
FROMONT, M., Grands systèmes des Droits étrangers, 6ème éd. Dalloz, Paris, 2009, p.7.
34
Principalement ceux de la France, de l’Allemagne, mais aussi ceux de l’Italie, de l’Espagne, de la Belgique, des
pays-Bas, de la Suisse et de l’Autriche forment le noyau des Droits Romanistes ce sont eux qui ont les premiers
développée une science du Droit inspirée du Droit Romain et procédés à des codifications.
35
Il s’agit du Danemark, de la Norvège, de la Suède, de la Finlande et de l’Islande, qui ont subi moins fortement
l’influence du Droit Romain et des théories romanistes du Droit que le reste du continent européen ; néanmoins les
structures intellectuelles sont bien celles des autres Droits romanistes.
36
La Russie et les Etats ayant appartenu à l’ancienne URSS, qui ont subi assez tardivement l’influence des Droits
Romanistes de l’Europe occidentale et centrale, ce qui explique la fiable autorité des juridictions dans ces pays subi
un certain effacement pendant les 70 ans de dictature communiste. Néanmoins depuis 1999) les Droits russes utilise
de nouveau toutes les techniques de Droit romaniste, même si l’effectivité du Droit n’est pas aussi grande que dans
les autres pays de Droit romaniste, spécialement en raison de la faiblesse des juridictions.
53 Cours d’Introduction au Droit Privé

4°. Les Droits de l’Amérique Latine37

SECTION 3: LA FAMILLE ANGLO-SAXONNE OU DE LA COMMON LAW
3.1. Notion
Cette famille assigne une place centrale à la jurisprudence (les précédents). Elle a ses origines
dans l’Angleterre du XIIème siècle à la suite de la conquête normande.
La consolidation du pouvoir normand s’est en effet traduite par l’envoi à travers le pays des
seigneurs justiciers, détachés à l’origine du conseil du Roi, pour contrôler les juridictions locales
et asseoir le pouvoir du souverain, source de toute justice. Et ces juges accomplissaient des circuits
au cours desquels ils élaborent progressivement un Droit, la Common law, en rendant la justice.
La famille de la Common law réunit principalement les Droits de la Grande Bretagne, de l’Irlande,
des Etats Unis, du Canada, de l’Australie et de la Nouvelle Zélande ainsi que leurs anciennes
colonies. Fondés principalement sur les règles élaborées par les cours et tribunaux anglais au cours
des siècles passés (appelées Common Law) et peu influencé par le Droit romain, le Droit naturel et
la codification, ces Droits se caractérisent par la place secondaire de la loi, l’emploi des notions
moins abstraites, la prédominance des règles casuistiques et l’imbrication des règles de fond et des
règles de procédure.
Ces Droits sont principalement ceux des pays anglophones, tant les termes juridiques employés
sont difficiles à traduire dans une autre langue.
3.2. Diversité des Droits de Common Law
1°. Le Droit de la Grande Bretagne présente la particularité d’ignorer la notion même de la
Constitution : il y a bien des règles constitutionnelles qui se trouvent soit dans la Common law,
soit dans des simples lois.
Mais ces règles n’ont pas juridiquement une valeur supérieure aux autres règles.
2°. Les Droits des autres pays de Common Law ont une constitution écrite assortie le plus souvent
d’un contrôle de constitutionalité et comportant une clause de fédéralisme : ils ont souvent codifié
une partie de leur Droit. De plus, ils ont souvent fait évoluer leur Droit de façon plus rapide que
la Grande-Bretagne. Cela vaut tout particulièrement pour les Etats-Unis qui ont proclamé très tôt
leur indépendance, mais aussi pour le canada. De ce fait, les règles communes à la Grande-
Bretagne et aux autres pays anglophones concernent surtout les notions fondamentales (la plus
célèbre étant celle de trust), le raisonnement juridique (notamment l’interprétation des règles
existantes) et la justice (organisation judiciaire, procédure) 38
2.3. Rapprochement des Droits romanistes et de la Common Law
Les Droit romanistes et les Droits de la Common Law se rapprochent progressivement.
1°. En ce qui concerne les sources du Droit :
Les Droits romanistes font une place de plus en plus grande à la
jurisprudence, notamment constitutionnelle, mais également civile et administrative. Inversement,
les Droits de la Common Law recourent de plus en plus au Droit écrit; la législation, parfois même
sous une forme codifiée (notamment aux Etats-Unis) et la constitution écrite (à l’exception de la
Grande-Bretagne).
2°. En ce qui concerne le fond du Droit, le développement du Droit international et, pour la Grande-
Bretagne et l’Irlande, du Droit européen, conduit à l’irruption des notions est fortement influencé
par les Droits Français et Allemand. Au contraire, du fait de la globalisation, une partie du Droit
économique des pays romanistes ont subi l’influence du Droit de la plus grande puissance
économique du monde, les Etats-Unis (Droit des contrats, des sociétés, de la concurrence).
3°. En outre, certains Droits d’Europe et d’Amérique sont d’ores et déjà des Droits mixtes, c’est-
à-dire empruntant leurs techniques tantôt aux Droits romanistes, tantôt aux Droits de Common

37
Notamment le Brésil et Mexique présentent quelques particularités du fait qu’ils ont subi une certaine influence
du Droit américain, notamment le Droit public et en procédure. Il s’agit principalement de tous ces pays ci-haut cités
ainsi que leurs anciennes colonies.
38
FROMONT, M., op. cit. p.8.
54 Cours d’Introduction au Droit Privé

Law. Ainsi, l’Ecosse a conservé certains caractères du Droit romaniste qui était le sien avant son
union avec l’Angleterre ; le Québec et la Louisiane sont des Droits romanistes qui ont subi une
forte influence de la part de la Common Law appliquée dans les autres Etats faisant partie de la
même fédération.
De plus, comme nous allons le voir, certains pays d’Afrique et d’Asie ont tendance à emprunter
une partie de leurs institutions et de leurs règles concurremment aux Droits romanistes et à la
Common Law ; il en est ainsi, par exemple, de l’Afrique du Sud, d’Israël et du Japon.
SECTION 4: LA FAMILLE DES DROITS SOCIALISTES
La spécificité des Droits socialistes consiste en ce que le système de l’Etat et du Droit des
démocraties populaires n’est qu’une imitation du système de l’Etat et du Droit soviétique donné
par la théorie marxiste-léniniste de la notion de Droit. Et selon cette théorie, le Droit n’est, d’un
côté, qu’une manifestions ou expression d’autres relations lesquelles repose le pouvoir de l’Etat :
et de l’autre, la volonté qui trouve son expression dans le Droit n’est pas la volonté générale de la
société, mais celle de la classe dominante, c’est-à-dire une partie de la société seulement (la classe
dominante de la société c’est-à-dire la classe ouvrière).
Il convient de noter que l’étude de cette famille n’a d’intérêt aujourd’hui que sur le plan historique
compte tenu des changements survenus dans cette partie du monde depuis les années 1990 suite à
la perestroïka.
SECTION 5: LES AUTRES DROITS
5.1. Notion
Ici, on retrouve tous les autres ordres juridiques parmi lesquels, on peut citer :
1. Les systèmes juridiques qui sont essentiellement fondés sur la coutume: il s’agit des systèmes
ou le mode de formulation du Droit privilégié réside dans le comportement des membres de
la société qui la composent. Tel est le cas des sociétés africaines, américaines ou asiatiques
avant leur rencontre avec l’Europe colonisatrice.
2. Le système juridique où le recours au Droit est perçu de manière négative comme de régulation
des conflits sociaux (cas du Japon).
3. Les systèmes juridiques où la première place est accordée à la révélation d’origine divine. Ce
mode, qui repose en grande partie sur des textes révélés se rencontre dans les pays du monde
musulman à travers le coran, dans les pratiquant le bouddhisme ou l’hindouisme. 5.2. Droits
de l’Afrique et de l’Asie
Les Droits de l’Afrique et de l’Asie se caractérisent par la superposition de plusieurs Droits : un
ou plusieurs Droits traditionnels, un ou plusieurs Droits modernes. Il faut donc connaitre les Droits
traditionnels qui se sont appliqués de façon exclusive jusqu’au milieu du XIXe siècle avant
d’étudier la situation actuelle de Droit de l’Afrique et de l’Asie.
A. Les Droits Traditionnels
Il n’est pas possible de présenter les Droits traditionnels de tous les
pays d’Afrique et d’Asie ; mais les plus importants sont les suivants :
1°. Les Droits coutumiers Africains
La plus part des Droits coutumiers africains sont fondés sur l’idée
de solidarité: solidarité familiale, solidarité villageoise, solidarité tribale, solidarité clanique
principalement ; absence d’individualiste ; les Droits subjectifs ne sont pas reconnus aux individus
mais seulement à la famille, au village, au clan ou à la tribu (de même qu’en Droit occidental les
rapports entre rapport parents et enfants mineurs échappent encore assez largement au Droit).
Ces droits concernent surtout le statut personnel et le régime des
terres, ils sont appliqués plus par des conciliateurs que par des juges.

2°. Le Droit Musulman

55 Cours d’Introduction au Droit Privé

Le Droit musulman est un Droit religieux ; ses règles sont tirées du coran et des traditions relatives
à la vie du prophète, telles qu’elles ont été dégagés par les docteurs de l’islam durant les trois
premiers siècles de l’Hégire (du VIIè et Xè siècle de l’ère chrétienne).
De ce fait, il a vocation à ne s’appliquer qu’à la communauté des croyants ; il est formulé
exclusivement par la doctrine islamique, échappant ainsi largement aux autorités politiques; en fin
il tend à un certain immobilisme (place de la femme dans la société, interdiction du prêt avec
intérêt) car la doctrine islamique n’ose pas s’éloigner des conceptions qui prévalaient au Xè Siècle.
Les méthodes sont principalement le raisonnement analogique et le raisonnement casuistique : les
notions juridiques sont assez vagues et se prêtent mal au raisonnement déductif. Aucune règle
générale ne régit, par exemple, la formation du contrat ou la responsabilité quasi-contractuelle.
3°. Le Droit Hindou
Le Droit Hindou est un ensemble de coutumes suivies par les membres de la communauté hindoue
et dominées par une doctrine religieuse, l’Hindouisme.
L’Hindouisme met l’accent sur la tolérance et le devoir de chacun pour le bien de sa famille (d’où
la notion de la propriété familiale) et de se comporter conformément à sa place dans la société
(d’où le cloisonnement de la société en caste et le développement des règles propres à chaque
caste).on rappelle que l’appartenance à une caste déterminée est due aux fautes et aux mérites
d’une vie antérieure et apparait donc comme l’expression de l’ordre universel.39
4°. Les Droits confucéens
Le confucianisme ou doctrine de Confucius (555-479 av. J.C.) enseigne aux hommes comment ne
pas troubler l’harmonie du monde ; ils doivent éviter les excès, agir par la persuasion et rechercher
la conciliation, enfin accepter l’autorité du chef de famille et des supérieurs hiérarchiques.
L’Ancien Droit chinois s’est développé dans le cadre d’un empire faisant sienne la doctrine de
Confucius. De ce fait, l’essentiel de la vie sociale a été régulé par de simples conventions sociales
inspirées par le confucianisme et grâce aux efforts de persuasion des lettrés, agents de l’empereur.
Le Droit et l’appareil judiciaire n’interviennent que dans les cas grave, c’est-à-dire pour punir.
L’Ancien Droit Japonais quant à lui s’est principalement développé dans un cadre féodal donné
par la classe militaire et a subi, outre l’influence du confucianisme, celle du bouddhisme qui prône
la résignation. C’est pourquoi la morale sociale qui était inculquée à tous les individus et imposée
avec brutalité par tous les détenteurs d’une parcelle de pouvoir était fondamentalement celle de
l’obéissance aveugle ; l’inférieur était dépourvu de tout droit. Le Droit ne servait guerre qu’à
justifier la haute – puissance des forts et punir ceux qui désobéissaient. Quant aux relations entre
égaux, elles étaient essentiellement régies par des usages extra – juridiques que chacun suivait par
crainte de la honte.
B. La situation actuelle
La plupart des Droits d’Afrique et d’Asie ont aujourd’hui une structure dualiste : Droits
traditionnels et Droits modernes coexistent en s’imbriquant et en s’influençant mutuellement.
1°. Les Droits Africains
La couche de Droit traditionnel est constituée principalement par le Droit coutumier (caractérisé
souvent par l’absence de propriété individuelle absolue sur les terres), mais elle est parfois
concurrencée ou altérée par le Droit musulman dans les pays récemment islamisés, voir par le Droit
hindou dans les pays comportant une population hindoue importante (la cas de Madagascar).
La couche de Droits modernes est constituée principalement par un Droit d’inspiration occidentale,
Droit romaniste ou Common Law selon que l’ancienne puissance colonisatrice était un Etat de
Droit romaniste ou la Grande Bretagne. L’influence du Droit soviétique a été généralement
mineure, même dans les Etats qui se sont prétendus socialistes (tels que l’Algérie et le Mali).
En général, la répartition des rôles est la suivante : le Droit tradi-
tionnel régit la famille et la terre, mais a souvent subi des altérations lors de sa codification (par
exemple, les codes de la famille Congolaise), de l’Algérie et du Maroc) ; le Droit moderne ne régit

39
FROMONT, M., op. cit. p. 10.
56 Cours d’Introduction au Droit Privé

principalement la vie urbaine, l’économie et l’administration (avec quelques restrictions en matière

d’administration locale et d’impôts locaux).
2°. Le Droit indien
La couche des traditionnels est constituée par la juxtaposition des Droits traditionnels applicables
aux différentes communautés, Hindoue et musulmanes. Elle concerne principalement le Droit
familial (y compris la propriété familiale du Droit Hindou). Cependant, un Droit moderne national
s’applique à ceux qui n’appartiennent pas à ces communautés ou appartiennent à plusieurs du fait
d’un mariage intercommunautaire.
3°. Le Droit japonais
Dès la fin du XIXè siècle, le Droit privé Japonais fut presque complètement occidentalisé, à cet
égard le code civil de 1898, proche du code Allemand malgré quelques emprunts au code Français,
en est le meilleur symbole. Cependant ce Droit souvent d’effectivité et ne fut appliqué que
partiellement.
Après la seconde guerre mondiale, l’ensemble du Droit public fit
également l’objet d’une occidentalisation radicale sous l’influence des Etats-Unis ; l’introduction
du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois et du principe d’égalité en Droit de la famille
en sont d’excellentes illustrations.
La conception du Droit occidental, plus précisément des Droits romanistes et du Droit américain,
est aujourd’hui presque complètement. Certes, le Japon a constitué pendant une grande partie du
XXè siècle de considérer avec méfiance et mépris le recours au procès devant un juge. Beaucoup
s’abstenaient de saisir le juge. Quand il le faisait ils arrêtaient souvent le procès au stade
préliminaire de la conciliation.
Mais, depuis le XXIè siècle, l’individualisme qui anime le Droit moderne a pénétré l’ensemble de
la société Japonaise. Dans cette mesure, le Droit Japonais appartient désormais à la famille des
Droits romanistes.
4°. Le droit chinois
Le Droit traditionnel a subi un premier assaut durant la période de
la République Bourgeoise ou nationaliste (1911-1949). En principe, l’ensemble du Droit a été
entièrement occidentalisé : une organisation judiciaire à l’occidentale fut mise en place et cinq
codes, inspirés assez fortement par le Droit Français et allemand furent promulguées entre 1927 et
1937. Dans la pratique, ce nouveau Droit n’a guère touché que la frange « occidentalisée » de la
cote et le Droit traditionnel a continué à régir les ruraux.
Un second assaut a été donné par la révolution communiste de
1949. Si l’on fait abstraction de la période de la révolution culturelle (1966 – 1976) qui a cherché
à écarter toute construction juridique, ce régime communiste s’est efforcé de doter la chine d’un
Droit moderne conforme au marxisme – léninisme et influencé de ce fait, de façon plus ou moins
directe par le Droit soviétique.
Un troisième assaut fut donné par Deng Xiaoping à partir de 1976. Afin d’établir une économie de
marché tout en préservant le rôle dominant du parti communiste, la chine a entendu établir une
économie socialiste de marché. Pour ce faire, elle a dû développer un Droit plus proche des Droits
d’Europe et d’Amérique. De ce fait, le Droit des affaires chinois, a beaucoup emprunté au Droit
Français, allemand et Japonais (ce dernier Droit ayant lui-même beaucoup emprunté au Droit
Français et allemand). Cependant, tant du fait d’une tradition hostile à un Droit rigoureux que de
la prééminence politique du parti communiste, l’effectivité de ce nouveau Droit n’est pas encore
pleinement assurée et de nombreux domaine continuent d’échapper à l’emprise du Droit faute
d’un pouvoir judiciaire suffisamment fort.40

40
FROMONT, M., op. cit, p.12
57 Cours d’Introduction au Droit Privé

DEUXIEME PARTIE :
LE DROIT SUBJECTIF

Définition : Des prérogatives reconnues aux sujets de droit par la règle de Droit
objectif, sanctionnées par elle. Controverse doctrinale : tout le Droit objectif ne peut être analysé
en droits conférés aux individus ; exemple : l’organisation administrative de l’Etat.
Intérêt : admettre l’existence de ces prérogatives, c’est reconnaitre la valeur de
l’individu, l’importance de la responsabilité individuelle, la dignité
de la personne humaine.
Limite : l’homme n’a pas que des droits ; il a aussi des devoirs ; exemple : payer
des impôts.
58 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE I : NOTIONS GENERALES SUR LE DROIT

SUBJECTIF
SECTION 1: DEFINTION DU DROIT SUBJECTIF
Au niveau du Droit objectif, nous avons constaté que c’est la société,
la communauté, l’Etat qui édicte les règles générales et abstraites, ici, nous allons envisager la
question au niveau individuel, la situation de tel ou tel sujet, de telle ou telle personne. Il s’agit
d’étudier la situation d’une personne déterminée face à un droit à faire valoir, à une prérogative à
exercer ; la personne dispose donc d’un pouvoir de Droit.
Le droit subjectif peut se définir comme étant une prérogative dont,
chaque individu dispose, dans le cadre du Droit objectif. C’est une prérogative appartenant à une
personne et qui a des conséquences déterminées. En d’autres termes, le droit subjectif est une
faculté, prérogative établie et reconnue par le Droit objectif au profit d’une personne, laquelle est
considérée comme sujet de droit.
Jean Carbonnier dira « si le Droit (objectif) nous permet de faire
quelque chose, nous avons le droit (subjectif) de le faire. Le droit subjectif est ainsi en d’autres en
d’autres termes, une faculté, une prérogative établie et reconnue par le Droit objectif au profit
d’une personne laquelle est considérée comme sujet de droit. Cette prérogative permet à son
titulaire d’exiger ou de faire quelque chose.
Exemple: le droit à la vie, à l’intégrité physique ; Le droit de
posséder, de vendre sa voiture ; Le droit de parler, de s’asseoir.
Il s’en suit que les droits subjectifs n’existent pas par eux-mêmes,
ce ne sont pas des droits naturels issus du néant ; ils n’existent que dans les limites tracées par les
différentes règles de Droit. Les droits subjectifs sont ainsi subordonnés au Droit objectif.

SECTION 2: CLASSIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS

2.1. Critère de classification
Il y a plusieurs droits subjectifs. Cette diversité impose la nécessité
d’une classification. Mais tous les auteurs ne sont pas d’accord sur ce point.
Plusieurs classifications sont ainsi proposées, à savoir:
1°. Classification d’après l’objet du droit subjectif :
- droit de la personnalité ;
- droits réels ;
- Les droits personnels ou de créance;
- Les droits intellectuels;
2°.Classification d’après la nature de la chose objet du droit subjectif : - droits
corporels mobiliers ou immobiliers - droits incorporels.
3°.Classification d’après le sujet du droit subjectif :
- droits individuels ;
- droits corporatifs mobiliers ou immobiliers.
4°. Classification tenant compte du critère pécuniaire du droit subjectif :
- droits patrimoniaux ;
- droits extra patrimoniaux.
C’est la classification la plus importante.
2.2. Droits patrimoniaux et Droits extrapatrimoniaux
Le critère de distinction est la possibilité d’une évaluation pécuniaire du Droit considéré.
A. Les droits patrimoniaux
Ce sont les droits qui représentent un élément de richesse pour leur
titulaire, c’est-à-dire ce sont des droits qui pouvant avoir une valeur économique, ils sont
évaluables en argent et susceptibles d’opérations juridiques.
Remarques : il ne faut pas confondre la valeur d’un droit, son prix
59 Cours d’Introduction au Droit Privé

et les dommages et intérêts à payer pour la réparation d’un préjudice, d’un dommage subi.
Exemple: un automobiliste renverse un élève sur l’avenue de l’université qui en
sort avec un bras fracturé. Trainé devant le tribunal de paix de Lubumbashi Kamalondo,
l’automobiliste est condamné au payement de 20.000 Usd à titre des dommages et intérêts pour le
préjudice subi par la victime.
Cette somme ne représente pas la valeur ou le prix du bras mais
plutôt le préjudice. Le bras en soit n’a pas de prix. Car il s’agit d’un droit subjectif : le droit à
l’intégrité physique.
Les principaux droits patrimoniaux sont :
1. Les droits de créance :
C’est le lien qui est entre deux personnes et en vertu duquel, l’une
appelée créancier, titulaire du droit de créance, est en droit d’exiger quelque chose de l’autre
appelée débiteur.
Le droit de créance ne s’applique pas seulement aux sommes d’argent; les obligations sont de trois
sortes :
- Obligation de donner (transférer la propriété d’une chose) ;
- Obligation de faire, d’exécuter une prestation (exemple : transporter, réparer…) ;
- Obligation de ne pas faire (ne pas faire concurrence à telle entreprise).
Ainsi définit, le droit de créance est constitué de deux éléments:
d’abords, une relation interpersonnelle (entre le créancier et le débiteur)-qui délimite le pouvoir
d’exiger dont le créancier est investi, - ensuite un élément économique qui consiste dans un droit
sur le patrimoine du débiteur c’est-à-dire sur l’ensemble des biens de celui-ci que l’on qualifie de
droit de gage général.
Le droit de créance ou droits personnels ou encore obligation sont
innombrables. Les obligations se forment à chaque instant à la suite de cinq sources traditionnelles
:
- les contrats ;
- le quasi contrats ;
- les délits ; - les quasi-délits ; - la loi.
N.B : Le contrat est la source par excellence d’obligations.

2. les droits réels

C’est le pouvoir juridique reconnu à une personne et qui porte di-
rectement sur une chose. Il s’agit d’un rapport direct et immédiat entre un sujet actif et un objet,
une chose.
Il ne s’agit plus ici d’une relation interpersonnelle ou d’un droit qui
porte sur un ensemble de biens indéfinis et dont l’exécution passe par l’intermédiaire d’un tiers
mais d’un pouvoir direct et immédiat sur une chose déterminée. Le titulaire d’un droit réel a deux
prérogatives :
- Il bénéficie d’un droit de suite, c’est-à-dire il peut saisir la chose sur laquelle porte son droit
en quelques mains qu’elle se trouve c’est-à-dire même si elle est déjà revendue à un tiers.
- Il jouit d’un droit de préférence c’est-à-dire il peut se faire payer en premier lieu sur le prix de
la chose en cas d’insolvabilité du débiteur.
On distingue deux sortes de droit réel :
a. Les droits réels principaux : qui ont une utilité autonome, assurent à leur titulaire la maitrise
de la chose.
- Droit de propriété : USUS, FRUCTUS, ABUSUS.
- Droit d’usufruit : USUS et FRUCTUS.
- Droit d’usage : qui confère à son titulaire le droit d’user de la chose et d’en percevoir les
fruits mais uniquement dans les limites de ses besoins.
60 Cours d’Introduction au Droit Privé

- La servitude qui permet au titulaire d’un fonds d’user de certaines prérogatives sur un
fonds du voisin : servitude de passage, de puisage, etc.
b. Les droits réels accessoires ou droits réels de garantie : Ils sont ainsi dénommés par ce qu’ils
accompagnent une créance. Ils n’ont pas d’existence propre et ne se conçoivent que comme
accessoires d’un droit de créance. Ce sont des garanties données au créancier sur un bien de
son débiteur, c’est pourquoi on les appelle aussi suretés réelles. Les principaux droits réels
accessoires sont :
- L’hypothèque qui porte sur les immeubles ;
- Le gage qui porte sur les meubles.
B. Les droits extra patrimoniaux
Ce sont des droits intellectuels ou droits de propriété incorporelle. Ils peuvent être définis comme
des monopoles d’exploitation affirmés au regard du produit ou d’un moyen, d’une activité
intellectuelle. On peut citer parmi ces droits :
- Le droit de propriété littéraire et éristique ;
- La propriété industrielle : droit sur le brevet d’invention ;
- Le droit de la personnalité: droit à l’intégrité physique qui signifie qu’un individu est en droit
d’exiger qu’aucune atteinte ne soit porté à son corps, à sa santé ou à sa vie du moins tant que
l’ordre public ne n’est pas mis en jeu ;
- Droit à l’intégrité morale qui implique qu’un individu a le droit de faire respecter son honneur,
ses sentiments d’affection. Qu’il est libre d’interdire la publication de son image, qu’il est libre
de se marier, qu’il a le droit au secret,
- Droit au nom
- Droit au travail.
SECTION 3: LES SUJETS DE DROIT
- C’est le titulaire naturel de droit subjectif ;
- La qualité de sujet est ainsi une attitude, une possibilité d’avoir des droits subjectifs et d’être
soumis à des obligations.
- Le sujet de droit n’est autre que la personne envisagée dans sa fonction juridique. Mais le droit
consacre une conception particulière de la personne et de la personnalité en admettant deux
catégories distinctes de personnes :
- Personnes physiques - être de chair et de sang ;
- Personnes morales qui sont des entités construites des personnes fictives.
3.1. La personne physique
A. Les conditions de la personnalité
La personnalité juridique se définit comme l’aptitude à participer à
la vie juridique, à bénéficier des droits subjectifs, à animer des situations juridiques.
Bref, c’est l’aptitude d’avoir les droits et d’être soumis à des obligations.
- Elle est reconnue à tous les êtres humains sans exception. Il n’ y a donc plus de morts civils
que l’on a connus France. En effet, certains condamnés pénaux étaient privés d’existence
juridique. Cela avait entre autre pour conséquence l’ouverture de leur succession de leur vivant.
- L’attribution de la personnalité juridique est indépendante du niveau de la conscience de la
personne. – Les très jeunes enfants, aliénés mentaux sont des personnes juridiques aux mêmes
titres que les adultes et les personnes douées.
Il faut distinguer soigneusement la personnalité juridique de la ca-
pacité juridique. Tandis que la première affirme une aptitude générale à participer à la vie
juridique, la seconde précise pour chacun les conditions de cette participation.
Ainsi la personnalité juridique pour les personnes physiques commencent dès la conception et
s’arrête à la mort physique de la personne ; donc le point de départ de la personnalité juridique
pour les personnes physiques c’est la conception, et la fin c’est la mort. Cela à condition qu’à la
naissance, l’être soit né vivant (article 211 du code de la famille). L’acquisition de la personnalité
61 Cours d’Introduction au Droit Privé

juridique est subordonnée à une seule condition. Que l’être considéré soit né vivant (Article 211
du code de la famille congolais).
B. L’identification des personnes physiques
L’identification des personnes physiques s’opère principalement des
quatre manières, à savoir par : le nom, l’état civil, le domicile et la nationalité. A ces quatre modes
d’identification correspondant quatre sortes des règles différentes.
1. Le nom : c’est l’appellation servant à designer une personne physique dans sa vie sociale et
juridique, dans l’exercice de ses droits et l’accomplissement de ses devoirs.
Cette appellation est composée d’un ou plusieurs éléments. L’ordre
de déclaration des éléments du nom et leur orthographie sont immuables.
L’enfant porte le nom choisi par ses père et mère. En cas de désaccord, le père confère le nom. Si
le père de l’enfant n’est pas connu ou lorsque l’enfant a été désavoué, l’enfant porte le nom choisi
par la mère. Si l’enfant est trouvé, le nom sera conféré par l’officier de l’état civil du lieu où l’enfant
a été trouvé.
L’enfant adoptif peut prendre le nom de l’adoptant.
La femme mariée conserve son nom. Toutefois, pendant la durée du
mariage, elle acquiert le droit à l’usage du nom de son mari qu’elle peut adjoindre au sien. Et même
après la mort de son mari, la femme mariée peut continuer à jouir du nom de son défunt mari tant
qu’elle n’est pas encore remariée.
2. L’état civil des personnes physiques : les personnes physiques ont un état, le terme dérivé du
mot latin status qui peut se définir comme étant l’ensemble des qualités qui déterminent la situation
d’une personne physique dans la cité, dans la famille ou dans la communauté.
Le concept état civil signifie également, le service public chargé
d’établir ou d’élaborer ou encore de dresser et de conserver les actes de l’état civil.
Ce terme comprend le statut politique, le statut familial, le statut
socio professionnel, lesquels englobent les caractéristiques qui situent la personnalité juridique
dans l’état, la famille, la profession.
L’état d’une personne donne vraiment la clef de la situation juridique, la coordonnée de base à
laquelle il faut toujours se référer.
L’état, c’est principalement la situation de la personne par rapport
au groupement familial, ce qu’on appelle l’état civil. L’état dans la famille se détermine par le
mariage, la parenté et l’alliance et chaque fois un terme précise les types des relations de famille :
marié, célibataire, divorcé, veuf, veuve, séparé conventionnel, parent ou allié, en ligne directe ou
en ligne collatérale, ascendant, descendant, etc.
L’état civil des personnes physiques
Les événements soumis à la publicité. Tous les évènements pouvant
avoir un retentissement sur le statut juridique de la personne sont soumis à la publicité. Parmi ceux-
ci, trois occupent une place particulière et font l’objet d’un acte de l’état civil, c'est-à-dire un écrit
dans lequel l’autorité publique, représentée par l’officier de l’état civil constate :
- La naissance, date de l’apparition de la personnalité juridique ;
- Le mariage, qui entraine une répartition des biens et pouvoirs entre époux, répartition
variable selon ou suivant le régime matrimonial choisi par les époux ;
- Le décès ou la mort physique de la personne physique, qui marque la fin de la
personnalité juridique et l’ouverture de la succession.
Organisation de l’état civil
L’état civil entant que service public de l’Etat, est celui qui existe
dans chaque commune et territoire sous la direction du maître, l’officier de l’état civil, lequel peut
déléguer ses pouvoirs. Il exerce cette fonction sous le contrôle du Procureur de la République qui
est l’autorité de tutelle en matière de l’état civil.
Bien que relevant de l’ordre judicaire, l’officier de l’état civil,
62 Cours d’Introduction au Droit Privé

n’exerce aucun contrôle juridictionnel sur les déclarations qui lui sont faites. Il se borne à les
enregistrer et en délivrer copie41.
Toutes les naissances, tous les mariages, tous les décès sont inscrits sous forme d’acte dans un
registre de l’état civil. Les actes de l’état civil ont un caractère officiel. Ils sont dits authentiques et
sont dressés par l’officier d’état civil de la commune ou du territoire où l’élément s’est produit.
3. Le domicile : le domicile, c’est le lieu où une personne a son principal établissement. On oppose
celui-ci à la résidence, définit comme lieu où une personne a sa demeure habituelle.
Chaque personne physique doit avoir un domicile et ne peut en
avoir qu’un seul. Mais, elle peut avoir plusieurs résidences.
En principe, le domicile est volontaire, c’est-à-dire qu’il est volontaire, c’est-à-dire qu’il est choisi
librement et résulte de la coexistence d’un élément matériel (le principal établissement) et d’un
élément intentionnel (la volonté de l’intéressé de fixer là son principal établissement).
Il arrive aussi que le domicilié, dit alors légal, soit déterminé par la Loi.
C’est ainsi que la femme mariée a son domicile chez son mari. L’interdit à son domicile chez la
personne qui exerce la tutelle sur lui, tandis le mineur non émancipé est domicilié, selon le cas,
chez se pères et mère ou chez les personnes qui assument l’autorité titulaire sur lui.
- En s’adressant au domicile, on est censé avoir touché la personne ;
- Le domicile détermine le lieu où certains actes juridiques doivent être faits, par
exemple le paiement d’une créance, l’adoption, etc.
- Les parties peuvent aussi élire un domicile pour l’exécution de tous actes (voir article
168 du code de la famille). C’est le domicile élu.
4. La nationalité
La nationalité est considérée comme l’appartenance juridique et politique d’une personne à la
population constitutive d’un Etat. L’insertion de la personne physique dans la société globale
s’opère en effet par sa nationalité.
Chaque individu et citoyen d’un Etat déterminé et les conditions
d’acquisition, de perte, l’annulation et de recouvrement sont strictement réglementées. Au Congo,
il s’agissait du Décret-loi n°197 du 29 janvier 1999 modifiant et complétant la Loi n° 81-002 du
29 juin 1981sur la nationalité Congolaise. Et actuellement, c’est Loi n°4/024 du 24 novembre 2004
portant sur la nationalité congolaise.
La précision de la nationalité est essentielle compte tenu de la parité
de régime existant entre congolais et étranger. Sur le plan du Droit public, l’étranger n’a ni le droit
de vote, ni le droit d’éligibilité, car il ne saurait participer à une souveraineté à laquelle il
n’appartient pas. Sur le plan du Droit privé, on notera, par exemple, que les étrangers ne peuvent
en principe exercer le petit commerce. Au terme de la loi, l’exercice du petit commerce est soumis
à l’obligation d’obtenir la patente et l’article 5 de cette loi précise que « ne peut obtenir la patente
que celui qui justifie… être de nationalité Congolaise ».
3.2. Les personnes morales
Sous cette appellation, on désigne des groupements très variés de personnes et des biens qui, la
spécificité de leur but et de leurs intérêts, ont vocation à une activité autonome distincte de celle
des personnes qui les composent. De cette diversité, on ne peut donner qu’un aperçu très sommaire.
Il est usuelle de distinguer entre les personnes morales de Droit public et celles de Droit privé ainsi
que celles de Droit mixte.
Les personnes morales sont soumises au principe de spécialité c’est-à-dire leur activité ne peut
s’étendre à d’autres que celui qui leur a été assigné, ainsi qu’au principe de légalité et de
représentation.
1. L’existence des personnes morales
Il existe plusieurs types des personnes morales. Suivant la principale division des branches du
Droit, on distingue les personnes morales de Droit public, des personnes morales de Droit privé.
41
MALINVAUD Philippe, Introduction à l’Etude de Droit, 12ème éd., Létec, Paris, 2008, pp.247-248
63 Cours d’Introduction au Droit Privé

Mais entre ces deux catégories, il y a une catégorie intermédiaire

relevant de chacune des deux premières : les morales de Droit mixte.
2. Personne morale de Droit public
L’autorité publique agit par le moyen des personnes morales de Droit public, jouissant de certains
pouvoirs propres qui leur sont conférés en vue de la satisfaction d’un intérêt spécifique ou d’un
ensemble d’intérêt public.
En tête des listes de cette catégorie, il convient de citer l’Etat. C’est la personne morale qui est
apparue, historiquement, la première et qui est la plus facilement reconnue. Dans le cas de la
République Démocratique du Congo, la Constitution dispose en effet que « la République
Démocratique du Congo est, dans ses frontières du 30 juin 1960, un Etat indépendant, souverain,
indivisible, démocratique, social et laïque ».
En deuxième position l’on citera les entités territoriales décentralisées. La constitution est à cet
égard très explicite en ce qu’elle précise que « la République Démocratique du Congo est un Etat
unitaire décentralisé », et qu’elle « est composée de la ville de Kinshasa et des provinces dotées
de la personnalité juridique… ».
En fin, en troisième lieu, on trouve les Etablissements et organismes
chargés d’un service public que la loi érige en entité autonome, dotés d’un budget propre et d’une
gestion propre tel est le cas, par exemple, des hôpitaux publics, des universités et des Instituts
supérieurs.
3. Personnes morales de Droit privé
On distingue en Droit Congolais essentiellement quatre types de
personnes morale de Droit privé, à savoir : les associations sans but lucratif, les Etablissement
d’utilité publique; les partis politiques et les syndicats et les sociétés commerciales.

- Les associations sans but lucratif

Au terme de la loi, l’Association sans but lucratif, désigné couramment sous le sigle A.S.B.L., est
celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, si ce n’est à titre accessoire
et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel.
Ce qui caractérise donc l’ASBL, c’est de l’absence de but lucratif ;
son objet ne doit pas être l’exploitation d’un bien concis comme une source de profit ; ce qui
ressemble les membres (qu’on appelle sociétaire), ce sont des activités déployées dans un esprit
désintéressés.
Ainsi, départ sa nature et son objet, l’Association sans but lucratif
peut être soit :
a) Une association à caractère culturel, social, éducatif ou économique
b) Une organisation non gouvernementale (ONG, en sigle), c’est – à – dire une
association dont l’objet concourt au développement social, culturel et économiques des
communautés locales ;
c) Une association confessionnelle.
La personnalité juridique est accordée par le ministre de la justice après avis du ministre qui a dans
ses attributions le secteur d’activité visé.
- Les Etablissements d’utilité publique
Selon l’article 58 de la loi, sont considérés étant établissements
d’utilité publique, les Etablissements qui, à l’exclusion d’un gain matériel tendent uniquement à
la réalisation d’une œuvre à caractère philanthropique, scientifique, artistique ou pédagogique.
Il est précisé que toute personne peut affecter, par acte authentique
ou testament olographe, tous ou partie de ses biens à la création d’un établissement d’utilité
publique (article 59).
En d’autres termes, l’établissement d’utilité publique est essentiellement une masse de biens
affectés par une personne (le fondateur) à la réalisation d’un but d’intérêt général. Le phénomène
64 Cours d’Introduction au Droit Privé

est pour ainsi dire différent de celui de l’ASBL dans la mesure où la personne morale (en
l’occurrence, l’établissement d’utilité publique) consiste ici en réalité en un capital, un patrimoine
apte à être utilisée en vertu d’un but et, en quelque sorte soutenu par ce but.
La personnalité juridique est octroyée par le ministre de la justice
après avis favorable du ministre ayant dans ses attributions le secteur d’activité visé et ce au plus
tard, dans les 12 mois à dater de l’autorisation provisoire, laquelle est délivrée par le ministre
compétent du secteur en question.
Mais, les droits de l’établissement d’utilité publique naissent, sauf
volonté contraire du fondateur, le jour de l’autorisation provisoire.
- Les partis politiques et les syndicats
Au sens large du terme, les partis politiques et les syndicats sont
des associations des personnes, mais des associations à objet spécifique.
En effet, le droit de créer un parti politique ou un syndicat ou de s’y
appuyer est garanti par la constitution.
Le fonctionnement des partis politiques et des syndicats ont leur
organisation, en ce compris les modalités d’acquisitions de la personnalité juridique sont définies
par la loi, à savoir :
- Pour les partis politiques : la loi n°001/2001 du 17 mai 2007 portant organisation et
fonctionnement des partis et regroupements politiques ;
- Pour les syndicats : la loi n°015/2002 du 7 octobre 2002 portant code du travail.
- Les sociétés commerciales
Selon l’article 446.1 du code civil, livre III « la société est un contrat
par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans
l’envie de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Les sociétés se divisent selon la nature de leur activité en sociétés
commerciales et sociétés civiles.
On appelle société commerciale, celles qui ont pour objet des actes
commerciaux. Les sociétés civiles sont, par contre, celles qui ont pour objet la réalisation d’actes
autres que les actes réputés commerciaux par la loi.
Le caractère commercial d’une société découle aussi de la forme
qu’elle peut revêtir.
En Droit Congolais, il existe les cinq formes traditionnelles des sociétés commerciales suivantes :
1. La société en nom collectif ;
2. La société en commandite simple
3. La société coopérative
4. La société par action à responsabilité limité limitée (en abrégé SARL)
5. La société privée à responsabilité limitée (SPRL).
A l’avènement du Droit d’O.H.A.D.A., a apporté d’autres formes des
sociétés notamment la société unipersonnelle, etc.
S’agissant de l’existence de ces sociétés en tant que personnes morales, l’article premier du décret
du 27 février 1887 sur les sociétés commerciales indique clairement que : « les sociétés
commerciales légalement reconnues constituent des individualités juridiques distinctes de celles
des associés ».
- Personnes morales de Droit mixte
Il s’agit des personnes morales qui relèvent à la fois du Droit public
et du Droit privé.
Ici, on vise essentiellement les entreprises publiques, qu’on appelle
aussi société d’économie mixte. Cette appellation trouve sa justification tant sur le plan du fond
que de la forme.
Au point de vue du fond, ces entreprises constituent des personnes
65 Cours d’Introduction au Droit Privé

morales de Droit public pour les raisons suivantes : elles gèrent un service public (exemple : la
SNEL, pour la distribution de l’électricité, la REGIDESO, pour la distribution de l’eau) ;il leur est
fait application des règles de la comptabilité publique ; le recours aux voies d’exécution forcée est
interdit à leur encontre.
Elles relèvent du Droit privé, par contre, quant à la forme du fait
qu’elles se livrent à une activité économique et qu’elles doivent pour cela utiliser des techniques
de Droit commercial.
4. Le régime juridique des personnes morales
La personne morale est un sujet de droit. Elle nait de la réunion ou
de regroupement des divers membres qui la composent; mais elle a une individualité, une
personnalité juridique distincte de celle de ses membres, et, elle est dotée d’une capacité juridique
propre.
A l’instar, de la personne physique, elle doit pouvoir être identifiée
et localisée. Il importe donc de savoir quelles sont les règles applicables pour l’acquisition de la
personnalité juridique par la personne morale et leur capacité ainsi qu’en ce qui concerne leur
identification.
a. Acquisition de la personnalité
Comme on vient de le voir, la personne morale a une personnalité
juridique distincte de celle des membres qui la composent.
Il convient cependant de noter que l’acquisition de cette personnalité juridique s’opère
différemment selon les types des personnes morales considérées.
Ainsi, par exemple, si pour les ASBL et les Etablissements d’utilité
publique, la personnalité juridique est accordée par arrêté du ministre de la justice, pour les
syndicats, par arrêté du ministre ayant le travail dans son attribution, et pour les parties politiques
par arrêté du ministre de l’intérieur, il n’en va de même pour les sociétés commerciales et en
particulier la société par action à responsabilité limitée. (SARL.), tout comme pour les entreprises
publiques.
La constitution des SARL est soumise au régime d’autorisation accordé par décret du Président de
la République. Les entreprises publiques sont créées par décret du Président de la République,
lequel fixe également leurs statuts.
b. Capacité
A la différence des personnes physiques pour lesquelles la capacité
de jouissance est la règle, les personnes morales n’ont pas toutes la même capacité de jouissance
et d’exercice.
Les sociétés et les entreprises publiques, par exemple, ont une capacité complète du point de vue
patrimonial en ce qu’ils sont titulaire d’un patrimoine autonome.
Les associations sans but lucratif (ASBL) et les établissements d’utilité publique n’ont qu’une
capacité restreinte : suivant la loi du 20 juillet 2001 pour l’ASBL. Il peut avoir en propriété ou
autrement que les immeubles nécessaires pour réaliser l’objectif social en vue duquel elle est créée
(article15); et l’établissement d’utilité publique ne peut posséder en propriété ou autrement que les
immeubles nécessaires à l’accomplissement de sa mission (article 67).
Notons par ailleurs que l’aptitude des personnes morales à jouir de certains droits est limitée par
le principe de la spécialité des personnes morales.
Selon ce principe, une personne morale est créée pour l’exercice d’une activité déterminée, la
personnalité lui étant reconnue par rapport à un but particulier, elle doit se spécialiser dans son
activité juridique ; elle ne doit donc accomplir que les actes juridiques correspondant à son objet
social.
En effet, une société ou une association doit limiter leur activité à
l’objet indiqué dans leurs statuts.
D’autre part, s’agissant de la capacité d’exercice, il faut retenir que
66 Cours d’Introduction au Droit Privé

la personne morale agit toujours par l’intermédiaire des personnes physiques : Assemblée générale
des Membres Associés, Administrateurs, Président, Président-Administrateur Général, Gérant, etc.
Les personnes qui interviennent dans le processus de formation de
la volonté de la personne morale ne sont pas les représentants de celle-ci de la même manière que
le tuteur représente le mineur ordinaire ou le dément; elle constitue plutôt ce qu’on appelle les
organes, en ce qu’il participe en quelque sorte à la structure de la personne en cause.
c. Identification
Les personnes morales doivent pouvoir être identifiées. En effet,
elles ont généralement une désignation, tout comme les personnes physiques ont un nom. Ainsi,
les associations ont un titre, les sociétés une dénomination ou raison sociale
De même, il est indispensable de situer les intérêts d’une personne
morale en un lieu déterminé, qui joue le rôle de domicile.
Pour les personnes morales de Droit privé, ce lieu sera en principe
celui du siège social, lequel est déterminé par les statuts. Comme pour les personnes physiques le
siège social d’une personne morale doit correspondre au lieu du principal établissement, celui-ci
n’étant pas nécessairement le lieu d’exploitation, mais, au contraire, le centre de l’activité
juridique, financière et administrative de la personne morale.

TRAVAIL PRATIQUE
1. Quid du droit subjectif ?
2. La classification des droits subjectifs, sa nécessité
3. Des droits patrimoniaux
4. Des droits extra patrimoniaux
5. Les sources traditionnelles des droits de créance
6. Des sujets des droits
7. Les éléments d’identification des personnes physiques
8. Distinction entre personnes morales de Droit privé et de Droit public
9. Le régime juridique des personnes morales
67 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE II : LES SOURCES DU DROIT SUBJECTIF

Les droits subjectifs, si nombreux et variés qu’ils soient, découlent, nous l’avons vu, de
circonstances concrètes qui déclenchent l’application du Droit Objectif et donnent naissance à des
droits subjectifs.
Ces événements, ce sont les actes juridiques et les faits juridiques.
SECTION 1: LES ACTES JURIDIQUES
1.1. Définition
Par acte juridique il faut entendre un comportement par lequel une
ou deux ou encore plusieurs personnes entendent donner à des rapports sociaux des effets de Droit.
L’acte juridique est un acte volontaire spécialement accompli par
une personne pour produire dans le cadre et les conditions du Droit objectif, des effets de Droit
dont la nature et la mesure et plus précisément déterminé par sa volonté.
En d’autres termes, ce sont les actes posés par le sujet de droit qui
ont pour objectif précis de faire naitre, de modifier, de transmettre ou d’éteindre un droit subjectif.
Exemple: par ma seule volonté, je vais qu’après ma mort certains de mes biens
reviennent à telle personne. Je fais un testament.
Je veux acheter une maison, je fais les propositions au vendeur qui
me fait de contres propositions. Un accord intervient et la vente est conclue. C’est un contrat qui
fait naitre des droits et des obligations pour l’acheteur et le vendeur.
Bref : Dans les actes juridiques, le sujet des droits exprime une volonté en vue de produire les
effets juridiques déterminés, l’élément volonté est évident et déterminant parce que le sujet
s’attend à atteindre le but poursuivi.
L’élément intentionnel est essentiel.
Il pose à vouloir délibérément produire des effets de Droit bien déterminés.
Les conséquences de l’acte ne sont pas un résultat inattendu ou
non souhaité, mais la raison d’être de la négociation entreprise et des obligations contractées. D’où
l’appellation « negotium » ou l’acte juridique.
1.2. Classification des actes juridiques
On distingue plusieurs types d’actes juridiques à savoir :
a. Actes unilatéraux et actes bilatéraux
L’acte juridique unilatéral est un acte volontaire par lequel une personne, de sa seule volonté
déterminé les effets de Droit. Il n’engendre les obligations et des prestations que pour une seule
partie engagée au moment de sa formation.
Exemple: la donation ; le testament, etc.
L’acte bilatéral ou synallagmatique (en grec : attaché ensemble) est
celui qui exige qu’au moment de sa formation les concours de la volonté des deux parties ou
plusieurs.
Il engendre les obligations dans le chef de deux ou plusieurs parties
engagées.
Exemple: le contrat de vente ; le contrat de location, etc.
b. Actes à titre gratuit et actes à titre onéreux
L’acte à titre gratuit est celui qui procure un avantage à l’une des
parties sans qu’elle ne soit obligée à fournir un équivalent.
Exemple: la donation, prêts sans intérêts.
L’acte à titre onéreux est celui qui impose un sacrifice équivalent à
l’avantage qu’il procure.
Exemple: contrat de vente.
c. Actes entre vifs et actes à cause de mort
L’acte entre vifs est celui qui produit ses effets indépendamment du
fait de savoir, après l’avoir accompli, les parties seront toujours en vie.
68 Cours d’Introduction au Droit Privé

L’acte à cause de mort ou acte de dernière volonté est celui qui ne

produit ses effets qu’après le décès de celui qui a stipulé ou envers lequel ou s’est engagé.
Exemple : le Testament
d. Actes solennels et actes consensuels
L’acte solennel est celui dont la validité requiert l’accomplissement
de certaines formalités. Ces formalités impliquent l’intervention d’un représentant de l’Etat. Un
officier de l‘état civil ou un conservateur des titres immobiliers.
Exemple: la constitution de l’hypothèse ; le mariage.
L’acte consensuel est celui qui n’est soumis à aucune formalité. Il
se réalise par le seul effet de la volonté des parties, quel que soit le mode d’expression donné à
cette formalité.
Il faut se garder de confondre la validité de l’acte (negotium) avec la
validité de preuve (instrumentum).
e. Actes valables et actes non valables
On considère comme valable l’acte qui remplit les conditions requises par le Droit objectif pour
que les obligations qu’il comporte s’exécutent intégralement.
L’acte non valable est celui dans l’accomplissement duquel les règles du Droit objectif ont été
transgressées.
Cette transgression est sanctionnée par la nullité de l’acte. Cette nullité peut être relative ou
absolue. La nullité est relative lorsqu’elle ne peut être couverte que par ceux qu’elle protège.
1.3. La force obligatoire des actes juridiques
L’acte juridique tire sa force obligatoire de la volonté des parties. Ce principe est consacré par
l’article 33 du C.C.L III : « Les conventions légalement formées tiennent lieu des lois à ceux qui
les ont faites ». Deux règles fondamentales gouvernent les actes juridiques :
a. L’effet relatif de l’acte juridique
L’acte n’engage que les parties engagées. Il n’a pas d’effets à l’égard des tiers.
L’acte n’a d’effets qu’à l’égard des personnes qui sont intentionnellement impliquées dans leur
élaboration.
b. L’autonomie de la volonté
C’est une expression de la liberté d’action dans les engagements. Néanmoins, cette liberté ne peut
pas aller à l’encontre de l’ordre public et de bonnes mœurs.

SECTION 2: LES FAITS JURIDIQUES

2.1. Définition
Alors que les actes juridiques traduisent un pouvoir juridique de la volonté individuelle, les faits
juridiques se caractérisent par l’impuissance des personnes qu’il concerne à modeler leurs effets
selon leur volonté. Ce sont des événements qui, volontaires ou non, engendrent des effets de Droit
directement déterminé par la loi.
Dans les faits juridiques, les effets que la loi attachent à l’événement considéré se produisent
indépendamment de la volonté de l’auteur, qu’il les ait voulus ou non.
Ainsi, les faits juridiques se définissent comme étant des comportements individuels, intentionnels
et non intentionnels, qui produisent des effets de Droit auxquels l’homme n’a pas délibérément
consenti.
2.2. Classification des faits juridiques
On distingue les faits juridiques volontaires et les faits juridiques involontaires.

a. Les faits juridiques volontaires

Le faits juridique est qualifié de volontaire lorsqu’il apparait que s’il n’a pas été voulu ni prévu
dans ses conséquences juridiques, il l’a été néanmoins dans l’acte lui-même. En d’autres termes
69 Cours d’Introduction au Droit Privé

l’auteur a agi volontairement en vue de réaliser un objectif bien déterminé mais il ne s’attendait
pas à ce que les faits produisent un effet que le Droit objectif lui donne.
Il s’agit aussi ici des toutes les infractions à la loi pénale, tels les crimes, les délits et les
contraventions. Il s’agit également les faits que la loi civile appelle délits, quasi-délits et quasi-
contrat.
Un crime est une infraction punissable de plus de cinq ans d’emprisonnement (peine criminelle).
Un délit est une infraction punissable de huit jours à cinq ans d’emprisonnement (correctionnelles).
Une contravention est une infraction punissable de peine de police c’est d’un jour à sept jours,
quasi-délit =fait illicite accompli volontairement ou à la suite d’une faute mais sans intention de
nuire à autrui.
Le fait est un portement humain voulu, mais la valeur ne vaut pas les conséquences juridiques de
son action ; prévues et régler par la loi.
Un accident de voiture commis à cause de l’excès de vitesse. Le chauffeur a conduit volontairement
en vitesse mais sans vouloir les conséquences juridiques éventuelles de celui-ci.
Comme l’on a vu dans l’acte juridique, les parties veulent non seulement l’acte, mais aussi les
conséquences juridiques que la loi y attache. Ainsi, si deux personnes concluent un contrat de
vente, c’est pour que la propriété de l’objet vendu passe du vendeur à l’acquéreur et que celui-ci
devienne débiteur du prix.
Par contre, lorsqu’une personne cause par une faute intentionnelle un préjudice à autrui, son
comportement implique une volonté consciente des conséquences dommageables de l’acte, on peut
dire toutefois que cette personne a voulu la conséquence juridique que la loi y attache, à
l’occurrence la naissance de l’obligation de réparer.
On distingue ainsi parmi les faits juridiques volontaires ceux qui sont illicites à ceux qui sont
licites.
1. Les faits volontaires illicites : notion et caractère
On comprend pour cette rubrique les actions de l’homme qui conduisent à un déséquilibre entre
deux patrimoines, exigeant un rétablissement qui prend généralement la forme d’une obligation de
réparer.
En effet, il arrive très fréquemment qu’une personne cause de dommages à une autre, soit
volontairement (cas d’injure, meurtre, incendie volontaire, etc.) soit le plus souvent
involontairement (par imprudence, négligence ou même sans faute aucune, par exemple un
accident d’automobile dû à un vice de construction ignoré du conducteur).
Les dommages causés ainsi à autrui sont des faits juridiques en ce sens que la loi oblige leur auteur
à les réparer, c’est-à-dire le plus à lui verser une somme d’argent, appelée dommages et intérêts.
Le faits juridiques volontaires illicites attestent pour dire l’existence de comportement volontaire,
impliquant à l’origine un acte de volonté d’un ou de plusieurs personnes et illicites parce qu’ils
sont répréhensibles et entrainent la responsabilité civile de leur auteurs, car ils constituent des délits
ou des quasi-délits, c’est-à-dire le manquement à l’obligation générale de prudence, de diligence,
et de loyauté qui pèsent sur tous les hommes les dans l’exercice de leur liberté.
Délits et quasi-délits se distinguent entre eux, en ce que les délits
impliquent un manquement intentionnel à cette obligation, une volonté consciente de suite
préjudiciable de l’acte ; tandis que les quasi-délits sont des actes d’imprudence ou de négligence,
leurs auteurs n’ayant pas prévu les conséquences dommageables de leurs actes.
Exemple: la responsabilité civile est la principale illustration des faits juridiques volontaires
illicites. Il en existe plusieurs types, à savoir :
- La responsabilité du fait personnel : quiconque cause, par sa faute, un dommage à autrui doit
réparer les préjudices de la victime. Les articles 258 et 259 du code civil congolais livre III
sanctionnent les délits et quasi-délits.
L’article 258 dispose que : « tout fait quelconque de l’homme, qui
cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer »
70 Cours d’Introduction au Droit Privé

Et l’article 259 précise que : « chacun est responsable du dommage

qu’il a causé, non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence
».
- La responsabilité du fait d’autrui : l’article 260, alinéas premier pose le principe de la
responsabilité du fait d’autrui par la formule suivante : « on est responsable non seulement
que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
dont on doit répondre.
Les alinéas 2 à 4 du même article explicitent la portée de ce principe.
Ainsi le père et la mère après le décès du mari sont responsables du
dommage causé par leurs enfants, habitant avec eux à moins qu’ils n’établissent qu’ils ont pu
empêcher les effets dommageables.
De même, le maître et le commettant sont responsables du dommage
causé par le domestique et préposé dans les fonctions auxquelles ils les ont employés.
Enfin, les instituteurs et les artisanats sont responsables du dommage causé par leurs élèves et
apprentis pendant le temps qu’ils sont sous leur surveillance.
- La responsabilité du fait des choses que l’on a sous sa garde. Cette responsabilité est régie
par l’article 260, alinéa premier, selon lequel « on est responsable non seulement du dommage
que l’on cause par son propre fait mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes
dont on doit répondre ou des choses que l’on a sous sa garde ».
- La responsabilité du fait des véhicules automobiles, instituée par la loi du 5 janvier 1973
portant les assurances obligatoires des véhicules automoteurs qui a introduit en droit
Congolais la responsabilité objective pour tous les dommages causés par les véhicules
automoteurs.
2. Les faits juridiques volontaires licites
Les faits volontaires licites sont des faits juridiques qui, générateurs
d’obligations, ressemblent davantage à des actes juridiques de sorte qu’on parle à leur sujet de
quasi-contrat.
Selon l’article 247 du code civil congolais, livre III, les quasi-contrats
sont faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un
tiers, quel que soit un engagement réciproque des deux parties.
Le fait considéré est volontaire mais ce n’est pas un acte juridique,
car si cet acte a été voulu et fait naitre des obligations, il n’a pas été accompli en vue de faire naitre
dans obligations.
C’est le fait volontaire ici envisagé est un fait licite en ce que le comportement des individus qui
fait naitre une situation de rétablissement d’un équilibre d’ordre juridique n’est pas en fait illicite
ne constitue pas une faute, n’est pas un délit ou quasi-délit.
Exemple: les faits volontaires licites sont extrêmement nombreux : mais les plus courants sont les
suivants:
- La gestion d’affaires :
Il y a gestion d’affaires lorsqu’une personne, appelée le gérant d’affaires sans en avoir reçu
mandat ni pouvoir légal, accompli un acte dans l’intérêt et pour le compte d’une autre personne,
appelée géré ou maitre de l’affaire. Tel est le cas par exemple, lorsqu’en l’absence de quelqu’un
(ami, voisin, etc.) une personne prend l’initiative de soit payer ses dettes afin d’éviter une saisie
des biens de ce dernier, soit faire réparer sa maison menaçant ruine.
Cette gestion altruiste fait naitre des obligations de part et d’autre. Ainsi, le gérant doit apporter
à la gestion tous les soins d’un bon
père de famille (article 250, alinéa premier CCCL III) et doit rendre compte de sa gestion. Le
maitre doit, si la gestion a été utile ou s’il l’a ratifiée, remplir les engagements que le gérant a
contracté en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris et lui
71 Cours d’Introduction au Droit Privé

rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites (article 251 du code civile
congolais livre III).
- Le paiement de l’indu :
Il y a paiement de l’indu (articles 252 à 253) du code civil congolais livre III) ;
- Lorsqu’on paie une dette qui n’existe pas ;
- Lorsqu’on paie plus qu’on ne doit ;
- Lorsqu’on paie une dette, une due par un autre.
Dans tous ces cas, la somme indûment perçue doit être restituée,
accompagnée des fruits de la chose ou des intérêts de l’argent s’il y a eu mauvaise foi de la part de
celui qui a reçu (l’accipiens).
- L’enrichissement sans cause :
Il arrive fréquemment qu’une personne s’enrichisse au dépens d’autrui ; le plus souvent
l’accroissement d’un patrimoine et l’appauvrissement corrélatif d’un autre ont une cause légitime,
résultant d’un acte juridique (par exemple vente, donation, etc.)
Mais si ce phénomène de transfert s’effectue en dehors de tout titre
juridique, l’enrichissement est qualifié sans cause.
Ainsi, lorsqu’une personne effectue un paiement dont elle n’était
pas tenue, celui qui aura reçu ce paiement se sera enrichi sans cause au détriment de celui qui l’a
effectué.
De même lorsqu’une personne érige une construction sur le terrain
d’autrui, cette construction va, par voie de l’accession, appartenir au concessionnaire du sol, qui
s’enrichi ainsi injustement aux dépens du constructeur, qui parallèlement se trouve appauvri
d’autant.
Cet enrichissement sans cause d’obligation ; l’appauvri peut intenter contre l’enrichi une action
dite de in rem verso, qui lui permet d’obtenir, dans la mesure de l’enrichissement procuré, le
remboursement de son appauvrissement.
b. Les faits juridiques involontaires
Ce sont les événements naturels, physiologiques, fortuits ou accidentels auxquels l’homme est
intéressé mais dont les conséquences juridiques même si elles sont acceptées d’avance, ne sont
jamais une fin humaine.
Exemples :
- La naissance entraine des droits et obligations ;
- Le décès qui entraine l’ouverture de la succession ;
- L’âge qui entraine la capacité juridique ;
Il ne faut pas confondre la naissance, la conception d’un enfant et
l’acte sexuel des parents. L’acte sexuel est volontaire, la conception par contre dépend du mystère
de la procréation.
L’inondation, la tempête
Les faits juridiques involontaires sont ceux qui sont indépendants
à la volonté de l’homme. Ils se produisent indépendamment de la volonté de tel ou tel de ceux qui
peuvent être plus ou moins directement concernés par ces faits. Il s’agit en quelque sorte des faits
naturels, en ce qu’ils seraient le fruit du hasard ou du concours naturel des choses. On peut citer
notamment : les faits biologiques, certains événements et l’écoulement du temps.
1. Les faits biologiques
Des faits juridiques jalonnent la vie des personnes physiques marquent les étapes de l’existence de
la personne. Il en est ainsi de la naissance et du décès.
La naissance, qu’elle soit désirée ou non, donne lieu à de nombreux
droits et obligations. Parmi ces droits, citons les droits de la personnalité, inhérents à toute personne
physique, les droits de famille (autorité parentale : autorité d’éducation et d’entretien).
72 Cours d’Introduction au Droit Privé

Le décès d’une personne est un fait juridique en ce qu’il n’est généralement pas voulu par elle, il
peut néanmoins être l’effet d’un suicide.
La mort met fin à la personnalité juridique sans pour autant sous-
traire totalement le défunt à l’emprise du Droit. Par exemple, la violation de sépulcre constitue
une infraction.
De même, la mort est attachée de nombreuses conséquences intéressant les survivants. Ainsi, les
décès, sur le plan patrimonial, la transmission des biens du de cujus, soit par le biais de la
dévolution légale aux héritiers désignés par la loi, soit par voie du testament qui rend propriétaire
ou créancier des personnes éventuellement par le sang.
Et, au plan extra-patrimonial, la mort déclenche pour le conjoint
survivant la dissolution du mariage.
2. Les événements
Il s’agit des événements indépendants de la volonté de l’homme qui
se trouve affecté par eux, et ces événements doivent être imprévisibles et irrésistibles. Par exemple,
selon les circonstances, la foudre, un incendie, un naufrage, une guerre peuvent aussi entrainer des
conséquences juridiques.
3. L’écoulement du temps
L’écoulement d’un certain temps peut entrainer des conséquences
dans le sens soit de l’acquisition, soit de l’extinction d’un droit subjectif. On dit qu’il y a alors
prescription.
Dans l’intérêt de la paix sociale, il est parfois bon de stabiliser certaines situations qui se sont
prolongées, même si elles sont contraires au Droit, voire à la morale. C’est le cas de la
prescription acquisitive des droits réels qui permet de considérer comme légitime propriétaire
celui qui aura possédé un immeuble pendant trente ans. Il en est de même pour la prescription
extinctive des droits, qui s’applique en principe à tous les droits pécuniaires et d’après laquelle le
droit se perd par le non-usage.
TRAVAIL PRATIQUE
1. Des actes juridiques et des faits juridiques
2. Classification des actes juridiques
3. Force obligatoire des actes juridiques
4. Classification des faits juridiques
5. Les faits juridiques volontaires licites
6. Les faits juridiques involontaires
73 Cours d’Introduction au Droit Privé

CHAPITRE III: LA PROCEDURE JUDICIAIRE

Le terme « procédure » désigne l’ensemble des formalités par lesquelles une difficulté d’ordre
juridique peut être soumise à un tribunal. Nous examinerons à part les règles de preuve, qui peuvent
jouer en dehors de tout procès, et l’arbitrage; c’est-à-dire le recours à une juridiction non Etatique.
SECTION 1: LA PREUVE
Le mot preuve désigne le fait de prouver. Mais, qu’est-ce que prouver ?
D’une manière tout à fait générale, prouver c’est établir la réalité, la
vérité d’un fait, d’une assertion, d’une allégation. Mais, dans le domaine du Droit, prouver c’est
établir le fondement d’une prétention à un Droit, que celui-ci trouve sa source dans un fait ou dans
un acte juridique.
La preuve est, dans son principe, une nécessité absolue en Droit. Elle sert à convaincre du bien-
fondé d’une réclamation. En effet, à défaut de preuve de ce qu’il avance, le demandeur, même
s’il est tout à fait convaincu de la légitimité et de la régularité de son action en justice, peut voir
celle – ci être rejetée pour la simple raison qu’elle n’est pas établie. Faute de preuve.
Les problèmes de preuve ont une importance primordiale dans le
déroulement du procès. En effet, il ne suffit ni d’avoir un droit ni que ce droit ait été violé ; il faut
avant tout rapporter la preuve de ce droit et de sa violation. En d’autres termes, il ne suffit pas
d’affirmer qu’on est victime de la violation d’un droit, il faut toujours en établir la réalité.
Retenons que la preuve constitue un mécanisme complexe qui se déroule en plusieurs phases.
Ainsi, quatre ordres de questions sont résolus par le Droit positif, à savoir :
1. Sur quoi doit ou peut porter la preuve ? C’est la question de l’objet de la preuve ;
2. Qui doit faire la preuve de l’affirmation ? C’est la question de la charge de la preuve. Qui
doit prouver ?
3. Par quels moyens techniques la preuve peut-elle être faite ? C’est la question des modes de
preuve. Par quel moyen, on doit prouver, car la loi limite souvent les moyens de preuve dont
on dispose.
4. Comment chaque moyen de preuve doit-être présenté au juge ? c’est la question de
l’administration de la preuve. Comment on doit prouver car la loi n’admet pas tous les
moyens de preuve dans tous les procès: c’est l’admissibilité des moyens de preuve. Toutes ces
questions seront examinées autour des points suivants :
1.1. L’objet de la preuve
La détermination de l’objet de la preuve est commandée par la distinction que l’on fait entre les
éléments de fait et les éléments de Droit. A. La preuve du fait(ou élément de fait)
1. Notion d’élément de fait
Les éléments de fait sont constitués par les faits, les actes et les situations juridiques. Ainsi, par
exemple, lorsqu’une personne prétend d’être créancière d’une autre au titre de la réparation du
dommage qui lui a été causé à l’occasion d’un accident d’auto, seront, dans ce cas considérés
comme éléments de fait : la réalité de cet événement ainsi que l’importance du préjudice
(dommage) subi par la victime.
Autres exemples: si une personne prétend être propriétaire d’un bien
détenu par une autre, soit disant que cette dernière lui a vendu ce bien, l’existence et la teneur de
l’acte de vente constitue des questions de fait.
De même, en cas de succession, les héritiers qui réclament l’héritage doivent prouver la mort de
celui dont ils héritent et le lien de parenté qui les unit au défunt.
Mais il ne faut pas confondre les deux sens du mot « fait ». La notion
d’élément de fait est plus large que la notion de fait juridique, examiné précédemment. En effet, si
tous les faits juridiques sont effectivement des éléments de fait, cette dernière notion couvre non
seulement les faits juridiques mais aussi les actes juridiques.
Autrement dit, au regard de l’objet de la preuve, les actes juridiques
sont tout autant les éléments de fait.
74 Cours d’Introduction au Droit Privé

2. Principe
Le principe fondamental à retenir ici est que tout élément de fait doit être prouvé. En d’autres
termes, le fait compris dans le sens défini ci-dessus (c’est-à-dire les faits juridiques tout comme les
actes juridiques) est par principe objet de preuve.
Mais pour éviter de devoir prouver à l’infini tous les faits qui concourent à une situation juridique,
il existe des critères d’application de principe énoncé ci-dessus. Ainsi, ne sont objet de preuve que
les faits pertinents, concluants, contestés et contestables.
Les exigences d’un caractère pertinent en concluant sont très proches et relèvent de la même idée
selon laquelle, dans un souci d’économie qui doit aussi animé le système juridique, il convient de
ne désigner comme objet de preuve qu’un fait dont il est utile qu’il soit prouvé.
En ce sens, le fait à prouver doit être pertinent, c’est-à-dire en rapport avec le litige, et concluant,
c’est-à-dire avoir l’incidence sur la solution judiciaire à venir. Il est en effet inutile de rechercher
la preuve d’un fait si le résultat de cette demande est indifférent à la décision. Exemple : cas où le
fait en cause n’a aucun rapport avec le litige ou s’il n’est pas de nature à entrainer une réaction
dans un sens ou dans un autre de la part du juge.
L’exigence du caractère constaté et constatable d’un fait à prouver signifie simplement que le fait
visé doit être l’objet d’une contestation ou être susceptible de contestation. Pour qu’un fait
devienne objet de preuve, il faut en effet, qu’il n’ait point de divergence dans sa reconstitution ou
la portée qu’il faut lui accorder, selon les allégations des différentes parties au litige.
B. La preuve du Droit (ou éléments de Droit)
1. Notion d’éléments de Droit
Par élément de Droit, il faut entendre les règles juridiques que l’on prétend applicables à une cause
donnée, à un litige déterminé, pour soutenir une prétention ou une accusation.
Si l’on se réfère aux exemples cités ci-dessus, (accident et vente), il s’agira pour un accident
d’auto, de la règle de Droit sur la responsabilité civile (voir article 260 alinéa 1èr , du code civil
Congolais, livre III, ainsi que la loi du 5 janvier 1973 sur l’assurance RC en matière d’utilisation
des véhicules automoteurs) ; et pour la vente, de la règle de Droit selon laquelle l’obligation de
livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes et que celle-ci rend le
créancier propriétaire (article 37 du code civil congolais, livre III).
2. Principe
A la différence des éléments de fait, les éléments de Droit, c’est-à-dire le Droit ou simplement la
règle de Droit n’est pas un objet de preuve.
Par principe donc, les parties n’ont pas à prouver l’existence, le contenu ou la portée des règles
juridiques qu’elles invoquent pour appuyer leur prétention.
Ce principe peut s’expliquer par le caractère général ou abstrait de la règle de Droit. C’est le lieu
de citer l’adage selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi », qui signifie aussi que chacun connait
la loi et qu’il n’est pas besoin de la prouver aux autres.
Ajoutons que le principe de la dispense de la preuve est né aussi de la répartition des rôles dans le
procès entre les parties; cela est clairement exprimé par les deux maximes suivantes :
- « jura novit curia « (qui signifie que la Cour connait le Droit) et
- « da mihi factum, dabo tibi jus » (à traduire littéralement par : donnes-moi le fait, je
te donnerai le Droit; ce qui revient à dire que c’est le plaideur qui établit le fait et que le juge
discerne et applique le Droit).
1.2. La charge de la preuve
Les développements de ce chapitre permettent de répondre à la question que nous nous sommes
posés au début, à savoir : qui doit faire la preuve de l’affirmation ? A cet effet, il est intéressant
de noter que le code civil a posé des règles permettant d’attribuer la charge de la preuve ou de
déterminer celui qui supporte cette charge et qui tiennent lieu de principes généraux auxquels il est
cependant dérogé dans des cas exceptionnels qui opèrent pour ainsi dire une dispense de preuve.
75 Cours d’Introduction au Droit Privé

A. L’attribution de la charge de preuve

L’article 197 du code civil congolais, livre III, pose les règles qui permettent de déterminer qui
supporte la charge de la preuve, en ces termes :
«Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réci-
proquement, celui qui se prétend être libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l’extinction de son obligation»
Cette disposition composée de deux alinéas distingue en effet, deux
cas de figure, entre le cas de celui qui réclame et le cas de celui qui se prétend libérer.
Premièrement, c’est à celui qui réclame qu’il appartient de rapporter
la preuve de ce qu’il avance afin d’obtenir du juge ce qu’il veut.
Ainsi, la charge de la preuve repose donc sur le demandeur, règle
connue depuis toujours et exprimée en latin par la célèbre formule : « Actori incumbit probatio ».
Actori signifie demandeur. Généralement, la place de demandeur à la preuve coïncide avec celle
de demandeur à instance c’est celui qui saisit le juge qui forme la première prétention et la première
affirmation.
Mais, (et c’est le deuxième cas de figure), si le demandeur ayant
démontré son droit, le défendeur invoque contre lui des moyens de défense, celui-ci devient pour
ainsi dire demandeur à l’intérieur de ses moyens de défense, et c’est dès lors à lui de le prouver.
Dans ce cas-ci, c’est donc au défendeur qu’incombe la charge de la
preuve; ce qu’exprime l’adage « Reus in excipeidno fit acor », qui signifie le défendeur devient
demandeur dans l’exception qu’il invoque (Reus veut dire défendeur).
Exemple: un individu se prétend créancier d’un autre. Pour prouver
son droit, le créancier peut produire une reconnaissance de dette. Cette pièce rend vraisemblable
sa créance.
Mais le débiteur peut faire échec à la prétention du créancier et devra alors, à son tour, prouver les
faits qu’il invoque, en démontrant qu’il a payé ou que le créancier lui a fait une remise de dette, ou
bien que la reconnaissance de dette est un faux, ou encore qu’elle est nulle parce qu’elle a été
signée sous l’empire d’une menace ou de la tromperie.
B. La dispense de la charge de la preuve
Il existe des cas où par dérogation au principe, la loi elle-même décharge un plaideur se trouvant
dans une situation donnée du fardeau de faire la preuve du droit qu’il allègue. On est alors en
présence de ce qu’on appelle une présomption légale.
Selon le code civil, une présomption est en effet une conséquence
que la loi ou les magistrats tirent d’un fait connu un fait inconnu.
Le plaideur en faveur de qui la présomption légale a été posée n’a
donc pas à prouver l’acte ou le fait qu’il allègue, il en est dispensé, il lui suffit d’établir qu’il se
trouve dans la situation prévue par la loi. C’est ainsi qu’on dit que la présomption légale est une
dispense de preuve à profit de qui elle existe.
Il en est ainsi par exemple, en matière de filiation, de l’article 602
du code congolais de la famille qui dispose que : « l’enfant né pendant le mariage ou dans les trois
cents jours après la dissolution du mariage a pour père le mari de sa mère ». En fait ici, du moment
que la maternité est prouvée, on présume que le mari de la mère est le père de l’enfant. On le
présume, ce qui dispense l’enfant de la prouve.
1.3. Les moyens de preuve
Le code civil congolais, livre III, reconnait aux termes de ses articles 197 à 245 cinq moyens (ou
modes) de preuve, savoir : 1°) la preuve littérale constituée par les écrits; 2°) la preuve testimoniale
ou preuve par témoins; 3°) les présomptions; 4°) l’aveu; et, 5°) le serment. On va examiner
successivement chacun de ces moyens de preuve.
76 Cours d’Introduction au Droit Privé

A. La preuve littérale ou preuve par écrit

1. Définition
La preuve littérale ou preuve par écrit est celle qui résulte d’écrits établis en vue de servir de
preuve. C’est une preuve dite préconstituée, c’est-à-dire ménagée à l’avance et antérieurement à
toute contestation. Elle est réglementée par les articles 199 à 216 du code civil congolais, livre
III.
2. Sortes d’écrits
La preuve par écrit comporte deux grandes catégories : les actes authentiques et les actes sous sein
privé : le terme acte étant pris ici dans le sens matériel de l’instrumentum. Mais, à côté de ces deux
catégories d’actes, il existe d’autres preuves littérales qualifiées de commencement de preuve par
écrit. Traditionnellement, l’écrit se présente sous forme de feuille, de papier sur laquelle on rédige
la convention ou l’acte juridique unilatéral.
a. Les actes authentiques
L’acte authentique est celui qui est reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans
le lieu où l’acte a été rédigé et avec les solennités (formalités) requises (article 199, code civil).
Les officiers publics qui, dans l’exercice de leurs attributions, peuvent conférer les caractères de
l’authenticité aux actes qu’ils dressent, sont nombreux. On distingue :
- Les notaires: agents de l’administration chargés, d’une façon générale, non seulement de
rédiger les actes auxquels les parties veulent ou doivent donner les caractères authentiques
attaché aux actes de l’autorité publique, mais aussi d’en assurer la conservation en gardant les
originaux dans un classeur spécial formant registre. Dans ce cas, l’acte authentique est appelé
acte notarié.
- Les officiers publics qui, pour certains actes seulement rentrants dans leurs attributions, ont
qualité pour dresser un acte authentique : tels sont les officiers de l’état civil (voir le bureau
de l’état civil dans les communes), les huissiers de justice, les greffiers, les consuls dans les
consulats et les territoires) ambassades à l’étranger, etc.
Parmi les principaux actes authentiques on peut citer : le testament authentique ; les conventions
matrimoniales; les hypothèques, les actes constitutifs des sociétés commerciales par action ou
privées à responsabilité limitée, etc.
S’agissant des solennités ou formalités requises, celui-ci consistent notamment dans l’énonciation
de la date et de localité où l’acte est passé ; la présence des contractants ou de leurs mandataires ;
du notaire, des témoins ; de la lecture de l’acte par le notaire ; de la signature conjointe de l’acte
par les contractants, par le notaire et par les témoins.
Notons enfin, que les actes authentiques sont dotés d’une force pro-
bante particulière que l’on définit en disant qu’ils font foi de la convention qu’ils renferment tant
à l’égard des parties contractantes et de leurs héritiers ou ayant cause que vis-à-vis des tiers jusqu’à
preuve contraire (article 201 du code civil). Ont dit aussi qu’ils font foi jusqu’à inscription de faux,
ce qui signifie que celui qui en conteste l’exactitude ou la sincérité doit recourir, pour en faire
écarter l’autorité, à une procédure particulière visant à faire déclarer une pièce déterminée.

b. Les actes sous seing privé

Les actes sous seing privés sont des actes (dans le sens matériel du terme) rédigés par les parties
elles-mêmes mais sans l’intervention d’un officier public, et qui, en tous les cas, portent la
signature des parties ou de leurs mandataires s’il s’agit d’une convention, ou de l’unique partie
(auteur) s’il s’agit d’un acte unilatéral.
L’acte sous seing privé, en tant que preuve écrite préconstituée, n’exige qu’une condition, la
signature des parties.
Les actes sous seing privés qui contiennent des conventions synallagmatiques, sont, pour être
valables, soumis aux conditions suivantes :
77 Cours d’Introduction au Droit Privé

- Ils doivent être faits en autant d’exemples qu’il y a des parties ayant un intérêt distinct ;
- Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui ont été faits (article 207
du code civil).
Mais, en ce qui concerne les actes constatant des conventions uni-
latérales de sommes d’argent ou des choses appréciables en argent, il est précisé que «le billet ou
la promesse sous seing privé par lequel une partie seule partie s’engage envers l’autre à lui payer
une somme d’argent, ou une chose appréciable , doit être écrit en entier de la main de celui qui
souscrit, ou du moins il faut qu’outre sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé,
portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose». (Article 208 du code civil).
S’agissant de la force probante, l’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose ou
légalement tenu pour reconnu a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayant cause,
la même force que l’acte authentique (article 204 du code civil, livre III).
c. Les autres preuves littérales
Il ne faut pas prendre au pied de la lettre l’article 217 du code civil congolais livre III, qui, en
visant les actes authentiques et sous signature privée, parait n’accorder qu’à des tels actes la qualité
de preuve littérale. En réalité, il en existe bien d’autres. Il s’agit, en l’occurrence :
- Des écrits qui n’ont pas été dressés de commun accord entre les parties pour faire preuve de
leur engagement (papier domestique, correspondance, …) ;
- Des écrits qui ne portent pas la signature de ceux qui s’engagent ;
- Des écrits qui ne répondent pas aux conditions de forme exigée pour les actes sous seing privé
(nombre d’originaux, somme en lettre).
Ces écrits constituent ce qu’on appelle un commencement de preuve par écrit.
B. La preuve testimoniale ou preuve par témoin
On verra successivement la notion de ce mode de preuve et le principe de son admissibilité.
1. Définition
On appelle preuve testimoniale ou preuve par témoin celle qui résulte des déclarations faites par
une personne sur des faits dont elle a eu personnellement connaissance.
Cet élément de connaissance personnelle distingue la preuve testimoniale de la preuve par
commune renommée, qui consiste en ce que les personnes rapportent, non pas ce qu’elles ont
constaté elles-mêmes, mais ce qu’elles ont su par ouï-dire, c’est-à-dire par l’opinion publique (les
« on dit ») à propos de tel ou tel fait.
Le témoin est la personne qui a perçu directement, par ses propres sens, le fait contesté.
On parle alors de témoin oculaire ou témoin direct.
Il peut aussi s’agir d’une personne qui tient ses renseignements d’un témoin oculaire ; dans ce
cas, on parle de témoin indirect. Le témoignage indirect est tout aussi valable en ce que le déclarant
rapporte le récit qu’une personne déterminée a fait en sa présence, un tel fait permettant la
discussion et le contrôle.
2. Principes
Suivant le code civil congolais, livre III (voir articles 217 et 220), la preuve par témoin n’est pas
admise, en matière civile (à l’exception des engagements commerciaux) pour les contestations
portant sur une somme ou valeur de plus de deux milles francs, auquel cas il faut nécessairement
un écrit.
Cette preuve n’est pas non plus admise lorsque la convention est constatée par écrit, même si la
valeur de la chose est inférieure à deux milles francs.
Bref, la preuve testimoniale, à la différence de la preuve littérale, ne fait pas foi obligatoirement
pour le juge.
Celui-ci apprécie librement et souverainement les affirmations des témoins et peut au besoin
rejeter la demande d’une partie, appuyée par des témoignages ; même si ceux-ci sont nombreux et
formels.
C. La preuve par présomptions
78 Cours d’Introduction au Droit Privé

1. Définition
L’article 255 du code civil congolais, livre III, définit les présomptions comme « des
conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu ».
La preuve dérive ici d’un raisonnement par induction. Le procédé est le suivant : en se fondant sur
ce qui arrive le plus souvent (en latin, quod pleurmque fit) on tire la conséquence de l’existence
d’un fait contesté à partir de la constatation d’un fait connu.
Le fait connu sur lequel on raisonne constitue ce qu’on appelle indice.
Exemple: les très grandes ressemblances physiques entre un enfant et un
homme ou une femme un certain indice du lien de parenté ou de maternité qui les unit (ce n’est
pas biens, sûr, une preuve car on peut avoir affaire à des associés). De même, si un individu verse,
à des intervalles réguliers, une somme d’argent à un autre, on peut y trouver l’indice qu’il est
débiteur de cette personne ; les sommes en question peuvent être des intérêts ou des arrérages d’une
rente.
2. Sortes de présomptions
Suivant le code civil (voir articles 226 à 229), on distingue deux sortes de présomptions : les
présomptions légales et les présomptions du magistrat, dites aussi présomption humaines ou de
l’homme (l’homme, en l’espèce, étant le magistrat) :
a) Présomptions légales
La présomption légale est celle qui est attachée par une loi spéciale à certains cas où à certains
faits, parce que l’intérêt social veut que ces faits difficiles à démontrer, soient irrévocablement
tenus pour vrais. Selon l’article 226 du code civil, il s’agit notamment des faits suivants :
1) Les cas dans lesquels la loi déclare la propriété ou la libération résultant de certaines
circonstances déterminées.
Exemple : l’article 658 du code civil qui prévoit le principe selon lequel « en fait
de meubles, la possession vaut titre » ; l’article 658 du code civil qui dispose que la remise
volontaire du titre original sous signature privée par le créancier au débiteur, fait, preuve de la
libération.
2) L’autorité de la chose jugée ; quand les plaideurs ont épuisé tous les degrés de juridiction,
il faut que le dernier jugement rendu ne puisse être mis en doute et que le même procès
ne puisse plus recommencer entre les mêmes parties, à propos du même litige d’où la
présomption de vérité attachée à cette décision judiciaire souveraine (preuve contraire non
admise).
3) La force que la loi attache à l’aveu de la partie ou à son serment.
b) Présomptions humaines
Les présomptions humaines sont celles qui résultent des indices soumis au juge par les parties.
Ces indices peuvent varier à l’infini. Voilà pourquoi, l’article 229 du code civil dispos que « les
présomptions qui ne sont point établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence
du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes… »
c) Force probante
Les présomptions ne lient pas le tribunal. Celui-ci conserve toute liberté d’appréciation : c’est la
preuve par intime conviction. D. La preuve par aveu
1. Définition
L’aveu est la reconnaissance faite par une personne de la véracité du fait ou de l’existence de l’acte
que son adversaire invoque afin d’établir son droit contre elle.
Il ne peut porter que sur une question (ou élément à des faits ; il ne porte pas sur une question de
Droit. Comme on l’a vu, il s’agit là d’une nouvelle application de la distinction essentielle entre le
fait et le Droit, la détermination du Droit relevant en effet de la compétence du juge.

2. Sortes et force probante de l’aveu

79 Cours d’Introduction au Droit Privé

Aux termes de l’article 230 du code civil congolais, livre III, l’aveu qui est opposé à une partie
peut être extrajudiciaire ou judiciaire.
a) L’aveu extrajudiciaire
L’aveu extrajudiciaire est celui qui est fait en dehors de la présence du juge saisi de la contestation,
ou bien au cours d’un procès différent de celui qui oppose actuellement les plaideurs.
Les aveux les plus variés peuvent donc être extrajudiciaires. Il en est ainsi, par exemple, de l’aveu
reçu par un officier ministériel ou un mandataire de justice, ou inclus dans une lettre, ou découlant
d’une déclaration orale. L’aveu extrajudiciaire ne diffère pas, dans ses effets, de l’aveu judiciaire,
en ce qu’il fait pleine foi contre celui qui l’a fait. Le juge ne peut donc remettre en question la
sincérité de l’aveu.
Toutefois, il peut vérifier si cet aveu a été fait de manière volontaire, sérieuse et s’il n’a pas été
obtenu par surprise ou par procédés illicites. b) L’aveu judiciaire
L’aveu judiciaire est celui qui est fait en justice, dans l’instance et en présence du juge ; il est lui
aussi oral (déclaration à l’audience) ou écrit (consignés dans des conclusions par exemple).
La force probante de l’aveu judiciaire est complète comme le souligne l’article 232 du code civil,
qui dispose que l’aveu « fait pleine foi contre celui qui l’a fait ». Le tribunal est lié par l’aveu, qui
représente, par conséquent, une preuve légale. Peu importe que le juge ait le sentiment que l’aveu
est mensonger, il tient pour vrai ce qu’il contient et condamner celui qui a avoué.
Le même code civil précise, par ailleurs, que l’aveu « ne peut être divisé… » (Article 232, alinéa
3) ; et qu’il ne peut être « révoqué, à moins qu’on prouve qu’il a été la suite d’une erreur de fait.
Il ne pourra être révoqué sous prétexte d’une erreur de Droit ». (Article 232, alinéa 4).
L’indivisibilité de l’aveu signifie que celui – ci doit être pris en son entier, tel qu’il est , et que la
partie qui prétend se servir de l’aveu de son adversaire ne peut pas le dissocier et invoquer
seulement la part qui lui convient, et donc, rejeter ce qui lui est défavorable, exemple : A réclame
à B le remboursement d’un prêt d’argent ainsi que les intérêts ; B avoue bien avoir emprunté la
somme en question, mais déclare qu’elle lui a été prêté sans intérêt. C’est l’hypothèse de l’aveu
qualifié.
On appelle ainsi l’aveu qui, tout en reconnaissant un fait, lui donne une couleur ou y relève une
circonstance qui en altère les effets juridiques. D’autre part, l’aveu peut encore être complexe,
lorsqu’il ajoute au fait avoué un fait distinct, mais qui se rattache à lui. Exemple : un débiteur
reconnait sa dette mais ajoute qu’il l’a rembourrée ou encore qu’il est également créancier de son
créancier et qu’il y a par conséquent compensation entre eux.
L’irrévocabilité de l’aveu signifie qu’on ne peut pas se rétracter une fois l’aveu fait néanmoins,
si l’aveu a été fait à la suite d’une erreur de fait, on peut suivant l’article 232, alinéa 4, revenir
sur cet aveu. Exemple : quelqu’un avoue être débiteur parce qu’il avait oublié qu’il avait
remboursé, mais qu’il retrouve par après la quittance. Notons qu’on ne peut pas se rétracter en
invoquant une erreur de Droit, par exemple, un héritier ne peut pas retracer l’aveu qu’il a fait
d’une dette de la succession, en déclarant qu’il ignore la loi et qu’il ne savait que sa qualité
d’héritier l’engageait à payer intégralement la dette de son auteur (le défunt auquel il succède),
sinon il ne l’aurait pas fait. Nul, en effet, n’est censé ignorer la loi. E. La preuve par serment
1. Définition
Dans sa conception primitive, le serment est la promesse ou l’affirmation d’un fait en prenant
Dieu à témoin. Dans sa forme actuelle, le serment n’est qu’une promesse ou affirmation solennelle
faite en levant la main droite et en disant : « je le jure ». Mais ici, il s’agit plus exactement du
serment probatoire, c’est-à-dire celui qui peut être employé en justice comme moyen de preuve.
Le serment ici visé est donc l’affirmation solennelle de la véracité d’un fait ou de la réalité d’un
acte dont dépend l’issue d’une instance, qu’un plaideur est invité à faire en sa faveur

2. Sortes
80 Cours d’Introduction au Droit Privé

Le code civil congolais distingue, à son article 233, deux sortes de serment: le serment décisoire
et le serment déféré d’office ou serment supplétoire.
a) Serment décisoire
Le serment décisoire est défini par l’article 232 comme «celui qu’une partie défère à l’autre pour
en faire dépendre le jugement de la cause ». Pour mieux comprendre cette définition, on peut, par
exemple, imaginer l’hypothèse suivante : un créancier ne possède aucun moyen de preuve de sa
créance ou encore, les moyens de preuve à sa disposition ne sont pas très suffisants pour convaincre
le juge ; il ne peut pas, non plus espérer obtenir l’aveu du débiteur, le prétendu créancier appelle
en justice son prétendu débiteur et lui défère le l’invite à jurer qu’il ne doit rien.
Ce serment est dit décisoire parce qu’il va faire la décision en ce que la partie qui en prend
l’initiative s’en remet à la parole de son adversaire pour dépendre du serment issue du litige. Dans
ce cas, le juge cesse d’avoir un rôle actif, il n’est plus qu’un simple spectateur, qui enregistre le
résultat de la procédure et il est lié par ce résultat. Notons que ce type de serment est d’un usage
rare, car il implique la confiance dans l’honnêteté de l’autre partie qui risque de se constituer un
titre à elle-même par des mensonges.
Le serment décisoire ne peut, selon l’article 235 du code civil, porter que sur des faits personnels
à la partie à laquelle on le défère. Exemple : « jurer que vous ne m’avez pas emprunté l’argent que
je vous réclame ». Celui à qui le serment est déféré a le choix entre trois attitudes :
- Soit, il prête serment qu’il ne doit rien, par exemple. Dans ce cas, il gagne le procès.
Et, l’adversaire n’est plus admis à en prouver la fausseté (article 239).
- Soit il refuse de prêter serment. En ce cas, il perd le procès (article 237).
- Soit il réfère le serment (article 238). Il renvoie en quelque sorte la balle à son
adversaire, le créancier dans l’exemple cité. Si l’adversaire prête le serment- il jure
qu’il est bien le créancier de la somme réclamée), il gagne le procès. Mais, si
l’adversaire refuse de prêter le serment, il perd le procès.
b) Serment déféré d’office ou serment supplétoire
Le serment déféré d’office ou supplétoire est celui que le juge peut déférer d’office lorsque les
preuves produites par les plaideurs ne lui paraissent pas suffisamment convaincantes et qu’il veut
en corroborer les conclusions ou en compenser l’insuffisance.
Le juge invite alors l’un ou l’autre des plaideurs à prêter serment sur tel ou tel fait dont dépend
l’issue du procès. Ce n’est qu’un complément de preuve, voilà pourquoi on l’appelle serment
supplétoire.
Il est évident que le juge défère le serment à celle des parties qui lui inspire le plus confiance. A
la différence du serment décisoire, le serment déféré d’office ne lie pas le juge, mais contribue
éventuellement à former son opinion.

1.4. L’admissibilité des modes de preuve

Comme on vient de le voir, le législateur congolais a réglementé le Droit de la preuve en instaurant
des procédés de preuve c’est-à-dire les moyens ou modes légaux pour administrer une preuve, dont
il a précisé les conditions d’admissibilité et qu’il a hiérarchisés.
En renvoyant aux développements qui précédent, et, en guise de
réponse à la question posée au début, celle de savoir comment chaque moyen de preuve doit être
présenté au juge, on se contentera ici de rappeler les principes généraux admis pour
l’administration de la preuve (A), tout en mettant un accent particulier sur l’existence d’un écrit en
ce qui concerne la preuve des actes juridiques (B).
A. Principes généraux
Le système est, en effet, différent selon qu’il s’agit d’actes ou de faits
81 Cours d’Introduction au Droit Privé

juridiques. Les faits juridiques se prouvent en principe librement ou, comme on dit, par toutes voies
de Droit, c’est-à-dire par un quelconque des moyens prévus par la loi : écrits, témoignage,
présomptions, etc.
Exceptionnellement, certains faits particulièrement importants par
leurs conséquences juridiques sont soumis à des modes déterminés de preuve, généralement une
preuve écrite préconstituée. Exemple : un acte de naissance, pour la naissance, un certificat de
décès, pour le décès.
Ajoutons aussi dans certains cas, la constatation directe ou maté-
rielle d’un fait allégué peut être effectuée par le juge lui-même. S’il s’agit d’une question relevant
d’une science ou d’une technique, elle se fera par un homme de l’art appelé expert.
Les actes juridiques, par contre, ne peuvent, selon l’article 217, ali-
néa 1er, du code civil congolais, être prouvés que par un écrit. Cette règle, qui fait de la preuve
littérale la preuve par excellence dans le domaine des actes juridiques, n’est pas toutefois absolue,
mais c’est là le principe. Le même article du code civil a en effet prévu quelques exceptions qu’il
convient d’examiner.
B. Exceptions à l’exigence d’un écrit
Le code civil a prévu des cas dans lesquels l’exigence de la preuve littérale peut être dépassée en
autorisant la preuve testimoniale. Il en est ainsi :
1). En matière commerciale: l’article 217, alinéa 2, dispose que «les engagements commerciaux
pourront être constatés par la preuve testimoniale dans tous les cas où le tribunal croira devoir
l’admettre».
2). Lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit : on entend par là un écrit, au sens le
plus large du mot, « émané de celui lequel la demande est formée, ou de celui qu’il représente, et
qui rend vraisemblable le fait allégué » (article 223, alinéa 2). Exemple: une lettre missive, un
projet d’acte, ou une copie même non fidèle et durable voire une photocopie livre.
La question de savoir si l’écrit invoqué rend vraisemblable le fait allégué est un point qui relève
de l’appréciation souveraine du juge.
3). En cas d’impossibilité de se procurer un écrit et perte de l’écrit par cas fortuit : la liberté de
preuve, autrement dit la preuve par toutes voies de Droit est promise lorsqu’il a été impossible de
se procurer une preuve écrite (article 224, 2° et 3°).
Cette impossibilité peut être aussi bien matérielle (exemple : obligation contractée en cas
d’accident imprévu ; cas d’un dépôt volontaire suivi d’un incendie ou d’un naufrage) que morale.
L’impossibilité morale a été largement interprétée par la jurisprudence au bénéfice de personnes
n’ayant pas dressé d’acte instrumentaire en considération de relations d’affection, de famille
(relations entre proches parents, contrat entre beau-père et gendre) ou de subordination entre les
parties (relations entre maitre et domestiques), de pratiques professionnelles (contrat entre médecin
et client) ou par conformité à un usage.
La preuve par tous les moyens est également permise lorsque la preuve écrite que l’on s’était
ménagée péri par suite d’un cas fortuit (article 224)

CONCLUSION GENERALE

Le Droit, dans son intégralité, ne saurait bien sûr se réduire à une présentation succincte des
principes ou règles juridiques tels qu’ils ont été, ici, abordés.
Son étude approfondie nécessite de nombreuses analyses et de multiples observations dans tous
les domaines (familiaux, économiques, professionnels, etc.). Elle demande un travail important
qu’il convient de mener avec rigueur pour pouvoir acquérir une certaine maitrise d’un ensemble
dont ce cours ne peut donner qu’une approche.
82 Cours d’Introduction au Droit Privé

De plus, les Droits occidentaux, dont le Droit Français est l’émanation, ne sont pas les seuls types
de Droits utilisés dans le monde. Il en existe actuellement au moins trois grands types principaux.
Si l’on considère que le système juridique soviétique ne présente plus maintenant de véritable
particularité, il faut noter que, en effet, le Droit « romano-germanique » issu d’un amalgame
historique entre le Droit romain et le Droit germanique, dans lequel se range le Droit Français
ainsi que les droits des pays européens et des pays d’Amérique latine constitue la première famille
du Droit.
Les Droits des pays anglo-saxons (pays des «Common Law», comprenant (l’Angleterre, l’Irlande,
les pays de l’ancien « Commonwealth » britannique et les pays d’Amérique du Nord) forment le
deuxième grand type important de droit. Tout en parlant de la notion de personne, ils sont fondés
sur la prédominance de la coutume sur le Droit écrit et sur d’autres bases que celles de la théorie
des obligations.
Ces deux différents types de Droit ont cependant en commun le même principe fondateur. Pour
eux, les rapports entre individus s’organisent à partir des concepts juridiques.
Entre les deux, se trouve un autre groupe dont la particularité est
d’avoir subi les migrations des Droits occidentaux. C’est notamment le groupe constitué des Droits
traditionnels africains, du Droit islamique, des Droits indien, chinois et japonais, bien que
traditionnellement plus anciens que ceux occidentaux plus systématisés.
Et avec la notion récente de personnalité juridique (ce creuset de liberté pour tous et de
responsabilité pour chacun, ce facteur d’équilibre social et de dépassement de l’individu dont il a
été ici tenté de présenter la dimension humaniste et pédagogique), le Droit continu d’accompagner
et d’organiser l’évolution du progrès humain à travers l’histoire et le temps.