La compétence de nomination du Président de la

Cinquième république
Lucie Sponchiado

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Lucie Sponchiado. La compétence de nomination du Président de la Cinquième république. Droit.
Université Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2015. Français. �NNT : 2015PA010290�. �tel-01564005�

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 École de Droit de la Sorbonne
École doctorale de Droit de la Sorbonne - Droit public et Droit fiscal

Thèse de doctorat en droit public

LA COMPÉTENCE DE NOMINATION
DU PRÉSIDENT DE LA CINQUIÈME RÉPUBLIQUE

Présentée par
Mme Lucie SPONCHIADO

Dirigée par
M. le Professeur VERPEAUX

Soutenue publiquement le
8 juillet 2015

Devant le jury composé de :

Mme Nicole BELLOUBET
Professeur des Universités, membre du Conseil constitutionnel
Mme Marie-Anne COHENDET
Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne
M. Pascal JAN
Professeur des Universités à l’Institut d’Études Politiques de Bordeaux, rapporteur
M. Armel LE DIVELLEC
Professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas, rapporteur
M. Marcel MORABITO
Professeur des Universités à l’Institut d’Études Politiques de Paris
M. Michel VERPEAUX
Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, directeur de thèse
 LA COMPÉTENCE DE NOMINATION
DU PRÉSIDENT DE LA CINQUIÈME RÉPUBLIQUE
Avertissement
L’Université Paris I Panthéon-Sorbonne n’entend donner aucune approbation, ni improbation
aux opinions émises dans les thèses : ces opinions doivent être considérées comme propres à
leur auteur.
 À Louise,

À mes Grands-pères,
Jean-Louis Péquillet
et Ugo Sponchiado.

I
II
 Remerciements

L’expression de ma profonde reconnaissance va d’abord au professeur Michel VERPEAUX

pour avoir accepté de diriger ma recherche, pour avoir discuté ses orientations et pour m’avoir
offert la liberté de soutenir cette thèse.

Que les professeurs Nicole BELLOUBET, Marie-Anne COHENDET, Pascal JAN,

Armel LE DIVELLEC et Marcel MORABITO trouvent ici l’expression de ma très sincère
gratitude pour avoir consenti à siéger dans le jury. Leurs écrits m’ont invitée à la réflexion ;
leurs remarques et critiques la nourriront encore.

Pour les précieuses informations qu’ils m’ont confiées et le temps qu’ils ont consacré à
répondre à mes questions, je souhaite remercier M. le ministre Jean-Louis BIANCO, M. le
conseiller Michel CHARASSE, Mme le Premier ministre Édith CRESSON, M. le président
Renaud DENOIX DE SAINT-MARC, Mme Sylvie HUBAC, M. le président Marceau
LONG, Mme Sylvie MARAIS-PLUMEJEAU, M. le Premier ministre Michel ROCARD, Me
Frédéric SALAT-BAROUX et M. le Vice-président Jean-Marc SAUVÉ.

Un grand merci également à celles et ceux qui ont répondu à mes sollicitations et m’ont
parfois facilité l’accès à certains documents. Merci aussi à celles et ceux qui ont relu mes
pages, les ont annotées et discutées et spécialement merci à Noé MERLE, Dominique
ROSSIGNOL et Louise SCALBERT.

À mes professeurs, je témoigne mon infinie reconnaissance. Les nommer tous serait trop long
mais je n’en oublie aucun : ils ont rendu la route passionnante. Merci notamment à celles et
ceux qui m’ont accordé un peu de leur temps. J’adresse un hommage tout particulier aux
professeurs Julie BENETTI, Jean GICQUEL, Otto PFERSMANN et Étienne PICARD. Ma
gratitude va aussi à ceux qui m’ont donné la chance de produire cette thèse, en m’attribuant
un contrat doctoral puis un emploi d’ATER. Merci également à celles et ceux qui m’ont offert
d’enseigner en m’intégrant dans leur équipe de TD.

Parmi tous ceux-là, certains furent tout à fois : une mention particulière à celle qui se
reconnaîtra et qui m’a donné envie d’enseigner, de chercher et d’écrire, m’a donné cette
chance, m’a consacré des heures à discuter et n’a cessé de m’encourager. Puisse cette thèse lui
faire honneur.

Je souhaite aussi remercier les étudiants qui ont suivi mes TD et pour lesquels préparer des

III
cours fut un plaisir toujours renouvelé. Un merci particulier à celles et ceux dont les aimables
messages m’ont encouragée durant ces années.

J’adresse aussi mes plus chaleureux mercis aux copains : à mes amis qui font l’Université si
belle et spécialement à Charlotte BEAUCILLON, François BRUNET, Bertrand-Léo
COMBRADE, Claire CUVELIER, Marine FLEURY, Éléonore GIGON et Marie LANNOY.
Merci pour vos relectures, votre présence et votre soutien. Merci aux quelques autres des
bibliothèques et d’ailleurs qu’il a fait bon croiser durant ces années. Un clin d’œil particulier à
Philippe AZOUAOU et Pierre BOURDON pour leurs conseils ! Je salue aussi mes collègues
des équipes de TD, du CRDC et ceux de l’École doctorale. À mes amis non juristes : merci
d’avoir compris lorsque je disais « Non, pas ce soir ! » et merci quand même à ceux qui n’ont
pas compris… Abraccio pour Camille ROSSIGNOL (à nos polyphonies !), pour Céline
GRILLON et Madeleine JAYLE. Un clin d’œil à Ju’ DENIS-MIGAULT : Ignowolé Aféla !
Aux copains des Glénans : merci pour les jours si doux à des années-lumière de Paris.

Enfin, je ne saurais oublier les miens. Merci à mes parents pour tout ; pour leur soutien
matériel mais surtout pour le précieux immatériel : leur amour, leur patience et leur confiance.
Ces mots sont bien insuffisants pour vous dire comme je vous suis reconnaissante. Des mercis
aussi à Marie-José – pour les livres partagés, les repas mémorables et les p’tits soins – et à
Jérôme – pour les histoires de l’Université d’hier et les récits de mer. À mon frère et
Clémence : merci pour votre soutien et vos mots si gentils. Merci aussi pour Louison et la joie
qu’elle soit là.

Pour LS et les airs printaniers…

IV
 Abréviations, conventions de rédaction et
méthode de traduction

1. Afin de ne pas alourdir les notes infrapaginales, l’adresse internet (URL) des références,
ouvrages et articles exclusivement accessibles sur internet ou que nous n’avons consultés
qu’en ligne est indiquée simplement en bibliographie finale laquelle recense aussi l’adresse
des principaux sites internet utilisés. Les adresses URL ne sont reproduites en note de bas de
page que si le document visé n’est pas reporté dans la bibliographie.

2. Pour la rédaction de la thèse, nous avons utilisé la nomenclature des « abréviations des
principales références en matière juridique » proposée le Groupe des éditeurs de Droit,
Sciences économiques et sociales du Syndicat national de l’édition, dans sa version de 2004.
Les règles typographiques utilisées sont, autant que possible, conformes à celles fournies par
le Lexique des règles typographiques en usage à l’Imprimerie nationale1. Quant à la
féminisation des substantifs (en particulier des noms de fonctions) et à l’utilisation des
majuscules, nous avons suivi la position préconisée par l’Académie française2. Les surnoms
donnés aux rois sont notés en bas-de-casse. Les autres noms propres sont indiqués en lettres
capitales sauf dans les notes de bas de page, dans la bibliographie finale et dans les citations
où l’orthographie et la typographie retenues par les auteurs ont été respectées. Le cas échéant,
entre crochets ([]), nous avons ajouté des informations ou modifié la conjugaison des verbes
ou les accords des adjectifs.
Les abréviations utilisées dans la présente thèse sont reproduites ci-dessous.

1
Lexique des règles typographiques en usage à l’Imprimerie nationale, Imprimerie nationale, 3e éd., 2002,
196 p.
2
Ces préconisations sont disponibles sur le site internet de l’Académie.

V
Abréviations des principales références utilisées

AFDI Annuaire français de droit international

AJDA Actualité juridique de droit administratif
AJFP Actualité juridique du droit de la fonction publique
Cah. fonct. publ. Cahiers de la fonction publique
CCC Cahiers du Conseil constitutionnel
D. Recueil Dalloz
EDCE Études et documents du Conseil d’État
JCP A. Juris-Classeur périodique - Édition Administrations et Collectivités territoriales
JCP G. Juris-Classeur périodique - Édition générale
JORF Journal officiel de la République française
LPA Petites affiches (les)
NCCC Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel
PUAM Presses universitaires d’Aix-Marseille
PUF Presses universitaires de France
RAN Règlement de l’Assemblée nationale
RDP Revue de droit public et de science politique en France et à l’étranger
Rec. Recueil Lebon ou Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rec. T. Tables du Recueil Lebon
Rev. adm. Revue administrative
RF adm. publ. Revue française d’administration publique
RF sc. pol. Revue française de sciences politiques
RF soc. Revue française de sociologie
RFDA Revue française de droit administratif
RFDC Revue française de droit constitutionnel
RID Comp. Revue internationale de droit comparé
RPDA Revue pratique de droit administratif
RPP Revue politique et parlementaire
RRJ Revue de la recherche juridique et de droit prospectif
RS Règlement du Sénat
RDSS Revue de droit sanitaire et social
S. Sirey
TLFi Trésor de la Langue Française informatisé. Ce dictionnaire (accessible en
ligne) permet notamment d’accéder à la lexicographie, à la synonymie et à
l’étymologie des mots recherchés. Selon l’usage que nous en ferons, nous
préciserons donc lex., syn. ou étym.

VI
Abréviations générales en langue française
aff. affaire
al. alinéa
amdt. amendement
AN Assemblée nationale
art. article(s)
Ass. Assemblée du contentieux
CE Conseil d’État
cf. confère, confero, comparer
chap. chapitre(s)
chron. chronique(s)
CL Commission des lois
coll. collection
concl. conclusions
cons. considérant(s)
Cons. const. Conseil constitutionnel
dact. dactylographié(es)
DDHC Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, sauf
mention d’une autre date
décis. décision(s)
dir. sous la direction de
éd. ou rééd. édition ou réédition
ibid. ibidem, dans l’ouvrage cité précédemment
loc. cit. loco citato, à la page citée précédemment
n° numéro
notam. notamment
op. cit. opus citatum, ouvrage cité
p. page
préc. précité(es)
S Sénat
s. ou sq. Sequunturque, Suivant(es)
Sect. Section
sic ainsi écrit dans le texte cité, sans préjuger du caractère étonnant ou
fautif de la citation
t. tome
trad. franç. traduction française
vol. volume(s)

VII
3. La grande majorité des textes utilisés est en langue française. Lorsque les ouvrages ont
été publiés et traduits en français, l’auteur de la traduction est mentionné. Dans les cas où les
ouvrages et articles cités n’avaient pas fait l’objet d’une traduction, nous avons traduit ces
écrits dont les extraits en français figurent dans le corps de la thèse. Pour permettre au lecteur
un regard critique sur nos traductions et les interprétations qu’elles requièrent nécessairement,
leur version originale est retranscrite en note bibliographique de bas de page.

VIII
 Sommaire

Introduction

PREMIÈRE PARTIE
DE LA COMPÉTENCE DE NOMINATION AU POUVOIR DE NOMINATION
DU PRÉSIDENT DE LA CINQUIÈME RÉPUBLIQUE

Titre premier. Une compétence formelle

Chapitre premier. L’exigence du contreseing
Chapitre second. L’importance de la signature
Titre second. Un pouvoir capté
Chapitre premier. Un pouvoir capté par l’extension de la compétence
Chapitre second. Un pouvoir capté permettant l’extension de la compétence

SECONDE PARTIE
LES CONTRÔLES INEFFICACES DES NOMINATIONS
DU PRÉSIDENT DE LA CINQUIÈME RÉPUBLIQUE

Titre premier. Les limites des contrôles classiques des nominations présidentielles
Chapitre premier. La pluralité des participants au processus de nomination
Chapitre second. La pluralité des règles d’édiction des nominations
Titre second. Les limites du contrôle parlementaire des nominations présidentielles
Chapitre premier. Un contrôle limité des nominations présidentielles
Chapitre second. Un contrôle aux conséquences ambigües sur les institutions de la
Cinquième République

Conclusion générale
Annexes
Index
Table des matières

IX
X
« Tu stesso ti fai grosso
col falso imaginar, sí che non vedi
ciò che vedresti se l’avessi scosso. »
—
« Tu t’alourdis toi-même
avec des idées fausses et ne peux voir
choses que tu verrais si tu les secouais. »
Dante ALIGHIERI, La Divina Commedia,
Paradiso, trad. franç. par J. RISSET, I., vers 88-90

XI
XII
INTRODUCTION
 Introduction

« Le problème des nominations fut la croix, la bannière et

le pire de mes relations avec Mitterrand pendant trois
ans ! »
Entretien avec Michel ROCARD, le 6 septembre
2013, reproduit en annexe 2.

« S’il y a un acte étatique, c’est bien la nomination », disait Pierre BOURDIEU3. Une telle
affirmation interpelle, suscite la curiosité et invite le juriste à la recherche. Elle laisse
entrevoir l’insigne intérêt (I) d’une étude consacrée aux nominations ressortissant au
président de la Cinquième République (II) qu’une nouvelle position doctrinale doit pouvoir
mettre en exergue (III).

I. L’ I N T É R Ê T DE LA RECHERCHE

Une recherche sur la compétence présidentielle de nomination4 révèlera la nomination comme

acte étatique par excellence : un pouvoir crucial qui irradie l’ensemble de l’action publique,
un pouvoir capital en raison de ses conséquences. Un tel programme oblige à situer
l’importance des nominations dans l’État et à replacer cette prérogative au sein d’une étude de
la démocratie (1). L’Histoire et le droit comparé corroborent une telle démarche (2).

3
P. BOURDIEU, Sur l’État. Cours au Collège de France 1989-1992, Seuil, coll. « Raisons d’agir », 2012, p. 47
(Cours du 25 janvier 1990).
4
Nous utiliserons indifféremment les expressions « compétence de nomination du président de la République »,
« compétence de nomination présidentielle » et « compétence présidentielle de nomination ».

3
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

1. L’ I M P O RTA N C E D E S N O M I N AT I O N S

1. Les nominations intéressent tous les domaines de l’action étatique : justice, intérieur,
diplomatie, santé, éducation, recherche, culture, finances, industrie, etc. Elles se présentent
comme une condition nécessaire à la vie de l’État : à son fonctionnement interne, d’une part,
car elles lui attribuent les ressources humaines qui l’animent et le pensent ; à son
fonctionnement externe, d’autre part, car elles désignent ceux qui le représenteront hors de ses
frontières. Elles apparaissent aussi comme un moyen d’assurer la cohésion de l’action
publique : en nommant ses agents, le pouvoir central se donnerait les relais nécessaires à la
conduite cohérente de ses projets politiques. Telle est ainsi justifiée la persistance des
« emplois supérieurs à la décision du Gouvernement ». Or, ce lien que les nominations
entretiennent avec la politique en fait également des ressources de pouvoir : « une personne
que l’on nomme est une personne que l’on cherche à récompenser, à fidéliser, mais aussi à
ménager, si ce n’est à calmer, quand ce n’est pas à écarter5… » Étudier la compétence de
nomination du président de la République n’est pas seulement s’enquérir des différents
statuts, appréhender techniquement ce droit ; c’est aussi et surtout une invitation à considérer
les nominations dans leur rapport à l’État et à la démocratie.

2. De très nombreuses questions se posent et s’imposent à qui veut saisir la démocratie et

la définir. Diverses approches s’offrent alors : établir l’histoire et le contenu du concept,
décrire son épanouissement (et ses reculs6), énoncer les conditions sociologiques d’une
adhésion à ce mode de gouvernement (ou les ressorts du totalitarisme7), interroger les
influences de l’économie sur la pérennité ou non de la démocratie8 ou encore préciser les

5
H. JOZEFOWICZ, « Le diable gît-il dans les détails ? Le Conseil constitutionnel met fin au long feuilleton du
contrôle des nominations présidentielles », Politeia, n°17, 2010, p. 416.
6
Cette démarche est, par exemple, celle que Pierre ROSANVALLON poursuit dans ses nombreux ouvrages. Par
exemple, P. ROSANVALLON, La Contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance, Le Seuil, 2006 ; La
Légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Le Seuil, 2008 ; La Société des égaux, Le Seuil,
2011. Pour une introduction, voir l’entretien avec P. ROSANVALLON publié sous le titre : « Écrire une Histoire
générale de la démocratie », in Participations, n°1, 2011, p. 335-347.
7
Voir R. ARON, Démocratie et totalitarisme, Gallimard, 1965. Voir aussi M. GAUCHET, La Démocratie contre
elle-même, Gallimard, 2002. H. ARENDT ne saurait être oubliée ici. Voir notam. H. ARENDT, Les Origines du
totalitarisme, 3 vol. et en particulier le troisième volume : Le Système totalitaire, trad. franç. par BOURGET J.-L.,
DAVREU R. et LÉVY P., Le Seuil, coll. « Points », 2005 ; Condition de l’homme moderne (1958) trad. franç. par
FRADIER G., Calmann-Lévy, 1961, rééd. Pocket, 1988 ; Eichmann à Jérusalem. Rapport sur la banalité du mal
(1963), trad. franç. par GUÉRIN A., Gallimard, 1966.
8
Par exemple, pour un ouvrage récent sur la question, P. DUCASSE et T. VOULOUMANOS, Pour une économie
démocratique, VLB éditeurs, 2013, 360 p. Il est profitable de relire A. DE TOCQUEVILLE, De la démocratie en

4
 Introduction

instruments juridiques qui la servent, l’érodent ou la tuent. Pourtant, comme le regrettait

Georges BURDEAU9 au début des années 50, les juristes peinent à se donner un concept
juridique de démocratie. Ce constat est partagé encore cinquante ans après par
Stéphane PINON, qui nuance toutefois en notant les efforts fournis par certains juristes d’hier
et d’aujourd’hui :

[Sous la Troisième République,] en marge de cette diffusion doctrinale dominante [dépréciant la

notion de démocratie], des pensées originales vont se développer […] que l’on peut qualifier de
« dissidentes ». De la démocratie, elles voudront faire autre chose qu’une simple maxime
poussiéreuse ; elles chercheront à lui donner l’allure d’un véritable concept juridique, opératoire
pour la science du droit et pour la compréhension des réalités politiques10.

Après avoir recensé certaines des solutions proposées jadis11, ou plus récemment12, en France
et ailleurs, Stéphane PINON, invitant les juristes (et « les jeunes chercheurs13 ») à saisir la
démocratie, propose une « contribution à une approche renouvelée » de celle-ci. Avec lui, il
est possible de s’accorder à dire que :

Amérique et notam. t. 2, 2e partie, chap. XIV « Sur les rapports entre démocratie et industrie ». Enfin, une
synthèse efficace et claire, quoique un peu datée, de divers travaux sur ces questions est accessible in R. BARRE,
« La politique économique en démocratie », Revue économique, n°5, 1954, p. 800-808.
9
G. BURDEAU, La Démocratie, Le Seuil, coll. « Politique », 1956, p. 10. Deux ans plus tard, on pouvait ainsi lire
dans un ouvrage de philosophie politique que « le terme de démocratie est d’un emploi tellement difficile qu’il
vaudrait presque mieux y renoncer » (E. WEIL, Philosophie politique, Vrin, 1958, p. 172).
10
S. PINON, « La notion de démocratie dans la doctrine constitutionnelle française », Politeia, n°10, 2006,
p. 428. Selon l’auteur, la pensée dominante sous la Troisième République est caractérisée par la « dépréciation
par les “maîtres” de la notion de démocratie » (p. 413-428).
11
Au titre des « tentatives marginales de “substantialisation” de la notion de démocratie », Stéphane PINON
(« La notion de démocratie dans la doctrine constitutionnelle française », art. cité, p. 428-451) cite par exemple
M. DESLANDRES, R. CAPITANT après 1945 ou L. LE FUR. Voir également, S. MILACIC, « Faut-il réinventer
la démocratie ? Du “néodémocratisme” pour équilibrer le “néolibéralisme” », Politeia, 2004, n°6, p. 445-453.
12
Stéphane PINON étudie en particulier (« La notion de démocratie dans la doctrine constitutionnelle
française », art. cité, p. 456 et s.) la thèse de la « Démocratie continue » forgée par Dominique ROUSSEAU : D.
ROUSSEAU, « De la démocratie représentative à la “démocratie continue” », in D. ROUSSEAU (dir.), La
Démocratie continue, LGDJ-Bruylant, 1995 et D. ROUSSEAU, « La démocratie continue. Espace public et juge
constitutionnel », Le Débat, n°96, 1997, p. 73-88. Pour un développement plus récent et la discussion qu’il
suscita, voir D. ROUSSEAU, « Constitutionnalisme et démocratie », La Vie des idées, publié le 19 septembre
2008. Voir la réaction de P. BRUNET, « La démocratie, entre essence et expérience », La Vie des idées, le 9
octobre 2008. Le professeur ROUSSEAU publie, le même jour, une « esquisse » de réponse (tels sont les termes
de l’auteur). Voir aussi D. ROUSSEAU, « La démocratie continue, un contre-sens qui fait sens », in A. VIALA
(dir.), La Démocratie : mais qu’en disent les juristes? Forces et faiblesses de la rationalité juridique, LGDJ-
Lextenso éditions, coll. « Les Grands colloques », 2014, p. 7-30. Voir les réflexions que l’article du professeur
ROUSSEAU suscita au professeur DENQUIN : « Que veut-on dire par “démocratie” ? L’essence, la démocratie
et la justice constitutionnelle », Jus Politicum, n°2, 2009 ; du même auteur, voir « Situation présente du
constitutionnalisme. Quelques réflexions sur l’idée de démocratie par le Droit », Jus Politicum, n°1, 2008 Voir
aussi B. FRANÇOIS, « Justice constitutionnelle et “démocratie constitutionnelle”. Critique du discours
constitutionnaliste contemporain », in J. CHEVALLIER (dir.), Droit et Politique, PUF, 1993.
13
S. PINON, « La notion de démocratie dans la doctrine constitutionnelle française », art. préc., p. 408.

5
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Parler de démocratie c’est […] parler d’un système dans lequel l’origine des pouvoirs est
populaire, dans lequel le pouvoir a pour finalité la protection des droits essentiels de la personne
humaine et pour procédé de fonctionnement, la responsabilité, l’indépendance de la justice et le
pluralisme14.

Une telle définition15 de la démocratie – toute minimale et nécessairement stipulative16 soit-

elle – présuppose que le Droit peut « réaliser la démocratie17 ». Elle permet aussi de mesurer
qu’une étude de la compétence de nomination peut prendre place dans le mouvement
consistant, pour les juristes, à mettre la démocratie au cœur de leurs analyses.

3. La compétence de nomination questionne de façon flagrante le principe électif, la

source démocratique. Elle pose effectivement la question de savoir si la démocratie peut
s’accommoder d’un tel mode d’attribution de certaines fonctions publiques. Car ne sont pas
nommés que des administrateurs18.

Cette compétence intéresse aussi de façon médiate et immédiate la protection des droits, c’est-
à-dire le but de la démocratie. De façon directe d’abord, puisque questionner la compétence
présidentielle de nomination oblige à interroger notamment les droits des personnes
prétendant à une place. L’article 6 de la DDHC ne déclare-t-il pas que : « Tous les citoyens,
étant égaux [aux yeux de la loi], sont également admissibles à toutes dignités, places et
emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de
leurs talents » ? L’égalité, comme principe démocratique, trouve en cette prescription à la fois

14
S. PINON, « La notion de démocratie dans la doctrine constitutionnelle française », art. préc., p. 467.
15
Les principales définitions proposées sont répertoriées dans l’Index thématique de la thèse, entrée
« Définitions ».
16
Voir M. TROPER, « Pour une définition stipulative du droit », Droits, n°10, 1989, p. 102.
17
Tel est l’intitulé de la première partie de l’ouvrage : A. VIALA (dir.), La Démocratie : mais qu’en disent les
juristes ? Forces et faiblesses de la rationalité juridique, op. cit. Voir aussi l’exposé proposé par
Luc HEUSCHLING : « De la nécessité d’une démocratie informée par le droit », in ibid., en particulier p. 38
et s.
18
Les débats sur la composition de la Chambre des Lords au Royaume-Uni sont particulièrement éclairants
quant à l’enjeu démocratique ou non de la nomination à la pairie. C’est notamment la volonté d’établir des
« pairs du peuple » (people’s peers) qui a incité le Gouvernement de Tony BLAIR, à partir de 2000 à transférer
« une partie des nominations, celles de personnes non affiliées à un parti […], à une commission de nomination
qui est un organisme indépendant » (E. GIBSON-MORGAN, « Perspectives de réforme de la Chambre des Lords »,
Politeia, n°17, 2010, p. 609. L’ensemble de cet article rend très bien compte de l’importance démocratique de la
réforme du mode de désignation des Lords). Néanmoins, les réformes peinent à convaincre et à atteindre
l’ambition démocratique assignée. En 2012 encore, le vice-Premier ministre CLEGG affirma : « Il n’est pas juste
de demander aux gens ordinaires, qui travaillent dur, de respecter des lois élaborées par des personnes désignées
entièrement par la naissance ou la cooptation, qui ont de larges revenus et un emploi à vie. Le temps des vaines
discussions est terminé. Maintenant il est temps d’agir ». Cité et traduit par Vanessa BARBÉ dont l’article « Les
derniers blocages de la réforme de la Chambre des Lords » (Constitutions, 2013, p. 44 et s.) actualise et complète
utilement l’article de Mme GIBSON-MORGAN préc.

6
 Introduction

sa limpide affirmation et son évident démenti. Tous les citoyens sont égaux, certes ; mais il
faut encore quelqu’un de « supérieur19 » à ces impétrants pour départager et évaluer leurs
capacités, vertus et talents respectifs. L’article 6 de la DDHC ne réserve-t-il pas l’attribution
des « dignités, places et emplois publics » au procédé de l’élection ? Si certains
révolutionnaires le crurent ou l’espérèrent un temps, des moyens de concilier nomination et
égale admissibilité aux emplois publics furent imaginés20. La compétence de nomination
permet aussi un questionnement indirect du but de la démocratie. En effet, lorsque, par
exemple, un juge constitutionnel nommé21 est tenu pour un concurrent du Parlement dans
l’énonciation de la volonté générale22, surgit la question de son mode de désignation et
ressurgit en même temps la question de la source populaire du pouvoir.

Finalement, le lien entre les nominations et les moyens de la démocratie apparaît :

responsabilité, contrôles, indépendance de la justice et pluralisme notamment. L’élection au
suffrage universel direct de l’organe nommant suffit-elle à oindre d’une légitimité inoxydable
les nominations auxquelles il procède ? Doit-on et peut-on contrôler les nominations en
démocratie et/ou l’organe nommant ? Permettent-elles l’indépendance ou bien s’y opposent-
elles frontalement en dépit d’autres mécanismes supposés l’assurer ? Si le pluralisme est
constitutif de la démocratie, que reste-t-il de cette exigence dans le processus de nomination ?
Ces questions, auxquelles il faudra répondre, montrent que l’étude de la compétence
présidentielle de nomination permet d’interroger la démocratie sans omettre aucun des
éléments identifiés dans sa définition : une source, un but et des moyens. La démocratie se
trouve ainsi, par le biais de ce sujet, replacée au cœur de l’étude juridique.

Les nominations – tout particulièrement celles ressortissant à la compétence du président de la

République – présentent donc, à n’en pas douter, une importance capitale pour l’État et pour
la démocratie. L’Histoire et le droit comparé le confirment et permettent d’ébaucher des
réponses aux questions soulevées.

19
La supériorité peut prendre ici la forme d’un surcroît de vertus, de talents, de légitimité, etc. ou être toute
formelle. V. H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État suivi de La Doctrine du droit naturel et le
positivisme juridique (1945), trad. franç. par LAROCHE B. et FAURE V., Bruylant-LGDJ, coll. « La pensée
juridique », 1997, p. 248 : « un organe est “nommé” par un organe supérieur individuel ».
20
Voir F. E D E L , « Deux siècles de principe d’égale admissibilité aux emplois publics », RF adm. pub., n°142,
2012, p. 339-367.
21
Ce qui est le cas, au moins formellement, en France mais aussi, par exemple, en Autriche, Bulgarie, Irlande,
République tchèque, Roumanie ou encore en Slovaquie (voir annexe 1 de la thèse).
22
Telle est bien la thèse du professeur ROUSSEAU qui parle, notamment, de « régime d’énonciation
concurrentiel de la volonté générale » in D. ROUSSEAU, « Constitutionnalisme et démocratie », art. cité, p. 11.

7
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

2. L E S E N S E I G N E M E N T S D E L ’H I S TO I R E E T D U D R O I T C O M PA R É

L’Histoire des nominations enseigne l’émergence progressive d’un certain nombre de

questions liées à la démocratie (1) dont le droit comparé révèle la permanence (2).

2.1 Les nominations dans l’Histoire : émergence de la question démocratique

4. « Le suffrage par le sort est de la nature de la démocratie ; le suffrage par choix est de
celle de l’aristocratie23. » À en croire MONTESQUIEU, il y aurait une compatibilité
essentielle entre tirage au sort et démocratie. C’est ce qu’enseigne, pour partie, l’étude des
institutions athéniennes. Dans son ouvrage sur la Constitution d’Athènes, ARISTOTE fait
remonter les débuts de la démocratie en 594 avant Jésus-Christ24. La substitution à la
nomination d’une désignation par tirage au sort est saluée par le philosophe comme l’un des
apports démocratiques de la Constitution de SOLON, comme un moyen pour assurer l’égalité.
MONTESQUIEU, lui-même, notera plus tard que ce mécanisme « n’afflige personne, il laisse
à chaque citoyen une espérance raisonnable de servir sa patrie25 »26.

Le tirage au sort pour l’attribution de fonctions publiques27, aujourd’hui quasiment tombé en

désuétude en France28, se présente effectivement de prime abord comme la réalisation d’un

23
MONTESQUIEU, Charles DE SECONDAT, Baron DE MONTESQUIEU (dit), De l’esprit des lois, Firmin Didot, 1864,
p. 11.
24
Voir ARISTOTE, De la Constitution d’Athènes, trad. franç. par REMACLE Ph. et alii, chap. V.
25
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, op. cit., p. 11.
26
La même ambition démocratique animait Jean-Jacques ROUSSEAU qui préconisa de désigner les Rois par
tirage au sort : J.-J. ROUSSEAU, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée,
Cazin, 1782, p. 162 et s. « Pour paraître extrême, cette solution ne surprend pas lorsqu’on sait que, dans le
mouvement qui pousse les Lumières à repenser la souveraineté, le citoyen de Genève est celui dont la réflexion
est la plus démocratique. », écrit le professeur MORABITO (Le Chef de l’État en France, Montchrestien, coll.
« Clefs : Politique », 1996, p. 25). ROUSSEAU imagine cependant que le roi ne puisse être sélectionné par le
sort que parmi les sénateurs à vie. Un même mécanisme de présélection affecte, en Grèce, l’égalité recherchée
des espérances.
27
Ce terme est pris ici dans son sens le plus neutre et généralisant, tel qu’il était employé jusqu’à la moitié du
XIXe siècle au moins. Dans la Constitution de SOLON, si l’on en croit ARISTOTE, cela concernait toutes les
magistratures (Archontes, trésoriers, polètes, etc.). Voir ARISTOTE, De la Constitution d’Athènes, op. cit., chap.
VII et VIII. Contra MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, op. cit., p. 12 : « Solon établit à Athènes que l’on
nommerait par choix à tous les emplois militaires, et que les sénateurs et les juges seraient élus par le sort. Il
voulut que l’on donnât par choix les magistratures civiles qui exigeaient une grande dépense, et que les autres
fussent données par le sort ».

8
 Introduction

idéal égalitaire que ne connaissaient pas les aristocraties et oligarchies de l’époque29.

Cependant, il faut rappeler que le peuple athénien était alors divisé en quatre classes et que
seuls les membres des trois plus hautes pouvaient prétendre aux magistratures. Par exemple,
pour la désignation des archontes30, chacune de ces classes élisait dix membres dont les noms
étaient ensuite soumis au destin31. Ce mode de désignation était donc établi sur la base d’une
présélection inique suivie d’une élection préalable au jeu du sort. En outre, le tirage au sort
était fondé sur la croyance d’une sélection divine. Il était donc indirectement théocratique, au
sens étymologique ; ce que confirma l’idée du professeur SÉGUR de « légitimation sacrale
par le tirage au sort32 ». S’éloigne ainsi l’horizon démocratique que ce mode d’attribution des
fonctions publiques entendait réaliser. Un regard vers l’antiquité enseigne néanmoins que la
double exigence d’égalité des espérances et de recrutement populaire sous-tend, dès cette
époque, la problématique des nominations. Cette ambition démocratique perdura qui se
traduisit par l’oscillation entre nomination et élection pour l’attribution des fonctions
publiques33.

5. Au cours du Moyen-Âge en France, un certain nombre de volontés réformatrices se

firent de plus en plus prégnantes34. Les réformateurs parvinrent à faire édicter par
Philippe le Bel en 1303 le décret pro reformatione regnum nostri qui présageait la grande

28
L’exemple des jurés d’assises fait figure d’exception. Voir C. LAVIALLE, « Du tirage au sort », LPA, 30 juillet
1980, n°91, p. 17-20 ; voir aussi L. DI QUAL, La Compétence liée, LGDJ, 1964, p. 385-387.
Certains défendent l’idée d’un retour au tirage au sort : voir J. RANCIÈRE, La Haine de la démocratie, La
Fabrique, 2005, cité par Ph. SÉGUR, « La désignation des gouvernants par tirage au sort », RFDC, n°95, 2013,
p. 687-698. Voir aussi S. M A N S O N , La Notion d’indépendance en droit administratif, t. 2, thèse dact.,
Université Paris II Panthéon-Assas, 1995, p. 285-288. L’auteur conclut : « Il est totalement anormal et
regrettable que ce système soit aussi parcimonieusement appliqué ». Et d’indiquer en note : « Cette parcimonie
est sans doute révélatrice de l’attitude constante du pouvoir politique qui demeure hostile à ce que les procédures
de recrutement lui échappent » (p. 288).
29
VOIR J. BORDES, « Le tirage au sort, principe de la démocratie athénienne », Ethnologie française, vol. 17,
n°2-3, avril 1987, p. 145-150. L’auteur indique qu’à Sparte l’attribution des fonctions ne se faisait qu’à l’élection
(p. 145).
30
ἄρχοντας vient de ἄρχο, commander, « être chef ». ARISTOTE écrit que les archontes avaient le pouvoir le
plus important : « Voilà qui prouve que l’archonte avait alors le pouvoir le plus grand : c’est toujours pour cette
magistrature que luttaient les partis » (De la Constitution d’Athènes, op. cit., chap. XIII).
31
Pour de plus amples développements sur l’archontat, voir l’incontournable N.-D. FUSTEL DE COULANGES,
« Nouvelles recherches sur le tirage au sort appliqué à la nomination des archontes athéniens », Nouvelle revue
historique de droit français et étranger, 1878, p. 613-643.
32
Ph. SÉGUR, « La désignation des gouvernants par tirage au sort », art. cité, p. 689 et s.
33
Ce problème traverse encore la question très actuelle du choix des Lords anglais : E. GIBSON-MORGAN,
« Perspectives de réforme de la Chambre des Lords », art. cité, p. 599-617.
34
La continuité des idées réformatrices depuis Saint Louis jusqu’à Charles V se mesure pleinement in
R. CAZELLES, « Une exigence de l’opinion depuis Saint Louis : la réformation du royaume », Annuaire-Bulletin
de la Société de l’Histoire de France, 1962-1963, p. 91-99.

9
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

ordonnance de 135735, adoptée par Jean le Bon après la révolte des marchands parisiens
conduits par Étienne MARCEL36. Cette dernière prévoyait notamment le renvoi des agents
royaux chargés de lever la gabelle au profit de représentants élus des états généraux, lesquels
obtenaient également le droit d’intégrer le conseil du roi pour vérifier l’usage des fonds
récoltés37. Mais ces mouvements réformistes demeurèrent doublement limités, en durée et en
portée. En durée, car il s’agit d’épisodes de l’Histoire qui n’ont pas permis de rompre
véritablement avec la prééminence du roi dans l’attribution des fonctions publiques. Ces
mouvements furent limités dans leur portée aussi, car ils étaient mus par des intérêts de
classes ou « d’état », selon la terminologie de l’Ancien régime. Il ne s’agissait pas d’une quête
d’égalité entendue de façon générale et radicale. Elles n’empêchèrent d’ailleurs pas le
développement d’un système d’offices achetés au roi38. Au XVe siècle en effet, Louis XI
établit par ordonnance que le roi « ne peut disposer des offices, à moins qu’ils ne deviennent
vacants par la mort des officiers, par leur résignation pure et simple […] ou par forfaiture39 ».
Le principe viager apparut, qui fit bientôt place au principe de transmission héréditaire ou à la
dévolution par vente. Les Rois de l’Ancien régime firent des offices un moyen de s’enrichir
en participant à ce système de vente par la taxation de chaque transmission40. Ce modèle n’est
d’ailleurs pas propre à la France comme l’atteste l’étude comparative de
e 41
Koenraad Wolter SWART consacré à la Vente des offices au XVII siècle . Cette pratique se
rencontre à cette période en Espagne, aux Pays-Bas, en Allemagne ou encore dans les États
italiens42. Hérédité et vénalité43 ont forgé ce qui sera désigné plus tard comme une

35
Elle sera suivie de l’ordonnance cabochienne en 1413 qui prévoyait l’élection de tous les officiers royaux. Voir
R. CAZELLES, « Une exigence de l’opinion depuis Saint Louis (…) », art. cité, p. 98.
36
Voir G. MONOD, « Le rôle de Paris dans la France du Moyen Âge », Revue Historique, t. 119, Fasc. 1, 1915,
p. 77-85.
37
Voir DECRUSY, ISAMBERT et JOURDAN, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à
la Révolution de 1789, t. 4, Plon, 1821 (disponible en ligne sur Gallica :
[Link] ; Voir aussi R. CAZELLES, « Une exigence de l’opinion depuis
Saint Louis (…) », art. cité, p. 97.
38
R. MOUSNIER, La Vénalité des offices sous Henri IV et Louis XIII, 1e éd., Éditions Maugard, 1945, p. 5 et s.
Les hasards de la recherche, dépendant notamment de l’accessibilité des fonds, nous ont contrainte à travailler
sur la 1e éd. de l’ouvrage datant de 1945. Signalons néanmoins qu’elle fut mise à jour par l’auteur :
R. MOUSNIER, La Vénalité des offices sous Henri IV et Louis XIII, 2e éd. revue et augmentée, PUF, 1971, 728 p.
39
G. PAGÈS, « La vénalité des offices dans l’ancienne France », Revue Historique, vol. 169, n°3, janvier 1932,
p. 479.
40
Voir G. PAGÈS, « Essai sur l’évolution des institutions administratives en France : du commencement du XVIe
siècle à la fin du XVIIe », Revue d’Histoire moderne, t. 7, n°1, 1932, p. 8-57.
41
K. W. SWART, Sale of Offices in the Seventeenth Century, éd. Martinus Nijhoff, 1949, 161 p. Roland
MOUSNIER en propose une présentation et une lecture critique in Revue historique, vol. 207, n°1, 1952, p. 127-
129.
42
P. GOUBERT, « Un problème mondial : la vénalité des offices », Annales économie, société, civilisation, vol. 8,
n°2, 1953, p. 211 et s. La Chine serait un des rares États de l’époque à attribuer les offices au mérite.

10
 Introduction

aristocratie44 : sentiments de corps et privilèges45. Dès lors, bien que les Rois se fussent
enrichis, ils prirent en même temps le risque « de perdre la plus grande part de leur influence
sur ceux à qui ils avaient confié la puissance publique46 », si bien que « la monarchie, avec un
roi en principe absolu, fut en fait au XVIe siècle et dans la première moitié du XVIIe, une
monarchie tempérée par la vénalité des offices47 ».

6. En France, la fin de ce système de patrimonialité des offices publics date de 178948. Elle
est le résultat de la volonté d’encadrer l’accession aux emplois publics, afin d’enterrer les
privilèges au profit de l’égalité, afin que les fonctions publiques ne puissent plus « être
considérées comme des distinctions ni comme des récompenses, mais comme des devoirs49 »,
afin de sonner le glas du recrutement fondé sur la solidarité sociale ou familiale. En 1791, les
révolutionnaires établirent l’élection des administrateurs50 ; seules revenaient au roi51 les
nominations à un nombre limité d’emplois : ambassadeurs, contre-amiraux, capitaines de
vaisseau, etc.52 Entre les modèles de tirage au sort, de nomination ou d’élection, les

43
Sur la vénalité des offices, outre G. PAGÈS, « La vénalité des offices dans l’ancienne France », art. cité et
R. MOUSNIER, La Vénalité des offices sous Henri IV et Louis XIII, op. cit., voir aussi P. LEGENDRE, Histoire de
l’administration de 1750 à nos jours, PUF, coll. « Thémis », 1968, p. 532 et s. ; plus récemment et de façon plus
synthétique, J. HILAIRE, Histoire du droit, Dalloz, coll. « Mémentos », 13e éd, 2013, p. 155 et s.
44
Sur « le rôle des offices dans la question des classes sociales », voir R. MOUSNIER, La Vénalité des offices sous
Henri IV et Louis XIII, 1e éd., ibid., p. 495 et s. On lira également à profit A. DAUMARD, « Noblesse et
aristocratie en France au XIXe siècle », Publications de l’École française de Rome, vol. 107, 1988, p. 81-104.
45
R. MOUSNIER, ibid., p. 622.
46
Idem.
47
Ibid., p. 623.
48
Constitution du 3 septembre 1791, préambule. Voir aussi Décret portant abolition du régime féodal, 4 août
1789, art. 7.
49
Constitution de l’an I, déclaration des droits, art. 30.
50
Constitution du 3 septembre 1791, titre II, chap. IV, sect. 2, art. 2 : « Les administrateurs sont des agents élus à
temps par le peuple pour exercer, sous la surveillance et l’autorité du roi, les fonctions administratives ». Voir J.-
F. K E S L E R , « Les systèmes de sélection et de formation des hauts fonctionnaires » (I), Rev. adm, n°190, 1979,
p. 439.
51
Rappelons qu’après la Révolution, le Roi fut considéré comme « le premier fonctionnaire public ». Voir en ce
sens, la loi du 12 septembre 1791, art. III de la section portant sur La résidence des fonctionnaires publics (Voir
Collection complète des lois promulguées sur les décrets de l’Assemblée nationale, imprimée par ordre de
l’Assemblée nationale, Imprimerie nationale, t. 12, 1791, p. 339).
52
Ces actes de nomination prirent la forme de proclamations, comme l’indique Michel VERPEAUX dans sa
thèse : La Naissance du pouvoir réglementaire. 1789-1799, PUF, coll. « Les grandes thèses du droit français »,
1991, p. 128-129. La Constitution du 3 septembre 1791, titre III, chap. IV, art. 2 énonçait : « Le roi nomme les
ambassadeurs, et les autres agents des négociations politiques. […]. Il nomme les deux tiers des contre-amiraux,
la moitié des lieutenants-généraux, maréchaux de camp, capitaines de vaisseau, et colonels de la gendarmerie
nationale. Il nomme le tiers des colonels et des lieutenants-colonels, et le sixième des lieutenants de vaisseau : le
tout en se conformant aux lois sur l’avancement. Il nomme, dans l’administration civile de la marine, les
ordonnateurs, les contrôleurs, les trésoriers des arsenaux, les chefs des travaux, sous-chefs des bâtiments civils,
la moitié des chefs d’administration et des sous-chefs de constructions. Il nomme les commissaires auprès des
tribunaux. Il nomme les préposés en chef aux régies des contributions indirectes, et à l’administration des
domaines nationaux. Il surveille la fabrication des monnaies, et nomme les officiers chargés d’exercer cette
surveillance dans la commission générale et dans les hôtels des monnaies ».

11
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

révolutionnaires choisirent la troisième méthode. « L’élection apparaît alors comme le

meilleur moyen de promouvoir l’idée d’égalité devant la loi, en pensant autrement, tout en la
maintenant, l’idée de sélection53 », affirme le professeur DAUGERON. Elle était encore pour
eux le meilleur moyen de ne pas diviser une souveraineté nationale arrachée de haute lutte54 et
de ne pas se soumettre de nouveau aux pouvoirs religieux qu’ils tentèrent de garder à
distance55. Cependant, elle réintroduisit une question que la patrimonialité des offices avait
déjà posée : celle d’une administration constitutive d’un « pouvoir intermédiaire », qui
échapperait au contrôle politique des Chambres pour se mouvoir en vertu de ses propres
aspirations politiques56. Mais cette volonté d’établir l’élection, et l’égalité dont elle se veut
porteuse, pour l’attribution des emplois publics fait figure d’exception dans les
développements de l’ère post-révolutionnaire.

Dès l’époque du Directoire, en effet, le principe électif est abandonné au bénéfice du pouvoir
exécutif57 qui se trouve chargé de nommer les agents de l’État central. En revanche, en 1795,
demeurent des agents départementaux et municipaux élus pour administrer leur localité58.
Cette précaution prise n’empêcha pas pour autant le Directoire d’exercer « sur
l’administration locale un contrôle qui n’[était] en rien théorique59 ». Au reste, son pouvoir de
nomination fut élargi par plusieurs lois successives60 au point qu’il est possible d’y voir « une
réhabilitation du pouvoir exécutif61 ».

7. Mais la concentration de la compétence de nomination au profit de l’exécutif s’affirma

encore davantage sous le Consulat62 jusqu’à son apogée, à l’époque du « consulat viager63 »,

53
B. DAUGERON, La Notion d’élection en droit constitutionnel, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque des
thèses », 2011, p. 66.
54
Dans le même sens, A. S O U L O U M I A C , Le Pouvoir de nomination, t. 1, op. cit., p. 206-207.
55
Pour une introduction sur cette question, voir J. BAUBÉROT, Histoire de la laïcité en France, PUF, coll. « Que
sais-je ? », 6e éd., 2013, notam. p. 5-26.
56
P. ROSANVALLON, L’État en France. De 1789 à nos jours, Seuil, coll. « L’univers historique », 1990, p. 51-55.
57
Constitution de l’an III, en particulier art. 147 : « [Le Directoire] surveille et assure l’exécution des lois dans
les administrations et tribunaux, par des commissaires à sa nomination ».
58
Voir Constitution de l’an III, titre VII.
59
M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 48.
60
Ibid., p. 49.
61
Ibid., p. 50.
62
Constitution de l’an VIII, art. 41 : « Le Premier consul […] nomme et révoque à volonté les membres du
Conseil d’État, les ministres, les ambassadeurs et autres agents extérieurs en chef, les officiers de l’armée de
terre et de mer, les membres des administrations locales et les commissaires du gouvernement près les tribunaux.
Il nomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation, sans pouvoir les
révoquer ».
63
Nous empruntons ici l’expression retenue par M. MORABITO, Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à
nos jours, Montchrestien, 12e éd., 2012, p. 164.

12
 Introduction

puis sous l’Empire. Durant ces deux dernières périodes, l’ensemble des administrations
centrales et locales se trouvait soumis à l’autorité du consul64 puis de l’empereur65. Système
hiérarchique et serments de fidélité permirent ainsi l’érection d’une administration pleinement
inféodée à NAPOLÉON : « Quand s’achèvera le Premier Empire, le recrutement est devenu
de haut en bas l’affaire de l’État66 ». Les anciennes sympathies de rang reparurent alors pour
reconstituer l’élite administrative dont la Révolution avait espéré se départir. L’horizon
égalitaire s’obscurcit.

Quoique les premières expériences de parlementarisme en France aient pu s’épanouir sous les
Chartes67, la Monarchie restaurée est dominée par le roi, si bien que la Charte de 1814 peut
être pensée comme une résurgence de l’absolutisme royal68. S’agissant des nominations, et
particulièrement au sein de l’Administration, « l’héritage de l’Empire, accepté d’ailleurs sans
réserve ou regret, a pesé sur toute la Monarchie69 ». Sauf la parenthèse que constitue la
République de 184870, ce système de centralisation de la compétence a perduré sous la
Troisième République71, et ce en dépit de quelques tentatives72 – toujours manquées à cette

64
Voir Constitution de l’an X, titre II et particulièrement art. 5 et 13.
65
Voir Constitution de l’an XII, particulièrement art. 45.
66
P. LEGENDRE, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, op. cit., p. 539.
67
Bien que régime parlementaire et parlementarisme puissent être distingués, nous utiliserons ces termes comme
équivalents. Nous définirons ce mode de gouvernement d’abord comme le régime dans lequel le Gouvernement
est responsable devant l’une au moins des chambres du Parlement. Mais, Boris MIRKINE-GUETZÉVITCH
l’avait révélé, c’est là prendre « l’effet pour la cause » (« Les méthodes d’études du droit constitutionnel
comparé », RIDC, 1949, p. 415). Comme le révèlent les travaux d’Armel LE DIVELLEC – fondés notamment
sur les propositions de DICEY, BAGEHOT ou encore WITTMAYER – cette définition ne doit pas masquer le
versant plus positif qui en est le fondement même : l’importance de la « fonction élective » du Parlement en
vertu de laquelle « le pouvoir législatif choisit l’exécutif » (cette dernière expression est de BAGEHOT in La
Constitution anglaise 1869, p. III cité par A. LE DIVELLEC, Le Gouvernement parlementaire en Allemagne (…),
op. cit., p. 54-57).
Sur cette fonction élective, des éléments de droit comparé et d’Histoire sont disponibles également in
A. LE DIVELLEC, « Vers la fin du “parlementarisme négatif” à la française ? Une problématique introductive à
l´étude de la réforme constitutionnelle de 2008-2009 », Jus Politicum, n°6 (en ligne), octobre 2011 et vol. hors-
série, Dalloz, 2012, p. 15-45. Voir aussi J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée
nationale sous la Ve République, thèse dact., Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2004, p. 236 sq. Julie
BENETTI emploie la formule « fonction élective de la majorité ». Sur les fonctions que BAGEHOT identifiait et
leur rapport à l’accountability, voir P. AVRIL, « Responsabilité et accountability », in O. B E A U D et
J.-M. B L A N Q U E R (dir.), La Responsabilité des gouvernants, Descartes & Cie, 1999, p. 87 et s.
Nous entendons donc par régime parlementaire, le régime dans lequel le Gouvernement est responsable devant
l’une, au moins, des assemblées parlementaires parce qu’il est choisi, fût-ce indirectement, par la ou les
Chambres assumant une « fonction élective ».
68
M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 54 et s.
69
C.-H. POUTHAS, « Les projets de réforme administrative sous la restauration », Revue d’Histoire moderne, n°5,
1926, p. 321-367. Cet article porte cependant essentiellement sur l’administration locale.
70
M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 84 et s.
71
Cf. Constitution du 4 novembre 1848 art. 64 et voir le chap. VIII sur le pouvoir judiciaire ; Constitution du 14
janvier 1852, en particulier art. 6. Il faudra quand même remarquer que la Deuxième République rompt avec la
formule très générale suivant laquelle le chef de l’exécutif « nomme à tous les emplois ».

13
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

époque – de poser les jalons d’un statut qui s’appliquerait à toutes les fonctions publiques et
non pas seulement aux grands corps techniques issus de la Révolution73.

8. Sous la Troisième République, en effet, la compétence de nomination est encore

dévolue au président de la République, suivant une formule directement héritée de la
Restauration74 : « Il nomme à tous les emplois civils et militaires75 ». MAC MAHON exerça
cette compétence avec l’autoritarisme des Rois qui le précédèrent : il signait, donc entendait
choisir. Or, « c’est en partie sur le terrain des nominations que va se jouer le sort [de ce]
régime, avec le passage d’une conception dualiste du parlementarisme à une vision moniste
consacrant la prédominance des Chambres76 ».

Le 16 mai 1877, Patrice MAC MAHON révoqua Jules SIMON et appela le très conservateur
Albert DE BROGLIE à la présidence du Conseil, au lieu du républicain GAMBETTA
soutenu par l’Assemblée nationale. Ce faisant, il suscita une crise qui ne se résolut qu’en
janvier 187977. À cette date, les républicains obtinrent la majorité au Sénat. MAC MAHON se
trouva alors isolé et fut contraint de nommer des républicains dans la haute Administration.
Ne se résolvant pas à l’idée de leur confier des places dans l’armée, il démissionna78. Ici
apparaît la tension entre une conception patrimoniale du pouvoir, qui appartiendrait en propre
à son dépositaire, et l’idéal républicain de l’époque. L’antiquité enseigne l’égalité des
espérances, la République y ajoute la question de la patrimonialité du pouvoir. Cette
problématique sourd, à la fin du XIXe siècle, dans le passage d’un pouvoir concentré à un
pouvoir contrôlé. La majorité des autres présidents de la Troisième République s’effaceront

72
Christian THÉRÉSINE cite par exemple « une proposition de loi sur l’admission et l’avancement dans les
services civils déposée devant la Chambre des députés [qui] a été rejetée par la Commission chargée de la
rapporter au motif qu’ “elle touchait des prérogatives royales, qui ne doivent jamais être inutilement remuées et
résolues par les autres pouvoirs” » (d’après G. DEMARTIAL, Le Statut des fonctionnaires, 1909 p. 21 cité par
C. THÉRÉSINE, La Nomination des agents publics en droit français, op. cit., p. 3).
73
Il est notable que « le retard de la France en matière d’organisation administrative générale contraste singulièrement
avec son indéniable avance pour ce qui concerne la qualité de la formation des cadres techniques et militaires de l’État.
Dès le milieu du XVIIIe siècle, d’excellentes grandes écoles avaient en effet été créées à cet effet : École du génie de
Mézières en 1748, École d’artillerie en 1756, École des ponts et chaussées en 1747, École des Mines en 1783. Les
corps des Mines et des ponts et chaussées avaient été mis sur pied à la même époque. La Convention continuait cet
effort avec la fondation du Muséum en 1793 et de l’École polytechnique en 1794. Mais rien n’avait été organisé
pour la formation de toutes les autres catégories de fonctionnaires qui devenaient pourtant numériquement
dominantes » (P. ROSANVALLON, L’État en France. De 1789 à nos jours, op. cit., p. 64).
74
Cf. Charte constitutionnelle de 1814, art. 14 ; Charte de 1830, art. 13.
75
Loi du 25 février 1875 relative à l’organisation des pouvoirs publics, art. 3.
76
Ph. YOLKA, « Le pouvoir de nomination du chef de l’État sous la Ve République », RDP, 1999, p. 720.
77
Sur la « crise du 16 mai » et ses suites, voir nos développements infra, p. 87 et s.
78
G. CANDAR, Histoire politique de la IIIe République, La Découverte, coll. « Repères », 1999, p. 5 ; J.
B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe République, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des
thèses », 2002, p. 95.

14
 Introduction

ensuite ; même si la question des nominations présidentielles a pu ressurgir, par exemple avec
l’affaire du trafic de décorations qui contraint Jules GRÉVY à la démission79. Mais, dès cette
époque d’épanouissement et de consolidation du parlementarisme français, la compétence de
nomination soumise au contreseing80 des ministres qui en assumaient la responsabilité devint
une compétence formelle81 du président de la République82 ; le pouvoir décisionnel revint aux
membres du Gouvernement. En ce domaine, seule la désignation de certains Premiers
ministres83 et plus rarement encore de certains ministres84 put être décidée, de façon évidente,
par le président de la République ; jamais plus néanmoins en bafouant, comme le fit MAC
MAHON, la fonction élective du Parlement. Pour les autres nominations, tout au plus les
présidents de la Troisième République opéraient-ils par influence85. Cette évolution se heurta
au régime de Vichy.

9. Si celui-ci rompit indubitablement avec la tradition républicaine et parlementaire, il

s’inscrivit cependant dans la continuité s’agissant des nominations. Continuité d’abord car,
comme sous la Troisième République, le « chef de l’État86 » est celui qui « nomme aux

79
Daniel WILSON, gendre du président de la République GRÉVY, fut accusé d’avoir usé de son influence pour
entretenir un système de vente de décorations. Lorsque le « scandale » éclata, le Gouvernement ROUVIER fut
renversé. S’ensuivit « une grève des Premiers ministres » qui conduisit GRÉVY à la démission. Ces agissements
n’étaient pas pénalement répréhensibles à l’époque mais entraînèrent l’adoption de la loi du 4 juillet 1889 créant
l’infraction de trafic d’influence (aujourd’hui codifié, art. 432-11 du Code pénal). Voir sur ce sujet notam.
A. BESSIÈRE, Il était une fois la Légion d’honneur : de la croix des braves au ruban rouge, L’Harmattan, 2008,
p. 136 et s. et E. ZEVORT, Histoire de la Troisième République. La présidence de Jules Grévy, F. Alcan éditeur,
1896, p. 460-466.
80
Loi du 25 février 1875, préc., art. 3 in fine : « Chacun des actes du président de la République doit être
contresigné par un ministre ».
81
Nous utiliserons les expressions « compétence formelle » ou « compétence nominale » pour désigner les
compétences qui sont attribuées au président de la République sans qu’il bénéficie pour autant d’un pouvoir de
décision. La compétence est nominale lorsque le président de la République n’est pas libre de décider s’il peut
l’exercer et/ou n’est pas libre de l’exercer comme il le souhaite. Nous l’opposerons en particulier à la
compétence réelle ou au pouvoir réel. Cf. G. C O R N U , ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Vocabulaire juridique,
PUF, coll. « Quadrige dicos poche », 7e éd., 2005, entrée « Formel » : « De pur forme (sans examen au fond)
d’où péj. sans valeur réelle ou sans contrôle effectif ». Tel que nous l’entendons, l’adjectif n’est nullement
péjoratif. En outre, le terme « contrôle », employé dans cette définition du Vocabulaire juridique, paraît ambigu.
Enfin, si une compétence formelle est « sans pouvoir réel », elle n’est nullement dénuée de « valeur ».
82
Sur cette conception du contreseing sous la Troisième République, voir infra p. 87 et s.
83
GRÉVY choisit FERRY ; FAURE nomma MÉLINE ; LOUBET appela WALDECK-ROUSSEAU ;
FALLIÈRES désigna CLÉMENCEAU (M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 345 ). Sur la
nomination des présidents du Conseil par le président de la Troisième République, voir également S. RIALS, La
Présidence de la République, PUF, coll. « Que sais-je », 1981, p. 46 et s.
84
Selon Stéphane RIALS, seul CARNOT en 1889 et POINCARÉ en 1914 ont pu « participer au détail de la
formation du cabinet » (S. RIALS, La Présidence de la République, op. cit., p. 49).
85
Le professeur RIALS décrit ainsi le rôle de GRÉVY notamment pendant les Conseils des ministres (S. RIALS,
La Présidence de la République, op. cit., p. 34-36 et p. 49 et s).
86
Pour une Histoire de l’expression, voir M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 9 et s. Voir
également le cours de doctorat que le professeur BASTID consacra à la question du chef de l’État au cours de
l’année 1959-1960 : Cours de droit constitutionnel. La notion de chef d’État (rédigé d’après les notes et avec
l’autorisation du professeur), Les cours de droit, 1959-1960, p. 4 et s.

15
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

emplois civils et militaires87 ». PÉTAIN se ressaisit néanmoins du pouvoir que le

parlementarisme avait ôté au président de la République. Continuité encore car le chef de
l’État profita des structures administratives déjà en place88. L’État français fonctionna grâce à
une Administration en partie héritée de la Troisième République : par des agents qui servent
l’État, quel qu’il soit89. Pourtant, le régime de Vichy rompit clairement avec la République
puisque ces années sont marquées par un mouvement d’ « épuration90 » et, en contrepartie, de
nominations91. Celles-ci s’opposèrent frontalement aux deux mouvements amorcés sous les
Républiques défuntes : recherche d’égalité et fin de la patrimonialité du pouvoir. L’anti-
républicanisme s’exprima d’abord par le nationalisme dont atteste la loi du 17 juillet 1940
concernant l’accès aux emplois dans les administrations publiques92. Il fut définitivement
consommé par l’antisémitisme s’exprimant dans la loi du 3 octobre 1940 qui interdit aux
personnes de confession juive de prétendre aux fonctions publiques comme à certaines
fonctions privées93. PÉTAIN et son Gouvernement organisèrent également l’ « épuration » de
l’administration en évinçant les hauts fonctionnaires communistes94, les femmes95, les francs-
maçons96 et en leur interdisant l’accès aux fonctions publiques. L’ensemble des fonctions
publiques fut exercé par des individus qui soutinrent – fût-ce passivement – le régime de

87
On retrouve bien cette expression dans l’acte constitutionnel n°2 du 11 juillet 1940 fixant les pouvoirs du chef
de l’État français.
88
Dans le même sens, H. ROUSSO, Le Régime de Vichy, 2e éd., PUF, coll. « Que sais-je ? », 2012, p. 47 et s.
89
Par exemple, pour une étude des personnels de la magistrature de la Troisième République, il peut être utile de
consulter A. BANCAUD, « La haute magistrature sous Vichy », Vingtième Siècle. Revue d’Histoire, vol. 49, 1996,
p. 45-62. Voir aussi, P. LEGENDRE, Jouir du pouvoir. Traité de la bureaucratie patriote, Éditions de Minuit,
1976, p. 208. Une excellente bibliographie sur l’Administration à cette période est fournie in N. CARRÉ DE
MALBERG, « Les fonctionnaires (civils) sous Vichy : essai historiographique », Histoire@Politique, n°2, 2007.
Comme le titre de cet article l’indique, l’auteur s’interroge sur la façon dont les historiens ont étudié la question
des fonctionnaires civils sous Vichy.
90
Tel est le terme consacré, souvent utilisé en doctrine, pour désigner le phénomène d’« élimination d’un corps
social des membres jugés indignes d’en faire partie ou considérés comme indésirables ». Cette définition permet
d’en mesurer la violence (TLFi-lex. préc., entrée « Épuration »). Outre les références citées immédiatement infra,
le lecteur pourra consulter avec intérêt le numéro spécial de la revue Histoire de la Justice consacré à
« L’épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération », 1993.
91
M. O. BARUCH révèle aussi combien les occupants cherchèrent à maîtriser les nominations et les révocations
de fonctionnaires : Servir l’État français. L’administration en France de 1940 à 1944, Fayard, 1997, p. 73 et s.
92
L’article 1er de cette loi énonce que : « Nul ne peut être employé dans les administrations de l’État, des
départements, communes et établissements publics s’il ne possède la nationalité française, à titre originaire,
comme étant né de père français ».
93
Cette loi fut remplacée et encore aggravée par la loi du 2 juin 1941 portant statut des juifs, Journal officiel de
l’État français (JOET), 14 juin 1941, p. 2475. Voir M. O. BARUCH, Servir l’État français (…), op. cit., p. 127
et s.
94
M. O. BARUCH, ibid., p. 43.
95
Loc. cit., p. 110 et s.
96
Loc. cit., notam. p. 119 et s. Les loges furent explicitement interdites sinon dissoutes, comme ce fut le cas de la
Grande Loge de France et du Grand Orient de France par le décret du 19 août 1940. À partir de cette date, le
régime de Vichy s’attacha à recenser les francs-maçons (le JOET de 1941 établit nommément la liste des frères
et de leur obédience), leur interdit l’accès aux fonctions publiques et interdit aux fonctionnaires d’intégrer les
loges.

16
 Introduction

Vichy. Ceci fut également rendu possible par le caractère autoritaire du pouvoir : « Les
secrétaires d’État, hauts dignitaires et hauts fonctionnaires de l’État prêtent serment devant le
chef de l’État » et sont responsables devant lui97. Un observateur de l’époque rapporta ainsi
ces cérémonies :

Ces petits Rois que sont les préfets se trouvaient devant lui, rangés, dressés, l’âme au garde à
vous. […] On les appelle par région. L’huissier, d’un nom, évoqua une province libre ou
meurtrie, avec ses gloires, avec ses peines, et celui qui en avait la charge s’avançait, montait une
marche, mettait ses yeux dans ceux du Maréchal, tendait le bras, disait : « Je le jure ! » – et se
donnait. Il offrait sa personne et sa foi98.

À la Libération, l’idéal républicain prit sa revanche contre le chef de l’État.

10. La Quatrième République répartit très clairement la compétence de nomination entre le

Gouvernement et le président de la République. Le chef99 du Gouvernement « nomme à tous
les emplois civils et militaires, sauf ceux prévus par les articles 30, 46 et 84100 » : l’article 30
établissait une liste de nominations relevant de la compétence du président de la République
en Conseil des ministres101 ; l’article 46 prévoyait la nomination du président du Conseil par
le chef de l’État102 ; l’article 84 ajoutait à cette énumération la nomination des magistrats du
siège. Renouant avec la Troisième République, les nominations présidentielles étaient
contresignées « par le président du Conseil des ministres et par un ministre103 ». Une petite
révolution se joua donc sur le terrain des nominations en 1946. Il s’agit d’une révolution car,
abandonnant la tradition, le Constituant confia la compétence de nomination de principe au
président du Conseil des ministres, responsable de ces actes ; mais c’est une révolution à ne

97
Acte constitutionnel n°7 du 27 janvier 1941, articles 1 et 2. Ces prestations de serment seront étendues en août
1941 à l’armée et à la magistrature par les actes constitutionnels n°8 et 9 du 14 août 1941.
98
R. BENJAMIN, 19 février 1942, arch. nat., cote F1bI 919 [souligné dans le texte], cité par M. O. BARUCH,
« Vichy, les fonctionnaires et la République », in M. O. BARUCH et V. DUCLERT, Serviteurs de l’État, La
Découverte, coll. « Espace de l’Histoire », 2000, p. 522.
99
Nous utilisons l’expression « chef du Gouvernement » pour désigner le Premier ministre qui, au sens le plus
neutre du terme, est à la tête du Gouvernement.
100
Constitution du 27 octobre 1946, art. 47. Le même mode de répartition de la compétence avait été retenu dans
le projet d’avril. Voir les articles 77, 78, 96 et 112 dudit projet.
101
Étaient ainsi visés « les conseillers d’État, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et les
envoyés extraordinaires, les membres du conseil supérieur et du comité de la défense nationale, les recteurs des
universités, les préfets, les directeurs des administrations centrales, les officiers généraux, les représentants du
gouvernement dans les territoires d’outre-mer ».
102
Seules les Constitutions (ou lois constitutionnelles) françaises les plus autoritaires ont retenu l’expression
« chef de l’État ». Néanmoins, faute de mieux, il est possible d’en faire un usage doctrinal pourvu qu’il soit
précisé que nous l’utiliserons comme terme générique pour désigner le roi, l’empereur, le président de la
République. Ce terme servira également à éviter certaines lourdes répétitions.
103
Constitution du 27 octobre 1946, art. 103.

17
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

pas surestimer car la compétence réelle avait déjà été transférée au Gouvernement, sous la
Troisième République104, par l’effet de la contresignature105. Comme avant 1940, les
présidents AURIOL et COTY ne purent véritablement intervenir en matière de nomination
que par l’exercice d’une « magistrature d’influence effective106 ». Il n’est pas jusqu’aux
nominations du chef du Gouvernement et des ministres qui n’aient attesté le déclin du pouvoir
présidentiel sous la Quatrième République. Ce régime révèle la permanence des questions
déjà soulevées : égalité, fin de la patrimonialisation du pouvoir et, avec elle, l’établissement
de contrôles. La volonté de limiter la puissance présidentielle renoua ainsi avec l’ambition
révolutionnaire107.

11. La Cinquième République fut élevée contre sa devancière, accusée de bien des maux.
Le président de la République dont furent dotées ses institutions est une figure particulière,
« inédite108 », ce qui rejaillit sur la façon dont ses compétences sont pensées et pratiquées. La
compétence de nomination n’échappe pas à cette difficulté.

L’article 13 de la Constitution de 1958 semble caractérisé par son ambivalence109 puisqu’il

énonce, en ses deuxième et troisième alinéas :

« [Le président de la République] nomme aux emplois civils et militaires de l’État.

Les conseillers d’État, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et
envoyés extraordinaires, les conseillers maîtres à la Cour des comptes, les préfets, les
représentants de l’État dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-
Calédonie, les officiers généraux, les recteurs des académies, les directeurs des
administrations centrales sont nommés en Conseil des ministres ».

104
Dans le même sens, le professeur MORABITO écrit au sujet du projet d’avril 1946 lequel, s’agissant du
président de la République, sera largement repris en octobre : « Les prérogatives dont le président de la
République n’avait plus que l’exercice nominal passent au président du Conseil. Il en est ainsi […] du droit de
nomination aux emplois civils et militaires » (M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 392).
105
Nous dirons indifféremment « contreseing » ou « contresignature » et « signature » ou « seing » pour éviter
les trop nombreuses répétitions.
106
S. RIALS, La Présidence de la République, op. cit., p. 65-66. La citation est le titre d’une section, p. 62. Sur
l’influence des Présidents de la Quatrième République, voir aussi P. J A N , Le Président de la République au
centre du pouvoir, La Documentation française, coll. « Études », 2011, p. 29 et s.
107
Voir les pages que Jeannette BOUGRAB consacre à cette question dans sa thèse : J. B OUGRAB , Aux origines
de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 455 et s.
108
Voir le chapitre que Marcel MORABITO consacre à « la présidence inédite de la Ve République », in Le Chef
de l’État en France, op. cit., p. 111 et s.
109
Si d’un point de vue linguistique, la rédaction de la Constitution de 1958 est sujette à critique, il nous semble
pourtant que le texte n’est pas si ambivalent qu’il n’y paraît de prime abord. Nous le démontrerons dans la thèse.

18
 Introduction

La tournure générale de l’alinéa 2 semble confier au président de la République la

compétence de nomination de principe. Cet alinéa recèlerait la tradition constitutionnelle
française antérieure à 1946. Mais le troisième alinéa de l’article 13 paraît s’opposer à cette
interprétation première puisqu’il établit une liste d’emplois auxquels le président de la
République nomme en Conseil des ministres à la manière de ce qui était prévu sous la
Quatrième République ; les emplois concernés sont d’ailleurs presque les mêmes que sous le
régime précédent. La tradition constitutionnelle et la rupture de 1946 paraissent donc
cohabiter dans ces deux alinéas.

Mais l’ambivalence de la Constitution de 1958 en matière de nomination ne s’arrête pas là. En

effet, les autres textes constitutionnels ne retenaient qu’un organe compétent, de façon
générale, pour « nommer aux emplois civils et militaires ». La Constitution de la Cinquième
République utilise par deux fois, quant à elle, cette formule générale. En effet, l’article 21
alinéa 1 prévoit que « le Premier ministre […], sous réserve des dispositions de l’article 13,
[…] nomme aux emplois civils et militaires110 ». À lire une part de la doctrine, l’un des
problèmes majeurs des nominations sous la Cinquième République résiderait dans ces deux
mots : « sous réserve ». Certains auteurs les utilisent pour avancer que le président de la
République jouit de la compétence de principe111, l’exception relevant du Premier ministre.
D’autres les mobilisent pour y lire strictement l’inverse112. L’imprécision du syntagme
explique que Maurice DUVERGER, au sujet de la cohabitation, ait pu écrire que « la

110
Nous soulignons.
111
Parmi ceux qui défendent l’idée de la compétence présidentielle de principe, citons par exemple :
P.-O. CAILLE, « Président de la République », Juris-Classeur Administratif, fasc. 100, 2014, mis à jour en 2015 ;
D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2 Le régime politique français, Dalloz, coll.
« Cours Dalloz », 6e éd., 2013, p. 214 ; J. COLIN, « Autorités investies du pouvoir de nomination aux emplois
civils et militaires de l’État », RPDA, 1960, p. 81 ; O. DORD, Droit de la fonction publique, PUF, coll.
« Thémis », 2e éd., 2012, p. 47 ; M. D U V E R G E R , Bréviaire de la cohabitation, PUF, 1986, p. 98 ; P. J A N , Le
Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 141 et cf., du même auteur, Institutions
administratives, LexisNexis, coll. « Objectif Droit Cours », 4e éd., 2011, p. 89 et p. 91 ; D. MAHERZI, « La
réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et le pouvoir de nomination du président de la République rénové »,
Politeia, n°17, 2010, p. 339 ; F. M E L L E R AY , Droit de la fonction publique, Economica, coll. « Corpus de droit
public », 3e éd., 2013, p. 232 ; C. R E I P L I N G E R , « Commentaire de l’article 13 », in F. L U C H A I R E et
G. C O N A C (dir.), La Constitution de la République française, Economica, 3e éd., 2008, p. 496 ;
A. S O U L O U M I A C , Le Pouvoir de nomination, t. 1, op. cit., p. 68 et s. ; D . T U R P I N , « La présidence du
Conseil des ministres », RDP, 1987, p. 880 ; Ph. Y O L K A , « Le pouvoir de nomination du chef de l’État sous la
Ve République », art. cité, p. 724.
112
Parmi les auteurs défendant l’idée que le Premier ministre est bénéficiaire de la compétence de principe, voir
notamment : A . A . C Á R D E N E S , La Présidentialisation du système politique, étude de droit comparé
Argentine-France, thèse dact., Université de Poitiers, 2012, p. 242 ; B. C H A N T E B O U T , Droit constitutionnel,
Sirey, coll. « Université », 30e éd., 2013, p. 512 ; M . - A . C O H E N D E T , La Cohabitation. Leçons d’une
expérience, P U F, coll. « Recherches politiques », 1993, p. 190 et s. ; A.-M. LE POURHIET, Droit constitutionnel,
Economica, coll. « Corpus droit public », 6e éd., 2014, p. 314 ; G. TUSSEAU, Les Normes d’habilitation, Dalloz,
coll. « Nouvelle Bibliothèque des thèses », 2006, p. 421.

19
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

nomination des fonctionnaires est le pot au noir de la Constitution, qui emmêle […] le
président de la République et le Premier ministre d’une façon presque inextricable113 ». Celle-
ci ne pose pas moins question en dehors des périodes de cohabitation114.

12. L’Histoire peut-elle être ici utilisée comme un argument pour démêler au profit du
président de la République les questions que suscite la rédaction des articles 13 et 21 de la
Constitution ? Ou au contraire, sert-elle l’idée que la répartition de la compétence bénéficie à
celui qui en assume la responsabilité ? Les réponses doctrinales sont contradictoires ; nous
montrerons ce qui incline à privilégier une réponse positive à la seconde question.

À ce stade, il convient seulement de constater que l’Histoire de l’accès aux emplois publics
est tout entière sourdement travaillée par la question de l’égalité des espérances et par celle du
mode de désignation susceptible d’assurer cette égalité. L’Histoire constitutionnelle française
a fait la part belle aux nominations et au chef de l’État pour y procéder. Il ne fut pourtant mis
fin ni à la problématique de l’égalité, ni à celle de la patrimonialité du pouvoir, ni à celle du
contrôle de la compétence de nomination. Ces défis qui semblent avoir jalonné l’Histoire des
nominations emportent chacun de puissantes implications, qui semblent intimement liées
entre elles.

Les mêmes questions se posent évidemment au-delà des frontières de la France et les
solutions proposées par d’autres États méritent d’être présentées.

113
M. D U V E R G E R , Bréviaire de la cohabitation, op. cit., p. 98.
114
Avec le professeur COHENDET, nous définirons la cohabitation comme la « coexistence d’un chef d’État et
d’une majorité parlementaire représentant des tendances politiques antagonistes ». Telle est la définition que
l’auteur fournit, notamment dans sa thèse consacrée au sujet : M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation
(mars 1986 - mai 1988), thèse dact., Université Lyon III Jean Moulin, 1991, t. 1, p. 9. Voir aussi, du même
auteur, La Cohabitation (…), op. cit., p. 12.
Nous opposerons la cohabitation à la non-cohabitation et, au besoin, mais avec toutes les réserves nécessaires,
aux périodes de « fait majoritaire » bénéficiant au président de la République. Car le fait majoritaire « intéresse
exclusivement les rapports que la majorité entretient avec le Gouvernement […]. [Il] est réalisé par l’union du
Gouvernement et de la majorité dans l’exercice du pouvoir, par leur solidarité réciproque », selon J. BENETTI,
Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée nationale sous la Ve République, op. cit., p. 20. Voir aussi,
du même auteur, « L’impact du fait majoritaire sur la nature du régime. Réflexions sur le régime parlementaire
de la Ve République », LPA, n°138, 2008, p. 20-25. Sur ce sujet, nous renvoyons aussi à B. FRANÇOIS, « La
question de la majorité parlementaire sous la Ve République », in La République. Mélanges en l’honneur de
Pierre Av r i l , Montchrestien, 2001, p. 319-328. L’auteur étudie la manière dont la question majoritaire a façonné
la réflexion sur la Cinquième République depuis 1962. Voir aussi les travaux de Pierre AVRIL et, parmi ses
articles, voir en particulier : « Les chefs de l’État et la notion de majorité présidentielle », RF sc. pol., nos4-5,
1984, p. 752-765. Le professeur montre comment l’expression « majorité présidentielle » s’est installée dans les
discours présidentiels et il met au jour les stratégies à l’œuvre dans un tel usage. La création d’un parti politique
dénommé « Union pour la majorité présidentielle » en 2002 abonde dans le sens du professeur AVRIL et illustre
la pérennité du « couplage entre l’élection présidentielle et le fonctionnement des institutions », même si le parti
fut rebaptisé « Union pour un mouvement populaire » après les élections présidentielles.

20
 Introduction

2.2 Les nominations à l’étranger : permanence de la question démocratique

13. La première distinction majeure à opérer réside dans la différence entre démocraties et
régimes autoritaires, qui n’épargne pas la question des nominations. L’Histoire française a
montré que lorsque règne un chef jaloux de ses prérogatives, les nominations sont pour lui
source d’obédience et d’enrichissement personnel. Les régimes autoritaires témoignent d’une
concentration du pouvoir de nomination, d’une absence de pluralité politique, d’un
asservissement des agents publics à un homme ou à un parti115. Au contraire, les démocraties
contemporaines continuent d’affronter les questions que l’Histoire a permis d’identifier. Les
normes constitutionnelles116 attestent la grande diversité qui caractérise les nominations : les
conditions de nomination117, les acteurs intervenant dans le processus de désignation118, les
postes concernés119 sont éminemment diversifiés et leurs combinaisons conduisent à de
nombreux raffinements120.

115
Renvoyons à plusieurs articles à titre d’illustrations. Sur la Russie, voir L. SHEVTSOVA, « La Russie de
Vladimir Poutine : un virage vers le passé ? », Politique étrangère, vol. 69, 2004, p. 81-94 et A. C. LYNCH,
« Putin ex machina : la Russie post-soviétique dans une perspective comparative et historique », Revue
internationale de politique comparée, vol. 18, 2011, p. 141-160. Sur la Corée du Nord, E. SEIZELET,
« “Succession dynastique” et communisme de pénurie : la crise du régime nord-coréen », Revue d’études
comparatives Est-Ouest, vol. 28, n°3, 1997, p. 131-156 en particulier p. 143. Sur la Syrie, E. KEINLE, « Entre
jama’a et classe. Le pouvoir politique en Syrie contemporaine », Revue du monde musulman et de la
Méditerranée, vol. 59, 1991, p. 211-239. Voir aussi l’analyse proposée par Philippe DROZ-VINCENT in
Moyen-Orient : pouvoirs autoritaires, sociétés bloquées, PUF, coll. « Proche-Orient », 2004, p. 7 et s. pour une
introduction et, p. 148 et s. notamment pour une confrontation des régimes syrien et jordanien.
116
Lorsque nous citerons des textes constitutionnels étrangers dans cette thèse, il s’agira, sauf mention contraire,
des traductions proposées par Jean-Pierre MAURY sur son site internet : Digithèque des matériaux juridiques et
politiques.
117
Exigence d’une élection, d’un avis ou d’une proposition préalables à une nomination ; exigence d’un
contreseing qui n’est pas toujours primo-ministériel ; combinaison entre avis, proposition et contresignature…
118
Assemblée, Premier ministre, Juges, etc.
119
Juges, membres de cours suprêmes (cours des comptes, administrative, judiciaire ou constitutionnelle),
ambassadeurs, hauts emplois militaires, présidents d’autorités administratives indépendantes, etc.
120
Pour l’essentiel, cette analyse est conduite à la seule lecture des textes constitutionnels. Évidemment, il n’est
pas rare que ces textes renvoient à des dispositions législatives mais il n’est pas inutile de constater ce que la
Constitution prévoit ou non.

21
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

2.2.1 Les nominations présidentielles dans un régime présidentiel : l’exemple des États-
Unis

14. L’étude du régime américain en matière de nomination est souvent rattachée au spoils
system selon lequel, à chaque élection présidentielle, s’opère un vaste changement dans
l’administration fédérale. L’existence même d’un système de dépouilles généralisé mérite
d’être relativisée121. Il ne concerne qu’un faible pourcentage des près de 4 500 000
fonctionnaires fédéraux civils et militaires américains122. Néanmoins, la politisation
systématique et assumée – fût-elle limitée aux fonctions d’autorités les plus significatives à
l’échelon fédéral – pourrait paraître incompatible avec la neutralité des fonctions publiques
liée au pluralisme démocratique comme avec le principe d’égalité. Deux arguments
permettent de désamorcer une telle critique cependant. D’abord, « les fonctionnaires sont
réputés servir non pas l’État mais le peuple123 ». Ceci peut justifier que, lorsque les élections
ont porté un président au pouvoir, la plus haute administration se renouvelle conformément au
vote du peuple124. Ensuite, et peut-être de façon plus déterminante, la Constitution prévoit que
les nominations présidentielles dépendent « de l’avis et du consentement » du Sénat. Aux
termes de l’article II section 2 de la Constitution des États-Unis, « [le président] désigne et,
sur l’avis et avec le consentement du Sénat, il nomme les ambassadeurs, les autres ministres
et les consuls publics, les juges à la Cour Suprême et tous les autres officers des États-Unis
dont la nomination n’est pas autrement prévue par la Constitution125 ». Le spoils system peut
donc être atténué par le confirmation process126 requérant l’avis et le consentement (advice

121
Le professeur MBONGO propose une présentation riche, complète et actuelle de la situation aux États-Unis
in « La séparation entre administration et politique en droit américain », in P. MBONGO (dir.), La Séparation
entre Administration et politique en droits français et étrangers, op. cit., p. 47-76.
122
Un système de sélection au mérite doublé d’un système de carrière caractérise la majeure partie des
recrutements. Pour l’Histoire du Merit System, voir ibid., p. 51-55.
123
G. CALVÈS, « La réforme de la fonction publique aux États-Unis : un démantèlement programmé ? », EDCE,
2003, p. 390.
124
Telle est l’idée défendue in loc. cit.
125
Notre trad. pour « he shall nominate, and by and with the advice and consent of the Senate, shall appoint
ambassadors, other public ministers and consuls, judges of the Supreme Court, and all other officers of the
United States, whose appointments are not herein otherwise provided for ». Compte tenu de l’article qu’il
consacre à l’administration américaine, le professeur MBONGO (P. MBONGO, « La séparation entre
administration et politique en droit américain », art. cité., p. 56-58) nous convainc de maintenir le terme officers,
car d’après la décision CS, Buckley vs. Valeo (424 U.S. 1, 1976), l’officer désigne « toute personne nommée
[auprès du pouvoir exécutif] exerçant une autorité significative conformément aux lois des États-Unis » (la
traduction est de P. MBONGO in ibid., p. 57).
126
Tel est le terme consacré pour désigner cette procédure.

22
 Introduction

and consent) du Sénat. Mais ceci est vrai surtout lorsque le Sénat et le Président sont
politiquement opposés.

15. Tous les deux ans, environ soixante-cinq mille nominations militaires et cinq mille
nominations civiles sont soumises à l’avis de la Chambre127. Seules les désignations aux deux
mille postes les plus importants (agences indépendantes, ambassadeurs, juges fédéraux, y
compris ceux de la Cour suprême, etc.) sont précédées d’une procédure poussée
d’investigation et d’audition. De nombreuses études américaines montrent combien le rejet est
un cas extrême car le confirmation process oblige les présidents à proposer des candidats à la
fois irréprochables et relativement consensuels128. S’agissant, par exemple, des nominations à
la Cour suprême depuis 1789, sur les cent soixante candidats proposés à ces postes, le Sénat a
consenti à cent vingt-quatre propositions – dont sept n’ont pas abouti par refus de servir de la
part des candidats retenus (declined) –, en a rejeté douze et a refusé de se prononcer dans neuf
cas (no action) ; dans douze autres cas, le Président a finalement retiré son candidat initial
pour en proposer un second, voire un troisième129.

Finalement, la nomination des collaborateurs personnels du Président est l’illustration la plus

topique, et la plus marginale, du spoils system. En effet, leur nomination n’est que rarement
soumise au contrôle des sénateurs130, car les czars, sans « consistance juridique131 », ne sont
pas juridiquement habilités à exercer des fonctions exécutives, à l’inverse des officers. En
pratique, pourtant, leurs fonctions sont déterminantes, ce qui explique d’ailleurs leur
dénomination132. Dès les débuts de la présidence OBAMA, un débat se noua à leur sujet. Soit
il fallait admettre qu’ils étaient dépourvus de tout pouvoir juridique et, en ce cas, il ne fallait
nullement soumettre leur nomination au Sénat ; soit il fallait prendre acte de leur pouvoir
factuel, et soumettre leur nomination au confirmation process. La première solution semble
jusqu’à présent avoir été privilégiée. Mais les questions qu’elle suscite sont aisément

127
Site du Sénat des États-Unis d’Amérique.
[Link]
128
Sur ce confirmation process et les stratégies présidentielles, voir L. H TONG, « Senate Confirmation Process :
An Overview », Report for Congress, 2003 et M . J . GERHARDT, The Federal appointments process. A
constitutional and historical analysis, Duke University Press, 2003 (voir également infra, p. 509 et s.).
129
Site du Sénat des États-Unis d’Amérique.
[Link]
C’est ainsi que le président TYLER a dû proposer trois candidats avant la confirmation du remplaçant du juge
THOMPSON. La première proposition datait de janvier 1844 et la confirmation n’intervint qu’en février 1845.
130
Il semble que ne soient soumis à l’advice and consent que les czars considérés en même temps comme des
officers.
131
P. MBONGO, « La séparation entre administration et politique en droit américain », art. cité, p. 59.
132
César, tsar, czar.

23
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

perceptibles. En effet, en se fondant sur une analyse du droit, un pouvoir factuel fort échappe
à tout contrôle. À l’inverse, opérer un contrôle reviendrait à consacrer un pouvoir usurpé.

La procédure de nomination aux États-Unis fournit ainsi des renseignements intéressants

quant aux modalités de contrôle possibles. Dans le même temps, le cas des czars atteste les
limites même du contrôle selon que l’on se fonde sur le droit ou le fait. Des questions
analogues se posent en droit français. Si les États-Unis constituent un témoignage intéressant
d’une recherche d’équilibrage des pouvoirs du Président par l’intervention d’une assemblée
dans le cadre du régime présidentiel, cette problématique est également partagée par les
régimes parlementaires européens.

2.2.2 Les nominations présidentielles dans les régimes parlementaires biélectifs de

l’Union Européenne

16. Afin de mieux comparer les nominations présidentielles sous la Cinquième République
avec des régimes analogues, il peut sembler justifié d’examiner à ce stade introductif les seuls
régimes parlementaires biélectifs133 de l’Union européenne134, c’est-à-dire les treize régimes
républicains135 et parlementaires dans lesquels le président de la République comme l’une au
moins des Chambres du Parlement sont élus au suffrage universel direct136. Dans tous ces
États la question de l’ampleur du pouvoir présidentiel est à interroger. Cela suppose
d’examiner le rôle, en droit et en fait, du Gouvernement dans son rapport au président de la
République en matière de nomination, la fonction dévolue aux Chambres et la nature des
emplois concernés, au moins en vertu d’une disposition constitutionnelle.

17. Le Gouvernement intervient de diverses manières dans les nominations soumises à la

signature présidentielle.

133
Nous empruntons ce terme au professeur COHENDET. Voir M.-A. C O H E N D E T , Droit constitutionnel,
LGDJ, coll. « LMD », 2013, notam. p. 150 et s. L’auteur a abandonné l’expression « régime parlementaire
bireprésentatif » présent dans ses anciens ouvrages. Voir par exemple M . - A . C O H E N D E T , La Cohabitation
(…), op. cit. Pour une discussion critique de cette ancienne dénomination, voir B. DAUGERON, La Notion
d’élection en droit constitutionnel, op. cit., p. 218 et s.
134
Il s’agit de l’Autriche, de la Bulgarie, de la Croatie, de la Finlande, de la France, de l’Irlande, de la Lituanie,
de la Pologne, du Portugal, de la République tchèque, de la Roumanie, de la Slovaquie et de la Slovénie.
135
Nous l’opposons à « monarchique ».
136
Les régimes monoélectifs seront également étudiés ponctuellement dans la thèse (le lecteur pourra se reporter
à l’index thématique).

24
 Introduction

D’abord, il est lui-même directement concerné puisque dans la plupart des cas, le Premier
ministre137 est nommé par le président de la République. Les Constitutions prévoient parfois
qu’il est nommé sans contreseing et sans l’intervention préalable et positive du Parlement ;
c’est le cas par exemple en France138, en Pologne139, en République tchèque140 ou encore en
Slovaquie141/142. Une fois nommé, le Premier ministre intervient également en matière de
nomination. En particulier, il est très souvent habilité à proposer des noms notamment pour
pourvoir les postes de ministres143. Le Premier ministre, les ministres ou le Gouvernement
peuvent ensuite eux-mêmes être organes de proposition. Il peut en être ainsi pour la
nomination des juges144, des ambassadeurs145, du président de la juridiction financière146, etc.
Seule la Finlande prévoit que, pour toutes les nominations, le président de la République doit
s’enquérir de la proposition du Gouvernement147.

Le Premier ministre et/ou les ministres ont également très souvent en charge la
contresignature des actes de nomination signés par le président de la République. La plupart
des États exempte cependant certaines nominations du contreseing148. Seuls trois États ne
prévoient aucune contresignature : Finlande, Irlande et Slovénie. Pour autant, le
Gouvernement n’y est pas pleinement étranger aux nominations. En Finlande et en Irlande,
les actes présidentiels de nomination ne sont accomplis et valables que sur la proposition149
et/ou sur l’avis150 du Gouvernement. En Slovénie, à l’inverse, le Gouvernement n’intervient,
en matière de nomination, ni par ses propositions ni par son contreseing. Dans cet État

137
Pour ne pas alourdir la présentation, indépendamment des dénominations propres à chaque État, nous avons
adopté le vocabulaire des institutions françaises et donc les concepts qu’il recouvre (au moins intuitivement).
Pour ce qui est du Parlement, nous avons retenu les termes « Assemblée nationale » et « Sénat » dans le cadre
des régimes bicaméraux ; « Parlement » pour désigner les deux chambres ; « Assemblée » pour les régimes
monocaméraux.
138
Constitution française, art. 8 al. 1 et art. 19.
139
Constitution polonaise, art. 144.§3.11 et art. 154.
140
Constitution tchèque, art. 62 et 63.
141
Constitution slovaque, art. 102.g.
142
En Autriche (art. 70 de la Constitution) et en Bulgarie (art. 102 a contrario), le nouveau Premier ministre
contresigne lui-même sa nomination. En Croatie, c’est le président du Parlement qui « cosigne » le décret (art.
110).
143
Par exemple en France (art. 8 al. 2), en Finlande (art. 61), en République tchèque (art. 68), en Pologne (art.
154) et en Slovaquie (art. 111).
144
Constitution autrichienne, art. 86.
145
C’est le cas en Bulgarie (art. 98§6), en Roumanie (art. 91) ou encore en Lituanie (art. 84).
146
Constitution portugaise, art. 133.
147
Constitution finlandaise, art. 58. Cependant, la Finlande est un des rares pays dans lesquels les actes de
nomination sont tous dispensés de contreseing.
148
Voir, par exemple, Constitution du Portugal, art. 133 ; Constitution française, art. 19 ; Constitution
lituanienne, art. 84.
149
Constitution de la Finlande, art. 58.
150
Constitution de l’Irlande, art. 13§11.

25
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

cependant, le nombre de nominations relevant de l’Assemblée nationale et échappant à la

compétence de nomination du président de la République est globalement plus important que
dans les autres États européens étudiés. Pour avoir une vision synthétique de ces éléments de
comparaison, il est possible de confronter les procédés de nomination en retenant un certain
nombre d’emplois, qui peuvent être considérés comme particulièrement importants compte
tenu de leur fonction dans l’État : les ambassadeurs, les juges des cours suprêmes – judiciaire,
administrative et financière –, les juges constitutionnels et deux organes de contrôle que sont
le directeur de la banque nationale et le Défenseur des droits151.

18. Une telle étude fait apparaître que la compétence de nomination du Président slovène
est très réduite en comparaison des autres pays comparables de l’Union européenne. Dans cet
État, l’Assemblée nationale élit les titulaires des postes concernés dans cinq cas sur les sept
retenus. La France et l’Irlande font, quant à elles, figure d’exception puisqu’elles ne prévoient
aucune nomination par voie d’élection parlementaire. Cela dit, la France organise une
procédure d’avis parlementaire pour trois des sept emplois analysés. Quant à l’Irlande, elle
prévoit l’émission d’une proposition parlementaire dans deux cas.

Ces données permettent d’énoncer plusieurs conclusions152. Compte tenu de la méthode

retenue, procédant par échantillon – ce qui peut créer un phénomène de distorsion –, il n’est
pas possible d’induire de cette comparaison des conclusions générales, qui ne seraient guère
fiables. Une telle démarche permet néanmoins de mesurer la diversité à l’œuvre en matière de
nomination, en même temps que certaines régularités. D’abord, ces données illustrent la
diversité des modes de dévolution des emplois et fonctions publics déjà relevée à titre
liminaire. Elles révèlent aussi une certaine cohérence et une communauté de pensée dans la
façon d’organiser les nominations présidentielles : tous les États démocratiques – qu’il
s’agisse d’un régime présidentiel ou parlementaire – cherchent à associer au Président un
autre acteur qui, soit propose, soit donne son avis, soit contresigne, etc153. Dans les régimes
parlementaires, les modalités de nomination engagent ou bien le Gouvernement, qui propose
ou contresigne, ou bien le Parlement, qui propose ou élit lui-même les titulaires des charges
publiques. Quant au rôle du Gouvernement en France, la contresignature primo-ministérielle

151
Outre leur importance, nous les avons aussi choisis car il s’agit d’emplois aisément identifiables dans les
différents régimes biélectifs étudiés. Derrière des termes souvent identiques, en l’espèce, se cachent des
fonctions globalement similaires et, à ce titre, comparables.
152
L’annexe 1 permet une vue synoptique de cette comparaison.
153
La très notable exception des ambassadeurs slovènes mérite d’être soulignée.

26
 Introduction

des actes de nomination est au centre de l’exercice de la compétence. En revanche, la France

est en retrait quant à la participation de la représentation nationale dans l’attribution d’emplois
publics. Les parlementaires français n’élisent pas eux-mêmes les titulaires de fonctions
publiques importantes. Ils disposent, pour un faible nombre de nominations, d’une faculté de
s’opposer mais l’interdiction de nommer ne peut être donnée qu’à la majorité des trois
cinquièmes des membres des commissions permanentes compétentes154. À l’inverse, aux
États-Unis ou dans les régimes biélectifs européens qui prévoient l’élection par l’une des
Chambres pour certaines fonctions, l’accord ou le refus dépendent d’une majorité simple.

19. Ainsi, le droit comparé révèle la permanence d’un certain nombre de problématiques
qui ont jalonné l’Histoire. La diversité apparente des modalités de nomination ne doit pas
masquer la régularité d’un certain nombre de solutions. Cette régularité réside notamment
dans la distribution de la compétence de nomination entre différents organes. La multiplicité
des participants peut être source de contrôle et donc un moyen de rechercher l’égalité : c’est là
évoquer en d’autres termes la séparation des pouvoirs entendue comme une mitigation du
pouvoir155. Une certaine communauté de préoccupations et de solutions peut donc être
décelée derrière la diversité. Mais les convergences au point de vue normatif ne doivent pas
occulter certaines divergences au point de vue pratique. Le système politique156 français, de ce
point de vue, se démarque nettement de celui des autres régimes biélectifs de l’Union
européenne. Il est en effet l’un des rares dans lesquels le président de la République, hors
cohabitation, agit quotidiennement en chef de Gouvernement, sinon en chef de parti157. Une

154
Cette procédure est spécifiquement étudiée dans le dernier titre de la thèse.
155
Sur une telle conception de la séparation des pouvoirs, voir A. LE DIVELLEC, « L’articulation des pouvoirs
dans les démocraties parlementaires européennes : fusion et mitigation », Pouvoirs, n°143, 2012, p. 136 et s.
156
Nous adoptons (pour des raisons théoriques exposées infra, p. 54 et s.) la terminologie proposée par
Marie-Anne COHENDET et les définitions que l’auteur retient. « Le régime politique correspond à la norme
constitutionnelle telle qu’elle est prévue par le texte » (M.-A. C O H E N D E T , Droit constitutionnel, op. cit., 2013,
p. 162). Nous le distinguons du système politique qui « correspond aux faits, à la pratique, à l’application »
(idem). Voir aussi les développements que l’auteur consacre à la question in M.-A. C O H E N D E T , « La
classification des régimes, un outil pertinent dans une conception instrumentale du droit constitutionnel », in op.
cit., p. 299-314.
157
Pour des éléments sur les différents régimes biélectifs de l’Union européenne voir E. GROSSMAN et
N. SAUGER, Introduction aux systèmes politiques nationaux de l’UE, De Boek, coll. « Ouvertures politiques »,
2007, 256 p. Ce livre, quoique déjà un peu daté, propose des comparaisons thématiques encore assez actuelles
pour la plupart et fournit d’utiles tableaux récapitulatifs. Voir également M.-A. C O H E N D E T , Droit
constitutionnel, op. cit., 2013, p. 235 et s. Voir aussi J. M. DE WAELE et P. MAGNETTE (dir.), Les Démocraties
européennes, Armand Colin, coll. « U. Science politique », 2e éd., 2010, 461 p. Chaque État membre de l’Union
européenne y fait l’objet d’un chapitre spécifique présentant au moins des éléments d’Histoire, des données sur
le pouvoir exécutif, sur le système électoral et partisan et sur le Parlement. Chaque étude est close par une
bibliographie indicative parfois très riche. Cependant, compte tenu de sa date de parution, cet ouvrage ne fournit
pas d’information sur la Croatie. Quant à la Hongrie, une nouvelle Constitution fut adoptée en 2011 à l’initiative
de Victor ORBAN. Quoique le président de la République n’y soit pas élu au suffrage universel direct, il apparaît

27
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

telle affirmation peut être nuancée par l’observation des systèmes finlandais158, polonais159 ou
portugais160. Mais dans ces trois États, comme dans les autres régimes biélectifs de l’Union
européenne, la fonction présidentielle qui put être puissante fut progressivement
« neutralisée161 ». Aux côtés de la France, seules la Slovaquie162 et la Roumanie163 admettent
encore un système globalement présidentialiste164. Aussi est-il possible d’affirmer que :

comme une figure forte du régime.

Traitant de l’Autriche, Anton PELINKA écrit : « Comme le président ne peut agir sans avoir désigné un
Gouvernement et comme le Gouvernement dépend de la majorité au sein du conseil national, le rôle politique du
président de l’Autriche est limité de manière significative ». (A. PELINKA, « L’Autriche », in J. M. DE WAELE et
P. MAGNETTE (dir.), Les Démocraties européennes, op. cit., p. 33).
Antony TODOROV, au sujet de la Bulgarie, affirme que « dans ce système, le Gouvernement issu de la majorité
parlementaire est contrebalancé par un président faible, mais symboliquement important, parce qu’élu au
suffrage universel » (A. TODOROV, « La Bulgarie », in ibid., p. 69).
Pour Gary MURPHY, la présidence irlandaise serait « l’une des plus faibles » sinon « la plus faible qui soit élue
directement » (G. MURPHY, « L’Irlande », in ibid., p. 201).
Quant aux pouvoirs du président lituanien, Algis KRUPAVICIUS, écrit qu’ils « sont relativement faibles vu que
ses fonctions sont dans une large mesure honorifiques et non effectives » (A. KRUPAVICIUS, « La Lituanie », in
ibid., p. 255).
« En Slovénie, les fonctions et les pouvoirs du chef de l’État sont plutôt symboliques et honorifiques, tandis que
le Gouvernement jouit de tous les pouvoirs exécutifs », écrivent Irena BRINAR et Mitja ZAGAR in ibid., p. 399.
En République tchèque, si la présidence de Václav HAVEL fut particulièrement interventionniste et si le
Président tenta « de renforcer le rôle de la fonction présidentielle […] et [travailla] à l’accroissement de son
influence », il semble qu’il s’agisse d’une exception. Car « le rôle décisif dans la branche exécutive est joué par
le Gouvernement » (B. DANCÁK et V. HLOUŠEK, « La République tchèque », in ibid., p. 437).
Voir également le chapitre que Bastien FRANÇOIS consacre à la France : « La France », in ibid., p. 161-174.
158
« Le rôle du président dans la démocratie finlandaise a évolué mais reste important. […] Si le rôle du
président est officiellement très étendu, en pratique les propositions gouvernementales et les décisions
parlementaires sont respectées par le président », écrit Matti WIBERG, in J. M. DE WAELE et P. MAGNETTE
(dir.), Les Démocraties européennes, ibid., p. 148.
159
Jacek RICIBORSKI montre que le président de la République polonaise dispose de pouvoirs importants ; il
affirme cependant que « au niveau de l’exécutif, c’est le Conseil des ministres qui joue un rôle fondamental dans
le système polonais » (J. RICIBORSKI, in ibid., p. 314).
160
Voir la présentation historique que proposent Marina COSTA LOBA, Antonio COSTA PINTO et Pedro
MAGALHÃES in ibid., p. 327 et s.
161
Tel est le terme retenu par le professeur LE DIVELLEC au sujet de la présidence autrichienne : A. L E
D IVELLEC, « La neutralisation de la Présidence de la République en Autriche », RF sc. pol., n°6, 1996, p. 936-
960. Jean-Luc PARODI évoque également la « neutralisation consensuelle de la présidence […] en Autriche, en
Irlande ou en Islande » (in « Éléments constitutifs et combinatoires institutionnelles », RF sc. pol., n°4-5, 1984,
p. 646). Tel est aussi le substantif choisi par Benoît SCHAEFFER dans la troisième partie de sa thèse sur « La
neutralisation d’une institution » (B. SCHAEFFER, L’Institution présidentielle dans les États d’Europe centrale et
orientale, thèse dact., Université de Nantes, 2010, p. 379 et s.).
162
Grigorij MESEZNIKOV présente le Président slovaque comme un chef d’État doté de pouvoirs importants
depuis la révision de 1999 qui introduisit également son élection au suffrage universel direct. L’auteur ajoute
cependant que « le pouvoir du Président est contrebalancé par d’autres institutions ». Il cite en exemple le
contreseing du Premier ministre et les propositions des parlementaires préalablement à la nomination des juges
de la Cour constitutionnelle (G. MESEZNIKOV, « La Slovaquie », in ibid., p. 386-387).
163
Des régimes biélectifs, la Roumanie semble, avec la France, celui où la figure présidentielle est encore
importante. Les auteurs y décrivent un « semi-présidentialisme à intermittences parlementaires » (S. SOARE et C.
PREDA, « La Roumanie », in ibid., p. 346).
164
Nous faisons nôtre ce néologisme répandu. Nous le définirons comme le système politique (voir supra, note
p. 27) dans lequel la volonté du président de la République est prééminente. Nous emploierons le terme
« présidentialisation » pour désigner le mouvement par lequel le présidentialisme s’est installé. Cf. G. C O R N U ,
Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Présidentialisme » et A. LE DIVELLEC et M. D E V I L L I E R S ,

28
 Introduction

La présidentialisation souvent constatée des démocraties européennes ne devrait pas laisser

croire que le semi-présidentialisme est une forme de régime vers lequel tendent la plupart des
démocraties européennes. Les Présidents, au cours de ces dernières années, tendraient même au
contraire à perdre plutôt de leur pouvoir, à l’exception, il est vrai, de la France165.

En France, le droit des nominations présidentielles soulève et entretient les questions

démocratiques qui se posent ailleurs et y apporte parfois des réponses originales, peu
communes et, par certains aspects, déconcertantes. Au reste, les dispositions juridiques se
heurtent au présidentialisme au point, semblerait-il parfois, de s’y consumer.

Une étude de la compétence de nomination du président de la Cinquième République doit

interroger ces solutions, leurs limites et leur rapport au système politique.

II. L’ O B J E T DE LA THÈSE

20. Plusieurs contraintes ont guidé l’élaboration des définitions utiles à la thèse. Il convient
de les mettre au jour pour préciser les termes du sujet.

En premier lieu, les définitions proposées ne sauraient être contre-intuitives. Aussi doivent-
elles d’abord être établies sur une démarche lexicologique en rapport avec l’objet qu’elles se
donnent. Autrement dit, elles tiendront compte « de l’usage effectif des termes dans un

Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, coll. « Dictionnaires Sirey », 2013, entrée « Présidentialisme ».
165
E. GROSSMAN et N. SAUGER, Introduction aux systèmes politiques nationaux de l’UE, op. cit., p. 124.
Le terme « semi-présidentialisme » ou régime « semi-présidentiel », qui fut largement diffusé par Maurice
DUVERGER (voir Les Régimes semi-présidentiels, PUF, 1986, 367 p. et son article, « A New Political System
Model : Semi-Presidential Government », European Journal of Political Research, n°8, 1980, p. 52-69) est
souvent utilisé pour désigner certains régimes biélectifs à prééminence présidentielle. Pour des développements
critiques et une bibliographie sur le régime « semi-présidentiel », voir M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la
cohabitation (…), op. cit., t. 1, p. 120 et s. Pour d’autres éléments d’analyse critique, voir S. D. ROPER, « Are All
Semipresidential Regimes the Same ? A Comparison of Premier-Presidential Regimes », Comparative Politics,
vol. 34, n°3, 2002, p. 253-272. Miroslav NOVAK propose également des éléments de bibliographie in « Élection
directe du Chef de l’État : tour d’horizon sur une question d’actualité », Revue Est Europa, 2013, p. 177-195.
Ce concept est souvent convoqué par la doctrine européenne, parfois de façon critique : par exemple, voir
O. AMORIM NETO and M. COSTA LOBO, « Portugal’s semi-presidentialism (re)considered : An assessment of the
president’s role in the policy process, 1976-2006 », European Journal of Political Research, n°48, 2009, p. 234-
255 ; M. PEROTTINO, « Les enjeux multiples du mode d’élection présidentiel tchèque », Revue Est Europa, 2013,
p. 247-258 ou encore E. SIMINA TANASESCU, « Réussite de la procédure de suspension et échec de la déchéance
du Président de Roumanie », RFDC, n°73, 2008, p. 181-184). Ce concept est parfois utilisé en Italie, qui est
pourtant un régime monoélectif : C. FUSARO, Le Radici del semi-presidenzialismo. Viaggio alle origini di un
modello cui si guarda in Italia, Soveria Mannelli, 1998, 406 p. ou encore A. MASTROPAOLO, « Il dualismo
rimosso. La funzione del presidente della repubblica nella forma di Governo parlamentare italiana », Rivista
dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, n°3, 2013.

29
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

ensemble de normes déterminées166 ». Il s’agira de cerner la notion de « nomination »167.

Néanmoins, la doctrine ne saurait être pleinement tributaire du langage du droit positif sans
perdre tout à la fois sa vocation explicative, interrogative et critique. Aussi sont-ce, in fine,
des définitions stipulatives qui seront retenues. En d’autres termes, ces définitions viseront
non seulement, dans une démarche doctrinale – d’aucuns diraient dogmatique –, à rendre
compte du « langage légal168 », mais elles devront encore permettre, dans une démarche méta-
doctrinale – ou théorique – de dépasser ce langage. En outre, si, par hypothèse, une définition
stipulative n’est « ni vraie ni fausse mais seulement opératoire pour un problème
spécifique169 », les propositions émises seront ensuite confrontées à deux démarches qui
permettront d’en vérifier la pertinence. Ainsi, en deuxième lieu, veillerons-nous à ce que les
définitions proposées distinguent l’objet qu’elles visent et d’autres objets proches. Enfin, si
les définitions doivent être discriminantes, elles devront cependant demeurer suffisamment
ouvertes pour ne pas trop restreindre a priori la recherche.

Telle est donc la démarche à suivre pour préciser la terminologie retenue et définir la
compétence (2) de nomination (1) du président de la Cinquième République170 (3).

1. L A N O M I N AT I O N

Une définition stipulative du terme « nomination » peut être proposée, qui prendra néanmoins
le droit positif comme référence (1). Cette définition doit permettre de distinguer la
« nomination » de substantifs voisins (2).

166
É. MILLARD, « L’analyse lexicologique de Norberto Bobbio », Analisi e diritto, 2005, p. 210.
167
Même s’il faut bien concéder que les pages qui précèdent dessinent déjà en creux une définition de la
nomination.
168
Sur les différents langages juridiques voir J. WROBLEWSKI, « Les langages du droit : une typologie », Droits
et société, n°8, 1988, p. 15-30. Dans une perspective analytique du langage, l’auteur propose de distinguer le
« langage légal » (c’est-à-dire « le langage dans lequel on formule les lois ») du « langage juridique » comme
méta-langage (c’est-à-dire des « langages relevant du discours du droit »). L’auteur retient trois types de langage
juridique : le « langage juridique jurisprudentiel » (« celui dans lequel on formule les décisions relevant de
l’application du droit ») ; le « langage juridique scientifique propre au discours de la science juridique » ; le
« langage juridique commun » (« utilisé dans les autres discours concernant le droit ») (p. 16-17). Sa démarche
consiste à s’interroger sur chacun de ces langages et sur leur rapport respectif à la langue naturelle.
169
M. TROPER, « Pour une définition stipulative du droit », art. cité, p. 102.
170
Nous nous sommes inspirée de la méthode de définition que Julien BÉTAILLE suivit dans sa thèse. Cf.
J. BÉTAILLE, Les Conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne : illustrations en droit
de l’urbanisme et en droit de l’environnement, thèse dact., Université de Limoges, 2012, p. 20 et s.

30
 Introduction

1.1 Proposition d’une définition stipulative de la nomination

21. En se référant aux dictionnaires usuels de langue française, il apparaît que le terme
« nomination » admet deux sens différents. Il s’agit, d’une part, de l’action de nommer
(procédure) et du résultat de cette action, le fait d’être nommé (objet)171. Ce double sens est le
produit de l’évolution historique du mot. En effet, le mot désigna d’abord « l’action qui
consiste à nommer quelqu’un à un poste (1305) » puis, par un phénomène de métonymie, il
visa également « le document qui notifie à l’intéressé sa désignation à une fonction (1813) »
(acte) et, enfin, le fait d’être nommé (fin XIXe)172. Les dictionnaires juridiques proposent des
définitions qui se rapprochent des origines latines du mot. Le verbe « nommer » et son
substantif n’auraient donc pas d’autonomie dans les langages du droit qui, en ce cas, renvoie
(au moins pour le principal) à la langue naturelle173. Trois sens de « nomination » ressortent
du Vocabulaire juridique publié sous la direction de Gérard CORNU : objet, procédure et
acte.

L’objet de la nomination se présente comme « synonyme, dans un sens générique de

désignation (individuelle), de commission (avec indication du nom de celui qui est commis) ».
La procédure de nomination désigne « plus spécifiquement et par opposition à [l’]élection,
[l’]opération par laquelle un seul investit une personne d’une fonction. Ex. Constitution 1958,
a. 13 et 21 ». La nomination comme acte, enfin, concernerait exclusivement la nomination des
fonctionnaires et serait l’ « acte qui, avec la titularisation, conditionne la collation de la
qualité de fonctionnaire »174. Ces trois sens se trouvent également synthétisés dans le
Dictionnaire du droit constitutionnel d’Armel LE DIVELLEC et Michel DE VILLIERS :

171
Telle est la distinction opérée par le Trésor de la Langue Française informatisé, comme par le dictionnaire de
l’Académie, le Littré, l’Encyclopædia Universalis ou celle de DIDEROT et d’ALEMBERT.
172
A. REY (dir.), Dictionnaire Historique de la Langue Française. Nouvelle édition, Le Robert, 2010, entrée
« Nomination ».
Le verbe « nommer » vient du latin nomino (nominare). D’après le dictionnaire du professeur GAFFIOT, le
verbe nominare du latin classique prenait six sens. Parmi eux, « proposer pour une fonction, une charge ou
nommer, désigner [un magistrat] ». Puis, dérivé de nomino, le verbe nominatio est spécifiquement apparu pour
ne désigner que l’action de nommer à une fonction ou une charge (F. GAFFIOT, Le Grand Gaffiot. Dictionnaire
latin-français, Hachette, 1934, entrée « Nomino »).
173
« LL [langage légal] reste un dérivé de LN [langue naturelle] sans devenir un langage artificiel », écrit Jerzy
WROBLEWSKI in « Les langages du droit : une typologie », art. cité, p. 18).
174
G. C O R N U , Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Nomination ». Dans ce qui suit, nous soulignons à
dessein, en italique, les éléments sur lesquels nous reviendrons.

31
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

« Acte par lequel une institution désigne le titulaire d’une fonction ou d’un emploi
déterminé175 ».

22. Trois dimensions de « nomination » apparaissent ainsi à la fois dans la langue naturelle
et dans le langage juridique. Premièrement, la nomination a pour objet de désigner une
personne à une fonction, un emploi ou une dignité176. Deuxièmement, la nomination est un
acte juridique : ceci vise à la fois le document, instrumentum177, mais aussi le negotium.
Troisièmement, la nomination est une procédure : un ensemble d’actes ou d’actions
nécessaires pour aboutir à l’acte final.

La compétence de nomination viserait la compétence ayant la nomination pour objet, c’est-à-

dire la compétence de désigner une personne à une fonction, un emploi ou une dignité. L’acte
de nomination serait l’acte juridique ayant pour objet d’attribuer une fonction, un emploi ou
une dignité. La procédure de nomination renverrait à l’ensemble des étapes permettant la
création de l’acte de nomination.

Il convient à présent de vérifier si cette définition permet effectivement de discriminer la

nomination de ses synonymes178 les plus proches. Autrement dit, il faut répondre à la question
de savoir ce que n’est pas la nomination.

1.2 Distinguer la « nomination » d’autres notions proches

En reprenant les définitions fournies par les dictionnaires juridiques, trois termes proches de
nomination apparaissent : deux synonymes, à savoir « désignation » et « titularisation » ; un
antonyme, l’ « élection ». C’est d’abord le supposé rapport antonymique entre nomination et

175
A. LE DIVELLEC et M. D E V I L L I E R S , Dictionnaire du droit constitutionnel, op. cit., entrée « Nomination ».
Cf. la définition fournie in V. INSERGUET-BRISSET, G. GONDOUIN et A. VAN LANG, Dictionnaire de droit
administratif, Sirey, coll. « Dictionnaires Sirey », 2011, entrée « Nomination ».
176
Ce sens se retrouve effectivement dans le langage légal. C’est ainsi que l’article 13 al. 2 de la Constitution
française énonce que : « [Le président de la République] nomme aux emplois civils et militaires de l’État ».
177
Voir, par exemple, Code des juridictions financières (CJF), art. L. 122-6 al. 2 : « Le sens de l’avis sur les
nominations prononcées est publié au Journal officiel en même temps que l’acte de nomination ».
178
Synonyme ne vise donc pas ici le mot de même sens mais bien le mot de sens proche. Voir le dictionnaire
TLFi-lex. préc., entrée « Synonyme ».

32
 Introduction

élection qu’il faut appréhender (1) avant de distinguer la nomination de la désignation (2) et
de la titularisation (3).

1.2.1 Nomination et élection

23. Hans KELSEN affirme que deux traits distinguent nomination et élection.

Selon lui, en premier lieu, contrairement à la nomination, l’élection « n’est pas l’acte d’un
seul individu mais l’acte d’un groupe d’individus179 ». Une telle affirmation est démentie tant
par l’Histoire que par le droit positif. L’article L. 225-47 du Code du Commerce en est un bon
exemple : « Le Conseil d’administration élit parmi ses membres un président qui est, à peine
de nullité de la nomination, une personne physique ». Cet article montre qu’en droit privé,
nomination et élection peuvent être assimilées180. Le droit public, quant à lui, ne les distingue
que depuis 1946. Avant cette date, dans le langage légal181, la « nomination » pouvait viser la
désignation par opération électorale182. Dans la langue naturelle de l’époque, « nommer »

179
H. KELSEN, La Démocratie : sa nature, sa valeur, trad. franç. par EISENMANN C., Dalloz, 2e éd., 1932, rééd.
2004, p. 96. Voir aussi du même auteur, Théorie générale du droit et de l’État suivi de La doctrine du droit
naturel et le positivisme juridique (1945), trad. franç. par LAROCHE B. et FAURE V., Bruylant-LGDJ, coll. « La
pensée juridique », 1997, p. 248. L’idée est très communément partagée. Voir par exemple, G. JÈZE, Éléments de
droit public et administratif, Giard et Brière, 1910, p. 41 : « Il y a deux procédés principaux de désignation pour
entrer au service public : 1° la nomination ; 2° l’élection. La nomination, c’est la désignation par un seul individu
(…) L’élection, c’est la désignation par plusieurs individus. » ; voir aussi L. DUGUIT, Traité de droit
constitutionnel, t. 2, E. de Boccard, 3e éd., 1928, p. 501 ; L. ROLLAND, Précis de droit administratif, Dalloz, 8e
éd., 1943, p. 70 ; G. C O R N U , Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Nomination » ; J. THOMAS,
L’Indépendance du Conseil constitutionnel, Fondation Varenne, coll. « Collection des Thèses », 2010, p. 138.
180
Sur la nomination en droit privé, voir S. BECQUÉ-ICKOWICZ, Le Parallélisme des formes en droit privé,
Panthéon-Assas, coll. « Thèses », 2004, notam. p. 135 et s.
181
Au sens de J. WROBLEWSKI, « Les langages du droit : une typologie », art. cité.
182
Voir par exemple : Constitution 1791, notam. titre 3, chap. 1, sect. III : Assemblée électorale. Nomination des
représentants ; Constitution de l’An I, 1793, art. 24 : « La nomination [de la représentation nationale] se fait à la
majorité absolue des suffrages. » ; Constitution de l’An III, 1795, Déclaration des Droits et des devoirs de
l’Homme et du Citoyen, art. 20 : « Chaque citoyen a un droit égal de concourir […] à la nomination des
représentants du peuple et des fonctionnaires publics. » ; Constitution de l’An III, art. 21 : « [Les assemblées
primaires] sont définitivement constituées par la nomination, au scrutin, d’un président, d’un secrétaire et de
trois scrutateurs. » ; Constitution de l’An VIII, art. 16 : « La nomination à une place de sénateur se fait par le
Sénat… » ; Constitution an X, art. 24 : « Les collèges électoraux nomment, à chaque session, deux scrutateurs et
un secrétaire… » ; Constitution an XII, art. 105 : «…Trois tribuns, nommés chaque année par le corps
législatif… » ; Acte du sénat qui nomme un gouvernement provisoire chargé de pourvoir aux besoins de
l’administration et de présenter au sénat un projet de Constitution, 1-2 avril 1814 ; Charte constitutionnelle de
1814, art. 40 : « Les électeurs qui concourent à la nomination des députés… » ; Acte additionnel aux
Constitutions de l’Empire, 1815, art. 9 : « Le président de la Chambre des représentants est nommé par la
Chambre… » ; Charte constitutionnelle de 1830, art. 35 : « Les présidents des collèges électoraux sont nommés
par les électeurs… » ; Constitution 1848, art. 34 : « Les membres de l’Assemblée nationale sont les
représentants, non du département qui les nomme, mais de la France entière. » ; Second Empire, Sénatus-

33
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

pouvait également signifier « donner sa voix en faveur de quelqu’un dans une élection183 ».
Cette acception se retrouvait, jusqu’à la moitié du XXe siècle, dans le droit constitutionnel
français, à tel point que Léon DUGUIT en vint à soutenir que c’est à tort qu’on « distingue
parfois l’élection de la nomination184 ». Aussi ne peut-on pas s’accorder à dire que
conceptuellement élection et nomination s’opposent par le nombre d’acteurs dans la
procédure visant à pourvoir un emploi, une fonction ou une dignité185 : il est possible qu’une
nomination soit prononcée par le concours de plusieurs acteurs. De ce point de vue, tout les
rapproche donc.

Le maître de Vienne ajoute, en second lieu, que « l’organe créé par l’élection est supérieur à
l’organe créateur parce que sa volonté, c’est-à-dire les normes qu’il posera, lieront les
électeurs186 ». A contrario, « un organe est “nommé” par un organe supérieur individuel187 ».
Pour établir ces définitions idéales-typiques – dont il présente lui-même les limites –,
KELSEN semble insister sur la dimension collégiale de l’organe électeur. Autrement dit, dans
l’élection, la pluralité des votants se caractériserait par leur collégialité188, tandis que, dans la
nomination, la pluralité des nominateurs189 se caractériserait par leur collectivité.

La compétence de nomination serait alors la compétence confiée à un individu ou à un

collectif d’individus de désigner une personne à une fonction, un emploi ou une dignité. Les
nominations auxquelles procède le président de la République peuvent-elles être produites par
l’action d’un collectif d’individus ? Cette thèse démontrera qu’une réponse positive s’impose.

consulte du 8 septembre 1869, art. 6 : « À l’ouverture de chaque session, le Corps législatif nomme son
président, ses Vice-présidents et ses secrétaires […] » (nous soulignons).
183
A. REY (dir.), Le Grand Robert de la Langue Française, 6 vol., 2e éd., 2011, entrée « Nommer ».
184
L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 3, E. de Boccard, 3e éd., 1930, p. 119.
185
Cependant, il est possible de soutenir, avec A. SOULOUMIAC, que le terme « nomination » utilisé comme
synonyme d’opération électorale, au moins à l’époque révolutionnaire, permettait « que le député ne puisse
apparaître comme mandataire du collège électoral qui l’a élu […] mais [comme] nommé par le souverain ». La
nomination serait alors, de nouveau et encore, l’acte d’un seul (A. SOULOUMIAC, Le Pouvoir de nomination, t. 1,
op. cit., p. 207). Voir également les pages que Bruno DAUGERON consacre à la question de « l’élection comme
“nomination pour la nation” » (B. DAUGERON, La Notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., en
particulier p. 64 et s).
186
H. KELSEN, La Démocratie : sa nature, sa valeur, op. cit., p. 96 et du même, Théorie générale du droit et de
l’État, op. cit., p. 248.
187
H. KELSEN, Théorie générale du droit et de l’État, idem.
188
Par définition, selon le TLFi-lex préc., un collège est « un corps de personnes revêtues d’une même dignité ou
chargées d’une même fonction ».
189
Ce terme est emprunté au droit canon pour désigner l’organe nommant. Voir notam. P. DURAND DE
MAILLANE, Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale, Bauche, 1761, p. 64. Cf. F. DES
MAISONS et alii, Les Définitions du droit canon, Charles Osmont, 1700, entrée « Doyen des églises ». Voir aussi,
dans ce dernier dictionnaire, l’entrée consacrée aux nominations.

34
 Introduction

Dans cette définition, la désignation se trouve au cœur du processus de nomination.

1.2.2 Nomination et désignation

24. De l’examen de la Constitution française en vigueur, deux sens de la notion de

« désignation » se font jour : la désignation-élection, où « désigner » signifie en réalité
« élire »190 et la désignation-nomination, qui apparaît par exemple à l’article 65 alinéa 2 aux
termes duquel : « Le président de la République, le président de l’Assemblée nationale et le
président du Sénat désignent chacun deux personnalités qualifiées. La procédure prévue au
dernier alinéa de l’article 13 est applicable aux nominations des personnalités qualifiées191 ».

Ainsi, il apparaît que la désignation ne prend pas forcément la forme d’une nomination alors
que la nomination est toujours précédée d’une désignation, c’est-à-dire d’un choix. Ceci
ressort notamment de l’article II, section 2, de la Constitution américaine qui distingue
nominate (choisir) et appoint (nommer). Celui qui nomme ne désigne pas forcément.
L’édiction de l’acte de nomination peut être précédée d’une désignation qui relève d’un autre
acteur, ce qui oblige à distinguer la désignation – qui consiste à choisir – de la nomination –
qui consiste à entériner192 un choix qui lui est préalable. Le « pouvoir de désignation »
signifiera donc le fait de choisir le bénéficiaire d’une fonction, d’un emploi, d’une dignité.
Dès lors, la compétence de nomination n’est pas celle qui consiste à désigner une personne
mais celle qui consiste à attribuer une fonction, un emploi, une dignité.

190
Voir par exemple Constitution, art. 88-3 : « […] Le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales
peut être accordé aux seuls citoyens de l’Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions
de maire ou d’adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l’élection des sénateurs » (nous
soulignons).
191
Nous soulignons.
192
Le terme est proposé par B . M O N TAY , in Le Pouvoir de nomination de l’exécutif sous la Ve République. De
la compétence liée au pouvoir de patronage, Mémoire de Master 2 Recherche, Université Paris II Panthéon-
Assas, paru en ligne sur le site de la revue Jus Politicum, 2013, en particulier p. 32 et s. (du PDF disponible en
ligne). Voir TLFi-lex. préc., entrée « Entérinement » : « Admettre comme fondée ou comme définitive une
situation à laquelle on se soumet, etc., sans la soumettre à un examen qui le cas échéant entraînerait son rejet ou
son refus ».

35
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

1.2.3 Nomination et titularisation

25. La titularisation193 est volontiers définie en droit de la fonction publique comme

l’ « acte juridique qui a pour objet de conférer à une personne un grade de la hiérarchie
administrative194 ». Autrement dit, la titularisation attribue un grade, tandis que la nomination
attribuerait un emploi. Cette distinction est admise depuis que le grade se distingue de
l’emploi en droit positif195. Même si certains auteurs ont pu critiquer cette différenciation196,
nous retiendrons que le grade est, aux termes de la loi, « le titre qui confère à son titulaire
vocation à occuper l’un des emplois qui lui correspondent197 ». L’accession à l’emploi se fait
par la nomination ; l’attribution d’un grade relève de la titularisation. Ces deux objets sont
cependant si étroitement liés et si souvent concomitants qu’écarter la titularisation de l’étude
pourrait réduire indûment son ampleur.

Il faut admettre que l’avancement de grade198 – qui consiste en une promotion au sein d’un
même corps de la fonction publique par laquelle le fonctionnaire accède à un grade supérieur
de la hiérarchie administrative – n’est pas une forme de nomination mais bien une forme de
titularisation. Mais, n’étant « possible que si un emploi est vacant dans le grade supérieur199 »,
il confirme le lien ténu entre titularisation (attribution d’un grade) et nomination (attribution
d’un emploi).

26. Précisons enfin que le changement de corps et la mutation sont également des espèces
de nominations à part entière ; c’est-à-dire, d’un point de vue taxinomique, des sous-classes

193
Dans les paragraphes qui suivent, seule la fonction publique d’État est retenue pour l’étude.
194
G. C O R N U , Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Titularisation ».
195
Loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (dite loi LE PORS ; titre Ier
du Statut général de la fonction publique), art. 12. Cette distinction, déjà établie dans l’ordonnance n°59-244 du
4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires, trouve ses origines dans la loi du 19 mai 1834 sur
l’état des officiers. Il est précisé dans la publication sous la loi qu’ « il faut distinguer le grade de l’emploi ;
qu’au roi appartient le droit de donner l’emploi ou de l’ôter » (voir J.-B. DUVERGIER, Collection complète des
Lois, décrets, ordonnances, règlements, t. 34, Guyot et Scribe Libraires Éditeurs, 1835, p. 105).
196
B. SANTOLINI, « La “distinction du grade et de l’emploi” dans le droit positif et la coutume administrative »,
Rev. adm., n°86, 1962, p. 152-158 ; P. ALBERTINI, « Grade, emploi, fonction : séparation et correspondance »,
Rev. adm., n°206, 1982, p. 143-152 ou encore J. RICHARD, « Perspectives pour la Fonction publique. La
séparation du grade et de l’emploi aujourd’hui », Rev. adm., 57e année, n°340, 2004, p. 416-420.
197
Loi LE PORS, art. 12, préc.
198
L’avancement d’échelon « n’implique aucun transfert d’emploi […] [et] n’entraîne qu’une amélioration de la
situation [financière] de l’agent » (A. PLANTEY et M.-C. PLANTEY, La Fonction publique, LexisNexis, coll.
« Traité », 2012, p. 683).
199
F. M E L L E R AY , Droit de la fonction publique, op. cit., p. 320.

36
 Introduction

d’une même catégorie200. Le changement de corps peut prendre diverses formes : il peut
consister en une intégration directe dans un nouveau corps201 ou en un détachement qui peut
être suivi d’une mesure d’intégration202. Dans ce dernier cas, le changement de corps peut
s’analyser en un changement de grade et en un changement d’emploi. Il suppose donc, dans
ce cas, une nouvelle nomination et une nouvelle titularisation203. En revanche, concernant la
mutation, qui est un changement d’affectation, il existe des divergences de points de vue entre
les auteurs204. En effet, la mutation peut consister simplement en une nouvelle affectation
n’entraînant qu’un changement de poste de travail205. Dans ce cas, la mutation n’exigera
nomination que si l’ « emploi » signifie aussi « poste de travail »206. Souvent cependant, la
mutation consiste à affecter un agent à un nouvel emploi. La mutation sera en ce cas une
nomination207.

27. Ainsi apparaît la question de l’ampleur de la proposition de définition. Sûrement est-il

par trop restrictif de ne penser la nomination qu’à partir de la notion d’emploi au sens du droit
de la fonction publique. C’est cette intuition, portée par la langue naturelle comme par la
langue technique, qui jusqu’alors invitait à considérer l’objet de la nomination comme
attribution d’ « une fonction, un emploi ou une dignité ».

200
A. PLANTEY et M.-C. PLANTEY, La Fonction publique, op. cit., p. 346.
201
Au sein de chacune des trois fonctions publiques ou entre elles.
202
Tel est l’un des apports de la loi n°2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours
professionnels dans la fonction publique. Son article 1er eut pour objet de modifier la loi LE PORS préc. de
juillet 1983 en ajoutant à l’article 13 du statut que : « Tous les corps et cadres d’emplois sont accessibles aux
fonctionnaires civils régis par le présent titre par la voie du détachement suivi, le cas échéant, d’une intégration,
ou par la voie de l’intégration directe, nonobstant l’absence de disposition ou toute disposition contraire prévue
par leurs statuts particuliers ». La même mesure vise aussi les militaires (art. 13 ter de la loi du 13 juillet 1983).
203
En ce sens, C. THÉRÉSINE, La Nomination des agents publics en droit français, op. cit., p. 10 et s.
204
Cf. par exemple, C. THÉRÉSINE, loc. cit. et J . - M . A U B Y , J . - B . A U B Y , J . - P. D I D I E R et
A . T A I L L E FA I T , Droit de la fonction publique, Dalloz, coll. « Précis », 7e éd., 2012, p. 274. Pour le premier
auteur, seul le changement de corps relève de la nomination tandis que la mutation s’en écarte. À l’inverse, pour
les seconds, changement de corps et mutation sont des formes de nomination.
205
Voir V. INSERGUET-BRISSET, G. GONDOUIN et A. VAN LANG, Dictionnaire de droit administratif, Sirey, coll.
« Dictionnaires Sirey », 2011, entrées « Affectation » et « Mutation ». Cf. J . - M . A U B Y , J . - B . A U B Y ,
J . - P. D I D I E R et A . T A I L L E FA I T , Droit de la fonction publique, op. cit., p. 276 ; voir aussi. P.-M. JURET,
« Les mutations des fonctionnaires », Rev. adm, n°86, 1962, p. 147-151.
206
Il en va de même pour la permutation qui, en tant qu’échange de poste, est une forme de mutation. Pour le
professeur MELLERAY, un simple changement de poste n’est pas une mutation au sens strict. Voir
F. M E L L E R AY , Droit de la fonction publique, op. cit., p. 322.
207
O. DORD, Droit de la fonction publique, op. cit., p. 157.

37
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

1.3 Précisions sur l’ampleur de la définition retenue

28. Au vu de la Constitution et des normes auxquelles renvoie le préambule, des

distinctions entre emploi, fonction et dignité apparaissent.

Le terme « fonction » semble réservé aux « charges institutionnelles » : fonction présidentielle

(art. 7), fonction de Premier ministre ou de membre du Gouvernement (art. 8 et 23), fonction
de maire (art. 88-3) ou encore fonction de membre du Conseil constitutionnel (art. 57). Le
mot « emploi », en revanche, semble plus équivoque comme l’attestent non seulement le
corpus constitutionnel208 mais encore le langage légal : « emploi » au sens budgétaire que lui
confère la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), « emplois permanents » de la
fonction publique d’État209 ou « emplois à la décision du Gouvernement » au sens de l’article
25 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique
de l’État210 n’ont pas la même signification. À titre provisoire, nous dirons que l’emploi
embrasse potentiellement l’ensemble de ces acceptions et vise également, de façon générique,
le « poste de travail ». Une telle définition permettra alors d’inclure ponctuellement les
mutations dans l’étude. Enfin, le sens du mot « dignité » – mis en rapport avec l’acte de
nomination – se laisse, quant à lui, plus facilement saisir. Ce terme ne trouve aujourd’hui
qu’une faible place dans le corpus normatif français. Dans la Constitution française, il n’est
présent qu’à l’article 6 de la DDHC de 1789 : « Tous les citoyens, étant égaux [aux yeux de la
loi], sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur
capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». La dignité
semble encore faire droit aux usages qui furent les siens au XIXe siècle autant qu’à son sens
étymologique. En effet, dans le latin classique, dignitas signifiait « considération, estime,
prestige211 », ce qui, en ancien français, forma deintié, « seigneurie, puissance212 ». À

208
Voir par exemple la tentative de distinction entre « fonction et emploi » au sens de l’article 13 al. 5 de la
Constitution, in D. MAHERZI, « La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 et le pouvoir de nomination du
président de la République rénové », art. cité, p. 438-440. L’auteur évoque une notion « à géométrie variable ».
209
S’il est toujours possible de définir l’emploi comme caractérisant « le fonctionnaire à l’état de prévision
budgétaire » (J . - M . A U B Y , J . - B . A U B Y , J . - P. D I D I E R et A . T A I L L E FA I T , Droit de la fonction publique,
op. cit., p. 78), la LOLF oblige à nuancer une telle analyse (ceci est étudié infra, p. 391 et s.).
210
Voir particulièrement infra p. 422 et s. Le statut de 1946 retenait l’expression « à la discrétion du
Gouvernement » ; la loi du 11 janvier 1984 lui a substitué le syntagme « à la décision du Gouvernement ».
211
F. GAFFIOT, Le Grand Gaffiot. Dictionnaire latin-français, op. cit., entrée « Dignitas ».
212
TLFi-étym., préc., entrée « Dignité ».

38
 Introduction

l’époque des Lumières, le terme désignait une « charge » ou « un office considérable »213. Ce
sens perdure au XXe siècle s’agissant des « titres » de maréchal et d’amiral de France qui, en
vertu de l’article L. 4131-1 du Code de la défense, « constituent une dignité dans l’État ».
Mais le terme dignité figure aussi au Code de la Légion d’honneur : « La dignité de
grand’croix est conférée de plein droit au grand maître214 ». Dans cet article, le terme semble
conserver le second sens admis au XIXe siècle : « Mérite, importance215 ». L’usage y est
cependant métonymique : la dignité de grand’croix distingue la dignité de celui ou celle qui
en bénéficie. Dignité et titre doivent donc être distingués des termes « fonction » ou
« emploi ».

Sous réserve de ces précisions, il semble possible de considérer que la nomination est
l’attribution d’une fonction, d’un emploi, d’une dignité ou d’un titre à une personne.

2. L A C O M P É T E N C E D E N O M I N AT I O N

Comme pour la nomination, une définition stipulative de la compétence de nomination doit

être proposée (1) avant de vérifier qu’elle permet bien de la distinguer d’expressions voisines
(2).

2.1 Proposition d’une définition stipulative de la compétence de nomination

29. Issu du latin competentia signifiant la « proportion » ou le « juste rapport »216, le terme
prend deux sens dans la langue naturelle. Historiquement, le premier sens relève du
vocabulaire technique du droit : « Aptitude reconnue légalement à une autorité publique de

213
Dictionnaire de l’Académie Française, J. J. Smits et Cie., 5e éd., 1798, entrée « Dignité ».
214
Code de la Légion d’honneur et de la médaille militaire, art. R. 8.
215
Dictionnaire de l’Académie Française, op. cit., 5e éd., entrée « Dignité ».
216
F. GAFFIOT, Le Grand Gaffiot. Dictionnaire latin-français, préc., entrées « Competentia » et « Competo ».
Participe présent de competere, « se rencontrer au même point, coïncider » ou « s’accorder avec », d’où
« convenir à ».

39
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

faire tel ou tel acte dans des conditions déterminées » (fin XVIe siècle)217. Puis, par extension,
dans le langage courant, la compétence désigne l’expertise : « Connaissance approfondie,
habileté reconnue qui confère le droit de juger » (fin XVIIe siècle)218. À l’inverse de la
nomination, la compétence est donc un terme d’abord juridique qui s’est ensuite diffusé dans
la langue naturelle.

Outre l’usage spécifique qu’en fait le droit international privé, selon le Vocabulaire juridique
de Gérard CORNU, la compétence, appliquée à toute autorité publique, désigne « l’ensemble
des pouvoirs et des devoirs attribués ou imposés à un agent pour lui permettre de remplir sa
fonction219 ». Elle signifie également l’ « aptitude à agir dans un certain domaine (par ex.
compétence ratione loci)220 ». Enfin, dans l’expression « compétence liée », elle viserait le
« pouvoir qu’exerce une autorité quand elle n’a pas le choix entre plusieurs solutions ; par
opposition à pouvoir discrétionnaire »221. Ces définitions semblent peu éclairantes
puisqu’elles font avant tout référence aux concepts de « pouvoirs » et de « devoirs »222, eux-
mêmes empreints d’une polysémie certaine confinant à l’incertitude. La plupart des auteurs
qui ont cherché à définir la compétence ont relevé ce caractère incertain tant dans l’usage
qu’en fait le droit positif que dans l’usage doctrinal. C’est précisément cette incertitude qui
oblige le « juriste lexicographe223 » à tenter de clarifier ce terme.

217
P. ROBERT, Le Grand Robert de la langue française. Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue
française, 2e éd. revue et enrichie par A. REY, Le Robert, 1985, entrée « Compétence ».
218
Loc. cit. Un troisième sens est parfois employé en linguistique, mais il n’a pas l’origine latine de competentia
et résulte d’un anglicisme formé à partir de competence.
219
C’est bien ce sens de la « compétence » qui se dégage de l’art. 71-1 de la Constitution : « Le Défenseur des
droits veille au respect des droits et libertés par les administrations de l’État, les collectivités territoriales, les
établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d’une mission de service public, ou à l’égard duquel
la loi organique lui attribue des compétences ».
220
Art. 72 al. 2 de la Constitution : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour
l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». Voir aussi
A. LE DIVELLEC et M. D E V I L L I E R S , Dictionnaire du droit constitutionnel, op. cit., entrée « Compétence » :
« Aptitude juridique à prendre les actes correspondant à l’exercice d’une fonction gouvernementale,
administrative, juridictionnelle ou d’un mandat électif ».
221
G. C O R N U , Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Compétence ».
222
Nombreux sont les auteurs qui admettent une assimilation entre pouvoir et compétence. Voir par exemple, R .
F O R N E L D E L A L A U R E N C I E , De la délégation de compétence en droit administratif français, G.
Gounouilhou, 1901, p. 16 ; C . B L U M A N N , La Renonciation en droit administratif français, LGDJ, coll.
« Bibliothèque de droit public », 1974, p. 203 ; J.-M. A U B Y , L’Inexistence des actes administratifs, A. Pedone,
p. 86 ; ou encore Ch. E I S E N M A N N , Cours de droit administratif, t. 2, LGDJ, p. 324 (Cités par Ph. A Z O U A O U ,
L’Indisponibilité des compétences en droit public interne, thèse dact., Université Paris X - Paris Ouest Nanterre
La Défense, 2012, p. 472).
223
Nous empruntons cette expression à Olivier BEAUD qui distingue, s’agissant du « travail des mots », la
« doctrine » du « juriste lexicographe ». La première « doit se borner à enregistrer la diversité des sens des mots
et leur évolution », quand le second « pense plutôt comme un grammairien qui doit repérer le bon usage des
termes et se livrer à un travail d’analyse du concept pour que le droit, en tant que langage spécifique, conserve

40
 Introduction

30. En tenant compte à la fois de l’étymologie du mot et des différentes définitions relevées,
il apparaît que la compétence entretient un rapport ténu avec l’habilitation224. Selon Philippe
AZOUAOU :

Dans les langages du droit, la compétence d’une autorité publique désigne et définit l’habilitation
à agir qui la caractérise. Plus précisément, évoquer la compétence d’une autorité publique revient
en réalité à pointer la règle de droit qui l’habilite à agir225.

Le lien avec la compétence se manifeste dans la définition que fournit Guillaume TUSSEAU
de la norme d’habilitation. Celle-ci « inclut quatre éléments : un acteur, une action, un champ
d’application et un champ de réglementation déterminé par le principe lex posterior226 ». Ces
éléments transparaissent effectivement dans les diverses définitions énoncées de la
compétence et semblent permettre de saisir le droit positif en vigueur tout en permettant de le
spécifier. En effet, l’habilitation désigne un acteur (bénéficiaire de l’habilitation) : c’est bien
ce qui ressort du premier sens relevé par le Vocabulaire juridique. L’habilitation concerne
encore une action et un champ d’application (c’est-à-dire « l’ensemble des situations qu’elle
se propose de régir227 »).

À ces trois éléments (acteur, action, champ d’application), le professeur TUSSEAU ajoute le
« champ de réglementation » qu’il définit comme « le type de significations normatives –
obligation, prohibition, abrogation, habilitation, incompétence, permission, règle constitutive,
etc. – dont [la norme habilitante] rend possible la production228 ». Autrement dit, le champ de
réglementation que la norme d’habilitation désigne est le mode d’expression déontique de la
norme habilitée : la mesure d’habilitation peut habiliter à obliger, à prohiber, à abroger, etc.
Appliquer cela à la compétence de nomination permet de révéler que, dans la mesure où elle
permet d’attribuer une fonction, un emploi, une dignité ou un titre à une personne, la
compétence de nomination dispose d’un champ de réglementation très varié.

une précision et une rigueur suffisantes. Cela suppose d’admettre que les concepts juridiques ne soient pas
interchangeables et que l’on ne peut parler de la “compétence” à propos de n’importe quel objet » (O. B E A U D ,
« Compétence et souveraineté » in ASSOCIATION FRANÇAISE POUR LA RECHERCHE EN DROIT ADMINISTRATIF
(AFDA), La Compétence, LexisNexis-Litec, coll. « Colloques et débats », 2008, p. 6).
224
En ce sens, Ph. AZOUAOU, L’Indisponibilité des compétences en droit public interne, op. cit., p. 484-491.
225
Ibid., p. 485.
226
G. TUSSEAU, Les Normes d’habilitation, op. cit., p. 306.
227
C. WIENER, Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit
public », 1970, p. 162.
228
G. TUSSEAU, Les Normes d’habilitation, op. cit., p. 300.

41
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

D’abord, la compétence de nomination est habilitante. En attribuant une fonction ou un

emploi, le (ou les) nominateur(s) permet(tent) dans la plupart des cas à la personne investie de
cette fonction ou de cet emploi de créer à son tour des normes d’habilitation229. Par exemple,
par sa nomination, le Premier ministre est effectivement fondé à habiliter lui-même. Sa
nomination l’habilite, fonde sa compétence. Ensuite, la nomination emporte avec elle un
certain nombre d’obligations, de permissions et de prohibitions. Ainsi, en droit de la fonction
publique, « le fonctionnaire est, vis-à-vis de l’administration, dans une situation statutaire et
réglementaire230 ». De même, l’attribution de la Légion d’honneur comme dignité entraîne-t-
elle des obligations (obligation de se conduire honorablement231) et des permissions (celle de
porter l’insigne232)233.

31. La compétence de nomination résulte donc d’une norme d’habilitation particulière –

compte tenu de son champ de réglementation – qui permet à un individu ou à un collectif
d’individus (acteur-s) d’attribuer (action) à une personne une fonction, un emploi, une dignité
ou un titre (champ d’application).

Rattacher la compétence à l’habilitation permet de mesurer que :

La notion de compétence est fondamentale en droit public. Elle exprime cette idée que le pouvoir
n’est pas la propriété de ceux qui l’exercent et permet d’imposer une limite à chaque détenteur
du pouvoir en définissant les actes qu’il est habilité à prendre234.

Employer le syntagme « compétence de nomination » le reconnecte à l’idée d’habilitation et

le dissocie de l’idée de « pouvoir ». C’est pourquoi elle invite à abandonner l’expression
quasi-consacrée de « pouvoir de nomination ».

229
C’est bien ce qu’avait admis M. HAURIOU lorsqu’il écrivait : « Toute décision exécutoire de l’autorité
produit un effet de droit et donc est créatrice de droit dans une certaine mesure. Si elle ne tend pas à établir une
règle générale, elle tend tout au moins à établir une situation juridique au regard de tous, par exemple l’acte de
nomination ou l’acte de révocation d’un fonctionnaire public concèdent ou enlèvent à celui-ci sa compétence
d’une façon opposable à tous » (M. HAURIOU, Principes de droit public, Larose, 1910, rééd. Dalloz, 2010,
p. 138).
230
Loi LE PORS, préc., art. 4.
231
L’article R. 96 du Code de la Légion d’honneur et de la médaille militaire énonce ainsi que « les peines
disciplinaires prévues au présent chapitre peuvent être prises contre tout membre de l’ordre qui aura commis un
acte contraire à l’honneur ».
232
Voir le Code précité, livre IV, titre I, chap. 1 « Insignes ».
233
Voir G. F E U E R , « Le problème des décorations en droit administratif » , Rev. adm., n°62, 1958, p. 120-121.
L’auteur démontre que la décoration n’est pas qu’un titre honorifique mais est aussi un titre juridique.
234
A. LE DIVELLEC et M. D E V I L L I E R S , Dictionnaire du droit constitutionnel, op. cit., entrée « Compétence ».

42
 Introduction

2.2 Distinguer « compétence de nomination » et « pouvoir de nomination »

32. Expliquer et décrire les attributions des agents publics, dans une conception non patrimoniale et
non personnelle de l’autorité qu’ils exercent, passe […] par la distinction entre les notions de
compétence et de pouvoir235.

Distinguer « pouvoir » et « compétence » permet de se départir d’une « conception

patrimoniale et personnelle de l’autorité ».

Avant 1958, le syntagme « droit de nomination » s’imposait volontiers dans le vocabulaire

doctrinal236. Cette expression faisait accroire que le sujet de l’habilitation jouissait d’un droit
propre, sinon arbitraire, de pourvoir aux emplois publics. Un recensement de l’expression fait
apparaître qu’elle était, avant tout, d’usage dans le domaine religieux237 : le Concordat de
Bologne de 1516 consacrant la doctrine gallicane conférait au roi le « droit de nommer » aux
évêchés238. Mais l’expression fut bientôt employée par le droit positif républicain pour viser
les nominations aux emplois, fonctions, dignités ou titres. Ainsi, par exemple, la loi du
3 brumaire an IV (25 octobre 1795) portant que les emplois militaires sont à la nomination du
Directoire exécutif disposait en son second article que « le droit de nomination qui jusqu’à
présent a été exercé à l’égard des emplois militaires par la Convention nationale le sera par le
Directoire exécutif à compter du jour de son installation ». Une part de la doctrine s’appropria
ensuite l’expression positivement consacrée, qui se trouve employée dans de nombreux
manuels, cours et écrits du XIXe siècle et de la première moitié du XXe siècle : Théophile

235
V. CONSTANTINESCO et V. MICHEL, « Compétences de l’Union européenne », Répertoire du contentieux
communautaire, juin 2011, §12.
236
Quelques ouvrages ou articles postérieurs à 1958 font cependant encore usage de l’expression. Voir par
exemple Ph. ARDANT, Le Premier ministre en France, Montchrestien, coll. « Clefs. Politique », 1991, p. 114 ;
M. DE VILLIERS, « La Vème République et le régime semi-présidentiel », Rev. Adm., n°174, 1976, p. 592 ; M.
MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., notam. p. 392 ; H. PORTELLI, Droit constitutionnel, Dalloz,
coll. « HyperCours », 10e éd., 2013, p. 99 (au sujet du président de la République portugaise) ou encore A.
VIDAL-NAQUET, « La revalorisation du Parlement et l’équilibre au sein de l’exécutif. Vers un rééquilibrage au
sein de l’exécutif ? », in J. GICQUEL et alii (dir.), Un Parlement renforcé ? Bilan et perspective de la réforme de
2008, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », 2012, p. 153. Mais, dans ces exemples, « droit de nomination »
semble être employé comme synonyme de « pouvoir de nomination », peut-être pour éviter l’inélégance de la
répétition.
237
Voir notam. E. MAUGIS, Histoire du Parlement de Paris : de l’avènement des Rois Valois à la mort
d’Henri IV, t. 1, Librairie A. Picard et Fils, 1913 ; voir aussi J.-M. BESSE et D. BEAUNIER, Abbayes et prieurés de
l’ancienne France, t. 2, Ch. Poussielgue, coll. « Archives de la France monastique », 252 p.
238
Sur ce sujet, voir G. BERNARD, Introduction à l’Histoire du droit et des institutions, Studyrama, coll.
« Panorama du droit », 2004, p. 166. Quant aux conflits entre doctrines gallicane et ultramontaine et la victoire
de la seconde sur la première au XIXe siècle, voir les développements qu’y consacre M. HAURIOU in Précis de
droit administratif et de droit public général, Larose, 4e éd., 1900-1901, p. 151 et s.

43
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

DUCROCQ239, Léon AUCOC240, Eugène PERRIQUET241 ou Maurice HAURIOU242

mobilisent ainsi exclusivement – au moins dans les écrits cités en bas de page – l’expression
« droit de nomination ».

En 1958, les rédacteurs hésitèrent à graver dans le texte constitutionnel la formule « droit de
nomination ». Ainsi l’article 11 – futur article 13 de la Constitution – du projet « préparé par
le rapporteur de la commission constitutionnelle en vue de la commission spéciale des 25 et
26 août 1958 » prescrivait-il en son troisième alinéa que « la loi détermine les emplois
auxquels il est pourvu en Conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquelles le
droit de nomination peut être délégué »243. Mais la commission retint l’expression « pouvoir
de nomination », qui sera maintenue dans la version définitive de l’article. Comme naguère
pour le « droit de nomination », une majeure partie de la doctrine française a fait sien ce
syntagme du droit positif sans davantage le questionner.

33. Pourtant, ces deux expressions doivent être remises en cause. « Droit de nomination »
ou « pouvoir de nomination » recèlent en effet tous deux l’idée d’une patrimonialité de la
compétence de nomination. Même si la notion de droit subjectif est parfois critiquée244,
notamment dans son application aux personnes publiques ou à leurs organes245, rappelons
classiquement que le droit subjectif trouverait ses limites dans l’abus de droit246. Dès lors,

239
Th. DUCROCQ, Cours de droit administratif, E. Thorin, 2e éd., vol. 1, 1874, 848 p.
240
L. A U C O C , Conférences sur l’administration et le droit administratif faites à l’École impériale des Ponts et
Chaussées, Dunod, 3 vol., 2e éd., 1878-1882. Par exemple, vol 1., p. 137 : « L’article 4 de la loi du 25 février
1875, qui donne au président de la République le droit de nommer et de révoquer les conseillers d’État en service
ordinaire, par décrets délibérés en Conseil des ministres » (nous soulignons).
241
E . P E R R I Q U E T , Les Contrats de l’État, Marchal, Billard et Cie., 1884, notam. p. 449.
242
M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public général, 1900, op. cit., p. 396. Il évoque lui aussi
le droit de nomination du président de la Troisième République.
243
COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION DES TRAVAUX PRÉPARATOIRES DES INSTITUTIONS DE LA Ve
RÉPUBLIQUE, Documents pour servir à l’Histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. 3,
La Documentation française, 1991, p. 72.
244
Pour une critique de la notion-même de droit subjectif, voir notam. L . D U G U I T , Traité de droit
constitutionnel, t. 1, 3e éd., E. de Boccard, 1927 (p. XII, il évoque le « néant » de la notion de droit subjectif).
Pour une autre critique, voir également H. KELSEN, Théorie pure du droit (1960), trad. franç. par EISENMANN C.,
Bruylant-LGDJ, 2e éd., 1999, rééd. 2010, voir en particulier p. 132 et s. Pour une bonne synthèse des
conceptions de chacun de ces deux auteurs, voir J. DABIN, Le Droit subjectif, Dalloz, coll. « Bibliothèque
Dalloz », 1952, rééd. 2010, p. 5 et s.
245
Voir en ce sens E. P I C A R D , « La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit
fondamental ? », AJDA, 1998, p. 651 et s. Contra J.-F. L A FA I X , Essai sur le traitement juridique des
irrégularités dans les contrats de l’administration, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque des thèses », 2009,
notam. p. 446 et s.
246
Pour une étude de l’abus de droit, il est utile de consulter L. J O S S E R A N D , De l’esprit des droits et de leur
relativité. Théorie dite de l’abus des droits, Dalloz, 1927, dernière rééd. 2006, 454 p. et, en droit public, à L.
D U B O U I S , La Théorie de l’abus de droit et la jurisprudence administrative, LGDJ, 1962, 472 p. Une riche

44
 Introduction

employer l’expression « droit de nomination », laisserait penser que le président de la

République dispose d’un « droit subjectif de nomination » qui, dès lors, ne pourrait être
sanctionné que dans l’hypothèse d’un abus247. Dans une telle perspective, seul un usage de ce
droit dans l’intention de nuire à autrui serait sanctionnable. Sauf cette limite, l’usus en serait
absolument discrétionnaire.

De même, le syntagme « pouvoir de nomination » consacré dans le langage légal partage cette
idée de « patrimonialité ». Certes, indexé à une fin qui lui est assignée, l’usage d’un pouvoir
serait sanctionnable dès lors qu’il est insusceptible de se rattacher au but en vertu duquel il a
été conféré248. L’idée du « détournement de pouvoir » sourd ici : « Le moindre écart par
rapport au but du pouvoir est censuré249 » ou du moins censurable, pourvu encore que de tels
mécanismes soient prévus. Pourtant, en considérant l’étymologie des mots – qui est en même
temps la charge signifiante dont ils sont tacitement porteurs –, parler du « pouvoir de
nomination », c’est encore implicitement occulter que la fonction de nommer est d’abord le
résultat d’une habilitation qui ne souffre pas d’analogie avec les droits et pouvoirs d’une
personne privée.

Le Dictionnaire historique de la Langue française250 enseigne que le mot « pouvoir » est issu
du latin populaire potere : « être capable de, avoir de l’importance, de l’influence251, de
l’efficacité ». Potere est rattaché à potis : « maître de, possesseur de ». Et potis trouve à son
tour sa racine dans le thème (au sens linguistique) indoeuropéen poti- qui désigne le chef d’un
groupe social : famille, clan, tribu. Ce même potis se retrouve aux origines de « despote »,

présentation de l’abus de droit est disponible également in L. E C K , L’Abus de droit en droit constitutionnel,
L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2010, notam. p. 24 et s.
247
Sur l’abus de droit en droit constitutionnel, voir les travaux de Laurent ECK. Son article « Controverses
constitutionnelles et abus de droit » (intervention au Congrès de l’association française de droit constitutionnel
(AFDC), atelier sur « les controverses constitutionnelles », Montpellier, Juin 2005) constitue une bonne synthèse
de l’usage qui pourrait être fait de l’abus de droit en droit constitutionnel. Voir surtout sa thèse : L. ECK, L’abus
de droit en droit constitutionnel, op. cit., 691 p.
Par exemple, l’auteur applique le concept d’abus de droit qu’il a forgé à la question de la signature des
ordonnances par le Président MITTERRAND. Raisonnant par l’absurde, il considère que, même en admettant
que le président de la République pouvait ne pas signer, il a en l’occurrence « commis un abus de droit qui
ressort du dommage provoqué, de son intention de nuire au Gouvernement et du détournement des finalités de la
Constitution » (ibid., p. 200). Néanmoins, l’auteur admet qu’il s’agit d’un abus de droit non justiciable.
248
En ce sens, G. TUSSEAU, Les Normes d’habilitation, op. cit., p. 385.
249
Loc. cit.
250
A. R E Y (dir.), Dictionnaire historique de la langue française. Nouvelle édition, op. cit., entrée « Pouvoir ».
251
Nous soulignons.

45
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

ayant comme racines dem-, la maison, et poti-252. Recourir à l’expression « pouvoir de

nomination » conduit ainsi implicitement à considérer que le président de la République serait
maître de la matière. Il jouirait à la fois d’une potestas – « prérogative de l’action253 » – et
d’une auctoritas – « prérogative d’influence254 » : une conception patrimoniale se doublerait
en l’occurrence d’une illusion de concentration de la compétence au profit du président de la
République. Or, parce que les mots charrient un ensemble de sens, ils contribuent à former, à
informer mais aussi à enfermer les idées. Abandonner un concept largement utilisé permet de
se donner une nouvelle façon de concevoir l’objet de notre attention ; « c’est ce qu’on peut
dire qui délimite et organise ce qu’on peut penser », écrivait BENVENISTE255.

34. Définir le « pouvoir comme un phénomène qui révèle la capacité d’un individu à
obtenir d’un autre un comportement qu’il n’eut pas spontanément adopté256 » suppose qu’il
puisse s’agir d’un phénomène purement factuel ou, au contraire, d’une action habilitée,
condition d’une compétence. Celle-ci n’appartient pas davantage à son bénéficiaire que le
pouvoir ; elle le fonde à exercer un pouvoir habilité257.

Cette conception non patrimoniale de la compétence et du pouvoir qui en résulte semblait déjà
être opérée par la doctrine allemande qui distinguait Zuständigkeit et Kompetenz.

Le pouvoir (Zuständigkeit) est « le droit (ou le devoir) d’exercer une action » tandis que la
compétence (Kompetenz) est « le droit à ce pouvoir ». On pourrait dire que la compétence est le
titre juridique qui fonde un individu à exercer un pouvoir, et donc indirectement une action. La

252
Le Dictionnaire de préciser que : « Jusqu’au XVIIe siècle, le terme despote garde le sens originel de chef
oriental et, comme en grec, celui qui dirige sans partage. Puis au XVIIIe, il prend le sens critique de souverain
autoritaire et arbitraire (Montesquieu 1748) ».
253
Tels sont les mots de F. SAINT-BONNET et Y. SASSIER in Histoire des institutions avant 1789, op. cit.,
2011, p. 34.
254
Loc. cit.
255
E. BENVENISTE, Problèmes de linguistique générale, Gallimard, coll. « NRF », 1966, p. 70, cité par F.
BRUNET, La Normativité en droit, Mare et Martin, 2012, p. 108. Nous souscrivons pleinement à l’affirmation de
François BRUNET, selon laquelle « la façon de parler d’une chose est déterminante, car elle révèle une façon de
penser la chose » (idem).
256
N. B ELLOUBET -F RIER , Pouvoirs et relation hiérarchiques dans l’Administration française, thèse dact.,
Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 1990, p. 7.
257
Voir les analyses in ibid., p. 291-292 où l’auteur démontre que la compétence est « l’expression d’un
pouvoir ». V également : CONSTANTINESCO et V. MICHEL, « Compétences de l’Union européenne », préc., §14 :
« La compétence ne saurait être l’équivalent d’une sorte de propriété personnelle de l’autorité ou de l’agent qui
l’a reçue. La compétence ne lui est pas, en effet, conférée à titre personnel, mais à raison de la fonction publique
qu’il exerce. Elle n’est pas un droit de caractère patrimonial. Il ne peut donc pas en disposer librement, pas plus
qu’il ne pourrait renoncer à l’exercer. En effet, l’attribution d’une compétence à un agent public ou à une
institution correspond à la fonction que cet agent ou cette institution exercera dans l’ordre juridique. Elle
apparaît comme un moyen de réaliser la fonction qui lui est impartie ».

46
 Introduction

compétence est donc le titre de pouvoir, tandis que le pouvoir est l’attribution, ou la somme
d’attributions autorisées par le droit de la compétence258.

Dans cette citation, la dimension patrimoniale du pouvoir est comme désamorcée par le rappel
de ses conditions d’exercice ; il n’est alors plus qu’une capacité, faculté ou obligation d’agir
en puissance. La compétence est la condition de son actualisation. En effet, elle est présentée
comme un « droit à un pouvoir » – nous dirions une habilitation à un pouvoir – c’est-à-dire
comme une condition nécessaire pour l’exercice du pouvoir. De ce point de vue, le pouvoir
habilité (le pouvoir à l’œuvre dans l’exercice d’une compétence), se distingue du pouvoir non
habilité.

Pour ces raisons, quatre distinctions sont nécessaires. La compétence de nomination visera
l’habilitation permettant à un individu ou à un collectif d’individus de nommer, c’est-à-dire
d’édicter l’acte par lequel une fonction, un emploi, une dignité ou un titre est attribué à une
personne. Le ou les titulaires de la compétence de nomination ont le « pouvoir habilité » de
prononcer une nomination. Ils n’ont pas forcément le « pouvoir de désignation », que nous
avons défini plus haut comme le fait de choisir le bénéficiaire d’une nomination. Le pouvoir
de désignation peut lui-même être un pouvoir habilité ou non. Le syntagme « pouvoir de
nomination », enfin, sera réservé au fait de nommer et/ou de désigner sans habilitation ou en
vertu d’une habilitation fautive. La question centrale de la thèse apparaît ici. L’idée très
communément partagée et presque intuitive selon laquelle le président de la République
dispose d’une compétence de nomination et bénéficie à ce titre du pouvoir de désignation
devra être interrogée.

3. L A C O M P É T E N C E D E N O M I N AT I O N D U P R É S I D E N T D E L A RÉPUBLIQUE : LES

LIMITES DE L’ÉTUDE

35. Compte tenu de ce qui précède, la compétence de nomination du président de la

République désigne les cas dans lesquels il est habilité à attribuer une fonction, un emploi,
une dignité ou un titre à une personne.

258
O. BEAUD, La Puissance de l’État, 1994, PUF, coll. « Léviathan », p. 170.

47
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Une telle définition écarte donc, d’abord, les baptêmes et les nominations de choses
auxquelles le chef de l’État pourrait procéder comme l’Histoire et l’actualité en témoignent.
Par exemple, depuis le camp impérial de Finckenstein, lors de la séance du Conseil des
ministres du 11 mai 1807, Napoléon BONAPARTE décida de baptiser « Rivoli »,
« Castiglione » et « Mont Saint Bernard » les trois vaisseaux qui étaient alors en construction
dans le port de Venise259. Plus récemment, le journal Le Figaro rapporta que le président de la
République, François HOLLANDE, avait nommé « Jules VERNE » un porte-conteneurs et
fini son allocution par ces mots présentés comme rituels : « Je nomme ce navire, CMA CGM
Jules VERNE. Je souhaite bon vent à son équipage et à tous ceux qui navigueront à son
bord260 ». De tels baptêmes, à l’obscur fondement juridique, sont donc exclus de l’étude.
Il en va de même pour les nominations que le président de la République n’effectue pas en
tant que président de la République française. Rappelons que, aux termes de l’article 43 du
texte constitutionnel de la Principauté d’Andorre de 1993261, les coprinces de la principauté
sont l’évêque d’Urgel et le président de la République française ; tous deux sont considérés
« conjointement et indivisiblement » comme « chef de l’État ». À ce titre, les articles
45§1.f262, 46§1.c et d263, 48264 de la Constitution de la Principauté leur confèrent une
compétence de nomination. Plusieurs professeurs français furent nommés « magistrats » au
Tribunal constitutionnel265 par le Coprince français. Ainsi François LUCHAIRE (1993-1999),
Philippe ARDANT (1999-2007) et Didier MAUS (2003-2011) ont-ils exercé ces fonctions.
Laurence BURGORGUE-LARSEN fut nommée en 2011 et achèvera son mandat en 2016266.
Aussi intéressante que puisse se révéler une étude de ces nominations, elle ne paraît pas
devoir intégrer la présente thèse qui invite à n’étudier que la compétence que le président de

259
Arch. nat., « Lecture des Conseils des ministres de l’année 1807-1815 », cote AF/IV/1229-1230 (inédit).
260
Le Figaro, 4 juin 2013.
261
Pour une histoire synthétique de la principauté et la présentation de la Constitution de 1993, voir J.-C.
COLLIARD, « L’État d’Andorre », AFDI, vol. 39, 1993, p. 377-392.
262
« Les coprinces, avec le contreseing du chef du gouvernement, ou, le cas échéant, du syndic général, qui en
assument la responsabilité politique […], nomment les titulaires des autres charges de l’État conformément à la
Constitution et à la loi. »
263
« Les coprinces décident librement en ce qui concerne les actes suivants :
c) la désignation des membres du Conseil supérieur de la justice conformément à l’article 89.2 de la Constitution
d) la nomination des membres de la Cour constitutionnelle, conformément à l’article 96.1 de la Constitution ».
264
« Chacun des coprinces nomme un représentant personnel en Andorre. »
265
Voir F. LUCHAIRE, « Le Tribunal constitutionnel de la Principauté d’Andorre », CCC, n°8, 2000, 6 p.
(disponible en ligne sur le site internet du Conseil constitutionnel : [Link]
constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-8/le-tribunal-constitutionnel-de-la-principaute-d-
[Link]).
266
Décret du 10 décembre 2011, pel qual es nomena la Sra. Laurence BURGORGUE-LARSEN en qualitat de
Magistrada del Tribunal Constitucional del Principat d’Andorra, Butlleti Oficial n°077, any 23 (disponible en
ligne sur le site du Bulletin officiel de la Principauté : [Link] Le
professeur BURGORGUE-LARSEN fut nommée présidente du tribunal pour la période 2014-2016.

48
 Introduction

la République exerce en tant qu’ « autorité française267 ». Nous exclurons donc ses actes de
Coprince : l’exclusion est matérielle mais également géographique.

Les limites temporelles et géographiques de l’étude peuvent, intuitivement, s’étendre à la

République française de 1958 à 2015. L’essentiel de la recherche sera ainsi situé dans ce
cadre spatio-temporel. Cependant, comme les incursions dans l’Histoire et dans les
Constitutions et systèmes politiques des autres États ont pu le faire apparaître, les
comparaisons historiques et géographiques peuvent être éminemment précieuses. Quant à
l’Histoire, d’une part, les études consacrées aux origines de la Cinquième République268
obligent le juriste qui entend analyser ce régime à prendre acte de ce qui, du passé, éclaire le
présent. Aussi, bien que cette recherche soit principalement consacrée à la période postérieure
à 1958, des comparaisons historiques pourront servir l’explication sinon la démonstration.
Une telle démarche permettra de comprendre les évolutions de la compétence de nomination
présidentielle. Elle contribuera, également, à interroger le rôle du président de la République
française au regard de ce que l’Histoire enseigne de la démocratie. D’autre part, certaines
études visant à comparer le régime français de la Cinquième République avec des régimes
analogues269 ont montré combien la compréhension de ce régime ne peut faire l’économie
d’une comparaison géographique. C’est la raison pour laquelle des exemples tirés du droit
comparé seront ponctuellement utilisés.

Plus généralement, il convient désormais de présenter la démarche suivie.

267
Rappelons que le Conseil d’État a jugé irrecevable la requête dirigée contre une décision du « président de la
République, co-prince des Vallées d’Andorre », estimant qu’elle ne constituait pas « un acte d’une autorité
administrative française » (CE, 1er décembre 1933, Société Le Nickel, Rec. p. 1132).
268
À titre indicatif et introductif, nous renvoyons ici principalement à la thèse de Stéphane PINON : Les
Réformistes constitutionnels des années trente. Aux origines de la Ve République, LGDJ, coll. « Bibliothèque
constitutionnelle et de science politique », 2003, 627 p.
269
Le lecteur pourrait notamment se reporter à la thèse de Céline AMAR : Le Président de la République dans
les régimes parlementaires bireprésentatifs européens, thèse dact., Université Lumière Lyon-II, 2 t., 2003,
1288 p. Voir également les travaux de Marie-Anne COHENDET et notamment, pour une approche synthétique
du droit constitutionnel européen : Droit constitutionnel, 2013, op. cit., en particulier p. 235 et s. Voir également
J.-C. COLLIARD, Les Régimes parlementaires contemporains, Presses de la Fondation nationale des sciences
politiques, 1978, 369 p. ; ou encore E. GROSSMAN et N. SAUGER, Introduction aux systèmes politiques nationaux
de l’UE, op. cit.

49
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

III. P R É S E N TAT I O N DE LA DÉMARCHE

Le professeur KEATING déclarait à ses étudiants : « Je me tiens debout sur mon bureau pour
me rappeler à moi-même que nous devons toujours regarder le monde sous un angle
différent270 ». Cette invitation peut être appliquée ici. Changer de posture théorique (1) peut
permettre de proposer une nouvelle conception de la compétence de nomination du président
de la République (2).

1. L A POSTURE THÉORIQUE

Si se doter d’une posture théorique, et en faire l’aveu271, paraît toujours nécessaire, cette
exigence est d’autant plus prégnante pour la présente thèse. De prime abord en effet, la
compétence présidentielle de nomination semble échapper au droit et à l’étude juridique.
Dans ce domaine, tout ne serait qu’intrigue et le droit aurait bien peu de prise. En particulier,
les rapports de pouvoir seraient tels que, compétent pour nommer, le président de la
République serait également compétent pour choisir les personnes à nommer. Cette évidence
est à interroger. Afin de convaincre de la nécessité de penser la compétence de nomination
présidentielle suivant une approche rénovée, il faut préalablement montrer les limites des
conceptions classiques de ce sujet (1). Le choix d’une posture dérivée du positivisme
normativiste pourra ainsi être justifié (2), avant que la méthode d’interprétation qui en résulte
soit précisée (3).

270
P. WEIR, Dead Poets Society, (Le Cercle des Poètes disparus), USA, 1,85:1, 35 mm, 128 min., 1989. Notre
trad. pour : « I stand upon my desk to remind myself that we must constantly look at things in a different way ».
271
É. MILLARD, « L’aveu théorique comme préalable au travail juridique savant », VIe Congrès français de droit
constitutionnel, Montpellier, 2005.

50
 Introduction

1.1 Les limites des conceptions doctrinales classiques du « pouvoir de nomination » : une
critique du réalisme juridique

36. La démarche classique et majoritaire pour étudier ce qui est souvent appelé le « pouvoir
de nomination » paraît soutenue par une posture réaliste qui n’est pas toujours « avouée »,
pour reprendre le terme d’Éric MILLARD272.

L’école réaliste du droit connaît diverses ramifications et raffinements qu’il ne s’agit pas
d’exposer ici273. Seul son courant le plus représenté en France retiendra notre attention
puisqu’il semble que ce soit, souvent implicitement, par ce prisme que la doctrine française
étudie les compétences présidentielles et la compétence de nomination en particulier. Il s’agit
de la « théorie réaliste de l’interprétation ». Élaborée par Michel TROPER et développée par
l’école de Nanterre, cette théorie peut être envisagée comme une radicalisation de la théorie
kelsénienne de l’interprétation274. Pour le professeur TROPER et son école, les normes ne
sont pas objet de l’interprétation275 mais résultat d’une interprétation (« réalisme
interprétatif276 »). Or, interpréter désigne, pour cet auteur, l’opération factuelle consistant à
conférer une signification à un texte qui, avant cette opération interprétative, en était
dépourvu277 (« empirisme, scepticisme et volontarisme sémantico-normatif »). Autrement dit,
un énoncé « juridique » ne deviendrait une norme que par l’interprétation authentique, c’est-à-

272
Idem.
273
Voir P. BRUNET, « Le “positivisme” français dans la lumière du nord. Le réalisme juridique scandinave et la
doctrine française », Revus, n°24, 2014, p. 187-208 ; É. MILLARD, « Réalisme scandinave, réalisme américain :
un essai de caractérisation », in P. BRUNET et É. MILLARD (dir.), Le Réalisme juridique scandinave en question,
Presses Universitaires de Rouen, 2004, publié aussi in Revus, n°24, 2014, p. 81-97 ; É. MILLARD, « Réalisme »,
in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, coll. « Quadrige dicos poche », 2003,
p. 1297-1299.
274
En ce sens, F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 322 et s. ; pour une présentation et une discussion
acérée de cette théorie voir O. PFERSMANN, « Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur
l’interprétation », Analisi e diritto, 2001, p. 231-284. Voir, en réponse, M. TROPER, « Réplique à
Otto Pfersmann », Analisi e diritto, 2003, p. 297-314. Puis O. PFERSMANN, « Une théorie sans objet, une
dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper », RFDC, n°52, 2002, p. 759-788. La critique de la théorie
réaliste de l’interprétation par le professeur PICARD est également ciselée : É. P I C A R D , « Contre la théorie
réaliste de l’interprétation », in L’Office du juge, Publications du Sénat, 2008, p. 42-147.
275
M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, PUF, coll. « Léviathan », 1994, p. 87 : « La norme ne peut
être objet d’interprétation ».
276
Tous les qualificatifs cités entre parenthèses sont du professeur PFERSMANN, in « Contre le néo-réalisme
juridique », art. cité, p. 242-244.
277
M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, op. cit., p. 304 : « Ce qui fait l’objet de l’interprétation en
effet, ce n’est pas une norme, mais un texte, dont précisément on cherche à déterminer quelle est la norme qu’il
pose. Dire qu’un texte peut être porteur de plusieurs sens, c’est dire qu’il peut contenir plusieurs normes entre
lesquelles l’organe d’application doit choisir celle qu’il appliquera. Avant que ce choix n’intervienne, il n’y a pas
de norme à appliquer, mais seulement un texte ».

51
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

dire par le choix volontaire – et non par une opération cognitive278 – émanant d’organes dont
les décisions ne sont pas susceptibles d’être remises en cause279 : « L’interprétation
authentique est donc une décision, qui met fin au débat280 ». Or, « au nombre des normes ainsi
créées par les interprètes figurent celles qui fondent leurs compétences. Ils sont donc les
maîtres de leurs propres compétences281 » (« efficacité interprétative »). Le droit se trouve
ainsi réduit au fait (« réductionnisme strict »).

37. Il semble qu’aujourd’hui, en France, une grande partie des auteurs retient les inférences
de la théorie réaliste de l’interprétation, sans se revendiquer explicitement d’une telle école de
pensée et sans conserver pour autant l’ensemble des postulats et des concepts utilisés par ce
courant théorique. En effet, il n’est pas rare de lire que le caractère vague ou obscur de la
Constitution282 (scepticisme283) ne se résorberait que par l’observation des actions
présidentielles284 (réalisme interprétatif), résultats de son interprétation propre (efficacité
interprétative). D’un tel point de vue, les faits se confondent donc avec le droit

278
M. TROPER, ibid., p. 99 : « De nombreux auteurs l’ont démontré, l’interprétation n’est pas un acte de
connaissance, mais de volonté ». Cf. M. TROPER, « Réplique à Otto Pfersmann », art. préc., p. 299 : les
« interprétations sont donc le produit de la volonté de l’interprète et non une fonction de la connaissance. Ce sont
des prescriptions. Elles ne sont ni vraies, ni fausses ».
279
M. TROPER, ibid., p. 91 : « Si la loi est non pas l’acte de volonté du législateur, ni le texte publié au Journal
officiel, mais la norme que ce texte contient, c’est le juge qui énonce la loi et non le législateur ». M. TROPER,
« Réplique à Otto Pfersmann », art. préc., p. 299 : « L’ordre juridique attache à certaines interprétations,
auxquelles on donne le nom d’“authentiques”, certains effets, notamment que le texte doit être réputé avoir la
signification qui lui a été attribuée, quelle que soit cette signification, même si celle-ci est très éloignée de celle
qu’on pourrait leur attribuer par ailleurs, au vu du langage employé par le texte, de ce qu’on peut connaître de
l’intention de l’auteur initial du texte ou d’une donnée quelconque ». Et d’ajouter : « comme les normes ne sont
que les significations de certains énoncés, les normes ne sont pas posées par les créateurs des énoncés mais par
les interprètes authentiques. Avant d’être interprétés, les énoncés n’ont aucune signification […] ».
280
M. TROPER, La Philosophie du droit, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2011, p. 98.
281
M. TROPER, « Réplique à Otto Pfersmann », préc., p. 299.
282
R. CHAPUS, Droit administratif général, Montchrestien, coll. « Domat », t. 1, 15e éd., 2006, p. 36 et s. ou
encore F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, Sirey, Coll. « Université », 32e éd., 2013,
p. 523.
Nous pensons que les articles 13 et 21 de la Constitution française suscitent des interrogations et qu’ils sont
ambivalents. Néanmoins, selon nous, la clé de clarification ne réside pas dans l’observation empirique des
agissements présidentiels.
283
Nous reprenons les qualifications déjà citées, empruntées à Otto PFERSMANN, in « Contre le néo-réalisme
juridique », art. cité, p. 242-244.
284
Voir par exemple M. V E R P E A U X , Manuel de droit constitutionnel, PUF, coll. « Droit fondamental », 2010,
p. 176, au sujet des ordonnances : « La question s’est posée de savoir si le président de la République pouvait
refuser de signer les ordonnances voulues par le Gouvernement. La réponse a été, en quelque sorte, donnée par
les faits à partir du moment où le Président Mitterrand a, en 1986, interprété les dispositions de l’article 13 de la
Constitution, éclairées par celles de l’article 5, comme lui permettant de refuser sa signature ». Dans le même
sens, mais tout en critiquant la prévalence de la force sur le droit, J.-J. C HEVALLIER, G. C ARCASSONNE et O.
D UHAMEL, Histoire de la Ve République, Dalloz, coll. « Classic », 2012, p. 325 : « Le président pouvait-il ne pas
signer les ordonnances ? Oui, et la preuve c’est qu’il la fait, sans encourir de poursuites au titre de la haute
trahison [sic] ».

52
 Introduction

(réductionnisme strict)285, ce qui permet, par exemple, de présenter la cohabitation comme un

changement de (et dans) la Constitution de la Cinquième République286. Séduisante de prime
abord lorsqu’elle contribue à interroger les décisions juridictionnelles, une telle théorie
emporte de lourdes conséquences quant à la compétence de nomination du président de la
République.

38. À n’en pas douter, prise au sérieux, cette théorie présente de très nombreux intérêts.
Éric MILLARD a montré qu’elle permet « une autre lecture politique des rapports juridiques,
[…] un désenchantement de la raison juridique et […] une théorie du droit comme ressource
pour l’action287 ». Selon le professeur :

Ce n’est pas la théorie réaliste de l’interprétation qui rend la décision juridiquement

incontestable, mais bien le fonctionnement de la machinerie juridique : c’est bien parce qu’il n’y
a pas de possibilité de contester juridiquement le sens retenu que c’est cet acte de concrétisation
qui donne le sens de l’énoncé : la norme288.

Or, dans ces lignes apparaît le scepticisme sémantique qui implique une réduction du droit
aux faits, laquelle confine au dessaisissement critique de la doctrine juridique289. Au-delà de
son inconsistance logique290 révélée par le professeur PFERSMANN291, la théorie réaliste de
l’interprétation présente d’abord une limite quant à sa faculté explicative : cette dernière ne
peut pas distinguer les concrétisations correctes des concrétisations fautives des normes

285
En ce sens, par exemple, Jean GICQUEL énonce clairement au début de sa thèse de doctorat, sous la forme
d’un postulat, que « le texte [de 1958] est moins important que la pratique qu’il a suscitée ». Et d’ajouter plus
loin que « l’envahissement de la Constitution, par la pratique, a provoqué son effacement » (J . G I C Q U E L , Essai
sur la pratique de la Ve République : bilan d’un septennat, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de
science politique », 1968, respectivement p. 27 et p. 28). Dans le même sens, P. AVRIL, « L’Assemblée
d’aujourd’hui », Pouvoirs, n°34, 1985, p. 5 : « la seule vérité des textes qui soit incontestable […] est celle de
leur application ».
286
Par exemple, M . B O N N A R D , « Le Gouvernement », in M. VERPEAUX (dir.), Institutions et vie politique sous
la Ve République, La Documentation française, coll. « Les Notices », 4e éd., 2012, notam. p. 51 ; B.
C H A N T E B O U T , Droit constitutionnel, op. cit., p. 405.
287
É. MILLARD, « Quelques remarques sur la signification politique de la théorie réaliste de l’interprétation », in
L’Architecture du droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper, Economica, 2006, p. 731. Voir également F.
BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 323.
288
É. MILLARD, loc. cit.
289
Pour une telle critique, voir par exemple M.-A. C O H E N D E T , « Légitimité, effectivité et validité », in La
République. Mélanges en l’honneur de Pierre Av r i l , Montchrestien, 2001, p. 221 ; E. DOCKÈS, Valeurs de la
démocratie. Huit notions fondamentales, Dalloz, coll. « Méthode du droit », 2005, p. 26. Voir cependant la
nuance apportée par le professeur COHENDET in Droit constitutionnel, op. cit, 2013, p. 446. L’auteur concède
que la légitimation n’est pas le fait de la théorie réaliste de l’interprétation elle-même mais des usages qui
peuvent en résulter. Pour une réponse, du point de vue de la théorie réaliste de l’interprétation elle-même, voir É.
MILLARD, « Quelques remarques (…) », art. cité, p. 729-730.
290
Nous visons bien là l’inconsistance au sens logique, c’est-à-dire son « manque de cohérence interne » (TLFi-
lex. préc., entrée « Inconsistance »).
291
Voir les articles cités supra, note p. 51.

53
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

puisque ces dernières ne sont, en dernier lieu, que ce que les organes d’application en
disent292. Il s’ensuit que la théorie réaliste de l’interprétation « frappe d’inutilité toute
discussion juridique rationnelle des actes en cause et rend vaine toute critique de cette
nature293 ». Plus radicalement encore, la théorie réaliste de l’interprétation prive de la capacité
de distinguer ce qui est du droit de ce qui n’en est pas ou plus294 : « elle ne voit pas qu’en
affirmant qu’une “norme ne peut être objet d’interprétation”, elle postule que l’interprète n’a
pas besoin d’un énoncé pour interpréter, c’est-à-dire finalement qu’il n’y a rien à
interpréter295 ». Dès lors, poussée dans ses dernières limites, la théorie réaliste de
l’interprétation remet le droit à la raison du plus fort – fût-elle enserrée dans des
contraintes296.

Pour toutes ces raisons, il a donc paru nécessaire de se donner une posture théorique qui ne
ressortisse pas au réalisme juridique.

1.2 Le choix d’une théorie dérivée du normativisme

39. Le choix d’une théorie, quand bien même il s’agirait d’une théorie exigeant la neutralité
de sa posture, ne paraît jamais dépourvu d’idéologie. « Adopter telle théorie plutôt que telle
autre révèle [sic] en ce sens d’un choix […] [qui] repose, en partie, sur un certain nombre
de présupposés297 », écrit Xavier MAGNON. Or, parce que nous pensons le droit comme
un instrument298, nous avons adopté une posture dérivée du positivisme normativiste,

292
M.-A. C O H E N D E T , « Légitimité, effectivité et validité », art. cité, p. 220 ; dans le même sens, É. PICARD,
« Contre la théorie réaliste de l’interprétation », art. cité, p. 52-53.
293
É. PICARD, ibid., p. 55.
294
Ce faisant, d’ailleurs, elle se disqualifie elle-même comme théorie du Droit. Mais c’est une autre question.
295
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 323.
296
Voir M. TROPER et V. CHAMPEIL-DESPLATS (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Bruylant-LGDJ, coll.
« La Pensée juridique », 2005, 203 p.
297
X . M A G N O N , « En quoi le positivisme – normativisme – est-il diabolique ? », RTD Civ., 2009, p. 277. Cet
article est tiré d’une intervention présentée au congrès de l’Association française du Droit constitutionnel qui
s’est tenu à Paris en septembre 2008. Dans la version orale du document accessible en ligne, l’auteur avait
retenu : « Adopter telle théorie plutôt que telle autre révèle [sic] en ce sens d’un choix […] [qui] repose, en
partie, sur un certain nombre de présupposés plus ou moins conscients sur ce que doit être le droit » (nous
soulignons).
298
J. BÉTAILLE, Les Conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne (…), p. 9 et s. ; M.-
A. C O H E N D E T , « La classification des régimes, un outil pertinent dans une conception instrumentale du droit
constitutionnel », art. cité, p. 299-314 ; voir aussi les amples développements que l’auteur consacre à la
présentation d’une telle conception, in M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 2, op. cit.,
p. 558 et s.

54
 Introduction

c’est-à-dire une théorie qui permette de distinguer une norme du système juridique
français de ce qui n’est pas une norme en tant qu’elle est exclue de ce système ; une
théorie qui, en outre, serve à identifier une concrétisation ou une application fautive de
ces normes ; une théorie qui assume le caractère politique de son objet sans l’y
abandonner tout à fait299 ; une théorie, enfin, qui autorise une évaluation du système
juridique français.

40. Du normativisme théorisé par Hans KELSEN300 et développé ensuite301, nous

retiendrons que le droit est un ensemble hiérarchisé de normes302 produites de façon
dynamique303. Cela suppose que le mode de production des normes est établi par d’autres
normes juridiques considérées pour cette raison comme supérieures dans l’ordre de
production. En ce sens, le droit est un système complet – dépourvu de lacune – dont la norme
suprême est supposée valide. Le normativisme permet ainsi d’identifier les normes et de
disqualifier les « non-normes ». Il peut, de plus, autoriser un « “calcul des défauts” qui permet
de contrôler la conformité des normes inférieures aux normes supérieures304 » – dans le
rapport de production –, ce que le réalisme rendait impossible. Mais, affirmant cela, il faut
encore préciser un certain nombre d’éléments en se départant de l’approche strictement
normativiste.

Ne seront considérés comme des normes que les actes adoptés conformément aux normes
supérieures réglant leurs conditions de production. Le caractère régressif de cette affirmation
apparaît cependant bientôt et pose inévitablement la question de la norme première : la norme
fondamentale, dans le vocabulaire kelsénien. Hans KELSEN la considérait comme une

299
Les réflexions que suscite le courant du « Droit politique » sont, de ce point de vue, très fécondes. Voir en
particulier le site de la revue Jus Politicum. Voir également la présentation du projet ANR sur le site de l’Institut
Michel VILLEY : [Link] Ce projet scientifique qui fait
dialoguer juristes, historiens, politistes, philosophes a été conçu et fondé par les professeurs Denis BARANGER,
Armel LE DIVELLEC et Carlos-Miguel PIMENTEL.
300
En particulier, H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit..
301
Les divers travaux d’Otto PFERSMANN cités dans la bibliographie de la thèse permettent une première
approche de ces questions et l’auteur propose lui-même des références éminemment copieuses. Voir aussi J.-Ph.
D E R O S I E R , Les Limites constitutionnelles à l’intégration européenne. Étude comparée : Allemagne, France,
Italie, thèse dact., Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2010, en particulier l’introduction de la thèse de
l’auteur.
302
H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., notam. p. 193-273 ; O . P F E R S M A N N , « La production des
normes : production normative et hiérarchie des normes », in D. C H A G N O L L A U D et M. T R O P E R (dir.), Traité
international de droit constitutionnel, t. 2, Dalloz, coll. « Traités Dalloz », 2012, p. 483-528.
303
K E L S E N H . , Théorie générale du droit et de l’État, op. cit., p. 178.
304
J.-Ph. D E R O S I E R , Les Limites constitutionnelles à l’intégration européenne (…), op. cit., p. 16. Dans la
perspective normativiste du professeur DEROSIER, ce calcul des défauts est strictement dépendant de son
organisation par le système juridique lui-même et est une activité extra-doctrinale.

55
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

fiction305, d’autres auteurs préfèrent admettre qu’elle n’existe pas306. Cette deuxième position
pose cependant également problème car, peu explicative, elle renvoie in fine à une conception
selon laquelle le droit serait fondé sans l’être. Il semble possible de dire que la norme
fondamentale n’est valide que par un fait : un ressort fiduciaire au sens philosophique du
terme307. En ce sens, cela rompt avec le normativisme puisqu’il s’agit de réintroduire le fait
dans le droit en admettant que « la sphère de l’être ne saurait être tout à fait coupée de celle du
devoir-être308 » sans, pour autant, les réduire l’une à l’autre. Le fait est fondement du droit –
ce qui permet, par exemple, de saisir le rôle d’une révolution politique dans l’érection d’un
nouvel ordre juridique –, mais, une fois fondé, le droit suit ses propres règles internes de
production. Dire que le droit est fondé par un ressort fiduciaire suppose que l’ordre en vigueur
exige une certaine légitimité « qui rappelle aux juristes que le titre à agir des institutions
positives est fragile, car il s’établit sur la confiance309 ».

41. Par ailleurs, une telle posture permet à la doctrine d’effectuer un « calcul des défauts ».
En cela, la position retenue s’écarte aussi du normativisme pour lequel une telle évaluation
n’est possible en droit que si l’ordre juridique prévoit l’existence d’un tel calcul310. Autrement
dit, un contrôle de validité et/ou de conformité n’est possible que si une norme du système le
prévoit et une telle évaluation n’incombe nullement à la doctrine (à moins qu’elle y soit
habilitée par une norme). Se doter d’une telle théorie du droit autorise la doctrine à procéder à
un tel calcul. Le chercheur en droit peut alors non seulement distinguer les normes des non-
normes et les normes fautives des normes conformes, mais il peut encore « juger de la

305
Hans KELSEN a véritablement travaillé cette question à partir de la deuxième édition de la Théorie pure, en
1960. Dans cette édition, il considère la norme fondamentale comme une hypothèse. Ce n’est que dans la
Théorie générale des normes, publiée à titre posthume, qu’il revient sur cette idée pour considérer la norme
fondamentale comme une fiction : « La norme fondamentale […] n’est pas une hypothèse […] mais une fiction
qui se distingue de l’hypothèse par le fait qu’elle est accompagnée ou doit être accompagnée de la conscience
que la réalité ne lui est pas conforme » (H. K E L S E N , Théorie générale des normes, trad. franç. par B E A U D O.
et M A L K A N I F., PUF, coll. « Léviathan », 1996, p. 1-14).
306
C’est le cas de J.-Ph. DEROSIER qui suit en cela R. GUASTINI (J.-P h. D E R O S I E R , Les Limites
constitutionnelles (…), [Link]., p. 19).
307
Nous nous inspirons très librement de la thèse soutenue in F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 417
et s. La fiducie désigne ce à quoi il est possible de se fier. Le mot vient du latin fiducia : confiance, et fides : foi.
F. BRUNET renvoie (p. 419) au Dictionnaire historique de la langue française d’Alain REY (op. cit.). L’auteur,
dont la conception du droit n’est nullement normativiste, consacre la deuxième partie de sa thèse (dans sa
version publiée) à une enquête portant sur les rapports fiduciaires de la normativité juridique.
308
A. LE DIVELLEC, Le Gouvernement parlementaire en Allemagne. Contribution à une théorie générale,
LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », 2004, p. 566.
309
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 490.
310
En ce sens, il s’agit d’une « propriété contingente » de l’ordre juridique (J.-P h. D E R O S I E R , Les Limites
constitutionnelles (…), [Link]., p. 16).

56
 Introduction

cohérence du système juridique étudié311 » et « juger de l’adéquation des moyens aux

fins312 ». « Juger de la cohérence du système juridique » signifie le soumettre à une évaluation
interne en confrontant « une norme considérée à d’autres normes313 » du système étudié.
« Juger de l’adéquation des moyens aux fins » consiste à répondre à l’invitation de Max
WEBER qui énonçait que « la science du droit peut seulement (sic) indiquer que, lorsque
nous voulons un certain résultat, telle règle de droit est […] le moyen approprié pour
l’atteindre314 ». Une telle posture invite ainsi à ne pas faire l’économie d’une interrogation sur
l’efficacité des normes315 et sur leur effectivité316. La posture théorique choisie permet ainsi
non seulement de saisir les normes, de les expliquer et de les comprendre, mais elle impose
encore d’étudier la façon dont la Constitution et ses normes de concrétisation prennent vie317.
L’étude de la distance – sinon de la rupture – entre le droit et le fait, entre le « régime » et le
« système »318 politiques, entre le « droit de la Constitution » et le « système de
Gouvernement »319, l’étude des violations de la Constitution320, dans une telle perspective,
s’imposent. Enfin, il ne s’agit pas de dire que « le système de gouvernement d’un pays résulte

311
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 85-86.
312
Ibid., p. 86-88.
313
Ibid., p. 80.
314
M. W E B E R , Le Savant et le politique (1919), 10/18, 1959, p. 79 cité et souligné par F. BRUNET, La
Normativité en droit, op. cit., p. 87. La remarque entre parenthèse est de l’auteur.
315
Nous retiendrons la définition maximaliste que Julien BÉTAILLE propose de l’efficacité (J. BÉTAILLE, Les
Conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne (…), op. cit., p. 18 et s.). Il estime
qu’elle constitue le degré maximum de l’effectivité d’une norme : « L’efficacité pourrait alors être définie
comme la qualité d’une norme dont les effets atteignent son objectif » (note p. 22). De son point de vue, auquel
nous souscrivons, la norme peut être respectée tout en étant inefficace. Cf. M.-A. C O H E N D E T , « Légitimité,
effectivité et validité », art. cité, p. 208-209. Sur le rapport entre évaluation et efficacité, voir M. FATIN-ROUGE
STÉFANINI, « La Constitution doit-elle être efficace ? », in M. FATIN-ROUGE STÉFANINI, L. GAY et A. VIDAL-
NAQUET (dir.), L’Efficacité de la norme juridique. Nouveau vecteur de légitimité ?, Bruylant, coll. « À la croisée
des droits », 2012, p. 209-231.
316
Julien BÉTAILLE définit l’effectivité comme « le degré d’influence qu’exerce la norme juridique sur les faits
au regard de sa propre finalité » (J. BÉTAILLE, Les Conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit
public interne (…), op. cit., p. 22). Cf. M.-A. C O H E N D E T , « Légitimité, effectivité et validité », art. cité, p. 208-
211 ; voir aussi L. HEUSCHLING, « “Effectivité”, “efficacité”, “efficience” et “qualité” d’une norme/du droit.
Analyse des mots et des concepts », in M. FATIN-ROUGE STÉFANINI, L. GAY et A. VIDAL-NAQUET (dir.),
L’Efficacité de la norme juridique. Nouveau vecteur de légitimité ?, op. cit., p. 27-59.
317
Voir C. EISENMANN, « Droit constitutionnel et institutions politiques » (1957), in Écrits de théorie du droit, de
droit constitutionnel et d’idées politiques, P a n t h é o n - Assas, coll. « Les introuvables », 2002, p. 518.
318
Quant à cette distinction empruntée au professeur COHENDET, voir supra note p. 27 et s.
319
Cette troisième distinction est retenue par le professeur LE DIVELLEC in « Le Prince inapprivoisé. De
l’indétermination structurelle de la Présidence de la Ve République », Droits, n°44, 2007, p. 103 et s. L’auteur
oppose aussi le « régime constitutionnel » au « mode de Gouvernement » in Le Gouvernement parlementaire en
Allemagne (…), op. cit., p. 566.
320
Lauréline FONTAINE propose d’appeler « violation de la Constitution », « une transgression des interdits
constitutionnels » (L. FONTAINE, « La violation de la Constitution : autopsie d’un Crime qui n’a jamais été
commis », RDP, 2014, p. 1637). Pour une riche étude et une bibliographie dense sur la question des violations de
la Constitution, voir L. ECK, L’abus de droit en droit constitutionnel, op. cit., p. 367 et s. L’auteur propose, quant
à lui, de définir la violation de la Constitution comme « une irrégularité touchant le contenu de l’acte ou de la
pratique qui s’avère contraire aux règles obligatoires du droit constitutionnel » (p. 375).

57
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

logiquement de “la Constitution”, entendue comme loi constitutionnelle321 » mais bien de se

donner comme prérequis que la Constitution est porteuse de normes établissant des « devoir
être » (sollen). Expliquer l’écart entre les normes et la pratique nécessite cependant de resituer
le droit dans le champ des sciences humaines, ce qui justifie le recours à l’histoire322, à la
philosophie, à la sociologie ou encore à la science politique. Il s’agit donc de « comprendre le
droit constitutionnel à la lumière de sa pratique, de son histoire, de son soubassement
philosophique323 » sans pour autant y sacrifier l’étude de la Constitution comme norme.

42. Une science du droit qui entend prendre acte de la spécificité de son objet peut alors
émerger. Telle est la voie que peut ouvrir la thèse de François BRUNET :

Non seulement le caractère dogmatique du droit n’est pas un obstacle à une science du droit,
mais c’est bien au contraire l’objet « droit » qui impose une science spécifiquement juridique et
qui devra assumer pleinement le caractère dogmatique de son objet. Ce sont en effet les
caractéristiques de l’objet – ce qui est devant soi – qui s’imposent d’elles-mêmes dans la
construction de la science qui prétend s’en emparer324.

Cette thèse incite à se donner une science du droit qui accepte de prendre en compte le rapport
entre le droit et la politique, entre le droit et des valeurs, en ayant à l’esprit que le droit est un
moyen et donc qu’il est indexé à une fin donnée325. L’adoption d’une telle posture dérivée du
normativisme semble pouvoir concilier les exigences scientifiques d’une démarche objective,
sans feindre une neutralité326 dont l’épistémologie contemporaine a montré toute la

321
A. LE DIVELLEC, « Vers la fin du “parlementarisme négatif” à la française ? (…) », art. cité, p. 16 (du PDF
disponible en ligne).
322
V. D. BARANGER, « Le piège du droit constitutionnel », Jus Politicum, n°3, 2009, 20 p.
323
Ainsi est présenté le projet porté par l’école du Droit politique sur le site consacré à la présentation du projet
ANR : [Link]
324
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 53-54.
325
C’est là formuler en d’autres termes ce que nous avons visé plus haut comme une conception instrumentale
du Droit (voir supra note p. 54 et s.). Voir aussi L. FONTAINE, « La violation de la Constitution : autopsie d’un
Crime qui n’a jamais été commis », art. cité, p. 1637 : « La valorisation du constitutionnalisme, par le rappel de
son ambition, semble devoir passer par la valorisation subséquente d’un concept de violation de la Constitution.
Si la Constitution a une valeur, du point de vue de l’ambition qu’elle porte, il est véritablement indispensable de
permettre la mise en lumière de tous les mouvements contraires à cette ambition, théoriques, épistémologiques
ou structurels ».
326
Quant à la différence entre objectivité et neutralité, nous souscrivons pleinement aux propos de Marie-Anne
COHENDET in « Science et conscience. De la neutralité à l’objectivité », in Pour un droit commun de
l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, 2007, p. 75-89. Voir aussi, L. FONTAINE, « La
violation de la Constitution : autopsie d’un Crime qui n’a jamais été commis », art. cité, p. 1636 : « La difficulté
de la doctrine à reconnaître la pertinence technique du concept de violation de la Constitution ne tient pas à des
difficultés techniques ou épistémologiques réelles, mais bien à une difficulté éthique. La question centrale est,
chez les juristes comme chez de nombreux autres scientifiques, à la fois celle de l’ “engagement” et du
détachement. L’engagement va bien au-delà de la question politique, qui n’est souvent qu’un paravent de
l’absence d’engagement » (Souligné par l’auteur).

58
 Introduction

fragilité327. En choisissant une telle posture, il est alors permis de porter un regard nouveau
sur la compétence de nomination du président de la Cinquième République.

1.3 Les conséquences de la posture théorique choisie sur l’interprétation de la

Constitution

43. « Le droit se caractérise par le fait qu’il appartient aux “sciences humaines” ou encore
aux “sciences de la culture” : le droit, comme ces autres sciences, appartient au domaine de
l’esprit et nécessite l’interprétation328 ». Sans revenir aux débats relatifs à l’interprétation
comme acte de volonté et/ou de connaissance au sujet duquel la littérature est abondante329,
notons que plusieurs auteurs proposent diverses méthodes d’interprétation doctrinale.

À partir des travaux de Jerzy WROBLEWSKI330, Michel TROPER distingue l’interprétation

sémiotique – fondée sur le langage –, l’interprétation génétique – reposant « sur une
connaissance de la volonté réelle de l’auteur du texte » –, l’interprétation systémique – visant
« à éclairer un fragment du texte par un autre » –, et l’interprétation fonctionnelle – consistant
à « donner au texte la signification qui lui permettra de remplir la fonction qu’on lui
attribue »331. Neil MacCORMICK propose pour sa part un triptyque admettant plusieurs
subdivisions internes qui recoupent partiellement la typologie du professeur TROPER :
« arguments linguistiques », « arguments systémiques » et « arguments
teléologiques/déontologiques »332. Les premiers font « appel au langage lui-même comme une
source de justifications pour privilégier une interprétation ou une autre333 ». Les deuxièmes
consistent à prendre acte du contexte dans lequel s’inscrit la norme à interpréter afin d’en

327
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., en particulier p. 57 et s. L’auteur prend l’exemple de la physique
quantique. Dans un autre registre, voir T. LAQUEUR, La Fabrique du sexe. Essai sur le corps et le genre en
Occident, trad. franç. par GAUTIER M., Gallimard, Coll. « NRF Essais », 1992, 348 p.
328
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 332 (souligné par l’auteur).
329
Pour des synthèses et de bonnes restitutions de cette problématique, voir par exemple J. BÉTAILLE, Les
Conditions juridiques de l’effectivité de la norme en droit public interne (…), op. cit., p. 583-592. Voir aussi M.
TROPER, « Interprétation », in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 843-
847.
Pour un dépassement de cette dichotomie, voir la troisième voie proposée par F. BRUNET qu’il nomme « la
conception rationnelle de l’interprétation » (F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 331). Après l’avoir
présentée et critiquée (p. 315-331), l’auteur propose de dépasser la dichotomie habituelle et les impasses qu’elle
engendre (p. 331-361).
330
Meaning and truth in judicial décision, Juridica, 1979.
331
M. T R O P E R « Interprétation », in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, op. cit.,
et du même auteur, « La signature des ordonnances. Fonctions d’une controverse », Pouvoirs, n°41, 1987, p. 77.
332
N. M A C C O R M I C K , « Argumentation and interpretation in law », Argumentation, vol. 9, 1995, p. 467.
333
Ibid., p. 472. Notre trad. pour : « The categories of interpretative argument are, first, those that appeal to
language itself as a source of reasons for favouring one interpretation or another (“linguistic” arguments) »

59
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

fournir une compréhension acceptable334. Les derniers enfin s’appuient sur les intentions ou la
fin visée par le législateur ou sur les conceptions de la justice animant l’interprète335. Ricardo
GUASTINI, dans le cadre d’une étude spécifiquement consacrée aux méthodes
d’interprétation de la Constitution par la doctrine, distingue quant à lui l’interprétation
littérale, l’interprétation a contrario, l’interprétation à partir de l’intention du constituant,
l’interprétation restrictive, l’interprétation extensive et l’interprétation systématique336.

44. Les interprétations systémiques et génétiques paraissent faire davantage question que
l’interprétation linguistique. Utiliser l’analyse du langage pour déceler le (ou les) sens d’un
énoncé écrit semble effectivement l’évidence. Nous admettons que les mots du langage légal
ne sont pas toujours sans rapport avec la signification que leur confère la langue naturelle ; en
ce sens, ils ne sont que relativement autonomes. Il s’ensuit que nous considérons que les
significations des mots du langage légal ne sont pas absolument figées.

Au sujet de l’interprétation génétique, Michel TROPER écrit qu’elle repose « sur une
connaissance de la volonté réelle de l’auteur du texte ». L’interprétation constitutionnelle
génétique serait alors presque impossible. En effet, l’auteur de la Constitution est le peuple
français et l’on serait bien en peine d’identifier effectivement sa volonté, sinon celle d’adopter
le texte constitutionnel337 de 1958. Néanmoins, en distinguant l’auteur au sens juridique (le
peuple) et l’auteur au sens littéraire (les rédacteurs)338, l’interprétation génétique peut servir
d’indice quant aux intentions des seconds et quant au(x) sens à donner aux dispositions
constitutionnelles. Deux types d’arguments peuvent être déployés. D’une part, les rédacteurs
étaient contraints par les limites imposées par la loi constitutionnelle du 3 juin 1958339 ; il est
donc permis à l’interprète de lire le texte constitutionnel au regard des exigences qui ont
présidé à son élaboration. D’autre part, certains des travaux et certaines des discussions des
rédacteurs eux-mêmes ont été publiés, qui peuvent non seulement « servir à l’Histoire de

334
Ibid., p. 473. Le texte original indique : « These are a set of arguments which work towards an acceptable
understanding of a legal text seen particularly in its context as part of a legal system ». Nous simplifions les
propos de l’auteur qui adopte une conception très large du contexte lequel, dans sa présentation, n’est pas
seulement inter-textuel mais tient aussi compte de la jurisprudence suivant le système du précèdent, du contexte
historique, etc.
335
Ibid., p. 476.
336
R. G U A S T I N I , « L’interprétation de la Constitution », in D. C H A G N O L L A U D et M. T R O P E R (dir.), Traité
international de droit constitutionnel, t. 1, op. cit., p. 486-489.
337
Compte tenu de la position théorique adoptée, le syntagme « texte constitutionnel » désigne toujours la
Constitution comme norme.
338
Telle est la distinction que suggère le professeur AVRIL in « Le piano mécanique », in Itinéraires. Mélanges
en l’honneur de Léo Hamon, Economica, coll. « Politique comparée », 1982, p. 16-17.
339
Loi constitutionnelle du 3 juin 1958 portant dérogation transitoire aux dispositions de l’article 90 de la
Constitution.

60
 Introduction

l’élaboration » de la Constitution mais aussi servir à son interprétation340.

Ricardo GUASTINI se montre critique, quant à lui, vis-à-vis de l’interprétation systémique au
sujet de laquelle il écrit qu’elle « ne correspond pas à une technique interprétative
spécifique ». Pour l’auteur, il est contestable d’invoquer « un prétendu caractère
“systématique” du droit en général ou de la Constitution en particulier341 ». Mais que le droit
présente des incohérences ou des non-sens est une chose ; que les interprètes du droit – qu’ils
soient « authentiques », simples juristes ou destinataires absolument profanes – renoncent à
rechercher une cohérence et à la placer au cœur de leurs discours (et de leurs actions) est autre
chose. « L’interprétation juridique consiste donc à construire, outre la signification des
énoncés positifs, la rationalité du droit lui-même342. » Décontextualiser les interprétations
pulvériserait le droit et ne se ferait qu’au prix d’une perte de sens343.

L’interprétation systémique peut être de plusieurs ordres et subsumer certaines des méthodes
évoquées par les trois auteurs cités ; elle peut notamment être intra- ou extra-textuelle. La
première méthode consiste à replacer une norme dans son contexte formel ; la seconde, plus
axiologique, consiste à replacer la norme dans son contexte substantiel344. Cette dernière
« résulte d’une lecture globale de l’ordre juridique, c’est-à-dire d’une interprétation du
droit345 » qui suppose un contexte de « représentations, d’axiologies, de réalités qui fondent
l’existence même du droit346 ». En d’autres termes, ce que Michel TROPER et
Neil MacCORMICK nomment « systémique » correspond à une interprétation intra-
textuelle ; ce que le premier dit « fonctionnel » et le second « téléologique/déontologique »
est, à notre sens, une analyse systémique extra-textuelle.

Nous distinguerons donc, pour la démonstration, l’argument linguistique347, l’argument

systémique348 intra- et extra-textuel et l’argument génétique.

340
Voir contra Pierre AVRIL, « Le piano mécanique », art. cité, p. 13-18. Sans aller jusqu’à penser que les
échanges entre les rédacteurs puissent (et doivent) permettre de considérer que la Constitution opère à la manière
d’un piano mécanique, il nous semble qu’ils sont riches d’enseignements quant aux significations possibles du
texte constitutionnel et quant à la pratique qu’il est possible d’attendre.
341
R. G U A S T I N I , « L’interprétation de la Constitution », in D. C H A G N O L L A U D et M. T R O P E R (dir.), t. 1, op.
cit., p. 488.
342
F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 333.
343
Voir les pages proposées à ce sujet in ibid., p. 364 et s.
344
En ce sens, ibid., p. 365 et 367.
345
H. RABAULT, L’Interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, L’Harmattan, coll.
« Logiques juridiques », p. 220, cité par F. BRUNET, La Normativité en droit, op. cit., p. 367.
346
Ibid., p. 228, cité par F. BRUNET, idem.
347
Nous dirons aussi sémiotique ou littérale.
348
Nous dirons aussi holistique.

61
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

45. Mais une difficulté réside dans leur articulation et dans les résultats potentiellement
contradictoires auxquels elles aboutissent parfois. Ces trois types d’arguments peuvent être
hiérarchisés. En effet, puisque l’écrit est d’abord ce qui se livre à la connaissance des
destinataires et interprètes de la norme, l’argument linguistique paraît devoir être privilégié.
L’argument systémique intra-textuel vient ensuite, qui s’appuie sur le reste du texte
constitutionnel (ce qui nécessite préalablement une interprétation sémiotique des autres
dispositions constitutionnelles). L’argument extra-textuel et l’argument génétique
interviennent en dernier lieu.

Dans l’interprétation linguistique réside un but de préservation de clarté et de précision dans le

langage législatif et un principe de justice qui interdit la réécriture rétrospective des mots choisis
par le corps législatif ; dans l’interprétation systémique réside un principe de rationalité fondée
sur la valeur de cohérence et d’intégrité dans un système juridique ; dans l’interprétation
téléologique/déontologique réside le respect de l’exigence d’une raison pratique selon laquelle
l’activité humaine est guidée, soit par un certain sens des valeurs à réaliser par l’action, soit par
des principes à observer en elle349.

2. L E S H Y P O T H È S E S E T L A P R O B L É M AT I Q U E

46. Cette recherche part du constat qu’il est nécessaire de renouveler l’étude de la
compétence de nomination du président de la République selon un point de vue qui ne se veut
ni réaliste (au sens de la théorie du Droit), ni seulement descriptif (ce à quoi pourrait confiner
un normativisme strict). La posture théorique choisie invite à rompre avec la façon
majoritaire, sinon classique, de présenter ce sujet en doctrine, qui permet insuffisamment de
saisir les questions politiques mais surtout juridiques qu’il suscite350. Elle doit permettre de

349
Notre trad. pour « Behind linguistic interpretation lies an aim of preserving clarity and accuracy in legislative
language and a principle of justice that forbids retrospective judicial rewriting of the legislature’s chosen words ;
behind systemic interpretation lies a principle of rationality grounded in the value of coherence and integrity in a
legal system ; behind teleological/deontological interpretation lies respect for the demand of practical reason that
human activity be guided either by some sense of values to be realised by action or by principles to be observed
in it » (N . M A C C O R M I C K , « Argumentation and interpretation in law », art. cité, p. 479).
350
Voir en particulier J. DUPORT, Le Rôle administratif du président de la République en France depuis 1875,
thèse dact., Université Paris II, 1976, 242 f. ; A. S O U L O U M I A C , Le Pouvoir de nomination, 2 t., thèse dact.,
Université Paris II Panthéon-Assas, 1979, 241 p. et 271 p.; C. THÉRÉSINE, La Nomination des agents publics en
droit français, thèse dact., Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 1981, 445 p. ; H. MISK, Le Pouvoir de
nomination du chef de l’État sous la Cinquième République, Mémoire de DEA, Université Bordeaux 1, 1994,

62
 Introduction

révéler la spécificité de cette attribution présidentielle en offrant une approche particulière de

la Cinquième République, tout en s’intégrant dans une interrogation sur la démocratie. À cet
égard, les éléments d’analyse tirés de l’Histoire et du droit comparé ont permis d’entrevoir les
questions majeures que suscitent les nominations : celle de la concentration de la compétence,
celle de l’égalité des espérances, celle de la politisation et celle, enfin, qui les concerne toutes,
la question du contrôle.

47. Le point de vue adopté invite à présenter et à interroger la façon dont la compétence de
nomination du chef de l’État s’articule avec ces problématiques. En d’autres termes, l’objectif
de cette recherche consiste à déterminer si la compétence de nomination du président de la
République n’est pas à ce point concentrée qu’elle affecterait l’égalité des espérances,
contribuerait à la politisation et ferait échec aux contrôles qui tenteraient de l’enserrer.

48. Il semble qu’un déséquilibre majeur naisse du prérequis selon lequel le pouvoir de
nomination serait en même temps le pouvoir de désignation. Or, l’étude lexicale du sujet a
invité à opérer une distinction entre nomination et désignation, d’une part, et compétence et
pouvoir, d’autre part. L’assimilation entre compétence de nomination et pouvoir de
désignation ne résistera pas à l’analyse. Et, dans la mesure où la compétence de nommer ne
s’accompagne pas forcément du pouvoir de désigner, alors la plupart des contrôles semblent
manquer leurs objectifs. C’est donc l’ensemble de la compétence présidentielle de nomination
qu’il faudra repenser.

49. La première démarche doit donc porter sur l’habilitation confiée au président de la
République. L’évidence consistant à penser que le président de la République déciderait des
nominations sera interrogée tant elle semble porteuse d’un certain nombre de difficultés et
lourde d’implications. Il apparaîtra que la compétence de nomination du président de la
République s’est tôt muée en pouvoir d’agir par-delà les habilitations et même en pouvoir
d’agir sur les habilitations. Ceci révèlera la spécificité de cette attribution présidentielle qui
semble pouvoir être comprise à partir de la proposition de Pierre BOURDIEU selon laquelle :
« le pouvoir est animé par une sorte de conatus, pour parler comme Spinoza, […] d’une

180 f. ; I. LEGRAND, Le Pouvoir présidentiel de nomination aux emplois constitutionnels de l’article 13,
Mémoire de DEA, Université Paris II Panthéon-Assas, 1996, 181 f. ; C. T E S TA R D , Le Contrôle parlementaire
du pouvoir de nomination du président de la République, Mémoire de DEA, Publication de l’Université J.
Moulin Lyon 3, 2011, 160 p.

63
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

tendance à persévérer dans l’être351 ». La compétence de nomination paraît être l’une des
meilleures illustrations de ce conatus du pouvoir. Par cette habilitation, le président de la
République peut s’approprier le pouvoir de désignation, ce qui lui offre les moyens d’étendre
encore sa compétence de nomination, etc. Cette analyse révèlera que la compétence de
nomination est l’un des facteurs majeurs, et souvent ignoré, de la « présidentialisation352 » du
système politique de la Cinquième République. (Première Partie).

Dès lors, la tension entre le droit et le fait est à son comble et rejaillit sur la question des
contrôles qui visent la distribution de la compétence et, avec elle, souvent, le mérite des
personnes nommées. Une conception mal définie de la compétence de nomination du chef de
l’État explique que les contrôles pesant sur son exercice ne puissent être efficaces. En effet,
soit ils sont fondés sur le droit et peinent alors à limiter le pouvoir, soit ils sont fondés sur le
phénomène de pouvoir et, dans ce cas, ils contribuent à conforter et à légitimer des pratiques
non conformes. Dans les deux cas, l’échec des contrôles assombrit l’horizon égalitaire qui
consiste à promouvoir les « vertus et talents » contre le favoritisme et la politisation. Là
encore la spécificité de cette attribution se révèle : contribuant à priver les contrôles de leurs
effets, elle est l’un des pouvoirs les plus efficaces dont dispose le chef de l’État pour asseoir
son autorité dans le système politique de la Cinquième République (Seconde Partie).

351
P. BOURDIEU, Sur l’État (…), op. cit., p. 419 (Cours du 24 octobre 1991). Voir B. SPINOZA, Éthique, trad.
franç. par APPUHN C. in Spinoza ou la joie du sage (œuvres), Flammarion, coll. « Le Monde de la Philosophie »,
2008, p. 258 (III ; prop. VI). Ce concept tiré de l’Éthique a de lourdes conséquences chez SPINOZA en terme
politique (et dans sa construction d’une pensée du droit naturel). Son Traité théologico-politique (1670) et son
Éthique (1677) déterminèrent le système que l’auteur commença à développer dans son Traité politique (1677),
malheureusement inachevé. Pour une bonne présentation du lien entre ces trois ouvrages et ses conséquence sur
la philosophie spinoziste du droit et du politique, voir en particulier C. LAZZERI, « Les lois de l’obéissance : sur
la théorie spinoziste des transferts de droit », Les Études philosophiques, n°4, 1987, p. 409-438.
La démarche de la présente thèse est évidemment très éloignée du système spinoziste globalement considéré et,
en particulier, de sa théorie du droit naturel.
352
Voir la définition proposée supra, note p. 28.

64
PREMIÈRE PARTIE. DE LA COMPÉTENCE DE NOMINATION
AU POUVOIR DE NOMINATION DU PRÉSIDENT DE LA
CINQUIÈME RÉPUBLIQUE
 « Un gouvernement constitutionnel cesse de droit d’exister,
aussitôt que la Constitution n’existe plus, et une
Constitution n’existe plus dès qu’elle est violée : le
Gouvernement qui la viole déchire son titre : à dater de cet
instant-même, il peut bien subsister par la force, mais il ne
subsiste plus par la Constitution. »
B. CONSTANT, Cours de politique constitutionnelle,
Guillaumin et Cie., 2e éd., 1872, p. 374-375.

50. Les tables nominatives du Journal officiel ou du Bulletin quotidien ne sont d’aucun
secours pour déterminer l’ampleur de la compétence de nomination du président de la
République. Elles indiquent qui est nommé, sans jamais préciser si cela est fondé en droit. Au
contraire, l’analyse de la Constitution et de ses normes de concrétisation permet de délimiter
le champ de l’habilitation présidentielle et de répondre, ce faisant, à la question de savoir
quels emplois, fonctions, dignités ou titres le chef de l’État est habilité à attribuer. Mais, le
texte constitutionnel a également un sens, une charge politique qui permet de dessiner le
tableau de la Cinquième République et de situer le Président dans ce paysage. Précisément à
la manière d’une peinture, la vision d’ensemble informe sur le sens d’un détail353 et,
réciproquement, celui-là peut donner sens au tout354. Le détail et l’ensemble s’informent
mutuellement. Une vision générale de la Cinquième République permet de saisir la
compétence présidentielle de nomination ; réciproquement, cette compétence confiée au
Président éclaire la Cinquième République. L’étude consacrée à une compétence particulière
du chef de l’État ne peut renoncer à expliquer comment celle-ci s’inscrit dans l’ensemble. Ce

353
Par exemple, tous les tableaux qui représentent un banquet du Christ ne figurent pas nécessairement la Cène.
C’est l’appréhension de l’ensemble – la tablée, sa configuration, la répartition et le nombre des personnages, les
gestes – qui permet de comprendre qu’il s’agit du dernier repas. Cf. L. DE VINCI, L’Ultima Cena, 1494-1498,
tempera sur gesso, 460 × 880 cm, église Santa Maria delle Grazie de Milan, Milan, Italie et P. VÉRONÈSE, Le
nozze di Cana, 1562-1563, huile sur toile, 666 × 990 cm, Musée du Louvre, Paris, France.
354
Celui qui observe de loin La chute d’Icare de BRUEGHEL l’Ancien est bien en peine pour lier le titre et la
représentation. C’est bien le détail, un personnage enfoui par les flots ne laissant apparaître que ses jambes, qui
permet de conférer du sens à cette œuvre (P. BRUEGHEL, La chute d’Icare, 1558, huile sur panneaux transposée
sur toile, 73,5 × 112 cm, Musées royaux des beaux-arts de Belgique, Bruxelles, Belgique).

67
sont d’abord la raison d’être et le sens de l’attribution de cette compétence au président de la
République qu’il faut interroger avant d’étudier précisément les limites de cette compétence et
ses caractéristiques. Une telle démarche permettra de mettre au jour l’influence du président
de la République sur sa propre habilitation et révélera le conatus du pouvoir de nomination :
la compétence présidentielle de nomination entretient le pouvoir de nomination et, plus
généralement, le pouvoir présidentiel. Pour le démontrer, il convient d’abord de prouver que,
en droit, il s’agit d’une compétence principalement formelle du président de la République,
d’une compétence qui ne lui est confiée qu’à titre nominal. Autrement dit, dans la majeure
partie des cas, il est habilité à signer mais n’a pas vocation à opérer des choix ; il est habilité à
nommer et non à désigner (Titre premier). Ceci établi, il sera possible de démontrer combien
les nominations elles-mêmes sont au centre du processus par lequel le président de la
République peut capter et conserver un pouvoir de nomination qui, en droit, ne lui revient pas
(Titre second).
TITRE PREMIER. UNE COMPÉTENCE FORMELLE
 Une compétence formelle

« Mais c’est le propre du temps où nous vivons que de

réduire ceux qui écrivent ou qui parlent sur la politique à
prouver l’évidence, et nous ne pouvons omettre d’établir
en passant que la responsabilité ministérielle est
indispensable à l’existence d’un gouvernement libre. »
L.-A. PRÉVOST-PARADOL, La France nouvelle,
Michel Lévy frères. Libraires éditeurs, 1868, p. 115.

51. Affirmer que le président de la République bénéficie d’une compétence de nomination

nominale, c’est-à-dire d’une compétence qui ne s’accompagne pas d’un pouvoir de
désignation, peut surprendre et faire accroire qu’il s’agit d’un calembour. Pourtant, il n’est pas
rare que les mots du droit positif – notamment le recours, dans la Constitution, aux
expressions « pouvoir de nomination », « le président de la République nomme aux emplois
civils et militaires de l’État » – entrent en contradiction avec l’ingénierie normative qui
s’applique à cette compétence. Comme l’indiquait Raymond JANOT, interrogé par François
LUCHAIRE, « la magie des textes juridiques veut que lorsqu’on dit “le Président fait quelque
chose” cela signifie en fait que ce n’est pas lui355 ». La signature présidentielle est, certes,
fortement symbolique : elle n’est dépourvue ni de sens ni de conséquences. Mais la
signification et l’ampleur qui lui ont été conférées en fait et en droit – par les diverses mesures
de concrétisation de la Constitution – contreviennent à ce que le texte constitutionnel prévoit
depuis l’origine.

Ce que Raymond JANOT présente comme la magie des textes juridiques est en même temps
la magie du parlementarisme. Si le président de la République a une compétence de
nomination qui, en droit, est principalement formelle, cela tient avant tout à l’exigence de
contresignature portant sur la grande majorité des nominations auxquelles il est appelé à
participer (Chapitre premier). Une telle thèse oblige à repenser la portée politique et

355
R. JANOT, in D. MAUS et O. PASSELECQ (dir.), Témoignages sur l’écriture de la Constitution de 1958, La
Documentation française, coll. « Les cahiers constitutionnels de Paris I », 1997, p. 47.

71
juridique du seing présidentiel. Car, contrairement à la définition que le Vocabulaire juridique
de Gérard CORNU propose, ce qui est formel n’est nullement dépourvu de valeur356. Si, dans
la majeure partie des cas, la signature présidentielle en matière de nomination ne
s’accompagne pas d’un pouvoir décisionnel, elle a néanmoins un caractère honorifique, lié à
la fonction symbolique du président de la Cinquième République (Chapitre second).

356
G. C O R N U , Vocabulaire juridique, op. cit., entrée « Formel » : « De pur forme (sans examen au fond) d’où
péj. sans valeur réelle ou sans contrôle effectif ».
 C H A P IT R E P R E M IE R . L’ E X IG E N C E DU CONTRESEING

52. Le contreseing comme endossement de responsabilité est caractéristique du régime

parlementaire. C’est pourquoi il est important de situer la compétence présidentielle de
nomination au regard de cette exigence. La fonction de la contresignature doit être réaffirmée,
revalorisée et réétudiée afin de montrer l’importance de son application à la plupart des
nominations mises à la signature présidentielle sous la Cinquième République. Cette exigence
de contreseing est l’élément principal permettant d’affirmer que, en matière de nomination, le
président de la République a principalement une compétence nominale.

L’article 19 de la Constitution de 1958, toujours en vigueur dans sa version d’origine, requiert

que « les actes du président de la République autres que ceux prévus aux articles 8 (1er
alinéa), 11, 12, 16, 18, 54, 56 et 61 [soient] contresignés par le Premier ministre et, le cas
échéant, par les ministres responsables ». D’un point de vue linguistique, cet article est
limpide. Il pose un principe – la contresignature de tous les actes présidentiels par le Premier
ministre –, une possibilité – le contreseing de certains actes par les « ministres responsables »
– et huit exceptions. Mais plusieurs interprétations de cet article sont permises pour en
déterminer le sens et la portée357.

53. Trois propositions sont généralement émises par la doctrine, même si le plus souvent les
auteurs estiment que la portée du contreseing varie selon que le Président est ou non contraint
à la cohabitation358. En premier lieu, cet article permettrait de penser que les actes

357
Voir en ce sens M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 248 ; confirmé in M . -
A . C O H E N D E T , La Cohabitation (…), op. cit., p. 132.
358
D. C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2, op. cit., p. 186 et s. ; F. H A M O N et M.

73
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

contresignés sont des actes relevant de la décision du président de la République, tout en

admettant éventuellement que le Premier ministre bénéficie d’une faculté d’empêcher en
refusant l’apposition du contreseing359. En deuxième lieu, il peut être soutenu que ces actes,
soumis au contreseing, relèvent également du président de la République et du Premier
ministre de sorte qu’un pouvoir de « codécision » leur appartient360. En troisième lieu, il est
possible d’avancer que ces actes ne sont que des pouvoirs nominaux du président de la
République qui ressortissent à la décision du Premier ministre, lequel jouit alors d’un pouvoir
décisionnel effectif361. Ces trois conceptions divergentes permettent de comprendre combien
la contresignature (ou sa dispense) est une donnée fondamentale dont il convient de mesurer
la pleine portée.

Quoiqu’elle reflète bien peu la pratique sous la Cinquième République, la dernière

interprétation mentionnée semble pleinement justifiée, au point de vue de l’évaluation de la
cohérence du système juridique étudié et de l’évaluation de l’adéquation des moyens aux
fins362. Le lien entre responsabilité, pouvoir habilité363 et contresignature doit être ré-établi
pour prouver que les actes contresignés par « le Premier ministre et, le cas échéant par les
ministres responsables », relèvent du pouvoir de décision des membres du Gouvernement.
L’idée très répandue selon laquelle le contreseing aurait changé de portée sous la Cinquième
République mérite d’être interrogée364. Assurément, les faits attestent la vérité d’une telle
proposition. Il n’est pas certain pourtant que cela soit convaincant d’un point de vue juridique

T R O P E R , Droit constitutionnel, LGDJ, coll. « Manuel », 35e éd., 2014, p. 535.

359
Il semble que telle soit par exemple la position des professeurs Philippe ARDANT et Bertrand MATHIEU :
Ph. A R D A N T e t B . M AT H I E U , Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ-Lextenso éditions, coll.
« Manuels », 26e éd., 2014, p. 386 et s.
360
Notam. D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2, op. cit., p. 186 et s. ; V.
C O N S TA N T I N E S C O et S. P I E R R É - C A P S , Droit constitutionnel, PUF, coll. « Thémis Droit », 5e éd., 2011,
p. 335 (les auteurs évoquent une « symbiose ») ; B . F R A N Ç O I S , Le Régime politique de la Ve République, La
Découverte, coll. « Repères », 3e éd., 2006, p. 63 ; F. H A M O N et M. T R O P E R , Droit constitutionnel, op. cit.,
p. 535 ; F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 423 et s. ; H. P O RT E L L I ,
Droit constitutionnel, op. cit., p. 240.
361
En ce sens, B. C H A N T E B O U T , Droit constitutionnel, op. cit., p. 459 ; M . - A . C O H E N D E T , La
Cohabitation (…), op. cit, p. 132.
362
Sur notre position à ce sujet, voir supra p. 54 et s.
363
Nous avons proposé de retenir cette expression pour désigner le pouvoir (« la capacité d’un individu à obtenir
d’un autre un comportement qu’il n’eut pas spontanément adopté », selon N. B ELLOUBET -F RIER , Pouvoirs et
relation hiérarchiques dans l’Administration française, op. cit., p. 7) à l’œuvre dans l’exercice d’une
compétence.
364
Voir par exemple, J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », in O. B E A U D et J.-M. B L A N Q U E R
(dir.), La Responsabilité des gouvernants, Descartes & Cie, 1999, p. 235-244. Pour le professeur BLANQUER,
le contreseing aurait deux « figures » sous la Cinquième République : « l’une, “ordinaire”, héritée de la IVe
République qui en fait un moyen explicite de définir les compétences, administrativement plus encore que
constitutionnellement ; l’autre, “extraordinaire”, en période de cohabitation, qui rappelle en partie la IIIe
République par le fait qu’il y a inversion des rôles » (p. 238).

74
 L’exigence du contreseing

ni que cela rende compte du droit en vigueur (Section 1). Partant, la distinction très souvent
opérée entre « pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés » du président de la République doit
être discutée. Une telle démarche oblige à récuser non seulement l’idée que les actes soumis
au contreseing sont des actes qui doivent être décidés par le président de la République mais
encore que ce sont des actes résultant d’une codécision (Section 2).

S E C T IO N 1. LE P O U V O IR DE D É S IG N AT IO N A P PA RT E N A N T AU

C O N T R E S IG N ATA IR E D A N S L E S R É G IM E S PA R L E M E N TA IR E S

54. Dans un régime parlementaire, le contreseing signifie que celui qui l’appose, le Premier ministre,
endosse la responsabilité de l’acte. […] Responsabilité implique pouvoir. C’est l’organe
responsable qui dispose du pouvoir réel. L’irresponsabilité du Président implique que tous ses
pouvoirs soumis à contreseing sont des compétences purement formelles pour lui et des
compétences réelles du Premier ministre. Ce principe général d’interprétation ne fait pas l’ombre
d’un doute au moment de l’adoption de la Constitution. Ces compétences formelles ne donnent
pas au Président le pouvoir de décision ni même un pouvoir de codécision avec le gouvernement,
mais seulement la faculté de surveiller la politique gouvernementale pour être en mesure
d’intervenir par ses pouvoirs propres en cas de nécessité365.

Cette interprétation, dont le professeur COHENDET affirme qu’elle « ne fait pas l’ombre
d’un doute au moment de l’adoption de la Constitution », résulte effectivement d’une
approche à la fois historique et comparée de la contresignature telle qu’elle se dégage du droit
positif et de la pratique antérieurs à 1958 mais aussi de la doctrine des XIXe et XXe siècles. Se
croisent ici des arguments systémiques intra et extra-textuels et des arguments génétiques.

En 1958, le contreseing n’était pas pensé comme un mécanisme instaurant une « codécision »
entre président de la République et Premier ministre. Cette conception, qui ressort de la
doctrine et du droit constitutionnel français antérieurs à 1958 (§1), était celle des rédacteurs
de la Constitution de la Cinquième République et fut admise par la doctrine dans les premiers
temps du régime (§2).

365
M . - A . C O H E N D E T , « Cohabitation et Constitution », Pouvoirs, n°91, 1999, p. 45.

75
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

§1. La conception du contreseing dans l’Histoire du parlementarisme

français

55. D’abord simple sous-signature consistant à authentifier366 la signature du chef de l’État

dans les régimes autoritaires et/ou non parlementaires367, cette fonction d’« ordre juridique
formel368 » d’authentification s’est progressivement doublée d’une fonction d’« ordre
juridique substantiel369 ». Dans un régime parlementaire, le contreseing visa bientôt à opérer
le transfert de la décision du signataire vers un contresignataire responsable370. Ainsi Léon
DUGUIT écrivait en 1923, dans une formule ramassée et efficace : « Là où est la
responsabilité, là est le pouvoir371 ». En effet, « si la responsabilité est la conséquence de
l’action, il apparaît tout aussi logique qu’elle en soit la condition372 ».

Avant l’émergence d’une responsabilité politique des ministres devant l’Assemblée,

caractéristique du régime parlementaire, le contreseing apparut dans l’Histoire
constitutionnelle française comme un moyen de fonder la responsabilité exclusivement pénale
des ministres. Par exemple, la Constitution de 1791 prévit en son article 4 section IV du
chapitre II du titre III : « Aucun ordre du roi ne pourra être exécuté, s’il n’est signé par lui et
contresigné par le ministre ou l’ordonnateur du département »373. Mais le lien entre

366
Les faussaires exerçaient déjà sous l’Ancien régime et le (contre)seing ne suffisait pas toujours à certifier
l’acte comme en témoignent les documents exposés entre mars et juin 2013 aux Archives nationales à l’occasion
de l’exposition « Le pouvoir en actes ». Les causes de la guerre de Cent ans remonteraient ainsi, notamment, à
l’usage d’un faux dont se serait servi Robert III d’Artois pour faire valoir ses droits sur le territoire dont avait
hérité sa sœur Mahaut. Arch. nat., cote J/439, n°1 : parchemin cancellé après sa déclaration de fausseté ; arch.
nat., cote J/440/B, n°48 et 48 bis : parchemin sur lequel est inscrit l’arrêt du Parlement du 28 mars 1331
déclarant la fausseté de l’acte après expertise graphologique.
367
Pour une vision synthétique de la question voir B. BRANCHET, Contribution à l’étude de la Constitution de
1958. Le Contreseing et le régime politique de la Ve République, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et
de science politique », 1996, p. 23-27. Voir également M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit.,
p. 74 et p. 76-78 ; M. TROPER, « La notion d’exécution dans les constitutions révolutionnaires », Revue
Française d’Histoire des Idées Politiques, n°34, 2011, p. 306.
Sur les origines de la contresignature depuis l’Antiquité romaine, voir R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve
République, 2 t., thèse dact., Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 1997, p. 24 et s.
368
J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 235.
369
Loc. cit.
370
En ce sens, B. BRANCHET, Contribution à l’étude de la Constitution de 1958 (…), op. cit., p. 11.
371
L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 2, op. cit., p. 832 ; cf. plus récemment M. PAILLET,
« Responsabilité administrative et responsabilité politique », in J.-J. SUEUR (dir.), Juger les politiques. Nouvelles
réflexions sur la responsabilité des dirigeants publics, Actes de la journée d’études organisée par le Centre
d’Études et de Recherches sur les Contentieux le 10 décembre 1999, L’Harmattan, 2001, p. 123 : « La
responsabilité politique se présente comme la rançon démocratique du pouvoir ».
372
M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 27.
373
Voir aussi, dans le même titre III de cette Constitution, l’article 9 de la section IV du chapitre III : « Les actes

76
 L’exigence du contreseing

responsabilité politique et contreseing n’était pas pleinement étranger à cette époque. Dès le
mois d’août 1789, discutant de la réponse du roi relative notamment à la déclaration des
droits, MIRABEAU affirma à l’Assemblée : « La réponse du roi n’est pas contresignée d’un
ministre ; elle devrait l’être, car sans cela la loi salutaire de la responsabilité sera toujours
éludée374 ». Toutefois, le contreseing comme mécanisme de responsabilité politique ne
s’établit vraiment que dans le cadre de régimes parlementaires.

Si la Troisième République est volontiers considérée comme le premier véritable régime

parlementaire français, il n’est cependant pas inutile, pour comprendre le sens du contreseing
tel qu’il fut pensé en 1958, de le resituer brièvement dans l’Histoire du parlementarisme
français, qui fut un parlementarisme de fait avant d’être un parlementarisme en droit. Des
mécanismes de responsabilité politique propres au régime parlementaire peuvent être
identifiés dès la première Monarchie constitutionnelle : en effet, les députés girondins
utilisèrent à des fins politiques, avec plus ou moins de succès, les procédures qui permettaient
la mise en cause pénale des ministres375. Mais il semble que ce soit sous les Chartes que le
lien entre contreseing ministériel et responsabilité politique ait émergé, jetant alors les bases
de la « tradition parlementaire376 » française. Il apparaît que l’évolution de la signification
politique du contreseing est allée de pair avec l’évolution de la responsabilité non
exclusivement pénale dans les régimes parlementaires. Pour retracer ce mouvement, il est
possible de distinguer les « monarchies limitées377 », auxquelles succéda le « parlementarisme
orléaniste » (A), qui fit place au « parlementarisme classique378 » (B).

de la correspondance du roi avec le corps législatif seront toujours contresignés par un ministre ». Voir aussi
l’article 2 de la première section du chapitre IV : « Il sera fait deux expéditions originales de chaque loi, toutes
deux signées du roi, contresignées par le ministre de la justice, et scellées du sceau de l’État ».
374
Séance du 5 octobre 1789, Assemblée nationale, Réimpression de l’Ancien Moniteur, 1840, p. 10. Dans le
même sens, voir l’intervention de M. FRÉTEAU, ibid., séance du 28 novembre 1789, Assemblée nationale,
Réimpression de l’Ancien Moniteur, 1840, p. 254.
375
Voir N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France. Contribution à une approche historique des
responsabilités politique et pénale des ministres de la Révolution de 1789 à la Ve République, Dalloz, coll.
« Bibliothèque parlementaire & constitutionnelle », 2012, en particulier titre I de la première partie. L’auteur
conclut à une « ébauche de responsabilité politique des ministres » (p. 169).
376
Marcel MORABITO distingue trois « traditions constitutionnelles » entre 1789 et 1848. D’abord, la
« tradition révolutionnaire » (1789-1799) qui « se caractérise par une volonté de subordonner l’exécutif ».
Ensuite, la « tradition césarienne » qui, au contraire, conduit à « un renforcement de l’exécutif » jusqu’à la
« monocratie ». La « tradition parlementaire » enfin qui « impose un régime d’équilibre entre exécutif et
législatif » (M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 17).
377
Sur ce concept, voir en particulier S. RIALS, « Essai sur le concept de Monarchie limitée (autour de la charte
de 1814) », in Révolution et contre-révolution au XIXe siècle, DUC-Albatros, 1987, p. 88-125.
378
Nous suivons en cela M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques, t. 2 Le régime politique
français, PUF, coll. « Thémis », 4e éd., 1959, p. 669-670. Le terme est partagé par d’autres auteurs, tel par
exemple Ph. LAUVAUX, Le Parlementarisme, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2e éd., 1997, p. 16.

77
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

A. Le contreseing sous les Chartes : ébauche d’une fonction politique

56. « À partir de 1814, on peut estimer que la graine est semée. C’est cette période
d’apprentissage du régime parlementaire au cours de laquelle le contreseing prend son
essor379. » À la manière des « détournements de procédure380 » auxquels ont pu se livrer les
parlementaires à l’époque révolutionnaire, la responsabilité pénale des ministres établie dans
la Charte de 1814 a été utilisée au-delà ce que prévoyait le texte constitutionnel afin de mettre
en jeu leur responsabilité politique381. Et si, « dans l’évolution constitutionnelle française, le
contreseing apparaît comme un moteur des changements de la notion de responsabilité382 »,
c’est qu’il est « l’ingrédient qui permet de passer d’une conception pénale à une conception
politique de la responsabilité383 ». La Restauration l’atteste. Car, contrairement aux exemples
antérieurs à 1814, le lien entre responsabilité politique des ministres et contreseing apparaît
clairement à cette époque (1). La pratique de la Charte de 1830 confirme la consolidation de
la fonction politique du contreseing dans le cadre d’un régime dualiste (2).

1. La pratique de la Charte de 1814 et la seconde Restauration

57. La « monarchie limitée » peut être présentée comme un régime dans lequel le roi
nomme et révoque librement ses ministres qui ne sont responsables que devant lui384. Face à

Cette chronologie est utilisée à titre indicatif et absolument non normatif. Évidemment, il ne s’agit pas de se
prononcer, implicitement et sans autre justification, en faveur de l’idée de cycles constitutionnels. Sur cette
question, voir l’incontournable ouvrage de M. D E S L A N D R E S , Histoire constitutionnelle de la France de 1789 à
1870, Colin, 1932. Voir aussi S. P I N O N , Maurice Deslandres et le droit constitutionnel. Un itinéraire, Éditions
Universitaires de Dijon, coll. « Institutions », 2012, 194 p. Pour une approche plus synthétique, voir M.
G U I L L A U M E , « Des cycles constitutionnels et de la VIe République », Pouvoirs, n°65, 1993, p. 111-128 et J.
H U M M E L , « Histoire et temporalité constitutionnelles », Jus Politicum, n°7, 2012.
379
R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 39.
380
Tel est le terme retenu par N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France (…), op. cit., p. 164. Parler
d’un « détournement de procédure » lui permet de signifier, qu’à son sens, il existait déjà une distinction nette
entre responsabilité politique et responsabilité pénale. La même expression est utilisée aussi notamment par G.
GLÉNARD, « Pour une analyse contextualiste du droit constitutionnel (l’exemple de la Constitution de 1791) »,
Droits, 2000, n°32, p. 86, cité par N. HAVAS, ibid., note n°86.
381
Ce n’est pas une faute répréhensible en vertu de normes qui leur était imputée mais une faute dans la conduite
de l’État, de leur ministère ou dans l’opportunité d’une action.
382
J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 236.
383
Loc. cit.
384
Telle est notamment la définition retenue par M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques,
t. 2, op. cit. p. 669-670. La monarchie limitée peut être définie de façon cependant plus exigeante : M.
MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 181 et s. ; S. RIALS, « Essai sur le concept de Monarchie

78
 L’exigence du contreseing

cet exécutif, se lève une Assemblée « confinée dans la législation et le vote du budget385 ».
Tel semble être le régime établi par la Charte de 1814. Effectivement, au regard du texte
constitutionnel, le régime n’était pas encore parlementaire386 : comme dans certaines
Constitutions passées, les ministres n’étaient responsables que pénalement devant les
Chambres387. Ils ne pouvaient être poursuivis que « pour des actes qualifiés de crimes388 […]
selon une procédure pénale, comprenant notamment une phase d’accusation et une phase de
jugement, [pouvant donner] lieu à une peine389 ». Pourtant, à partir de la seconde
Restauration390, il fut ponctuellement admis, en pratique, que les ministres ne pouvaient
conserver leur ministère sans le soutien de la Chambre des députés.

58. Apparut alors une forme de responsabilité politique du Gouvernement : responsabilité

qui « s’exerce à propos d’une divergence politique entre une assemblée et un Gouvernement,
selon une procédure politique391 », c’est-à-dire exercée par un organe politique (les
Chambres) et susceptible392 d’emporter « une sanction politique » : « la perte du poste »
s’imposant à l’organe visé393. Les écrits de l’époque sur le régime anglais394 avaient pu

limitée », art. cité, p. 88-125.

385
M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques, t. 2, op. cit, p. 669.
386
La responsabilité des ministres face au roi n’est pas encore politique puisque, comme beaucoup d’auteurs
l’admettent, ceux-ci ne sont pas politiquement autonomes par rapport au monarque. Alain LAQUIÈZE écrit ainsi
que « les ministres, pour la plupart conservateurs, se comprennent d’abord comme des serviteurs obéissants et
zélés du monarque » (A . L A Q U I È Z E , Les Origines du régime parlementaire en France (1814-1848), PUF, coll.
« Léviathan », 2002, p. 354). Dans le même sens, N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France (…), op.
cit., p. 277-278.
387
Art. 55 de la Charte de 1814 : « La Chambre des députés a le droit d’accuser les ministres et de les traduire
devant la Chambre des pairs qui seule a celui de les juger ».
388
L’article 56 de la Charte énonçait : « Ils ne peuvent être accusés que pour fait de trahison ou de concussion.
Des lois particulières spécifieront cette nature de délits, et en détermineront la poursuite ».
389
Nous suivons la définition que fournit M . T R O P E R (« Responsabilité politique et fonction
gouvernementale », in O. B E A U D et J.-M. B L A N Q U E R (dir.), La Responsabilité des gouvernants, op. cit.,
p. 33). L’auteur refuse de distinguer les différentes formes de responsabilité quant à leurs mobiles qui « sont
toujours politiques ».
390
En dépit de débats sur cette question, nous admettrons que cette seconde restauration débute au retour de
Louis XVIII à Paris en juillet 1815.
391
M . T R O P E R , « Responsabilité politique et fonction gouvernementale », art. cité, p. 33.
392
La responsabilité n’a nullement besoin d’être actualisée pour exister. Nous ne pouvons ainsi souscrire à l’idée
selon laquelle : « La responsabilité politique a quasiment disparu » en France, selon les mots du professeur
ARDANT (« Responsabilité politique et pénale des chefs d’État, des chefs de gouvernement et des ministres »,
RID Comp., vol. 54/2, 2002, p. 466).
393
M . T R O P E R , « Responsabilité politique et fonction gouvernementale », art. cité, p. 33.
394
Les écrits de certains auteurs de l’époque confirment à quel point le modèle anglais a été d’une grande
influence sur la pratique du régime et ses évolutions. Outre les écrits de B. CONSTANT étudiés infra,
(p. 145 sq.), voir F.-R. DE CHATEAUBRIAND, De la monarchie selon la Charte, imprimerie de Le Normant, 1816
notam. chap. XXIV et XXV. Le vicomte affirme nettement que « le ministre doit sortir de la majorité de la
Chambre des députés » (chapitre XXIV, p. 4). Voir également Baron DE VITROLLES, Du ministère dans le
gouvernement représentatif, 84 p. : l’auteur décrit le fonctionnement de la monarchie anglaise et achève son
ouvrage sur la démonstration de la possibilité d’instaurer un tel « gouvernement représentatif » en France. En

79
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

enseigner les avantages d’une telle responsabilité dans l’érection d’un Gouvernement
équilibré395. Mais elle n’était pas juridiquement organisée ; elle prit alors appui sur la
procédure de responsabilité pénale existante. Afin de marquer radicalement396 leur défiance
politique à l’égard d’un ministre, les députés utilisèrent le seul mécanisme juridique dont ils
disposaient : la mise en accusation. Furent ainsi contraints à la démission le duc de
RICHELIEU en 1818397 et en 1821398, DECAZES en 1820 ou encore VILLÈLE en 1829399.
Bien que l’accusation des ministres demeurât la règle, elle servit donc une première forme de
responsabilité politique. Cette ébauche de responsabilité, premier signe du parlementarisme,
aussi minimum et négatif fût-il, doit beaucoup au modèle anglais tel qu’il était perçu par les
observateurs français : l’affaire Élie DECAZES en témoigne400. Elle présente d’ailleurs un
intérêt tout particulier puisqu’elle fait clairement le lien entre responsabilité et nomination.

59. Dans son Projet de la proposition d’Accusation contre M. le Duc Decazes401, le député
Jean-Claude CLAUSEL DE COUSSERGUES exposa les vingt chefs d’accusation retenus à

particulier, il propose des moyens d’assurer « que la Chambre exerce une influence utile sur sa formation [celle
du Gouvernement] et que les ministres puissent à leur tour trouver dans cette majorité un appui continuel »
(p. 69). L’adjectif continuel est à entendre au sens le plus fort. Cet ouvrage a été publié en ligne par la revue Jus
Politicum dans le cadre du projet de recherche ANR-09-BLAN-0359 (disponible en ligne :
[Link]
395
Sur le modèle anglais, voir D. BARANGER, Parlementarisme des origines : essai sur les conditions de
formation d’un exécutif responsable en Angleterre (des années 1740 au début de l’âge victorien), PUF, coll.
« Léviathan », 1999, 408 p. ; voir également, Ph. LAUVAUX, Le Parlementarisme, op. cit., p. 5-14.
396
La mise en accusation est effectivement la procédure la plus extrême. Les ministres purent être mis en cause
par d’autres « moyens de contrôle » : l’adresse, les pétitions et la discussion du budget et de la loi de comptes
(M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 199 et s).
397
« Le ministère Richelieu se retire en décembre 1818 après le rejet par la Chambre basse d’un projet de loi
électorale. Mais ses divisions internes le rendaient difficilement viable. De plus, le roi prétexte de l’état de santé
du duc de Richelieu pour justifier sa démission », écrit le professeur MORABITO (souligné par l’auteur. Ibid.,
p. 201).
398
Marcel MORABITO estime qu’il fallut « attendre la chute du second ministère Richelieu en 1821 pour voir
réellement s’affirmer la responsabilité politique, non sans difficulté » (Souligné dans le texte. Ibid., p. 201-202).
À notre sens, l’affaire DECAZES, de 1820, constitue déjà un exemple de responsabilité politique.
399
Ces exemples sont également cités in P. BODINEAU et M. VERPEAUX, Histoire constitutionnelle de la France,
PUF, coll. « Que sais-je ? », 2013, p. 50 et s.
Sur la fin du ministère VILLÈLE, on pourra lire avec un double intérêt littéraire et historique, les poèmes
satyriques publiés par MÉRY et BARTHÉLÉMY sous le titre évocateur : Étrennes à M. de Villèle, ou Nos adieux
aux ministres, A. Dupont et Cie., 1828, 32 p. Voir aussi B. YVERT, La Restauration. Les idées et les hommes,
CNRS, 2013, p. 79-93.
400
Sur l’affaire DECAZES, voir N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France (…), op. cit., p. 296-297 ;
Voir aussi le portrait proposé in B. YVERT (dir.), Dictionnaire des ministres (1789-1989), Librairie académique
Perrin, 1990, entrée « Decaze », p. 122 et s. ; du même auteur, La Restauration. Les idées et les hommes, op. cit.,
en particulier p. 67-79. Voir aussi J.-J. CHEVALLIER, Histoire des institutions et des régimes politiques de la
France de 1789 à 1958, Dalloz, coll. « Classic », 2009, p. 185-186.
401
J.-C. CLAUSEL DE COUSSERGUES, Projet de la proposition d’Accusation contre M. le Duc Decazes, Pair de
France, ancien président du Conseil des ministres, ancien ministre de l’intérieur et de la police générale du
royaume, à soumettre à la Chambre de 1820, Dentu, 1820, 388 p. Le député avait présenté certains de ses

80
 L’exigence du contreseing

l’encontre de DECAZES. Le treizième chef d’accusation portait sur la nomination de soixante

pairs. En effet, le Gouvernement conduit par le duc ne jouissait de la majorité dans aucune des
deux Chambres, lesquelles avaient exprimé au roi leur opposition. Ce dernier, sur les conseils
du duc, décida, en représailles, la nomination de soixante nouveaux pairs puisque, comme
l’indiquait la Charte, leur nombre était illimité402. Ces nominations permirent de « briser » la
majorité qui, à la Pairie, était hostile au duc. Selon ses accusateurs, le duc se servit de ces
nominations à « ses propres fins403 ». Afin d’étayer son argumentaire, et pour prouver qu’un
tel agissement justifiait la mise en cause de la responsabilité de DECAZES, CLAUSEL DE
COUSSERGUES s’appuie sur ce qu’il appelle le précédent anglais. Il écrit au sujet du procès
du comte d’ORFORD, plus connu sous le nom de Robert WALPOLE404, et de ses ministres :

Une nomination de pairs, nombreuse et simultanée, fut un des griefs qui, la première année du
règne de Georges 1er, firent condamner les ministres de la Reine Anne. La Reine, par cette
nomination, n’avait fait qu’user de sa prérogative ; les ministres qui avaient contresigné cet acte
de son Gouvernement paraissaient n’avoir blessé aucune loi. Mais voici où la Chambre des
communes trouva leur culpabilité : elle prétendit que ce n’était pas pour l’utilité de l’État que les
ministres avaient fait ces nominations, mais pour leur intérêt particulier405.

L’auteur établit un parallèle entre ces deux espèces et souligne que, par ses conseils et pour
son propre intérêt politique, le duc DECAZES a « obtenu cette ordonnance du monarque406 ».
Au final, son réquisitoire n’aboutit pas à la condamnation de DECAZES mais à sa démission.
Cette affaire présente donc un triple intérêt. Primo, elle permet de constater que le caractère
pénal de la procédure d’accusation peine à masquer le caractère politique du motif invoqué et
de sa conséquence. Secundo, l’argumentaire de l’accusateur indique clairement que les actes
contresignés n’étaient pas imputés au roi mais bien au ministre. Tertio, le cas DECAZES
montre que le lien entre responsabilité et pouvoir de décision opérait déjà en matière de
nomination : celles-ci ne bénéficiaient nullement de quelque régime dérogatoire.

arguments devant la Chambre ; le 20 février DECAZES et ses ministres démissionnèrent. Le réquisitoire du

député intervient donc a posteriori mais constitue la synthèse de ses griefs.
402
Art. 27 de la Charte de 1814.
403
J.-C. CLAUSEL DE COUSSERGUES, Projet de la proposition d’Accusation (…), op. cit., p. 79-80
404
CLAUSEL DE COUSSERGUES écrit « OXFORT ». D’après nos recherches, il étudie la mise en accusation
du comte d’ORFORD. Voir aussi le récit et l’analyse de cet événement in Baron DE VITROLLES, Du ministère
dans le gouvernement représentatif, op. cit., p. 50 et s.
405
J.-C. CLAUSEL DE COUSSERGUES, Projet de la proposition d’Accusation (…), op. cit., p. 75.
406
Ibid., p. 78.

81
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

60. Si le contreseing n’était pas mentionné dans la Charte de 1814, il « fut pratiqué de façon
permanente407 ». Sa fonction était principalement juridique (ou d’ « ordre juridique
formel408 ») : la contresignature des actes royaux par les ministres était, avant tout, un acte
d’authentification permettant la « mise en exécution » de l’acte. Mais progressivement, cette
seconde signature prit la dimension politique (ou fonction d’ « ordre juridique
substantiel409 ») que la responsabilité des ministres acquit plus tard : les parlementaires ne
pouvant critiquer le roi en vinrent à blâmer les ministres contresignataires. Autrement dit, le
contreseing fut bel et bien pratiqué comme un mécanisme politique, puisqu’il permettait un
contrôle par les Chambres (en particulier celles des députés) de l’opportunité des actions des
ministres410. Ceci est lié à la conception parlementaire qui s’installe alors : celle de « la
nécessité de gouverner avec les assemblées411 ». Bien entendu, au premier chef, le mécanisme
est juridique. Mais il a pu, dès la seconde Restauration, fonder des critiques politiques à
l’endroit de certains ministres. L’exemple DECAZES l’atteste412, l’affaire POLIGNAC le
confirme.

POLIGNAC fut appelé en 1829 à former un Gouvernement « ultra413 » qui trouva rapidement
l’opposition de la Chambre des députés et donna lieu à « l’adresse des 221 ». Quant à cette
seconde affaire, on lit dans le journal des débats politiques de décembre 1830, à propos de la
Charte de 1814 :

Le roi est inviolable et sacré. Il ne peut mal faire. Son nom doit rester en dehors et au-dessus de
tous les débats auxquels donneront lieu la législation ou l’administration du pays ; il n’est pas
permis de l’y faire descendre. Les ministres sont responsables ; c’est à eux, et à eux seuls, à
répondre des actes qu’ils auront conseillés et auxquels ils auront, par leur contreseing, donné la
force exécutoire. C’est ainsi que notre Gouvernement représentatif fut fondé, c’est ainsi que la

407
S. RIALS, « Essai sur le concept de Monarchie limitée », art. préc., p. 41. Dans le même sens, M. H A U R I O U ,
Précis élémentaire de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 1930, 2e éd., p. 98.
408
J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 235.
409
Loc. cit.
410
Contra N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France (…), op. cit., p. 283 : « Le contreseing
ministériel certifie la légalité de l’acte, c’est-à-dire qu’il permet d’établir que l’acte a été régulièrement pris par
le monarque, mais les ministres ne peuvent en aucun cas s’opposer à la volonté royale en refusant le
contreseing ». L’auteur admet pourtant « la finalité politique de la mise en accusation » (p. 296).
411
M. MORABITO, Histoire constitutionnelle (…), op. cit., p. 193.
412
Dans le même sens, P. DESMOTTES, De la responsabilité pénale des ministres en régime parlementaire
français, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », 1968, p. 108 : « C’est le procès
d’une politique que [Clausel DE COUSSERGUES] voulait faire et non un jugement qu’il comptait obtenir ».
413
Tel est le terme consacré pour viser ce mouvement de l’époque. Marcel MORABITO le définit ainsi :
« Attachés à une monarchie patriarcale de droit divin, ces royalistes rejettent en bloc les idées politiques des
Lumières pour adhérer aux thèmes de la littérature contre-révolutionnaire » (M. MORABITO, Histoire
constitutionnelle (…), op. cit., p. 197).

82
 L’exigence du contreseing

Charte régla, c’est ainsi qu’il a été constamment compris et interprété pendant quinze années par
les écrivains de tous les partis, par les orateurs de toutes les opinions414.

Selon l’orateur, le vicomte MARTIGNAC, les ministres contresignataires devaient donc

répondre de leurs actes, c’est-à-dire des actes royaux qu’ils contresignaient. Mais ils n’étaient
encore que les « instruments » du roi : celui-ci avait le pouvoir, ceux-là en assumaient les
conséquences.

Les deux principes posés par l’article 13415 se lient et s’enchaînent ; ils ne peuvent pas être
séparés l’un de l’autre. La personne du Roi demeure inviolable et sacrée, parce que celle des
ministres est livrée à la responsabilité réelle, qui est une des nécessités premières de la forme du
gouvernement établi ; les ministres sont responsables parce que celui à qui appartient le pouvoir,
dont ils ne sont que les instrumens [sic] doit rester placé au-dessus de tout reproche et de toute
attaque416.

La Charte de 1814 permit donc une responsabilité sans pouvoir décisionnel réel puisque,
comme l’indique MARTIGNAC, « celui à qui appartient le pouvoir […] doit rester placé au-
dessus de tout reproche »417. Les ministres sont responsables des mauvais conseils qu’ils
prodiguent au monarque irresponsable et ils doivent répondre du contreseing qu’ils apposent.
L’affaire POLIGNAC posa la question centrale de la responsabilité ministérielle et fut une
des causes de la Révolution de juillet 1830418 : Charles X préféra dissoudre l’Assemblée par
deux fois, plutôt que de faire sienne la règle selon laquelle le Gouvernement devait
correspondre à la majorité représentée à la Chambre419. Mais « la tentative de Charles X de
remettre en cause ce mouvement […] n’empêcha pas que les bases du régime parlementaire

414
Journal des débats politiques et littéraires, 20 décembre 1830, séance du 18 décembre 1830, Cour des pairs,
p. 1. Pour une histoire de ce procès par ses contemporains, voir par exemple E. DAUDET, in Revue des deux
mondes, t. 21, 47e année, 3e période, 1877, p. 75-106. Pour une mise en contexte historique, voir aussi B. YVERT,
La Restauration. Les idées et les hommes, op. cit., p. 95 et s.
415
L’art. 13 de la Charte de 1814 énonçait que : « La personne du Roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont
responsables ».
416
Journal des débats politiques et littéraires, 20 décembre 1830, séance du 18 décembre 1830, Cour des pairs,
p. 1.
417
D’aucuns, à cette époque, notaient déjà le danger et « l’injustice » qui pouvait en résulter. Mais, pour
CHATEAUBRIAND par exemple, les ministres ont bien un pouvoir – de conseil, d’influence, de proposition –
et peuvent ainsi tromper le roi qui, évidemment, ne saurait mal faire (F.-R. DE CHATEAUBRIAND, De la
Monarchie selon la Charte, Le Normant, 1816, p. 9-11).
418
Un ensemble de documents de l’époque, sur le thème « 1830, de la crise ministérielle à la révolution », est
réuni en ligne sur le site de l’Encyclopédie de droit politique.
419
Voir O. TORT, « La dissolution de la Chambre des députés sous la Restauration : le difficile apprivoisement
d’une pratique institutionnelle ambiguë », Revue Historique, t. 302, fasc. 2 (614), 2000, p. 339-365.

83
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

soient jetées en France420 ». Les Trois Glorieuses conduisirent à l’instauration du

« parlementarisme orléaniste ».

2. La pratique de la Charte de 1830

61. Le régime parlementaire orléaniste instauré par la Charte de 1830 peut être défini
comme celui qui cumule l’existence de compétences réelles au profit du chef d’État et une
double responsabilité des ministres : devant l’une au moins des Chambres du Parlement et
devant le monarque421. Mais, comme sous la période précédente, seule existait, en droit, une
responsabilité pénale des ministres dont les tentatives d’utilisation à des fins politiques ne
sont jamais parvenues à s’installer pleinement.

La responsabilité gouvernementale devant les Chambres […] franchit un seuil sous la Monarchie
de Juillet, en ce sens qu’un vote négatif des députés est désormais susceptible de provoquer la
démission du ministère. Pour autant, cette responsabilité ne s’impose pas encore à cette époque
car les assemblées demeurent dépourvues du pouvoir de révoquer directement les conseillers du
roi422.

Si la doctrine de l’époque demeurait divisée quant à la question de la possibilité d’une réelle

mise en cause politique des ministres, il semble que les avertissements de Benjamin
CONSTANT l’aient emporté : « Il ne faut jamais contester [au roi] le droit de choisir [les
ministres]. Il ne faut pas que les assemblées s’arrogent le droit d’exclure, droit qui, exercé
obstinément, implique à la fin celui de nommer423 ». Certes, le texte de 1830 n’organisait pas
davantage que celui de 1814 la contresignature ministérielle des actes signés par le roi. Mais,
une fois de plus, pratique de la responsabilité et portée du contreseing évoluèrent de concert.
Les archives parlementaires de la monarchie de Juillet et le discours parlementaire de
l’époque confirment la double portée – politique et juridique – qu’il revêtait. Tel député
affirme qu’il ne reconnaît « la responsabilité qu’au contreseing ministériel424 » et tel autre

420
R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 44.
421
M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 669. Cf. M. MORABITO, Histoire
constitutionnelle (…), op. cit., p. 214 et s.
422
N. HAVAS, La Responsabilité ministérielle en France (…), op. cit., p. 341.
423
B. CONSTANT, De la responsabilité des ministres, H. Nicolle, 1815, p. 42.
424
Député MARCHAL, Chambre des députés, séance du 7 février 1832, Archives parlementaires. Recueil
complet des débats législatifs et politiques des Chambres françaises de 1800 à 1860, série 2, t. 75, P. Dupont,
1862, p. 42.

84
 L’exigence du contreseing

encore que « la responsabilité ministérielle ne serait qu’un odieux mensonge, si le contreseing

d’un ministre n’était pas la preuve de son assentiment à la mesure contresignée425 ». Bien
d’autres exemples426 illustrent ce glissement d’un contreseing-formel vers un contreseing-
substantiel427. Progressivement, la doctrine et les parlementaires admirent que les ministres
pouvaient refuser de contresigner un acte et, ce faisant, s’opposer au roi. C’est ce qui permit à
Maurice HAURIOU d’affirmer au sujet du régime orléaniste qu’il « va entrer, bien plus que le
Gouvernement de la Restauration, dans la véritable voie constitutionnelle et
parlementaire428 », et le doyen d’ajouter que « le régime parlementaire est conservé et ne fait
que se développer429 ».

62. Mais le contreseing s’inscrivait alors dans un parlementarisme dualiste, c’est-à-dire un

régime dans lequel les ministres et le Gouvernement peuvent être révoqués à la fois par le
Parlement et par le chef de l’État430 en raison de « l’affrontement de deux légitimités : la
légitimité monarchique sur le déclin, et la légitimité démocratique fondée sur un droit de
suffrage dont la généralisation est le thème dominant de la vie politique431 ». « La
responsabilité politique que sous-tendait le contreseing était à la fois une responsabilité devant
le législatif et devant le Roi432 ». Or, cette double responsabilité contribuait à atténuer le
pouvoir décisionnel revenant aux ministres à raison du contreseing. Puisque demeurait une
responsabilité ministérielle devant le monarque, la contresignature des actes royaux ne
dessaisissait pas pleinement le roi de son pouvoir de décision : le contreseing ne pouvait pas
encore véritablement opérer comme un instrument de pouvoir politique aux mains des
ministres. En effet, il se conçoit aisément que la menace permanente d’une révocation par le

425
Député HENNEQUIN, Chambre des députés, séance du 17 mars 1832, Archives parlementaires (…), série 2,
t. 93, P. Dupont, 1862, p. 243. Sur cette période du 27 février 1835 au 30 mars 1835, voir aussi p. 236, 253-254,
p. 369, p. 479 et p. 667.
426
Par exemple, Archives parlementaires (…), série 2, t. 49, spéc. séance du 19 janvier 1827, p. 196 ; Archives
parlementaires (…), série 2, t. 55, en particulier séance du 1er juillet 1828, p. 490 ; Archives parlementaires (…),
série 2, t. 101, spéc. séance du 12 avril 1836, p. 632-644 ; Archives parlementaires (…), série 2, t. 102, notam.
séance du 14 avril 1836, p. 25 ; Archives parlementaires (…), série 2, t. 125, voir Chambre des députés, séance
du 3 juin 1839, p. 293 et p. 310 ou encore Chambre des pairs, séance du 8 juin 1839, p. 464 et également p. 467-
473.
427
Nous reprenons la distinction déjà citée du professeur BLANQUER in « Les mutations du contreseing », art.
cité, p. 235.
428
M. H A U R I O U , Précis élémentaire de droit constitutionnel, op. cit., p. 99.
429
Ibid., p. 100 (nous soulignons).
430
Cf. M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 157.
431
A. LE DIVELLEC et M. D E V I L L I E R S , Dictionnaire du droit constitutionnel, op. cit., entrée « Dualisme ».
432
B. BRANCHET, Contribution à l’étude de la Constitution de 1958 (…), op. cit., p. 32.

85
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

roi obligeait les ministres à la prudence ; le ministre qui refusait son contreseing devait alors
se démettre433.

Dissocié de la responsabilité à l’avènement de la Constitution de 1848434 puis dévoyé par

l’Empire – cette « juxtaposition de principes contradictoires […] mêlant en sons discordants
le grand air jacobin, le grand air plébiscitaire, avec, en sourdine discrète, l’air
parlementaire435 » –, le contreseing acquit sa pleine portée substantielle et connut
véritablement son avènement comme « mécanisme essentiel du régime parlementaire436 » à
partir de l’époque du « parlementarisme classique ». Là, la responsabilité paraît
inextricablement liée au pouvoir.

B. Le contreseing dans le parlementarisme classique des Troisième et Quatrième

Républiques : consolidation d’une fonction politique

63. Le régime parlementaire « classique » est le régime politique dans lequel le chef de
l’État « est réduit à un rôle d’apparat et de symbole national. Tous les pouvoirs
gouvernementaux sont exercés par les ministres qui doivent avoir la confiance du Parlement
seul437 ». Le régime cesse d’être dualiste438 et la responsabilité ministérielle n’opère que
devant les députés439. L’absence de révocabilité des ministres par le chef de l’État est
essentielle pour comprendre l’importance du contreseing comme mécanisme politique dans le
cadre du parlementarisme classique.

433
Voir en ce sens E . V. F O U C A RT , Éléments de droit public et administratif, t. 1, 3e éd., Videcoq Père et Fils,
1843, 808 p. Au sujet de la responsabilité des ministres et de l’irresponsabilité du roi sous la Monarchie de Juillet
qu’il observe, le doyen écrit : « Ce n’est point là, comme on l’a dit, une fiction de droit, par suite de laquelle
l’innocent paierait pour le coupable, car le ministre est toujours libre de refuser sa signature et de se retirer :
toutes les fois qu’il contresigne un acte du pouvoir royal, il se le rend propre, et se soumet à toutes les
conséquences qui peuvent en résulter ; ce qui est parfaitement juste, puisqu’il suffisait qu’il refusât son concours
pour en paralyser l’effet » (p. 94).
434
Le professeur BLANQUER estime que « le temps a tout simplement manqué pour qu’une telle responsabilité
se développe à partir du contreseing » (J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 237).
435
J.-J. C H E VA L L I E R , Histoire des institutions et des régimes politiques de la France de 1789 à 1958, Dalloz,
coll. « Classic », 9e éd., 2009, p. 242.
436
B. BRANCHET, Contribution à l’étude de la Constitution de 1958 (…), op. cit., p. 11.
437
M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., p. 669.
438
Comme dans les lignes qui précèdent, ce terme désigne le fait que le Gouvernement est révocable par le
Parlement et par le chef de l’État.
439
Encore que la Constitution énonçait : « Les ministres sont solidairement responsables devant les Chambres »,
loi du 25 février 1875, art. 6 (nous soulignons).

86
 L’exigence du contreseing

Le contreseing était présenté par la doctrine de la Troisième République comme l’une des
causes de l’effacement du président de la République (1). Certains critiquèrent ce recul des
pouvoirs présidentiels. Mais les assemblées constituantes de 1946, après l’expérience
vichyste, entendirent retrouver la voie de la Troisième République : il s’agissait de
« constitutionnaliser le transfert des compétences du président de la République au président
du Conseil qui s’était opéré sous la Troisième République440 » (2).

1. Le contreseing comme mode de transfert du pouvoir décisionnel sous la

Troisième République

64. La Troisième République marque l’avènement, en France, d’un parlementarisme

moniste où la fonction substantielle du contreseing s’épanouit pleinement. L’acte permet un
transfert de responsabilité et ôte au président de la République le pouvoir décisionnel. Bien
que les débuts de la Troisième République fussent encore marqués par une tendance dualiste
pratiquée par MAC MAHON et à laquelle consentirent les présidents du Conseil441, l’issue de
la crise du 16 mai 1877 mit un terme à cette conception dualiste du parlementarisme442. Ainsi
MAC MAHON dut-il s’incliner ; dans son message du 14 décembre 1877, il affirma :

La Constitution de 1875 a fondé une République parlementaire en établissant mon

irresponsabilité, tandis qu’elle a institué la responsabilité solidaire et individuelle des ministres.
L’indépendance des ministres est la condition de leur responsabilité443.

Le contreseing ministériel s’inscrivit alors dans un parlementarisme qui, conformément aux

lois constitutionnelles, devint moniste. Les ministres, soutenus par leur majorité, n’avaient à
rendre de comptes qu’aux Chambres et pouvaient donc exercer pleinement les compétences
qu’ils tenaient de la contresignature des actes présidentiels.

440
J. B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 208.
441
Jules SIMON consentit à démissionner à la demande du maréchal, lors de la crise de 1877. Encore faut-il
noter que MAC MAHON justifia sa demande en invoquant le fait que SIMON n’avait plus la confiance des
Chambres (message aux Chambres du 18 mai 1877).
442
Pour une bonne compréhension des quelques semaines qui précédèrent la crise, voir L. G A M B E T TA ,
Discours et plaidoyers politiques, t. VII. 5e partie (16 mai 1877-14 décembre 1877), G. Charpentier Éditeur,
1882, 438 p. Le lecteur pourra aussi trouver bien des documents contemporains de l’époque sur le site de
l’Encyclopédie de droit politique rassemblés sur le thème « 1877-1879, la crise du 16 mai et la Constitution
Grévy ». Voir aussi SÉMINAIRE DE DROIT POLITIQUE, ANR de Droit politique, Agir politique et pensée juridique :
l’exemple de la crise du 16 mai 1877 [2 podcasts], 8 juin 2011, respectivement 78 min et 60 min. Voir aussi nos
développements supra p. 14 sq.
443
Maréchal de MAC MAHON, président de la République, JORF du 15 décembre 1877, n°343, p. 8384.

87
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

65. Les écrits doctrinaux contemporains des Quatrième et Cinquième Républiques relaient
une telle conception de l’effet de la contresignature sur l’effacement du pouvoir de décision
du président de la République, signataire, au profit de celui des ministres, contresignataires.
Dans sa thèse consacrée au pouvoir réglementaire des ministres, Céline WIENER affirme en
ce sens que :

Sous la Troisième République, on pouvait considérer que les décrets étaient l’œuvre exclusive
des ministres : la signature du président de la République, juridiquement nécessaire, était en fait
une simple formalité ; le président de la République ne disposait pas de services administratifs
lui permettant d’exercer un contrôle sur l’activité des ministres ; de plus, son irresponsabilité
politique lui ôtait tout pouvoir effectif, pour ne lui laisser qu’un pouvoir nominal. Sa signature
apparaissait dès lors comme un enregistrement des décisions ministérielles444.

Le doyen VEDEL, remarquant l’importance des compétences dévolues au président de la

République par les lois constitutionnelles de 1875, insistait également sur l’importance de la
responsabilité :

Dans tous ces textes, il faut comprendre là où il y a « le président de la République », « les

ministres » […] car le président de la République étant irresponsable, il faut bien que quelqu’un
prenne la responsabilité de l’acte. Donc, toutes les attributions du Président sont en fait exercées
par les ministres445.

Cette conception de la contresignature446 est aussi largement partagée par les auteurs de
l’époque qui en tirent toutes les conséquences, fût-ce pour la louer ou pour la blâmer. C’est ce
qui ressort d’une analyse de la doctrine constitutionnelle de la Troisième République :

L’irresponsabilité [du président de la République] le conduit alors à s’effacer ; ce seront donc les
ministres qui disposeront du pouvoir réel, car le chef de l’État ne peut « juridiquement rien faire
sans le concours d’un de ses ministres ». […] Le contreseing apparaît alors pour la doctrine
comme un moyen pour les ministres d’imposer leur volonté au président, voire le désarmer, et

444
C. WIENER, Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit
public », 1970, p. 35.
445
G. V E D E L , Manuel élémentaire de Droit constitutionnel, Sirey, 1949, p. 90.
446
Bien d’autres auteurs contemporains des Quatrième et Cinquième Républiques affirmant le changement de
sens du contreseing pourraient être cités. Voir par exemple, R. DRAGO, « Le Chef des Armées de la IIème à la
Vème République », Rev. Adm., n°292, 1996, p. 378.

88
 L’exigence du contreseing

non comme un moyen mis à la disposition des ministres pour contrôler l’action du président et
donc le limiter. La doctrine adopte ainsi un discours parlementaire classique447.

Il ressort d’une telle analyse que le pouvoir de décision appartient au contresignataire. Pour
reprendre les termes de MONTESQUIEU, la contresignature se présente alors comme une
« faculté de statuer » et non comme une simple « faculté d’empêcher »448. Il s’agit de
« désarmer » le président de la République et non pas seulement de le « contrôler ». « C’est la
Constitution elle-même qui, par l’existence du contreseing des ministres combinée avec le
principe de leur responsabilité, a frappé de stérilité certains des pouvoirs qu’elle conférait au
Président449 », estime pour sa part CARRÉ DE MALBERG. Telle est aussi la conception
partagée par Léon DUGUIT qui écrit :

On ne veut point, on ne peut point faire disparaître la responsabilité politique des ministres, et
l’on veut, en même temps, donner la décision au président de la République que l’on veut
cependant irresponsable. C’est purement contradictoire et irréalisable450.

C’est bien la raison pour laquelle le contreseing, appliqué aux nominations, n’est pas
autrement interprété que comme un acte conférant aux ministres le pouvoir de désignation.
Henry BERTHÉLEMY énonce lui aussi très clairement cette conception lorsqu’il note que la
compétence de nomination du président de la République connaît plusieurs tempéraments ;
l’un d’entre eux réside dans « la règle générale du parlementarisme [selon laquelle] les

447
C. H A U U Y , « Le président de la République, vu par la doctrine publiciste, sous la IIIe République », RFDC,
n°93, 2013, p. 74. Pour étayer son étude, il cite en particulier P. C O U Z I N E T , « La dissolution des assemblées et
la démocratie », RDP, 1933, p. 495 ; R. B O M PA R D , Le Veto du président de la République et la sanction royale,
A. Rousseau, 1906, p. 259 ; M. H A U R I O U , Précis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 1923, 1e
éd., p. 468 ; A. E S M E I N , Éléments de droit constitutionnel français et comparé, Librairie du Recueil Sirey,
1903, 3e éd., p. 594 ; Ch. L E F E B V R E , Études sur les lois constitutionnelles de 1875, Librairie A. Marescq,
1882, p. 67 ; F. M O R E A U , Précis élémentaire de droit constitutionnel, L. Larose, 1892, 1e éd., p. 349 ; L.
D U G U I T , Traité de droit constitutionnel, 1923, op. cit., p. 660 ; H. N É Z A R D , Éléments de droit public,
Librairie du Recueil Sirey, 1946, 7e éd., p. 213 ; R. C A R R É D E M A L B E R G , La Loi, expression de la volonté
générale, Economica, 1984, p. 186 ; H. L E Y R E T , Le Président de la République – son rôle, ses droits, ses
devoirs, A. Colin, 1913, p. 111. D’autres noms et/ou d’autres ouvrages pourraient être ajoutés à cette
énumération. Par exemple, A. ES M E I N Éléments de droit constitutionnel, L. Larose, 1896, p. 620 : « De quels
actes les ministres sont-ils politiquement responsables ? On peut dire d’abord […] qu’ils répondent de tous leurs
actes personnels, de tous ceux qu’ils ont décidés et accomplis en leur qualité de ministres et de tous les actes du
président de la République. [L’article 3 de la loi du 25 février 1875] s’applique à tous les actes juridiques
accomplis par le Président. Cela comprend d’abord tous les décrets, même ceux qui supposent en apparence un
pouvoir personnel et discrétionnaire, comme les lettres de grâce et même ceux par lesquels il nomme de
nouveaux ministres ».
448
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, op. cit., p. 132 : « J’appelle faculté de statuer le droit d’ordonner par soi-
même, ou de corriger ce qui était ordonné par un autre. J’appelle faculté d’empêcher le droit de rendre nulle une
résolution prise par quelque autre ». Souligné par l’auteur.
449
R. C A R R É D E M A L B E R G , La Loi, expression de la volonté générale, op. cit., p. 186.
450
L . D U G U I T , Manuel de droit constitutionnel, Panthéon–Assas, 1923, rééd. 2007, p. 206.

89
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

ministres qui contresignent les actes de nomination sont responsables des choix qu’ils font ;
c’est le Président qui signe mais, en fait ce sont eux qui nomment451 ». Les ministres peuvent
alors pleinement faire usage du pouvoir décisionnel que leur confère la contresignature : non
seulement une faculté d’empêcher mais, plus encore, une faculté de statuer.

66. Si la plupart des auteurs de l’époque admettent que le ministre peut refuser de
contresigner, certains considèrent déjà cependant que le président de la République « co-
décide452 ». L’évolution de la pensée de Maurice HAURIOU sur cette question est éclairante.
En 1893, il écrit au sujet des ministres, dans la veine du parlementarisme le plus classique et
avec la majorité de ses contemporains :

Au point de vue politique, ce sont les maires du Palais, c’est-à-dire que, adjoints au chef de
l’État, et théoriquement subordonnés, en fait ils ont le pouvoir effectif. Le pouvoir effectif des
ministres, combiné avec leur responsabilité devant le Parlement et avec l’irresponsabilité du chef
de l’État, constitue le régime parlementaire453.

Il ajoute plus loin, dans le même sens, que :

En effet, le chef de l’État, en qui est incarnée la majesté du pouvoir exécutif en lui-même, est
inattaquable. Mais les ministres, en qui réside le pouvoir effectif, sont sous la dépendance du
Parlement. Or, la responsabilité des ministres est engagée pour le moindre acte du pouvoir
exécutif, grâce à la règle qui veut que chacun des actes du président de la République soit
contresigné par un ministre454.

Pourtant, en 1930, il précise sa pensée et relève que, par sa signature, le président de la

République conserve une part de son pouvoir d’action. Mais contrairement à la lecture que
propose Cédric HAUUY de ces pages, Maurice HAURIOU n’affirme pas sans nuance que le
président de la République « co-décide ». En effet, le doyen de Toulouse admet que le
président de la République peut effectivement refuser de signer l’acte préparé par le ministre,
mais d’ajouter immédiatement que « sans doute, politiquement, ce refus ne serait pas toujours
possible ni habile, mais en fait quelquefois, en interposant un délai, il fait renoncer à des
mesures inopportunes455 ». Maurice HAURIOU reconnaît bien au président de la République

451
H. B E RT H É L E M Y , Traité élémentaire de droit administratif, Arthur Rousseau éditeur, 1e éd., 1901, p. 65.
452
Voir en ce sens, par exemple, P. L A F F I T E , « La vraie Constitution de 1875 », RDP, 1895, p. 92 et s.
453
M . H A U R I O U , Précis de droit administratif, contenant le droit public et le droit administratif, L. Larose &
Forcel, 2e éd., 1893, p. 280.
454
Ibid., p. 281.
455
M. H A U R I O U , Précis élémentaire de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 2e éd., 1930, p. 135.

90
 L’exigence du contreseing

une certaine faculté d’empêcher par l’influence qu’il peut exercer. Mais, par ses propos, il
souligne en même temps que le président de la République n’a déjà plus la faculté de statuer,
laquelle appartient au ministre.

67. Malgré certaines exceptions notables qui n’entament pas le principe456, les présidents de
la Troisième République dirent leur désœuvrement, que POINCARÉ exprima au mieux : « La
Constitution a fait du président de la République un surveillant, un conseiller, lui a enlevé
tous les droits d’action personnelle et de responsabilité et a remis aux ministres responsables
l’entière réalité du pouvoir457 ».

Ainsi, en dépit de voix dissidentes dans les écrits doctrinaux de l’époque, le « discours
parlementaire classique » paraît prédominant et sera ensuite accentué et relayé sous la
Quatrième République comme l’attestent des manuels de droit public, des thèses et la pratique
politique postérieurs à 1946.

2. La confirmation du contreseing comme mode de transfert du pouvoir

décisionnel sous la Quatrième République

68. Les deux assemblées constituantes de 1946 furent l’occasion d’âpres débats relatifs aux
compétences présidentielles458. Cependant, concernant le contreseing, la cause était entendue :
les actes du président de la République devaient tous être contresignés459 et cette
contresignature engageait la responsabilité de celui qui l’apposait. Le contreseing permettait
de rompre radicalement avec le régime vichyste en soustrayant la décision politique au chef
de l’État dont les années de collaboration avaient montré les dangers. Le contreseing
retrouvait la portée qu’il avait acquise sous la Troisième République et que le Gouvernement
provisoire de la République française avait tenté de maintenir460. Rares furent les

456
Sur les différentes attitudes des présidents de la Troisième République, voir les sources citées supra,
p. 15 et s.
457
R. P OINCARÉ , « Chronique », Revue des deux mondes, t. 56, 1920, p. 471.
458
J. B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., particulièrement p. 455 et s.
459
Art. 38 de la Constitution de la Quatrième République.
460
Cependant, comme l’indique R. PIASTRA, « sous le GPRF, le contreseing, loin d’être l’égal de celui des lois
de 1875, était au contraire à la fois signe d’indépendance et de collaboration gouvernementale » (R. P I A S T R A ,
Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 65).

91
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

parlementaires qui proposèrent des dispenses de contreseing461. Le régime de la Quatrième

République finalement adopté en octobre 1946 a ainsi permis de confirmer et de
« constitutionnaliser le transfert des compétences462 » au bénéfice du président du Conseil.
Nulle nomination n’était dispensée de contreseing et la répartition des compétences entre le
président de la République et le président du Conseil ne fit guère débat. Le premier nommait
le second, les magistrats du sièges et pourvoyait aux emplois en Conseil des ministres : « les
conseillers d’État, le grand chancelier de la Légion d’honneur, les ambassadeurs et les
envoyés extraordinaires, les membres du Conseil supérieur et du Comité de la défense
nationale, les recteurs des universités, les préfets, les directeurs des administrations centrales,
les officiers généraux, les représentants du Gouvernement dans les territoires d’outre-
mer463 ». La liste était clairement circonscrite et exhaustive. Pour tous ces actes, le président
de la République apposait sa signature sans jouir pour autant du pouvoir de désignation. Jean
GICQUEL et Pierre AVRIL peuvent ainsi présenter les compétences du président de la
Quatrième République comme des compétences nominales : « De manière classique, il
accomplit formellement les gestes du pouvoir (promulgation des lois, ratification des traités,
nomination des hauts fonctionnaires) en raison de la généralisation de la règle du
contreseing464 ».

69. Ce fut notamment la faiblesse du chef de l’État, son manque de pouvoir, que leurs
détracteurs reprochèrent aux Troisième et Quatrième Républiques465 : l’autorité est ce qui
faisait, à leurs yeux, le plus défaut à ces deux régimes466. Les rédacteurs de la Cinquième

461
Voir le rapport BARDOUX qui inspira certains parlementaires de l’époque. COMITÉ TECHNIQUE POUR LA
RÉDACTION DES TEXTES CONSTITUTIONNELS ET LÉGISLATIFS SUSCEPTIBLES D’ASSURER, DANS LE CADRE DE LA
RÉPUBLIQUE, LE REDRESSEMENT DES INSTITUTIONS LIBRES ET DES SERVICES PUBLICS, La France de demain. Son
gouvernement, ses assemblées, sa justice, (dit Rapport BARDOUX), Sirey, 1936, rééd. Dalloz, 2006, par
exemple p. 36. « Certains députés en 1946 reprirent ces propositions mais elles furent rejetées car il était
inconcevable au lendemain de Vichy de donner de telles attributions au chef de l’État, de crainte du retour au
pouvoir personnel », écrit J. BOUGRAB (Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 136).
Voir aussi la façon dont cette dernière restitue la position défendue par Jules JEANNENEY, président du Sénat
(ibid., p. 204). Elle mentionne également (ibid., p. 465) la proposition de Jules RAMANORY (JORF du 5
septembre 1946, n°87, Débats de l’Assemblée nationale constituante (C.R.), séance du 4 septembre 1946,
p. 3525).
462
J. B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 208.
463
Art. 30 de la Constitution de la Quatrième République.
464
P. A VRIL et J. G ICQUEL , « La IVe entre deux Républiques », Pouvoirs, n°76, 1996, p. 34.
465
Contrairement à une telle thèse, le professeur COHENDET affirme que, dès la Troisième République, « ce
sont bien les abus de pouvoirs présidentiels et non pas la faiblesse du président qui sont la cause première de
l’instabilité gouvernementale » (M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 376). Voir son analyse
de la crise du 16 mai 1877 (ibid., p. 371 sq.) et du rôle de GRÉVY dans l’instauration de ces « habitus
délétères » qui favorisèrent l’instabilité en « sapant l’autorité et le pouvoir du Gouvernement » (ibid., p. 375).
466
Pour une étude approfondie de l’influence du réformisme des années trente sur la conception de la fonction
présidentielle des rédacteurs de la Cinquième République, nous renvoyons à S. P I N O N , Les Réformistes

92
 L’exigence du contreseing

République, animés de cette « idéologie dominante467 », ont alors non seulement entendu
restaurer l’autorité de l’exécutif en conférant davantage de compétences au Gouvernement –
notamment s’agissant de la législation – mais en confiant également au président de la
République des compétences exercées sans contresignature. Cette volonté de soustraire
certains actes du président de la République au contreseing est nettement le produit de la
conception qu’ils avaient de cet acte : un acte qui prive le président de la République d’un
pouvoir décisionnel. Telle est bien la conception du contreseing qui s’exprimait au début de la
Cinquième République et qui s’imposa à la compétence de nomination du président de la
nouvelle République468. À la vérité, si la Cinquième République a rompu avec les anciennes
Constitutions sur bien des points, elle demeure héritière d’un sens partagé : l’idée que le
régime parlementaire démocratique lie inextricablement compétence et responsabilité.
L’argument génétique confirme cet acquis : l’institution de compétences exercées par des
actes non soumis à contreseing est, en substance, l’exception qui confirme (le sens de) la
règle.

§2. La conception du contreseing à la naissance de la Cinquième

République

70. En 1972, Marcel PRÉLOT affirmait que « le caractère original de la présidence dans la
Constitution de 1958 non seulement ne comportait pas de références directes au passé, mais
encore rendait celles-ci fallacieuses469 ». Pourtant, la publication des « travaux
préparatoires »470 de la Cinquième République et les recherches denses qui ont pu être menées
par certains auteurs sur les origines intellectuelles de ce régime ont montré la richesse de

constitutionnels des années trente (…), op. cit., p. 453 et s. Le dernier titre de la thèse en particulier est consacré
au président de la République.
467
Voir les développements proposés in A. LE DIVELLEC, « Le Prince inapprivoisé (…) », art. cité, p. 130 et s.
468
Évidemment, il ne s’agit pas de dire que « l’argument traditionnel » prime en toute hypothèse, au prix d’un
conservatisme certain empêchant toute forme d’innovation en matière constitutionnelle.
469
M. PRÉLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel, 5e éd., Dalloz, 1972, p. 706. Dans le même sens,
voir J.-J. C HEVALLIER, G. C ARCASSONNE et O. D UHAMEL, Histoire de la Ve République, op. cit., p. 21 qui
citent M. PRÉLOT et écrivent qu’il ne « faut pas se méprendre sur la véritable portée du contreseing ».
470
Ce terme désignera, dans les lignes suivantes, principalement les travaux parus sous le titre COMITÉ NATIONAL
CHARGÉ DE LA PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire de l’élaboration de la Constitution du 4
octobre 1958, La Documentation française (vol. 1 à 4).

93
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

l’exégèse471. Elles ont aussi souligné combien la Cinquième République n’a pas entièrement
rompu avec le passé – l’aurait-elle seulement pu472 ? Il ne s’agit pas de figer le texte en
feignant qu’il n’ait qu’une signification possible ; mais cette démarche permet au moins de
récuser certaines interprétations retenues. Juridiquement, rien ne justifie que soit si souvent
affirmée l’idée selon laquelle la portée du contreseing sous la Cinquième République n’est
nullement celle qu’il a dans la plupart des régimes parlementaires passés ou actuels473.

S’agissant du contreseing, les rédacteurs du texte (A) et la doctrine de l’époque (B) ne

concevaient pas qu’il s’effaçât et perdît la portée qu’il avait acquise avec le parlementarisme
classique.

A. La conception du contreseing pour les rédacteurs de la Constitution

La portée du contreseing et ses conséquences sur le pouvoir de décision du président de la

République apparaissent clairement dans les « travaux préparatoires » de la Cinquième
République474. Les rédacteurs semblent ainsi directement hériter de l’Histoire du
parlementarisme français (1) et européen (2).

471
Parmi ces recherches, voir S. P I N O N , Les Réformistes constitutionnels des années trente (…), op. cit. La
bibliographie de sa thèse comporte de très nombreuses sources. Pour une première approche synthétique, voir N.
W A H L , « Aux origines de la Nouvelle Constitution », RF sc. pol., n°1, 1959, p. 30-66.
472
La continuité des idées et l’héritage des conceptions réformistes des années trente sont aussi liés à la
continuité des acteurs ; continuité que les nominations ont contribué à assurer (sur cette thèse, voir infra p. 270 et
s.).
473
Bien des auteurs l’affirment. Voir par exemple Ph. A R D A N T e t B . M AT H I E U , Institutions politiques et
droit constitutionnel, op. cit., p. 386 ; D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2, op. cit.,
p. 187.
474
Sur les échanges entre rédacteurs au sujet des contreseings des articles 19 et 21, principalement lors des
discussions au Conseil d’État, voir l’étude menée in R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op.
cit., p. 517-520.

94
 L’exigence du contreseing

1. Des rédacteurs héritiers du parlementarisme français

71. Animés par la volonté de rééquilibrer le régime parlementaire en cherchant à réconcilier

liberté et autorité475, les rédacteurs de la Constitution de 1958 – en particulier les conseillers
d’État et ministres qui établirent l’avant-projet476 – consentirent à cette fin à confier au
président de la République des compétences dont l’exercice est dispensé de contreseing. Les
écrits de Raymond JANOT sont limpides quant à la signification de cette démarche :

Il doit être dit clairement que certains pouvoirs appartiennent en propre au président de la
République et cela doit se traduire par l’absence de contreseing pour l’exercice de ces pouvoirs.
[…] Le contreseing est en effet le signe de l’irresponsabilité du signataire, la responsabilité
politique étant prise par le ministre contresignataire ; il en résulte que l’acte soumis au
contreseing est la chose de celui qui contresigne et non de celui qui signe477.

Près de quarante ans plus tard, il maintint son analyse originelle :

Je pense qu’il y a d’une part les actes pris par le Gouvernement, signés par le Président et
contresignés par le Premier ministre (c’est le système parlementaire). Il y a d’autre part les actes
signés par le Président sans aucun contreseing et qui sont l’expression de la décision du
président : c’est l’innovation de 1958478.

L’idée est donc limpide : c’est bien parce que le contreseing dépouille le président de la
République d’une faculté de décision que, si les rédacteurs souhaitaient que cet organe
« décide dans des cas particulièrement graves479 », ils devaient lui confier des compétences

475
Ce leitmotiv, connu pour être celui de M. DEBRÉ, est largement partagé à l’époque. Paul REYNAUD place
ainsi la restauration de l’autorité au cœur de la réforme de l’État qu’il préconise (Voir P. R E Y N A U D , « La
réforme de l’État », RPP, t. 159, 1934, p. 3-8).
476
Voir infra, p. 270 et s.
477
R. J A N O T , note pour le général DE GAULLE du 16 juin 1958, parue in COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA
PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 1, La Documentation française, 1987, p. 257.
Plus tard, il affirma : « Il n’est pas douteux que, lorsqu’un acte du président de la République est contresigné, le
contreseing est l’expression, dans le texte, de la responsabilité ministérielle et, par conséquent, par le
contreseing, l’acte signé par le président devient […], au moins pour une large part, l’acte du contresignataire.
C’est le principe même de la responsabilité ministérielle » (R. J A N O T devant le Comité consultatif
constitutionnel, séance du 31 juillet 1958, reproduit in ibid., vol. 2, La Documentation française, 1988, p. 68).
478
R. JANOT, in D. MAUS et O. PASSELECQ (dir.), Témoignages sur l’écriture de la Constitution de 1958, op. cit.,
p. 47.
479
R. J A N O T , note pour le général DE GAULLE du 16 juin 1958, préc., COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA
PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 3, op. cit., p. 257.

95
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

dont l’exercice est exempté de contresignature. Évidemment, Raymond JANOT n’était pas
seul à formuler cette analyse partagée par d’autres rédacteurs de la Constitution480.

72. Michel DEBRÉ, architecte bien connu du régime de la Cinquième République, présent
tout au long de la rédaction, était aussi un ardent défenseur du parlementarisme481. Pour lui, le
texte de 1958 érigeait un régime parlementaire dans lequel le contreseing faisait sens, et il le
fit savoir à maintes reprises avant le référendum constituant. Outre les ouvrages qu’il avait
fait paraître antérieurement, il affirma clairement cette conception devant l’Assemblée
générale du Conseil d’État482 et ceci fut relayé dans la presse de l’époque483.

Le général DE GAULLE lui-même confirma cette analyse du texte constitutionnel devant le

Comité consultatif constitutionnel au sujet de la nomination des ministres :

Le président de la République signe les décrets que le Premier ministre contresigne. Par
conséquent, les ministres sont nommés, en fait, par le Premier ministre, et, ensuite, le Premier
ministre n’est pas responsable devant le président de la République. Celui-ci ne peut pas le
révoquer. Si le Premier ministre demande la révocation d’un ministre, le président de la
République signe le décret comme il l’a signé pour nommer le ministre sur la proposition du
Premier ministre. Il ne peut pas le faire de son propre chef, c’est évident, sans quoi tout
l’équilibre de notre projet de Constitution serait renversé car un élément essentiel de ce projet
c’est que le président de la République est un arbitre et qu’il est là pour assurer le
fonctionnement des pouvoirs publics, quoi qu’il arrive ; c’est là son rôle conformément, bien sûr,
à la Constitution484.

480
Outre les autres personnalités citées dans les pages qui suivent immédiatement, on se reportera aussi aux
propos tenus par Roger BELIN in D. MAUS et O. PASSELECQ (dir.), Témoignages sur l’écriture de la
Constitution de 1958, op. cit., p. 51.
481
Sur les idées constitutionnelles de M. DEBRÉ, la bibliographie est longue. Sa conception du parlementarisme
est exprimée dans plusieurs de ses ouvrages, en particulier in Refaire la France. L’effort d’une génération, Plon,
1945 ou encore in La République et son pouvoir, Nagel, 1950, 206 p. Voir aussi ses Mémoires, cités infra et
répertoriés en bibliographie, parus en cinq volumes sous le titre Trois Républiques pour une France. Parmi des
analyses de l’œuvre de M. DEBRÉ, voir les travaux d’Odile R U D E L L E et notamment, pour une bonne
introduction, « La volonté d’une République nouvelle », Espoir, n°110, 1997. Voir également S. P I N O N , Les
Réformistes constitutionnels des années trente (…), op. cit., en particulier p. 145 et s.
482
« “Le gouvernement doit être responsable devant le Parlement” : ce principe est la ligne directrice du régime
parlementaire que le projet a l’ambition d’instituer » (Texte du discours de M. DEBRÉ devant le Conseil d’État,
reproduit notamment in « La nouvelle Constitution », RF sc. pol., vol. 9, n°1, 1959, p. 26). Pour une analyse de
ce discours, voir M. VERPEAUX, « L’allocution de Michel Debré devant le Conseil d’État », in B. MATHIEU
(dir.), 1958-2008. Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Dalloz, 2008, p. 105-118.
483
Voir, par exemple, Le Monde du 28 août 1958 et du 5 septembre 1958 où la Cinquième République est
présentée comme un « régime parlementaire classique ».
484
Ch. D E G A U L L E devant le Comité consultatif constitutionnel, séance du 8 août 1958, reproduit in COMITÉ
NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 2, op. cit., p. 300.

96
 L’exigence du contreseing

73. Enfin les rédacteurs ont été influencés par les doctrines constitutionnelles de certaines
personnalités n’ayant pourtant pas tenu la plume485. Le nom de René CAPITANT, lui aussi
fidèle du général486, est souvent cité comme inspirateur certain du régime de la Cinquième
République. En dépit d’un article de 1932 dans lequel l’auteur ne masque pas son admiration
du « rôle politique du Président du Reich487 », CAPITANT défendit ensuite, non sans
« adoration », un régime parlementaire rationalisé ; régime parlementaire où le Gouvernement
est puissant car toujours responsable devant une Assemblée qui le soutient. Il fit sien le
modèle anglais488. Ainsi, en 1934, tandis que certains de ses contemporains envisageaient de
restaurer la fonction présidentielle, notamment dans le domaine des nominations489, le
professeur de Strasbourg, au contraire, plaida pour « un Premier ministre aussi puissant qu’un
dictateur, tenant dans sa main, et sous sa volonté, l’ensemble des prérogatives et de la
machine gouvernementale490 ». Néanmoins, René CAPITANT se rallia dès 1946 à la
« Constitution de Bayeux »491, notamment parce qu’elle permettait au président de la
République, arbitre, d’agir en cas de « péril »492. Mais le caractère parlementaire du régime

485
Parmi les « références empoisonnées » (selon les mots d’O. RUDELLE) ayant influencé la rédaction de la
Cinquième République, S. PINON cite les noms de J. BARDOUX, J. BARTHELEMY, R. BONNARD, R.
CARRÉ DE MALBERG, A. TARDIEU, B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, etc. (S. P I N O N , Les Réformistes
constitutionnels des années trente (…), op. cit., notamment l’introduction de sa thèse et plus particulièrement
p. 11 et s.).
486
Voir en ce sens également J.-É. CALLON, « Les idées constitutionnelles de René Capitant (1945-1946) », in
COLLECTIF, De Gaulle et le Rassemblement du peuple français. 1947-1955, Armand Colin, p. 392-398 et en
particulier p. 393.
487
R. CAPITANT, art. éponyme, Politique, 1932, rééd. in R. CAPITANT, Écrits d’entre-deux-guerres, textes réunis
et présentés par O. BEAUD, Panthéon-Assas, coll. « Les introuvables », 2004, p. 393-404.
488
R. CAPITANT, La Réforme du Parlementarisme, Sirey, 1934, 34 p., rééd. in R. CAPITANT, Écrits d’entre-deux-
guerres, op. cit., p. 326-342.
489
Le comité BARDOUX proposa ainsi : « Afin de sauvegarder l’autorité personnelle et de resserrer le contrôle
administratif du premier magistrat, la rigidité de cette règle absolue [celle du contreseing systématique] doit être
atténuée, dans deux cas : désignation du Premier ministre et nomination de hauts fonctionnaires » (Comité
BARDOUX, La France de demain (…), op. cit., p. 36).
490
R . C A P I TA N T , La Réforme du parlementarisme, préc. in R. CAPITANT, Écrits d’entre-deux-guerres, op. cit.,
p. 328.
491
Voir le commentaire du discours par J. GICQUEL, « L’analyse littérale du discours » in F. DECAUMONT (dir.),
Le Discours de Bayeux (16 juin 1946) : hier et aujourd’hui, Economica-PUAM, p. 37-46. Voir aussi P. B ASTID ,
Cours de droit constitutionnel. La notion de chef d’État, op. cit., p. 429 et s.
492
Voir R . C A P I TA N T , « Commentaire du discours de Bayeux » (août 1946), Revue d’Histoire des facultés de
Droit, n°6, 1995, cité par J.-É. CALLON, « Les idées constitutionnelles de René Capitant (1945-1946) », art. cité,
p. 396. Rappelons les termes employés par le général DE GAULLE dans ce discours : « C’est donc du chef de
l’État, placé au-dessus des partis, élu par un collège qui englobe le Parlement mais beaucoup plus large et
composé de manière à faire de lui le président de l’Union française en même temps que celui de la République,
que doit procéder le pouvoir exécutif. Au chef de l’État la charge d’accorder l’intérêt général quant au choix des
hommes avec l’orientation qui se dégage du Parlement. À lui la mission de nommer les ministres et, d’abord,
bien entendu, le Premier, qui devra diriger la politique et le travail du Gouvernement. Au chef de l’État la
fonction de promulguer les lois et de prendre les décrets, car c’est envers l’État tout entier que ceux-ci et celles-
là engagent les citoyens. À lui la tâche de présider les Conseils du Gouvernement et d’y exercer cette influence
de la continuité dont une nation ne se passe pas. À lui l’attribution de servir d’arbitre au-dessus des contingences
politiques, soit normalement par le conseil, soit, dans les moments de grave confusion, en invitant le pays à faire

97
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

auquel tenait René CAPITANT ne fut nullement remis en cause après Bayeux. La
contresignature allant de pair avec la responsabilité du Gouvernement, « clef de voûte du
régime493 »494, rien ne permet de penser qu’elle ait acquis une autre portée. Décrivant la
Constitution, nouvelle en 1958, René CAPITANT y vit un président de la République
« arbitre, qui préside l’État, sans le gouverner » aux côtés d’un Premier ministre « qui ne
pourra être révoqué par le Président, qui sera responsable devant le Parlement, qui choisira
lui-même les autres ministres [et] […] aura infiniment plus de pouvoirs [qu’un secrétaire
d’État américain]495 »496.

74. Sous la Cinquième République, comme sous les Troisième et Quatrième Républiques,
le contreseing est donc bien « un moyen […] de transférer la responsabilité ministérielle497 »
et il convient d’en tirer les conséquences : l’organe responsable possède le pouvoir de
décision et puisque les ministres ne sont responsables que devant l’Assemblée, le président de
la République ne saurait leur imposer une décision contraire à leurs vœux. Selon le texte
adopté en 1958 et qui ne fut nullement révisé sur ce point, le président de la République avait
essentiellement pour fonction d’arbitrer les conflits les plus graves et était, à cette fin, doté de
compétences dont l’exercice était dispensé de contreseing. Après le 4 octobre 1958, la
doctrine discuta le terme « arbitre » pour expliquer ou justifier l’interventionnisme du général
DE GAULLE. Mais il ressort des travaux préparatoires que, si le général n’entendait
nullement être un arbitre au sens le plus effacé, bien des échanges entre les rédacteurs et bien
des témoignages confirment que l’arbitrage présidentiel s’opposait à l’idée d’un Président-
chef-de-l’exécutif498. C’est un régime parlementaire qui était proposé aux Français ; c’est un

connaître par des élections sa décision souveraine. À lui, s’il devait arriver que la patrie fût en péril, le devoir
d’être le garant de l’indépendance nationale et des traités conclus par la France ». Le texte du discours parut dans
Le Monde à la date symbolique du 18 juin 1946. On le trouvera également in C. DE GAULLE, Discours et
messages, t. 2 Dans l’attente (février 1946 – avril 1958), Plon, 1970, p. 8 sq.
493
R . C A P I TA N T , La Réforme du parlementarisme, préc. in R. CAPITANT, Écrits d’entre-deux-guerres, op. cit.,
p. 329.
494
Voir aussi G . L E B R A Z I D E C , René Capitant, Carl Schmitt. Crise et Réforme du Parlementarisme : De
Weimar à la Cinquième République, L’Harmattan, 1998, p. 254.
495
R . C A P I TA N T , Préface à L. HAMON, De Gaulle dans la République, in R. CAPITANT, Écrits constitutionnels,
textes réunis par J.-P. MORELOU, CNRS, 1982, p. 365.
496
Michel DEBRÉ indique aussi dans ses Mémoires avoir été inspiré par ses « débats ou conversations […] avec
Pierre-Henri TEITGEN, […] André MATHIOT et, surtout, François GOGUEL » (Trois Républiques pour une
France, Mémoires, t. 2 Agir, Albin Michel, 1988, p. 354).
497
R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 19.
498
Voir en ce sens, par exemple, P. PFLIMLIN, Mémoires d’un européen de la IVe République, Fayard, 1991,
p. 149, cité par R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 82.

98
 L’exigence du contreseing

régime parlementaire qu’ils ont accepté, quoiqu’ait pu ensuite écrire le général DE

GAULLE499.

Une telle approche du régime parlementaire était d’ailleurs conforme aux exemples que
fournissaient les Constitutions contemporaines de l’élaboration du régime français et dont
avaient connaissance les rédacteurs.

2. Des rédacteurs inspirés par le parlementarisme européen

75. Il semble possible d’affirmer que les rédacteurs du texte de 1958 furent doublement
influencés par le constitutionnalisme étranger. Indirectement influencés d’abord car ils furent,
pour certains, « témoins privilégiés du réformisme constitutionnel des années trente500 », lui-
même imprégné des exemples que fournissaient les Constitutions de l’époque. Directement
influencés ensuite par l’observation des Constitutions européennes de la première moitié du
XXe siècle.

76. La thèse de Stéphane PINON, consacrée aux projets de révision de l’entre-deux guerres,
montre clairement l’influence de ce mouvement sur la pensée des rédacteurs de 1958501. Or,
ce courant en faveur de la révision de la Troisième République était largement inspiré par les
Constitutions (et la doctrine) européennes de l’époque. Comme l’indique l’auteur, l’écho de
ces idées doit beaucoup à l’Académie des sciences morales et politiques, à la Revue des Deux

499
« Ce qui est écrit, fût-ce sur un parchemin, ne vaut que par l’application. Une fois votée la Constitution
nouvelle, il restera à la mettre en pratique de telle sorte qu’elle soit marquée, en fait, par l’autorité et l’efficacité
qu’elle va comporter en droit. Ce combat-là, aussi, sera le mien. Car il est clair qu’en la matière, ma conception
n’est pas celle du régime qui disparaît. Ceux-là, tout en affirmant que c’en est fini de la confusion d’hier,
comptent bien, au fond, que le jeu d’antan rendra la prépondérance aux formations politiques et que le chef de
l’État, sous prétexte qu’il est un arbitre dont on voudrait qu’il ne choisisse pas, devra la leur abandonner. […]
[Ils] crieront au viol de la Constitution, parce que le tour qu’elle aura pris ne répondra pas à leurs arrière-
pensées. D’arrière-pensées, le peuple français n’en a pas, lui, en accueillant la Ve République. Pour la masse, il
s’agit d’instituer un régime qui, tout en respectant nos libertés, soit capable d’action et de responsabilité. […] Il
s’agit de répondre “Oui !” à de Gaulle à qui l’on fait confiance parce que la France est en question » (C. DE
GAULLE, Mémoires d’espoir, t. 1 Le renouveau (1958 – 1962), Plon, 1970, p. 37).
500
L’expression est empruntée à S. PINON, Les Réformistes constitutionnels des années trente (…), p. 3.
501
La thèse de l’auteur se situe pleinement dans le prolongement d’autres travaux visant à le démontrer. Outre N.
W A H L , « Aux origines de la Nouvelle Constitution », déjà cité, mentionnons F. M O N N E T , Refaire la
République. André Tardieu, une dérive réactionnaire (1876-1945), Fayard, 1993 ; J. G I C Q U E L , Le Problème de
la réforme de l’État en France en 1934, mémoire de DES écrit en 1962 et publié in J. G I C Q U E L et L. S F E Z ,
Problèmes de la réforme de l’État en France depuis 1934, PUF, 1965 et Ch. C H A R L E S , L’Échec de la
modification des institutions politiques françaises en 1934, mémoire de DEA dact., Toulouse, 1995, 196 p.
(ouvrages cités in Ch. C H A R L E S , «“Héros de la normalité” et circonstances inhabituelles : l’incapacité de
Gaston Doumergue à réformer l’État à la suite du 6 février 1934 », RFDC, n°64, 2005, p. 685-702).

99
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Mondes, au quotidien Le Temps et à la Revue politique et parlementaire502. Dans cette

dernière, par exemple, – dans laquelle publièrent Charles DE GAULLE ou encore Paul
REYNAUD –, les chroniques constitutionnelles de Boris MIRKINE-GUETZÉVITCH
relayèrent l’actualité des pays européens et leurs choix constitutionnels503. Dans son étude de
1931 consacrée à « l’exécutif dans le régime parlementaire », MIRKINE-GUETZÉVITCH
remarqua qu’après la Première Guerre mondiale, les constitutionnalistes européens avaient
cherché à établir « la primauté du pouvoir législatif504 ». Cependant, écrivit-il, « la crise
économique obligeait le Gouvernement à passer outre et à ne pas appliquer la Constitution »,
si bien que la plupart de ces textes constitutionnels furent « pratiquement [violés] au premier
jour de la promulgation »505. Le réformisme qui traversa l’Europe eut alors pour tendance
principale d’œuvrer au « renforcement de l’exécutif au détriment de la primauté
législative506 ». À cette fin, les Constituants européens cherchèrent à augmenter et à
consolider les compétences du Gouvernement507, mais également à modifier la fonction du
chef de l’État en République. Furent notamment introduits, dans les textes européens,
l’élection du président de la République au suffrage universel direct508 ainsi que des
compétences exercées sans contreseing509. Ces dernières étaient considérées comme des
« pouvoirs personnels510 » du chef de l’État. Elles retinrent l’attention de la doctrine française
de l’époque parce qu’elles créaient une rupture manifeste entre le pouvoir et la responsabilité.

502
S. PINON, Les Réformistes constitutionnels des années trente (…), op. cit., p. 14.
503
Entre les années 1930 et 1935, B. MIRKINE-GUETZÉVITCH consacra ses chroniques constitutionnelles aux
évolutions du régime parlementaire (« Le référendum et le régime parlementaire », RPP, 1931, t. 146, p. 304-
313), aux révisions constitutionnelles et aux changements de régimes (« La révision de la Constitution
autrichienne », RPP, 1930, t. 142, p. 485-492 ; « La nouvelle Constitution espagnole », RPP, 1932, t. 150,
p. 127-142 ; « La révision constitutionnelle », RPP, 1933, t. 155, p. 337-349 ; « Siam, Italie, Espagne », RPP,
1933, t. 156, p. 588-597 ; « Révisions constitutionnelles en Estonie, en Pologne et en Autriche », RPP, 1934, t.
160, p. 133-143 ) et à l’étude du pouvoir exécutif, notamment dans son rapport à la démocratie ( « L’exécutif et
la dictature », RPP, 1930, t. 144, p. 317-329 ; « L’exécutif dans le régime parlementaire », RPP, 1931, t. 148,
p. 155-163 ; « Défense de l’État démocratique en Tchécoslovaquie », RPP, 1935, t. 162, p. 562-574).
504
B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, « L’exécutif dans le régime parlementaire », art. cité, p. 157. Voir aussi son
ouvrage Constitutions de l’Europe nouvelle, Delagrave, 1930, 565 p. Il publia également, au début des années
50, Les Constitutions européennes, PUF, coll. « Bibliothèque de la science politique », 1951, 884 p.
505
B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, « L’exécutif dans le régime parlementaire », art. cité, p. 158. Le verbe « violer »
est utilisé par l’auteur, nous l’avons seulement accordé au masculin.
506
Loc. cit.
507
Notamment en confiant au Gouvernement des compétences en matière législative en Autriche, dans l’Italie
fasciste, en Tchécoslovaquie ou encore dans la République espagnole promulguée en 1931.
508
C’est le cas en Autriche en 1929, en Estonie à partir de 1933 ou encore en Irlande en 1937. Évidemment,
l’exemple de la République de Weimar, de 1919, avait, lui aussi, largement retenu l’attention.
509
De telles mesures se trouvent, par exemple, dans les Constitutions polonaise de 1935, estonienne et lettone de
1922 qui soustrayaient la dissolution et la formation du Gouvernement à l’exigence de contreseing.
510
L’expression est explicitement utilisée dans la Constitution polonaise de 1935.

100
 L’exigence du contreseing

En 1946 déjà, Jean-Louis BONNET soulignait le hiatus périlleux que susciterait une telle
dispense de contreseing :

S’il y a lieu de libérer le pouvoir exécutif, en cas de décision très importante, de sa sujétion à
l’égard du législatif, on rencontre le délicat problème de concilier cette amorce de pouvoir
personnel (si légitimement abhorré par les républicains) avec l’irresponsabilité présidentielle.
Conférer un pouvoir propre au président de la République sans réviser l’axiome de son
irresponsabilité, ce serait en fait créer un pouvoir autonome, exclu du contrôle direct des élus de
la nation. Y a-t-il à cela péril majeur? Il faudrait supposer que l’élu de la nation n’userait de ses
prérogatives que dans l’esprit du régime511.

L’existence d’actes dispensés de contreseing suscita également la curiosité des

constitutionnalistes français parce qu’elle dérogeait au parlementarisme classique, tel qu’il fut
pensé et pratiqué en France jusqu’au début de la seconde moitié du XXe siècle.

De ce fait, il n’est pas étonnant que la doctrine de 1958 lût la nouvelle Constitution française
par ce prisme classique. Beaucoup plus déconcertante en revanche est l’occultation, sinon la
négation, de la fonction substantielle du contreseing dès le début des années 60.

B. La conception du contreseing dans la doctrine des débuts de la Cinquième

République

77. Lorsque fut adopté le texte, nombre d’auteurs de manuels de droit constitutionnel, se
faisant exégètes d’un texte encore inappliqué, présentèrent le contreseing comme un
mécanisme conférant au Premier ministre le pouvoir de désignation. Ils admettaient que « le
contreseing ayant historiquement pour effet d’ôter toute substance politique au geste du
monarque, celui-ci [n’avait] plus ensuite qu’une compétence liée512 ».

Une immersion dans les manuels, les articles ou la presse des années 1958-1961, révèle que
les analyses relatives au président de la République se concentrent sur ce qui constitue la

511
Cité in J. B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe République, op. cit., p. 136.
512
C. A MAR , Le Président de la République dans les régimes parlementaires bireprésentatifs européens, op. cit.,
p. 227.

101
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

rupture de 1958 par rapport aux régimes français antérieurs513 : l’existence de compétences
présidentielles dont l’exercice n’est pas soumis au contreseing primo-ministériel. Pour les
uns, le danger est grand de voir renaître une dictature514 ; pour les autres, c’est un choix de
sagesse venant compenser les risques que présentait une Assemblée sans majorité nette515.
Mais l’absence de contreseing pour certains actes est un bouleversement seulement parce que
le contreseing érige ces compétences présidentielles en compétences formelles516.

78. Une telle pensée est bien véhiculée dès les premiers mois du nouveau régime par
différents auteurs. Georges BURDEAU pouvait ainsi affirmer :

La référence au contreseing me paraît être le critère entre les pouvoirs traditionnels d’un chef
d’État parlementaire, pouvoirs nominaux, puisque l’exigence du contreseing conduit à transférer,
en fait, leur exercice au Gouvernement, et les pouvoirs que le président de la République détient
[…] à titre d’incarnation du pouvoir étatique517.

La double équation selon laquelle contreseing implique responsabilité, et responsabilité

implique pouvoir, apparaît évidente en ces lignes. Selon le professeur BURDEAU, c’est parce
que le président de la République incarne le « pouvoir étatique », l’État-même518, qu’il

513
Ce constat est très rapidement soulevé par la doctrine française mais également par les observateurs étrangers.
Par exemple, voir D. P I C K L E S , « The Constitution of the Fifth French Republic », The Modern Law Review,
vol. 22/1, janvier 1959, p. 1-20. Pour de très bons résumés des différentes analyses étrangères sur la Cinquième
République à ses débuts, voir E. R. T A N N E N B A U M , « The Heritage and Prospects of the Fifth Republic », The
Journal of Modern History, vol. 33, 1961, p. 178-182 et S. H O F F M A N N , « De Gaulle’s Republic », Political
Science Quarterly, vol. 75, 1960, p. 554-559.
514
En ce sens, voir par exemple le virulent J. C. C A I R N S , « The Fifth Republic’s First Year », International
Journal, vol. 14/4, 1959, p. 272-282 ; voir également M. J I M E N E Z D E P A R G A Y C A B R E R A , La Quinta
Republica francesa. Una puerta abierta a la dictadura constitutional, Editorial Tecnos, 1958, 191 p.
515
Certains des projets de révision émis dans les années 30 et 40 envisageaient la possibilité d’exempter de
contreseing certaines compétences présidentielles pour permettre au président de la République d’assurer la
stabilité du Gouvernement. Voir en ce sens, par exemple, COMITÉ BARDOUX (…), La France de demain (…), op.
cit.
516
Voir le commentaire « officieusement officiel », selon l’expression de Didier MAUS, paru à la
Documentation française en avril 1959 et reproduit in COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION (…),
Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 4, 2001, p. 157 et s.
517
G. BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, LGDJ, 8e éd., 1959, p. 424. Il réitère cette pensée
dans la 9e édition de son manuel, parue en 1961 (cf. p. 453) et in Cours de droit constitutionnel et d’institutions
politiques (rédigé d’après les notes et avec l’autorisation du professeur), Les cours de droit, 1962, p. 534 bis.
518
G. B U R D E A U , « La conception du pouvoir selon la Constitution du 4 octobre 1958 », RF sc. pol., n°1,
année IX, 1959, p. 88.
Sur le pouvoir d’État, voir aussi J.-L. QUERMONNE, « La notion de pouvoir d’État et de pouvoir présidentiel sous
la Ve République », in Itinéraires. Mélanges en l’honneur de Léo Hamon, Economica, coll. « Politique
comparée », 1982, p. 549-562. Jean-Louis QUERMONNE y souligne l’intérêt que présente selon lui le concept
proposé par Georges BURDEAU et le définit comme « un concept associant, au service du pouvoir présidentiel,
l’appareil gouvernemental, administratif, militaire et judiciaire de l’État à un large consensus populaire »
(p. 561).
Ce « pouvoir d’État » n’est donc pas semblable à celui d’HAURIOU. Dans son Précis élémentaire de Droit
constitutionnel, le doyen de Toulouse affirmait que « le pouvoir d’État, qui porte le nom de puissance publique,

102
 L’exigence du contreseing

dispose de compétences dont l’exercice est dépourvu de contreseing. Pour les autres
compétences soumises à la signature présidentielle, la règle du régime parlementaire opère.
Puisque, selon le professeur, la Cinquième République fait coexister « un pouvoir d’État » et
« un pouvoir démocratique »519, le chef de l’État incarne le premier, tandis que le
Gouvernement, le Premier ministre à sa tête, incarne le second.

C’est le pouvoir démocratique qui gouverne. Cette compétence n’est pas sporadique ; elle est
quotidienne et générale. C’est elle qui définit l’article 20 puisque le gouvernement qui
« détermine et conduit » la politique est un gouvernement responsable520.

Dans son cours de licence de l’année 1961-1962, le professeur affirma encore, s’agissant du
président de la République : « S’il ne lui est pas interdit d’agir, il ne peut le faire que par
personne interposée, c’est-à-dire en usant, éventuellement, de son ascendant sur le Premier
ministre. Mais normalement, le Président n’a pas la gestion des affaires521 ».

Jean CHATELAIN abonda en ce sens lorsqu’il écrivit, en l’appliquant à la Cinquième

République, que :

Les Constitutions parlementaires attribuent souvent au chef de l’État des compétences variées
mais il est entendu que leur effectivité appartient au Premier ministre qui contresigne les
décisions prises et endosse la responsabilité. […] Le président de la République n’a qu’une
« magistrature d’influence »522.

Maurice DUVERGER affirma quant à lui que :

Le contreseing n’est pas une simple formalité. Le Premier ministre, et éventuellement les
ministres, qui apposent leur signature aux côtés de celle du président de la République, endossent
la responsabilité de l’acte de celui-ci vis-à-vis du Parlement. […] Il en résulte naturellement que
le pouvoir de décision pour tous les actes soumis au contreseing tend à passer du président de la
République au Premier ministre et au Gouvernement523.

présente les caractères suivants qui lui sont très particuliers : c’est un pouvoir purement politique ; un pouvoir
civil ; un pouvoir de centralisation à base territoriale » (M. HAURIOU, Précis élémentaire de droit constitutionnel,
Recueil Sirey, 2e éd., 1930, p. 12).
519
G. B U R D E A U , « La conception du pouvoir selon la Constitution du 4 octobre 1958 », art. cité, p. 89.
520
Ibid., p. 97.
521
G. BURDEAU, Cours de droit constitutionnel et d’institutions politiques op. cit., p. 534.
522
J. CHATELAIN, La Nouvelle Constitution et le régime politique de la France, Berger Levrault, coll.
« Institutions politiques d’aujourd’hui », 1959, p. 96-97.
523
M. D U V E R G E R , Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., 1959, p. 668-669.

103
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

De cela il résulte, s’agissant des décrets et ordonnances, que le président de la République ne

saurait « refuser sa signature524 ». Pourtant, le même auteur estima plus tard que :

La Constitution de 1958 a établi dès l’origine un régime mixte, où le président de la République

est doté de pouvoirs bien plus réels que ceux d’un chef d’État parlementaire. Même avant 1962,
beaucoup de juristes estimaient par exemple qu’il pouvait refuser sa signature exigée par l’article
13 pour les ordonnances et les décrets délibérés en Conseil des ministres525.

Une telle assertion ne laisse pas d’étonner. La contradiction interne au discours de l’auteur est
manifeste526 et, contrairement à ce qu’il affirme, bien des juristes de l’époque (avant 1962)
voyaient le contreseing comme un acte opérant un réel transfert du pouvoir décisionnel. Bien
d’autres auteurs pourraient être cités en ce sens, puisque cette position n’avait rien de
marginal527. Comment expliquer alors que bientôt le contreseing fut relégué à une simple
« fonction juridique formelle » ? Plusieurs explications sont possibles. Selon Marie-Anne
COHENDET :

524
Ibid., p. 667.
525
M. D U V E R G E R , Bréviaire de la cohabitation, op. cit., p. 16 (nous soulignons).
526
Le caractère éminemment politisé de cette « controverse » n’aura pas échappé à la doctrine. Voir en ce sens
l’analyse de M. T R O P E R , « La signature des ordonnances. Fonctions d’une controverse », art. cité. Olivier
DUHAMEL écrira quant à lui dans le journal Le Monde, au sujet de l’obligation de signer ou non les
ordonnances : « Certains [juristes] soutiennent que le Président a compétence liée et ne saurait refuser de signer
les ordonnances – soit parce qu’ils sont favorables à la droite, soit parce qu’ils restent fidèles à la tradition
parlementaire. D’autres affirment que le Président dispose d’un pouvoir discrétionnaire et peut opposer son veto
à une ordonnance qui ne lui convient pas – soit parce qu’ils sont favorables à la gauche, soit parce qu’ils sont de
tempérament présidentialiste » (O. D U H A M E L, « Ordonnances : signer ou ne pas signer ? », Le Monde, 12 avril
1986).
527
Par exemple, J. GEORGEL, « Tableau de la Cinquième République selon la Constitution du 5 octobre 1958 »,
Rev. adm., n°65, 1958, p. 484 : « Le Président de la République exerce une “magistrature morale” par certaines
interventions. La responsabilité politique de l’acte incombe en général à d’autres organes politiquement
responsables, le plus souvent les ministres ». Voir aussi l’analyse proposée par le professeur BERLIA qui
souligne, notamment, la rupture entre pouvoir et responsabilité à laquelle confine l’absence de contreseing pour
certains actes. L’auteur en vient à conclure : « Une analyse ne portant que sur les textes nous conduit donc à
définir la Constitution de 1958 comme une déformation peu heureuse des règles classiques du Gouvernement
parlementaire » (G. BERLIA, « Le président de la République dans la Constitution de 1958 », RDP, 1959, p. 84).
De façon, plus nuancée George VEDEL affirme lui aussi que le contreseing permet un transfert de responsabilité
mais il souligne les limites de l’irresponsabilité du Président de la Cinquième République dès lors, d’une part,
qu’il peut adopter des actes sans aucun contreseing et, d’autre part, que « le président de la République, tantôt
s’appuyant sur le texte littéral, tantôt le débordant largement, exerce, selon sa propre expression “l’autorité
suprême” dans des domaines de plus en plus nombreux » (G. V EDEL , Cours de droit constitutionnel et
d’institutions politiques (rédigé d’après les notes et avec l’autorisation du professeur), Les cours de droit, 1959-
1960, p. 892). Voir aussi les pages qu’il consacre au contreseing de l’article 19 de la Constitution dans lesquelles
il confirme son analyse classique – parlementariste – de la contresignature (p. 950-951). Cf. l’analyse proche que
conduit André DE LAUBADÈRE in Cours de droit public (rédigé d’après les notes et avec l’autorisation du
professeur), Les cours de droit, 1959-1960, p. 87 et s.
Voir contra P. B ASTID , Cours de droit constitutionnel. La notion de chef d’État, op. cit., 1959-1960, p. 442 et s.
L’auteur conclut son analyse des rapports entre le président de la République et le Premier ministre en ces
termes : « Le président de la République écrase, annihile le Premier ministre et le Gouvernement. Domination
acceptée du reste par le cabinet, mais qui découle des textes eux-mêmes » (p. 449). Il est vrai cependant que le
professeur se fonde déjà sur la pratique gaullienne pour établir son constat.

104
 L’exigence du contreseing

Pendant des années, les professeurs de droit dénoncèrent avec toute la véhémence qui s’imposait
les violations de la Constitution par de Gaulle. Mais […] voyant la pérennité de ces violations,
ils craignirent le ridicule d’une posture de Don Quichotte, l’apparente fatuité d’un professeur
enseignant des règles de droit qui ne sont même pas respectées par le chef de l’État528.

Une perspective réaliste du droit qui épuiserait son objet dans l’analyse de la pratique peut
constituer une deuxième explication. D’un point de vue plus politique, enfin, l’acceptation de
la pratique peut s’expliquer par la résignation des partis politiques de gauche529.

79. Dans les écrits des premiers temps de la Cinquième République, la question des
nominations ne retint pas l’attention particulière des auteurs. Mais la conclusion à tirer des
observations générales sur ce régime ne fait guère de doute : si « la fonction substantielle du
contreseing a pratiquement disparu sous la Ve République530 », rien ne paraît juridiquement
fonder une telle mutation. Le contreseing demeure un moyen pour le Gouvernement
d’endosser la responsabilité d’un acte dont il pourrait avoir à répondre devant l’Assemblée
nationale531. La compétence de nomination confiée au président de la République, notamment
au titre de l’article 13 de la Constitution, est une compétence nominale de celui-ci ; le pouvoir
de décision, donc de désignation, appartient au Premier ministre et aux ministres532. Mais,
corrélativement, cela ne permet pas de conclure que les nominations non soumises à
contresignature sont des « pouvoirs propres » du président de la République. La distinction
entre « pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés » doit être discutée.

528
M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 444.
529
Dans le même sens, le professeur COHENDET écrit : « Le ralliement d’une large partie de la gauche à
l’interprétation présidentialiste a favorisé les abus de pouvoirs présidentiels » (M . - A . C O H E N D E T , « Le
système de variables déterminantes », in Constitutions et pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel,
Montchrestien, 2008, p. 126).
Le rôle des professeurs de droit, y compris des gaullistes de gauche, ne fut pas non plus neutre dans ce
mouvement de ralliement des partis non gaullistes à la pratique gaullienne. Voir P. ALLORANT, « Les juristes
gaullistes », in B. LACHAISE, F. AUDIGIER et S. LAURENT (dir.), Les Gaullistes. Hommes et réseaux, Nouveau
Monde, 2013, p. 317-322.
530
J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 235. Nous ne souscrivons à cette proposition
qu’autant que l’adverbe pratiquement s’entend au sens premier : en pratique.
531
Contra ibid., p. 239 et s.
532
Voir D. DULONG, Un président de la République à l’image d’une « France moderne », thèse dact., Université
Paris I Panthéon-Sorbonne, 1996, p. 73. De même, dans sa thèse de doctorat, le professeur CHANTEBOUT
notait qu’en maintenant « pour l’exercice de ce pouvoir [de nomination aux emplois civils et militaires de l’État]
l’obligation du contreseing, il n’est pas certain qu’il [le constituant] ait entendu élargir considérablement par là
les prérogatives réelles de la présidence » (B. CHANTEBOUT, L’Organisation de la défense nationale en France
depuis la fin de la seconde guerre mondiale, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science
politique », 1967, p. 196).

105
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

S E C T IO N 2. LE P O U V O IR DE D É S IG N AT IO N A P PA RT E N A N T AU

C O N T R E S IG N ATA IR E S O U S L A C IN Q U IÈ M E R É P U B L IQ U E

Bien qu’elles soient absentes du texte constitutionnel, les expressions « pouvoirs propres » et
« pouvoirs partagés » furent tôt utilisées par les acteurs du jeu politique et par la doctrine
étudiant la Cinquième République. Cette summa divisio paraît devoir être abandonnée, tant en
général que s’agissant des nominations. Une telle distinction entre en contradiction avec
l’architecture d’ensemble du régime et crée un certain nombre de confusions (§1), ce qui
oblige à la reformuler (§2).

§1. « Pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés », une distinction discutable

80. Si certains auteurs ont déjà discuté cette dichotomie en en montrant la faible pertinence
voire l’inutilité533, il semble qu’une analyse systémique permettrait d’affermir la critique. Il
s’agit d’ajouter à la micro perspective – focalisée sur la critique interne de la distinction – une
macro perspective – situant la dichotomie dans l’ensemble du système politique.

L’utilisation, par une partie de la doctrine, de la distinction entre « pouvoirs propres » et

« pouvoirs partagés » s’inscrit en effet dans un réseau d’arguments (explicites ou non). Les
auteurs qui considèrent que les « pouvoirs contresignés » sont partagés admettent en général,
et au moins à titre principal, que le président de la République représente la nation, qu’il est
responsable et qu’il est habilité à se séparer librement de « son » Premier ministre. Ces trois
éléments de droit, combinés à la condition que le président de la République dispose du
soutien politique de l’Assemblée nationale – argument de fait (majoritaire) –, permettent alors
aux auteurs d’achever la présentation du régime en sonnant le glas de l’article 19 de la
Constitution534. La distinction entre actes contresignés et non contresignés dans ce tableau

533
Voir les positions des professeurs Guy CARCASSONNE et Dominique CHAGNOLLAUD étudiées infra,
p. 128 et s.
534
Évidemment, nous mesurons que les Premiers ministres eux-mêmes y consentent. Voici en quels termes le
Premier ministre ROCARD répondit à nos interrogations sur le pouvoir qu’il tenait du contreseing : « Foutez la
paix à la contresignature ! À partir du moment où le président de la République nomme, le reste est de la

106
 L’exigence du contreseing

devient insignifiante : « la logique majoritaire, agissant à la manière d’un palimpseste, efface

ce distinguo et attribue la plénitude de compétences au président de la République535 ».

Ces trois données peuvent être réfutées : même lorsque le président de la République
bénéficie du « fait majoritaire536 », il n’est pas un représentant de la nation au même titre que
le Parlement (A), il n’est pas responsable au même titre que le Gouvernement (B) et il n’est
pas habilité à révoquer ad nutum537 le Premier ministre (C).

A. Le président de la République n’est pas un représentant de la nation au même titre

que le Parlement

81. Sans doute est-il assez contre-intuitif d’affirmer que le président de la République ne
représente pas la nation. Pourtant, les thèses de Pierre BRUNET538 et de Bruno
DAUGERON539 ont bien montré qu’être élu ne signifie pas représenter la nation, au sens que
lui donna BARNAVE de « vouloir pour elle540 ». Et, comme l’indique le premier d’entre eux,
la question est moins de savoir ce que « représenter » veut dire que de comprendre à quelle fin
est utilisé cet argument. Pierre BRUNET pense ainsi que « qualifier [le président de la

figuration sauf que cette figuration est exercée, pratiquée, par des gens qui ont des mandats, des postes, des
influences » (cette citation est tirée de l’entretien que le Premier ministre nous a accordé et est reproduite en
annexe 2 de la thèse, p. 642 et s.).
535
J. G I C Q U E L , « Un Président qui gouverne », in P. JAN (dir.), La Constitution de la Ve République. Réflexions
pour un cinquantenaire, La Documentation française, coll. « Les études de la Documentation française », 2008,
p. 71.
536
Voir les définition et précaution énoncées supra, p. 20 et s.
537
« La révocabilité ad nutum est celle qui peut être prononcée à tout moment par la décision souveraine d’une
seule personne ou de l’organisme habilité à cet effet » selon S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Locutions
latines juridiques, Dalloz, coll. « À savoir », 2007, entrée « Ad nutum ». Le verbe « révoquer », utilisé seul, est
ambigu car il semble admettre la liberté de décision de celui qui révoque lors même que ce n’est pas toujours le
cas. C’est la raison pour laquelle nous distinguons « révocation » et « révocation ad nutum ».
538
P. B RUNET, Vouloir pour la nation. Le concept de représentation dans la théorie de l’État, Bruylant-LGDJ,
coll. « La pensée juridique », 2004, p. 335-336.
539
B. DAUGERON, La Notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., en particulier p. 56 et s. Il montre que
l’élection n’est pas « le critère de la représentation ». Tel est le titre d’une des sous-sections de la thèse de
l’auteur.
540
« La représentation constitutionnelle consiste à représenter la nation ; or, dans l’ordre et dans les limites des
fonctions constitutionnelles, ce qui distingue le représentant de celui qui n’est qu’un simple fonctionnaire public,
c’est qu’il est chargé dans certains cas de vouloir pour la nation, tandis que le simple fonctionnaire public n’est
chargé que d’agir pour elle », affirma BARNAVE (Archives parlementaires de 1787 à 1860. Recueil complet des
débats législatifs et politiques des chambres françaises imprimé sur ordre du Sénat et de la Chambre des
députés, sous la direction de J. MADIVAL et de E. LAURENT, première série (1787 à 1977), tome XXIX, 1888,
p. 331, cité notam. in B. DAUGERON, La Notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., p. 22).

107
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Cinquième République] de représentant permet de justifier que lui soient reconnues certaines
compétences qu’il ne possède pas a priori541 ». Bruno DAUGERON, tout en la nuançant542,
confirme cette position : « son élection expliquerait qu’il se mue ainsi d’arbitre en capitaine
autant qu’elle l’y autoriserait, et fonderait l’autorité hiérarchique qu’il peut exercer sur le
Premier ministre, comme la supérieure “légitimité” qu’il aurait notamment sur les membres
du Parlement543 ».

82. En effet, au vu des écrits d’une large part de la doctrine postérieure à 1962, tout semble
s’être passé comme si l’édifice constitutionnel avait été révisé dans sa totalité avec la
modification de l’article 6 de la Constitution544. Cette révision, marginale d’un point de vue
quantitatif, aurait érigé le président de la République en représentant de la nation. Jean
GICQUEL l’exprime ainsi très clairement : « Le président de la République cesse d’être un
agent pour devenir, ce qui était le but recherché, l’égal et le rival des députés, bref, un
représentant de la nation, au sens de l’article 3 de la Constitution, chargé à ce titre de vouloir
pour elle545 ». La révision de 1962 obligerait à lire l’ensemble du texte constitutionnel au
prisme de l’article 6 modifié. D’aucuns, dès 1962546, considèrent que cette réforme

541
P. BRUNET, Vouloir pour la nation (…), op. cit., p. 349 : « En qualifiant le président élu de représentant, on
cherche à justifier l’autorité de ses décisions au nom d’une volonté générale que la Constitution ne pourrait pas
ne pas lui reconnaître ». Voir aussi, du même auteur, « Que reste-t-il de la volonté générale ? Sur les nouvelles
fictions du droit constitutionnel français », Pouvoirs, n°114, 2005, p. 5-19.
542
Contrairement à Pierre BRUNET, Bruno DAUGERON considère que l’argument de la représentation est
moins un argument de justification (ce que P. BRUNET démontre) que le signe d’un « glissement de sens du
concept de représentation : le passage de “vouloir pour la nation” à “être élu par le peuple” » (B. DAUGERON, La
Notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., p. 1180). Autrement dit, l’élection ferait la représentation
laquelle ne signifie pas « vouloir pour la nation ». La divergence de points de vue entre ces deux auteurs se
mesure particulièrement bien in ibid., p. 796-799. Voir aussi les pages que l’auteur consacre spécifiquement à
l’élection du président de la République française après 1962 mais aussi sous les régimes antérieurs (p. 32 et s. et
p. 774 et s).
543
B. DAUGERON, La Notion d’élection en droit constitutionnel, op. cit., p. 32.
544
La loi n°62-1292 du 6 novembre 1962, adoptée par référendum au titre de l’article 11, a modifié l’article 6 de
la Constitution en prévoyant l’élection du président de la République au suffrage universel direct. Elle a eu pour
objet de substituer la mention « au suffrage universel direct » à « par un collège électoral comprenant les
membres du Parlement, des conseils généraux et des assemblées des Territoires d’Outre-Mer, ainsi que les
représentants élus des conseils municipaux ».
545
J. GICQUEL, « Commentaire des articles 6 et 7 » in G. CONAC et F. LUCHAIRE (dir.), La Constitution de la
République française, Economica, 1979, p. 180-220, p. 191 (nous soulignons). Le professeur GICQUEL réitéra
cette analyse après la révision de 2008. Il écrit : « La cohabitation est donc bien, paradoxalement, l’exception qui
confirme le rôle dirigeant assumé par le chef de l’État, pris en qualité de représentant de la nation […], chargé de
vouloir pour elle. En d’autres termes, sa condition insigne résulte du couplage entre la force politique du fait
majoritaire et la forme juridique des compétences exercées ; en un mot, la constitution politique et la
Constitution juridique font chorus » (« Un Président qui gouverne », art. cité, p. 67).
546
Il faut pourtant relever que l’élection au suffrage universel direct du président de la République n’intervint, en
fait, qu’en 1965. Il n’en reste pas moins que l’année 1962 marque un tournant décisif pour la confortation de la
précellence présidentielle. Outre l’émergence inattendue du « fait majoritaire » bénéficiant au président de la
République, les conditions très litigieuses de l’adoption de la révision de l’article 6 de la Constitution
témoignent, dès 1962, de la capacité du président de la République à conduire une « révolution juridique » de

108
 L’exigence du contreseing

« bouleverse complètement […] la structure même [du régime]547 » ; d’autres évoquent un

« nouveau régime548 ». Depuis lors, la plupart des auteurs s’en servent, comme le relèvent les
professeurs BRUNET et DAUGERON549, pour justifier une extension des pouvoirs
présidentiels550.

Selon le professeur AVRIL, « une fois acquise, son élection au suffrage universel justifia que
la qualité de “représentant” lui soit pleinement reconnue551 ». Dans le même sens, Maurice
DUVERGER écrivit, s’agissant de la signature des ordonnances et décrets délibérés en
conseil des ministres :

Avant 1962, où le régime était parlementaire, on appliquait le principe que les pouvoirs du chef
de l’État sont de pure forme dans tous les cas où [la Constitution] ne dit ou n’implique pas qu’ils
peuvent être réellement exercés. Une fois élu au suffrage universel, le Président acquiert au
contraire la même légitimité que celle de l’Assemblée nationale, qui ne permet plus de tenir pour
simplement nominaux les pouvoirs qui lui sont confiés552.

83. Un tel argument est utilisé par les acteurs du jeu politique eux-mêmes, et en particulier
par les présidents de la République553. Le premier d’entre eux, DE GAULLE, estimait très
clairement, dans sa conférence de presse de 1964, que :

Le président, qui, suivant notre Constitution, est l’homme de la nation, mis en place par elle-
même pour répondre de son destin ; le Président, qui choisit le Premier ministre, qui le nomme
ainsi que les autres membres du gouvernement, qui a la faculté de le changer, soit parce que se
trouve accomplie la tâche qu’il lui destinait et qu’il veuille s’en faire une réserve en vue d’une

nature constitutionnelle. L’idée qu’une « révolution juridique » eut lieu en 1962 est défendue par le professeur
DEROSIER. Voir J.-Ph. D E R O S I E R , « Qu’est-ce qu’une révolution juridique ? Le point de vue de la théorie
générale du droit », RFDC, n°102, 2015, p. 391-404.
547
M. DUVERGER, Institutions politiques et droit constitutionnel, PUF, coll. « Thémis », 8e éd., 1965, p. 504.
548
J. GEORGEL, « Vingt ans de Cinquième », Rev. adm., n°202, 1981, p. 395, par ailleurs éminemment critique
quant à ce qu’il est advenu de la Cinquième République.
549
Voir en particulier les exemples que fournit Bruno DAUGERON in La Notion d’élection en droit
constitutionnel, op. cit., p. 32 et s. et p. 774 et s.
550
Jean MASSOT affirme ainsi sans détour que : « La réforme de la Constitution de 1962 et l’introduction de
l’élection présidentielle au suffrage universel ne pouvaient qu’accentuer la tendance du chef de l’État à
déterminer et conduire la politique de la nation, rôle que le général de Gaulle avait toujours revendiqué en se
présentant, dès sa première élection en 1958, comme le “guide de la France”. » : J. MASSOT, « “Direction du
Gouvernement” et “Conduite de la politique de la nation” », Rev. Adm., n°194, 1980, p. 126.
551
P. AVRIL, « Le président de la République, représentant de la nation », in Constitution et finances publiques.
Études en l’honneur de Loïc Philip, Economica, 2005, p. 32.
552
M. D U V E R G E R , « Les vaches sacrées », in Itinéraires. Mélanges en l’honneur de Léo Hamon, Economica,
coll. « Politique comparée », 1982, p. 639-645.
553
Outre les citations reproduites dans les pages suivantes, voir la sélection de discours présidentiels proposée in
P. JAN (dir.), La Constitution de la Ve République. Réflexions pour un cinquantenaire, La Documentation
française, coll. « Études », 2008, p. 66.

109
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

phase ultérieure, soit parce qu’il ne l’approuverait plus ; le Président, qui arrête les décisions
prises dans les conseils, promulgue les lois, négocie et signe les traités, décrète, ou non, les
mesures qui lui sont proposées, est le chef des armées, nomme aux emplois publics ; le Président
qui, en cas de péril, doit prendre sur lui de faire tout ce qu’il faut ; le Président est évidemment
seul à détenir et à déléguer l’autorité de l’État554.

À en croire le président de la République de l’époque, il serait « l’homme de la nation », ce

qui justifierait l’ensemble des compétences que DE GAULLE énumère. Mais il est
remarquable qu’il assimile celles qui sont exercées avec contreseing et sans contreseing,
tandis que certaines attributions – comme la faculté de révoquer librement le Premier ministre
– sont purement et simplement inexistantes dans le texte constitutionnel. L’élection au
suffrage universel direct est ainsi utilisée comme une nouvelle (res)source de pouvoirs que les
présidents de la République suivants firent leur. Georges POMPIDOU écrivit dans le Nœud
Gordien que le chef de l’État, « investi directement de la confiance de la nation, est et doit
être le chef incontesté de l’exécutif555 ».

Valéry GISCARD D’ESTAING, lors de sa conférence de presse du 25 juillet 1974, proposait

la même vision du régime en expliquant que :

La Cinquième République, modifiée par le référendum de 1962, est un régime présidentialiste,

c’est-à-dire un régime dans lequel les attributions du président de la République, concernant
l’impulsion de la politique, sont des attributions très importantes556.

François MITTERRAND, qui n’avait pas de mots assez durs contre le « coup d’État
permanent557 », ne dérogea pas à la pratique initiée par ses prédécesseurs, comme l’attestent,

554
Extrait de la conférence de presse donnée au Palais de l’Élysée le 31 janvier 1964 (C. DE GAULLE, Discours et
messages, t. 4 Pour l’effort (août 1962 – Décembre 1965), Plon, 1970, p. 162 et s.).
555
G. POMPIDOU, Le Nœud gordien, Plon, 1974, p. 63 : « Notre Constitution, modifiée par le référendum qui a
institué l’élection du président de la République au suffrage universel direct, a clairement posé le principe de la
priorité du chef de l’État. [Lequel,] investi directement de la confiance de la nation, est et doit être le chef
incontesté de l’exécutif ». Peu après son élection, il affirma encore : « Le choix qu’a fait le peuple français [en
l’élisant] démontre son adhésion à la conception que le général de Gaulle a eue du rôle du président de la
République. À la fois chef suprême de l’exécutif, gardien et garant de la Constitution, il est, à ce double titre,
chargé de donner les impulsions fondamentales, de définir les directions essentielles, d’assurer et de contrôler le
bon fonctionnement des pouvoirs publics. À la fois arbitre et premier responsable national » (G. POMPIDOU,
conférence de presse radiotélévisée du 10 juillet 1969). Le texte de la conférence annoté par le président
POMPIDOU est disponible aux Archives nationales sous la cote : AG/5(2)/632. Il est aussi cité in P. B RUNET,
Vouloir pour la nation (…), op. cit., p. 326 et fut reproduit dans le journal Le Monde du 11 juillet 1969. Voir
également l’article paru dans Le Monde du 12 juillet 1969 : P. VIANSSON-PONTÉ, « Les déclarations de M.
Pompidou marquent une conception nouvelle de la fonction présidentielle et la continuité de la politique » (il
s’agit du titre de l’article). Contrairement à ce qu’affirme le journaliste, la conception n’est que partiellement
nouvelle, à notre sens ; le Président POMPIDOU fait sienne la conception gaullienne de la présidence.
556
Réunion de presse du 25 juillet 1974, discours reproduit in Le Monde, 27 juillet 1974.

110
 L’exigence du contreseing

par exemple, son message à l’Assemblée nationale le 8 juillet 1981558 ou encore l’entretien
télévisé du 9 décembre suivant, au cours duquel il répondit à Michèle COTTA, qui
l’interrogeait sur les pouvoirs exorbitants du président de la République559 :

[Le président de la République] a de grands pouvoirs et, lorsque vous m’interrogez, vous avez le
droit de me mettre en cause parce que la politique pratiquée par le Gouvernement m’engage au
premier chef. Je suis le premier responsable de la politique française560.

Lors de son premier mandat, Jacques CHIRAC parut vouloir rompre avec le mouvement initié
par ses prédécesseurs. Il répéta son désir de rééquilibrer les rapports entre président de la
République et Premier ministre, conformément au texte constitutionnel, pour mettre fin à « la
dérive monarchique qui a caractérisé notre pays pendant trop longtemps561 ». Mais, en dépit
de l’habileté du langage, il ne faut pas se méprendre lorsqu’il déclare, à l’occasion de sa
première investiture, que « le Président arbitrera, fixera les grandes orientations, assurera
l’unité de la nation, préservera son indépendance. Le Gouvernement conduira la politique de
la nation562 ». Si le présidentialisme est apparemment « mesuré563 », c’est bien le président de
la République qui fixe les « grandes orientations ». Il confirma cette conception de la
présidence lors de son second mandat564. Pareillement, en dépit des annonces –

557
Tel est le titre bien connu de son ouvrage éponyme : F. MITTERRAND, Le Coup d’État permanent, Plon, coll.
« Les débats de notre temps ». Rappelons certains mots de son réquisitoire contre la Cinquième République
gaullienne : « Les élections législatives de novembre 1962 donnaient ses assises au gaullisme et semblaient
entamer une période nouvelle où la France se reposerait enfin de la fantasia de coups d’État, de complots, de
barricades et de putsches [sic] qui avaient salué l’avènement de la Ve République. Or, c’est le moment que
choisit précisément le général de Gaulle pour arracher aux citoyens les dernières garanties de l’habeas corpus,
pour rétablir la sinistre hiérarchie des systèmes totalitaires et pour substituer partout où le guide son bon plaisir la
paire de menottes à la main de justice. Régime oblige : le pouvoir absolu a ses raisons que la République ne
connaît pas » (p. 266-267).
558
Message adressé à l’Assemblée nationale en vertu de l’article 18 de la Constitution, dans lequel il affirma :
« J’ai dit à plusieurs reprises que mes engagements constituaient la charte de l’action gouvernementale.
J’ajouterai, puisque le suffrage universel s’est prononcé une deuxième fois, qu’ils sont devenus la charte de votre
action législative » (JO du 9 juillet 1981, n°6, AN (C.R.), séance du mercredi 8 juillet 1981, p. 46).
559
La question fut posée en ces termes : « Vous êtes au pouvoir depuis le 10 mai, depuis six mois. Je voulais
savoir si un président de la République peut faire n’importe quoi en France, si vous avez tous les pouvoirs ou si,
au contraire, vous ressentez et où vous ressentez les pesanteurs du quotidien ? »
560
Entretien reproduit dans le journal Le Monde du 11 décembre 1981.
561
Interview accordée au journal Le Point, 1er septembre 1995.
562
Discours d’investiture prononcé le 17 mai 1995 au Palais de l’Élysée, reproduit in Le Monde, 18 mai 1995.
563
Telle est l’expression retenue par le professeur JAN in Le Président de la République au centre du pouvoir,
op. cit., p. 198.
564
« Le Premier ministre est un Premier ministre, il est le chef du Gouvernement et il assure la conduite de la
politique de la nation. Naturellement, cette politique doit se faire, c’est souhaitable, dans le cadre de l’impulsion
donnée par le chef de l’État, dans le cadre de la vision qu’il a fait approuver par ailleurs par les Français, mais le
Premier ministre est un Premier ministre » déclara-t-il à Élise LUCET qui l’interrogea pour France 3, le 5 juin
2002. Il affirma, en 2006, dans une interview au journal Le Figaro : « L’élection présidentielle c’est une
rencontre entre un homme et un peuple ; tel est l’esprit du gaullisme, telle est la logique de l’élection du
président au suffrage universel » (Le Figaro, 31 octobre 2006).

111
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

particulièrement celles qui ont porté sur la révision constitutionnelle de 2008565 – Nicolas
SARKOZY a incarné, pour beaucoup de commentateurs, un présidentialisme assumé,
« décomplexé566 », une « hyper-présidence567 ». Il est aisé de le mesurer en relisant le discours
d’Épinal, pourtant animé d’une volonté réformatrice : « Je souhaite que le Président gouverne,
pour reprendre l’expression de Georges Pompidou qui l’a employée bien avant moi568 ».
François HOLLANDE, enfin, n’est pas en reste, en dépit des critiques qui lui reprochent
précisément de n’être pas suffisamment « chef » et en dépit de sa campagne électorale sur le
thème d’une « présidence normale569 » ou « exemplaire570 ». Dans la veine présidentialiste de
ses prédécesseurs, il affirma par exemple lors de ses vœux au Gouvernement en janvier 2014 :
« Les objectifs que j’ai fixés lors de mes vœux aux Français sont désormais les vôtres571 »,
s’affirmant alors comme le chef de l’exécutif572.

84. À en croire une part de la doctrine comme les intéressés eux-mêmes, le président de la
République serait donc non seulement le chef de l’État mais encore le chef de l’exécutif ; il
serait le chef d’abord du fait de son élection au suffrage universel direct et le serait d’autant
plus lorsqu’une majorité de députés le soutient. Or, plusieurs arguments permettent de

565
Voir par exemple l’entretien accordé au Journal du dimanche le 8 juillet 2008 ou encore Le Monde du 16
juillet 2008. Voir également son discours prononcé à Épinal le 12 juillet 2007, paru dans le journal Le Monde du
12 juillet 2007.
566
P. J A N , Le Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 206 et s.
567
Le mot a été utilisé non seulement par la presse (voir l’entretien préc., Le Monde, 16 juillet 2008), par des
hommes politiques (R. BADINTER, « Non à l’hyperprésidence », Le Monde, 20 juillet 2008) mais aussi par la
doctrine. En ce sens, voir P. BRUNET et A. LE PILLOUER, « Pour en finir avec l’élection présidentielle », La Vie
des idées, paru en ligne le 4 octobre 2011 ; également R. GHEVONTIAN, « La révision de la Constitution et le
président de la République : l’hyperprésidentialisation n’a pas eu lieu », RFDC, n°77, 2009, p. 119-133. Dans
leur ouvrage, J.-J. CHEVALLIER, G. CARCASSONNE et O. DUHAMEL ont dénommé
« l’hyperprésidence » le chapitre consacré à la présidence de N. SARKOZY in Histoire de la Ve République,
op. cit., p. 549 et s. Voir F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 373 sq.
G. CARCASSONNE contestait cette formule : « Hyper-président, Nicolas Sarkozy ? Il est beaucoup moins
puissant que ne fut en son temps, par exemple, Georges Pompidou qui était autant chef mais d’un État autrement
moins racorni » (G. C ARCASSONNE , « Immuable Ve République », Pouvoirs, n°126, 2008, p. 33-34). Il confirme
cette position in M. DOMINICI, La Ve République et ses monarques, France, HD-16/9, coul., 2013, circ. 48e min.
568
Discours prononcé à Épinal dans la version communiquée à la presse et parue dans le journal Le Monde le 12
juillet 2007.
569
Voir J. GICQUEL, « Variations sur la présidence normale de François Hollande », in L’État, le Droit, le
Politique. Mélanges en l’honneur de Jean-Claude Colliard, Dalloz, coll. « Mélanges », 2014, p. 305-317.
L’expression est aussi utilisée in F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 375
sq.
570
« 2012 : François Hollande veut une présidence “normale”, “exemplaire” », Le Point, 30 avril 2011. Quant
aux critiques et aux interrogations sur cette « normalité » affichée, voir A. LEMARIÉ, « La “normalité” de
François Hollande, vrai changement ou coup de com’ », [Link], 7 juin 2012. Voir aussi T. WIEDER, « Le
premier journal de 20h d’un “président normal” », Le Monde, 30 mai 2012 et du même, « Une présidence
“normale” qui reste à définir », Le Monde, 4 juin 2012.
571
Ces vœux ont été publiés en ligne sur le site de l’Élysée.
572
L’émission à laquelle François HOLLANDE participa, en direct pendant 2h, sur la chaîne Canal+ le 19 avril
2015 fut également une démonstration du présidentialisme installé sous la Cinquième République.

112
 L’exigence du contreseing

montrer que la révision n’a pas modifié en droit la fonction présidentielle et n’a pas fait du
président de la République un représentant concurrent du Parlement.

En premier lieu, la révision de 1962 n’a nullement modifié les attributions du président de la
République et, en particulier, n’a changé ni la rédaction de l’article 5, ni celle de l’article 19,
ni celle de l’article 20 de la Constitution. Le Premier ministre reste, en droit, celui qui « dirige
l’action du Gouvernement573 », lequel « détermine et conduit la politique de la nation574 »
avec le soutien et sous le contrôle du Parlement575. Le Premier ministre reste le chef de
l’exécutif et de l’Administration dont « il dispose576 ». Le Président demeure l’arbitre des
conflits les plus graves et bénéficie à cette fin de compétences dont l’exercice est dispensé de
contreseing. Il a gagné en légitimité, certes, mais non en compétences577. On peine à admettre
que la modification du mode d’élection du président de la République ait changé le sens des
dispositions relatives aux compétences respectives du président de la République, du Premier
ministre et du Gouvernement578.

En deuxième lieu, la source de la légitimité d’un organe ne détermine nullement l’étendue de

ses prérogatives. Seules les normes en vigueur, dans un État de droit, dictent les compétences
respectives de chaque organe. En troisième lieu, de telles analyses ne résistèrent pas à
l’ « épreuve de la cohabitation579 ». « Force est, en effet, de constater qu’institutionnellement,
les élections “législatives” […] sont toujours décisives, tandis que l’élection présidentielle, à
elle seule, ne l’est jamais580. »

Enfin, il est courant d’avancer que le président de la République serait devenu représentant de
la nation au sens de l’article 3 du texte constitutionnel581, aux termes duquel : « La
souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du

573
Art. 21 de la Constitution.
574
Art. 20 al. 1 de la Constitution.
575
Art. 24 al. 1 de la Constitution.
576
Art. 20 al. 2 de la Constitution.
577
Dans le même sens, voir Ph. ARDANT, « L’article 5 et la fonction présidentielle », Pouvoirs, n°41, 1987,
p. 48-49.
578
Voir O. P F E R S M A N N , « De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution », in L’Esprit des
institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, p. 353-374.
579
L’expression est empruntée à la thèse éponyme du Professeur COHENDET : M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve
de la cohabitation (…), op. cit.
580
A. LE DIVELLEC, « La chauve-souris. Quelques aspects du parlementarisme sous la Ve République », in La
République. Mélanges en l’honneur de Pierre Av r i l , Montchrestien, 2001, p. 352.
581
J. GICQUEL, « Commentaire des articles 6 et 7 », art. cité ; P. A UVRET , « La faculté d’empêcher du président
de la République », RDP, 1986, notam. p. 142.

113
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

référendum »582. Jean MASSOT écrit ainsi sur le site du Conseil constitutionnel – dont il faut
souligner le caractère officiel et de grande audience potentielle – que l’article 3 ne suffit pas
forcément à ériger le président de la République en représentant de la nation. Malgré tout, il
relève que :

Dans d’autres pays européens (Autriche, Finlande, Irlande, Portugal), l’élection au suffrage
universel n’a pas eu durablement cet effet [celui d’asseoir la précellence du président de la
République]. La situation en France est différente parce que l’élection au suffrage universel qui
n’était pas prévue dans le texte initial […] est venue se greffer sur la pratique gaullienne dans le
but avoué de la perpétuer583.

Élu directement par le peuple, le président de la République serait devenu un représentant au

même titre que le Parlement afin de doter la pratique gaullienne d’un fondement
constitutionnel584. Mais l’argument tiré du droit comparé n’est ici guère convaincant car, par
exemple, en Autriche, l’élection du président de la République au suffrage universel direct
n’« était pas prévue dans le texte initial » de 1920. La révision de 1929, instaurant notamment
l’élection du président de la République au suffrage universel direct n’empêcha pas la
« neutralisation de la fonction présidentielle585 » en dépit de sa « forte connotation
weimarienne586 ». Comme « intériorisée587 », cette neutralisation se maintint lors de la
restauration de la Constitution de 1929 en 1945 après l’épisode austrofasciste conduit par
DOLLFUß588. Des comparaisons avec les douze autres régimes parlementaires européens

582
Rappelons qu’avant 1962, G. BURDEAU avançait déjà que le président de la République était représentant
du peuple puisqu’il distinguait le « peuple situé », électeur du pouvoir démocratique, du « peuple abstrait»
incarné par le pouvoir d’État, dont le président de la République est organe (G. B U R D E A U , « La conception du
pouvoir selon la Constitution du 4 octobre 1958 », art. cité, p. 96). Pour une critique efficace, voir P. B R U N E T ,
Vouloir pour la nation (…), op. cit., p. 315 et s. ; M. DUVERGER attaqua également cette position « qui eût
laissé rêveurs les ducs orléanistes de 1875 » (« Les institutions de la Ve République », RF sc. pol., vol. 9, n°1,
1959, p. 129).
583
Texte de Jean MASSOT paru sur le site du Conseil constitutionnel dans la rubrique « La Constitution en 20
questions ».
(disponible au format PDF : [Link]
[Link]).
584
M. DUVERGER allait dans le même sens en écrivant, au sujet de la révision de 1962, que « la France est
passée du gaullisme personnel au gaullisme institutionnel, puis des institutions gaulliennes à des institutions
acceptées par tous » (M. D U V E R G E R , La Monarchie républicaine, op. cit., p. 24).
585
Ibid., p. 936-960. Voir aussi, sur les débats précédant la réforme de 1929, C. A MAR , Le Président de la
République dans les régimes parlementaires bireprésentatifs européens, op. cit., p. 63-70 ; O. MILZA, Histoire de
l’Autriche, Hatier, 1995, notam. p. 204 ; I . A C K E R L , « Le régime autoritaire en Autriche de 1933 à 1938 », in F.
KREISSLER (coord.), Austriaca, numéro spécial - Autriche 1867-1938 : itinéraire politique et social, p. 95-102.
586
A. L E D IVELLEC, « La neutralisation de la Présidence de la République en Autriche », art. cité, p. 939.
587
Ibid., p. 942.
588
Rappelons qu’il fut mis fin au régime parlementaire par le chancelier Engelbert DOLLFUß qui entraîna le
pays dans l’austrofascisme. J. BARROCHE relève que l’expression est controversée : voir les éléments de
bibliographie qu’il fournit dans sa thèse (J. BARROCHE, État, libéralisme et christianisme, Dalloz, coll.

114
 L’exigence du contreseing

organisant un tel mode d’élection du président de la République sont particulièrement

révélatrices d’une exception française : la France est le seul de ces régimes à connaître le plus
souvent une prédominance présidentielle hors période de cohabitation589. L’élection du
président de la République au suffrage universel direct ne suffit pas à expliquer ou à justifier
la précellence présidentielle sous la Cinquième République.

85. Pour conclure, le président de la République n’est pas un représentant de la nation, car il
n’est pas habilité à vouloir pour elle. Et même si « représenter la nation » a perdu le sens que
lui conférait BARNAVE, même si « représenter » veut simplement dire « être élu », cela ne
saurait justifier que le président de la République excédât les compétences que lui attribue la
Constitution. Cela ne le fonderait pas à décider, en lieu et place du Premier ministre,
s’agissant des actes soumis au contreseing de ce dernier. Au reste, comme l’indiquent certains
auteurs, admettre l’exorbitance des pouvoirs présidentiels pose de véritables problèmes
compte tenu de son irresponsabilité de principe.

B. Le président de la République n’est pas responsable politiquement au même titre que

le Gouvernement

86. « L’objection pratique contre la République, c’est d’abord la difficulté […] de définir
avec netteté et de limiter expressément la responsabilité du président, afin d’empêcher que ce
magistrat n’affecte adroitement d’exagérer sa responsabilité pour étendre du même coup son
pouvoir », écrivait PRÉVOST-PARADOL590, faisant apparaître, à sa manière, la fonction
justificatrice de la responsabilité, comme d’autres auteurs celle de la représentation.

« Nouvelle bibliothèque des thèses », p. 90 en ndbp). DOLLFUß promulgua une nouvelle Constitution qui entra
en vigueur le 1er mai 1934 et le resta jusqu’à l’Anschluß de 1938. La Constitution de 1920 fut remise en vigueur
le 27 avril 1945.
589
Voir les éléments cités en introduction de la thèse (p. 27 et s.) Voir aussi les ouvrages déjà cités : E.
GROSSMAN et N. SAUGER, Introduction aux systèmes politiques nationaux de l’UE ; M.-A. C O H E N D E T , Droit
constitutionnel, op. cit., 2013, p. 235 et s. ; J. M. DE WAELE et P. MAGNETTE (dir.), Les Démocraties
européennes, op. cit. Voir également C. A MAR , Le Président de la République dans les régimes parlementaires
bireprésentatifs européens, op. cit. et O. GOHIN, Droit constitutionnel, op. cit., p. 660.
590
L.-A. PRÉVOST-PARADOL, La France nouvelle, Michel Lévy frères. Libraires éditeurs, 1868, p. 141.

115
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Contrairement à l’idéal républicain défendu par certains révolutionnaires591, le président de la

République est en principe irresponsable. Comme le Gouvernement, le président de la
République n’est nullement responsable devant le peuple. Il ne l’est ni en fait ni en droit (1).
De surcroît, et ici à l’inverse du Gouvernement, le président de la République n’est que très
marginalement responsable devant la représentation nationale (2).

1. L’absence de responsabilité politique devant le peuple

87. Nombre d’auteurs, justifiant l’importance de la fonction présidentielle sous la

Cinquième République et l’effacement corrélatif du Premier ministre et du Gouvernement,
déclarent que le président de la République est responsable devant le peuple, en fait, si ce
n’est en droit. Il le serait d’abord lorsqu’il sollicite un second mandat592 ; il le serait encore
lorsqu’il lierait son sort à un référendum593 ou lorsqu’il utiliserait la dissolution de
l’Assemblée nationale comme moyen de soumettre au peuple la solution d’un litige entre lui
et le Parlement594. Les présidents de la République ont eux-mêmes véhiculé une telle
conception du système politique. Ainsi, pour Nicolas SARKOZY :

Il y a bien sûr dans notre Constitution la responsabilité devant les électeurs, et notamment
l’élection du Président de la République au suffrage universel qui le rend responsable devant la
nation tout entière. Il y a bien sûr le référendum, que le Général de Gaulle concevait comme une
question de confiance posée aux Français par le chef de l’État, et dont Jacques Chirac a élargi le
champ595.

88. L’argument relatif à l’engagement du chef de l’État dans une seconde compétition
présidentielle peut être écarté, en premier lieu, en raisonnant par l’absurde : à supposer même
que le président de la République soit politiquement responsable devant le peuple lorsqu’il
sollicite un nouveau mandat, il ne le serait de toute façon plus lors du second de ses mandats,

591
MALOUET affirma en 1791 : « Qu’est-ce qu’une République ? C’est un gouvernement dans lequel il n’y a
point de chef et de magistrature qui ne soit amovible et responsable » (cité in M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État
en France, op. cit., p. 39). Voir P.-V. MALOUET, Collection des opinions de M. Malouet, Gattey, 1792, p. 19 et s.
592
En ce sens, voir M. VERPEAUX, Droit constitutionnel français, PUF, coll. « Droit fondamental », 2013,
p. 276 : « Cette responsabilité [devant le peuple] est quasiment automatique [si le président de la République] se
présente pour un nouveau mandat ». Cf. O. GOHIN, Droit constitutionnel, op. cit., p. 711.
593
R. CAPITANT in G. VEDEL et F. GOGUEL, Les Institutions politiques de la France, Presses de Sciences Po,
coll. « Académique », 1964, p. 21.
594
R. CAPITANT, « L’aménagement du pouvoir exécutif et la question du Chef de l’État », Encyclopédie
française, t. 10, 1964 (extraits des pages 143 à 163), in R. CAPITANT, Écrits constitutionnels, op. cit., p. 397.
595
Discours prononcé à Épinal, préc., Le Monde, 12 juillet 2007.

116
 L’exigence du contreseing

car il lui sera interdit de se présenter une troisième fois. En effet, l’article 3 de la loi
constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 a inséré, à l’article 6 de la Constitution, la
disposition selon laquelle : « Nul ne peut exercer plus de deux mandats consécutifs ». En
deuxième lieu, et de façon plus décisive, une procédure qui ne pourrait être mise en œuvre
qu’une fois par mandat et au bon vouloir de l’intéressé ne saurait être retenue comme un
exemple de responsabilité. Rien n’oblige un président de la République à se présenter à
nouveau et sa réélection ne signifie pas forcément l’acclamation de son mandat précédent. La
réélection du Président CHIRAC en 2002 en est sûrement le meilleur exemple. Enfin, la non-
réélection n’entraîne pas une perte de fonction avant le terme normal du mandat.

Quant aux hypothèses du référendum et de la dissolution utilisés comme armes par

destination pour que le peuple arbitre un conflit entre le président de la République et la
représentation nationale, les arguments pourraient, mutatis mutandis, être les mêmes.
D’abord, une telle forme de responsabilité relève doublement de la décision même du
président de la République et ne s’impose nullement à lui : il peut ou non décider d’utiliser le
référendum ou la dissolution596 et il est libre d’en tirer les conséquences qu’il souhaite. Rien
ne l’oblige, en effet, à quitter son poste en cas d’échec à ces plébiscites à peine masqués.
Certes, le général DE GAULLE décida de se retirer en 1969, mais il s’agit d’une démission
librement consentie et nullement contrainte par des mécanismes juridiques de responsabilité.
En 1997 et 2005, Jacques CHIRAC, dans des conditions analogues597, ne s’est pas retiré.
L’usage du référendum sous la Cinquième République évoque davantage le césarisme qu’un
mécanisme démocratique de contrôle populaire598.

Ces différents arguments permettent de démontrer que ni la sollicitation d’un nouveau

mandat, ni le référendum, ni la dissolution ne sont et ne peuvent être, en droit comme en fait –
par un usage détourné –, considérés comme des mécanismes de responsabilité. En revanche,
la question d’une responsabilité politique du président de la République qui serait
juridiquement organisée appelle une analyse plus poussée.

596
Valéry GISCARD D’ESTAING, Nicolas SARKOZY et François HOLLANDE (entre 2012 et 2015, du
moins) n’ont jamais recouru au référendum ou la dissolution.
597
Échec de la dissolution de 1997 et rejet du référendum sur la « Constitution européenne ».
598
Sur la comparaison et ses limites, voir M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 136 et s.

117
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

2. L’existence d’une responsabilité politique réduite devant les Chambres

89. Depuis 2007, la Constitution prévoit que le président de la République est politiquement
responsable599. Mais les conditions de recours à une telle procédure sont particulièrement
exigeantes. Un tel argument n’autorise pas à conclure qu’il est normal que le président de la
République absorbe les compétences primo-ministérielles, mais il permet d’imaginer que,
pour les actes non soumis à contreseing ou en cas d’actes graves, il est désormais possible de
le destituer.

90. Le rapport de la Commission présidée par Pierre AVRIL en 2002 semble avoir marqué
en France le point de départ d’une volonté de réformer le statut du président de la République,
jusqu’alors largement jugé comme insatisfaisant au regard de la recherche d’un équilibre entre
responsabilité et pouvoir (habilité ou non)600. Quoique la demande du président CHIRAC, à
l’origine de la « commission AVRIL », portât sur une réflexion relative au statut pénal du
chef de l’État601, le rapport parut également se prononcer en faveur d’une responsabilité
politique du président de la République mise en œuvre dans des cas exceptionnels602.
Quelques années après cette proposition, la Constitution fut révisée : « Le président de la
République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des
dispositions des articles 53-2 et 68 […] ». L’article 53-2 de la Constitution rend le président
de la République française justiciable de la Cour pénale internationale tandis que l’article 68,

599
Pour une position contraire, voir notam. M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 493 :
« Pour les actes commis en tant que président, il est donc totalement et définitivement irresponsable » ; voir aussi
les critiques que le professeur GOHIN formule à l’encontre de la procédure de destitution (O . G O H I N , Droit
constitutionnel, op. cit., p. 712-715).
600
Voir sur ce point l’étude un peu datée mais stimulante de C. É M E R I , « De l’irresponsabilité présidentielle »,
Pouvoirs, n°41, 1987, p. 133-150. Sur l’exigence démocratique d’un équilibre entre responsabilité et pouvoir,
voir notam. P. AVRIL, « Pouvoir et responsabilité », Mélanges Georges Burdeau, LGDJ, 1977, p. 9-23 (p. 23 le
professeur écrit, en guise de conclusion : « Le principe de responsabilité est la clef de voûte de l’édifice
constitutionnel démocratique dont il inspire l’organisation au niveau des pouvoirs publics comme il commande
le comportement des citoyens ») ; M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 150 et s. ; M.-A.
COHENDET et A. LUCARELLI (dir.), L’Équilibre légitimité-responsabilité-pouvoir, Actes du colloque franco-
italien, organisé le 7 novembre 2014 par l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne et l’Università degli Studi di
Napoli Federico II, à paraître. Pour une étude comparant les régimes français et italien et conduisant une
réflexion plus large sur l’irresponsabilité du chef de l’État confrontée à sa fonction, empiriquement observée, de
conduite du Gouvernement et/ou du régime, voir M. C AVINO , L’Irresponsabilità del capo dello stato : nelle
esperienze italiana (1948-2008) e francese (1958-2008), Giuffrè Editore, 2008, 318 p.
601
Voir en ce sens la lettre de mission annexée au rapport : COMMISSION DE RÉFLEXION SUR LE STATUT PÉNAL DU
PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE, Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du président de la
République (dit Rapport AVRIL), La Documentation française, coll. « Rapports officiels », 2002, p. 57.
602
Voir notam. COMMISSION AVRIL, op. cit., p. 35 et s., et en particulier p. 37 où il est écrit : « Politique, la
procédure de destitution ne constitue pas une condamnation de l’homme, mais une mesure de protection de la
fonction dont celui-ci a mis la dignité en cause ».

118
 L’exigence du contreseing

dans sa rédaction issue de la loi constitutionnelle n°2007-238 du 23 février 2007, énonce que
« le président de la République ne peut être destitué qu’en cas de manquement à ses devoirs
manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par
le Parlement constitué en Haute Cour […]. Une loi organique fixe les conditions d’application
du présent article ». Autrement dit, depuis la révision constitutionnelle de 2007, le président
de la République est responsable pendant son mandat et au titre de son mandat (actes non
détachables) seulement pour « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec
l’exercice de son mandat ». Dès lors, il semble possible d’affirmer que le président de la
République est politiquement responsable des actes qui entreraient manifestement en
contradiction avec sa fonction : il existe une responsabilité politique minimale du président de
la République.

91. Dans le débat qui anime la doctrine quant à l’existence ou non d’une responsabilité
politique du président de la République603, force est de remarquer que les définitions sont
variées quand elles ne sont pas tues604. Mais si la « responsabilité politique » est définie
comme une procédure qui permet, pour un motif politique, qu’un organe politique prononce
la perte de fonction d’un autre organe605, il est possible de considérer que les articles 67 et 68
de la Constitution instituent une forme de responsabilité politique du président de la
République, aussi réduite soit-elle. Compte tenu des exemples fournis par le rapport
AVRIL606, il semble que le motif de destitution peut être politique : un blocage institutionnel,

603
Sur la réforme de 2007 et le statut présidentiel qui en résulte, certains auteurs identifient l’existence d’une
responsabilité politique du président de la République (cf. J. BENETTI, « Le président de la République » in M.
VERPEAUX et alii, Institutions et vie politique sous la Ve République, op. cit., p. 32 ; G. CARCASSONNE, La
Constitution, op. cit., p. 315 ; M. VERPEAUX, Droit constitutionnel français, op. cit., p. 278-279 ; P. J A N , Le
Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 103 et s.), d’autres récusent une telle analyse (par
exemple, M.-A. COHENDET, Droit constitutionnel, op. cit., 2013, p. 494, qui relève que la responsabilité qui
incombe au président de la République depuis 2007 n’est pas vraiment politique « puisqu’elle ne vise pas tous
les actes qui seraient politiquement désapprouvés par la majorité, mais seulement les actes qui sont
manifestement incompatibles avec l’exercice du mandat présidentiel »).
Avant la révision de 2007, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation étaient en désaccord quant à
l’interprétation des dispositions portant sur la responsabilité du chef de l’État. Sur les décisions Cons. const.,
décis. n°98-408 DC du 22 janvier 1999, Traité portant statut de la Cour pénale internationale, JORF du 24 janv.
1999, p. 1317, Rec. p. 29 et Cass., AP, n°01-84.922, 10 octobre 2001, M. Breisacher, Bull. crim., p. 660, voir M.
VERPEAUX et alii., Droit constitutionnel. Les grandes décisions de la jurisprudence, PUF, coll. « Thémis Droit »,
2011, p. 133-142 et la bibliographie proposée.
604
Sur cette carence et la polyphonie doctrinale à ce sujet, voir les différents travaux de Philippe SÉGUR, en
particulier son article « Qu’est-ce que la responsabilité politique ?», RDP, 1999, p. 1599-1623.
605
Telle est la définition que nous avons retenue plus haut à partir des propositions du professeur TROPER (voir
supra p. 79 et s.).
606
La Commission présidée par Pierre AVRIL visait non seulement des actes pénalement réprimés, comme le
meurtre, mais aussi des actes que l’on pourrait dire politiques tels que « l’utilisation manifestement abusive de
prérogatives constitutionnelles aboutissant au blocage des institutions comme les refus […] de convoquer le
Conseil des ministres, de signer les décrets en Conseil des ministres, etc. » (COMMISSION AVRIL, op. cit., p. 36).

119
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

consistant par exemple à empêcher l’adoption de toutes nominations délibérées en Conseil des
ministres, pourrait déclencher l’application de l’article 68 de la Constitution. L’organe devant
lequel opère cette responsabilité est politique : il s’agit du Parlement, fût-il réuni en Haute
Cour. La conséquence est politique puisque le président de la République perd sa fonction
avant l’échéance normale.

Mais, contrairement au Gouvernement, le président de la République n’est responsable

qu’ « à la majorité qualifiée des deux tiers du Parlement statuant en Haute Cour607 », car « les
conditions de majorité doivent traduire l’évidence et montrer que la question dépasse les
clivages politiques608 ». Il résulte de cette rédaction de l’article 68 qu’il ne s’agit pas de
sanctionner le fait que le président de la République ne jouirait plus de la confiance d’une
majorité parlementaire – ou même du peuple – qui lui aurait été antérieurement favorable.
Dans le cadre d’une démocratie où la majorité fait loi – dans le respect de la Constitution –, la
responsabilité du Gouvernement devant l’une des Chambres du Parlement s’explique par
l’exigence d’une confiance sans cesse implicitement renouvelée : « La révocabilité des
ministres […] ne fait que garantir dans le temps la fonction élective609 ». Dans ce même
cadre, la responsabilité qui incombe à celui qui, dans le texte constitutionnel, est un arbitre
disposant quasi exclusivement de compétences nominales paraît déconnectée de l’exigence
d’une responsabilité fondée sur une logique majoritaire.

L’irresponsabilité du chef de l’État, à raison des actes accomplis en cette qualité, traditionnelle
en régime parlementaire, ne soulève aucune difficulté dès lors que ses prérogatives sont
purement nominales, et que le chef du Gouvernement et les ministres répondent de ses actes par
le jeu du contreseing. En France, la situation est autre puisque le président de la République
détient des pouvoirs prééminents et dispensés de contreseing610.

Seuls des agissements graves – qu’ils soient ou non politiques – en ce qu’ils mettraient en
péril « le fonctionnement régulier des pouvoirs publics », « la continuité de l’État »,
« l’indépendance nationale, […] l’intégrité du territoire et [le] respect des traités », mais
encore le « respect de la Constitution »611, pourraient éventuellement être des motifs de
destitution. Si le président de la République est principalement un arbitre, le régime de la

607
Art. 68 de la Constitution.
608
M. VERPEAUX, Droit constitutionnel français, PUF, coll. « Droit fondamental », 2013, p. 279.
609
A. LE DIVELLEC, Le Gouvernement parlementaire en Allemagne (…), op. cit., p. 57.
610
J. BENETTI, « Le président de la République » in M. VERPEAUX et alii, Institutions et vie politique sous la Ve
République, op. cit., p. 31.
611
Aux termes de l’article 5 de la Constitution.

120
 L’exigence du contreseing

Cinquième République ne paraît ni incohérent ni déséquilibré. Le président de la République

pourrait voir sa responsabilité engagée, notamment à raison d’un (més)usage de ses actes non
contresignés. Or, pour paraphraser PRÉVOST-PARADOL : « exagérer [indûment] sa
responsabilité » revient à « étendre du même coup son pouvoir »612.

Au reste, précisons que, adopté en 2007, l’article 68 de la Constitution n’est entré en vigueur
qu’en 2014. En effet, pour être appliqué, il nécessitait l’adoption d’une loi organique ; du
moins est-ce en ce sens que fut interprété le dernier alinéa de l’article 68 aux termes duquel
« une loi organique fixe les conditions d’application du présent article »613. Il fallut attendre la
loi organique n°2014-1392 du 24 novembre 2014 portant application de l’article 68 de la
Constitution pour que puisse entrer en vigueur cette responsabilité politique toute minimale.
D’autres réformes constitutionnelles à ce sujet sont d’ailleurs en cours.

92. Relativement ignorée du rapport BALLADUR de 2008614, la question de la

responsabilité du président de la République a été réexaminée par la commission présidée par
Lionel JOSPIN en 2012. Dans le rapport intitulé Pour un renouveau démocratique, les
membres de la Commission relèvent à titre liminaire que :

612
L.-A. PRÉVOST-PARADOL, La France nouvelle, Michel Lévy frères. Libraires éditeurs, 1868, p. 141.
613
Pour une discussion du rapport entre loi organique et Constitution au sujet de l’article 68, voir O. BEAUD,
« La mise en œuvre de la responsabilité politique du président de la République française peut-elle être paralysée
par l’absence de loi organique prévue par l’article 68 ? », in SOCIÉTÉ DE LÉGISLATION COMPARÉE, La
Responsabilité du chef de l’État, Société de Législation comparée, coll. « Colloques », 2009, p. 149-184.
614
Il fut seulement proposé que le président de la République puisse être amené à « rendre compte » de son
action devant la représentation nationale. Dans son discours d’Épinal précité N. SARKOZY avait affirmé : « [Je]
souhaite que [le président de la République] soit amené à rendre davantage de comptes. Je souhaite donc que soit
étudiée la possibilité qu’il puisse s’exprimer une fois par an devant le Parlement pour expliquer son action et
pour rendre compte de ses résultats ». Qu’il s’agisse d’un mécanisme de responsabilité nous paraît hautement
contestable. Le Président SARKOZY le concède d’ailleurs en ajoutant que : « même s’il ne peut y avoir de débat
entre le président de la République et la représentation nationale, même s’il n’y a pas juridiquement de mise en
jeu de la responsabilité, tout le monde sent bien que ce serait un engagement fort, la mise en jeu d’une forme de
responsabilité intellectuelle et morale qui ne serait pas anodine et qui aurait forcément des conséquences
politiques sans pour autant que la dignité de la fonction présidentielle et la fonction de recours qu’elle incarne
soit le moins du monde remises en cause ». L’idée fut retenue par le comité BALLADUR (COMITÉ DE
e
RÉFLEXION ET DE PROPOSITION SUR LA MODERNISATION ET LE RÉÉQUILIBRAGE DES INSTITUTIONS DE LA V
e
RÉPUBLIQUE, Une V République plus démocratique (dit Rapport BALLADUR), La Documentation française,
Fayard, 2007, p. 14, proposition n°5). Cette proposition donna lieu à l’introduction d’un deuxième alinéa à
l’article 18 de la Constitution aux termes duquel : « [Le président de la République] peut prendre la parole
devant le Parlement réuni à cet effet en Congrès. Sa déclaration peut donner lieu, hors sa présence, à un débat
qui ne fait l’objet d’aucun vote ».
Un autre « comité BALLADUR » fut institué pour la réforme des collectivités locales, en octobre 2008. Dans les
pages suivantes, le « comité BALLADUR » désignera le comité de 2007.

121
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

La procédure qui permet, par exception au principe d’immunité, de prononcer la destitution du

président de la République, est ambiguë et […] son caractère politique […] doit être plus
clairement affirmé615.

À cette fin, le rapport préconise d’abandonner toute référence à la « Haute Cour », de préciser
que la destitution relève du Parlement réuni en Congrès et d’intituler « Statut du président de
la République » le titre IX de la Constitution. Ses conclusions ont été partiellement suivies
puisque, sur proposition du Premier ministre, le Président HOLLANDE a initié une révision
des articles 67 à 68-3 de la Constitution dans le cadre d’un projet de loi constitutionnelle
« relatif à la responsabilité juridictionnelle du président de la République et des membres du
Gouvernement ». Le titre IX serait intitulé « De la responsabilité du président de la
République » mais la mention de la Haute Cour demeurerait. L’ambiguïté, dénoncée par le
Rapport JOSPIN, quant à la nature pénale ou politique de cette responsabilité, n’est nullement
levée ; peut-être est-elle maintenue à dessein. Déposé en 2013, le projet attend toujours d’être
examiné par la commission des lois de l’Assemblée nationale616.

93. En conclusion, il est possible de reconnaître l’existence d’une forme de responsabilité

politique du président de la République. Mais, incomparable avec celle du Gouvernement
d’un régime parlementaire, cette responsabilité est minimale. Cela tient d’une part, à la
gravité du motif susceptible de fonder l’initiation d’une destitution, et d’autre part, aux
conditions qui enserrent la procédure à suivre. Avancer que le président de la République est
responsable pour justifier notamment que les actes contresignés relèvent de « pouvoirs
partagés » est ainsi discutable. Couplée à l’argument du « fait majoritaire » et à celui en vertu
duquel le chef de l’État représenterait la nation, l’idée selon laquelle le président de la
République serait responsable ressortit au registre des justifications et sert (à dessein ou non)
de caution à l’appropriation de certaines compétences primo-ministérielles par le président de
la République.

Le dernier argument souvent avancé, et qui est loin d’être dépourvu de conséquences quant à
la distinction entre actes contresignés ou non, est que le Premier ministre serait « responsable
devant le président de la République ».

615
COMMISSION DE RÉNOVATION ET DE DÉONTOLOGIE DE LA VIE PUBLIQUE, Pour un renouveau démocratique (dit
Rapport JOSPIN), La Documentation française, coll. « Rapports officiels », 2012, p. 67.
616
Projet de loi constitutionnelle relatif à la responsabilité juridictionnelle du Président de la République et des
membres du Gouvernement, n°816, déposé le 14 mars 2013 et renvoyé à la commission des lois
constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République.

122
 L’exigence du contreseing

C. Le président de la République n’est pas habilité à révoquer ad nutum le Premier

ministre

94. L’article 8 alinéa 1 de la Constitution prévoit que le président de la République met fin
aux fonctions du Premier ministre « sur la présentation par celui-ci de la démission du
Gouvernement ». En dépit de ce que l’analyse littérale du texte permet de conclure, certains
auteurs, se fondant sur cette disposition, considèrent que le président de la République peut
librement révoquer le Premier ministre617. Le fait majoritaire bénéficiant au chef de l’État
sous la Cinquième République expliquerait ou justifierait que le Premier ministre puisse être
démis de ses fonctions au bon vouloir du Président. Plus encore, la « démission-révocation »
serait « la conséquence normale, voire logique, de la dépendance du Premier ministre en
logique présidentialiste »618. Admettre cela emporte d’importantes conséquences sur la
différence entre les actes soumis au contreseing et ceux qui en sont dispensés. Effectivement,
l’Histoire constitutionnelle française et le droit comparé619 montrent bien le rôle particulier du
contreseing dans un régime parlementaire dualiste620. Dans un tel régime, les
contresignataires endossent la responsabilité de leurs actes. Mais, d’une part, la menace d’une
révocation prononcée par le chef de l’État oblige davantage à la négociation ; d’autre part, la
concurrence de deux légitimités favorise le pouvoir décisionnel du chef de l’État. Il est alors
effectivement possible de parler de « pouvoirs partagés ». Dès lors, si l’on admet que le
président de la République n’est pas un représentant de la nation, il faut conclure que la
Cinquième République est un régime moniste621. Or, dans ces régimes, les ministres et le
Premier ministre – ne craignant pas d’être démis de leurs fonctions par le président de la
République et soutenus par le Parlement, seul représentant de la nation (au sens de
BARNAVE) – peuvent lui imposer leur décision et ont un véritable pouvoir décisionnel622.

617
Par exemple, R. P I A S T R A y voit une « interprétation non conforme » devenue « une convention de la
Constitution » (Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 188).
618
Ibid., p. 192. Voir l’étude que l’auteur mène à propos de ce qu’il nomme « la démission-révocation », p. 192
et s.
619
Voir les éléments fournis en introduction de la thèse.
620
C’est-à-dire un régime dans lequel le Gouvernement peut être révoqué à la fois par le Parlement et par le chef
de l’État.
621
Contra A. LE DIVELLEC, « Parlementarisme dualiste : entre Weimar et Bayeux », RFDC, n°20, 1994, p. 749-
758. En particulier, le professeur écrit p. 754 : « dès l’origine, le régime parlementaire à correctif présidentiel
officiellement présenté s’est mué en dualisme institutionnel, de fait d’abord, puis en droit avec la révision de
1962 ».
622
Voir, par exemple, la conception de la contresignature retenue dans la décision du Tribunal constitutionnel
polonais du 23 mars 2006 : Jugement n°K4/06, OTK ZU 2006, n°3 A, p. 32 (voir P. BON et D. MAUS, Les

123
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Qu’il existe une négociation, un accord entre président de la République et Premier ministre,
cela peut se concevoir et peut-être est-ce souhaitable ; mais la décision appartient au Premier
ministre et aux membres du Gouvernement. Les désaccords éventuels se résolvent en faveur
du chef de l’exécutif. Les ministres n’ont à répondre de leurs choix que devant la
représentation nationale. Plusieurs arguments montrent que le régime de la Cinquième
République n’est pas un régime parlementaire dualiste – mais bien un régime moniste – ce qui
empêche de voir les actes soumis au contreseing comme des actes résultant d’un pouvoir
décisionnel partagé623.

95. D’abord, au regard de l’interprétation linguistique, la formulation de l’article 8 alinéa 1

ne fait guère doute : le président de la République ne peut mettre fin aux fonctions du Premier
ministre que si ce dernier présente la démission collégiale de son Gouvernement624. La
décision appartient donc au chef du Gouvernement tandis que le président de la République
est en situation de compétence liée.

L’argument intra-textuel renseigne lui aussi625. S’il peut advenir que le Premier ministre soit
contraint à présenter la démission du Gouvernement, ce n’est qu’au titre de l’article 50 du
texte constitutionnel, « lorsque l’Assemblée nationale adopte une motion de censure ou
lorsqu’elle désapprouve le programme ou une déclaration de politique générale du
Gouvernement ». Seul le Gouvernement de Georges POMPIDOU fut ainsi contraint à la
démission à la suite d’une motion de censure. Pour les autres Gouvernements, la pratique a
montré que Jacques CHIRAC fut le seul à décider librement de démissionner de sa fonction
en raison des dissensions l’opposant au Président GISCARD D’ESTAING626 ; les autres

Grandes décisions des cours constitutionnelles européennes, Dalloz, « coll. Grands arrêts », 2008, p. 613 et s.).
Parmi les régimes monoélectifs (et monistes), l’Italie fait figure d’exception. Pour une approche de la question
du contreseing dans ce système, voir S. BONFIGLIO, Controfirma ministeriale e responsabilità politica nei regimi
parlemantari. Il debattito in Francia e in Italia, Giuffrè, 1997, 216 p. et, en langue française, F. LAFFAILLE,
« Droit de grâce et pouvoirs propres du chef de l’État en Italie. La forme de gouvernement parlementaire et le
“garantisme Constitutionnel” à l’épreuve de l’irresponsabilité et de l’autonomie normative présidentielles »,
RIDC, n°4, 2007, p. 761-804.
623
M. R. DONNARUMMA, professeur à l’Université de Naples-Federico II, rappelle les conditions de la
révocation de Michel DEBRÉ en 1962 et y voit de la part de DE GAULLE « une lecture, comme d’habitude,
désinvolte de la Constitution » (M. R. DONNARUMMA, « Le régime semi-présidentiel. Une anomalie française »,
RFDC, n°93, 2013, note 24, p. 43).
624
Les auteurs qui admettent cette signification sont très nombreux. Voir, par exemple, M. V E R P E A U X , Manuel
de droit constitutionnel, op. cit., p. 168 : « En vertu de l’article 8 alinéa 1, le président de la République nomme
le Premier ministre mais il ne peut pas le révoquer ». Souvent, même les auteurs qui présentent la pratique de la
révocation comme une nouvelle règle en période de concordance de majorité admettent cette signification de
l’article 8 al. 1.
625
À propos des méthodes d’interprétation retenues, voir supra p. 59 et s..
626
Dans l’entretien qu’il nous a accordé, Marceau LONG rend compte de cet événement. Voir annexe 2 de la

124
 L’exigence du contreseing

n’ont fait que répondre à une demande présidentielle (« démission-révocation ») ou subir une
révocation627. Mais la pratique, dans un pays de droit écrit, ne fait pas la règle de droit628 :
même non effective, la norme constitutionnelle demeure valide. Cette prétendue règle serait
d’ailleurs bien fragile puisqu’elle ne jouerait plus en période de cohabitation.

Enfin, l’argument génétique confirme le caractère moniste du régime. Raymond JANOT

abonde en ce sens : « Il n’y a pas une double responsabilité du Gouvernement devant le
Parlement et devant le président de la République, il y a la responsabilité du gouvernement
devant le Parlement. C’est exactement ce qu’a voulu dire ce texte629 ». Charles DE GAULLE
lui-même le certifia devant le Comité consultatif constitutionnel :

[Le président de la République] ne peut pas révoquer le Premier ministre, sans quoi d’ailleurs le
Premier ministre ne pourrait pas gouverner avec l’esprit libre. Quand on est à la tête du
Gouvernement, il faut avoir l’esprit libre. Le Gouvernement est responsable devant le Parlement,
il n’est pas responsable devant le chef de l’État qui, lui, est un personnage impartial, qui ne se
mêle pas de la conjoncture politique et qui ne doit pas s’en mêler630.

Il s’agissait donc de constituer un régime partiellement « orléaniste631 » : le président de la

République dispose de compétences dont l’exercice n’est nullement soumis à contresignature
mais il n’est pas habilité à révoquer ad nutum le Premier ministre632.

La responsabilité du Premier ministre devant le président de la République, qui s’est installée

en pratique, ignore la signification du texte constitutionnel. Une partie de la doctrine l’admet
parfois à raison d’une prétendue coutume, d’une convention, d’un excès de réalisme633 ou en

thèse, infra p. 605 et s.

627
R. P I A S T R A , Du contreseing sous la Ve République, op. cit., p. 192 et s. L’expression « démission-
révocation » est empruntée à cet auteur (p. 192).
628
Contra, en particulier, P. A V R I L , Les Conventions de la Constitution, Normes non écrites du droit politique,
PUF, coll. « Léviathan », 1997, p. 115.
629
R. J A N O T devant le Comité consultatif constitutionnel, séance du 31 juillet 1958, reproduit in COMITÉ
NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 2, op. cit., p. 96.
630
Ch. D E G A U L L E devant le Comité consultatif constitutionnel, séance du 8 août 1958, reproduit in ibid.,
p. 300. Il ajouta s’agissant de la fonction du chef de l’État : « Il est là simplement – simplement est une manière
de dire car cela peut être éventuellement très difficile –, mais il est là pour que les pouvoirs publics fonctionnent
normalement, régulièrement comme il est prévu dans la Constitution. Il est un arbitre ; il n’a pas à s’occuper de
la conjoncture politique, et c’est la raison pour laquelle, entre autres, le Premier ministre et le Gouvernement
n’ont pas à être responsables devant lui ».
631
Nous l’avons défini supra comme le régime conjuguant l’attribution de compétences réelles au profit de chef
d’État et une double responsabilité des ministres : devant l’une au moins des Chambres du Parlement et devant le
monarque.
632
M. D U V E R G E R , « Les institutions de la Ve République », art. cité, p. 107.
633
Au sens de la théorie du Droit, telle que nous l’avons définie supra, p. 51 et s.

125
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

convoquant l’ « esprit634 » de la Constitution. L’assertion abonde, à dessein ou non, dans le

sens d’une précellence présidentielle.

96. En résumé, de ce que le président de la République pourrait révoquer le Premier

ministre, il résulte que l’un et l’autre « partageraient » le pouvoir décisionnel pour l’adoption
des actes soumis au contreseing, voire même que le Premier ministre n’aurait qu’un pouvoir
de veto à leur égard635, conformément à la pratique du parlementarisme dualiste. Ceci serait
encore justifié par le fait que le président de la République représente la nation. Enfin, cela ne
serait ni inquiétant ni même déséquilibré puisque le président de la République serait
responsable. Pourtant, aucun de ces trois arguments ne convainc. Le président de la
République est élu au suffrage universel direct pour exercer les compétences que la
Constitution lui attribue. Il n’est pas responsable au même titre que le Gouvernement car seuls
ses actes « manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat » sont susceptibles
d’être sanctionnés. Il n’est, au reste, pas compétent pour décider de la révocation du Premier

634
L’ « esprit » de la Constitution a été notamment invoqué par le général DE GAULLE dans sa fameuse
formule selon laquelle « une Constitution, c’est un esprit, des institutions, une pratique » (Extrait de la
conférence de presse donnée au Palais de l’Élysée le 31 janvier 1964 in C. DE GAULLE, Discours et messages,
t. 4 Pour l’effort (août 1962 – Décembre 1965), Plon, 1970, p. 162 et s. La conférence de presse fut également
reproduite dans Le Monde du 3 février 1964).
Il est en revanche assez déconcertant de constater que le Conseil constitutionnel a lui-même mobilisé cette
expression dans les motifs de sa décision sur la loi relative à l’élection du Président de la République au suffrage
universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962. Voir Cons. const., décis. n°62-20 DC du 6
novembre 1962, Loi relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par
le référendum du 28 octobre 1962, JORF du 7 novembre 1962, p. 10778, Rec. p. 27, cons. 2 : « il résulte de
l’esprit de la Constitution qui a fait du Conseil constitutionnel un organe régulateur de l’activité des pouvoirs
publics que les lois que la Constitution a entendu viser dans son article 61 sont uniquement les lois votées par le
Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression
directe de la souveraineté nationale ». Contrairement au commentaire qu’en propose Ariane VIDAL-NAQUET,
nous ne pensons pas qu’il s’agisse à proprement parler d’une démarche exégétique (Voir A. VIDAL-NAQUET,
« Commentaire sous CC, n°62-20 DC, 6 novembre 1962, Loi relative à l’élection du Président de la République
au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962 », in M. VERPEAUX et alii., Droit
constitutionnel. Les grandes décisions de la jurisprudence, op. cit., p. 33).
Cela dit, il est remarquable que cinq des membres ayant délibéré sur cette décision aient été nommés pour
participer à la rédaction de la Constitution (sur les rédacteurs de la Constitution et l’influence des nominations,
voir infra, p. 270 et s.) : Léon NOEL (membre de mars 1959 à mars 1965), René CASSIN (membre de juillet
1960 à mars 1971), Marcel WALINE (membre de mars 1962 à mars 1971), Edmond MICHELET (membre de
mars 1962 à mars 1967), Bernard CHENOT (mai 1962 à juillet 1964). Le Président COTY siégea également
tandis que Jean GILBERT-JULES (membre de mars 1959 à mars 1968) – qui siégea au Comité consultatif
constitutionnel en tant que membre élu – était absent. Voir, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et alii (dir.), Les Grandes
délibérations du Conseil constitutionnel. 1958-1986, Dalloz, coll. « Grands arrêts », 2e éd., 2014, p. 113.
635
Ph. A R D A N T e t B . M AT H I E U , Institutions politiques et droit constitutionnel, LGDJ-Lextenso éditions,
coll. « Manuels », 26e éd., 2014, p. 386 et s. ; D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2, op.
cit., p. 186 et s. ; V. C O N S TA N T I N E S C O et S. P I E R R É - C A P S , Droit constitutionnel, PUF, coll. « Thémis
Droit », 5e éd., 2011, p. 335 ; B . F R A N Ç O I S , Le Régime politique de la Ve République, La Découverte, coll.
« Repères », 3e éd., 2006, p. 63 ; F. H A M O N et M. T R O P E R , Droit constitutionnel, op. cit., p. 535 ; F. MÉLIN-
SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 423 et s. ; H. P O RT E L L I , Droit constitutionnel,
op. cit., p. 240.

126
 L’exigence du contreseing

ministre qui est seulement responsable devant l’Assemblée nationale. De ce point de vue, il
n’y a aucune raison d’admettre que la portée du contreseing ait changé. Rien ne permet
d’affirmer qu’ « avant 1958, le contreseing avait pour effet de transférer au Gouvernement
responsable la totalité des compétences que le Président n’exerçait que nominalement et en
apparence », tandis que « depuis 1958, si le contreseing associe le Gouvernement à la
décision du Président, la volonté de ce dernier peut peser d’un poids décisif mais à condition
qu’il soit soutenu par une majorité de même orientation »636.

La dichotomie entre « pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés », qui peine à restituer les
nuances, s’incline face à la réalité (en fonction de la variation des majorités) et charrie de
lourds présupposés. Elle gagne donc à être reformulée.

§2. « Pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés », une distinction à

reformuler

Après avoir proposé une nouvelle grille de lecture des compétences du président de la
République (A), il sera possible de l’appliquer aux nominations soumises à son seul seing (B).

A. Proposition d’une nouvelle typologie des compétences du président de la République

97. Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN et Pierre PACTET écrivent qu’en vertu de ses

pouvoirs propres :

Le président de la République est habilité à décider seul – même s’il peut ou s’il doit recueillir
auparavant certains avis – sans avoir à obtenir le contreseing du Premier ministre ou d’un autre
membre du Gouvernement637.

L’incise est discrète, elle paraît dérisoire, mais elle est juridiquement et politiquement de
taille. Les « pouvoirs propres » sont bien souvent présentés comme des pouvoirs d’exercice

636
F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 424.
637
Ibid., p. 423.

127
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

solitaire638, des « pouvoirs personnels639 » dont le Président « est le seul maître640 ». Et cette
affirmation, qui apparaît comme un postulat, incite ensuite les auteurs à avancer que les actes
contresignés relèvent des « pouvoirs partagés » pour l’exercice desquels Premier ministre et
président de la République doivent « co-décider »641. Si certains auteurs soulignent que le
terme « pouvoir propre » est impropre – notamment parce qu’il ne s’agit pas toujours de
pouvoirs autocratiques, au sens étymologique du mot – leurs arguments méritent également
d’être interrogés (1), ce qui permettra de proposer une autre typologie (2).

1. D’une typologie alternative à l’abandon de la distinction

98. Dans son commentaire de la Constitution, Guy CARCASSONNE écrit à l’encontre de

la distinction discutée que :

En premier lieu, il est des pouvoirs qui, quoique soumis à contreseing, sont bien des pouvoirs
propres au Président en ce que lui seul peut les utiliser et qu’aucune autre procédure ne permet
de parvenir à un résultat équivalent (nouvelle délibération de l’article 10, par exemple). En
deuxième lieu, et en sens inverse, plusieurs des pouvoirs de l’article 19 sont des pouvoirs
partagés en ce sens que le président de la République, quoique dispensé de contreseing, ne peut
agir seul : s’il peut nommer le Premier ministre, c’est à condition que la place soit vacante ; s’il
peut convoquer un référendum, c’est à condition que le Gouvernement ou les assemblées lui en
aient fait la proposition. En troisième lieu enfin, certains de ces pouvoirs lui sont d’autant moins
propres qu’il n’en a pas le monopole : ainsi des nominations au – et surtout des saisines du –
Conseil constitutionnel. Pour toutes ces raisons, il est sage de s’en tenir à la dénomination de
pouvoirs sans contreseing, seule sûre, plutôt que de recourir à des adjectifs, tous discutables642.

De prime abord, la critique du professeur CARCASSONNE est séduisante car elle déplace la
question relative à ces pouvoirs propres. Il ne s’agit pas de se demander si le président de la

638
La majorité des auteurs s’accordent à présenter les « pouvoirs propres » de cette façon. Voir en ce sens, par
exemple, M . D U V E R G E R , La Monarchie républicaine, Robert Laffont, coll. « Libertés 2000 », 1974,
p. 138 et s. ; J.-M. BLANQUER, « Les mutations du contreseing », art. cité, p. 239.
639
L’expression se retrouve sous la plume de divers auteurs des débuts de la Cinquième République. Par
exemple, J. CHATELAIN, La Nouvelle Constitution et le régime politique de la France, op. cit., p. 93 ou encore
M. PRÉLOT, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, coll. « Précis », 2e éd., 1961, p. 651.
640
V. C O N S TA N T I N E S C O et S. P I E R R É - C A P S , Droit constitutionnel, op. cit., p. 361.
641
En ce sens, D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, t. 2, op. cit., p. 186 et s. ; V.
C O N S TA N T I N E S C O et S. P I E R R É - C A P S , Droit constitutionnel, op. cit., p. 335 ; F. H A M O N et M. T R O P E R ,
Droit constitutionnel, op. cit., p. 535 ; B . F R A N Ç O I S , Le Régime politique de la Ve République, op. cit., p. 63 ;
F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN et P. PACTET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 423 et s. ; H. P O RT E L L I , Droit
constitutionnel, op. cit., p. 240.
642
G . C A R C A S S O N N E , La Constitution, op. cit., p. 120.

128
 L’exigence du contreseing

République décide seul – comme le suggéraient Ferdinand MÉLIN-SOUCRAMANIEN et

Pierre PACTET –, mais de savoir si le président de la République bénéficierait, seul, des
compétences concernées et si leurs conséquences seraient uniques, fussent-elles soumises à
contreseing. C’est bien ce que semblent suggérer les premier et troisième éléments de
critique : le professeur CARCASSONNE proposait ainsi un nouveau critère de définition des
pouvoirs propres. Toutefois, son deuxième argument renoue avec le questionnement classique
de l’exercice solitaire ou « partagé » du pouvoir. Or, l’exercice solitaire d’une compétence par
le président de la République ne paraît pas être un critère discriminant car pour l’exercice de
certains pouvoirs dits « propres », comme pour tous les pouvoirs dits partagés, le président de
la République n’agit pas seul. Quant à la question de savoir si le président de la République a
le monopole d’une compétence considérée – Guy CARCASSONNE cite la sollicitation d’une
seconde lecture –, elle ne fait sens qu’autant que l’on mesure la faculté de blocage dont
bénéficie le Premier ministre à raison de son contreseing.

99. Une autre critique est adressée à cette distinction par Dominique CHAGNOLLAUD qui
considère que, si elle est « la plus simple », elle est néanmoins « inopérante » car sujette aux
évolutions de la majorité parlementaire643. Hors cohabitation, le président de la République
disposerait à la fois des compétences soumises à contreseing et non soumises à contreseing.
Dans une telle configuration, il maîtriserait donc tous les pouvoirs. À l’inverse, si le président
de la République est contraint à la cohabitation, ses « pouvoirs propres » sont en partie
paralysés644. Le professeur récuse ainsi la dichotomie usuelle en notant son déficit de
réalisme. Il paraît l’abandonner purement et simplement. Effectivement, la pratique semble
dissoudre la distinction entre « pouvoirs propres » et « pouvoirs contresignés ». Mais, de
nouveau, la simple observation de la pratique n’est d’aucun secours lorsque le juriste entend
rendre compte du droit en vigueur : ce n’est pas parce qu’en fait l’article 19 paraît s’effacer
lorsque le président de la République dispose du soutien d’une majorité de députés à
l’Assemblée nationale, qu’en droit la Constitution a changé645. Ce n’est pas parce que la
pratique contredit le droit que les normes cessent d’être valides et qu’il est impossible de les
respecter.

643
D . C H A G N O L L A U D , Droit constitutionnel contemporain, op cit. p. 188.
644
Loc. cit.
645
O. P F E R S M A N N , « De l’impossibilité du changement de sens de la Constitution », art. cité. L’auteur conclut
ainsi : « Un changement de sens est un changement de norme et un changement de norme est normativement
déterminé » (p. 374).

129
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

2. Une reformulation de la distinction

100. La distinction à la fois la plus neutre et la plus convaincante paraît être celle qui fait
simplement le départ entre les actes soumis à contreseing et ceux qui en sont dispensés. Une
telle typologie est retenue par certains auteurs646. Elle a l’avantage de se fonder sur le texte
constitutionnel sans varier avec les configurations partisanes : elle s’applique notamment en
période de cohabitation comme hors cohabitation. Une telle position invite en même temps à
reconsidérer, comme le fait volontiers la doctrine des autres États européens, la fonction
substantielle de la contresignature dans son rapport à la responsabilité gouvernementale et
donc, indirectement, dans son rapport à la volonté de la représentation nationale.

Il est cependant possible de dépasser cette première dichotomie, en présentant, conformément

à ce que l’Histoire du parlementarisme enseigne, les actes soumis à contreseing comme des
actes par lesquels, contrairement à ceux qui en sont dispensés, le président de la République
n’exerce pas de pouvoir décisionnel647. Les actes contresignés relèveraient donc des
compétences nominales du chef de l’État : « Le président intervient là comme un notaire qui
authentifie la décision d’autres organes648 ». Les seconds sont des actes par lesquels le
président de la République exerce effectivement le pouvoir décisionnel avec ou sans le
concours d’autres autorités. Ainsi certains auteurs proposent-ils de distinguer les pouvoirs
formels (ou nominaux), des pouvoirs réels649. Séduisante par sa simplicité et sa fidélité au
texte constitutionnel, cette distinction mérite cependant encore d’être précisée.

646
Cette typologie est utilisée par exemple dans in G . C A R C A S S O N N E , La Constitution, op. cit., p. 120. Voir
aussi L. F AV O R E U , P. G A Ï A , R . G H E V O N T I A N e t a l i i , Droit Constitutionnel, Dalloz, coll. « Précis », 17e
éd., 2014, p. 696 et s. Mais les auteurs considèrent que les actes dispensés de contreseing assurent « une plus
grande autonomie du président de la République vis-à-vis du Premier ministre et du Gouvernement » (p. 696). Il
n’est pas certain que cela soit exact attendu que, sur les huit compétences, dont l’exercice est dispensé de
contreseing, quatre exigent l’avis, la proposition ou la consultation du Premier ministre ou du Gouvernement.
Denis B A R A N G E R retient aussi la distinction entre les pouvoirs soumis ou non à contreseing, mais il ajoute
que, pour les seconds, le pouvoir est discrétionnaire (Le Droit constitutionnel, PUF, coll. « Que sais-je ? », 2013,
p. 95). Là encore, l’affirmation est contestable (voir nos remarques infra).
647
Bien des auteurs vont dans ce sens. Ainsi, J . - C . C O L L I A R D écrit-il que « historiquement, le contreseing,
conçu pour donner un responsable à un acte dont l’auteur principal ne l’est pas, fait passer le véritable pouvoir
du signataire irresponsable au contresignataire responsable » (« Que peut le président ? », Pouvoirs, n°68, 1994,
p. 17). Voir aussi C. A MAR , Le Président de la République dans les régimes parlementaires bireprésentatifs
européens, op. cit., p. 227.
648
B. C H A N T E B O U T , Droit constitutionnel, op. cit., p. 459.
649
M.-A. C O H E N D E T , Droit constitutionnel, op. cit, 2013, p. 462 ou du même auteur, « Cohabitation et
Constitution », Pouvoirs, n°91, 1999, p. 45.

130
 L’exigence du contreseing

650
101. D’abord, les actes du Premier ministre peuvent, eux-aussi, être contresignés . Or, il
serait faux de dire que lorsque ses actes sont contresignés par un ministre, le Premier ministre
n’exerce qu’un pouvoir formel, car, en toute hypothèse, le Premier ministre en assume la
responsabilité. Il est donc nécessaire de préciser que, si le contreseing est toujours un moyen
d’endosser la responsabilité, il opère comme transfert de pouvoir seulement s’agissant des
actes du chef de l’État, donc au titre de l’article 19 de la Constitution651. Ensuite, le recours au
terme « pouvoir formel » ou « réel » pourrait utilement être abandonné au profit du terme
« compétence ». Une compétence formelle du président de la République correspondrait à une
absence de pouvoir décisionnel habilité ; tandis qu’à une compétence réelle correspondrait un
pouvoir décisionnel effectif et habilité. Enfin, la dichotomie ne rend pas suffisamment compte
de la diversité des compétences réelles. Il semble utile, sinon nécessaire, de faire le départ
entre des compétences réelles inconditionnées et des compétences réelles conditionnées. Pour
ces dernières, le président de la République, en vertu de normes constitutionnelles, est soumis
à certaines conditions contraignant plus ou moins sa prise de décision ; il est par exemple tenu
de solliciter l’avis obligatoire ou conforme d’un autre organe652 ou d’obtenir une
proposition653.

Pour ces raisons nous distinguerons les compétences réelles inconditionnées, les compétences
réelles conditionnées et les compétences formelles.

B. Application à la compétence de nomination du président de la République

102. Compte tenu de la nouvelle typologie proposée pour saisir les diverses compétences
présidentielles, la grande majorité des nominations soumises à la signature du président de la
République relève d’une compétence formelle du chef de l’État. Il en va ainsi des décrets de
nominations adoptés en vertu de l’article 13 de la Constitution654/655. Mais il en va de même

650
L’article 22 de la Constitution énonce en effet : « Les actes du Premier ministre sont contresignés, le cas
échéant, par les ministres chargés de leur exécution ».
651
Sur le contreseing des ministres, voir infra p. 353 et s.
652
En vertu de l’article 56 al. 1 de la Constitution, il ne peut nommer un membre du Conseil constitutionnel
qu’après avis des commissions permanentes compétentes dans chaque assemblée.
653
Par exemple, en vertu de l’article 11 de la Constitution, il « peut soumettre au référendum tout projet de loi »
mais seulement « sur proposition du Gouvernement ».
654
Il s’agit des nominations visées par le texte constitutionnel lui-même mais également des nominations prises

131
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

de la nomination des ministres (art. 8 al. 2)656, de la nomination de personnalités qualifiées

siégeant au Conseil supérieur de la magistrature (art. 65)657 ou encore de celle du Défenseur
des droits (art. 71-1)658. Puisque l’article 19 n’exonère pas ces actes de contreseing, le Premier
ministre est dès lors seul à jouir du pouvoir de désignation à leur égard, sous réserve du
pouvoir décisionnel incombant, le cas échéant, aux autres autorités participant au processus de
nomination659. En revanche, la Constitution dispense de contreseing la nomination du Premier
ministre (art. 8 al. 1) et de trois des membres du Conseil constitutionnel (art. 56). Dans ces
deux cas, le président de la République bénéficie d’une compétence réelle qui n’en est pas
moins conditionnée.

En dépit des apparences et des faits, le président de la République n’a pas, pour ce qui
concerne ces nominations, un « pouvoir propre » qui serait à la fois un pouvoir personnel et
un pouvoir discrétionnaire.

1. La nomination du Premier ministre : une compétence réelle indirectement

conditionnée

103. Il est tentant d’affirmer avec Guy CARCASSONNE que la nomination du Premier
ministre par le président de la République relève des « pouvoirs propres » de ce dernier
« puisqu’aucune autre procédure ne permet de parvenir à un résultat équivalent660 ». Il ne

en vertu des textes de concrétisation de l’article 13 de la Constitution (sur cette architecture très particulière et
critiquable, voir infra p. 198 et s.).
655
L’article 13 a connu deux modifications. La première date de la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. À
l’alinéa 3, la mention des « représentants du Gouvernement dans les territoires d’outre mer » a été remplacée par
« les représentants de l’État dans les collectivités d’outre-mer régies par l’article 74 et en Nouvelle-Calédonie ».
La seconde, plus importante, résulte de la révision du 23 juillet 2008 : un cinquième alinéa a été ajouté qui
prévoit que, pour édicter certaines nominations, le président de la République doit préalablement recueillir l’avis
des commissions permanentes compétentes dans chaque assemblée. Cette révision est étudiée dans le dernier
titre de la thèse (p. 451 et s.).
656
Article non modifié depuis le 4 octobre 1958.
657
S’agissant des nominations pourvues par le président de la République, cet article a connu de profonds
bouleversements. Dans sa version initiale, il était prévu que le président de la République nommait, « dans les
conditions prévues par une loi organique », les neuf membres du Conseil supérieur de la magistrature. La loi
constitutionnelle n°93-952 du 27 juillet 1993 a modifié la composition du Conseil en prévoyant notamment la
présence de trois personnalités qualifiées « désignées respectivement par le président de la République, le
président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat ». Enfin, la révision constitutionnelle du 23 juillet
2008 soumet ces nominations à la procédure d’avis établie à l’article 13 al. 5 de la Constitution.
658
Cet article a été introduit par la loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008.
659
Sur la pluralité des participants au processus de nomination, voir infra le chapitre qui y est dédié (p. 331 sq.)
660
G . C A R C A S S O N N E , La Constitution, op. cit., p. 120.

132
 L’exigence du contreseing

s’agit cependant pas d’un « pouvoir propre » au sens où l’acte serait absolument
inconditionné.

L’exégèse enseigne d’abord que l’acte de nomination du Premier ministre a été intégré à la
liste des exceptions formulées par l’article 19 de la Constitution, car une telle contresignature
eût été dépourvue d’utilité. En effet, d’un point de vue de la technique juridique et de
l’exigence de responsabilité qui s’attache au contreseing, il peut sembler étonnant de faire
contresigner celui qui, par hypothèse, ne saurait assumer l’acte qui le prive de sa fonction.
Telle était pourtant la solution retenue en France en 1946. Certaines Constitutions en vigueur
admettent encore ce « contreseing de complaisance661 », qui demeure cependant
l’exception662. En effet, parmi les vingt-sept régimes parlementaires de l’Union Européenne,
quinze dispensent de contreseing la nomination du Premier ministre par le président de la
République663. Pour ceux que Guy CARCASSONNE qualifiait de « démocrates
paranoïaques664 », une telle mesure de dispense est sans doute rassurante puisqu’elle empêche
un Premier ministre refusant de se démettre de bloquer la nomination de son successeur. Cette
crainte animait Jules RAMANORY qui, lors des débats de la seconde Assemblée constituante
de 1946, proposa de dispenser de contreseing la nomination du président du Conseil:

Si le président du Conseil des ministres démissionnaire refuse de contresigner l’acte du président

de la République désignant son successeur, il ne sera pas possible de désigner le nouveau
président du Conseil665.

661
R. BELIN in D. MAUS et O. PASSELECQ (dir.), Témoignages sur l’écriture de la Constitution de 1958, op. cit.,
p. 51.
662
C’est le cas en Belgique, en Bulgarie, au Danemark, en Italie, au Luxembourg, aux Pays-Bas ou au Royaume-
Uni. Notons que la Constitution autrichienne, en vertu de son article 70, prévoit que la nomination du Chancelier
fédéral est contresignée par le nouveau Chancelier lui-même tandis que la Constitution espagnole confie cette
contresignature au président du Congrès (art. 56 et 62).
663
Allemagne, Croatie, Estonie, Finlande, France, Grèce, Irlande, Lettonie, Lituanie, Malte, Pologne, Portugal,
République tchèque, Slovaquie et Roumanie. La Hongrie, la Slovénie et la Suède ne sont pas mentionnées ici
dans la mesure où le Premier ministre est élu et non nommé. Le Premier ministre est élu en Hongrie (sur
proposition du président de la République, art. 16), en Slovénie (art. 111 : « Le Président de la République, après
avoir pris conseil auprès des dirigeants des groupes de députés, propose à l’Assemblée nationale un candidat au
poste de président du Gouvernement ») et en Suède (sur proposition du président de l’Assemblée [Riksdag],
chap. 6, art. 2). Précisons qu’en Finlande, il est élu puis formellement nommé.
664
G. C ARCASSONNE , « Un plaidoyer résolu en faveur d’un tel contrôle sagement circonscrit » (au sujet du
contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles), CCC, n°27, 2010 (disponible en ligne :
[Link]
27/[Link])
665
Intervention de J. RAMANORY, JORF du 5 septembre 1946, n°87, Débats de l’Assemblée nationale
constituante (C.R.), séance du 4 septembre 1946, p. 3525. Voir aussi J. B OUGRAB , Aux origines de la
Constitution de la IVe République, op. cit., p. 465.

133
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

Il fallut attendre 1958 pour que cette crainte fût levée. Le contreseing n’est désormais plus
requis dans ce cas. Une analyse systémique confirme que cette mesure ne saurait être
indûment interprétée comme confiant au président de la République un pouvoir personnel et
absolument inconditionné.

104. La fonction élective du Parlement, s’il est rare qu’elle soit directe666, est positivement
énoncée dans nombre de Constitutions667 qui prévoient que, pour choisir le Premier ministre,
le chef de l’État doit respecter la proposition de la Chambre668, qu’il ne doit agir qu’avec son
approbation préalable669 ou encore qu’il doit prendre en compte les résultats des élections
législatives670. L’article 98 de la Constitution croate est limpide à ce sujet : « Le président de
la République doit […] confier la tâche de former le Gouvernement à la personne qui, en se
fondant sur la distribution des sièges au Parlement croate et les consultations achevées, jouit
de la confiance de la majorité des députés ».

En France, la Cinquième République s’est départie de l’ancien mode de nomination du

Premier ministre que prévoyait la Quatrième République671. En vertu du texte de 1946, le chef
de l’État ne pouvait nommer le président du Conseil qu’après « les consultations d’usage » et
après qu’il eut « été investi de la confiance de l’Assemblée au scrutin public et à la majorité
absolue des députés »672. Le texte adopté en 1958 se contente d’énoncer que « le président de

666
C’est le cas en Hongrie, en Slovénie et en Suède.
667
Pour une étude de droit comparé sur la nomination du Premier ministre, voir C. A MAR , Le Président de la
République dans les régimes parlementaires bireprésentatifs européens, op. cit., p. 195-209. Toutefois la thèse
n’est plus à jour sur certains points, attendu que des révisions constitutionnelles sont intervenues depuis. C’est le
cas notamment de la Croatie qui a régulièrement cherché à réduire les pouvoirs présidentiels. En ce sens, voir B.
K OSTADINOV , « Le statut du président de la République en Croatie (1990-2008) », Revue d’études politiques et
constitutionnelles Est-Européennes, n°1-2, 2009, p. 19-29.
668
Par exemple, art. 13§1 de la Constitution irlandaise.
669
Par exemple, art. 92 de la Constitution lituanienne.
670
Voir art. 187 de la Constitution du Portugal et art. 80 de la Constitution de Malte.
671
Sur les idées des réformistes-résistants à ce sujet et l’influence d’André HAURIOU dans l’adoption de la
procédure définitivement constitutionnalisée, voir J. B OUGRAB , Aux origines de la Constitution de la IVe
République, op. cit., p. 206 et 207, et plus particulièrement p. 442 et s.
672
Art. 45 de la Constitution française de 1946.
Contrairement à ce qu’affirmait J. CHATELAIN, cherchant à valoriser le rôle du président de la République dans
la nomination du Premier ministre sous la Cinquième République, la Constitution de 1946 ne se limitait pas à
dire que le président de la République « désignait » le Premier ministre. Le texte distinguait la désignation et la
nomination. La désignation était précédée de consultations et suivie d’une présentation « à l’Assemblée
nationale [du] programme et [de] la politique du Cabinet », elle-même suivie d’un vote d’investiture. Ce n’est
qu’après ce vote de « confiance » que le président du Conseil et les ministres « [pouvaient] être nommés ». Les
deux régimes prévoient bien la nomination du Premier ministre par le président de la République (voir J.
CHATELAIN, La Nouvelle Constitution et le régime politique de la France, op. cit., p. 76 et s.).

134
 L’exigence du contreseing

la République nomme le Premier ministre »673. De prime abord, la tournure est suffisamment
lapidaire pour qu’il faille admettre que le président de la République dispose en l’occurrence
d’une compétence réelle inconditionnée. Effectivement, pour qu’elle entre en vigueur, la
nomination du Premier ministre n’a nullement besoin d’être précédée d’un vote d’investiture :
la signature présidentielle donne « effet immédiat » à cette nomination674. Pourtant, la
fonction élective du Parlement oblige nécessairement le président de la République. Le
Gouvernement est politiquement responsable devant l’Assemblée nationale et l’article 49
alinéa 1er de la Constitution, visant à « organiser des relations de solidarité entre le
gouvernement et sa majorité675 », impose676 au Premier ministre d’engager « la responsabilité
du Gouvernement sur son programme ». En dépit de la méconnaissance de cet article à
compter de la IIe législature677, il n’en reste pas moins, suivant une approche holistique de la
Constitution de la Cinquième République, que le président de la République est indirectement
contraint par les suffrages et par la composition de la Chambre. « Aucun Gouvernement ne
peut être durablement constitué sous la Ve République s’il n’a pas la confiance de la majorité
de l’Assemblée678 ». En d’autres termes, l’article 8 alinéa 1 ne fait nullement échec à la

673
D’autres textes constitutionnels sont aussi évasifs que l’article 8 al. 1 sur ce point. Ainsi la Constitution
autrichienne énonce-t-elle, en son article 70, dans une formule très proche : « Le président fédéral nomme le
chancelier fédéral et, sur proposition de celui-ci, les autres membres du gouvernement fédéral ». L’alinéa 3
ajoute cependant une condition de fond : « Ne peut être nommé chancelier fédéral, vice-chancelier ou ministre
fédéral que celui qui est éligible au Conseil national ». Cela suppose notamment de posséder la nationalité
autrichienne, d’avoir plus de 19 ans et de ne pas être privé d’éligibilité en vertu d’une condamnation judiciaire
(art. 26 de cette Constitution). Pareillement, la Constitution danoise énonce que « le roi nomme et révoque le
Premier ministre » (art. 14). Tel est l’élément qui permet à certains auteurs, scandinaves en particulier, de parler
de « parlementarisme négatif » : les assemblées ne participeraient pas positivement à la formation du
Gouvernement, la confiance parlementaire serait présumée. En ce sens, A. LE DIVELLEC, « Vers la fin du
“parlementarisme négatif” à la française ? (…) », art. cité, p. 5 (du PDF disponible en ligne). Cette expression
n’a cependant pas exactement le même sens sous la plume du professeur LE DIVELLEC. Pour lui, « le
parlementarisme négatif (ou la logique négative du parlementarisme) n’impose qu’une faible légitimation du
gouvernement et de ses actions par le parlement, si bien que ce dernier n’exerce qu’une influence négative ; le
parlementarisme positif, au contraire, impose une forte dépendance juridique et politique de l’Exécutif vis-à-vis
du parlement, dont l’influence sur la conduite de la politique nationale s’avère relativement élevée » (ibid., p. 12
du PDF).
674
Cons. const., décis. n°2002-19 ELEC du 22 mai 2002, M. Hauchemaille et Association DECLIC, cons. 6,
JORF du 25 mai 2002, p. 9547, Rec. p. 127.
675
J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée nationale sous la Ve République, op. cit.,
p. 232.
676
Pour une justification de cette position, voir M.-A. C O H E N D E T , Droit constitutionnel, op. cit, 2013, p. 522.
Dans le même sens, M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 119.
677
Pour des développements sur la manière « subreptice » puis « solennelle » avec laquelle l’investiture fut
abandonnée, voir J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée nationale sous la Ve
République, op. cit., p. 232.
678
J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée nationale sous la Ve République, op. cit.,
p. 237.

135
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

fonction élective qui « existe cependant comme norme d’habilitation, toutes les fois que le
parlement peut renverser le Gouvernement679 ».

105. En situation de cohabitation, le choix du Premier ministre est manifestement

conditionné par la fonction élective de l’Assemblée nationale. Ainsi est-il pour le moins
caustique de voir François MITTERRAND nommer Jacques CHIRAC680 puis Édouard
BALLADUR681, ou Jacques CHIRAC nommer Lionel JOSPIN682 au poste de Premier
ministre. Dans cette configuration institutionnelle – puisqu’il fut entendu que le président de
la République ne démissionnerait pas dans une telle hypothèse683 – le chef de la majorité
parlementaire s’impose au chef de l’État684. Jacques CHIRAC écrit dans ses Mémoires :

679
A. L E D I V E L L E C , « La responsabilité politique dans le parlementarisme majoritaire : quelques remarques
autour du cas allemand », in O. B E A U D et J.-M. B L A N Q U E R (dir.), La Responsabilité des gouvernants, op.
cit., p. 190. Le professeur écrit dans le même sens : « Lorsque cette fonction de création [du Gouvernement] ne
résulte pas d’une compétence procéduralement fixée par le droit, la faculté reconnue juridiquement ou
conventionnellement au Parlement de renverser le cabinet permet au corps représentatif d’imposer son choix à
l’organe investi de la compétence de nomination » (A. LE DIVELLEC, Le Gouvernement parlementaire en
Allemagne (…), op. cit., p. 569).
680
Pour le récit de cette nomination par l’intéressé lui-même, voir J. C HIRAC , Mémoires, t. 1 Chaque pas doit
être un but, NiL, 2009, p. 317-326.
681
Jacques CHIRAC, chef de l’opposition, aurait dû être nommé Premier ministre pour cette seconde
cohabitation. Comme il l’indique lui-même, c’est sur son « instigation » qu’Édouard BALLADUR a obtenu le
poste : « Une répartition des tâches, en quelque sorte, Édouard BALLADUR dirigeant le Gouvernement pendant
que je me consacrerais à l’élection présidentielle » (J. C HIRAC , Mémoires, t. 1, op. cit., p. 403). Pour des raisons
qui se comprennent aisément, Édouard BALLADUR ne fournit pas la même version de sa nomination à
Matignon. Comme il le relate dans ses propres mémoires, il considère qu’il ne doit sa nomination à personne
d’autre qu’à lui-même. En ce sens, voir É. BALLADUR, Le pouvoir ne se partage pas. Conversations avec
François Mitterrand, Fayard, 2009, p. 29-32. Pour une description des tensions entre les deux hommes, voir
ibid., p. 107-112.
682
Pour le récit du début de cette troisième cohabitation, voir L. J O S P I N , Le temps de répondre (Entretiens avec
A. DUHAMEL), Stock, 2002, p. 86-98 ; L. J O S P I N , Lionel raconte Jospin. Le sens d’une vie (Entretiens avec P.
F AV I E R et P. R O T M A N ), Seuil, coll. « Points », 2010, p. 235 et s. Pour le récit du point de vue du Président
CHIRAC, voir J. C HIRAC , Mémoires, t. 2 Le Temps présidentiel, NiL, 2011, p. 207 et s. (chapitre à l’intitulé
prometteur : « Domaine réservé »).
683
Sur ce sujet, voir M . - A . C O H E N D E T , La Cohabitation (...), op. cit., p. 24 et s.
684
Sur la première expérience de cohabitation et le « “diktat” de la majorité », voir M.-A. C O H E N D E T ,
L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 197 ; en ce sens également O. D U H A M E L , « Les cinq
innovations de l’alternance », Le Monde, 26 mars 1986.
Jacques ATTALI, ancien conseiller de François MITTERRAND, rapporte que certains responsables socialistes
auraient préféré que le président de la République nommât Jacques CHABAN-DELMAS au lendemain des
législatives qu’ils perdirent. L’auteur affirme que CHABAN-DELMAS s’est vu offrir le poste mais déclina
l’offre au motif que « Chirac tient tout et bloquera le Parlement si quelqu’un d’autre que lui est désigné » (J.
ATTALI, Verbatim II, 1986-1988, Fayard, 1995, p. 13-14). Lionel JOSPIN aurait d’ailleurs eu cette phrase : « Il y
a deux arguments forts contre Chirac : d’abord le Président n’aura contre lui que des armes lourdes, pas d’armes
de gestion courante ; ensuite, s’il le nomme, il perdra son droit de nomination des fonctionnaires. Chirac va
vouloir exercer un pouvoir total sur l’administration » (loc. cit.).

136
 L’exigence du contreseing

La pratique de la cohabitation veut que le président de la République fasse appel au leader du

parti majoritaire, sauf si celui-ci, comme je l’ai fait en 1993, décide à tort ou à raison de s’effacer
au profit de l’un des siens685.

Mais, même hors période de cohabitation, le président de la République est indirectement

tenu par le résultat des élections législatives, car demeurent le fait majoritaire et l’union entre
le Gouvernement et la majorité686. Tous les Premiers ministres de la Cinquième République
appartenaient au parti politique majoritaire687, à l’exception de Raymond BARRE qui, lors de
sa nomination, était un universitaire sans étiquette, quoiqu’il ne tardât pas à rejoindre
l’UDR688. Par surcroît, même dans de telles circonstances, le président de la République peut
se voir imposer le Premier ministre. Ainsi Valéry GISCARD D’ESTAING dut-il se résoudre
à nommer le gaulliste Jacques CHIRAC en 1974689.

L’acte par lequel le président de la République nomme le Premier ministre est donc,
indirectement, lié par la configuration partisane de l’Assemblée nationale qui conserve cette
« fonction première et principale du parlement dans un système parlementaire690 » : la
fonction « élective » de création du Gouvernement691. L’idée selon laquelle il s’agirait d’un
« pouvoir propre », si bien que le Premier ministre « procèderait du président de la
République692 », « n’a jamais été autre chose qu’une illusion d’optique. Elle feint de pouvoir
interpréter l’article 8 de la Constitution indépendamment de l’article 50, ce qui est tout
simplement intenable693 ».

685
J. C HIRAC , Mémoires, t. 2, op. cit., p. 207-208.
686
Voir J. BENETTI, Droit parlementaire et fait majoritaire à l’Assemblée nationale sous la Ve République, op.
cit., p. 20.
687
Même si tous n’étaient pas des parlementaires, tels Georges POMPIDOU ou Dominique DE VILLEPIN.
688
Avant cette nomination, Raymond BARRE était ministre du commerce extérieur et ses idées étaient
suffisamment œcuméniques pour satisfaire à la fois les partisans gaullistes d’un CHIRAC qui venait de faire
scission et les fidèles de l’UDR « non-chiraquienne ». Voir le récit que le Président GISCARD D’ESTAING
livre de cette nomination in Le Pouvoir et la vie, t. 2 L’affrontement, Compagnie 12, 1991, p. 126 et s. Voir aussi
G. V ALANCE , VGE : Une vie, Flammarion, 2011, chap. V.
689
Pour le récit de Jacques CHIRAC, voir J. C HIRAC , Mémoires, t. 1, op. cit., p. 166 et s. Voir aussi B .
F R A N Ç O I S , Le Régime politique de la Ve République, op. cit., p. 69.
690
A. LE DIVELLEC, Le Gouvernement parlementaire en Allemagne (…), op. cit., p. 569.
691
Ibid., p. 568.
692
Selon la fameuse expression gaullienne quasiment consacrée qui se révèle en creux, par exemple, dans le
« Résumé d’une conversation du général DE GAULLE à bord de la caravelle en rentrant d’Algérie le 6 juin
1958 établi par M. François Luchaire » : « Le Gouvernement ne doit en aucun cas procéder du Parlement »
(COMITÉ NATIONAL CHARGÉ DE LA PUBLICATION (…), Documents pour servir à l’Histoire (…), vol. 1, op. cit.,
p. 235).
693
A. LE DIVELLEC, « La chauve-souris. Quelques aspects du parlementarisme sous la Ve République », art. cité,
p. 352.

137
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

La nomination du Premier ministre est donc une compétence réelle indirectement et

relativement conditionnée. Il en va de même des nominations au Conseil constitutionnel.

2. La nomination des conseillers constitutionnels : une compétence réelle

directement conditionnée

106. Comme pour la nomination du Premier ministre, il est également possible d’affirmer
que le président de la République ne jouit pas d’un pouvoir absolument discrétionnaire de
désignation des conseillers constitutionnels. Car si aucune condition pour aspirer au poste de
conseiller constitutionnel n’est requise en France694, une contrainte directe s’exerce sur le
choix présidentiel. Avant de prononcer la nomination, il doit obtenir l’avis conforme de la
commission des lois de chaque assemblée.

Soumis à de nombreuses critiques695, le mode de nomination des membres du Conseil

constitutionnel a été modifié par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a ajouté un
cinquième alinéa à l’article 13 de la Constitution, aux termes duquel le « président de la
République ne peut procéder à une nomination lorsque l’addition des votes négatifs dans
chaque commission [permanente de chacune des assemblées] représente au moins trois
cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions ». Cette procédure est
applicable aux nominations des conseillers constitutionnels en vertu de l’article 56 de la
Constitution. Dans ce cadre, le président de la République n’a plus la liberté de choix dont il
jouissait auparavant : les commissions permanentes peuvent émettre un veto qui conditionne,
fût-ce a minima, le choix présidentiel. Comme pour la nomination du Premier ministre, le
président de la République doit prendre en compte la couleur politique de la majorité à
l’Assemblée nationale. En l’occurrence, il doit de surcroît s’enquérir de celle du Sénat696.

694
La Constitution pas plus que l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le
Conseil constitutionnel ne mentionnent d’exigences s’imposant aux autorités de nomination (voir nos
développements infra, notamment p. 445 sq. et p. 550 sq.). Sur les exigences de qualification des membres des
cours constitutionnelles autrichienne, allemande, belge, espagnole, française, italienne et portugaise, voir L.
FAVOREU et W. MASTOR, Les Cours constitutionnelles, Dalloz, coll. « Connaissance du Droit », 2011, p. 47 et s.
695
Pour des critiques émises dans la presse généraliste : M.-L. B ASILIEN -G AINCHE et alii, « le Conseil
constitutionnel est, plus que jamais, un vieux club de mâles en fin de carrière politique », Le Monde, 2 mars
2010 ; O. B EAUD et P. W ACHSMANN , « Révisons la Constitution ! », Le Monde, 12 mars 2011. Pour des
critiques dans des ouvrages spécialisés, voir par exemple : P. WACHSMANN, « Sur la composition du Conseil
constitutionnel », Jus Politicum, n°5, 2010, 34 p.
696
L’étude de la procédure est développée dans le dernier titre de la thèse.

138
 L’exigence du contreseing

107. Pour la nomination du Premier ministre, le président de la République est indirectement

tenu par la composition de l’Assemblée nationale : il édicte l’acte de façon solitaire mais non
discrétionnaire. S’agissant de la nomination des membres du Conseil constitutionnel, le
président de la République est indirectement contraint par la configuration partisane de
chacune des assemblées lesquelles, puisqu’elles se prononcent par avis conforme, participent
directement à ces nominations : le président de la République n’agit donc pas seul en ce
domaine.

Ces deux exemples parachèvent la démonstration du caractère peu explicatif de la distinction

classiquement établie entre « pouvoirs propres » et « pouvoirs partagés », laquelle ne rend
guère compte de la distinction entre actes dispensés de contreseing et actes soumis à
contreseing. Il se peut que le président de la République exerce un « pouvoir partagé » (cas
des conseillers constitutionnels) et relativement conditionné (cas des conseillers et du Premier
ministre) même pour l’édiction d’actes de nomination dispensés de contreseing. Il paraît donc
plus explicatif de discerner, d’une part, les compétences nominales du président de la
République et, d’autre part, ses compétences réelles, lesquelles peuvent être conditionnées ou
non.

*
* *

Conclusion du chapitre

108. Au terme de cette étude, la compétence de nomination du président de la République

apparaît comme une compétence principalement formelle, d’abord parce qu’elle est, le plus
souvent, contresignée. Le président de la République n’est que rarement titulaire d’une
compétence réelle en matière de nomination. Si, dans de rares cas, ses actes de nomination ne
sont pas contresignés, ces exceptions ne doivent pas faire oublier la règle : sous la Cinquième
République, la signification du contreseing de l’article 19 conserve, en droit, la fonction
substantielle que l’Histoire du parlementarisme a forgée. À mesure que s’épanouissait la
fonction élective du Parlement, l’union entre le pouvoir de décision et la responsabilité
politique s’affermissait. Le contreseing est une des techniques qui atteste ce lien et confirme

139
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

cette évolution. La Cinquième République charrie cet héritage et c’est la raison pour laquelle
il convenait de situer la compétence de nomination du chef de l’État au regard du caractère
parlementaire du régime politique en vigueur en France. Il était nécessaire de réinterroger
l’exigence du contreseing et d’en tirer enseignement s’agissant de la compétence de
nomination du chef de l’État. Pour la majeure partie des actes de nomination, l’apposition du
contreseing opère un transfert du pouvoir de désignation vers le(s) contresignataire(s).

Mais une question s’impose dès lors : pourquoi avoir décidé que le président de la République
signerait les nominations si cela ne lui confère pas le pouvoir de décider ? La requalification
du contreseing primo-ministériel ne doit pas être tenue pour une disqualification du seing
présidentiel.

140
 C H A P IT R E SECOND. L’ IM P O RTA N C E D E L A S I G N AT U R E

109. L’héritage parlementaire que recèle la Cinquième République paraît se doubler d’un
héritage monarchique qui érige le président de la République en « premier magistrat », en
« chef de l’État ». Soumettre les nominations à son seing révèle la fonction symbolique qui
s’attache à la signature présidentielle ; attribuer cette compétence au président de la
République confirme la fonction symbolique qui est la sienne. Réciproquement, les
nominations relevant de la compétence du président de la République se trouvent ainsi
élevées. Il semble que les rédacteurs de la Constitution aient voulu que le président de la
République signât les nominations, pour leur donner de la hauteur – ce qui renvoie à
l’étymologie de l’autorité697 –, du prestige et leur garantir un caractère non partisan. La
compétence de nomination révèle ainsi son caractère honorifique698. La signature
présidentielle est un vecteur d’honneur parce qu’à travers l’hôte de l’Élysée, c’est l’État, non
partisan, qui nommerait. Par « transitivité699 », les nominataires700 en tireraient prestige ;

697
D’après les études d’É. BENVENISTE, le mot « autorité » est issu du latin auctoritas lui-même dérivé de
augeo qui signifie « augmenter », « accroître ce qui existe déjà ». Le linguiste ajoute cependant que les racines
plus anciennes révèlent que augeo désignait avant tout « l’acte de produire hors de son propre sein ; acte
créateur » (É. B E N V E N I S T E , Vocabulaire des institutions indo-européennes, t. 2 Pouvoir, Droit, Religion,
Éditions de Minuit, coll. « Le sens commun », 1969, p. 148-150). Ajoutons que dans la langue hébraïque,
« autorité » se dit smikh’a. Cela désigne « l’habilitation non seulement intellectuelle mais également spirituelle
donnée par un maître, “unrav”, à son élève, son “talmid”, lui permettant d’enseigner à son tour ». Rav signifie en
hébreu « ce qui ajoute, l’augment, le surplus » (R. DRAÏ, « Anamnèse et horizon » in A. G A R A P O N et S .
P E R D R I O L L E ( d i r. ) , Quelle autorité ? Une figure à géométrie variable, Autrement, coll. « Mutations »,
n°198, 2000, p. 80).
698
Il s’agit bien de dire que la compétence de nomination dévolue au président de la République lui « confère de
la considération sans [lui] procurer d’avantage matériel ni de pouvoir réel » (telle est la définition fournie par le
TLFi-lex. préc., entrée « Honorifique »). En revanche, les nominations, elles, n’ont pas seulement un caractère
honorifique.
699
J. THOMAS, L’Indépendance du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 140. L’auteur applique aux nominations
des membres du Conseil constitutionnel, cette idée développée par le sénateur Patrice GÉLARD au sujet des

141
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

corrélativement le président de la République en tirerait également honneur. Pour l’expliquer,

au moins deux hypothèses peuvent être émises.

La première consisterait à penser, comme certains auteurs, certains observateurs et certains

acteurs du jeu politique l’ont fait – principalement en période de cohabitation –, que le
président de la République incarnerait le « pouvoir neutre » théorisé par Benjamin
CONSTANT. De ce point de vue, il serait habilité à désigner – pour le bien de l’État et dans
l’intérêt général le plus noble – une personne pour lui attribuer une fonction, un emploi, une
dignité ou un titre déterminés. Mais cela suppose de réintroduire une faculté de choix au
bénéfice du président de la République, ce qui oblige à récuser les arguments relatifs à la
signification du contreseing. Le président de la République, pour les nominations qu’il signe,
choisirait la personne nommée ; mais son choix serait non partisan. Une telle hypothèse
présente bien des limites liées aux mésusages de la thèse constantienne (Section 1).

La seconde hypothèse envisageable consiste à concilier la portée du contreseing avec

l’importance de la fonction présidentielle. Si la contresignature est centrale d’un point de vue
juridique et politique, la signature présidentielle n’est, pour autant, pas insignifiante ; elle
n’est ni dépourvue de signification ni dépourvue d’importance. À partir des études sur le rôle
du « chef en démocratie701 », il est possible de démontrer que la compétence de nomination a
un caractère honorifique, sans que cela oblige à concéder que le président de la République
dispose du pouvoir de désignation : le président de la République aurait un rôle symbolique
(Section 2).

autorités administratives indépendantes (voir Rapport GÉLARD, Office parlementaire d’évaluation de la

législation, 2006, n°3166 AN et n°404 S, Les Autorités administratives indépendantes : évaluation d’un objet
juridique non identifié, t. 2, p. 67 : « On peut soutenir que par transitivité la personne nommée, soit comme
membre du collège, soit comme président, va bénéficier de l’autorité politique et morale de celui qui l’a
nommée. […] Mais l’on peut considérer qu’il s’agit d’un procédé ayant la vertu de légitimer la nomination plus
que de garantir l’indépendance des membres. En effet, ce qui peut favoriser l’indépendance des membres de
l’autorité n’est pas tant le lien avec celui qui le nomme, mais bien le contraire, à travers ce que l’on peut désigner
comme “un devoir d’ingratitude” »).
700
Ce mot désigne le bénéficiaire de la nomination.
701
Selon le titre de l’ouvrage de J.-C. MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ? Politiques du charisme,
Seuil, coll. « L’ordre philosophique », 2012, 310 p.

142
 L’importance de la signature

S E C T IO N 1. L IM IT E S D E L A T H È S E D E L A S IG N AT U R E P R É S ID E N T IE L L E

C O M M E E X P R E S S IO N D ’ U N « P O U V O IR N E U T R E »

702
110. « La France avait fait le choix d’un “monarque républicain” en 1958 . » Lorsque le
projet de texte constitutionnel fut soumis au suffrage populaire, le président de la République
n’était pas présenté autrement qu’un « arbitre », un « gardien » des institutions, « un pouvoir
neutre » au sens de Benjamin CONSTANT703 ; il devait être le « pouvoir » – au sens
organique et fonctionnel – capable d’empêcher qu’une crise fasse tomber la République,
sombrer l’État, vaciller ses institutions. Même si la thèse du « président-arbitre » relève sans
doute d’une conception debréiste de la fonction présidentielle704, le thème de l’impartialité, de
la neutralité voire de la transcendance de la figure présidentielle n’est resté ni marginal sous la
Cinquième République ni cantonné aux périodes de cohabitation : Michel DEBRÉ l’exprimait
en 1978 lors d’une émission télévisée qui l’opposa à François MITTERRAND705 ; chaque
président de la République a tenu à se présenter comme « président de tous les Français », par
delà les clivages partisans ; et les débats de l’entre-deux tours des élections présidentielles ont
souvent été l’occasion de discuter la question de l’impartialité des nominations prononcées
par le président de la République706. De surcroît, l’idée d’un chef de l’État « neutre » a eu des
conséquences non négligeables et très concrètes sous la Cinquième République bien après
1958.

Ainsi, jusqu’en 2009, c’est à raison de la neutralité du Président que sa prise de parole dans
les médias n’avait pas à être comptabilisée « au titre de l’exigence d’équilibre entre les

702
S. P I N O N , « Une Ve République toujours plus “parlementaire” », D., 2008, p. 3096. La fameuse expression
fut utilisée par Michel DEBRÉ dans l’ouvrage écrit avec E. MONICK sous le pseudonyme de J ACQUIER -
B RUÈRE , Refaire la France (…), op. cit., p. 122.
703
Cf. G . V E D E L , « Le hasard et la nécessité », Pouvoirs, n°50, 1989, p. 25.
704
En ce sens, J. C H A R L O T , « La Ve République : une mutation politique », Pouvoirs, n°4, 1982, p. 115.
705
Émission « Question de temps » présentée par N. COPIN et D. GRANDCLÉMENT, diffusée sur Antenne 2,
le 8 janvier 1979. La revue Pouvoirs a retranscrit une partie de l’échange sous le titre « L’exercice du pouvoir »,
n°9, 1979, p. 89-94.
706
Voir notam. les débats de 1988, 1995 et 2012 : Jacques CHIRAC et François MITTERRAND, émission
présentée par M. COTTA et E. VANNIER, TF1, Antenne 2, diffusion le 24 avril 1988, 137 min., coul. ; Jacques
CHIRAC et Lionel JOSPIN, émission présentée par A. DUHAMEL et G. DURAND, TF1, France 2, diffusion le
2 mai 1995, 142 min., coul. ; François HOLLANDE et Nicolas SARKOZY, émission présentée par
D. PUJADAS et L. FERRARI, TF1, France 2, diffusion le 2 mai 2007, 170 min., coul. Voir aussi N. HUGUES,
« Duels présidentiels », Documentaire, INA, France, HD, 56 min 10 s., coul., 2012.

143
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

différents courants d’opinion et de pensée707 ». Dans son arrêt Hoffer de mai 2005, le Conseil
d’État avait en effet considéré qu’ « en raison de la place qui, conformément à la tradition
républicaine, est celle du chef de l’État dans l’organisation constitutionnelle des pouvoirs
publics, le président de la République ne s’exprime pas au nom d’un parti ou d’un
groupement politique708 ». La haute juridiction nuança cependant son analyse dans l’arrêt F.
Hollande et D. Mathus du 8 avril 2009709.

111. Maurice DUVERGER semble être le premier710 à avoir établi un lien explicite entre le
président de la République institué en 1958 et le « pouvoir neutre » ou « modérateur »
théorisé par Benjamin CONSTANT711. Bien des auteurs reprirent cette qualification à leur
compte712. Pourtant, la lecture des ouvrages de l’auteur franco-suisse fait apparaître que le

707
A. ROBLOT-TROIZIER, « Commentaire sous CE Ass., 8 avril 2009, F. Hollande et D. Mathus », in M.
VERPEAUX et alii., Droit constitutionnel. Les grandes décisions de la jurisprudence, op. cit., p. 143.
708
CE, 13 mai 2005, Hoffer, Rec. p. 200.
709
CE Ass., 8 avril 2009, F. Hollande et D. Mathus, Rec. p. 140. Pour un commentaire et des références
bibliographiques sur cet arrêt, voir A. ROBLOT-TROIZIER, « Commentaire sous CE Ass., 8 avril 2009, F.
Hollande et D. Mathus », préc., p. 142-149. Voir aussi C. DE SALINS, « Les interventions du président de la
République et l’audiovisuel » (concl.), RFDA, 2009, p. 351.
Dans cet arrêt, après avoir réitéré le considérant de l’arrêt Hoffer, le juge ajouta, non sans euphémisme, que
depuis l’entrée en vigueur de la Constitution le président de la République assume un rôle « dans la définition
des orientations politiques de la nation ». Il en conclut que le CSA devait prendre en compte les interventions du
président de la République et de ses collaborateurs dans la recherche d’un équilibre pluraliste des temps de
parole. Depuis lors, les éditeurs audiovisuels doivent comptabiliser les interventions médiatiques du président de
la République « qui, en raison de leur contenu ou de leur contexte, relèvent du débat politique national, au sens
de la décision du Conseil d’État du 8 avril 2009 » (CSA, Délibération n°2009-60 du 21 juillet 2009 relative au
principe de pluralisme politique dans les services de radio et de télévision).
710
Un rapprochement entre le président de la Cinquième République et le pouvoir neutre de CONSTANT est
cependant envisagé, dès 1959, par le professeur BASTID, qui l’écarte rapidement en faisant le constant du rôle
actif du chef de l’État (in Cours de droit constitutionnel. La notion de chef d’État, op. cit., p. 433). L’auteur
privilégie, pour sa part, l’idée que le Président exerce une « magistrature suprême ».
711
Il établit très tôt cette filiation dans la presse de grande audience (voir son article très virulent sur « Le
nouveau “système” », Le Monde, 5 août 1958. Voir également son article « Le pouvoir modérateur », Le Monde,
28 mai 1976, écrit dans l’hypothèse d’une cohabitation que l’on croyait imminente ; idée qu’il réitéra dans son
article « La Ve République en danger », Le Monde, 6 août 1985), comme dans la presse spécialisée (« Les
institutions de la Ve République », préc., p. 107) avant de l’exploiter ensuite dans la plupart de ses ouvrages ou
articles relatifs à la Constitution de 1958 (La Ve République et le régime présidentiel, Librairie Arthème Fayard,
1961, p. 108 ; du même, Bréviaire de la cohabitation, op. cit., p. 79 et s.).
712
L’expression est reprise, dans sa formulation explicite, afin de la critiquer ou non, chez différents auteurs. Par
exemple, J.-J. C HEVALLIER, G. C ARCASSONNE et O. D UHAMEL, Histoire de la Ve République, [Link]., p. 32 ;
M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 162 et s. ou du même auteur, Le
Président de la République, Dalloz, coll. « Connaissance du droit », 2e éd., 2012, p. 23 et s. et p. 54 et s. ; M. DE
VILLIERS et Th. DE BERRANGER (dir.), Droit public général, LexisNexis, coll. « Manuel », 5e éd., 2011, p. 125 ;
J. G I C Q U E L , « De la cohabitation », Pouvoirs, n°49, 1989, p. 69-79 ; O . G O H I N , Droit constitutionnel, op.
cit., p. 716 ; P. J A N , Le Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 10 ; M. MORABITO, Histoire
constitutionnelle (…), op. cit., p. 442 (qui voit dans la figure présidentielle, dessinée lors de sa présentation du
projet par M. DEBRÉ, une certaine analogie avec le pouvoir neutre de CONSTANT) ; A.-M. L E P OURHIET ,
« Le juge, l’arbitre et le capitaine », LPA, n°119, 16 juin 2009, p. 3-7 ; J.-C. ZARKA, Fonction présidentielle et
problématique majorité présidentielle/majorité parlementaire sous la Cinquième République (1986-1992),
LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique », 1992, p. 155-156.

144
 L’importance de la signature

président de la République ne peut – si l’on se revendique vraiment de CONSTANT – être

considéré comme un « pouvoir neutre » républicain (§1). De là, les conséquences de la thèse
du « pouvoir neutre » présidentiel appliquée aux nominations devront être envisagées sous un
autre jour qui fera apparaître les limites que présente le mésusage de la thèse constantienne
(§2).

§1. Le président de la République, un « pouvoir neutre » inconstant

Quoique les idées d’arbitrage et de « pouvoir neutre » puissent se revendiquer d’autres auteurs
des XVIIIe et XIXe siècles713, les exégètes de la Cinquième République se sont
essentiellement placés sous les auspices de Benjamin CONSTANT. Une telle revendication
de paternité doit être nuancée (A) car le président de la République ne présente pas les
garanties d’un « pouvoir neutre » républicain (B) même si celui-ci dispose de certaines des
attributions de celui-là, au nombre desquelles pourtant la compétence de nomination ne figure
pas (C).

A. La thèse du « pouvoir neutre » dans les écrits de Benjamin CONSTANT

À l’instar de certains auteurs qui font référence à l’idée de « pouvoir modérateur », il paraît
possible de prime abord de considérer le président de la République comme un « pouvoir
neutre ». La mission d’ « arbitrage » qui lui est confiée en vertu de l’article 5 de la
Constitution abonderait en ce sens714. Mais une telle affirmation peut-elle vraiment se
revendiquer de la thèse de CONSTANT ? Il semble qu’une réponse négative s’impose. Le

Cette filiation pourrait aussi être décelée dans des expressions qui en sont implicitement porteuses telles le
« monarque républicain » de Michel DEBRÉ (J ACQUIER -B RUÈRE , Refaire la France (…), op. cit., p. 122) ou le
« pouvoir d’État » de G. B U R D E A U (« La conception du pouvoir selon la Constitution du 4 octobre 1958 »,
art. cité). Quant à cette dernière et pour une discussion de ses liens avec le concept constantien, voir F. BONINI,
« La Ve Repubblica nella storia costituzionale francese : il concetto di Pouvoir d’État », Rivista trimestrale di
diritto pubblico, n°1, 1992, p. 191-228.
713
Quant à l’apport de MIRABEAU par exemple, voir P. B RUNET, Vouloir pour la nation (…), op. cit., p. 335-
336 ; les œuvres de Mme DE STAËL ou de SIEYÈS ne sont évidemment pas non plus à négliger.
714
Art. 5 de la Constitution : « Le président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par
son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État ».

145
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

caractère double du pouvoir neutre constantien (2) paraît avoir été ignoré ou oublié par les
commentateurs de la Cinquième République (1).

1. Fragments d’un ouvrage abandonné…

112. Depuis l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, la majorité des auteurs, évoquant
ou convoquant le « pouvoir neutre », se fonde sur les ouvrages de CONSTANT relatifs à la
Monarchie et notamment sur ses Réflexions sur les Constitutions et ses Principes de
politique715. Ces écrits – très semblables dans leur contenu716 – exposent, assez succinctement
toutefois, la théorie du « pouvoir neutre ». Certains auteurs, étudiant la Cinquième
République, ont ainsi pu récuser la filiation étudiée en estimant que ce « pouvoir
préservateur » se trouve exclusivement en Monarchie717. Mais c’est oublier que CONSTANT
avait d’abord pensé son « pouvoir neutre » dans un régime républicain car, pour lui, « c’est
surtout dans les Constitutions libres qu’un pouvoir neutre est nécessaire718 » et, à la fin du
XVIIIe siècle, « [la République était] le seul [régime] à connaître la division des pouvoirs719 ».
En 1991, furent édités les Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une

715
Réflexions sur les Constitutions, la distribution des pouvoirs, et les garanties dans une Monarchie
constitutionnelle, essentiellement constitué de son Esquisse de Constitution, H. Nicolle, 1814, 186 p. ; Principes
de politique applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la constitution actuelle de
la France, A. Eymery, 1815, 330 p. Cette thèse est également énoncée in Cours de politique constitutionnelle ou
Collection des ouvrages publiés sur le gouvernement représentatif, Guillaumin et Cie., 2e éd., 1872, 642 p. Des
éléments de cette théorie sont également exposés in De la responsabilité des ministres, H. Nicolle, 1815, 100 p.
Pour une présentation de la vie littéraire de CONSTANT, ses influences, ses divers écrits de politiques, de
théâtre, etc., voir P. DELBOUILLE, « Aux sources de la démocratie libérale : Benjamin Constant », Revue
d’Histoire littéraire de la France, vol. 106, 2006/2, p. 259-270. Pour une présentation succincte des Principes de
politique, sa genèse et sa réception, voir A. L A Q U I È Z E , « Constant Benjamin. Principes de politique
applicables à tous les Gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France »,
in O. C AY L A et J.-L. H A L P É R I N (dir.), Dictionnaires des grandes œuvres juridiques, Dalloz, 2008, p. 102-111.
716
Les Principes de politique reprennent parfois des chapitres entiers des Réflexions sur les Constitutions.
717
En ce sens, voir par exemple M. D UVERGER , Bréviaire de la cohabitation, op. cit., p. 79 et s. ; M.-A.
C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 166. À partir du constat selon lequel le pouvoir
modérateur ne peut être que monarchique, le premier auteur présente clairement le président de la République
comme le pouvoir neutre de la Monarchie républicaine que la Cinquième République aurait établi. Le second
critique l’idée d’utiliser le pouvoir neutre constantien pour qualifier le président de la République, récusant le
présupposé monarchique à l’œuvre dans cet usage de l’auteur libéral. Le professeur COHENDET admet
cependant qu’en se départant de la pensée constantienne, il soit possible de voir dans le président de la
République un « pouvoir modérateur partisan » (M.-A. C O H E N D E T , ibid., p. 170 et cf., du même auteur, Le
Président de la République, op. cit., p. 54 et s).
718
B. C ONSTANT , Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une Constitution républicaine dans
un grand pays, Aubier, coll. « Bibliothèque philosophique », 1991, p. 374.
719
P. ROLLAND, « Comment préserver les institutions politiques ? La théorie du pouvoir neutre chez B.
Constant », Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, n°27, 2008, p. 43-44.

146
 L’importance de la signature

Constitution républicaine dans un grand pays720, antérieurs aux écrits monarchiques les plus
célèbres de CONSTANT. Ces documents ont été réunis par l’auteur en 1810, mais tout porte
à croire que leur rédaction a été entreprise à partir de 1795, notamment sous l’influence de
Germaine DE STAËL721, au sujet de laquelle il n’est pas inutile de rappeler qu’elle est la fille
de Jacques NECKER722. Admirateur et défenseur de la République, CONSTANT n’est donc
pas seulement l’auteur favorable à la Restauration que la postérité semble avoir
principalement retenu. Ses Fragments font apparaître une foi sincère – fût-elle passagère – en
la République et une certaine fierté723 d’avoir pu imaginer une Constitution adaptant le
modèle anglais à un régime républicain. Le « pouvoir modérateur » est la pierre angulaire du
régime imaginé par l’auteur. Depuis 1991, date de la parution des Fragments, il est possible
de relire l’œuvre du membre le plus fameux du « groupe de Coppet »724 pour y déceler un
projet constitutionnel tout autre que celui qui est volontiers dit monarchique ; un « pouvoir
neutre » tout autre que celui qui est habituellement dépeint et utilisé par une partie de la
doctrine au sujet du président de la Cinquième République725.

720
B. C ONSTANT , Fragments (…), op. cit., 506 p., édition établie par H. GRANGE.
721
Voir notam. G. DE STAËL, Des circonstances actuelles qui peuvent terminer la Révolution et des principes qui
doivent fonder la République en France, 1e éd. par J. VIÉNOT, Librairie Fischbacher, 1906, 450 p. Voir également
l’édition critique établie par L. OMACINI, Droz, 1979, 477 p. Lucia OMACINI, comme d’autres, rappelle les
contributions de B. CONSTANT à cette œuvre.
722
Voir l’introduction de H. GRANGE à l’édition des Fragments (…), op. cit. et voir en particulier quant à la
datation des écrits, p. 27 et s.
723
CONSTANT se dit lui-même « amoureux » de cette idée (Fragments (…), p. 434). Voir également l’analyse
de H. GRANGE dans son introduction aux Fragments, notam. p. 45 et p. 54.
724
Il s’agit d’un groupe d’intellectuels qui fut régulièrement réuni par Mme DE STAËL au château de Coppet, en
Suisse, et auquel participait B. CONSTANT. À ce sujet, voir L. J AUME , « Le groupe de Coppet : pour repenser la
modernité et le libéralisme », in L. J AUME (dir.), Coppet, creuset de l’esprit libéral. Les idées politiques et
constitutionnelles du Groupe de Madame de Staël, Economica et PUAM, 2000, p. 9 et s. Les diverses
contributions reproduites dans l’ouvrage rendent compte des réflexions que les membres les plus importants du
groupe ont pu conduire.
725
Certains auteurs ont cependant bien montré que la thèse constantienne n’en reste pas moins mal connue et
étudient en profondeur l’œuvre constantienne y compris dans son versant républicain. En ce sens, voir le constat
établi par A. L E D I V E L L E C , qui l’indique dans la note n°45 de son article « Le gardien de la Constitution de
Carl Schmitt. Éléments sur les paradoxes d’une “théorie” constitutionnelle douteuse », in O. BEAUD et P.
PASQUINO, La Controverse sur « le gardien de la Constitution » et la justice constitutionnelle. Kelsen contre
Schmitt, Panthéon-Assas, coll. « Colloques ». Par ailleurs, outre les incontournables travaux de Mauro
BARBERIS, voir, pour des études en langue française, J.-P. F E L D M A N , « Le constitutionnalisme selon
Benjamin Constant », art. cité, p. 694 notam. ; voir aussi les travaux d’Alain LAQUIÈZE, notam. « La réception
de Sieyès par la doctrine publiciste française du XIXe et du XXe siècles », in P.-Y. QUIVIGIER, V. DENIS et J.
SALEM (dir.), Figures de Sieyès, Publications de la Sorbonne, 2008, p. 83-121) ou encore F. SAINT-BONNET,
« Genitum, non factum. La désignation du chef de l’État (1799-1815) », in A.-M. L E P O U R H I E T (dir.), La
Désignation du chef de l’État. Regards croisés dans le temps et l’espace, Fondation Varenne, coll. « Colloques et
Essais », 2012, p. 21-39. Cependant, la figure républicaine imaginée par CONSTANT a rarement été convoquée
pour interroger la Cinquième République.

147
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

113. À en croire la datation des Fragments élaborée par les experts de l’œuvre constantienne,
le « pouvoir neutre » fut d’abord conçu comme un organe au service de la République avant
d’être astucieusement et au prix de quelques adaptations transposé à la Monarchie. Dans cet
ouvrage républicain, CONSTANT consacre un livre entier et dix-huit chapitres, au « pouvoir
préservateur ». La configuration monarchique du « pouvoir neutre » a davantage retenu
l’attention, lors même que c’est bien dans un ouvrage républicain que se trouve la plus
magistrale présentation de cette thèse.

2. Deux « pouvoirs neutres » dans l’œuvre de CONSTANT : pouvoir neutre

républicain et pouvoir neutre monarchique

114. Pour le fameux philosophe libéral, l’érection d’un « pouvoir neutre » est avant tout
nécessaire en République726. Mais encore faut-il mesurer ce que recouvre cette neutralité.
Pour cela, tout en faisant ressortir leurs points communs, il est nécessaire d’insister sur la
différence entre le « pouvoir neutre républicain » présenté dans les Fragments et le « pouvoir
neutre monarchique » que définit CONSTANT dans ses ouvrages datant de la Restauration727.

115. Au titre des ressemblances, il faut d’abord relever que « le pouvoir dont CONSTANT
essaie d’établir l’existence est dit par lui préservateur lorsqu’il en envisage la fonction ou le
but ; il est dit neutre lorsqu’il en détermine la nature ou les modalités d’action728 ». La
possibilité d’un pouvoir réparateur, préservateur – dont CONSTANT attribue la paternité à
CLERMONT-TONNERRE729 – est conditionnée par sa neutralité. Pour appréhender ce

726
« C’est surtout dans les constitutions libres qu’un pouvoir neutre est nécessaire, parce que ces constitutions
organisant divers pouvoirs avec un certain degré d’indépendance, la lutte s’établit infailliblement entre ces
pouvoirs. Les Gouvernements monarchiques au contraire, ne créant qu’un seul pouvoir qui ne rencontre point de
résistance, ce pouvoir peut se limiter ou s’arrêter souvent de fait » (B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit.,
p. 374).
727
Cependant, les Fragments donnent aussi des informations sur le « pouvoir neutre » en Monarchie.
728
P. ROLLAND, « Comment préserver les institutions politiques ? (…) », art. cité, p. 45. C’est effectivement ce
qui résulte d’une telle affirmation : « Le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire, sont trois
ressorts qui doivent coopérer, chacun dans sa partie, au mouvement général : mais quand ces ressorts dérangés se
croisent, s’entre-choquent et s’entravent, il faut une force qui les remette à leur place. Cette force ne peut pas être
dans l’un des ressorts, car elle lui servirait à détruire les autres. Il faut qu’elle soit en dehors, qu’elle soit neutre,
en quelque sorte, pour que son action s’applique nécessairement partout où il est nécessaire qu’elle soit
appliquée, et pour qu’elle soit préservatrice, réparatrice, sans être hostile » (B. CONSTANT, Principes de politique
(…), préc., p. 35-36. Dans le même sens, Fragments (…), op. cit., p. 384).
729
Réflexions sur les Constitutions, p. 2, où CONSTANT réitère ce qu’il énonce déjà in Fragments (…), p. 398.
Le terme « préservateur » n’est d’ailleurs pas sans faire écho à la notion de Sénat « conservateur » privilégiée par
SIEYÈS. CONSTANT se reconnaît effectivement une dette à l’égard de SIEYÈS in « Souvenirs historiques »,

148
 L’importance de la signature

« pouvoir modérateur » monarchique ou républicain, CONSTANT définit d’abord sa

fonction, c’est-à-dire la finalité à laquelle chacune de ses actions est indexée. En Monarchie,
comme en République, la fonction assignée au pouvoir modérateur est identique : il s’agit de
préserver et de rétablir la « concorde entre le pouvoir législatif et l’exécutif730 », de « défendre
le gouvernement contre la division des gouvernants et défendre les gouvernés de l’oppression
du gouvernement731 ». Cette fin énoncée, CONSTANT établit la neutralité de l’organe
préservateur comme condition nécessaire à l’accomplissement de sa mission. Les garanties de
la neutralité et les compétences remises à cet organe divergent cependant selon le mode de
Gouvernement.

B. Garanties de la neutralité au sens constantien et président de la République française

116. La thèse du « pouvoir neutre » dans son versant principalement monarchique a été
largement retravaillée par les penseurs modernes du politique et fut exploitée au sujet du chef
de l’État bien avant que la Cinquième République ne voie le jour. Elle apparaît ainsi dans le
débat qui opposa Carl SCHMITT à Hans KELSEN au sujet du « gardien de la
Constitution »732. Le second s’est attaché à démontrer que la Cour constitutionnelle pouvait
constituer un « pouvoir modérateur » tandis que, pour le premier, une telle fonction relevait
du président du Reich. Ce dernier a, à cette fin, établi une typologie de la neutralité-active ou
décisionniste733. Selon Sandrine BAUME, SCHMITT distinguait quatre formes de neutralité-

Revue de Paris, 1e série, 1830, t. 11, p. 115-125 et t. 16, p. 102-112, cité par A. LAQUIÈZE, « La réception de
Sieyès par la doctrine publiciste française du XIXe et du XXe siècles », art. cité. En ce sens également M.-H.
CAITUCOLI-WIRTH, « La vertu des institutions : l’héritage méconnu de Sieyès et de Constant »,
Histoire@Politique, n°16, 2012, p. 6. Un rapprochement avec le concept de « sur-arbitre » que VOLTAIRE
utilise pour décrire le monarque anglais pourrait être établi (VOLTAIRE, Lettres philosophiques, E. Lucas, 1734,
p. 56).
730
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 373. Cf. Principes de politique (…), op. cit., p. 37.
731
Ibid., p. 387.
732
Pour un parallèle entre la discussion SIEYÈS/CONSTANT et KELSEN/SCHMITT à ce sujet, voir les
éléments de réflexions utiles in M.-H. CAITUCOLI-WIRTH, « La vertu des institutions : l’héritage méconnu de
Sieyès et de Constant », art. cité, p. 121-139 et S. BAUME, « De l’usage des pouvoirs neutres », Pouvoirs, n°143,
2012, p. 17-27 ; voir aussi F. SAINT-BONNET, « Les ascendances inopinées de la Ve République », in B. MATHIEU
(dir.), 1958-2008. Cinquantième anniversaire de la Constitution française, op. cit., p. 81-90.
733
Neutralité autorisant l’action, à laquelle s’oppose une neutralité négative ou passive (C. SCHMITT, « Exposé
sommaire des différentes significations et fonctions du concept de neutralité de l’État en matière de politique
intérieure » (1931), in La Notion de politique, Calmann-Lévy, 1972, p. 159-164, cité par. S. BAUME, « De l’usage
des pouvoirs neutres », art. préc.).

149
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

active734. Parmi elles, la « neutralité-totalité » serait celle qui correspondrait à la fonction du

président du Reich :

[La neutralité] qui englobe tous les regroupements antagonistes […]. C’est la neutralité de la
décision étatique qui, face au fractionnement et au partage de l’État en partis et en intérêts
particuliers, tranche les conflits intra-étatiques, lorsque cette décision fait valoir l’intérêt de l’État
en tant que totalité735.

De ce point de vue, elle se rapprocherait de la neutralité théorisée par Benjamin CONSTANT.

Dès lors, il est possible de saisir l’affinité qu’entretiendrait l’idée de « pouvoir neutre »,
retravaillée par Carl SCHMITT au service du président du Reich, avec le président de la
République française, présenté comme un organe qui serait placé « au-dessus des partis » :
une autorité surplombante, transcendante, non partisane, qui a vocation à créer et préserver
l’unité736. Mais un tel rapprochement entre « pouvoir neutre » et président de la République
mérite une véritable discussion car, pour que l’organe chargé du « pouvoir modérateur » soit
neutre, CONSTANT exige un certain nombre de garanties que les exégètes de la Cinquième
République n’ont pas suffisamment pris en compte et qui diffèrent en Monarchie (1) et en
République (2).

734
Voir S. BAUME, « De l’usage des pouvoirs neutres », art. cité, p. 19. Nous pourrions qualifier de neutralité-
impartialité (« la neutralité au sens d’objectivité et d’impartialité fondée sur une norme confirmée »), neutralité-
expertise (« fondée sur une compétence libre de tous intérêts égoïstes »), neutralité-totalité (« neutralité en tant
qu’expression d’une totalité et d’une unité qui englobe tous les regroupements antagonistes, les relativisant de ce
fait même ») et neutralité-protectorat (« neutralité de l’État tiers qui prend une décision en vue de dissoudre les
antagonismes internes ») les quatre formes schmittiennes de neutralité-active identifiées par S. BAUME à partir
de l’article de SCHMITT (C. SCHMITT, « Exposé sommaire des différentes significations et fonctions du concept
de neutralité de l’État en matière de politique intérieure » (1931), art. cité). Voir aussi S. BAUME, Carl Schmitt,
penseur de l’État, Presses de Sciences Po, 2008, p. 97-144. L’auteur y montre la distorsion des thèses
constantiennes sous la plume de SCHMITT. Sur la « neutralité » dans l’œuvre schmittienne, voir la bibliographie
proposée par A. L E D I V E L L E C , i n « Le gardien de la Constitution de Carl Schmitt (…) », art. cité, note 20
de l’article.
735
C. SCHMITT, « Exposé sommaire des différentes significations et fonctions du concept de neutralité de l’État
en matière de politique intérieure » (1931), in La Notion de politique, Calmann-Lévy, 1972, p. 159-164, cité par
S. BAUME, « De l’usage des pouvoirs neutres », art. cité, p. 19.
736
Une telle idée est conforme à la définition de l’adjectif à l’époque de CONSTANT : « Qui ne prend point de
parti entre des personnes qui ont des intérêts opposés ». Telle est la définition fournie par le Dictionnaire de
l’Académie Française dans sa cinquième édition de 1798, entrée « Neutre ». Cf. entrée « Conserver » : « Garder
avec soin, apporter le soin nécessaire pour empêcher qu’une chose ne se gâte, ne dépérisse. On dit, conserver son
pays, conserver ses terres, pour dire, les garantir de tout ce qui peut y apporter quelque dommage ».
Entrée « modérateur » : dans un langage soutenu, « celui, celle qui modère, qui dirige, qui règle » tandis que
modérer signifie « diminuer, adoucir, tempérer et rendre moins violent ». Le dictionnaire, dans sa version
suivante de 1835, indique à l’entrée « Modérateur » : « Celui qui cherche à tempérer des opinions exaltées, à
rapprocher des sentiments extrêmes ».
Enfin, « préserver » signifie « garantir du mal, empêcher, détourner un mal qui pourroit [sic] arriver ». L’adjectif
« préservateur » ne fait son entrée au Dictionnaire que dans la sixième édition de 1835 : « qui préserve ».

150
 L’importance de la signature

1. Des garanties de la neutralité du « pouvoir modérateur » en Monarchie

117. Dans le cadre d’une Monarchie constitutionnelle, le « pouvoir modérateur » est confié
au roi. À plusieurs reprises, CONSTANT affirme que le monarque est celui qui incarne au
mieux le « pouvoir modérateur » car, non élu, il jouit d’une légitimité traditionnelle.
L’hérédité de la Couronne se présente comme la principale des garanties de la neutralité du
monarque. Le roi, du fait de son statut, est « un être à part, supérieur aux diversités des
opinions737 », dont la « dignité » est permanente738. Il est « entouré de traditions et de
souvenirs739 » qui le soustraient à la « condition commune740 » et expliquent « la vénération »
qui l’entoure741.

118. La neutralité, inhérente à la situation privilégiée d’un monarque héréditaire, le placerait

immédiatement « au milieu et au-dessus » des autres pouvoirs, « à la fois supérieur et
intermédiaire »742. Ayant tout intérêt à ce que perdure paisiblement le régime743, n’en ayant
aucun à ce que les pouvoirs « s’entre-choquent744 », le roi serait le « pouvoir modérateur »
idéal745. Dans une heureuse formule, CONSTANT note ainsi que le « [monarque] […] est un
pouvoir neutre et abstrait, au-dessus de la région des orages746 ». Il est le « pouvoir judicaire
des autres pouvoirs747 ». Cette situation, au reste, explique et justifie son inviolabilité.

Le monarque se prête sans répugnance à la responsabilité de ses ministres. Il a des biens plus
précieux à défendre que tel ou tel détail de l’administration, tel ou tel exercice partiel de

737
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 45.
738
Ibid., p. 47 ; voir également Réflexions sur les Constitutions (…), op. cit., p. 44.
739
B. CONSTANT, Réflexions sur les Constitutions (…), op. cit., p. 3.
740
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 40.
741
Ibid., p. 47 ; voir également, Réflexions sur les Constitutions (…), op. cit., p. 44.
742
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 34.
743
L’intérêt du roi serait « distinct à la fois et de celui du pouvoir législatif et de celui du pouvoir exécutif, et
combiné de manière à ce qu’il eût besoin pour lui-même, non de nuire à ces deux rivaux éternels, mais de
maintenir entre eux équilibre et concorde » (B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 375).
744
Ibid., p. 35. Dans le même sens, Fragments (…), op. cit., p. 384.
745
« L’intérêt véritable de ce roi n’est aucunement que l’un des pouvoirs renverse l’autre, mais que tous
s’appuyent, s’entendent et agissent de concert », écrit CONSTANT in Réflexions sur les Constitutions (…), op.
cit., p. 3. Voir aussi B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 40-41 : « Il plane, pour ainsi dire, au-
dessus des agitations humaines, et c’est le chef-d’œuvre de l’organisation politique [de la Monarchie
constitutionnelle] d’avoir ainsi créé, dans le sein même des dissentimens [sic] sans lesquels nulle liberté n’existe,
une sphère inviolable de sécurité, de majesté, d’impartialité, qui permet à ces dissentimens [sic] de se développer
sans péril, tant qu’ils n’excèdent pas certaines limites, et qui, dès que le danger s’annonce, y met un terme par
des moyens légaux, constitutionnels, et dégagés de tout arbitraire. »
746
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 159.
747
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 390 ; Réflexions sur les Constitutions (…), op. cit., p. 8.

151
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

l’autorité. Sa dignité est un patrimoine de famille, qu’il retire de la lutte, en abandonnant son
ministère748.

Pour les lecteurs qui verraient une utopie dans ce portrait, CONSTANT renvoie aussitôt à la
Monarchie anglaise qui actualise, selon lui, la figure monarchique d’ « un pouvoir neutre et
intermédiaire749 ».

119. Mais dans ses écrits contemporains de la Charte disparaît la pondération du jeune
CONSTANT républicain qui, tout en louant le « pouvoir modérateur » confié à un monarque
héréditaire, relevait en même temps deux inconvénients majeurs : « [La Royauté] cumule le
pouvoir exécutif et le pouvoir neutre dans les mêmes mains » et, plus grave encore, elle
n’empêche pas « les privilégiés héréditaires » d’être « eux-mêmes ceux qui s’emparent de la
puissance ». Il ajoute aussitôt qu’ « il faut donc créer une institution qui, tout en établissant le
pouvoir neutre, qui est l’avantage de l’hérédité, prévienne les mauvais effets des privilèges
héréditaires »750. Puisque dans un régime républicain qui a mis fin à la dévolution héréditaire
de la Couronne, la neutralité du « pouvoir modérateur » n’est pas donnée d’avance,
CONSTANT invente et détaille les moyens de la garantir.

2. Des garanties de la neutralité du « pouvoir modérateur » en République

120. Si le « pouvoir neutre » s’épanouit aisément en Monarchie, il se corrompt facilement en

République751. Conscient de la fragilité d’un « pouvoir modérateur » non héréditaire, le
philosophe avait assorti l’institution de cet organe en République d’un certain nombre de
conditions. Le « pouvoir préservateur » républicain est un organe collégial, indépendant des
pouvoirs constitués et du peuple.

En premier lieu, pour CONSTANT, l’organe modérateur doit être organiquement distinct des
pouvoirs exécutif752, législatif753 et judiciaire754. En deuxième lieu, l’existence du « pouvoir

748
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 46 ; voir aussi Réflexions sur les Constitutions (…), op.
cit., p. 43.
749
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 43 et s. ; cf. Réflexions sur les Constitutions (…), op.
cit., p. 4.
750
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 403.
751
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 48.
752
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 403.
753
Ibid., p. 386.
754
Ibid., p. 381.

152
 L’importance de la signature

modérateur » républicain imaginé par CONSTANT ne doit pas dépendre des autres pouvoirs.
Aussi n’est-il pas envisageable que l’organe du « pouvoir préservateur » soit nommé par
l’organe du pouvoir exécutif ou élu par le Parlement755. Dans ses Fragments, l’auteur cherche
à établir une Constitution républicaine dans un grand pays. Or, son réquisit est celui d’un
régime « où tous les pouvoirs sont électifs et à terme756 » : l’organe modérateur ne peut donc
qu’être élu par le peuple. Toutefois, CONSTANT affirme explicitement que le « pouvoir
préservateur » doit être « indépendant du peuple », quand bien même cela paraîtrait de prime
abord « une hérésie dans le système représentatif »757. Pour lui, la constitution d’un « pouvoir
modérateur » n’a pour but que la préservation du système représentatif. Créer une autorité
indépendante du peuple, loin de heurter le système, œuvrerait donc à sa survie. « Le système
représentatif serait bien autrement détruit, si l’absence de ce frein faisait des dépositaires du
pouvoir exécutif des tyrans et des représentants du peuple, des factieux ou des esclaves758 »,
écrit CONSTANT avant de détailler la « formation du pouvoir préservateur759 » capable
d’assurer l’indépendance recherchée.

Il envisage le « pouvoir modérateur » comme un large organe collégial, principalement

composé d’une personne par département, élue suivant un mode de scrutin combinant
suffrage direct puis indirect par scrutins successifs. Il prévoit que, pour constituer cette
assemblée modératrice, ne seraient éligibles que les individus de plus de quarante ans, ce qui
contiendrait les ambitions individuelles de chacun : à son sens, avec l’âge, les ambitions
s’amenuiseraient. Afin de consolider l’indépendance de l’organe, il pose également trois
exigences. D’abord, il prévoit l’attribution d’une « propriété territoriale » aux membres élus
composant l’organe modérateur car « ce genre de propriété, écrit CONSTANT, a des effets
plus avantageux pour la morale, que des indemnités pécuniaires760 ». Ensuite, il exige que le
mandat soit viager car « les fonctions à vie séparent du peuple les individus qui en sont
investis. Ils n’ont plus à entrer dans la condition commune761 ». Enfin, CONSTANT pose une

755
Ibid., p. 438.
756
Ibid., p. 363.
757
Ibid., p. 376.
758
Ibid., p. 377.
759
Tel est le titre du chapitre 14 du livre VIII. Ibid., p. 437 et s.
760
Ibid., p. 439.
761
Ibid., p. 383.

153
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

incompatibilité insurmontable : les membres du « pouvoir modérateur » ne peuvent devenir

membres du pouvoir exécutif762.

121. De tout ceci, il résulte à l’évidence que le président de la Cinquième République ne

présente nullement les garanties qu’exigeait CONSTANT pour la formation d’un « pouvoir
neutre » républicain. Tout le dispositif constitutionnel de la Cinquième République récuse
cette filiation. Le supposé « pouvoir neutre » présidentiel n’est nullement collégial mais
monocratique, au sens étymologique du terme ; nullement viager mais élu pour un mandat à
durée déterminée ; nullement placé « au-dessus de la région des orages763 » mais soumis aux
luttes partisanes qui font le politique. La collégialité dans l’œuvre de CONSTANT apparaît
comme une garantie essentielle de la neutralité qui, par hypothèse, fait défaut à tout président
de la République764. La révision constitutionnelle de 1962 et l’élection populaire du président
de la République ont, au reste, très clairement sonné le glas de cette prétendue neutralité. La
rupture avec l’idée de « pouvoir neutre » républicain, au sens de CONSTANT, est manifeste.

Le président de la République ne peut donc, ni statutairement ni organiquement, être présenté

comme un « pouvoir modérateur » au sens constantien. Même lorsque la Constitution d’un
État républicain présente explicitement la fonction présidentielle comme « modératrice765 »
ou « régulatrice766 », les origines de cette qualification ne sauraient être décelées dans les
écrits républicains de B. CONSTANT. Les thèses françaises relatives au président de la
Cinquième République, les thèses schmittiennes relatives au président du Reich et celles
d’autres auteurs qui, dans leur pays respectif, utilisent le concept constantien de « pouvoir
neutre » pour l’appliquer au président de la République767, ne peuvent véritablement se

762
Loc. cit. Voir également le chapitre 12 : « De l’inéligibilité des membres du pouvoir préservateur à tout autre
emploi ».
763
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 159.
764
Michel DEBRÉ s’était, lui aussi, essayé à décrire les conditions d’émergence d’un monarque républicain,
mais certaines des garanties qu’il présentait comme essentielles n’ont pas été retenues en 1958. Par exemple, il
avait imaginé que le monarque républicain du régime parlementaire qu’il souhaitait pour la France serait élu
pour douze ans, ce qui correspondrait à la durée moyenne des mandats des « monarques héréditaires »
(J ACQUIER -B RUÈRE , Refaire la France (…), op. cit., p. 123).
765
Outre les exemples tirés des régimes de l’Union européenne, cette fonction modératrice se trouve également
exprimée dans d’autres Constitutions de par le monde. Ainsi en va-t-il de l’article 12 de la Constitution de la
République des Comores (« [Le président de la République] est l’arbitre et le modérateur du fonctionnement
régulier de ses institutions ») ou encore de l’article 36 de la Constitution de la République de Guinée-
Équatoriale, dans la version résultant de la loi constitutionnelle de 1995 («Le président de la République
détermine la politique de la nation, arbitre et modère le fonctionnement normal de toutes les institutions de
l’État. Son autorité s’étend à tout le territoire national »).
766
L’article 30 de la Constitution hellénique dispose en ce sens : « Le président de la République est le
régulateur du régime politique ».
767
Une importante part de la doctrine italienne a repris cette thèse à son compte au sujet du président de la

154
 L’importance de la signature

revendiquer de CONSTANT. Par conséquent, l’argument selon lequel le président de la

République est compétent pour décider en matière de nomination parce qu’il incarnerait la
neutralité768 paraît devoir être écarté. Au vu des écrits de CONSTANT, nulle compétence de
nomination et nul pouvoir de désignation ne devraient revenir à l’organe modérateur
républicain.

C. Des liens entre la compétence de nomination, le président de la République et les

« pouvoirs neutres » constantiens

122. B. CONSTANT prend soin d’inventorier explicitement les compétences du monarque

incarnant le « pouvoir neutre » :

Le droit de faire grâce, […] le droit d’investir les citoyens distingués d’une illustration durable,
[…] le droit de nommer les organes des lois, et d’assurer à la société la jouissance de l’ordre
public, […] le droit de dissoudre les assemblées représentatives, et de préserver ainsi la nation
des égaremens [sic] de ses mandataires, […], la nomination des ministres, […] la distribution des
grâces, des faveurs, des récompenses, la prérogative de payer d’un regard ou d’un mot les
services rendus à l’État769.

Des travaux de CONSTANT, il ressort qu’en matière de nomination le monarque n’a que
deux compétences réelles et inconditionnées liées à son statut privilégié et non partisan : la
nomination du Gouvernement et la nomination de magistrats inamovibles770.

République. Voir, par exemple, les travaux de A. B A L D A S S A R R E , « Il Capo dello Stato », in G. A M AT O e t A .

B A R B E R A (a cura di), Manuale di diritto pubblico, t. 2, Il Mulino, 1999 ; voir aussi S. G A L E O T T I , Il
Presidente della Repubblica garante della Costituzione. La concezione garantista del Capo dello Stato negli
scritti dell’autore dal 1949 ad oggi, Giuffrè Editore, 1992, 318 p. ; plus récemment encore, voir G. R O L L A , Il
sistema costituzionale italiano, Giuffrè Editore, 2010, 518 p. Les actes d’un colloque au cours duquel furent
discutés le concept de « pouvoir neutre » ainsi que ses usages en Italie (mais aussi en France) ont été publiés : F.
B ONINI, R. O RRÙ e A. CIAMMARICONI (a cura di), Il potere neutro : risorse e contraddizioni di una nozione
costituzionale, Giornate di Diritto e Storia costituzionale « Atelier 4 luglio – G.G. Floridia », Edizioni
Scientifiche Italiane, 2013, 148 p.
768
Par exemple, M. D U V E R G E R , in « Sur la Constitution », Le Débat, n°43, 1987, p. 16. Cf. Ph. Y O L K A , « Le
pouvoir de nomination du chef de l’État sous la Ve République », art. cité, p. 721, où sont cités les Principes du
politique.
769
Principes de politique (…), op. cit., p. 55. Cf. B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 37.
770
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 36 : « Je n’ai pas hésité à penser que la nomination des
juges devait appartenir au roi. Dans une Monarchie constitutionnelle, il faut donner au pouvoir royal toute
l’influence et même toute la popularité que la liberté comporte. Le peuple peut se tromper fréquemment dans
l’élection des juges. Les erreurs du pouvoir royal sont nécessairement plus rares, il n’a aucun intérêt à en

155
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

123. En revanche, le « pouvoir neutre » républicain n’est nullement titulaire d’une

compétence de nomination. Seules six compétences lui sont dévolues.

Pour sanctionner les écarts du pouvoir exécutif, il peut discrétionnairement renvoyer les
ministres771. Pour empêcher les abus du pouvoir législatif, il est compétent pour prononcer
dissolution772. Pour éviter les conflits qui pourraient s’élever entre l’administration locale et
l’administration centrale, le « pouvoir modérateur » est chargé de se prononcer sur la
répartition territoriale des compétences773. Afin de préserver la Constitution, le « pouvoir
modérateur » peut accepter ou refuser une révision proposée concurremment par le pouvoir
exécutif et le pouvoir législatif774. Enfin, CONSTANT relève, avec NECKER, qu’un tel
organe doit, pour affermir sa puissance d’agir, jouir d’une considération populaire, d’une
légitimité forte775. Aussi CONSTANT prévoit-il de confier au « pouvoir neutre » deux
prérogatives capables d’imposer son respect et de lui conférer une utilité quotidienne tout en
lui donnant crédit aux yeux des citoyens : d’une part, le droit de faire grâce et de commuer les
peines et, d’autre part, « le droit d’accueillir les pétitions des citoyens contre les actes de
l’autorité » afin d’attirer l’attention « du pouvoir exécutif sur les attentats de ses agents contre
la liberté individuelle »776. Cette liste est exhaustive car, selon CONSTANT, « il suffirait
d’une seule attribution pour dénaturer entièrement le pouvoir préservateur, en changeant
l’intérêt neutre qui doit l’animer777 ».

124. La relecture des écrits républicains et monarchiques de CONSTANT oblige donc à

nuancer, sinon à rejeter, la filiation souvent établie entre le président de la République et le
« pouvoir neutre ». Certes, le président de la République française, comme bien d’autres de
ses homologues étrangers, bénéficie de certaines des compétences que CONSTANT attribuait
à l’organe modérateur. Mais il ne satisfait aucune des garanties de la neutralité, à commencer

commettre, il en a un pressant à s’en préserver, puisque les juges sont inamovibles, et qu’il ne s’agit pas de
commissions temporaires ».
771
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 387.
772
Ibid., en particulier p. 387.
773
Ibid., p. 405-413 ; voir aussi p. 448.
774
Ibid., p. 419-425.
775
Jacques NECKER étudie le Sénat conservateur et déplore qu’il n’ait nullement les moyens de « conserver la
Constitution sociale » ; son impuissance est pour partie liée à sa faible légitimité (Voir J. NECKER, Dernières
vues de politique et de finance (1802) publiées in Œuvres complètes t. XI, Treuttel et Würtz Libraires, 1821,
p. 33-41 et pour sa critique du Sénat, p. 34 et s.). L’étude de la conception du chef de l’État par NECKER et des
influences sur la pensée constantienne ne pouvant être développée ici, voir M. MORABITO, « Necker et la
question du chef de l’État », in L. J AUME (dir.), Coppet, creuset de l’esprit libéral (…), op. cit., p. 41-54.
776
B. CONSTANT, Fragments (…), op. cit., p. 436. Plus loin, et très incidemment, CONSTANT semble même
envisager que le pouvoir modérateur puisse annuler les actes arbitraires du pouvoir exécutif (p. 450).
777
Ibid., p. 385.

156
 L’importance de la signature

par celle de la collégialité. Et même en 1958, avant la réforme de son mode d’élection, il
n’avait rien du « pouvoir neutre » ; son élection au suffrage universel direct accentue encore
la distance entre le président de la République et le projet constantien. En outre, ses
attributions font de lui un organe de l’exécutif. Appliquée à la Cinquième République, la mise
en garde de CONSTANT prend un sens particulier :

On perd cet immense avantage [de la neutralité] soit en rabaissant le pouvoir du monarque au
niveau du pouvoir exécutif, soit en élevant le pouvoir exécutif au niveau du monarque. Si vous
confondez ces pouvoirs, deux grandes questions deviennent insolubles : l’une, la destitution du
pouvoir exécutif proprement dit, l’autre la responsabilité778.

En somme, la Constitution de 1958 a confié au président de la République une part des

compétences d’un « pouvoir modérateur » au sens constantien, sans établir les garanties
nécessaires à assurer sa neutralité et à éviter les dérives. Le risque était alors grand de voir ce
« monarque » abuser de sa position dominante et cela n’a pas manqué d’advenir. Tout au plus
est-il possible d’avancer, avec beaucoup de réserves, que le président de la République se
présente comme un « pouvoir neutre précaire » ou inconstant : un « pouvoir modérateur »
inconstant au sens littéraire, « qui est sujet à varier, à changer d’état ou de forme ; qui n’est
pas fixe dans la durée779 » et un « pouvoir modérateur » inconstant au sens où le président de
la République est, tout au plus, un pouvoir neutre « non constantien ».

125. Affirmer que le président de la République est un organe modérateur pour justifier qu’il
décide des nominations ne saurait donc s’autoriser de la pensée de l’auteur franco-suisse.
Certes l’article 5 du texte constitutionnel établissant la mission d’arbitrage et la fonction
présidentielle aurait dû suffire à limiter l’action du président de la République. Mais la
formule paraît déjà incantatoire, dessinant un « Roi thaumaturge780 » que rien ne freine. Or,
l’idée est ancienne, sans garanties les abus de pouvoir sont à redouter781. Et l’hôte de l’Élysée

778
B. CONSTANT, Principes de politique (…), op. cit., p. 41.
779
Voir TLFi-lex., entrée « Inconstant ».
780
Nous reprenons l’expression utilisée par Franck LAFFAILLE pour décrire le président de la République
italienne. Voir son article « Droit de grâce et pouvoirs propres du chef de l’État en Italie. La forme de
gouvernement parlementaire et le “garantisme Constitutionnel” à l’épreuve de l’irresponsabilité et de
l’autonomie normative présidentielles », RIDC, n°4, 2007, p. 796.
781
MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, op. cit., p. 128 : « La liberté politique ne se trouve que dans les
gouvernements modérés. Mais elle n’est pas toujours dans les États modérés : elle n’y est que lorsqu’on n’abuse
pas du pouvoir ; mais c’est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il
va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui le dirait ! la vertu même a besoin de limites ». Signalons que M.
HAURIOU écrit pour sa part : « Les agents, c’est-à-dire les individus humains qui se trouvent placés pendant un
temps prolongé dans une sphère de compétence donnée, éprouvent impérieusement le besoin de s’approprier les

157
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

a tôt quitté « la tenue d’arbitre » pour se couler dans le « bleu du mécanicien » ou dans le
« costume trois pièces du manager »782.

Aussi critiquable soit-il, l’argument selon lequel le président de la République est un

« pouvoir neutre » fut néanmoins exploité, surtout à l’occasion des cohabitations. Il a servi de
justification au contrôle des nominations par le président de la République. Au lieu d’opérer
comme un argument limitatif de pouvoir, la thèse constantienne a servi de légitimation au
développement des pouvoirs présidentiels783.

§2. Le président de la République en période de cohabitation, un pouvoir

partisan

126. L’idée d’un président de la République déconnecté des partis a pu être invoquée en
période de concordance de majorités. « Quand je ne serai plus là, il faudra un chef de l’État en
dehors des partis et qui ne soit pas lié à une majorité parlementaire784 », affirma le général DE
GAULLE en 1961. Pourtant, très tôt, le président de la République fit figure de pouvoir

avantages de la situation que leur fait l’exercice de la compétence, du moins les avantages qui sont
appropriables, c’est-à-dire qui se présentent comme des honneurs, des profits pécuniaires, des possessions de
territoires, des commodités d’usage, etc. Le mécanicien placé habituellement sur la même machine dit bientôt
ma machine ». Il souligne (M. HAURIOU, Principes de droit public, op. cit, p. 92).
782
C. É M E R I , « De l’irresponsabilité présidentielle », art. cité, p. 135.
783
Nous nous permettons de renvoyer à l’article dans lequel nous avons déjà soutenu cette idée selon laquelle le
président de la République serait un pouvoir neutre inconstant et avons démontré le travestissement de la thèse
constantienne : L. SPONCHIADO, « Des usages républicains de la thèse du “pouvoir neutre monarchique” de
Benjamin Constant en France et en Italie », 28 p., in M.-A. COHENDET et A. LUCARELLI (dir.), L’Équilibre
légitimité-responsabilité-pouvoir, op. cit.
Ce risque de glissement avait déjà été souligné par le professeur ORTINO au sujet du président de la République
italienne. Pour l’auteur, l’argument constantien permet de maintenir la fonction monarchique au cœur de la
République (S. ORTINO, « La responsabilità “costituzionale” del Presidente della Repubblica », Rivista italiana
per le scienze giuridiche, 1973, p. 24). Carlo ESPOSITO formule également une critique des thèses présentant le
président de la République comme un organe impartial. Il défend pour sa part l’idée d’un président de la
République non étranger à l’indirizzo politico mais néanmoins gardien de la Constitution dans les situations
d’exception. Ses analyses sont très proches des thèses schmittiennes qu’il mobilise régulièrement. Voir C.
ESPOSITO, Capo dello Stato-Controfirma ministeriale, Giuffrè, 1962, p. 32 et du même auteur, « Capo dello
Stato », Enc. dir., VI, Giuffrè, 1960, p. 224 : « En substance, la thèse du chef de l’État comme organe politique
impartial et super partes appartient au monde des reconstructions mystiques et non à celui des définitions
réalistes ». Notre trad. pour : « In sostanza la tesi del Capo dello Stato come organo politico imparziale o supra
partes appartiene al mondo delle ricostruzioni mistiche e non a quello delle definizioni realistiche », cité par F.
LAFFAILLE, « La mutation de la forme de gouvernement parlementaire en Italie : le chef de l’état contestable co-
législateur ? », RFDC, 2012, n°89, p. 11.
784
Cité par A. PASSERON in De Gaulle parle, Plon, 1962, p. 134.

158
 L’importance de la signature

partisan ; il se présente désormais comme un « Président engagé785 ». Les différents

présidents de la République, une partie des hommes et femmes politiques, une large part de la
doctrine et même les juridictions admettent volontiers, en convoquant souvent l’article 5 de la
Constitution, la dualité de la figure présidentielle. Le président de la République serait un
Janus, à la fois figure non partisane et à la fois chef de la majorité parlementaire786. L’exécutif
sous la Cinquième République serait donc moins bicéphale que tricéphale : un Premier
ministre coexistant avec un président de la République à deux visages, à la fois « arbitre et
capitaine787 ».

Une telle interprétation n’est évidemment pas logique dans la mesure où elle conduit à confier au
même homme une mission d’arbitre et la direction des affaires. C’est pourtant cette seconde
lecture passablement incohérente qui tend à prévaloir depuis le début de la Cinquième
République788.

L’idée que le président de la République serait un « pouvoir neutre » sous la Cinquième

République ressurgit surtout en période de cohabitation789. Contraint à la coexistence
institutionnelle avec un Gouvernement et une Assemblée nationale qui lui sont politiquement

785
Pour une analyse de la Présidence SARKOZY, le rôle du quinquennat sur la fonction présidentielle et
l’investissement, au moins au plan symbolique, par le président de la République des fonctions du Premier
ministre, voir H. JOZEFOWICZ, « Un Président engagé : réflexion sur une thématique récente », Politeia, n°17,
2010, p. 91-129.
786
Dans le même sens, par exemple, R. FERRETTI, « La fonction présidentielle : constantes et variantes », LPA,
1er sept. 2000, p. 3.
Certains auteurs se réfèrent à E. K A N T O R O W I C Z , Les Deux corps du Roi. Essai sur la théologie politique au
Moyen Age de 1957 (trad. franç. par G E N E T J.-P. et G E N E T N., Gallimard, coll. « Bibliothèque des Histoires »,
1989, 643 p.). La dualité mystique qui a permis à la doctrine anglaise de caractériser le monarque est employée
pour saisir la figure présidentielle. Par exemple, s’agissant du président de la Troisième République, voir F.
L A F FA I L L E , Le Président du Sénat depuis 1875, L’Harmattan, 2004, p. 184. L’auteur critique cette conception
du président de la République contraire, selon lui, au texte constitutionnel de 1875 et cite notamment le discours
prononcé par RIBOT le 11 mai 1895 : « Le président de la République représente véritablement ce qui ne meurt
jamais, c’est-à-dire la France ». La thèse des deux corps est aussi utilisée pour évoquer le président de la
Cinquième République : par exemple, M. M O R A B I T O , Le Chef de l’État en France, op. cit., p. 162 ou encore
G. B E R G O U G N O U S , « La normalisation de la fonction présidentielle est-elle possible ? Réflexions sur une
exception française », in Constitutions et pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Jean Gicquel, Montchrestien,
2008, p. 34-42.
787
Nous réemployons l’expression fameuse de Jean MASSOT (L’Arbitre et le capitaine. La responsabilité
présidentielle, Flammarion, 1987, 319 p.).
788
A.-M. LE POURHIET, Droit constitutionnel, op. cit., p. 364.
789
P. J A N , Le Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 34 et s. L’auteur soutient que l’article
5 admet également deux « lectures » : « La première consacre l’arbitrage selon la vision qu’en avait Benjamin
Constant […]. Pourtant, une deuxième approche de l’arbitrage est dès cette époque [1958] envisageable en
raison des virtualités présidentialistes du texte constitutionnel » (p. 38). Et l’auteur de conclure que « les
circonstances politiques sous la Ve République vont permettre de valider les deux interprétations : la seconde,
présidentialiste s’imposant très largement et apparaissant comme la marque du système constitutionnel mis en
place en 1958 ; la première parlementaire, qui caractérise les périodes de cohabitation » (loc. cit.). Sur cette
double lecture, voir aussi, ibid., p. 111.

159
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

antagonistes790, le président de la République n’aurait alors que la possibilité d’être le

contrepoids institutionnel qui fait défaut en période de concordance de majorités : il se ferait
« préservateur », se muerait en un « pouvoir modérateur » notamment en matière de
nomination. Dans un tel contexte politique, le chef de l’État serait tenu de signer l’ensemble
des actes de nomination et bénéficierait seulement d’une faculté d’empêcher : seules les
nominations illégales ou politiquement litigieuses pourraient être bloquées par lui.
L’argument constantien n’est plus limitatif du pouvoir présidentiel mais sert à fonder son
expansion. Dans cette perspective, le président de la République contraint à la cohabitation
pourrait contrôler les nominations, c’est-à-dire exercer sur elles une vérification791 (A). De
telles thèses doivent, à notre sens, être écartées (B).

A. Des thèses favorables à un contrôle juridique et politique des nominations par le

président de la République

127. À en croire la littérature relative au président de la République et les divers propos des
intéressés eux-mêmes, le contrôlé opéré par le président de la République, prétendument
« pouvoir neutre » en période de cohabitation, pourrait être de deux ordres : légal et politique.
Des tensions et tractations se nouèrent particulièrement au sujet des nominations pourvues par
décret délibéré en Conseil des ministres.

Dans son étude des « fonctions de la controverse » relative aux ordonnances, Michel
TROPER a pu relever trois positions doctrinales selon lesquelles le président de la
République serait autorisé à ne pas signer les ordonnances. Ces positions font apparaître la
dimension politique et/ou juridique du contrôle opéré par le président de la République. Bien
que cette controverse ait porté sur les ordonnances, rien ne s’oppose à ce qu’elle soit
transposée aux décrets individuels de nomination comme le démontrent les arguments

790
Cette définition s’inspire de celle que nous avons retenue en introduction (note p. 20) en faisant nôtre la
définition fournie par le professeur COHENDET (L’Épreuve de la cohabitation (…), op. cit., t. 1, p. 9).
791
Selon le TLFi, le terme « contrôle » désigne notamment une « vérification portant sur des choses en vue
d’examiner si elles remplissent les conditions demandées » (TLFi-lex, préc., entrée « Contrôle »).

160
 L’importance de la signature

développés par les auteurs. C’est ainsi la question de la « faculté d’empêcher par inaction792 »
qui se trouve posée.

Selon le premier courant doctrinal identifié par le professeur TROPER, le président de la

République est toujours libre de signer ou de ne pas signer. Selon le deuxième courant, le
président de la République est toujours contraint de signer. Selon le troisième et dernier
courant, le président de la République est tantôt libre, tantôt contraint de signer793. Les tenants
de ces trois courants, semblent admettre que la décision présidentielle puisse se fonder sur des
arguments de légalité (1) et/ou sur des arguments d’opportunité politique (2).

1. Un contrôle de légalité

128. La première forme de contrôle présidentiel des nominations en période de cohabitation

s’apparenterait à un contrôle juridique : un contrôle de légalité lato sensu. Selon les présidents
de la République en cohabitation, et selon certains auteurs, dans la mesure où le président de
la République est chargé de veiller « au respect de la Constitution » en vertu de l’article 5, il
serait par là même habilité à apprécier la constitutionnalité de certains actes794. Dans le cas où
le président de la République estimerait qu’un acte de nomination serait contraire à la
Constitution, il pourrait refuser sa signature. Pour d’autres auteurs, le président de la
République serait même contraint de refuser de signer dans le cas d’une inconstitutionnalité
dont il se ferait juge. Philippe ARDANT défendit cette position en considérant que la mission
confiée au président de la République en vertu de l’article 5 l’oblige795. Olivier DUHAMEL
et Léo HAMON soutinrent la même idée dans la presse généraliste796. Cependant, la thèse
majoritaire incline à une libre décision de signer au profit du président de la République ; les

792
Selon l’expression retenue par P. A U V R E T , « La faculté d’empêcher du président de la République », RDP,
1986, p. 149 et s.
793
M. T R O P E R , « La signature des ordonnances. Fonctions d’une controverse », art. cité, p. 76-77. Cf. l’analyse
d’Olivier DUHAMEL in « Ordonnances : signer ou ne pas signer ? », Le Monde, 12 avril 1986. L’auteur
considère que la controverse admet trois solutions cumulatives : 1. Dans certains cas, le président de la
République doit refuser de signer ; 2. Dans d’autres hypothèses, il doit signer ; 3. Enfin, le cas intermédiaire.
794
Précisons d’ailleurs que François MITTERRAND n’invoqua pas seulement et pas directement l’article 5 de la
Constitution pour opposer son refus. Par exemple, s’agissant de l’ordonnance relative au découpage des
circonscriptions électorales pour les élections législatives, il invoqua par un communiqué de l’Élysée « la
tradition républicaine qui veut que l’Assemblée nationale détermine elle-même les modalités de l’élection des
députés » (« Monsieur Mitterrand refuse de signer les ordonnances sur le découpage électoral », Le Monde, 3
octobre 1986 [nous soulignons]).
795
Ph. ARDANT, « L’article 5 et la fonction présidentielle », art. cité, p. 50.
796
Respectivement in « Ordonnances : signer ou ne pas signer ? », Le Monde du 12 avril 1986 et La Croix du 23
avril 1986.

161
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

deux présidents de cohabitation s’approprièrent cette thèse pour d’évidentes raisons. Ils
s’octroyèrent une totale liberté de décider des actes qu’ils signeraient ou non. Le président
MITTERRAND et le président CHIRAC se fondèrent principalement, sinon exclusivement,
sur des arguments d’opportunité politique pour refuser les nominations envisagées par le
Gouvernement.

2. Un contrôle politique

129. Pour certains auteurs, le président de la République en situation de cohabitation, par

devoir de préservation, veillerait à ce que le spoils system797 soit limité798. De surcroît,
d’aucuns avancent que « le président de la République, représentant de la nation aux termes
de l’article 3 de la Constitution, dispose du pouvoir de refuser en son nom799 ».

130. Telle fut bien la position adoptée par François MITTERRAND entre 1986 et 1988 puis
entre 1993 et 1995. Les différents témoignages de l’époque attestent qu’il a très tôt considéré
qu’il n’était pas contraint de signer les nominations. Quoique le 19 mars 1986 il ait assuré à
Édouard BALLADUR – futur ministre de l’Économie, des Finances et de la Privatisation –
qu’il n’entraverait ni les nominations des directeurs d’administration centrale ni celles des
dirigeants d’entreprise publique, son attitude pendant la première cohabitation s’écarte
passablement de cette affirmation première800. Il s’opposa ainsi à la nomination de plusieurs
personnes pressenties par Jacques CHIRAC, faisant ressurgir la « doctrine gaullienne du
pouvoir d’État présidentiel801 ». S’agissant des ministres802, François MITTERRAND fit

797
Sur le spoils system américain, voir supra p. 22.
798
En ce sens, voir la position défendue par M. DUVERGER, « Une nouvelle séparation des pouvoirs », Le
Monde, 30 mai 1985 : « Le président se trouverait ainsi érigé en protecteur de l’indépendance des
administrations chargé d’empêcher l’extension du système des dépouilles ». Dans le même sens, voir J.
FOURNIER, « Politique gouvernementale : les trois leviers du président », Pouvoirs, n°41, 1987, p. 68.
799
P. A UVRET , « La faculté d’empêcher du Président de la République », art. cité, p. 141.
800
J. ATTALI, Verbatim II, op. cit., p. 18.
801
H. P ORTELLI, « L’évolution du personnel gouvernemental. La politisation ambiguë de la fonction publique »,
Le Débat, n°52, 1988, p. 26.
802
La presse de l’époque a rapporté les tractations qui eurent lieu entre J. CHIRAC (qui n’était alors pas encore
officiellement Premier ministre) et le Président MITTERRAND. Par exemple, voir : « Cohabitation. Acte I.
Premières scènes… », Le Monde, 20 mars 1986, dans lequel est cité le communiqué prononcé par J.-L.
BIANCO, alors secrétaire général de l’Élysée. Il y est indiqué que « le président de la République a appelé M.
Jacques CHIRAC pour procéder à un tour d’horizon au sujet de la formation du Gouvernement. M. CHIRAC
apportera sa réponse dans les meilleurs délais ». La cohabitation n’avait pas encore officiellement commencé
que déjà la Constitution se trouvait malmenée. Comme le nota O. DUHAMEL : « Cette formule sans précédent
sous la Ve République permettait au chef de l’État de subordonner la nomination effective de M. CHIRAC au
caractère acceptable du Gouvernement qu’il proposerait » (O. DUHAMEL, « Cinq innovations de l’alternance »,

162
 L’importance de la signature

valoir son prétendu « domaine réservé »803 dès les premières heures de la cohabitation804. Il
mit un veto aux nominations de Valéry GISCARD D’ESTAING805 et de Jean LECANUET806
au ministère des Affaires étrangères, de François LÉOTARD807 à celui de la Défense,
d’Étienne DAILLY808 et de Jacques LARCHER809 au ministère de la Justice.

Mais le contrôle politique du président de la République sur les nominations ne s’arrêta pas
aux nominations des membres du Gouvernement810. Dès le Conseil des ministres du 9 avril
1986, le Président MITTERRAND indiqua qu’il « émettait des réserves sur l’éviction de tous

Le Monde, 26 mars 1986). Cependant, il n’est pas certain que cela soit véritablement sans précédent. Rappelons
que le premier communiqué de nomination du premier Gouvernement de la Cinquième République énonça :
« M. Michel Debré […] a soumis à l’approbation du Général de Gaulle ses conceptions en ce qui concerne la
politique générale et le nom des personnalités qui deviendraient, le cas échéant, ses collaborateurs », cité notam.
in D. MAUS, « La Constitution jugée par sa pratique. Réflexions pour un bilan », RF sc. pol., vol. 34, n°4-5,
1984, p. 877.
803
Aucune norme constitutionnelle française n’explique le « domaine réservé » au (ou par le) président de la
République. C’est à J. CHABAN-DELMAS lors du congrès de l’Union pour la Nouvelle République (UNR) du
mois de novembre 1959 qu’a été attribuée la paternité du « domaine réservé », quoique celui-ci s’en défende
(voir son intervention reproduite in P. G U I L L A U M E (dir.), Gaullisme et antigaullisme en Aquitaine, Presses
Universitaires de Bordeaux, 1990, p. 11). Lors du congrès de l’UNR, celui qui était alors Président de
l’Assemblée nationale affirma que : « Le secteur présidentiel comprend l’Algérie, sans oublier le Sahara, la
Communauté franco-africaine, les Affaires étrangères, la Défense » (Le Monde, 21 novembre 1959). Pour une
étude approfondie de cette thèse du domaine réservé et les critiques qui peuvent lui être adressées, voir M.-A.
C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 360 et s.
Contrairement au régime français, certains États ont pu confier au président de la République des compétences
s’apparentant au « domaine réservé » censé appartenir au Président français. Par exemple, la « petite
Constitution » polonaise prévoyait en son article 61 : « La proposition relative à la nomination des ministres des
Affaires étrangères, de la Défense nationale et de l’Intérieur est présentée par le président du Conseil des
ministres après consultation du Président ». La « petite Constitution » désigne le texte adopté en 1992 « jusqu’à
l’adoption de la nouvelle Constitution ». Elle restera en vigueur jusqu’en 1997. Mais l’article cité permit, en
1993, à Lech WALESA, président de la République polonaise confronté à une cohabitation avec Waldemar
PAWLAK, de « [choisir] les ministres de l’Intérieur, des Affaires étrangères et de la Défense. Ainsi, dès la
formation du Gouvernement, il montre qu’il n’entend pas jouer la carte de l’effacement » (B. SCHAEFFER,
L’Institution présidentielle dans les États d’Europe centrale et orientale, op. cit., p. 245). Sur la « petite
Constitution » de 1992, voir D. MAZURKIEWICZ, « Pologne : la “Petite Constitution”. Présentation », Revue
d’études comparatives Est-Ouest, n°4, 1992, p. 155-161.
Les échanges entre professeurs de droit, journalistes et hommes politiques dans la presse des années de
cohabitation font pourtant apparaître comme une évidence l’existence d’un « domaine réservé » au bénéfice du
président de la République. En ce sens, voir par exemple Valéry GISCARD D’ESTAING interrogé sur RFI en
1986 et cité par J. A M A L R I C in Le Monde du 18 janvier 1986 ; O. D U H A M E L , « Les cinq innovations de
l’alternance », Le Monde, 26 mars 1986 ; ou, plus tard, R. B A C Q U É , « M. Chirac préoccupé par la succession de
Mme Guigou à la Justice », Le Monde, 13 octobre 2000.
804
Voir les témoignages que Michel CHARASSE (p. 647 et s.) et Jean-Louis BIANCO (p. 664 et s.) nous ont
fournis à ce sujet.
805
J. ATTALI, C’était François Mitterrand, Fayard, 2006, p. 163.
806
Voir J. CHIRAC, Mémoires, t. 1, op. cit., p. 321.
807
Idem.
808
Ibid., p. 324.
809
Selon les propos rapportés par J. ATTALI, in C’était François Mitterrand, op. cit., p. 163.
810
Voir le témoignage de Renaud DENOIX DE SAINT MARC annexé à la présente thèse, p. 584 et s.

163
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

les présidents d’entreprise publique811 ». « Je serai plus dur avec le Gouvernement pour les
nominations et je ne transigerai pas sur la réaffectation des fonctionnaires démis812 », affirma-
t-il à ses conseillers. S’agissant des nominations des directeurs d’administration centrale, des
dirigeants d’établissement ou d’entreprise publics, le président de la République veillait au
reclassement honorable des personnes qu’il avait précédemment nommées813. Plus encore,
comme l’indique Michel CHARASSE, le Président MITTERRAND empêcha le Premier
ministre de statuer sur certaines nominations. L’ancien conseiller du Président cite la
nomination des membres du conseil constitutionnel – ce qui est juridiquement fondé – mais il
cite encore celles du Vice-président du Conseil d’État et du Premier président de la Cour des
comptes – ce qui est juridiquement plus litigieux, ne serait-ce qu’en raison de l’exigence du
contreseing814. Enfin, le contrôle politique des nominations opéra également sur le terrain de
la Légion d’honneur. François MITTERRAND menaça, par exemple, de refuser de bloquer
les propositions du ministre de la Défense si celui-ci refusait de proposer la nomination du
général SAULNIER, chef d’état-major des armées, au rang de grand officier de la Légion
d’honneur815.

131. Lors de la seconde cohabitation qu’il connut, le Président MITTERRAND adopta la

même attitude. À un journaliste qui l’interrogeait au sujet des nominations, il affirma :

Quand elles relèvent vraiment d’une façon stricte de la volonté du Gouvernement qui a besoin
d’avoir auprès de lui les hauts fonctionnaires de son choix, je laisse le Gouvernement me faire
les propositions qu’il souhaite. Lorsqu’il s’agit de postes qui intéressent le pays et mon autorité,

811
Propos rapportés par J. ATTALI, Verbatim II, op. cit., p. 42. Le ton fut particulièrement ironique lors du
premier Conseil des ministres : le président de la République introduisant le conseil aurait ainsi rappelé : « En
partie A viennent les textes pour décision. Si les débats s’attardent, j’ajournerai. En partie B, il y a les
nominations, mais [sourire] ce n’est certainement pas cela qui intéressera le Gouvernement… » (Ibid., p. 23).
Quant aux ordonnances, il fit savoir à Jacques CHIRAC, lors de l’entretien qui précéda sa nomination en tant
que premier Premier ministre de cohabitation, qu’il les signerait « pour peu “qu’elles soient conformes à la
légalité républicaine” » (Jacques CHIRAC, Mémoires, t. 1, op. cit., p. 320).
812
J. ATTALI, Verbatim II, op. cit., p. 72.
813
En ce sens, voir en annexe 2 les témoignages concordants de Renaud DENOIX de SAINT MARC (p. 584
et s.), de Frédéric SALAT-BAROUX (p. 596 et s.), de Michel ROCARD (p. 640 et s.), de Michel CHARASSE
(p. 653 et s.) et de Jean-Louis BIANCO (p. 661 et s.). Voir aussi J. ATTALI, Verbatim II, op. cit., citant François
MITTERRAND, p. 73 : « Je commence à trouver que cela fait beaucoup de personnes évincées pour des raisons
qui, apparemment, n’ont rien de politiques, puisqu’elles n’avaient pas été nommées sur des critères politiques.
[…] Si cela continue, j’en viendrai à déclarer publiquement, comme je l’ai déjà dit et écrit à M. Chirac, que cela
ressemble fort à une épuration. Si on s’engage sur ce terrain-là, il n’y aura plus beaucoup de tranquillité pour les
hauts fonctionnaires chaque fois qu’il y aura un changement politique. Je mets naturellement à part les préfets ».
814
Entretien avec Michel CHARASSE, annexe 2 de la présente thèse, p. 649 et s.
815
Selon Jacques ATTALI, qui rapporte l’événement, le ministre exigeait de SAULNIER un rapport écrit sur
l’affaire Greenpeace (l’attentat dirigé contre le Rainbow Warrior) (Verbatim II, op. cit., p. 92). Il est aussi indiqué
que François MITTERRAND a refusé la démission de SAULNIER, forçant ainsi la main au ministre André
GIRAUD (ibid. p. 93).

164
 L’importance de la signature

j’interviens, et lorsqu’il s’agit de changer un homme pour un autre sans qu’il y ait de raisons
évidentes, je le fais observer816.

Dans ses mémoires sur la cohabitation, Édouard BALLADUR confirme cette déclaration du
chef de l’État et rapporte les discussions qui se nouèrent entre les deux hommes au sujet des
nominations. Les enjeux tenant à l’influence respective des deux acteurs y sont clairement
palpables. Un certain équilibre entre méfiance et connivence se dessine sous la plume du
deuxième Premier ministre de cohabitation817.

132. Lorsqu’il fut à son tour contraint de cohabiter avec un Premier ministre politiquement
antagoniste, Jacques CHIRAC, alors devenu président de la République, fit sienne l’attitude
mitterrandienne818. Au commencement de sa cohabitation avec Lionel JOSPIN, il considéra
qu’il lui appartenait de donner son accord sur un certain nombre de nominations touchant à
son « domaine réservé ».

Comme MITTERRAND, invoquant son rôle de « gardien », il s’octroya un pouvoir de

décision tout particulièrement en matière de Défense, d’Affaires étrangères et européennes et
de Justice819. Mais si Lionel JOSPIN consentit à reconnaître un « domaine réservé », limité

816
Interview de François MITTERRAND accordée à TF1, France 2 et Europe 1, le 14 juillet 1993, parue in Le
Monde, 16 juillet 1993.
817
É. BALLADUR, Le pouvoir ne se partage pas. Conversations avec François Mitterrand, Fayard, 2009 : par
exemple, au sujet des directeurs d’administration centrale (p. 68), du secrétaire général du comité interministériel
pour les questions de coopérations européennes (p. 70), du directeur de la direction générale de la Sécurité
extérieure (p. 76), des recteurs (idem), du délégué général de l’armement (p. 77), des dirigeants d’entreprise
publique (p. 99-100) et des sociétés de crédit et d’assurance (p. 129).
818
« En 1997, alors que l’hypothèse de l’échec n’est pas envisagée à la veille de la dissolution, Jacques Chirac
ne dispose d’aucune doctrine constitutionnelle [de cohabitation], sinon, implicitement, de celle héritée de
François Mitterrand » (H. P O RT E L L I , « Contre-pouvoir ou chef de l’opposition ? », Pouvoirs, n°91, 1999,
p. 61). Dans le même sens, P. J A N , Le Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 203. Jacques
CHIRAC confirme lui-même cette idée, lorsqu’il indique dans ses Mémoires : « Ce que je sais de la cohabitation
je l’ai appris de François Mitterrand et puisé dans ma propre expérience » (J. C HIRAC , Mémoires, t. 2, op. cit.,
p. 207).
819
Voir en ce sens l’interview télévisée du 14 juillet 1997 (disponible en ligne : [Link]
[Link]/notices/[Link]). Jacques CHIRAC y précise ce qui relève, selon lui, du devoir de
« vigilance » incombant au président de la République. Quoiqu’il ait commencé par affirmer : « Je ne crois pas
qu’il y ait de domaine réservé ou un domaine partagé », il poursuivit en ces termes révélant une conception pour
le moins large de ses fonctions : « il y a quelques domaines essentiels où le rôle du Président, je dirais, s’impose
comme gardien dans le domaine de la vigilance. Il y a d’abord tout ce qui touche à la place de la France dans le
monde, […] sa sécurité et sa défense, […] ses parts de marchés. […] Deuxièmement, il y a tout ce qui concerne
l’acquis européen […], à la modernisation […] et notamment dans le domaine de l’enseignement, de la
recherche […]. Et enfin il y a tout ce qui touche à l’équilibre de notre société : sa protection sociale, ses acquis
sociaux – sens le plus noble du terme – sa cohésion sociale, tout ce qui touche à la solidarité. Sur tous ces
points-là, le président de la République, selon moi, doit être extrêmement vigilant pour s’assurer que rien n’est
fait qui puisse mettre en cause ces grands principes sur lesquels finalement sont fondés ceux de la République »
(nous soulignons).

165
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

aux Affaires étrangères et à la Défense820, il fut plus combatif sur la question du pouvoir
présidentiel en matière de Justice. Les récits de la plus longue cohabitation qu’ait connue la
Cinquième République révèlent la lutte qui se noua entre Jacques CHIRAC et Lionel JOSPIN
quant aux nominations en ce domaine. Si le Président se montra « préoccupé par la succession
de Mme GUIGOU821 » au ministère de la Justice, Lionel JOSPIN ne consentit pas à lui
concéder un quelconque pouvoir de désignation. Olivier SCHRAMECK, alors directeur de
cabinet du Premier ministre, dénonça l’attitude de « l’Élysée [qui] a parfois manifesté un parti
pris syndicalement et politiquement orienté822 » s’agissant des nominations des magistrats.

Fondée en particulier sur l’article 5 de la Constitution, l’idée que le président de la

République serait modérateur, préservateur, non partisan, gardien, a servi de justification à
l’exercice extensif des pouvoirs présidentiels en matière de nomination. En tant que « pouvoir
neutre », le président de la République serait contraint ou susceptible de s’opposer aux
violations de la Constitution. Surtout, il serait compétent pour s’opposer à la politisation823
massive de certains emplois publics stratégiques.

B. Une critique des thèses favorables à un contrôle juridique et politique des

nominations par le président de la République

133. Au-delà de la remise en cause de la filiation d’une telle idée avec les écrits constantiens,
récuser la thèse selon laquelle le président de la République, parce qu’il serait un organe

820
Dans le livre d’entretiens accordés à P. FAVIER et P. ROTMAN, Lionel JOSPIN affirme que : « En phase de
cohabitation, [le président de la République] doit seulement donner son accord pour les choix du ministre des
Affaires étrangères et du ministre de la Défense » (L. J O S P I N , Lionel raconte Jospin (...), op. cit, p. 239).
Pourtant, comme le relève son directeur de cabinet : « Bien imprudent serait celui qui voudrait définir au
bénéfice du chef de l’État un domaine réservé, dès lors que la politique de la nation ne se partage pas » (O.
S C H R A M E C K , Matignon Rive gauche. 1997-2001, Seuil, 2001, p. 95).
821
Selon le titre de l’article de R. B A C Q U É , « M. Chirac préoccupé par la succession de Mme Guigou à la
Justice », Le Monde, 13 octobre 2000, art. préc.
822
O. S C H R A M E C K , Matignon Rive gauche, op. cit., p. 111.
823
Nous retiendrons, avec Yves MÉNY que le terme « politisation » « recouvre […] diverses réalités ». Quant à
la politisation des fonctionnaires (mais l’analyse s’applique aussi bien aux non fonctionnaires nommés,
notamment, à des emplois à la décision du Gouvernement) l’auteur distingue premièrement la politisation « de
nature idéologique » : « elle renvoie au système de valeurs auxquelles adhèrent les fonctionnaires comme tout
citoyen » ; deuxièmement, « la politisation peut être de nature partisane, c’est-à-dire qu’elle se marque
essentiellement par l’adhésion explicite ou implicite des fonctionnaires à un parti politique » ; « la politisation
peut être structurelle enfin. Dans ce cas de figure la politisation résulte moins des choix effectués par les
hommes que de l’agencement même des organisations » (Y. M É N Y , « À la jonction du politique et de
l’administratif : les hauts fonctionnaires », Pouvoirs, n°40, 1987, p. 20-21).

166
 L’importance de la signature

modérateur, pourrait (ou devrait) opérer un contrôle juridique et/ou politique des nominations,
s’autorise de divers arguments.

En premier lieu, aucune norme constitutionnelle ne l’habilite à opérer de tels contrôles.

L’article 5 de la Constitution, en particulier, ne fait pas du président de la République un juge
de la constitutionnalité des actes administratifs. Il ne peut veiller au respect de la Constitution
qu’avec les moyens et dans les limites qu’elle établit elle-même. Aussi peut-il seulement
« solliciter un autre pouvoir824 » en vertu de ses compétences réelles. Même en admettant que
« lorsque ses pouvoirs sont soumis à contreseing, il a le devoir de vérifier […] que les actes
qui sont soumis à sa signature ne sont pas manifestement inconstitutionnels […] [et qu’il] a le
devoir de saisir l’autorité compétente825 », force est d’admettre qu’en matière de nomination
sa faculté de solliciter un arbitre semble réduite compte tenu, notamment, des conditions
pesant sur l’exercice de ses compétences réelles826. Au reste, avancer avec certains auteurs
que le chef de l’État puisse (ou doive), fût-ce seulement dans des cas extrêmes, refuser de
signer l’acte de nomination en considérant son inconstitutionnalité, fait ressurgir la question
de sa neutralité et de son pouvoir décisionnel.

Effectivement, en second lieu, pour accorder au président de la République la faculté de juger

de la légalité ou de l’opportunité d’un acte de nomination, il faut lui concéder un pouvoir de
décision que l’étude de la contresignature a obligé à lui dénier827. La fonction substantielle du
contreseing explique que l’appréciation et la sanction de l’opportunité politique des
nominations relèvent du Parlement, chargé de contrôler « l’action du Gouvernement828 » que
« le Premier ministre dirige829 ». De plus, admettre un contrôle politique au profit d’un
président de la République suppose que celui-ci œuvre comme un contre-pouvoir830

824
Selon l’expression employée par M. DEBRÉ, décrivant, devant le Conseil d’État, les pouvoirs du président de
la République dans la Constitution alors encore en cours d’élaboration (texte reproduit sous le titre « La nouvelle
Constitution », art. cité, p. 22).
825
M . - A . C O H E N D E T , La Cohabitation (...), op. cit., p. 143.
826
Peut-être faut-il néanmoins considérer qu’en soumettant les nominations aux parlementaires pour obtenir
l’avis prévu à l’article 13 alinéa 5, le président de la République sollicite leur arbitrage, comme l’envisageait
Michel DEBRÉ ? Une réponse affirmative n’est nullement évidente (voir infra, p. 528).
827
Il sera démontré que les normes constitutionnelles habilitant le président de la République ne lui confèrent
aucune faculté d’empêcher : il est bien contraint d’exercer sa compétence de nomination (quant à l’interprétation
de ces normes, voir infra, p. 213 et s.).
828
Art. 24 de la Constitution.
829
Art. 21 de la Constitution.
830
Cf. H. PORTELLI, « Contre-pouvoir ou chef de l’opposition ? », art. cité, p. 59-70. L’auteur considère que le
président de la République en cohabitation n’est ni tout à fait l’un, ni tout à fait l’autre. Sa situation et sa capacité
d’action dépendent principalement de « sa condition à la veille de la cohabitation » et des « rapports de forces
politiques au moment de la cohabitation ».

167
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

partisan831. Ainsi, le « pouvoir neutre » serait résolument non neutre. Le chef de l’État serait
en mesure d’entraver à lui seul, par le biais des nominations, une part de la conduite de la
politique nationale dont le Gouvernement est chargé832. Le président de la République
pourrait donc (ab)user de sa position pour empêcher le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics qu’il doit pourtant assurer par son arbitrage aux termes de l’article 5 de la
Constitution833.

La thèse selon laquelle, fût-ce seulement en période de cohabitation, le président de la

République serait l’organe du « pouvoir modérateur », ce qui justifierait son contrôle
juridique et politique des nominations, doit donc être écartée.

S E C T IO N 2. L A S IG N AT U R E DU PRÉSIDENT DE LA R É P U B L IQ U E ,
E X P R E S S IO N D ’ U N E F O N C T IO N S Y M B O L IQ U E

Si le président de la République n’est pas un « pouvoir neutre » – s’il est tout au plus un
pouvoir neutre inconstant –, si la contresignature lui ôte le pouvoir de désignation (et si
réciproquement sa signature ne l’habilite pas à désigner), la question de la fonction de son
seing reste entière. La réponse paraît résider dans l’affirmation, souvent admise, de la fonction
symbolique du chef de l’État. Celle-ci explique le caractère honorifique de la compétence de
nomination qui lui est confiée (§2). Mais, pour le démontrer, il convient de prendre au
sérieux, l’hypothèse d’un chef (de l’État) à la fonction symbolique et dénué de pouvoir. Une
telle institution est non seulement concevable mais empiriquement observable (§1).

831
Le président de la République cohabitant peut être perçu comme chef de l’opposition. En ce sens, voir notam.
M.-A. C O H E N D E T , L’Épreuve de la cohabitation (…), t. 1, op. cit., p. 170 (l’auteur conclut son chapitre en
voyant le président de la République de cohabitation comme « un contre-pouvoir politique ») ; P. J A N , Le
Président de la République au centre du pouvoir, op. cit., p. 196 (l’auteur considère que, dès la première
cohabitation, le président de la République « est devenu le chef de l’opposition parlementaire, il est même
l’opposition à lui tout seul » ; R. FERRETTI, « La fonction présidentielle : constantes et variantes », art. cité,
p. 3 (le président de la République aurait une fonction institutionnelle « que décrit l’article 5 de la Constitution »
et une fonction politique « qu’aucun texte ne lui attribue explicitement mais que l’élection au suffrage universel
lui a assigné »).
832
Art. 20 de la Constitution.
833
La Pologne a fait l’expérience d’un président de la République pouvant aller jusqu’à obtenir la démission du
Premier ministre à force d’opposition, en « brisant le lien de confiance entre le Parlement et le Gouvernement»
(B. SCHAEFFER, L’Institution présidentielle dans les États d’Europe centrale et orientale, op. cit., p. 246).

168
 L’importance de la signature

§1. La possibilité d’un « chef sans pouvoir »

Affirmer la fonction symbolique du chef de l’État peut sembler très classique, presque
évident. Nombre d’auteurs considèrent que les rois ou les présidents de la République ont une
fonction symbolique834. Une telle thèse mérite d’être précisée car elle pose des questions
qu’elle laisse sans réponse. Il est rare que soit signalé ce que symbolisent ces chefs, que soit
indiqué si cela signifie qu’ils sont dépourvus de pouvoir ou même s’il est possible de dépasser
l’oxymore d’un chef sans pouvoir. Ce sont vers les écrits de certains ethnologues et
philosophes, ayant contribué à la critique du pouvoir politique, qu’un commencement de
réponse peut être trouvé (A), pour être ensuite être mis en rapport avec la figure du chef de
l’État dans les démocraties occidentales (B).

A. Les « chefs sans pouvoir » des sociétés « primitives »

134. Dans une perspective évolutionniste des sociétés, l’idée dominante serait celle du
passage des sociétés de carence aux sociétés d’abondance. « Presque toujours, les sociétés
archaïques sont déterminées négativement, sous les espèces du manque : sociétés sans État,
sociétés sans écriture, sociétés sans Histoire835 », sociétés « sans foi, sans loi, sans roi »836. Au
contraire les sociétés à État se caractériseraient par l’abondance : abondance de pouvoirs,
abondance de richesses, abondance de biens, abondance de lois, etc. L’observateur occidental
contemporain est d’abord enclin à considérer comme un oxymore l’idée d’un « chef sans
pouvoir ». N’est-ce pourtant pas ce que ce que désigne l’idée d’un chef d’État à la fonction
symbolique ?

834
En ce sens, voir par exemple C. A MAR , Le Président de la République dans les régimes parlementaires
bireprésentatifs européens, op. cit., p. 62 et p. 74 ; A . A . C Á R D E N E S , La Présidentialisation du système
politique, étude de droit comparé Argentine – France, op. cit., p. 173 ; O. DUHAMEL et Y. MÉNY (dir.),
Dictionnaire constitutionnel, PUF, 1992, entrée « Régime parlementaire », p. 885 ; M. DUVERGER, « Les
monarchies républicaines », Pouvoirs, n°78, 1996, notam. p. 107 et p. 111 ou encore C. P L A N T O N , Le
Président, la politique étrangère et la défense, thèse dact., Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 1994,
particulièrement p. 90-91
835
P. CLASTRES, La Société contre l’État. Recherches d’anthropologie politique, Éditions de Minuit, 1974, rééd.
électronique 2011, coll. « Reprise », p. 162.
836
P. CLASTRES écrit ainsi que : « Les premiers chroniqueurs disaient, au XVIe siècle, des Indiens brésiliens,
que c’étaient des gens sans foi, sans roi, sans loi » (Ibid., p. 158).

169
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

135. Dans l’ouvrage qu’il consacre à l’étude des « politiques du charisme », Jean-Claude
MONOD étudie les conditions de possibilité de l’émergence d’un chef en démocratie et
s’interroge sur les qualités d’un chef démocratique. Comme il l’énonce en conclusion, son
étude lui aura permis de « signaler des sources non taries de progrès historique837 ». La
première d’entre elles intéresse de près le constitutionnaliste. Jean-Claude MONOD note
« l’éloignement de la figure du dirigeant démocratique vis-à-vis des figures du père, du juge-
savant et du maître838 » théorisées, notamment, par Alexandre KOJÈVE839. Il conclut à une
certaine rupture avec des « modèles d’autorité qui ont été projetés sur elle [la figure du
dirigeant démocratique] et qui l’ont fait dériver vers des schémas paternaliste ou
autoritariste840 ».

Mais dans son étude, l’auteur ne fait pas le départ entre les différents organes de l’exécutif841.
Pour le juriste français, les interrogations sur la nécessité, la possibilité, les conditions
d’émergence et de pérennité et les fonctions d’un chef en démocratie ne trouvent cependant
pas les mêmes réponses s’il s’intéresse à la figure présidentielle ou à la figure primo-
ministérielle. Les normes, constitutionnelles en particulier, renseignent sur les prérogatives
respectives de l’un ou l’autre de ces organes et permettent de les dissocier. Contrairement au

837
J.-C. MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), op. cit., p. 304. Il emprunte cette expression à A.
HONNETH, La Société du mépris. Vers une nouvelle théorie critique, trad. franç. par VOIROL O., RUSH P. et
DUPEYRIX A., La Découverte, coll. « Armillaire », 2006, p. 223.
838
J.-C. MONOD, idem. Voir aussi p. 86-93.
839
Ce triptyque constitue une partie des éléments de la typologie des figures de l’autorité identifiées par
Alexandre KOJÈVE : le père (héritage scolastique), le juge-savant (platonisme), le maître (HEGEL) et le chef
(ARISTOTE) (A. KOJÈVE, La Notion d’autorité, Gallimard, coll. « Bibliothèque de philosophie », 2004, 208 p.)
Outre l’étude conduite par J.-C. MONOD (Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), [Link]., en particulier p. 63-
86), voir J. H. NICKOLS Jr., « L’enseignement de Kojève sur l’autorité », extrait de son étude intitulée Alexandre
Kojève : Wisdom at the End of History, Rowman & Littlefield Publishers, 2007, parue en langue française in
Commentaire, n°128, hiver 2009-2010, p. 877-892.
840
J.-C. MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), op. cit., p. 79. Contra, imaginant des réformes
constitutionnelles pour la France, le professeur JAN écrit : « On doit tenir compte de nos propres
caractéristiques. Parmi celles-ci, il y en a une qui n’a jamais disparu : le besoin pour les Français de trouver au
sommet de l’État un “Père”. Il y a bien longtemps, c’était le roi » (P. JAN, « Les illusions constitutionnelles :
brèves réflexions sur les révisions constitutionnelles », LPA, n°42, 2007, p. 9). La figure du père serait
consubstantielle aux aspirations françaises.
841
Comme l’indique le sous-titre de l’ouvrage (« politiques du charisme »), la thèse de l’auteur consiste à
soutenir qu’un dirigeant qualitativement démocratique ne peut faire l’économie du charisme. Selon lui, se priver
de cette forme de légitimité du « chef » pourrait tout aussi bien faire place à des pouvoirs anonymes autrement
plus pernicieux et incontrôlables. J.-C. MONOD développe, à partir de l’étude approfondie d’auteurs plus ou
moins classiques, les conditions d’émergence d’un chef démocratique. Son étude est féconde pour le juriste en
dépit d’une confusion regrettable entre les fonctions de Premier ministre et de président de la République dans
les régimes parlementaires et dans le régime français en particulier. Il cite DE GAULLE à plusieurs reprises
comme il mentionne NAPOLÉON ou ROOSEVELT, ce qui témoigne d’une confusion dans les titres à agir de
chacun et tend à fragiliser l’argumentation en négligeant, si ce n’est la capacité, du moins la vocation du droit à
régir le politique.

170
 L’importance de la signature

Premier ministre, le chef de l’État peut être analysé, compte tenu des normes
constitutionnelles, comme un « chef sans pouvoir ».

Bien sûr, une telle assertion doit assumer une part de fiction : le président de la République
française est loin d’être dépourvu, en droit et en fait, de pouvoir de décision. Mais l’objet du
propos est simplement de reconsidérer la signification et le mode d’actualisation de ce
pouvoir. Il s’agit d’avancer qu’il est possible d’envisager le président de la République (ou le
roi) comme un chef dont la capacité d’agir ne réside dans aucune des figures kojèviennes de
l’autorité. Le professeur MONOD remarque cependant que :

Suivie jusqu’à son point de fuite, cette ligne reconduit à l’aporie fondamentale, à l’oxymore d’un
“chef sans pouvoir” […], d’une idée du chef déliée des rapports de servitude aussi bien que de la
tentation de traiter les citoyens comme des mineurs842.

136. Cette aporie doit être interrogée. Comme l’indique l’auteur, c’est à Pierre CLASTRES
qu’il revient d’avoir mis en exergue la figure d’un « chef sans pouvoir »843. L’ethnologue a
établi ses recherches en prenant radicalement au sérieux la critique ethnocentriste : lorsque les
ethnologues considèrent que certains chefs de tribus sont dépourvus de pouvoir politique, ne
donnent-ils pas à penser que ce « pouvoir » ne s’exprime que sur le mode de la domination ?

Dans son ouvrage La Société contre l’État, CLASTRES démontre que des sociétés, plus ou
moins étendues d’un point de vue démographique et territorial, ont su se créer, s’édifier et
fonctionner sans la forme hiérarchisée de règles et d’organes que l’on désigne comme
« État ». Ces sociétés relativement non hiérarchisées, étudiées par l’élève de Claude LÉVI-
STRAUSS, n’en sont pas moins des espaces politiques où s’organise la vie commune et où
les hommes vivent en sociétés. « Sociétés sans État » dont CLASTRES démontre qu’elles
sont en même temps des « sociétés contre l’État ». Dans ces conditions, la question de la
place et du rôle du chef en vient rapidement à se poser. Si ces sociétés sont dépourvues de
castes, de classes et de hiérarchie, si elles ont quelque chose d’an-archique, quelle place peut-
on encore faire à l’archè844 ? Le caractère paradoxal de la question ne doit pas faire craindre
l’aporie ; la réponse proposée par CLASTRES réside dans la reformulation du problème.

842
J.-C. MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), op. cit., p. 79-80.
843
P. CLASTRES, La Société contre l’État (…), op. cit., 183 p. Cet ouvrage rassemble divers articles publiés par
CLASTRES entre 1962 et 1973.
844
En grec ancien, la racine -αρχω (archo) renvoie tant à l’idée de commandement et d’autorité qu’à son
détenteur, c’est-à-dire au chef.

171
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

137. Pour conduire son étude, l’anthropologue affronte les paradigmes qui façonnent
l’ethnologie qu’il interroge. Le premier d’entre eux est cette « certitude jamais mise en doute
que le pouvoir politique se donne seulement en une relation qui se résout, en définitive, en un
rapport de coercition845 ». Cette idée est effectivement partagée par bien des ethnologues,
eux-mêmes héritiers de ce qui se donne comme une évidence indiscutable de la pensée
moderne846. L’auteur révèle les limites de ce critère du pouvoir politique, notamment lorsqu’il
sert à établir, comme le fit Jean William LAPIERRE en 1968 dans son Essai sur le fondement
du pouvoir politique847, une taxinomie prétendant départager les sociétés archaïques – sans
pouvoir – et les sociétés « plus » développées – avec pouvoir. CLASTRES émet l’hypothèse,
qui façonne l’ensemble de son ouvrage, que certaines sociétés identifiées comme anarchiques
(au sens étymologique du terme : sans chef et sans commandement), ne sont en réalité pas
« sans pouvoir » mais admettent une autre relation qui ne se laisse pas saisir par le diptyque
« commandement-obéissance ». Conformément aux conceptions d’Étienne DE LA BOÉTIE,
il ne s’agit pas de sociétés en attente de l’État mais de sociétés contre l’État, s’organisant hors
des rapports coercitifs848.

138. Pierre CLASTRES dépeint dans ses articles la figure du chef dans les sociétés des
Indiens d’Amérique849. En dépit de la diversité qui caractérise ces sociétés comme toutes
autres, l’ethnologue s’accorde avec Robert LÖWIE sur « trois propriétés essentielles du
“leader indien” » : d’abord « “faiseur de paix”, il est l’instance modératrice du groupe » ;
obligé à la générosité ensuite ; bon orateur enfin850. Il n’y a que la guerre qui transforme ces
chefs-serviteurs-du-groupe en chefs-dominateurs. « Le modèle du pouvoir coercitif n’est donc
accepté qu’en des occasions exceptionnelles, lorsque le groupe est confronté à une menace

845
P. CLASTRES, La Société contre l’État (…), op. cit., p. 11.
846
CLASTRES souligne en particulier la proximité de l’héritage nietzschéen et wébérien d’une telle conception
du pouvoir (ibid., p. 10-11). Comme l’écrit J.-C. MONOD, le corolaire de ce présupposé est que, « si les sociétés
“sauvages” paraissaient ne pas faire place à de tels rapports stabilisés, il s’agissait d’un “défaut” essentiel […]
qui, longtemps, vint “expliquer” et légitimer leur “soumission” au colonisateur européen. Ces peuples “sans foi,
sans loi et sans roi” avaient besoin d’être introduits par la puissance du guerrier, du prêtre et du légiste à ces
nobles réalités, bulles papales et Rois Très Chrétiens missionnant à cette fin les troupes nécessaires » (J.-C.
MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), op. cit., p. 152).
847
Publications de la Faculté des Lettres d’Aix-en-Provence, Éd. Orphys, 711 p., cité par CLASTRES, in loc. cit.
848
É. DE LA BOÉTIE écrivait au sujet de l’apparition de l’État : « Quel malencontre a esté cela, qui a peu tant
dénaturer l’homme, seul né de vrai pour vivre franchement et lui faire perdre la souvenance de son premier estre,
et le désir de le reprendre » (Discours de la servitude volontaire (1549), postfaces de P. CLASTRES et de C.
LEFORT, Payot, 1976, cité par P. BIRNBAUM, « Sur les origines de la domination politique : à propos d’Étienne
de La Boétie et de Pierre Clastres », RF sc. pol., n°1, 1977, p. 6).
849
« À l’exception des hautes cultures du Mexique, d’Amérique centrale et des Andes » (P. CLASTRES, La
Société contre l’État (…), op. cit., p. 11).
850
Ibid., p. 27.

172
 L’importance de la signature

extérieure851 ». Autrement dit, sauf en temps de guerre, ces chefs ne se laissent pas saisir par
le triptyque kojèvien de l’autorité : ni maître, ni père, ni savant.

La propriété la plus remarquable du chef indien consiste dans son manque à peu près complet
d’autorité ; la fonction politique paraît n’être, chez ces populations, que très faiblement
différenciée. […] Certaines d’entre elles, comme les Ona et les Yahgan de la Terre de Feu, ne
possèdent même pas l’institution de la chefferie ; et l’on dit des Jivaro que leur langue ne
possédait pas de terme pour désigner le chef 852.

Finalement, ces « leaders indiens » jouissent d’un certain pouvoir qui leur donne seulement
droit à la parole, sinon au « monopole de la parole légitime853 ». Pour le reste, leur statut les
oblige : il leur incombe un devoir de générosité à toute époque et de protection du groupe en
temps de guerre. Leur pouvoir réside dans la dimension symbolique de ces chefs : figures non
nécessaires mais utiles à la cohésion d’une société car figurant le groupe dans son unité, par
delà les clivages. C’est à ce titre que ces exemples de chef sans pouvoir coercitif peuvent
utilement servir l’étude des États démocratiques modernes. Ainsi souscrivons-nous à
l’affirmation de Jean-Claude MONOD selon laquelle :

Il n’y a rien dans les analyses de CLASTRES qui puisse être directement transposé, aucune
leçon politique directe pour « nos » sociétés, mais certainement, au-delà du rejet salutaire de
l’ethnocentrisme, une invitation à de libres parallèles et à la relance de l’imaginaire politique.
[…] On trouve en effet, dans cette organisation politique amazonienne, un rappel constant aux
chefs de ce fait fondamental : le pouvoir vrai se trouve non en eux, mais dans la société. Une fois
bien conscients de cette condition, oui, ils peuvent parler – leur discours est attendu, écouté […]
comme une forme de « culture de soi » de la société elle-même, de rêverie à voix haute sur ce
qu’elle pourrait être et faire, d’exhortation pour qu’elle s’améliore, d’encouragement, de
conseil854…

139. Et en dépit des conclusions que tire CLASTRES de ses observations, « le pouvoir qui
ne s’exerce pas de manière coercitive peut se révéler bien plus efficace que celui qui se trouve
sans cesse dans l’obligation d’avoir recours à la contrainte855 ». À notre sens, c’est à tort que

851
Loc. cit.
852
Idem.
853
J.-W. LAPIERRE, « Sociétés sauvages, sociétés contre l’État », Esprit, mai 1976, p. 996-997, cité par P.
BIRNBAUM, « Sur les origines de la domination politique : à propos d’Étienne de La Boétie et de Pierre
Clastres », art. cité, p. 13.
854
J.-C. MONOD, Qu’est-ce qu’un chef en démocratie ?(…), op. cit., p. 155.
855
P. BIRNBAUM, « Sur les origines de la domination politique : à propos d’Étienne de La Boétie et de Pierre
Clastres », art. cité, p. 12. Pour P. BIRNBAUM, le pouvoir décrit par CLASTRES comme non coercitif est
autrement plus puissant et à la rigueur plus autoritaire que celui des sociétés à « forte différenciation sociale ». Il

173
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

CLASTRES dénie aux chefs qu’il décrit toute autorité856. Si celle-ci ne s’entend pas aux sens
identifiés par KOJÈVE, elle demeure néanmoins sous la forme que Hannah ARENDT avait
pu définir comme source d’obéissance sans contrainte ni violence : « l’autorité exclut l’usage
de moyens extérieurs de coercition ; là où la force est employée, l’autorité proprement dite a
échoué857 ».

De là, l’un des « libres parallèles » à opérer consiste à renverser la démarche classique : après
avoir projeté le modèle occidental sur ces sociétés jugées archaïques, il paraît possible et utile
d’étudier « nos » chefs d’État à l’aune de ces chefs sans pouvoir coercitif mais bénéficiant
d’un pouvoir politique symbolique.

B. Les « chefs sans pouvoir » des démocraties occidentales

140. Les écrits de Pierre CLASTRES sur les Indiens d’Amérique autorisent à un
rapprochement fécond avec les figures du chef dans les démocraties européennes, parce qu’ils
fournissent des exemples de chefs sans pouvoir coercitif, ce qui renseigne en même temps sur
des modes alternatifs d’exercice du pouvoir et sur la fonction d’autorité – au sens arendtien du
terme – dévolue aux chefs d’État démocratiques. Ces enseignements peuvent servir à
interroger l’assertion communément partagée selon laquelle la plupart des « chefs d’État »
européens ont une « fonction symbolique ».

141. Rares sont les textes constitutionnels qui l’énoncent explicitement : seules les
Constitutions espagnole et luxembourgeoise présentent le roi comme symbole de l’unité de

fait ici mention des thèses durkheimiennes selon lesquelles : « Plus la différentiation sociale est faible, plus le
pouvoir est fort car il peut seul maintenir la cohésion du groupe ; à l’inverse, la différentiation sociale produite
par une division du travail entraîne un déclin de la coercition, l’État n’exerçant plus qu’un rôle fonctionnel, seule
la division du travail pathologique (anomique ou de contrainte) faisant ressurgir l’usage de la force » (p. 10).
856
Parmi les études consacrées aux chefs sans pouvoir (coercitif) des sociétés sans État, un parallèle intéressant
pourrait également être établi avec la figure de l’amusnaw. Pierre BOURDIEU décrit ces poètes kabyles comme
ceux qui « [disent] ce qu’il faut faire lorsque plus personne ne sait ce qu’il faut penser, […] ces sages
conciliateurs qui arrangent les choses » (P. BOURDIEU, Sur l’État (…), op. cit., p. 56 [Cours du 25 janvier 1990]).
Il renvoie à M. MAMMERI et P. BOURDIEU, « Dialogue sur la poésie orale en Kabylie », Actes de la Recherche en
sciences sociales, n°23, 1978, p. 51-66. Dans ce dialogue, les amusnaw sont aussi présentés comme des
ambassadeurs ayant vocation à empêcher la guerre (p. 55).
857
H. ARENDT, La Crise de la culture, Gallimard, 1972, p. 123.

174
 L’importance de la signature

l’État858. Mais les chefs d’État ont, bien souvent, plusieurs fonctions. Francis DELPÉRÉE
affirme ainsi que le roi belge a une « fonction officielle » et une « fonction symbolique ».
Cette dernière est liée à la « magistrature d’influence » du chef de l’État : « le roi parle,
écoute, sert éventuellement de médiateur859 ». La fonction officielle consiste à « authentifier »
des actes normatifs et à « représenter » l’État ; non en tant qu’il l’incarnerait, non en tant qu’il
« voudrait pour la nation », mais parce qu’il pourrait l’engager dans les relations
internationales. Quant à cette « fonction authentificatrice », partie de la fonction officielle, le
professeur DELPÉRÉE écrit :

Monarque ou président de République, quelle importance, en somme ? La république est

couronnée. Ou la Monarchie se donne des formes républicaines. Quand ce n’est pas la
république qui connaît des tendances – ou des dérives – monarchiques860.

Mais, cette proximité entre monarque et président de la République ne se limite pas à la

fonction notariale. C’est parce que les chefs d’État ont une fonction symbolique qu’ils ont en
même temps une double mission officielle d’authentification et de représentation et qu’ils
peuvent être dotés de compétences réelles. En effet, le symbole est représentation. Parler
d’une fonction symbolique du chef de l’État revient à affirmer qu’il « représente autre chose
en vertu d’une correspondance analogique861 ». Mais que représente-t-il ? Quatre grandes
hypothèses jalonnent les textes constitutionnels européens : les chefs d’État sont soit
simplement désignés comme tels862, soit tenus pour « représentants » de l’État863 ou de la
République864, soit considérés comme « incarnation » de l’unité du peuple865, de la nation866

858
Art. 56 de la Constitution espagnole aux termes duquel le roi représente également la « pérennité » de l’État et
art. 33 de la Constitution du Grand-Duché du Luxembourg.
859
F. DELPÉRÉE, « La fonction du Roi », Pouvoirs, n°78, 1996, p. 54.
860
Ibid., p. 45.
861
A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, coll. « Quadrige », 10e éd., 2002,
entrée « Symbole ».
862
Sont dits « chef de l’État » les présidents bulgare (art. 92 de la Constitution : « държавен глава »), chypriote
(art. 36 de la Constitution : « the Head of the State »), estonien (art. 77 de la Constitution : « riigipea »),
hongrois (art. 9 de la Constitution : « államfője »), italien (art. 87 de la Constitution : « capo dello Stato »),
slovaque (l’art. 101 de la Constitution prévoit qu’il est « chef de la République » : « Hlavou Slovenskej republiky
je prezident ») et tchèque (art. 54§1 de la Constitution : « hlavou státu ») et les Rois de Belgique (art. 87 de la
Constitution), d’Espagne (art. 56 de la Constitution : « Jefe del Estado ») et de Suède (le chapitre V du
Regeringformen est consacré Statschefen).
863
C’est le cas des Présidents allemand (art. 59 de la Constitution), autrichien (art. 65 de la Constitution),
bulgare (art. 92 de la Constitution), chypriote (art. 36 de la Constitution), croate (art. 94 de la Constitution),
estonien (art. 78 de la Constitution), hongrois (art. 9§3 de la Constitution), letton (art. 41 de la Constitution),
lituanien (art. 77 de la Constitution), polonais (art. 126 de la Constitution), portugais (art. 120 de la Constitution)
et roumain (art. 80 de la Constitution) ainsi que du roi espagnol (art. 33 de la Constitution).
864
Sont explicitement dits « représentant de la République » les présidents autrichien (art. 65 de la Constitution),
bulgare (art. 92 de la Constitution), chypriote (art. 36 de la Constitution), croate (art. 94 de la Constitution),

175
La compétence de nomination du Président de la Cinquième République

ou de l’État867. Comme en France868, seuls huit autres pays membres de l’Union européenne
ne font pas explicitement de leurs chefs d’État un représentant869. Mais, même lorsque le chef
de l’État n’est pas dit « représentant », sa fonction symbolique peut être identifiée à travers les
compétences qui lui sont dévolues. Conformément au triptyque identifié par CLASTRES, les
chefs d’État européens sont très souvent chefs des armées et parfois orateurs habilités. La
générosité décrite par l’ethnologue paraît, en revanche, mal s’accorder avec la figure des
chefs occidentaux.

870
142. Dans vingt-et-un des vingt-huit États membres de l’Union européenne871, la
Constitution prévoit que le président de la République ou le roi sont chefs des armées. La
rédaction de la Constitution portugaise est limpide quant aux liens entre la fonction
symbolique du président de la République et sa fonction militaire : « [Le président de la
République] garantit l’indépendance nationale, l’unité de l’État et le fonctionnement régulier

estonien (art. 78 de la Constitution), polonais (art. 126 de la Constitution), portugais (art. 120 de la Constitution),
slovaque (art. 101 de la Constitution) et slovène (art. 102 de la Constitution).
865
Président bulgare (art. 92 de la Constitution).
866
Présidents hongrois (art. 9§1 de la Constitution) et italien (art. 87 de la Constitution).
867
roi espagnol (art. 56 de la Constitution) et Grand-duc du Luxembourg (art. 33 de la Constitution).
868
Encore faut-il noter que l’article 80 de la Constitution française prévoyait que : « Le Président de la
République préside et représente la Communauté ». Cette disposition, tôt tombée en désuétude, n’en est pas
moins restée en vigueur jusqu’à son abrogation par la loi constitutionnelle n°95-880 du 4 août 1995.
869
Belgique, Danemark, Finlande, Grèce, Irlande, Malte, Pays-Bas et Suède.
870
Sont « chefs des armées » les présidents autrichien (art. 80 de la Constitution), bulgare (art. 100 de la
Constitution), croate (art. 100 de la Constitution), estonien (art. 78 de la Constitution), français (art. 15 de la
Constitution), hongrois (art. 9 de la Constitution), irlandais (art. 13§4 de la Constitution), italien (art. 87 de la
Constitution), grec (art. 45 de la Constitution), letton (art. 42 de la Constitution), lituanien (art. 140 de la
Constitution), polonais (art. 134 de la Constitution), portugais (art. 134 de la Constitution), roumain (art. 92 de la
Constitution), slovaque (art. 102§k de la Constitution), slovène (art. 102 de la Constitution) et tchèque (art. 63 de
la Constitution) ainsi que les Rois du Royaume-Uni (coutume), de Belgique (art. 167 de la Constitution), du
Luxembourg (art. 37 de la Constitution) et des Pays-Bas (encore que l’art. 98§2 de la Constitution prévoit, en
l’occurrence, que « Les forces armées sont placées sous l’autorité suprême du Gouvernement » lequel est, selon
l’art. 42, « formé du roi et des ministres »). De telles dispositions se retrouvent aussi par exemple dans la
Constitution des États-Unis d’Amérique qui dispose, en son art. II, section 2 : « Le président sera commandant
en chef de l’armée et de la marine des États-Unis ».
Sept États membres de l’Union européenne n’ont donc pas explicitement retenu cette fonction traditionnellement
attribuée au chef de l’État mais il faudrait nuancer pour certains d’entre eux. Par exemple, en Finlande, le
président de la République n’est pas « chef des armées » mais la Constitution indique qu’il « décide de la paix et
de la guerre avec le consentement du Parlement » (art. 93). De la même façon, « il incombe au roi [d’Espagne],
avec l’accord préalable des Cortès générales, de déclarer la guerre et de faire la paix » (art. 63 de la
Constitution).
871
De telles dispositions ont, la plupart du temps, une portée symbolique. Mais comme l’indique F. FRISON-
ROCHE, plusieurs données peuvent contribuer à affirmer la primauté présidentielle en matière militaire. Il
faudrait, pour chacune des Constitutions, observer si le chef de l’État dispose de moyens d’informations et
d’action en matière militaire (« Les pouvoirs “périphériques” des présidents d’Europe postcommuniste :
symboles ou pouvoirs réels ? », Revue d’études comparatives Est-Ouest, n°39, 2008, p. 9-47). Mais sans entrer
dans cette démarche, l’affirmation presque unanimement partagée de ce que le chef de l’État est commandant
suprême des armées montre avec constance la volonté de le placer, au moins symboliquement, à la tête de la
Défense de l’État.

176
 L’importance de la signature

des institutions démocratiques. Il est par voie de conséquence le commandant suprême des
forces armées872 ». Mais au-delà de ce rôle guerrier, la fonction que CLASTRES disait
pacificatrice peut également faire écho à la conception constantienne de la mission du
« pouvoir modérateur », qu’il soit monarchique ou républicain. L’ethnologue écrit
effectivement :

Aussi [le chef] doit-il apaiser les querelles, régler les différends, non en usant d’une force qu’il
ne possède pas et qui ne serait pas reconnue, mais en se fiant aux seules vertus de son prestige,
de son équité et de sa parole. Plus qu’un juge qui sanctionne, il est un arbitre qui cherche à
réconcilier873.

Or, en Monarchie comme en République (malgré les précautions et avertissements de

CONSTANT), les chefs d’État, même élus au suffrage universel direct, disposent de fonctions
de « réconciliation », quand ils ne sont pas explicitement dits « arbitre », « modérateur »,
« régulateur » ou encore « garant »874. La recherche d’une harmonie, à atteindre ou à
recouvrer, explique que des compétences dont l’exercice est dispensé de contreseing leur
soient parfois attribuées. Et lorsque la Constitution ne les habilite pas à agir, c’est le langage
qui peut leur servir d’instrument de concorde. Comme l’indique Pierre CLASTRES, la parole
n’est pas dépourvue de tout lien avec la mission pacificatrice du chef 875.

143. Douze des États de l’Union européenne autorisent explicitement le chef de l’État à
adresser directement des messages à la représentation nationale876. Parmi ceux-ci, seules les
Constitutions bulgare, française et hellénique prévoient la possibilité pour leur président de la

872
Art. 120 (nous soulignons).
873
P. CLASTRES, La Société contre l’État (…), op. cit., p. 28.
874
La Constitution portugaise de 1826 l’énonçait de la façon la plus claire : « Le pouvoir modérateur est la clé de
toute l’organisation politique, et appartient exclusivement au roi, comme chef suprême de la nation, pour qu’il
veille incessamment à la conservation de l’indépendance, de l’équilibre, et de l’harmonie des autres pouvoirs
politiques » (art. 71). Certaines Constitutions en vigueur en Europe font, elles aussi, mention de la fonction
modératrice du chef de l’État. Par exemple, l’article 56 de la Constitution espagnole établit que : « Le roi est le
chef de l’État, symbole de son unité et de sa pérennité ; il est l’arbitre et le modérateur du fonctionnement
régulier des institutions ». Dans la Constitution hellénique, « le président de la République [élu au suffrage
universel indirect] est le régulateur du régime politique » (art. 30). Enfin, pour un exemple tiré d’un régime
républicain biélectif, citons l’article 126 de la Constitution polonaise de 1997 qui énonce que : « 1. Le président
de la République de Pologne est le représentant suprême de la République de Pologne et le garant