UNIVERSITÉ DE NICE – SOPHIA ANTIPOLIS

FACULTÉ DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE

ÉCOLE DOCTORALE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES ÉCONOMIQUES ET DE
GESTION
LABORATOIRE GREDEG UMR 6227 - CNRS

LE PRINCIPE COMPÉTENCE-COMPÉTENCE
EN DROIT DE L’ARBITRAGE

Thèse présentée et soutenue publiquement pour l’obtention du doctorat en droit par

Magali BOUCARON, épouse NARDETTO
le 26 novembre 2011

JURY
Suffragants Monsieur Éric LOQUIN
Professeur à l’Université de Bourgogne – Doyen honoraire de la
Faculté de droit de Dijon
Monsieur Charles JARROSSON
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II) – Rapporteur
Monsieur François-Xavier TRAIN
Professeur à l’Université Paris Ouest-Nanterre-La Défense
(Paris X) – Rapporteur
Monsieur Yves STRICKLER
Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis
Directeur de recherche Monsieur Jean-Baptiste RACINE
Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

1
L‘université de Nice – Sophia Antipolis n‘entend donner aucune approbation ni
improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être
considérées comme propres à leurs auteurs.

2
 REMERCIEMENTS

Ma reconnaissance s’adresse tout d’abord à M. le Professeur Jean-Baptiste RACINE qui

a accepté de diriger cette thèse. Tout au long de ces années, il a été un guide sûr, exigeant et
présent. Par nos discussions, dans lesquelles il exerce un art proche de la maïeutique, il a su
faire advenir ce qui était en germe dans mon esprit. Pour tout cela, je le remercie infiniment.
Montesquieu a dit : « [l]orsqu‘on a de bons maîtres et de bons livres, la moitié du chemin
est parcourue ». Grâce aux écrits de MM. les Professeurs Éric LOQUIN, Charles
JARROSSON, François-Xavier TRAIN et Yves STRICKLER, mon chemin aura été
raccourci de moitié. Qu’ils trouvent ici toute ma gratitude.
Je remercie également l’ensemble de mes proches pour leur soutien qui a été essentiel à
la réalisation de ce travail. Leurs aides diverses, par leur patiente relecture, leurs conseils, leur
soutien moral ou logistique, ou encore leur offre d’asile à l’hôtel Regina ou au Luxembourg,
auront été précieuses. A vous tous, infiniment merci.
Enfin, car cette thèse est également le fruit d’une aventure familiale, je tiens à remercier
de tout mon cœur mon compagnon de route et mon fils pour chaque jour passé à leur côté, ici
ou ailleurs, ensemble sur cette « vagabonde » à découvrir le monde. Puissent ces quelques
pages vous offrir un aperçu du monde juridictionnel qui vous entoure.

3
 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
AFDI Annuaire français de droit international
Arb. Int. Arbitration International
Arb. Journ. Arbitration Journal
Art. ou art. Article
AJDA Actualité juridique Droit administratif
APD Archives de philosophie du droit
ATF Arrêt du Tribunal fédéral suisse
BGH Bundesgerichtshof (Cour fédérale de justice allemande)
BICC Bulletin d’information de la Cour de cassation
Bull. ASA Bulletin de l‘Association suisse de l‘arbitrage
Bull. CCI Bulletin de la Cour internationale d‘arbitrage de la CCI
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation française, chambres civiles
c. Contre
Cf. Confer
CA Cour d’appel
CAMP Chambre Arbitrale Maritime de Paris
CAP Chambre Arbitrale Internationale de Paris
Cah. Arb. Les cahiers de l‘arbitrage
Cass. civ. 1ère Cour de cassation, première chambre civile
Cass. civ. 2ème Cour de cassation, deuxième chambre civile
Cass. Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale
Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale
CCC Contrats, concurrence, consommation
CCI Chambre de commerce internationale
CEPANI Centre belge d’arbitrage et de médiation
CESDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales du 4 novembre 1950
CCIG Chambre de commerce, d’industrie et des services de Genève
CIJ Cour internationale de Justice
CJCE Cour de justice des Communautés européennes
devenue CJUE devenue Cour de justice de l’Union européenne
COJ Code de l’organisation judiciaire
CPC Code de procédure civile
CPP Code de procédure pénale
CIRDI Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial international
Cons. const. Conseil constitutionnel
CPIJ Cour permanente internationale de justice
D. Recueil Dalloz
Defrénois Répertoire de Notariat Defrénois
DMF Droit maritime français
Dr. et cult. Droit et culture, revue semestrielle d‘anthropologie et d‘histoire
éd. Edition
Ex. Exemple
fasc. Fascicule
G.A. Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international
privé
Gaz. Pal. Gazette du Palais
HC High Court of Justice (Haute Cour)
Ibid. Ibidem
ICSID Rev. ICSID Review – Foreign Investment Law Journal
ILM International Legal Materiels

4
Infra ci-dessous
Iran-U.-S. CTR Iran – United-States Claism Tribunal Reports
J. Int‘l Arb. Journal of International Arbitration
J.-Cl. Juris-Classeur
JCP E Semaine juridique, édition entreprise
JCP G Semaine juridique, édition générale
JDI Journal du droit international
Loi type CNUDCI Loi type en matière d’arbitrage adoptée par la Commission des
Nations unies pour le droit commercial international
LCIA The London Court of International Arbitration
LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(Suisse)
LPA Les Petites Affiches
n° Numéro
NDLA Note de l’auteur
OHADA Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires
op. cit. Ouvrage cité
p. Page, pages
Procédures Revue Procédures
RCADI Recueil des cours de l‘Académie de droit international de La Haye
RDAI Revue de droit des affaires internationales
RDC Revue des contrats
Rev. arb. Revue de l‘arbitrage
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. hell. dr. int. Revue hellénique de droit international
Rev. suisse dr. int. dr. Revue suisse de droit international et de droit européen
eur.
RIDE Revue internationale de droit économique
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civile
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
Rev. trim. Dr. eur. Revue trimestrielle de Droit européen
S. Recueil Sirey
s. suivant, suivants
spéc. Spécialement
Supra ci-dessus
t. Tome
T. conf. Tribunal des conflits
TAS Tribunal Arbitral du Sport
TBI Traité bilatéral de protection des investissements
TGI Tribunal de grande instance
TPIY Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
Trav. Com. fr. DIP Travaux du Comité français de droit international privé
Trib. Arb. CIRDI Tribunal arbitral constitué sous l’égide du Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements
WBR Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Code de procédure civile
néerlandais)
ZPO Zivilprozessordnung (code de procédure civile allemand)

5
 SOMMAIRE
Une table des matières détaillées figure à la fin de l‘ouvrage.

INTRODUCTION ...................................................................................................................... 7
PREMIERE PARTIE .- L’EFFET NEGATIF DE LA COMPETENCE-COMPETENCE ............................ 49
Titre 1.- La règle de l’effet négatif ........................................................................................... 53
Chapitre 1.- Les fondements positifs ............................................................................ 55
Chapitre 2.- Les fondements axiologiques .................................................................. 126
Titre 2.- La mise en œuvre de l’effet négatif.......................................................................... 177
Chapitre 1.- Le champ d’application de l’effet négatif ............................................... 179
Chapitre 2.- La décision de mise en œuvre de l’effet négatif ..................................... 257
DEUXIEME PARTIE.- L’EFFET POSITIF DE LA COMPETENCE -COMPETENCE DES TRIBUNAUX
ARBITRAUX ............................................................................................................................. 293
Titre 1.- Les fondements de l’effet positif du principe compétence-compétence .................. 327
Chapitre 1.- L’ordre juridique de rattachement de l’effet positif ................................ 328
Chapitre 2.- Identification du fondement de l’effet positif au regard de la nature
hybride de l’arbitrage.......................................................................................................... 358
Titre 2.- La mise en œuvre de l’effet positif du principe compétence-compétence ............... 383
Chapitre 1.- Le tribunal arbitral, titulaire de l’effet positif ......................................... 384
Chapitre 2.- Le procès arbitral de la compétence........................................................ 403
Chapitre 3.- La décision arbitrale sur la compétence .................................................. 448
TROISIEME PARTIE .- L’EFFET POSITIF DE LA COMPETENCE -COMPETENCE DES JURIDICTIONS
ETATIQUES .............................................................................................................................. 465
Titre 1.- L’existence du pouvoir des juridictions publiques de juger de la compétence
juridictionnelle générale ......................................................................................................... 469
Chapitre 1.- L’existence du contrôle de la compétence à travers la sentence ............. 470
Chapitre 2.- L’étendue du contrôle de la sentence statuant sur la compétence .......... 522
Titre 2.- La mesure du pouvoir des juridictions françaises de juger de la compétence
juridictionnelle générale ......................................................................................................... 559
Chapitre 1.- La prise en compte totale du contrôle dans l’ordre juridique français .... 562
Chapitre 2.- La prise en compte du contrôle dans l’ordre arbitral .............................. 586
CONCLUSION GENERALE ................................................................................................ 615
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 621
INDEX ................................................................................................................................... 657
TABLE DES MATIERES ..................................................................................................... 667

6
 INTRODUCTION
"No man is an island, entire of itself.
Every man is piece of the continent, a part of the
main"1.

« Permettez-moi de récupérer cette vision

et de vous suggérer qu'elle s'applique aussi aux
acteurs de l'ordre international. Il faut donc
travailler à instaurer, dans chacune des instances
judiciaires internationales, la conscience de
n'être qu'une partie d'un tout et jamais une fin en
soi »2.

1. Principe « fondamental »3, « fondateur »4, « cardinal », « éculé »5, « sacro-

saint »6 du droit de l’arbitrage, quel juriste n’a pas croisé sur son chemin le principe
compétence-compétence, « pierre angulaire » de la matière ? Toutefois, qui, sans hésiter,
peut le définir ? Sous cette formule au premier abord obscure, impénétrable, le principe
compétence-compétence désignerait tout simplement la possibilité reconnue au tribunal
arbitral de juger de sa compétence. Mais, à y regarder de plus près, le principe compétence-
compétence n’a que les apparences de l’évidence. Rapidement, de nombreuses
approximations apparaissent. Si tout le monde s’accorde sur ce principe « universel »,
personne ne sait sur quoi : Kompetenz-Kompetenz ou compétence de la compétence ? Pouvoir
ou compétence prioritaire du tribunal arbitral pour connaître de sa compétence, de son
investiture ou de son pouvoir juridictionnel ? Un halo d’imprécision entoure son sens et sa
fonction. Pire, il est difficile d’identifier à quel stade du processus arbitral est rattachée cette
règle : la convention d’arbitrage ou l’instance arbitrale ? Les manuels adoptent des
classifications différentes7. Le principe compétence-compétence est un objet d’étude fuyant. Il

1
John DONNE, “For Whom The Bell Tolls”, in The Complete Poetry and Selected Prose, Modern Library Inc.,
2001.
2
Son Excellence M. Gilbert GUILLAUME, Président de la CIJ, discours du 27 octobre 2000 prononcé devant la
Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations unies.
3
J. SEKOLEC and N. ELIASSON, « The Uncitral Model Law on Arbitration and the Swedish Arbitration Act:
A Comparison », in L. HEUMAN and S. JARVIN, The Swedish Arbitration Act Of 1999 Five Years On: A
Critical Review Of Strengths And Weaknesses, Symposium Proceedings, University of Stockholm, October
2004, 2006, p. 171, spéc. p. 195.
4
J.-P. ANCEL, « La Cour de cassation est les principes fondateurs de l’arbitrage international », in Le juge entre
deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre DRAI, Dalloz, 2000, p. 161.
5
X. DELPECH, obs. sous Cass. civ. 1ère, 11 févr. 2009, Laviosa c. Afitex, D., 2009.557.
6
E. SILVA ROMERO, note sous sentence CCI n° 10671 rendue en 2000, JDI, 2005.1268, p. 1276 ; in J.-J.
ARNALDEZ, Y. DERAINS, D. HASCHER, Collection of ICC Arbitral Awards – Recueil des sentences
arbitrales de la CCI (2001-2007), ICC Publishing ; Kluwer Law International, 2009, p. 689.
7
Cf. par ex. M. DE BOISSÉSON, Le droit français de l‘arbitrage interne et international, préface de P.
BELLET, 2e éd., Paris, GLN-Joly, 1990 : l’étude du principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage
interne est réalisée aussi bien dans la partie consacrée à la convention d’arbitrage, que dans la partie consacrée à
l’instance arbitrale.
7
brouille les cartes. « This mux-vexed principle possesses a chameleon-like quality that
changes color according to the national and institutional background of its application »1. Le
principe compétence-compétence serait-il un principe caméléon ?
Dès l’abord, il convient d’opérer une mise en garde, conséquence du caractère caméléon
du principe compétence-compétence. Si, légitimement, le lecteur peut s’attendre à se plonger
dans la seule analyse de cette règle procédurale reconnaissant à l’arbitre, comme à tout juge,
la possibilité de juger de sa compétence, ce n’est que le sujet apparent de la présente étude. Le
principe compétence-compétence a connu une évolution en droit français de l’arbitrage. Il a
muté en un mécanisme de résolution des conflits de compétence reposant sur la coordination
d’un pouvoir commun que juges et arbitres détiennent, celui de juger de leur compétence.
Aussi le sujet réel de l’étude porte-t-il sur les conflits de compétence entre justice arbitrale et
justice d’État.
Cette évolution dicte le plan de notre introduction. Nous présenterons tout d’abord le
sens originaire du principe compétence-compétence (I), puis son évolution en droit français
de l’arbitrage (II), conduisant à ce que le sens premier du principe soit intégré dans un
mécanisme plus vaste.

I.- Le sens premier du principe compétence-compétence

2. Un temps confondu avec le principe d’autonomie de la convention d’arbitrage

par rapport au contrat principal2, le sens premier – classique ou « primitif »3 – du principe
compétence-compétence est aujourd’hui parfaitement identifié. A l’opposé de sa
dénomination énigmatique, la question à laquelle le principe compétence-compétence apporte
une réponse est simple. Le cœur du sujet est de déterminer si un tribunal arbitral, comme tout
juge, peut juger de sa compétence, s’il peut connaître de ce moyen de défense au procès des
plus classiques, l’exception de procédure consistant à dire que le juge saisi n’est pas le bon :

1
W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », ICCA Congress Series No. 13,
International Arbitration, 2006 Back to Basics ? The Hague, Kluwer, 2007, p. 55. Soulignant également la
diversité des « versions » de la compétence-compétence et en identifiant trois conceptions distinctes, F.
GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-compétence », in Liber Amicorum Bernardo
CREMADES, La Ley, 2010, p. 521, spéc. p. 523.
2
R. DAVID, L‘arbitrage dans le commerce international, Paris, Economica, 1982, p. 265, n° 209 et p. 396, n°
309 ; W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit., pp. 60 et s. On signalera
que ces règles sont encore confondues en droit américain ou mexicain (cf. F. GONZALEZ DE COSSIO,
« Compétence-compétence à la mexicaine et à l’américaine : une évolution douteuse », Gaz. Pal., 13 au 17 juill.
2007, p. 27). La doctrine anglo-saxonne insiste fréquemment sur leurs liens, cf. notamment G. A. BERMANN,
« Le rôle respectif des cours et des arbitres pour déterminer la compétence arbitrale », APD, 2009, t. 52, p. 121 ;
N. BLACKABY and C. PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern and Hunter on
International Arbitration, 5th ed., Student Version, Oxford University Press, 2009, p. 344 (traitant de la règle
d’autonomie de la clause compromissoire dans le cadre de la contestation de la compétence) et insistant sur leurs
liens, p. 348, n° 5.105 ; R. B. DAVIDSON, « Recent U.S. Cases Affecting the Power of an International Arbitral
Tribunal to Determine its own Jurisdiction », in L. HEUMAN and S. JARVIN, The Swedish Arbitration Act of
1999, Five Years On: A Critical Review of Strengths and Weakness, op. cit., p. 61, traitant principalement de la
règle d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat principal.
3
La formule est de W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit., p. 6.
8
l’exception d’incompétence1. Le principe compétence-compétence y apporte une réponse
affirmative. Aussi peut-on y voir la simple transposition au domaine de l’arbitrage du principe
de droit processuel selon lequel tout juge est juge de sa compétence, reconnu au profit des
juridictions d’État internes – juges judiciaires et administratifs2. Loin d’être un « concept
spécifique » du droit de l’arbitrage3, ce principe connaît également des ramifications en
contentieux international public. Les juridictions publiques internationales – interétatiques –
peuvent également statuer sur les exceptions d’incompétence en vertu d’une disposition
prévue dans leur statut, généralement désignée sous l’expression « Competence-
competence »4.
Pouvoir longtemps refusé au tribunal arbitral, formellement5 puis substantiellement – les
arbitres ne pouvant juger que des contestations de l’étendue de la convention d’arbitrage, à
l’exclusion de son existence et de sa validité6 –, la possibilité pour le tribunal arbitral de juger
de sa compétence a été pleinement reconnue en 1980 par l’article 26 du décret n° 80-354 du
14 mai 1980, intégré au Code de procédure civile à l’article 1466, repris dans des termes
quelque peu différents par l’actuel article 1465 CPC tel qu’il résulte du décret n° 2011-48 du
13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage7.
Ainsi, quelle que soit l’appellation de la règle, compétence-compétence en droit de
l’arbitrage ou en droit international public, principe selon lequel tout juge est juge de sa
compétence pour les juridictions françaises, l’idée est la même : tout juge, privé ou public, est
juge de sa compétence ; il peut donc connaître de ce moyen de défense, l’exception
d’incompétence.
3. On pourra s’étonner de la référence à l’expression de « compétence de la
compétence », expression récemment introduite en droit français, à l’origine inconnue du droit

1
V° « Compétence-compétence », in O. POMIES, Dictionnaire de l‘arbitrage, Rennes, PUR, Didact Droit, 2011
: « règle classique de procédure arbitrale selon laquelle l‘arbitre a compétence pour statuer sur sa propre
compétence ».
2
Cf. infra, nos 426 et s.
3
Contra, O. POMIES, Dictionnaire de l‘arbitrage, op. cit., p. 18.
4
Cf. infra, nos 422 et s.
5
CA Paris, 13 mars 1808, v° « Arbitrage-Arbitre », extraits in Jur. Gén., n° 984, spéc. note n° 2, p. 59 ; CA
Turin, 23 janv. 1813, v° « Arbitrage-Arbitre », extraits in Jur. Gén., n° 984, spéc. note n°2, p. 59 : « [a]ttendu
qu‘il est de principe que les arbitres ne peuvent connaître des exceptions d‘incompétence qui leur sont
opposées ».
6
Sur l’historique, cf. J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international
privé, préface J. VINCENT, LGDJ, 1965, pp. 215 à 238. Doctrine rejetant anciennement ce pouvoir, É.-A.
BARTIN, Principes de droit international selon la loi et la jurisprudence françaises, Paris, Domat-
Montchrestien, 1930, p. 406, n° 164 ; E. GLASSON, A. TISSIER et R. MOREL, Traité théorique et pratique
d‘organisation judiciaire de compétence et de procédure civile, t. 5, 3e éd., 1936, n° 1816.
7
De man. gén., sur la réforme du droit français de l’arbitrage, E. GAILLARD et P. DE LAPASSE, « Le nouveau
droit français de l’arbitrage interne et international », D., 2011.175 ; E. KLEIMAN et J. SPINELLI, « La réforme
du droit de l’arbitrage, sous le double signe de la lisibilité et de l’efficacité – A propos du décret du 13 janvier
2011 », Gaz. Pal., 27 janv. 2011, p. 9 ; B. MOREAU, « Le décret du 13 janvier 2011 relatif à l'arbitrage interne
et international », RJC, mars/avril 2011, n° 2 ; Ch. JARROSSON et J. PELLERIN, « Le droit français de
l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011 », Rev. arb., 2011.5 ; E. GAILLARD, « Commentaire analytique
du décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit français de l'arbitrage », Cah. Arb., 2011.263 ; E.
LOQUIN, « La réforme du droit français interne et international de l'arbitrage », RTD com., 2011.255 ; T.
CLAY, « L’appui du juge à l’arbitrage », Cah. Arb., 2011.331, E. SCHWARTZ, « The new French arbitration
decree: the arbitral procedure », Cah. Arb., 2011.349 ; Ch. SERAGLINI, « L'efficacité et l'autorité renforcées
des sentences arbitrales en France après le décret no2011-48 du 13 janvier 2011 », Cah. Arb., 2011.375.
9
judiciaire français. L’expression, qui fait figure de nouveauté en comparaison de l’histoire
multiséculaire de l’arbitrage, serait-elle propre au droit de l’arbitrage ?
Etonnamment, les recherches sur l’origine de la « formule »1 de « compétence-
compétence » nous mènent loin du droit de l’arbitrage, sur les terres du droit constitutionnel et
des sciences politiques. La Kompetenz-Kompetenz est l’une des multiples définitions
proposées par la doctrine allemande du XIXe siècle de cette notion si « complexe »,
« discutée »2 et « polémique »3 que celle de la souveraineté de l’État : « est souverain le
pouvoir qui dispose de la compétence de la compétence, autrement dit est souverain le
pouvoir qui peut librement définir l‘étendue de sa propre compétence, qui dispose donc d‘une
plénitude de compétences »4. Cette expression, dont « [l]a paternité […] est discutée »5 entre
Georg Jellinek6 et Hermann Böhlau7, qui prend ses racines dans le fonctionnement de l’État
fédéral allemand8, a été francisée sous l’expression de « compétence de la compétence » sous
la plume d’un auteur constitutionnaliste suisse dès 18869. Cette proposition de définition de la
souveraineté, façonnée à l’aune du fédéralisme, constitue aujourd’hui encore l’une des
définitions de référence « les plus probantes »10 de la notion, fréquemment utilisée. Elle
connaît d’ailleurs un certain succès chez les spécialistes de droit européen concernant les
questions de la répartition des compétences entre l’Union européenne et les États. La notion
fait l’objet de vifs débats dans la doctrine divisée entre défenseurs d’une plus forte intégration
européenne et défenseurs des prérogatives régaliennes, ces derniers rappelant avec force que
l’Union européenne n’a pas la « compétence de la compétence », autrement dit qu’elle n’est
pas souveraine11. Seul l’État membre « dispose de la maîtrise du pouvoir de répartition des
compétences »12. L’invocation dans le débat de la notion de Kompetenz-Kompetenz traduit les
difficultés actuelles à identifier avec précision la nature juridique de l’Union européenne,

1
V° « Compétence », in G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2011.
2
V. CONSTANTINESCO et S. PIERRE-CAPS, Droit constitutionnel, 4e éd., PUF, 2009, p. 16, n° 18.
3
G. JELLINEK, cité par V. CONSTANTINESCO et S. PIERRE-CAPS, Droit constitutionnel, op. cit., p. 16,
n° 18.
4
V. CONSTANTINESCO et S. PIERRE-CAPS, Droit constitutionnel, op. cit., p. 18, n° 20.
5
Ibid.
6
G. JELLINEK, L'État moderne et son droit, V. Giard et E. Brière, 1913, II, rééd. en 2005, Panthéon-Assas, p.
136.
7
H. BÖHLAU, Competenz-competenz : Erörterung zum Art. 78 der verfassungs de Norddeutschen Bundes,
Leipzig, 1869, cité par V. CONSTANTINESCO et S. PIERRE-CAPS, Droit constitutionnel, op. cit., p. 18, n°
20. En ce sens, B. NABLI, « L’Union des États et les États de l’Union », Pouvoirs, 2007, n° 121, p. 113, spéc. p.
118, note n° 23.
8
L’expression de Kompetenz-Kompetenz désigne spécifiquement en droit constitutionnel allemand la procédure
permettant la répartition des compétences entre l’État fédéral (Bund) et les entités fédérées (länder) organisée par
l’article 79 de la Loi fondamentale allemande. C’est ce mécanisme qui donna lieu à l’étude faite par H.
BÖHLAU (l’article 78 de la Constitution de la Confédération allemande du Nord du 24 juin 1867 stipule en son
article 78 que « [d]es changements dans la Constitution s'opèrent par voie de législation ; mais dans le Conseil
fédéral il faudra, pour ces modifications, une majorité des deux tiers des voix représentées »).
9
E. de BOREL, Etude sur la souveraineté de l‘État fédératif, Berne, Impres. Staempfli, 1886, p. 34.
10
V. CONSTANTINESCO et S. PIERRE-CAPS, Droit constitutionnel, op. cit., p. 18, n° 20.
11
Cf. notamment sur la question, F. HAMON, M. TROPPER, Droit constitutionnel, 30e éd., LGDJ, 2007, pp.
322 et s., spéc. 324, n° 333.
12
B. NABLI, « L’Union des États et les États de l’Union », op. cit., p. 118.
10
« objet politique non identifié »1 : organisation internationale, confédération, « fédération
d‘États-Nations ou État fédéral »2 ?
La notion de Kompetenz-Kompetenz va connaître ensuite un certain succès en procédure
civile allemande (Gerichtsverfassungsrecht) afin de désigner le pouvoir des juridictions
allemandes de statuer sur leur propre compétence, sans que les autres pouvoirs, législatif et
exécutif, ne puissent s’immiscer dans cette délimitation, en particulier afin de faire obstacle à
un procès engagé contre l’administration. La Kompetenz-Kompetenz assure ainsi
l’indépendance du pouvoir judiciaire. Elle change de fonction, outil au service de la théorie de
la séparation des pouvoirs. L’expression connaît alors des développements en droit allemand
de l’arbitrage3.
Ce rapide tour d’horizon des origines de l’expression « Kompetenz-Kompetenz » laisse
apparaître que ces différentes acceptions ne comportent pas d’idées contradictoires. Mieux, il
est possible de dégager une définition commune, générique, de la Kompetenz-Kompetenz en
droit constitutionnel, interne et européen, et en droit processuel, procédure civile ou droit de
l’arbitrage. La Kompetenz-Kompetenz désigne la faculté pour une autorité – politique (État,
organisation internationale) ou juridictionnelle (juge étatique ou juge privé) – de délimiter par
elle-même sa sphère d’activité, son champ d’intervention, bref son domaine de compétences :
de quelles compétences l’État dispose-t-il ? Quel litige le juge va-t-il concrètement pouvoir
juger ? Ainsi le dénominateur commun de l’expression de Kompetenz-Kompetenz est-il
révélé. Il avait d’ailleurs été perçu dès l’origine par un auteur, définissant la notion comme
« le droit d‘un être de déterminer librement sa compétence »4. Les ramifications de la
Kompetenz-Kompetenz en droit processuel allemand nous conduisent à constater que
l’importation de l’expression allemande en droit de l’arbitrage par la doctrine française n’est
pas une simple instrumentalisation du droit comparé : initialement, l’expression est également
utilisée en droit allemand pour désigner le pouvoir que détient le juge de statuer sur sa
compétence, étendu ensuite à l’arbitre.
4. De la Kompetenz-Kompetenz à la compétence-compétence. Toutefois, si le
principe du droit de l’arbitrage trouve ses origines dans la formule allemande, il s’en éloigne
sur un trait essentiel : le caractère temporaire ou définitif de l’appréciation faite par le juge –
public ou privé – de sa compétence. La Kompetenz-Kompetenz allemande a en effet été
initialement créée pour permettre aux juges de statuer sur leur compétence sans qu’une
autorité extérieure, et notamment administrative, ne puisse les contrôler, gage de
l’indépendance du pouvoir judiciaire. Elle est donc considérée comme définitive. L’objectif
de la doctrine spécialisée en droit de l’arbitrage n’était cependant pas de conférer au tribunal
arbitral ce pouvoir définitif, sans possibilité de contrôle d’une autorité extérieure, et
notamment des juges publics. La doctrine suisse, comparatiste, ayant mis en évidence les
différences existant entre la Kompetenz-Kompetenz allemande définitive – qui « impliquerait
le pouvoir des arbitres de juger en dernier ressort et sans contrôle judiciaire aucun, de leur

1
B. NABLI, « L’Union des États et les États de l’Union », op. cit., p. 119.
2
Ch. LEBEN, « Fédération d’États-Nations ou État fédéral ? », op. cit. ; O. BEAUD, La Puissance de l‘État,
PUF, 1994.
3
M. ZELTER, Die Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte, 1961.
4
E. de BOREL, Etude sur la souveraineté de l‘État fédératif, op. cit.
11
compétence »1 – et la transposition que les juristes principalement français en ont faite en
droit de l’arbitrage – permettant au tribunal arbitral de statuer sur sa compétence sans que sa
décision ne soit pour autant définitive, laissant au contraire subsister le contrôle a posteriori
des juridictions étatiques lors des voies de recours ouvertes contre la sentence arbitrale –, la
communauté des spécialistes du droit de l’arbitrage, française comme étrangère, a alors
préféré recourir à la traduction française de « compétence-compétence » afin de ne pas
confondre ces deux règles distinctes. L’expression française de « compétence-compétence »
s’imposa alors en France comme à l’étranger afin de désigner la possibilité pour l’arbitre de
statuer sur sa compétence, étant entendu que ce pouvoir s’exerçait sous contrôle du juge
public, ce dernier ayant le dernier mot dans l’appréciation de la compétence arbitrale2.
Cette distinction a essaimé en droit positif. Aussi distingue-t-on aujourd’hui au sein
même de l’arbitrage entre la compétence-compétence à la française, appréciation
temporaire, « relative »3, de sa compétence par le tribunal arbitral, et la Kompetenz-
Kompetenz allemande, possibilité reconnue au tribunal arbitral de statuer seul et
définitivement sur sa compétence4. Cette dernière acception est aujourd’hui majoritairement
écartée par les droits étatiques comme par la doctrine. Mais elle trouve à prendre une certaine
place actuellement en présence de la volonté expresse exprimée en ce sens par les parties –
sorte de convention spécifique doublant la convention d’arbitrage – , autrefois admise mais
aujourd’hui écartée en droit allemand5, reconnue en droit américain6 et plus récemment en
droit français de l’arbitrage international dans certaines circonstances 7. La compétence-
compétence est donc un mot français résultant de ces « échanges linguistiques », illustrant un
cas où l’ « emprunt devient […] français »8, au regard de l’autonomie du sens qu’il revêt.

1
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage commercial international, Paris,
LITEC, 1996, p. 410, n° 651.
2
E. GAILLARD, « L’effet négatif de la compétence-compétence », in Etudes de procédure et d‘arbitrage,
Mélanges Jean-François POUDRET, Faculté de droit de l’Université de Lausanne, Lausanne, 1999, p. 387,
spéc. p. 389. Soulignant la différence entre la formule allemande et la formule française, F. GONZALEZ DE
COSSIO, « La ironia de compétence-compétence », op. cit., p. 522.
3
J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l‘arbitrage international, Bruxelles, Bruylant ; Paris,
LGDJ ; Zurich, Schulthess, 2002, p. 407, n° 457.
4
F. GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-compétence », op. cit., p. 523, définissant de la
manière suivante cette version de la compétence-compétence : « el arbitro es el juez de su competencia ; tiene la
primera y utlima palabra sobre su competencia » ; W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine
Jurisdiction », op. cit., p. 31, n’envisageant cette possibilité que si les parties ont par une clause spéciale renoncé
aux recours contre la sentence.
5
J.-F. POUDRET et S. BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2nd ed., Londres, Thomson,
Sweet & Maxwell ; Zurich, Schulthess, 2007, p. 385, n° 457 ; D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KRÖLL,
Comparative International Commercial Arbitration, The Hague/London/New York, Kluwer Law International,
2003, p. 338, n° 14-29. Cf. spécifiquement F. NIGGEMANN, Rev. arb., 2006.234.
6
En droit américain : W. W. PARK, « Determining Arbitral Jurisdiction : Allocation of Tasks betweren Courts
and Arbitators”, American Review of International Arbitration, 1997, p. 133 ; D. M. LEW, L. A. MISTELIS and
S. M. KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, op. cit., p. 329, n° 14-10. Elle serait
également valable en droit suisse, en ce sens G. KAUFMANN-KOHLER et A. RIGOZZI, Arbitrage
international – Droit et pratique à la lumière de la LDIP, Berne, Weblaw ; Zurich-Bâle-Genève, Schulthess,
2006, p. 161 , n° 446.
7
Art. 1522 al. 1er CPC. Sur la question, cf. infra, nos 685 et s.
8
G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., préface, p. VIII.
12
L’expression a été soumise à un processus original de « francisation », de « naturalisation »1,
avec des modifications.
5. Si donc l’on a coutume de rappeler que l’arbitrage est une institution millénaire
et que de nombreux concepts de l’arbitrage sont pluriséculaires, l’histoire du principe
compétence-compétence, principe pourtant « fondamental », contraste en la matière. En
comparaison, il est un « nouveau-né ». Sous cette appellation sans doute. Mais cette
nouveauté est un leurre, car la possibilité pour le tribunal arbitral de juger de sa compétence
est une règle bien plus ancienne. Il en est fait peu de cas dans de nombreuses études
historiques, sans doute car la règle n’était pas débattue2. Mais d’éminents historiens ont
récemment mis à jour l’ancienneté de la règle. On en retrouve les vestiges en droit romain,
notamment dans le Digeste3. Aussi peut-on se demander pourquoi le droit français s’est référé
à cette formule étrangère, alors qu’il connaît d’une règle équivalente en substance, ancienne,
mais autrement désignée : le principe selon lequel tout juge est juge de sa compétence. Ce
principe est référencé aux Adages du droit français4. Sa présence est attestée dans l’Ancien
droit, notamment dans l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye de 16675, et trouve de
nombreuses manifestations en droit positif, le plus souvent implicites et plus rarement
explicites6. Ce principe était d’ailleurs appliqué à l’arbitre dès le début du XIXe siècle7. Les
arrêts les plus anciens qui reconnaissent la possibilité au tribunal arbitral de statuer sur sa
compétence ne se fondent pas d’ailleurs sur la « compétence de la compétence », mais bien
sur le principe selon lequel tout juge est juge de sa compétence8. C’est également sur le
fondement de ce principe que se prononçait la doctrine de l’époque9. La référence à la notion
de « compétence de la compétence », apparue dans les années 1950 en droit français, intrigue.
Pourquoi ne pas avoir transposé plus simplement à l’arbitrage le principe bien connu du droit
judiciaire français selon lequel tout juge est juge de sa propre compétence ? Plus précisément,
pourquoi ne pas avoir continué à s’y référer ? On pourra invoquer la spécificité de la matière,
« sécrét[ant] un vocabulaire juridique spécifique »10. Mais l’expression est bien connue du
droit international public. Sans doute deux raisons expliquent ce choix.

1
Ibid. Cf. en ce sens également, la doctrine étrangère parlant de « galicisme » ou d’« école française » : F.
GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-compétence », op. cit.
2
Cf. par ex. J. FOURGOUS, L‘arbitrage dans le droit français aux XIIIe et XIVe siècles, thèse, Toulouse, Privat,
1906 ; F. DE MENTHON, Le rôle de l‘arbitrage dans l‘évolution judiciaire, thèse, Paris, 1926.
3
B. de LOYNES de FUMICHON et M. HUMBERT, « L’arbitrage à Rome », Rev. arb., 2003.285, p. 341, n°
42 : les auteurs déduisent le principe compétence-compétence du digeste (D. 4, 8, 21, 6) : « [i]l a, de fait, la
compétence-compétence, car Ulpien nous dit qu‘il est prudent, si l‘on ne veut confier à l‘arbitre que le
règlement d‘une seule affaire, de le mentionner expressément au compromis, sans quoi on peut craindre qu‘il ne
l‘exerce sur tous les litiges opposant les parties » ; M. HUMBERT, « Arbitrage et jugement à Rome », Dr. et
cult., 1994, n° 28, p. 47, spéc. p. 54, l’auteur s’appuyant sur la thèse de C. WEIZSÄCKER, Das Römische
Schiedsrichteramt unter Vergleichung mit dem officium judicis, Jur. Diss. Tübingen, 1879, p. 93.
4
H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, 4e éd., Paris, LITEC, 1999.
5
Cf. notamment les articles Ier et IIIe du titre VI de l’ordonnance de Saint-Germain-en-Laye de 1667.
6
Cf. infra,nos 426 et s.
7
Cass. req., 28 juill. 1818, Rosselly c. Abat, Journal du Palais, 1818, 947, v° « Arbitre ».
8
Ibid.
9
RODIERE : « les arbitres, comme tout juge, même d‘exception, peuvent statuer sur les contestations qui
s‘élèvent relativement à leur compétence » », cité par C. JALLAMION, L‘arbitrage en matière civile du XVIIe
au XIXe siècle. L‘exemple de Montpellier, thèse, Montpellier, 2004, pp. 422-423.
10
O. POMIES, Dictionnaire de l‘arbitrage, op. cit., spéc. p. 15.
13
 La première tient au mouvement naissant dans la doctrine française dans les années 1950,
visant à ce qu’il soit reconnu au tribunal arbitral la possibilité de statuer pleinement sur sa
compétence, et en particulier sur la validité et l’existence de la convention d’arbitrage,
repoussant les limites posées à ce pouvoir par les juridictions étatiques. Le pouvoir du tribunal
arbitral de juger de sa compétence était réduit à une peau de chagrin par la définition donnée
de la compétence arbitrale1. En effet, les juridictions publiques « renâclaient à laisser
l‘arbitre juge de sa propre compétence »2 et se sont évertuées à réduire à néant les pouvoirs
du tribunal arbitral en jouant sur les notions de compétence et d’investiture : le tribunal
arbitral ne pouvait connaître que de sa compétence – définie comme l’étendue de la
convention d’arbitrage –, et non pas de son investiture – assimilée à l’existence et la validité
de la convention d’arbitrage –. Aussi, dès lors que l’une des parties contestait l’existence ou la
validité de la convention d’arbitrage, seules les juridictions publiques pouvaient connaître de
la question. Afin de contrer ces restrictions au pouvoir du tribunal arbitral, la doctrine
française s’est référée au concept allemand de Kompetenz-Kompetenz. L’expression
allemande est plus simple et ramassée, plus frappante et lisible que la formule du droit
français. Elle a le mérite de marquer les esprits dans un contexte où l’on cherchait à
reconnaître au profit du tribunal arbitral ce pouvoir de la manière la plus complète. Le recours
à cette « formule puissante », aurait donc été un véritable « stratagème » par « l‘utilisation
[…] volontaire ou non, de données apocryphes de droit comparé […]. Le sérieux de son
expression, son prestige supposé, ont pu contribuer à l‘acceptation du principe »3.
La seconde raison du recours à l’expression de « compétence de la compétence » tient au
fait que les spécialistes du droit de l’arbitrage sont généralement pétris d’une culture juridique
tournée vers le droit international et le droit comparé4. Or, dans ces domaines, les ouvrages
sur le pouvoir de statuer sur la compétence parus dans les années 1960 se réfèrent à la
« compétence de la compétence », ou à l’expression allemande « Kompetenz-Kompetenz »5.
C’est d’ailleurs sur ce fondement que Philippe Fouchard justifia le choix du recours à
l’expression allemande : cette dernière est « assez couramment usitée dans le langage
juridique international »6.
6. Enjeu de la règle dans son sens originaire. La possibilité pour une juridiction
de statuer sur sa compétence peut apparaître comme une banalité, une évidence. En effet, tout
juge doit pouvoir connaître les moyens de défense qui lui sont opposés : exception de

1
Cass. req., 2 août 1842, Nattier c. Chanlin et Thierret, Journal du Palais, 1842, 515.
2
B. de LOYNES de FUMICHON, Recherches sur l‘arbitrage ex compromisso en droit romain classique, thèse,
Paris II, 2002, spéc. p. 5.
3
E. GAILLARD, « L’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit., p. 387, spéc. p. 389.
4
B. OPPETIT, Théorie de l‘arbitrage, Paris, PUF, 1998, p. 115, mettant en évidence cet « esprit d‘ouverture
comparatiste » dans l’arbitrage commercial international.
5
La seule thèse qui a été consacrée à la possibilité pour l’arbitre de statuer sur sa compétence, écrite par un
juriste allemand, s’intitule Die Kompetenz-Kompetenz der Schiedsgerichte (M. ZELTER, 1961). La notion de
« compétence de la compétence » est également utilisée en droit international public afin de désigner le
« pouvoir dont disposent les juridictions, dans les limites statutaires, de trancher une contestation sur leur
propre compétence » (v° « Compétence-compétence », in J. SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international
public, préf. G. GUILLAUME, Bruylant, AUF, 2001 ; I. F. I. SHIHATA, The power of the international Court
to determine its own jurisdiction. Compétence de la compétence, préface de L. B. SOHN, The Hague, M.
Nijhoff, 1965).
6
Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, préface B. GOLDMAN, Paris, Dalloz, 1965, p. 116,
n° 203, note n°1.
14
procédure, fins de non-recevoir, défenses au fond. Le pouvoir de statuer sur les incidents de
compétence constitue donc un élément de l’office du juge, un élément essentiel de la
jurisdictio. Ce pouvoir est d’une telle évidence qu’il ne fait l’objet de pratiquement aucun
écrit en droit judiciaire interne, sauf pour occasionnellement préciser sa suppression, ou pour
décrire précisément les règles juridiques encadrant sa mise en œuvre1. Pourtant, la règle n’est
pas sans intérêt. Tout d’abord, la possibilité pour un organe de statuer sur sa compétence
présente un intérêt théorique certain. La reconnaissance de ce pouvoir est l’un des indices
permettant d’identifier la qualité d’un organe : constitue-t-il un simple organe administratif ou
un organe de jugement2 ? Ensuite et surtout, la possibilité pour une juridiction de juger de ce
moyen de défense présente un avantage pratique évident : « celui d‘arriver le plus vite
possible à une sentence »3. La compétence-compétence préserve l’efficacité de la procédure
arbitrale, en évitant l’interruption systématique de l’instance lorsqu’une exception
d’incompétence est opposée4. Aussi dissuade-t-elle les manœuvres dilatoires de la partie qui
cherche à gagner du temps5. L’enjeu a été identifié pour l’arbitrage dès le XIXe siècle par
Ledru-Rollin. Selon lui, ne pas reconnaître ce pouvoir aux arbitres « offrirait l‘inconvénient
de permettre presque toujours à l‘une des parties de faire tomber à son gré le compromis en
contestant la compétence des arbitres, car cette contestation ne suspendrait pas les délais de
l‘arbitrage, et il est difficile de croire qu‘on eût toujours le temps de la juger avant leur
expiration » 6. C’est pourquoi l’auteur préconisait la reconnaissance de ce que nous appelons
aujourd’hui le principe compétence-compétence dans son sens originaire7.
Mais c’est essentiellement dans l’histoire de la justice et le droit processuel comparé que
l’on peut mesurer l’importance déterminante de ce pouvoir. Entre justices rivales, le pouvoir
de statuer sur sa compétence devient un enjeu essentiel car il permet aux juridictions de
délimiter elles-mêmes leur propre sphère d’activité, le domaine où elles vont concrètement
exercer leur pouvoir juridictionnel, de manière plus ou moins étendue. Durant le bas Moyen
Âge, les juridictions ecclésiastiques étendirent leurs compétences ratione materiae et ratione

1
Cf. infra, nos 428 et s.
2
La CIJ a utilisé ce critère afin d’identifier la nature du Tribunal administratif des Nations unies (CIJ, avis
consultatif relatif à l‘effet de jugements du Tribunal administratif des Nations unies, 13 juil. 1954, Rec.,
1954.47).
3
R. DAVID, L‘arbitrage dans le commerce international, op. cit., p. 397, n° 309.
4
Parmi de nombreux auteurs rappelant cet avantage pratique, W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to
Determine Jurisdiction », op. cit., p. 7 : “[t]he principle reduces the prospect that proceedings will be derailed
through a simple allegation that an arbitration clause is unenforceable, due to any number of contract law
defenses”, et p. 54 : [t]he arbitral tribunal need not stop the proceedings just because a party questions some
aspect of arbitral authority“ ; J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit
international privé, op. cit., p. 213, n° 310 : refuser au tribunal arbitral le pouvoir de juger de sa compétence
« permet à chaque plaideur de paralyser toute la procédure en invoquant une prétendue contestation sur
l‘investiture des arbitres, qui les oblige à surseoir à statuer ».
5
E. GAILLARD, « Les manœuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l’arbitrage commercial
international », Rev. arb., 1990.759, p. 770. Cf. également O. SUSLER, “The jurisdiction of the Arbitration
Tribunal : a Transnational Analysis of the Negative Effect of Competence”, MqJBL, 2009, vol. 6, p. 119.
6
LEDRU-ROLLIN, op. cit., v. « Arbitrage », t. I, p. 756, nos 236 et 237, cité par C. JALLAMION, L‘arbitrage
en matière civile du XVIIe au XIXe siècle. L‘exemple de Montpellier, op. cit.
7
Ibid. : « [l]es arbitres emploieront donc un moyen plus simple en procédant au jugement de la contestation
qu‘ils se croient compétents nonobstant les réserves des parties, et après les avoir mentionnées. Le jugement sur
le point de savoir s‘ils étaient ou non compétents viendra naturellement sur l‘opposition à l‘ordonnance
d‘exequatur, et avec d‘autant moins de danger qu‘une jurisprudence constante regarde comme de nul effet la
renonciation anticipée à se pourvoir par cette voie ».
15
personae au détriment des justices seigneuriales et royales. Le pouvoir de statuer sur la
compétence eut un rôle certain : les juridictions ecclésiastiques s’estimaient en effet seules
compétentes pour statuer sur l’état, la condition du prévenu au regard du privilège de clergie1.
Inversement, au moment de la formation de l’État et de la souveraineté, c’est encore la
maîtrise de ce pouvoir qui, aux côtés de l’appel hiérarchique, la prévention et les cas royaux, a
permis aux juridictions royales de peu à peu évincer les juridictions ecclésiastiques : ces
dernières se sont vues privées du pouvoir de statuer sur leur compétence ratione personae au
profit des juridictions royales, seules aptes à définir la condition de clerc2. Le pouvoir de
statuer sur la compétence est un élément essentiel de définition de la sphère d’influence d’une
forme de justice. Dans le même sens, pour un exemple plus contemporain, la possibilité de
juger de leur compétence permet aux juridictions internationales de passer outre l’avis émis
sur leur compétence par les États intéressés au litige ou le jugement des juridictions étatiques
internes. Les États peuvent en effet être tentés de faire obstacle à la mise en place d’une
procédure juridictionnelle internationale3.
On le voit donc, ce principe de droit processuel a toute son importance. Ce n’est pas un
pouvoir neutre. Cet attribut fondamental permet la délimitation de l’influence de chaque
justice, il permet la création de domaines de compétence, l’essor ou le repli d’une justice. Sa
maîtrise est donc essentielle pour une justice qui entend se développer.
7. En définitive, dans son sens originaire, majoritaire en droit comparé, le principe
compétence-compétence permet au tribunal arbitral, comme à tout juge, de statuer sur sa
compétence, simple transposition au droit de l’arbitrage du principe selon lequel tout juge est
juge de sa compétence. Rien de plus.

II.- L’évolution du principe compétence-compétence en droit français de l’arbitrage

8. De la reconnaissance au profit du tribunal arbitral du pouvoir de juger de sa

compétence, une difficulté centrale a surgi. La justice publique n’étant plus seule à même de
délimiter la compétence arbitrale, des conflits de compétence sont donc susceptibles de
survenir entre justice publique et justice privée. En effet, l’admission du principe compétence-
compétence n’a pas pour autant conduit à supprimer le pouvoir des juridictions publiques de
statuer sur la convention d’arbitrage. Ainsi est né le risque que la justice arbitrale et la justice
d’État soient saisies parallèlement d’un même litige et statuent en sens opposé sur l’existence,
la validité et l’applicabilité de la convention d’arbitrage, et consécutivement sur le fond du
litige : « Arbitral tribunal or State Courts »4 ? « Juez nacional o el tribunal arbitral »1 ? La
même alternative se pose dans le monde entier.

1
J.-F. BRÉGI, Introduction historique au droit, 2e éd., Ellipses, 2009, p. 218, n° 862.
2
J.-F. BRÉGI, Introduction historique au droit, [Link]., p. 270, n° 1105.
3
La question se pose avec acuité concernant le contentieux pénal international, la Cour pénale internationale
disposant d’une compétence concurrente, même si subsidiaire, avec les juridictions criminelles internes.
4
Arbitral Tribunals or States Courts – Who must defer to whom ?, Ed. Pierre A. Karrer, ASA janvier 2001,
Special Series, n° 15 ; W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit., p. 142 :
“[t]he question is not whether the arbitrator possesses authority to decide the merits of a particular matter, but
who (judge or arbitrator) gets to answer that preliminary question”.
16
 Quelles solutions concrètes ont été proposées afin de résoudre les conflits de compétence
entre la justice arbitrale et la justice d’État ? Aucun des textes internationaux, à l’exception de
la Convention de Genève de 1961, n’envisage la saisine parallèle des juges et arbitres
relativement au même litige. L’article II(3) de la Convention de New York autorise
simplement le tribunal d’un État contractant à apprécier la compétence arbitrale afin de
déterminer s’il renvoie le litige dont il est saisi devant les arbitres2. Il ne se préoccupe pas de
l’éventuelle interférence avec une procédure arbitrale. Confronté aux saisines parallèles,
chaque État a développé ses propres mécanismes de résolution des conflits de compétence
entre justice publique et justice privée, puisant généralement dans les mécanismes existants.
De nombreux droits persistent à admettre ce « contrôle concurrent »3 de la convention
d’arbitrage par le tribunal arbitral et par les juridictions d’État, ces dernières pouvant
intervenir à tout moment4, complété par certains mécanismes. Ainsi, les juridictions anglo-
saxonnes recourent occasionnellement aux injonctions anti-suit5. La plupart des États
admettent la possibilité de procédures parallèles, faisant in fine juger l’autorité de chose
jugée : « chacun y retrouvera les siens une fois les décisions respectives rendues »6. Ce
système de la « first-in-time rule » prévaut par exemple en droit américain, en droit allemand
ou encore en droit suédois7. Un mouvement doctrinal se dessine proposant que le juge de
l’État du siège ait compétence exclusive pour juger de la convention d’arbitrage, sous réserve
de la volonté contraire des parties, désignant un juge étatique par une convention d’élection
de for8. On ne connaît leur position sur le rôle du tribunal arbitral ; mais à première vue, il ne
semble pas associé à la décision sur sa propre compétence. Un autre mouvement privilégie le

1
F. GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-compétence », op. cit., p. 522.
2
En ce sens, C. KESSEDJIAN, « Le règlement des différends entre professionnels : entre justice publique et
justice privée », in B. Teyssié (dir.), Livre du bicentenaire du Code de commerce, Dalloz, 2007, p. 611, spéc. p.
612.
3
L’expression est de N. BLACKABY and C. PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern
and Hunter on International Arbitration, op. cit., p. 352, n° 5.113 : “[t]his system under which a national court is
involved in the question of jurisdiction before the arbitral tribunal has issued a final award on the merits is
known as ―concurrent control‖”. Pour des ex. de saisines parallèles, N. BLACKABY and C. PARTASIDES
with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern and Hunter on International Arbitration, op. cit., p. 356, nos
5.123 et s.
4
Cf. par ex. le droit américain ( W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op.
cit., p. 14 : « courts may intervene at any moment ») ; le droit suédois (C. R. SEPPÄLÄ, « Comment on section 2
of the swedish arbitration act of 1999 dealing with the right of arbitrators to rule on their own jurisdiction », in L.
HEUMAN and S. JARVIN, The Swedish Arbitration Act of 1999, Five Years On: A Critical Review of Strengths
and Weakness, op. cit., p. 45). C’est également le système préconisée par la loi type CNUDCI. De man. gén., cf.
D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, op. cit.,
p. 330, n° 14-3 et pp. 339 et s.
5
Par ex., en droit anglais, cf. art. 44 de l’Arbitration Act 1996 (résultant de la loi du 17 juin 1996, traduite en
français, Rev. arb., 1997.93).
6
C. KESSEDJIAN, « Le règlement des différends entre professionnels : entre justice publique et justice
privée », op. cit.
7
Cf. art. 2 de la loi suédoise de 1999 (traduite in Rev. arb., 2000, p. 143), explicitement en ce sens : « [l]es
arbitres peuvent statuer sur leur propre compétence pour trancher le litige. Cela ne fait pas obstacle à ce que, à
la demande d'une partie, un tribunal étatique rende une décision sur ce point. Les arbitres peuvent poursuivre la
procédure d'arbitrage en attendant la décision du tribunal ».
8
H. MUIR WATT, note sous CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., Rev. crit.
DIP, 2009.373, spéc. n° 7 et n° 11 ; C. KESSEDJIAN, « Le règlement des différends entre professionnels : entre
justice publique et justice privée », op. cit. ; B. HESS, TH. PFEIFFER and P. SCHLOSSER, “Report on the
Application of Regulation Brussels I in the Member States”, Final Version September 2007, Study
JLS/C4/2005/03, dit « Rapport Hess ». Disponible en anglais sur le site suivant :
[Link]
17
recours au mécanisme de la litispendance, le premier saisi, tribunal arbitral ou tribunal
étatique, bénéficiant de la priorité pour juger de sa compétence, sous réserve de quelques
aménagements particuliers1.
Quant au droit français, relativement esseulé, il a fait évoluer le sens du principe
compétence-compétence. Ce dernier permettrait non seulement au tribunal arbitral de statuer
sur sa compétence, mais également de statuer sur la question de manière prioritaire. Les
juridictions publiques se voient ainsi privées du pouvoir de statuer sur la convention
d’arbitrage, sous réserve du contrôle de la sentence, alors que ce pouvoir leur était en partie
réservé avant la réforme du droit de l’arbitrage par les décrets de 1980 et 1981. Cette
modification du sens du principe compétence-compétence s’est réalisée par l’adjonction d’un
mot – mais quel mot ! – : la priorité. Le principe compétence-compétence confèrerait ainsi au
tribunal arbitral la priorité, la compétence prioritaire sur les juridictions publiques pour
statuer sur sa compétence. Au sens premier du principe compétence-compétence, s’est ajoutée
une seconde règle qualifiée d’« effet négatif » de la compétence-compétence.
Principe caméléon, on ne sait donc si le principe compétence-compétence revêt
uniquement cet effet positif – sens premier de la règle – ou s’il combine effet positif et effet
négatif. Le principe compétence-compétence souffre donc d’approximations, « susceptible
d‘applications diverses en fonction des effets qu‘on lui attribue »2. C’est là que réside la
divergence principale de sens existant en droit comparé entre ces deux acceptions du principe
compétence-compétence.
9. Intérêt du sujet. « Tout, ou presque, a été écrit sur le principe compétence-
compétence, tel qu‘il est aujourd‘hui conçu en son aspect négatif par la jurisprudence
française »3. A quoi bon consacrer une thèse à la compétence-compétence ? L’entreprise
apparaît de prime abord inutile au regard de la littérature plus qu’abondante en France comme
à l’étranger. Le phénomène d’« asphyxie doctrinale »4 n’a pas épargné le principe
compétence-compétence. Ce maquis bibliographique peut cependant être rapidement ordonné
en deux grandes masses. Un premier ensemble d’écrits, relativement anciens, porte sur l’effet
positif5, qui fut, en son temps, « l‘un des problèmes les plus controversés en droit comparé »6.
Pour l’essentiel, ces études ont eu pour objectif de définir les notions, si insaisissables en droit
de l’arbitrage, de compétence et d’investiture, objet du principe compétence-compétence, sans
que le concept autonome de la compétence-compétence soit lui-même défini ou son régime
juridique esquissé. En particulier, la règle procédurale et ses modalités concrètes de mise en
œuvre ont souvent été occultées. Une seconde masse de littérature, plus récente, est consacrée
à l’effet négatif. Ces écrits se focalisent généralement sur les fondements de cette nouvelle

1
En faveur de cette solution, cf. J.-F. POUDRET, « Exception d’arbitrage et litispendance en droit suisse :
comment départager le juge et l’arbitre ? », Bull. ASA, 2007.230, pp. 240-241.
2
J. LINSMEAU, « Arbitrage et juridictions étatiques. Saisines parallèles et concurrentes », in Liber amicorum
Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 323, spéc. p. 327, n° 8.
3
J. ORTSCHEIDT, « Inapplicabilité manifeste de la clause d’arbitrage et procédure collective », Cah. arb.,
2010.453.
4
D. BUREAU et N. MOLFESSIS, « L’asphyxie doctrinale », in Etudes à la mémoire du Professeur Bruno
Oppetit, Litec, 2009, p. 45.
5
H. MOTULSKY, Écrits, t. 2, Études et notes sur l‘arbitrage, préface de C. REYMOND, Paris, Dalloz, 1974,
rééd. 2010.
6
Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, op. cit., p. 136, n° 239.
18
règle – pamphlet ou plaidoyer –, ou sur ses exceptions, le contrôle exercé par la Cour de
cassation fournissant une matière première inépuisable.
Rares sont les études d’ensemble1. Une place restait donc vacante pour une monographie
sur le principe compétence-compétence, embrassant le principe dans sa globalité. Cette règle
fondamentale pour l’ordonnancement juridique français, qualifiée aussi bien de « principe »2
du droit de l’arbitrage que de « règle matérielle »3 du droit français de l’arbitrage, parfois
cumulativement4, applicable « dès lors que la situation est soumise au juge français »5, est-
elle un simple agrégat d’effets, sans cohérence ? Au contraire, la compétence-compétence est-
elle un mécanisme d’ensemble ? C’est cette interrogation première qui fut à l’origine de nos
recherches et réflexions. Elle nous conduit à proposer une théorie de la compétence-
compétence.
10. Délimitation du sujet - méthodologie. L’esquisse de la diversité des acceptions
du principe compétence-compétence rend compte du fait que le principe compétence-
compétence est un objet d’étude fuyant. Ce principe fondamental de l’arbitrage, dit « éculé »,
est pourtant mal connu. Or, comme l’observait avant nous un auteur averti, « [l]a
connaissance de chaque catégorie juridique (qu‘il s‘agisse d‘une institution, d‘un droit, d‘un

1
On réservera deux études majeures : P. MAYER, « L’autonomie de l’arbitrage international dans l’appréciation
de sa propre compétence », RCADI, 1989, t. 217, p. 319 ; E. LOQUIN, « Arbitrage – Compétence arbitrale –
Conflits entre la compétence arbitrale et la compétence judiciaire », J.-Cl. Procédure civile, Fasc. 1034, 2010.
2
Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999, Zanzi c. De Koninck, Rev. arb., 1999.260, note Ph. Fouchard ; Rev. crit. DIP,
1999.546, note D. BUREAU ; RTD com., 1999.380, note E. LOQUIN ; JDI, 1999.784, note S. POILLOT-
PERUZZETTO.
La qualification de principe est régulièrement reprise, à l’appui ou en l’absence des textes, cf. par ex. : Cass.
com., 10 nov. 2009, n° 07-21.866, inédit ; Cass. civ. 1ère, 8 avr. 2009, Gefu Kuchenboss c. Corema, D.,
2009.2959, obs. Th. CLAY ; Rev. crit. DIP, 2009.771, note M. LAAZOUZI ; Rev. arb., 2009.155, note F.-X.
TRAIN ; Cass. civ. 1ère, 11 févr. 2009, Laviosa c. Afitex, JCP, Rev. arb. 2009.155, note F.-X. TRAIN ; JCP,
2009. I.148, n° 6, obs. C. SERAGLINI ; D., 2009.557, obs. X. DELPECH ; Cass. civ. 1ère, 12 déc. 2007, Prodim
c. De Abreu, Rev. arb., 2008.160, note O. CACHARD ; Cass. civ. 1ère, 20 fév. 2007, UOP c. BP France, Rev.
arb., 2007.775, note F.-X. TRAIN ; D., 2008.180, obs. Th. CLAY ; RTD Civ., 2008.151, obs. Ph. THÉRY ;
Cass. civ. 1ère, 23 janv. 2007, Levantina de Hydraulica y Motores c. Scala et autres, Rev. arb., 2007.279, obs. P.
PIC ; Cass. civ. 1ère, 28 nov. 2006, So Good International c. Laiterie de Saint-Denis de l‘Hôtel, Rev. arb.,
2006.1089 ; JDI, 2007.1255, note O. DIALLO ; Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, National Broadcasting c.
Bernadaux, Bull. civ., 2006.I.364 ; D., 2006.3026, obs. Th. CLAY ; JCP G, 2006.I.187, n° 9, obs. C.
SERAGLINI ; Rev. arb., 2006.981 ; JCP G, 2006 II 10182, note P. CALLE ; Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006,
Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag Heuer, Bull. civ., 2006.I.287 ;
Rev. arb., 2006.945, note E. GAILLARD ; JCP G, 2006.I.187, n° 7, obs. C. SERAGLINI ; JDI, 2006.1384, note
A. MOURRE ; D. 2006.1701 ; Cass. civ. 1ère, 25 avril 2006, Société DMN Machinefabriek BV c. société Tripette
et Renaud, Bull. civ., 2006.I.196 ; Rev. crit. DIP, 2007.128, note F. JAULT-SESEKE ; Rev. arb., 2008, p. 299,
note L. KIFFER ; Cass. civ. 1ère, 16 oct. 2001, Quarto Children‘s Books c. Editions du Seuil, Bull. civ.,
2001.I.254 ; Rev. arb., 2002.919, note D. COHEN ; JCP E, 20002.274, note G. CUNIBERTI et C. KAPLAN ;
Gaz. Pal., 2002.980, note M.-L. NIBOYET ; JCP G, [Link].2896.
3
Cf. par ex., Cass. civ. 1ère, 22 nov. 2005, Axa Corporate Solutions c. Nemesis Shipping Corporate, navire
Lindos, Bull. civ., 2005.I.420 ; Rev. arb., 2006.437, note O. CACHARD ; JCP G, [Link].10046, note C.
HUMANN ; JCP G, 2006.I.148, n° 5, obs. J. BÉGUIN ; RTD com., 2006.251, obs. Ph. DELEBECQUE ; JDI,
2006.622, note C. LEGROS ; Rev. crit. DIP, 2006.607, note F. JAULT-SESEKE ; DMF, 2006.16, note P.
BONASSIES : « la règle matérielle du droit de l'arbitrage selon laquelle il appartient à l'arbitre de se
prononcer par priorité, sous le contrôle éventuel du juge de l'annulation, sur sa compétence, sauf nullité ou
inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage ».
4
Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag
Heuer, op. cit.
5
Cette définition de la règle matérielle du droit français de l’arbitrage international a été proposée par la cour
d’appel de Paris concernant le principe de validité de la clause d’arbitrage international : CA Paris du 22 mai
2008, en somm. in Rev. arb., 2008, p. 829.
19
acte, etc.) gagne à passer par l‘épreuve de la définition. La définition « réelle » des notions
juridiques est l‘un des exercices les plus rigoureux et féconds de la linguistique juridique. Le
travail définitoire concourt à la maîtrise des concepts fondamentaux »1. L’objet de cette étude
est d’approfondir et mieux comprendre un seul de ses sens, celui admis en droit français de
l’arbitrage.
Le droit français de l’arbitrage est le berceau de cette conception originale du principe
compétence-compétence reconnaissant compétence prioritaire au tribunal arbitral pour statuer
sur sa compétence. Relativement isolé en droit comparé, le principe compétence-compétence
dans son acception française ne lasse pas d’intriguer, voire de choquer, la règle ayant
d’ardents défenseurs comme de vifs détracteurs. C’est l’une des « originalité[s] du droit
français de l‘arbitrage »2 tant décriée. Bataillant pour la reconnaissance de l’acception
française du principe en droit comparé, la doctrine française présente les deux effets comme
indissociables, et leur disjonction impossible et impensable pour des raisons logiques : cela
constituerait une « contradiction »3. Un autre auteur, insistant sur cette indissociabilité des
règles, les qualifie d’ailleurs de « deux facettes du principe compétence-compétence »4.
Nous ne croyons pas que la version française de la compétence-compétence soit la seule
acception valable de la règle. Nous irons même plus loin en affirmant que l’effet négatif n’est
pas à proprement parler un « effet » de la compétence-compétence, dans le premier sens
qu’elle revêt, c’est-à-dire le « résultat », la « conséquence »5 d’un phénomène. Autrement dit,
reconnaître au tribunal arbitral la possibilité de statuer sur sa compétence – principe
compétence-compétence version première – n’a pas pour conséquence logique de supprimer
corrélativement ce pouvoir appartenant tout autant aux juridictions étatiques 6. Preuve en est :
nombre d’États restreignent le sens du principe de compétence-compétence à son seul effet
positif, sans pourtant souffrir d’incohérences, d’illogisme. Un auteur suisse, pourtant
favorable à la réception de la règle, l’observe justement : « la compétence de la compétence
n‘a pas d‘effet négatif sur la compétence-compétence d‘une autre juridiction. Chaque
juridiction conserve la compétence de la compétence »7. Mais la qualification d’« effet
négatif » a sans doute permis à cette nouvelle règle de bénéficier de la légitimité et de la force
du principe compétence-compétence dans son acception première, originelle, afin de mieux
s’imposer en droit positif. Comme l’a justement souligné Portalis dans son Discours
préliminaire sur le projet de Code civil de 1804, « [t]out ce qui est ancien a été nouveau ;
l'essentiel est d'imprimer aux institutions nouvelles le caractère de permanence et de stabilité

1
G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, 1990, Domat, p. 41.
2
J.-F. POUDRET, « L’originalité du droit français de l’arbitrage au regard du droit comparé », BICC, 15
décembre 2005, p. 3.
3
Cf. sur ce point O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux
parallèles », DMF, sept. 2007, n° 684, p. 714, spéc. p. 723, n° 24 : « [l]a disjonction de l‘effet positif et de l‘effet
négatif conduit à adresser des recommandations différentes à l‘arbitre et au juge. Le bon sens permet
immédiatement d‘apercevoir la contradiction qui consiste, dans le même temps, à encourager l‘arbitre à
apprécier sa propre compétence en vertu de l‘effet positif du principe compétence-compétence, et à autoriser le
juge étatique à se prononcer sur la clause compromissoire. Les deux facettes du principe compétence-
compétence ne peuvent être dissociées à peine de promouvoir des solutions contradictoires ».
4
E. GAILLARD, « L’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit.
5
V° « Effet », in Le Petit Larousse, Larousse, 2011.
6
Contra, O. CACHARD, Droit du commerce international, LGDJ, 2008, pp. 468-469.
7
P.-Y. TSCHANZ, « De l’opportunité de modifier l’art. 7 LDIP », Bull. ASA, 2010.478, p. 481.
20
qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes »1. L’effet négatif constitue ainsi une
nouvelle règle de source jurisprudentielle, qui s’est imposée à l’ombre du traditionnel principe
de compétence-compétence. La qualification d’ « effet » de cette règle n’est que le masque
fragile d’une réalité tout autre : sa création qui s’est faite « à couvert »2, et que l’on peut
même qualifier de « parasitaire ». Telles sont les relations de l’effet négatif et du principe de
compétence-compétence tel que conçu dans sa version initiale : un « parasite », l’effet
négatif, et son « hôte », le principe de compétence-compétence. De manière quelque peu
excessive – peut-être provocatrice –, on peut se demander si la dénomination d’ « effet
négatif » du principe compétence-compétence n’est pas un abus de langage.
Devrait-on alors en déduire qu’il faille en revenir à son acception initiale, au seul effet
positif, sens encore admis dans de nombreux pays ? Notre propos n’est pas de prétendre
élaborer une définition unanime du principe compétence-compétence, ou de trancher pour
l’une de ses acceptions : laquelle des conceptions de la compétence-compétence – allemande,
états-unienne, française – devrait prévaloir3 ? Nous n’avons aucune prétention à l’universalité.
La polysémie est en effet le propre du langage, et non une pathologie. Le langage juridique
n’y échappe pas4. Les mots et expressions évoluent en correspondance avec le sens que leur
assigne la société5, et leurs différents sens peuvent se superposer. Aussi nous est-il apparu
impensable de vouloir revenir à une définition épurée de la notion de compétence-
compétence, à son sens initial. Une remarquable étude comparative sur la diversité des sens
du principe compétence-compétence a d’ailleurs été réalisée avant nous6. Notre démarche est
plus modeste. Elle est simplement de comprendre le rôle spécifique que joue le principe
compétence-compétence dans le seul droit français de l‘arbitrage, prenant acte de son
évolution. Aussi faisons-nous le choix délibéré d’exclure tout débat quant à l’opportunité de
l’ajout ou de l’exclusion de l’effet négatif au principe compétence-compétence. Notre poste
d’observation sera l’ordre juridique français, avec une ouverture au droit comparé afin de
mettre en exergue les éléments de convergence et de divergence avec les droits étrangers.

1
Discours préliminaire sur le projet de Code civil (1804).
2
Sur les « techniques de sédimentation » d’un principe qui se développe « à couvert », cf. P. MORVAN, Le
principe de droit privé, Paris, LGDJ, Université Panthéon-Assas, 1999, p. 432 et s., n° 503 : « [l]ors de ses
balbutiements en droit positif, un principe ne s‘affiche jamais sous la forme limpide et autonome qu‘il revêt au
terme de son évolution. La Cour de cassation préfère généralement glisser son innovation juridique dans le
giron d‘une règle ou d‘une institution légale préexistante afin d‘acclimater progressivement sa présence en droit
privé. La croissance initiale du principe s‘opère alors sous le couvert d‘une règle indiscutable. Cette
dissimulation perdure jusqu‘à ce que les juristes soient accoutumés à ses effets juridiques. Lorsque ces derniers
sont communément admis, le principe, parvenu à maturité, se dépouille de son enveloppe légale et révèle au
grand jour sa nature originale ».
3
Contra, W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit, rejetant spécialement
cette demarche p. 12.
4
La polysémie des termes juridiques constitue d’ailleurs « l‘une des marques linguistiques essentielles du
vocabulaire du Droit », « phénomène irréductible », qui fut « [l]a première révélation » de la synthèse faite par
le doyen CORNU au cours de l’élaboration du Vocabulaire juridique (G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique,
op. cit., préface, p. XI ). Cf. également G. CORNU, « Les définitions dans la loi », Mélanges VINCENT (1981),
p. 77 : « polysémie et ambiguïté sont d‘irréductibles phénomènes de langage ».
5
Exposant que les concepts juridiques sont par essence évolutifs : F. GENY, Science et technique en droit privé
positif, Sirey, t. 3, 1921, spéc. n° 223 et n° 277; Ch. JARROSSON, La notion d‘arbitrage, préface B. OPPETIT,
LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1987, p. 219, n° 457.
6
W. W. PARK, « The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit. Cf. spéc. pp. 23 et s., l’auteur
identifiant trois significations distinctes de la Kompetenz-Kompetenz, la seconde étant celle retenue par le droit
français.
21
 La règle de l’effet négatif a été intégrée au principe compétence-compétence et lui donne
un sens nouveau et une fonction nouvelle. C’est bien sous ce terme que la règle est connue et
reconnue et a été intégrée comme élément constitutif incontournable du principe compétence-
compétence dans sa nouvelle acception en droit français ici objet de notre étude. D’ailleurs,
les liens entre le prétendu parasite et la règle hôte sont plus complexes et étroits qu’il n’y
paraît à première vue.
11. Arbitrage interne et arbitrage international. Malgré des rapprochements
importants ces dernières années, arbitrage interne et arbitrage international sont toujours
perçus comme des objets distincts, soumis à des régimes juridiques eux-mêmes distincts. La
réforme du droit de l’arbitrage maintient la dualité de régime, en dépit d’« un spectaculaire
rapprochement »1 justement souligné. Il est vrai que l‘arbitrage commercial international2,
celui « qui met en cause des intérêts du commerce international », présente une irréductible
spécificité par rapport à l’arbitrage interne : sociologiquement, il est la justice de droit
commun des relations commerciales internationales, situation dont ne bénéficie pas
l’arbitrage au plan interne en dépit de son expansion dans les relations professionnelles
internes. Doit-on en conclure que notre étude devrait se limiter à l’une des formes
d’arbitrage ?
Il est vrai qu’il peut y avoir de légères différences selon que l’arbitrage est interne ou
international. Ainsi, par exemple, les notions de nullité et d’inapplicabilité manifestes de la
convention d’arbitrage, exceptions à l’effet négatif, varieront en raison de la différence de
régime entre la convention d’arbitrage interne et la convention d’arbitrage internationale.
Dans le même sens, le jugement contrôlant la sentence sur le fondement de la compétence n’a
pas le même impact sur un arbitrage interne que sur un arbitrage international ; dans le
premier cas, le tribunal arbitral tend plutôt à s’y conformer, alors que dans le second cas, il
peut parfois s’en affranchir.
Mais restreindre notre étude à l’arbitrage interne ou international ne paraît pas utile. Ces
nuances sont un détail en comparaison de l’unité du principe compétence-compétence. Le
principe présente en effet une « unité conceptuelle »3 et une unité de régime que l’arbitrage
soit interne ou international, unités qui rendent inutile la différenciation entre arbitrage interne
et arbitrage international. Le principe a la même fonction, le même sens, le même régime. Le
principe compétence-compétence ne confère pas plus d’autonomie dans l’appréciation de sa
compétence à un tribunal arbitral international qu’à un tribunal arbitral interne. L’étude
commune de l’arbitrage interne et international est d’autant plus justifiée que, fait rare en la
matière, ce sont initialement des dispositions de droit interne issues du décret du 14 mai 1980
régissant l’arbitrage interne qui ont été étendues par la jurisprudence à l’arbitrage
international. Les dispositions à l’origine du principe compétence-compétence font partie de
ce dénominateur commun au droit de l’arbitrage. Le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011
portant réforme de l'arbitrage confirme cette idée, les articles 1448 al. 1er et 2nd et 1465 CPC,

1
E. LOQUIN, « La réforme du droit français interne et international de l’arbitrage (commentaire du décret n°
2011-48 du 13 janvier 2011) », RTD com., 2011.255.
2
Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, op. cit.
3
L’expression est de Ch. JARROSSON, La notion d‘arbitrage, op. cit., p. 22, n° 29.
22
dispositions de droit interne, étant étendues à l’arbitrage international sur renvoi de l’article
1506 1° et 3° CPC.
12. Arbitrage privé et arbitrage public. L’arbitrage est une institution commune
au droit privé et au droit public1. Certaines formes d’arbitrage résistent à tout essai de
classification, à l’image de l’arbitrage CIRDI, qualifié d’arbitrage « transnational » au regard
de sa nature mixte, opposant directement l’investisseur à l’État d’accueil2. En la matière, on
trouve les traces de la possibilité pour le tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence
dès l’origine3, dans la « pratique arbitrale contemporaine »4 telle qu’elle résulte du Traité Jay
de 17945 ou de la Convention de Washington de 1871 consécutive à la guerre de Sécession
lors de l’affaire de l’Alabama6. C’est dire si la présence du pouvoir de statuer sur la
compétence est ancienne, affirmée à de multiples reprises plus récemment7.
En dépit de ces éléments, nous avons choisi d’exclure de notre étude l’arbitrage
international public pour les raisons suivantes. Tout d’abord, l’arbitrage est, dans la société
internationale, une simple « technique d‘appoint de règlement du contentieux interétatique »8,
au contraire des relations commerciales internationales, où l’arbitrage est devenu la justice de
droit commun. Certes, on pourra relativiser cette distinction avec le développement sans
précédent – qualifié de « progression foudroyante » – de l’arbitrage CIRDI grâce aux traités
bilatéraux de protection des investissements9, à l’origine de l’arbitrage whitout privity10. Les
modes diplomatiques et les modes non pacifiques de règlement des conflits conservent une
place particulière. Ensuite, et plus fondamentalement, la nouvelle acception du principe
compétence-compétence, incluant l’effet négatif, objet de nos recherches, est spécifique au

1
Pour une étude commune au droit international privé et public, cf. J. RIDEAU, L‘arbitrage international
(public et commercial), Paris, Armand Colin, 1970. Les traces de l’arbitrage international public sont anciennes :
cf. notamment S. LAFONT, « L’arbitrage en Mésopotamie », Rev arb., 2000.557 ; D. ROEBUCK, “Cleopatra
Compromised : Arbitration in Egypt in the First Century BC”, 2008, 74, Arbitration, 3, 263 ;
VELISSAROPOULOS-KARAKOSTAS, « L’arbitrage dans la Grèce antique, époques archaïque et classique »,
Rev. arb., 2000.9 ; Q. D. NGYUEN (†), P. DAILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, Droit international public,
8e éd., Paris, LGDJ, 2009, p. 964, n° 525.
2
Ch. LEBEN, « L’évolution du droit international des investissements : un rapide survol », in Ch. LEBEN (dir.),
Le contentieux arbitral transnational relatif à l‘investissement, op. cit., p. 9, spéc. p. 10.
3
I. F. I. SHIHATA, The power of the international Court to determine its own jurisdiction. Compétence de la
competence, op. cit., pp. 17 et 18.
4
P.-M. DUPUY, Droit international public, 9e éd., Dalloz, 2008, p. 602, n° 532.
5
Le Traité Jay a été conclu entre le Royaume-Uni et les États-Unis afin de régler les différends nés de
l’indépendance américaine, le 19 novembre 1794, à Londres, par les États-Unis et l'Angleterre. Cf. E. WYLER,
« La détermination de la Cour de sa propre compétence », in Les arrêts de la Cour internationale de Justice,
Textes rassemblés par Charalambos Apostolidis, Editions Universitaires de Dijon, 2005, spéc. p. 24, note n° 13 ;
I. F. I. SHIHATA, The power of the international Court to determine its own jurisdiction. Compétence de la
compétence, op. cit., pp. 12 à 14, se référant à la décision de 1797 rendue dans l’affaire Betsey rendue par la
Commission mixte de Réclamations anglo-américaine établie par le Traité Jay, “the earliest known judicial
defense of this power on the scene of international adjudication”.
6
En ce sens, J. RIDEAU, L‘arbitrage international (public et commercial), op. cit., p. 6 ; Q. D. NGYUEN (†),
P. DAILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, Droit international public, op. cit., pp. 964-965, n° 525.
7
I. F. I. SHIHATA, The power of the international Court to determine its own jurisdiction. Compétence de la
compétence, op. cit., pp. 15-22 ; C. SANTULLI, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, 2005,
p. 138, n° 240 ; Q. D. NGYUEN (†), P. DAILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, Droit international public, op.
cit., p. 974, n° 533
8
J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 9e éd., Montchrestien, 2010, p. 573.
9
Ch. LEBEN, « L’évolution du droit international des investissements : un rapide survol », op. cit., p. 10.
10
L’expression est de J. PAULSSON, « Arbitration Without Privity », ICSID Rev., 1995, p. 232.
23
droit judiciaire français, inconnue du droit public, interne ou international. A ce propos, on
observera d’ailleurs que le modèle de règles de procédure arbitrale, s’il reconnaît au tribunal
arbitral le « pouvoir d'interpréter le compromis et les autres instruments sur lesquels cette
compétence est fondée » aux termes de l’article 9, a mis en place un système permettant à un
autre organe juridictionnel, la CIJ, de connaître des contestations de l’existence même d’une
convention d’arbitrage avant la saisine du tribunal arbitral1. Dès lors que le tribunal arbitral
est saisi, ce pouvoir lui revient2. Il n’y a donc pas de priorité reconnue au tribunal arbitral de
l’arbitrage international public pour statuer sur sa compétence par rapport à un autre organe
juridictionnel. Enfin, si la question des relations entre tribunaux arbitraux et autres organes
juridictionnels en droit international public – en particulier de la délimitation de leur
compétence respective – n’est pas à négliger à l’heure où les juridictions internationales
prolifèrent et où les procédures arbitrales transnationales se développent, elle mérite à elle
seule une étude à part entière3. Aussi, pour toutes ces raisons, notre étude sera restreinte au
seul droit de l’arbitrage privé. Cependant, occasionnellement, nous pourrons faire référence
aux solutions posées dans l’arbitrage CIRDI afin de mettre en évidence les éléments
communs ou divergents du régime du principe compétence-compétence.
13. Convention d’arbitrage et clauses attributives de compétence. La réforme du
Règlement CE 44/2001, dit Bruxelles I, prévoit de reconnaître au tribunal désigné par une
convention d’élection de for compétence exclusive pour statuer sur sa compétence 4, suivant
ainsi les propositions faites par la doctrine critique à l’égard de l’arrêt Gasser5 ou encore, par
la doctrine critique à l’égard de la Convention de La Haye sur les accords d’élection de for
conclue le 30 juin 20056. La solution est également envisagée de manière générale pour la

1
Art. 1er, §1 du modèle de règles sur la procédure arbitrale (disponible sur le site des Nations unies).
2
Art. 1er, §2 du modèle de règles sur la procédure arbitrale.
3
Y. SHANY, The competing jurisdictions of international courts and tribunals, Oxford, 2003 ; C. SANTULLI,
Droit du contentieux international, op. cit.
4
Art. 32(2) de la Proposition de la Commission de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit
Règlement Bruxelles I, Bruxelles, 14 déc. 2010, COM (2010) 748 final, 2010/0383 (COD) (cf. sa présentation
par F.-X. TRAIN in Rev. arb., 2010.1010 ; disponible sur le site de la Commission européenne :
[Link]
282010%290748_fr.pdf)
: « [à] l'exception des conventions régies par les sections 3, 4 et 5 du présent chapitre, lorsqu'une convention
visée à l‘article 23 attribue une compétence exclusive à une juridiction ou aux juridictions d'un État membre, les
tribunaux des autres États membres ne peuvent connaître du litige tant que le tribunal ou les tribunaux désignés
n'ont pas décliné leur compétence ».
Cf. également le considérant 19 : « [i]l y a lieu d'accroître l'effectivité des accords d'élection de for afin de
donner pleinement effet à la volonté des parties et d'éviter les manoeuvres judiciaires. Il convient dès lors que le
présent règlement laisse en priorité la juridiction désignée dans l'accord se prononcer sur sa compétence,
qu'elle soit saisie en premier ou en second lieu ».
5
H. MUIR WATT, note sous CJCE, 9 déc. 2003, Aff C.-116/02, Erich Gasser c. Misat, Rev. crit. DIP,
2004.444, pp. 462-463. De man. gén., D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, t. 1, 2e éd.,
Paris, PUF, 2010, p. 221, n° 211 ; M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit
international privé, 3e éd., LGDJ, 2011, p. 376, n° 411.
6
B. AUDIT, « Observations sur la Convention de La Haye du 30 juin 2005 relative aux accords d’élection de
for », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres juridiques, Mélanges en l‘honneur d‘Hélène GAUDEMET-
TALLON, Paris, Dalloz, 2008, p. 171, spéc. pp. 184-187 : « [l]e parti inverse, consistant notamment à imposer à
un tribunal non élu et saisi de renvoyer au tribunal élu ou de surseoir à statuer dès lors que l‘accord d‘élection
de for est prima facie valable, afin que le second seul se prononce sur la validité de la clause, aurait au
contraire privilégié l‘efficacité des accords » ; C. KESSEDJIAN, « La Convention de La Haye du 30 juin 2005
sur l’élection de for », JDI, 2006.813 ; M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit
24
clause attributive de compétence en droit français1. La règle proposée par la Proposition de
réforme du Règlement fait exception à la litispendance : le juge non désigné, même s’il a été
préalablement saisi, se verra privé du pouvoir de statuer sur sa compétence, lié par la décision
prise par le juge désigné – tout au moins en apparence – par la convention d’élection de for.
C’est donc l’effet négatif du principe compétence-compétence qui a ainsi été étendu au droit
judiciaire privé européen au profit de la juridiction étatique désignée par une convention
d’élection de for. La solution qui a fait ses preuves en droit de l’arbitrage apparaît plus simple
afin de garantir l’efficacité de ces conventions ; elle a été préférée au recours à la théorie de
l’abus de droit2.
Les régimes de la convention d’élection de for, ou de la clause attributive de compétence
en droit interne, et de la convention d’arbitrage ne tendent-ils pas à devenir similaires3 ? Le
mouvement de rapprochement des règles régissant les conventions de procédure s’accentue.
En témoigne la toute récente extension de la règle de l’autonomie de la convention de
procédure par rapport au contrat principal à la clause attributive de compétence4. Notre propos
sera cependant limité au droit de l’arbitrage car le principe compétence-compétence présente
certaines spécificités irréductibles à la matière. Dans le système du Règlement « Bruxelles I »,
la juridiction étatique élue n’a pas seulement priorité pour statuer sur la compétence ; elle
détient le dernier mot. En effet, les autres juridictions européennes se trouvent dans
l’impossibilité de contrôler la compétence du juge en apparence élu lors de l’accueil du
jugement. Au contraire, le principe compétence-compétence en droit de l’arbitrage n’est censé
conférer, en principe, qu’une simple priorité au tribunal arbitral, les juridictions étatiques
détenant le dernier mot pour apprécier la compétence lors du contrôle de la sentence au stade
post-arbitral.
14. De l’observation du droit français, une question fondamentale surgit. Pourquoi
une telle évolution ? Pourquoi reconnaître au tribunal arbitral priorité pour statuer sur sa
compétence ? Quel est le véritable effet de l’adjonction de l’effet négatif sur le principe
compétence-compétence ? L’adjonction de l’effet négatif marque-t-elle un simple
renforcement de l’effet positif ou plus profondément, une mutation de la fonction du principe
compétence-compétence ?
15. Analyse classique. Nul doute que l’effet positif de la compétence-compétence
constitue l’une des grandes avancées de l’autonomie de l’arbitrage. Selon une analyse

international privé, [Link]., p. 371, n° 403. L’article 6 de la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les
accords d’élection de for permet au tribunal non élu de contrôler certains aspects de la validité de la clause
d’élection de for
1
S. SANA-CHAILLE DE NERE, note sous Cass. civ. 1ère, 8 juill. 2010, Bluebell c. Safra, JDI, 2011.
2
A. NUYTS, « The enforcement of jurisdiction agreements further to Gasser dans the community principle of
abuse of right », in P. de VAREILLES-SOMMIERES, Forum Shopping in the European Judicial Area, OUP,
2007.
3
De man. gén, cf. C. BLANCHIN, L‘autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause
attributive de juridiction ?, préface H. GAUDEMET-TALLON, LGDJ, 1995 ; G. R. DELAUME, « Clauses
d’élections de for et clauses compromissoires : évolution et gestation d’un nouveau droit américain », JDI,
1975.486 ; N. COIPEL-CORDONNIER, Les conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit international
privé, avant-propos de P. MAYER, préface M. FALLON, Paris, LGDJ, 1999.
4
Cass. civ. 1ère, 8 juill. 2010, Bluebell c. Safra, JDI, 2011, note S. SANA-CHAILLE DE NERE : « une clause
attributive de compétence, en raison de son autonomie par rapport à la convention principale dans laquelle elle
s‘insère, n‘est pas affectée, par l‘inefficacité de cet acte ». En ce sens, cf. art. 3 d) de la Convention de La Haye
du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for.
25
classique, l’ajout de l’effet négatif marquerait un simple renforcement de l’effet positif de la
compétence-compétence. Le principe compétence-compétence conserverait son sens et sa
fonction originels, « simple décalque »1 à l’arbitrage du principe de droit processuel selon
lequel tout juge est juge de sa compétence, décalque aménagé pour prendre en compte
l’altérité du droit de l’arbitrage.
16. La nouvelle acception du principe compétence-compétence, incluant l’effet
négatif, serait une simple déformation liée à la force attractive de l’autonomie de l’arbitrage,
afin d’assurer l’autonomie du tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence. En effet, la
politique d’autonomisation de l’arbitrage, menée volontairement par la plupart des États, et
encore plus nettement par l’État français, conduit progressivement à ce que tous les contrôles
étatiques sur la matière soient réalisés a posteriori, au stade post-arbitral, lors de l’exercice
des voies de recours contre la sentence. Une fois l’instance arbitrale achevée par la reddition
de la sentence, les contrôles étatiques retrouvent alors leur légitimité. Un seul mot d’ordre
guide la matière : ne pas perturber l’engagement et la poursuite de l’instance arbitrale par une
quelconque contestation de la convention d’arbitrage, ou tout autre grief. Le même
mouvement a été constaté avant nous pour l’ordre public, qui s’est déplacé du stade de la
convention d’arbitrage vers la sentence2. L’objectif est de préserver l’efficacité et l’utilité de
l’institution arbitrale, en neutralisant toutes tentatives de perturbation émanant des parties. En
paralysant la possibilité des juridictions publiques de statuer sur la convention d’arbitrage
avant que le tribunal arbitral n’ait pu en connaître, l’effet négatif du principe compétence-
compétence détache un peu plus l’arbitrage de la tutelle étatique, favorisant l’autonomie du
tribunal arbitral dans l’appréciation de sa compétence.
L’identification du juge compétent constituant le premier pas vers le procès, les
contestations de la compétence sont d’autant plus redoutées. Cette particularité explique que
le principe ait été considéré comme le « pivot de l‘autonomie de l‘arbitrage par rapport à la
justice étatique »3. En ce sens, le principe compétence-compétence a pu être considéré comme
l’une « des manifestations les plus évidentes »4 du « droit à l‘arbitre »5. Il participe en effet à
l’accès effectif au tribunal arbitral. Mais cette fonction n’est pas déterminante. Bien d’autres
éléments du régime juridique de l’arbitrage y contribuent6.

1
L’expression est empruntée à Ch. JARROSSON, « L’autorité de chose jugée des sentences arbitrales »,
Procédures, 2007, Etude 17, p. 27.
2
J.-B. RACINE, L‘arbitrage commercial international et l‘ordre public, avant-propos de L. BOY, préface Ph.
FOUCHARD, Paris, LGDJ, 1999.
3
Th. CLAY, obs. sous D., 2010.2933.
4
Explicitement en ce sens, S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du
procès équitable, 6e éd., Dalloz, 2011, p. 1250, n° 611. De man. gén., sur la notion de droit à l’arbitre, J.-L.
DELVOLVE, « Le droit à l’arbitre », Gaz. Pal., 14 avr. 1995, p. 475 ; Y. BANIFATEMI, « Le « droit au juge »
et l’arbitrage commercial international », in Libertés, justice, tolérance, Mélanges en l‘hommage au doyen
Gérard COHEN-JONATHAN, vol. 1, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 167.
5
De man. gén., cf. D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., pp. 86-88, nos 66 et 67.
6
L’assistance du juge d’appui dans la constitution du tribunal arbitral est à ce titre déterminante : Cass. civ. 1 ère,
er
1 fév. 2005, Etat d‘Israël c. NIOC, Bull. civ., 2005.I.53; D., 2005. 2727, note S. HOTTE ; ibid., 3054, obs. Th.
CLAY ; RTD com., 2005.266, obs. E. LOQUIN ; JCP G, [Link].10101, note G. KESSLER ; Gaz. Pal. 27-28
mai 2005, p. 37, note F.-X. TRAIN; Rev. arb., 2005.693, note H. MUIR WATT. L’extension de la compétence
internationale du juge d’appui français en cas de déni de justice en matière d'arbitrage a été consacrée par le
nouvel article 1505 4° CPC. Cf. S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du
procès équitable, op. cit., pp. 2148 et s.
26
 Cependant, certaines législations étrangères favorables à l’arbitrage et à son autonomie
reconnaissent le seul effet positif du principe compétence-compétence, à l’exclusion de son
effet négatif. Aussi l’autonomie de l’arbitrage ne suffit-elle pas complètement à comprendre
cette adjonction faite par le droit français.
17. Critique de l’analyse classique. L’analyse précédente nous paraît insuffisante
car elle occulte une part de la réalité. On admet généralement que le principe compétence-
compétence permet au tribunal arbitral de statuer sur la seule compétence arbitrale, que ce
soit ou non de manière prioritaire. Or, dans de nombreux cas, sous réserve des contestations
de compétence entre tribunaux arbitraux1, les arbitres ne statuent pas sur la seule compétence
arbitrale ; ils jugent corrélativement et nécessairement de la compétence de la justice
publique2. Il en est de même lorsqu’un tribunal étatique se voit opposer une exception
d’arbitrage ; ce dernier tranche corrélativement et nécessairement d’une part, la compétence
du tribunal arbitral et d’autre part, sa propre compétence.
Pourquoi ? La convention d’arbitrage délimite de manière positive la compétence
arbitrale et de manière négative la compétence de la justice publique. La convention
d’arbitrage, son absence ou sa présence, trace une frontière commune entre la justice publique
et la justice privée ; elle détermine donc une question que nous avons dénommé la
compétence juridictionnelle générale : savoir si le litige relève de la justice arbitrale ou de la
justice étatique. Aussi, le véritable objet du principe compétence-compétence n’est pas,
uniquement, de permettre au tribunal arbitral de statuer sur la seule compétence arbitrale ;
plus largement, il lui permet d’opérer une ventilation des litiges entre la justice publique et la
justice privée. Ce point est fréquemment occulté dans l’analyse traditionnellement faite du
principe compétence-compétence, et conduit à une vision tronquée de la règle. La mise en
évidence de cette frontière commune entre justice arbitrale et justice publique contribue à lui
redonner toute sa portée.
18. Conséquences. Il reste alors à tirer les conséquences de cette analyse
contribuant à donner une vision plus complète des choses. Prenant conscience du fait que le
tribunal arbitral statue non pas sur la seule compétence arbitrale, mais sur la compétence
juridictionnelle générale – attribution du litige à la justice privée ou à la justice publique –, il
apparaît que juges étatiques et arbitres ont tous deux une prétention légitime à connaître de la
convention d’arbitrage, puisque la compétence de ces deux organes est en jeu.
Chaque justice peut apprécier sa propre compétence : le tribunal arbitral en vertu de
l’effet positif de la compétence-compétence, le tribunal étatique en vertu du principe de droit
processuel selon lequel tout juge est juge de sa compétence. Consécutivement, des conflits de
compétence sur le fond – positif ou négatif – peuvent se poser dès lors que les deux formes de
justice sont saisies en parallèle et se livrent à une appréciation divergente de la compétence

1
Nous avons choisi de désigner cette hypothèse de contestation de compétence entre tribunaux arbitraux,
récemment apparues mais de plus en plus fréquentes, sous le terme de compétence arbitrale spéciale. Cf. infra,
n° 369.
2
Ceci est souligné par la doctrine hostile à l’effet négatif de la compétence-compétence : J.-F. POUDRET,
« Exception d’arbitrage et litispendance en droit suisse : comment départager le juge et l’arbitre ? », op. cit., p.
241 : « […] l‘objectif est de parvenir le plus tôt possible à une décision définitive de la juridiction naturellement
habilitée à statuer sur la validité de la convention d‘arbitrage, dont dépend la compétence tant de l‘arbitre que
celle du juge ».
27
juridictionnelle générale. Bref, au vu de l’éventualité des contrariétés de décisions, le risque
n’est pas moins qu’un déni de justice1 !
L’interrogation centrale à laquelle nous sommes confrontés est donc de déterminer à qui
il revient de ventiler concrètement les litiges entre la justice privée et la justice publique.
L’enjeu est déterminant. Un des prétendus avantages de l’arbitrage est d’« évite[r] […] des
hésitations sur la compétence des juges officiels »2, « évit[er] aux parties de se perdre dans le
maquis juridictionnel »3, motif de son succès au Moyen Âge4, sous l’Ancien Régime5, ou
encore aujourd’hui dans les relations commerciales internationales6 : que faire si la moindre
contestation de la convention d’arbitrage conduit au final à une autre hésitation, celle de
l’identification du juge compétent non seulement pour connaître du fond du litige, mais
également pour statuer sur la compétence ? L’arbitrage perdrait alors un de ses attraits
essentiels. Plusieurs solutions sont alors envisageables :
- ne rien faire au risque de laisser prospérer des procédures parallèles, chaque justice –
privée et publique – pouvant juger la compétence juridictionnelle générale, ce qui
favorise le désordre juridictionnel et crée un risque de déni de justice ;
- rechercher des outils permettant d’anticiper ou de résoudre les procédures parallèles,
outils divers et variés pouvant aller de la subordination pure et simple d’une justice à
l’autre (une hiérarchie est alors établie soit au profit de la justice publique, soit au
profit de la justice arbitrale) à un mécanisme de coordination.
19. La première solution, qui consiste à laisser prospérer des procédures parallèles,
est insatisfaisante. Une incursion en droit processuel suffit à en rendre compte. Si à certaines
périodes de l’histoire les conflits de procédures et de jugements ont été tolérés, le pouvoir
politique marquera assez tôt, lors de la création de l’État moderne, sa volonté d’ordonner
quelque peu ce « mille-feuilles juridictionnel »7. Le pouvoir royal tenta de résoudre les
conflits de procédures et de décisions par la création de divers outils, par exemple le système
coutumier de la prévention par le juge royal, ou encore les exceptions de litispendance et de

1
En ce sens, L. CORBION, Le déni de justice en droit international privé, préface Y. LEQUETTE, Aix-en-
Provence, PUAM, 2004, p. 202 et s., n° 210 ; C. DEBOURG, Les contrariétés de décisions dans l‘arbitrage
international, thèse, Paris X, 2011, p. 19.
2
J. FOURGOUS, L‘arbitrage dans le droit français aux XIIIe et XIVe siècles, op. cit., p. 21.
3
Y. JEANCLOS, « La pratique de l’arbitrage du XIIe au XVe siècle – Eléments d’analyse », Rev. arb., 1999.417,
spéc. p. 418.
4
J. FOURGOUS, L‘arbitrage dans le droit français aux XIIIe et XIVe siècles, op. cit., pp. 35-36. En ce sens
également, cf. J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé,
op. cit., p. 18, n° 15.
5
Y. JEANCLOS, « La pratique de l’arbitrage du XIIe au XVe siècle – Eléments d’analyse », op. cit., spéc.
p. 418.
6
Egalement en ce sens, J. BÉGUIN et M. MENJUCQ (dir), Droit du commerce international, Paris, LITEC,
2005, p. 851, n° 2428.
7
B. GARNOT, Histoire de la Justice – France, XVI-XXIe siècle, Paris, Gallimard, 2009. Cf. la critique sévère
sur le système juridictionnel d’un contemporain de Louis XIV, décrivant de son œil aiguisé « les mœurs de ce
siècle » : « Orante plaide depuis dix ans entiers au règlement de juges pour une affaire juste, capitale, et où il va
de toute sa fortune : elle saura peut-être dans cinq années quels seront ses juges, et dans quel tribunal elle doit
plaider le reste de sa vie » (J. de LA BRUYERE, Les caractères, Gallimard, Folio Plus classique, 2004, « De
quelques usages », n° 41).
28
connexité1. Aujourd’hui, le sujet est toujours au cœur des préoccupations des processualistes.
Les conflits de procédures, quelles que soient les procédures en cause – arbitrales, étatiques,
internationales –, sont perçus comme un véritable « fléau qu‘il convient de juguler par les
techniques les plus adéquates »2. Un rapide survol du droit processuel comparé rend compte
de la préoccupation constante des juristes de limiter le désordre juridictionnel.
En droit judiciaire interne, la question est au cœur des ouvrages de procédure civile, mais
leur intérêt, ou tout au moins, leur actualité, est grandement limité par un règlement efficace
des incidents de compétence, régime dont les bases ont été posées en 1972, fondé
principalement sur le contrôle hiérarchique et quelques instruments adéquats : exceptions de
litispendance et de connexité, exception de chose jugée et recours pour inconciliabilité.
Les conflits de procédures et de décisions font également l’objet d’études en droit
international public. Le siècle qui s’ouvre est celui d’une réflexion sur l’articulation des
juridictions internationales. Le problème a été identifié il y a déjà quelques décennies dans ses
deux versants : conflits entre juridictions internationales d’un côté, conflits entre juridictions
internationales et internes d’un autre côté3. Depuis, le sujet est devenu incontournable face au
phénomène de « prolifération » des juridictions internationales et la possibilité ouverte aux
individus d’attraire les États, devant certaines juridictions internationales4. En atteste le
discours du 27 octobre 2000 de Son Excellence M. Gilbert Guillaume, Président de la Cour
internationale de Justice5, sur la « Multiplication des instances judiciaires internationales »,
prononcé devant la Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations unies : « au fur
et à mesure de la multiplication des tribunaux internationaux, les risques de chevauchement
de compétence ont augmenté. En fait, ces risques sont aujourd'hui devenus réalité ». Certains
auteurs font la prophétie que ce siècle sera celui « de l‘expansion des procédures de règlement
des différends et de la multiplication des juridictions »6, en particulier dans le domaine des
investissements où le risque de procédures parallèles entre l’arbitrage CIRDI, les procédures
interétatiques et le contentieux arbitral classique est maximal7. La question est ainsi devenue

1
Retraçant l’histoire de l’origine de ces outils de résolution des conflits de compétence, V. MOISSINAC-
MASSENAT, Les conflits de procédures et de décisions en droit international privé, LGDJ, 2007, pp. 16 et s.
2
L’expression est de M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, op.
cit., p. 455, n° 514.
3
Ph. DELBEZ, Les principes généraux du contentieux international, LGDJ, 1962, pp. 40 et s., identifiant les
deux versants de la problématique, concurrence entre juridictions internationales et juridictions internes, et celle
existant entre « les tribunaux internationaux entre eux ».
4
P.-M. DUPUY, Droit international public, op. cit., pp. 609-610, n° 538 et p. 612, n° 538 : « on peut considérer
que la multiplication des juridictions internationales constitue désormais un élément de première importance
dans l‘évolution de la structure de l‘ordre juridique internationale » ; Q. D. NGYUEN (†), P. DAILLIER, M.
FORTEAU, A. PELLET, Droit international public, op. cit., pp. 960-961, les auteurs mettant en évidence « la
prolifération de tribunaux » et soulignant « l‘absence de mécanisme de coordination », au regard de l’absence de
hiérarchie ; C. SANTULLI, Droit du contentieux international, op. cit., pp. 84 et s., consacrant une section à la
« coordination des juridictions internationales ».
5
Son Excellence M. Gilbert GUILLAUME, Président de la CIJ, discours du 27 octobre 2000 prononcé devant la
Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations unies.
6
W. BEN HAMIDA, « L’arbitrage État-investisseur face à un désordre procédural : la concurrence des
procédures et les conflits de juridictions », AFDI, vol. 51, 2005, p. 564.
7
La duplication de l’arbitrage CIRDI et le contentieux interétatique par le biais de la protection diplomatique est
évité par l’article 27(1) Convention CIRDI, posant le principe d’interdiction du recours diplomatique de l’État en
cas d’instance arbitrale introduite. Sur la question, Y. NOUVEL, « La compétence matérielle : contrat, traité et
clauses parapluie », in Ch. LEBEN (dir.), La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux :
aspects récents, LGDJ, Anthémis, 2010, p. 13 ; R. RIVIER, « La multiplication des recours : consolidation, res
29
un objet d’étude à part entière du droit international public, manuels1, thèses2 et articles3
traitant de la question notamment sous l’angle du risque de l’éclatement du droit
international : la multiplication des juridictions est-elle « bénédiction » ou « désastre »4 ? En
la matière, il est cependant nécessaire de relativiser le phénomène. Les exemples de saisines
parallèles des juridictions internationales restent relativement rares : ce sont tout au plus
« quelques couacs »5 - à l’image de l’affaire de l‘Usine Mox ou du Thon à nageoire bleue –
qui restent jusqu’ici relativement isolés6.
La question de l’articulation des juridictions est quant à elle centrale en droit
international privé. C’est un pan entier de la branche qui y est consacré : les conflits de
juridictions. Les relations internationales privées mettent en effet en jeu une pluralité d’ordres
juridiques étatiques, théoriquement égaux : le recours hiérarchique n’est donc d’aucun secours
pour résoudre les conflits de procédures et de décisions en l’absence d’« autorité
supranationale […] compétente pour répartir les litiges entre les divers ordres
juridictionnels »7. La prise de conscience du risque de conflits de compétence – positif ou
négatif – au regard de la définition unilatérale par chaque État de sa compétence
juridictionnelle, est à l’origine du développement d’un « réseau conventionnel bilatéral […]
dès la fin du XIXe siècle »8, aujourd’hui consolidé dans certains espaces régionaux par la mise
en place d’instruments multilatéraux, comme c’est le cas au sein de l’Union européenne9.
L’essentiel des conflits de compétence peut donc être résolu « par des règles effectivement
répartitrices, de source supranationale »10. En dépit de l’unification ou l’harmonisation des
règles de compétence internationale directe et/ou indirecte, des conflits de procédures et
jugements peuvent toutefois survenir, résultant de « la structure des règles de compétence
internationale » – soit en raison de leur caractère unilatéral11, soit en raison des options de
compétence ouvertes en droit conventionnel et communautaire –, aussi bien que des

iudicata et litispendance », in Ch. LEBEN (dir.), La procédure arbitrale relative aux investissements
internationaux, op. cit., p. 85.
1
C. SANTULLI, Droit du contentieux international, op. cit.
2
Y SHANY, The competing jurisdictions of international courts and tribunals, op. cit. ; G. AREOU,
Concurrence des procédures en matière d‘investissement, thèse, Nice, 2009.
3
Cf. en particulier SFDI, La juridictionnalisation du droit international, colloque de Lille, Paris, Pedone, 2003 ;
spécifiquement en matière d’investissement, W. BEN HAMIDA, « L'arbitrage État-investisseur face à un
désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions », op. cit.
4
M. BEDJAOUI, « Conclusions générales – La multiplication des tribunaux internationaux ou la bonne fortune
du des gens », in SFDI, La juridictionnalisation du droit international, op. cit., p. 539. Pour une vision plus
critique du phénomène, cf. S. KARAGIANNIS, « La multiplication des juridictions internationales : un système
anarchique ? », in SFDI, La juridictionnalisation du droit international, op. cit., p. 7.
5
La formule est de M. BEDJAOUI, « Conclusions générales – La multiplication des tribunaux internationaux ou
la bonne fortune du des gens », op. cit., spéc. p. 543.
6
M. BEDJAOUI, « Conclusions générales – La multiplication des tribunaux internationaux ou la bonne fortune
du des gens », op. cit., spéc. p. 538 : « [l]‘infiniment grand des activités de l‘homme ne cède qu‘à l‘infiniment
petit comme pâture aux tribunaux internationaux ».
7
P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, 10e éd., Paris, Montchrestien, 2010, p. 318, n° 434.
8
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., pp. 78-79, n° 60.
9
Sur lesquels, cf. notamment H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe
(Règlement 44/2001, Convention de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et 2007), 4e éd., Paris, LGDJ, 2010 ;
A. MOURRE, Droit judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), Bruylant,
FEC, 2003.
10
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 79, n° 60.
11
B. AUDIT et L. d’AVOUT, Droit international privé, 6e éd., Economica, 2010, p. 341, n° 386.
30
« stratégies des plaideurs »1, phénomène bien connu du forum shopping2. Les conflits de
compétence entre juridictions, positif ou négatif, sont d’ailleurs au cœur du « renouveau de
l‘incidence du droit international public sur la teneur des règles encadrant l‘exercice de la
compétence juridictionnelle »3 : éviter l’excès de compétence internationale ou, à l’opposé, le
déni de justice, sont les deux bornes limitant le pouvoir des États dans l’édiction des règles de
compétence juridictionnelle internationale. Les conflits de procédures et de décisions ont
longtemps été laissés de côté, sans doute perçus comme une « fatalité »4. Dans le sillage
d’une étude renouvelant le sujet5, de nombreux écrits se sont penchés sur la question, soit de
manière générale6, soit par l’étude particulière de certains « instruments de gestion des
conflits de procédure »78. Pour ces derniers, deux modèles s’affrontent : d’une part
« l‘approche globale et contingente des systèmes de common law »9 favorisant la recherche
du juge le plus compétent – injonctions anti-suit et forum non-conveniens –, dont l’utilisation
est condamnée au sein de l’Union européenne, et d’autre part, la « méthode strictement
chronologique des systèmes continentaux »10 – litispendance ou connexité –. Ces différents
mécanismes présentent cependant un inconvénient commun, qui réside dans leur caractère
unilatéral, une seule des juridictions saisies résolvant le conflit de compétence. Prenant acte
de cette limite, certains instruments ont innové, créant de nouveaux mécanismes 11, figures
hybrides d’outils de résolution de conflits de compétence.

1
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., pp. 201-202, n° 207.
2
P. De VAREILLES-SOMMIERES, « Le forum shopping devant les juridictions françaises », Trav. Com. fr.
DIP, 1998-1999, p. 49 ; E. CORNUT, « Forum shopping et abus du choix du for en droit international privé »,
JDI, 2007.27 ; D. COHEN, « Contentieux d’affaire et abus de forum shopping », D., 2010.975 ; D. BUREAU et
H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 230, n° 222.
3
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., pp. 82 et s.
4
M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, [Link]., p. 389, n° 460.
5
M.-L. NIBOYET, « Les conflits de procédures », Trav. Com. fr. DIP, 1995-1998, Paris, Pedone, 1999, p. 71 ;
P. PICONE, « Les méthodes de coordination entre ordres juridiques en droit international privé », RCADI, 1999,
t. 276, p. 61.
6
V. MOISSINAC-MASSENAT, Les conflits de procédures et de décisions en droit international privé, op. cit. ;
L. USUNIER, La régulation de la compétence juridictionnelle en droit international privé, préface H. MUIR
WATT, Paris, Economica, 2008.
7
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 202, n° 208 ; M.-L. NIBOYET et G. de
GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, [Link]., pp. 389 et s. ; P. MAYER et V. HEUZÉ,
Droit international privé, op. cit., pp. 317 et s.
8
Pour le forum non-conveniens, C. CHALAS, L‘exercice discrétionnaire de la compétence juridictionnelle en
droit international privé, PUAM, 2000 ; A. NUYTS, L‘exception de forum non conveniens (étude de droit
international privé comparé), Bruyland-LGDJ, 2003. Pour les anti-suit injunctions, cf. S. CLAVEL, Le pouvoir
d'injonction extraterritorial des juges pour le règlement des litiges privés internationaux, thèse, Paris I, 1999.
Pour la litispendance, cf. C. MAC LACHLAN, « Lis pendens in international litigation », RCADI, 2008, t. 336,
p. 199. Pour l’utilisation de la théorie de l’abus, cf. A. NUYTS, « Forum shopping et abus du Forum shopping
dans l’Espace judiciaire européen », in Mélanges John Kirkpatrick, Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 74 ; D.
BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 215, n° 223.
9
M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, [Link]., p. 456, n° 516.
10
Ibid.
11
M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, [Link]., pp. 408 et s., en
particulier les mécanismes de transfert de compétence mis en place par les conventions de La Haye du 19 oct.
1996 sur la protection des mineurs et celle du 13 janv. 2000 sur la protection des adultes souffrant d’une
altération ou d’une insuffisance de leurs facultés intellectuelles, la coordination des techniques de la
litispendance et du forum non conveniens dans l’avant-projet de convention de La Haye bien qu’abandonné,
adopté par le Règlement Bruxelles II bis du 27 nov. 2003 (art. 15). D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit
international privé, op. cit., p. 207, n° 212.
31
 20. Quant aux rapports entre justice publique et justice privée, au cœur de notre
sujet, ils sont à nouveau sous les feux de l’actualité. Ce phénomène résulte de l’évolution
majeure de l’époque que nous vivons – la mondialisation –, qui a modifié doublement la place
de l’arbitrage.
Premièrement, l’arbitrage a connu une évolution sociologique. Autrefefois perçue comme
une « procédure dérogatoire et exceptionnelle »1, un « droit haineux »2, conduisant à la
condamnation de la validité de la clause compromissoire par un arrêt de la Chambre civile du
10 juillet 18433, suivi par la justice commerciale, l’institution arbitrale a connu un
développement sans précédent dans le sillage de l’essor des relations commerciales
internationales : l’arbitrage a accompagné la mondialisation4 ; il est la justice de la
mondialisation. 90% des contrats du commerce international stipuleraient une clause
compromissoire5. Quelles qu’en soient les raisons au regard des prétendus avantages de
l’arbitrage6 – confidentialité, facilité d’identification du juge compétent, rapidité, qualité et
surtout neutralité7 –, sociologiquement, l’arbitrage a donc connu un essor unique dans son
histoire, propulsé au rang de mode de règlement des différends du commerce international de
droit commun, et dont le rôle ne cesse de s’accroître dans les relations commerciales
internes8. Il est aujourd’hui « une forme de justice ordinaire »9.

1
C. JALLAMION, L‘arbitrage en matière civile du XVIIe au XIXe siècle. L‘exemple de Montpellier, op. cit., p.
150.
2
CHAMPIONNIERE, note sous Paris, janv. 1843, Prugniaux c. Lesselin, JP 1843, I, 232.
3
Cass. civ., 10 juill. 1843, L‘Alliance c. Prunier, DP, 1843.I.343 ; S., 1843.I.561, concl. HELLO, note L.M.
Devilleneuve ; Rev. arb., 1992.399. L’historique de la condamnation de la validité de la clause compromissoire
est retracé par C. JALLAMION, L‘arbitrage en matière civile du XVIIe au XIXe siècle. L‘exemple de
Montpellier, op. cit., pp. 446 et s.
4
Sur « la mondialisation de l‘arbitrage », cf. Ph. FOUCHARD, « L’arbitrage et la mondialisation de
l’économie », in Philosophie du droit et droit économique : quel dialogue ? Mélanges en l‘honneur de Gérard
FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, p. 381.
5
Ce chiffre est tiré de statistiques récentes recueillies aux États-Unis rapporté par H. MUIR WATT, « Economie
de la justice et arbitrage international (réflexions sur la gouvernance privée dans la globalisation) », Rev. arb.,
2008.389, spéc. p. 391, note n° 5. Cependant, on observera que ce chiffre peut varier en fonction des secteurs
concernés. Ainsi, par exemple, pour ce qui concerne le transport maritime, la plupart des connaissements
stipulent une convention d’élection de for plutôt qu’une clause compromissoire, cf. P. BONASSIES et C.
SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., p. 793, n° 1151. En revanche, la clause compromissoire semble être
privilégiée spécifiquement lorsque le transport de marchandise se fait par la figure de l’affrètement au voyage
par charte-partie, P. BONASSIES et C. SCAPEL, Traité de droit maritime, op. cit., p. 806, n° 1166. Cf.
égakelement, Th. CLAY, « L’arbitrage en droit des affaires », Cahiers de droit de l‘entreprise, n° 6, nov. 2008 ;
spécifiquement en matière maritime : A. JOB, « Arbitrage maritime, dérives et perspectives », DMF, 711, fév.
2010, p. 95.
6
Cf. notamment R. DAVID, L‘arbitrage dans le commerce international, op. cit., pp. 15 et s., présentant les
« motivations de l‘arbitrage » ; N. BLACKABY and C. PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER,
Redfern and Hunter on International Arbitration, op. cit., pp. 31et s.
7
E. GAILLARD, Aspects philosophiques du droit de l‘arbitrage international, Martinus Nijhoff, Les livres de
poche de l’Académie de droit international de La Haye, 2008 ; B. DE LOYNES DE FUMICHON, Recherches
sur l‘arbitrage ex compromisso en droit romain classique, op. cit., p. 7, selon lequel l’arbitrage commercial
international « apparaît aujourd‘hui comme la seule instance à offrir des garanties d‘indépendance et
d‘impartialité aux justiciables – entreprises et États de plus en plus impliqués dans la vie économique – quand
ils appartiennent à des traditions juridiques différentes » notamment au regard de la règle de compétence
internationale actor sequitur forum rei ; J.-M. JACQUET, Ph. DELEBECQUE et S. CORNELOUP, Droit du
commerce international, 2e éd., Paris, Dalloz, 2010, p. 796, n° 1027.
8
On observe que le recours à l’arbitrage se développe par exemple dans le secteur de la distribution.
9
E. GAILLARD, « L’arbitrage, une forme de justice ordinaire », La Tribune, 24 mai 2011, p. 27.
32
 Deuxièmement, et en lien avec cette évolution sociologique, l’institution connaît
également une évolution conceptuelle : sa légitimité ne cesse de s’accroître. Mode de
règlement des différends étouffé durant plusieurs siècles au point d’être perçu comme une
« infra-justice »1 – « ersatz »2 de justice –, l’arbitrage s’est « autonomisé ». Il est aujourd’hui
élevé au rang de véritable justice, de source privée, alter ego de la justice publique3. Le
positivisme légaliste et étatique réduit le droit à la production normative de l’État et la justice
à la justice d’État4. L’État souverain s’est en effet construit sur la captation de tous les foyers
normatifs, de la puissance économique, et de la violence légitime 5. On soulignera
l’importance de « la prérogative de justice », perçue dès l’origine par le pouvoir royal comme
« l‘aspect le plus significatif » de cette « puissance plénière »6. Aujourd’hui, l’idéologie
néolibérale, « raison du moindre État », irrigue la justice7. D’une part, la justice publique est
elle-même soumise à des techniques managériales dans un objectif de rationalisation des
coûts8. Le « dogme de l‘intérêt général » s’efface au profit de « l‘impératif d‘efficacité »9. La
question de l’efficience de la procédure civile est explicitement posée10. Cette idée poussée à
son paroxysme conduit alors à penser la justice publique comme un simple service sur un
« marché mondial des services judiciaires »11, les justices publiques ainsi mises en

1
L’expression est de B. GARNOT, Histoire de la Justice – France, XVI-XXIe siècle, op. cit., p. 353. D’autres
préfèrent l’expression de « sous-justice » ou d’« alter justice » (cf. O. POMIES, Dictionnaire de l‘arbitrage, op.
cit., p. 17 et p. 25). Cf. L‘infrajudiciaire du Moyen âge à l‘époque contemporaine, actes du colloque de Dijon, 5-
6 octobre 1995, éd. EUD, centre d’études historiques, Université de Bourgogne, 1996, p. 215-230.
2
L’expression revient à FRAGISTAS, « Arbitrage étranger et arbitrage international de droit privé », Rev. crit.
DIP, 1960, p. 1.
3
B. OPPETIT, « Justice étatique et justice arbitrale », in Études offertes à Pierre Bellet, LITEC, 1991, p. 415 ;
D. COHEN, « Justice publique et justice privée », APD, 1997, t. 41, p. 149.
4
B. OPPETIT, « Justice étatique et justice arbitrale », op. cit., p. 417 mettant en évidence le phénomène de
« positivisme envahissant » aboutissant à l’« étatisation du droit et de la justice ».
5
De nombreux ouvrages d’histoire des institutions retracent cette reconquête du pouvoir par le roi, au travers
notamment des « catalogues de regalia » (cf. par ex. Le Songe du Verger) par lesquels les légistes royaux listent
les prérogatives royales opposables aux féodaux. Cf. O. GUILLOT, A. RIGAUDIERE et Y. SASSIER, Pouvoirs
et institutions dans la France médiévale, t. 2, Des temps féodaux aux temps de l‘État, 3e éd., Armand Colin,
2008, p. 139. Cette énumération constitue « un manuel de gouvernement qui, ramené à l‘essentiel, donne
compétence au roi pour décider en édictant des normes […], juger lui-même ou par délégation […], gérer en
battant monnaie et en imposant […], défendre le royaume en organisant une armée et instituer autant d‘agents
qui lui sont nécessaires pour gouverner et administrer […] ».
6
J.-L. HAROUEL, J. BARBEY, E. BOURNAZEL et J. THIBAULT-PAYEN, Histoire des institutions de
l‘époque franque à la Révolution, 5e éd., PUF, 2005, p. 307, n° 320.
7
A. GARAPON, La Raison du moindre État - Le néolibéralisme et la justice, Odile Jacob, 2010.
8
A. GARAPON, « Vers une nouvelle économie politique de la justice ? Réactions au rapport remis au garde des
sceaux par J.-M. COULON sur la réforme de la procédure civile », D., 1997.69. Sur l’économie de la justice de
man. gén., L. CADIET (dir.), « L’économie de la justice », RIDE, 1999, n° 2 ; L. CADIET, J. NORMAND, S.
AMRANI MEKKI, Théorie générale du procès, PUF, 2010, p. 23, n° 6.
9
J. CHEVALLIER, L‘État post-moderne, 3e éd., LGDJ, Droit et Société, 2008, p. 71 : « l‘administration tend à
passer d‘une légitimation extrinsèque, découlant de son appartenance à l‘État, à une légitimation intrinsèque,
fondée sur l‘analyse concrète de son action […] ».
10
G. CANIVET, « Du principe d’efficience en droit judiciaire privé », in Le juge entre deux millénaires,
Mélanges offerts à Pierre DRAI, op. cit., p. 243.
11
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 97, n° 78 et pp. 200-201, n° 206,
consacrant une analyse à « la disponibilité des droits et l‘économie de la justice » ; B. LEMENNICIER, «
L’économie de la justice : du monopole d’État à la concurrence privée ? », Justices, 1995, p. 135 et s. ; Y.
DEZALAY, « Des justices du marché au marché international de la justice », Justices, 1995, p. 21 et s. ; C.
KESSEDJIAN, « Le droit entre concurrence et coopération », in Vers de nouveaux équilibres entre ordres
juridiques, Mélanges en l‘honneur d‘Hélène GAUDEMET-TALLON, Paris, Dalloz, 2008, p. 119, mettant en
évidence spéc. p. 122 le fait que « la justice publique fait face à une concurrence renouvelée, les tribunaux
33
concurrence dans le cadre d’un forum shopping totalement décomplexé. D’autre part, de
manière plus classique, c’est le monopole de la justice publique qui est remis en cause. Ainsi,
une nouvelle analyse de la légitimité de la justice prend forme. Signe des temps, la tutelle
étatique sur l’arbitrage par le biais de l’appel s’efface.
Si, pendant cent cinquante ans, la justice publique fut perçue comme la seule forme de
justice légitime et valable, il n’existait pas de rapport de concurrence possible entre la justice
et l’arbitrage, mode secondaire de règlement des différends ; il n’y avait donc pas de conflit
de compétence à traiter, ou, tout au moins étaient-ils marginaux. Au contraire, en acquérant
cette place singulière dans notre société actuelle, élevé au rang de véritable justice, l’arbitrage
se place en concurrence avec la justice publique. Aussi la question des rapports entre justice
publique et justice privée connaît-elle un regain d’intérêt1. Consécutivement, les conflits de
compétence entre la justice privée et la justice publique sont de plus en plus fréquents. Le
risque des procédures parallèles et de jugements contradictoires entre ces deux formes de
justice s’est accru considérablement ces dernières années2. Signe de l’intérêt nouveau que
suscite la question, colloques et thèses sont consacrés à ces conflits d’activités de juges
publics et des juges privés3. Dans ce nouveau contexte, il est donc essentiel de mettre en place
des outils efficaces de résolution des conflits de compétence entre la justice d’État et la justice
arbitrale.
21. Certes, on pourra objecter que les contestations de compétence entre justice
publique et justice privée ne sont qu’une part ténue du contentieux. Cette hypothèse n’est pas
pleinement représentative de la pratique arbitrale ou judiciaire : chaque jour, des milliers de
litiges sont portés soit devant la justice publique, soit devant la justice privée sans que leur
compétence ne soit contestée. La clef de la ventilation des litiges entre la justice publique et la
justice privée ne pose généralement pas de difficultés : elle résulte tout simplement de
l’absence ou de la présence d’une convention d’arbitrage. Dans le premier cas, seule la justice
d’État est compétente ; dans le second, seule la justice arbitrale est compétente (cela résulte
des effets positif et négatif de la convention d‘arbitrage). Ce critère de répartition du
contentieux entre ces deux formes de justice est unanime et universel, reconnu aussi bien par
les législations internes des États que par les différentes conventions internationales4. Aussi
pourrait-on en déduire que l’intérêt de traiter des conflits de compétence serait limité, exercice
divertissant mais en pratique vain, alors que les contestations de la ventilation des litiges entre
justice publique et justice privée ne surviennent qu’occasionnellement, voire rarement.

nationaux étant considérés comme entrant en concurrence entre eux pour offrir de véritables « services
judiciaires » ».
1
Cf. notamment A. SAMUEL, Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration : A Study of
Belgian, Dutch, English, French, Swiss, U.S. and West German Law, Zürich, Schultess, 1989.
2
En ce sens, C. KESSEDJIAN, « Le règlement des différends entre professionnels : entre justice publique et
justice privée », op. cit., p. 602 : « [j]amais, en effet, depuis le début de l‘essor de l‘arbitrage, les parties n‘ont
eu autant d‘irrespect pour l‘accord de volonté formulé par elles au moment de leurs négociations contractuelles
lorsqu‘elles ont conclu une clause compromissoire. Cet irrespect entraîne de plus en plus de procédures
parallèles qui compliquent le travail des arbitres et des juges ».
3
Cf. notamment le colloque ASA de janvier 2001, Arbitral Tribunals or States Courts – Who must defer to
whom ?, Ed. Pierre A. Karrer, ASA janvier 2001, Special Series, n° 15 ; D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux
procédures conduites en parallèle, thèse, Aix-Marseille III, 2008 ; C. DEBOURG, Les contrariétés de décisions
dans l‘arbitrage international, op. cit.
4
N. BLACKABY and C. PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern and Hunter on
International Arbitration, op. cit., n° 5.85, p. 341
34
Cependant, sans pourtant exagérer leur place, les contestations de la répartition de la
compétence entre justice publique et justice privée – et le risque consécutif de conflits de
procédures et/ou de décisions – ne sont pas une maladie orpheline du contentieux1. Elles
constituent une pathologie récurrente, mêmes si elles ne sont pas omniprésentes, soit en raison
d’une divergence entre les parties sur l’existence, la validité ou l’étendue de la convention
d’arbitrage, soit en raison de la mauvaise foi d’un litigant voulant se dérober à ses
engagements, revendiquant alors la compétence de « son juge étatique »2 par la contestation
de la clause compromissoire et l’invocation d’un chef de compétence internationale directe
appropriée, réflexe de « campanilisme judiciaire »3 bien humain. Malgré la simplicité du
critère d’attribution de la compétence juridictionnelle générale, les zones frontières, où il est
difficile de savoir si l’on se situe en territoire étatique ou en territoire arbitral, sont
nombreuses, évoluant selon les lieux et les époques. Le risque de saisines parallèles de la
justice publique et de la justice privée s’est accru au regard de deux facteurs : d’une part, la
justice arbitrale s’est hissée au rang d’alter ego de la justice publique, et, d’autre part, la
clause compromissoire jouit d’un régime de « surprotection »4. Il suffit de songer aux
conditions particulièment souples concernant son extension ratione materiae ou personae.
22. Si les manœuvres dilatoires des parties pour éviter une procédure arbitrale à
laquelle elles avaient pourtant consenti se sont diversifiées durant ces décennies5, les
« fossoyeurs de l‘arbitrage »6 ne se sont pas détournés du contentieux de la compétence qui
reste dans nombre de cas le nerf de la guerre. L’activité de la Haute juridiction témoigne de la
fréquence des contestations de la ventilation des litiges entre justice publique et justice
arbitrale : « 34 décisions rendues par la Cour de cassation du 1er janvier 2006 au 31
décembre 2006 »7 ont eu à connaître de la question. Il y a donc une nécessité pratique
impérieuse de régler efficacement les potentiels et réels conflits de compétence entre ces deux
formes de justice. Le contentieux de la compétence est resté un point central des tentatives de
déstabilisation de l’arbitrage. Dans l’arbitrage commercial international comme celui qualifié
de transnational – l’arbitrage CIRDI –, les exceptions de compétence « tendent à se présenter
[…] d‘une façon physiologique »8.

1
La fréquence de la saisine parallèle d’une juridiction d’État et d’un tribunal arbitral est soulignée par ex. par
D.W. RIVKIN, « Arbitral Tribunal or State Court – Who Must Defer to Whom ? », Bull. ASA, n° spécial, janv.
2001, p. 12, n° 15.
2
O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux parallèles », op. cit., p.
716, n° 3.
3
Ibid.
4
J.-B. RACINE, « Réflexions sur l’autonomie de l’arbitrage commercial international », Rev. arb., 2005.305, p.
314, n° 11.
5
Cf. A. DE FONTMICHEL, « Les tentatives de paralysie de l'instance arbitrale devant le juge étatique », Cah.
Arb., 2010.407.
6
La formule est de M. CLAY.
7
E. GAILLARD, « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international », Rev. arb.,
2007.697, p. 702, n° 5.
8
G. SACERDOTI, « Table ronde – La place du CIRDI dans le contentieux de l’investissement international », in
Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l‘investissement, LGDJ, Anthemis, 2006, p.
352. En ce sens, cf. D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KRÖLL, Comparative International Commercial
Arbitration, op. cit., p. 329, n° 14-10, rapportant qu’en 2000, approximativement un tiers des sentences CCI
impliquaient une contestation de compétence.
35
 23. Enjeux du sujet. Si les conflits de compétence sont une préoccupation centrale
dans toutes les branches du droit processuel, c’est que les enjeux sont déterminants.
Laisser prospérer des contentieux parallèles est tout d’abord contraire à l’économie
procédurale : « [t]out le monde conviendra de la nécessité – pour des raisons de justice et
d‘économie de procédures – de mettre de l‘ordre dans ce foisonnement d‘instances parallèles
ou contradictoires »1. La duplication de procédures est en effet génératrice de dépenses
inutiles, d’un surcoût pour les parties au litige et pour la société2. A l’heure où l’efficacité
économique est un critère central, devenu souvent le premier au détriment même des
politiques publiques et ce, même au sein de la justice, cet argument pèse de tout son poids. La
duplication de procédures est parfois d’ailleurs recherchée, véritable stratégie de
« harcèlement procédural ». Pire, les conflits de compétence génèrent un risque d’atteinte au
droit au juge, ainsi qualifiés de « ferment d‘injustice ». Les conflits de procédures sont des
conflits de décisions en puissance, et in fine, créent un risque de déni de justice, positif ou
négatif, en cas de divergences entre juridictions.
Allant plus loin, la pluralité des juridictions et leur absence de coordination créent un
risque d’atteinte au droit d’accès effectif au juge naturel. Ce qui est en jeu, ce n’est pas moins
que la difficulté qu’éprouve tout justiciable à accéder au bon juge, c’est-à-dire au juge
compétent, à apporter une réponse à cette interrogation simple mais fondamentale : devant
quel juge doit-il porter son affaire ? Cette question est loin d’être accessoire. Les enjeux sont
fondamentaux. D’une part, accéder au bon juge, c’est accéder à la bonne justice : règles de
procédure et règles de fond appropriées3. Le choix de l’arbitrage, n’est-ce pas d’ailleurs la
« recherche d‘une autre justice »4, marque de l’« altérité »5 de l’arbitrage ? Cette idée revient
en effet à toute époque de l’histoire de l’arbitrage6. Mieux, en présence de contrats d’État, ou
encore plus simplement de contrats mettant en cause certains « champions nationaux »,

1
M.-L. NIBOYET-HOEGY, « Les conflits de procédure », op. cit., pp. 71 et s.
2
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 202, n° 208.
3
M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, op. cit., p. 389, n° 459,
soulignant « [l]es multiples enjeux substantiels et procéduraux du choix de la juridiction compétente […]. Ici
dans l‘espoir de dommages et intérêts plus généreusement alloués aux victimes ; là d‘un divorce plus favorable
ou plus expéditif ; parfois simplement au bénéfice d‘un for plus proche, d‘une procédure moins onéreuse, ou
encore de techniques probatoires ou de formes d‘action en justice plus performantes ; parfois au contraire d‘une
procédure plus lente pour résister aux prétentions d‘un créancier, ou enfin pour former une action dénégatoire
de responsabilité afin de court-circuiter toute procédure subséquente des victimes ».
4
R. DAVID, L‘arbitrage dans le commerce international, op. cit., pp. 20 et s.
5
B. OPPETIT, Théorie de l‘arbitrage, op. cit., p. 116.
6
V. par ex. ARISTOTE, Rhétorique, I, 13, 1374 b, 420 : « être équitable […] c‘est […] préférer s‘en remettre à
un arbitrage plutôt qu‘à un jugement des tribunaux ; car l‘arbitre voit l‘équité ; le juge ne voit que la loi ;
l‘arbitre n‘a, d‘ailleurs, été inventé que pour donner force à l‘équité » ; CICERON, Oratio pro Q. Roscio
comoedo n° 4, cité par J.-J. CLERE, « L’arbitrage révolutionnaire : apogée et déclin d’une institution (1790-
1806) », Rev. arb., 1981.3 : « l‘arbitrage est le moyen de ne pas gagner complètement un bon procès, ni de
perdre complètement un mauvais procès » ; D. JOUSSE, Traité de l‘administration de la justice, Traité des
arbitrages et compromis, t. II, Paris, 1771, p. 708, n° 57 : les fonctions des arbitres « ne sont pas bornées avec la
même sévérité que celles des Juges ; et ils peuvent préférer quelquefois les considérations du bien et de la paix,
à l‘exactitude de la Justice, qui pourrait laisser des occasions de division ». Cf. également D. COHEN, « Justice
publique et justice privée », op. cit., spéc. n° 28 à 31 ; plus nuancé au regard de la dualité de l’arbitrage,
distinguant entre l’arbitrage de droit et l’arbitrage en amiable composition, E. LOQUIN, L‘amiable composition
en droit comparé et international : contribution à l‘étude du non-droit dans l‘arbitrage commercial, préface Ph.
FOUCHARD, Paris, Librairies techniques, 1980, pp. 74-75, n° 125 ; J. CHEVALLIER, L‘État post-moderne,
op. cit., p. 125.
36
accéder à l’arbitrage, c’est parfois accéder à la seule justice neutre disponible lorsqu’« il
n‘existe pas de juge étatique accessible, à savoir de juge susceptible de rendre une justice
équitable »1.
Au regard de ces enjeux, les processualistes ont généralement créé des remèdes plus ou
moins efficaces à ce « poison » de la vie juridictionnelle d’une « nocivité particulière »2, se
retrouvant à toute époque ; ils en cherchent encore, tentant de répondre à cette finalité du droit
international privé : atteindre « l‘harmonie internationale des solutions »3.
24. La question centrale des conflits de compétence entre justice publique et justice
privée n’est pas restée sans réponse dans notre droit. Auparavant, jusqu’au début des années
1980, la réponse était simple : la seule justice publique était en mesure de statuer sur la
compétence juridictionnelle générale, le tribunal arbitral tenu de s’y conformer. La nouvelle
place acquise par l’arbitrage et la fin de la légitimité du monopole de la justice publique vont
naturellement conduire à ce que la façon de trancher les conflits de compétence entre justice
publique et justice privée soit repensée. Aujourd’hui, avec la montée en puissance du principe
compétence-compétence, l’idée s’impose qu’il revient au tribunal arbitral de trancher la
question. On serait ainsi passé d’un rapport hiérarchique – justice publique sur justice
arbitrale –, à un autre – justice arbitrale sur justice publique –.
Le principe compétence-compétence « version française », incluant l’effet négatif,
empêche la juridiction publique de statuer sur sa compétence. Il encourt alors la critique
suivante : il risque d’aboutir à priver les juridictions françaises du pouvoir de statuer sur la
compétence arbitrale, mais aussi sur leur propre compétence en tant que juridiction de la
justice publique. La frontière commune à la justice arbitrale et à la justice publique serait donc
tracée par les seuls arbitres, les juridictions publiques étant exclues. N’est-on pas allé trop loin
dans l’autonomie de l’arbitrage ? Avec l’effet négatif, le droit français n’a-t-il pas franchi le
Rubicon, achevé le mouvement d’autonomie de l’arbitre dans l’appréciation de sa compétence
vers celui de l‘indépendance ? Le principe compétence-compétence semble avoir emporté
avec lui le pouvoir de statuer sur la compétence des juridictions publiques qui ont tout autant
un intérêt légitime à se prononcer sur la question4.
25. Nouvelle analyse : hypothèse de recherche. Non, le principe compétence-
compétence dans sa version française ne sacrifie pas les intérêts de la justice publique. Si l’on
y regarde de plus près, le principe compétence-compétence ne conduit pas à priver les
juridictions publiques du pouvoir de statuer sur leur compétence. L’objet de cette thèse est de

1
G. KAUFMANN-KOHLER, A. RIGOZZI, Arbitrage international – Droit et pratique à la lumière de la LDIP,
op. cit., p. 151, n° 415 ; D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 87, n° 67.
2
B. ANCEL et Y. LEQUETTE, note sous Cass. civ. 1ère, 26 novembre 1974, Miniera di Fragne, G.A., n° 54,
spéc. p. 524, n° 6.
3
H. BATIFFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, rééd., Paris, Dalloz, 2002, p. 212, n° 96.
4
En ce sens, cf. par ex. I. FADLALLAH, « Priorité à l’arbitrage : entre quelles parties ? », Gaz. Pal., 5-6 juin
2002, p. 26, spéc. n° 3 : « le pouvoir des arbitres [NDLA : de statuer sur leur compétence] n‘impliquait pas
nécessairement que les Tribunaux étatiques fussent dessaisis du pouvoir de statuer sur leur propre compétence
en présence d‘une convention d‘arbitrage » ; J. LINSMEAU, « Arbitrage et juridictions étatiques. Saisines
parallèles et concurrentes », op. cit., p. 323, n° 1 ; M. REMOND-GOUILLOUD, « L’inopposabilité d’une clause
compromissoire ne permet pas d’échapper au principe compétence-compétence », note sous Cass. civ. 1ère, 28
nov. 2006, Steinweg Handelsweem c. Generali France assurances, Bull. civ., 2006.I.513 ; DMF, 681, mai 2007,
p. 411, spéc. p. 412 : « l‘effet négatif prive le juge étatique de son pouvoir d‘appréciation sur la valeur et la
portée de la clause ».
37
démontrer que le principe compétence-compétence n’est pas un mécanisme de subordination
d’un ordre juridique sur l’autre. Au contraire, il est un mécanisme original de « remise en
ordre du dispositif juridique »1 – vecteur de sécurité juridique – qui se veut lui-même
pluraliste.
Notre hypothèse de recherche est que l’adjonction de l’effet négatif n’est pas un simple
renforcement de l’effet positif, ni un « effet » de la compétence-compétence dans sa version
initiale. Il entraîne une modification profonde de la fonction de ce principe, l’effet positif du
principe compétence-compétence – le sens originel de la règle – étant intégré dans un
mécanisme, plus vaste, de résolution des conflits de compétence entre justice publique et
justice privée, pluraliste. Le principe compétence-compétence s’est transformé : de la simple
transposition au droit de l’arbitrage de la règle de droit processuel selon laquelle tout juge est
juge de sa compétence, il a muté en une règle de conflit originale de résolution des conflits de
compétence sur le fond entre justice publique et justice privée, reposant sur l’exercice
coordonné du pouvoir de statuer sur la compétence entre juge public et juge privé.
26. Cette nouvelle règle de conflit présente une double originalité.
La première originalité concerne la façon dont sont résolus les conflits de compétence : la
résolution des conflits de compétence sur le fond du litige/le principal passe par la résolution
des conflits de compétence sur la compétence. Autrement dit, les conflits de compétence sur
le fond sont évités par la coordination de l’exercice de ce pouvoir commun que détiennent
juges étatiques et arbitres – le pouvoir de statuer sur leur compétence –, cette coordination
utilisant le temps du procès arbitral2.
La seconde originalité réside dans le caractère pluraliste de la règle de conflit. Ni la
justice arbitrale, ni la justice d’État française ne sont exclues du tracé de cette frontière
commune qu’elles partagent. Ce sont les deux acteurs intéressés, le juge étatique et le juge
arbitral, qui ont vocation à opérer la ventilation des litiges entre justice publique et justice
privée. Ils ne le font pas dans un organe unique et à un instant donné, mais de manière
successive et coordonnée, par l’exercice successif du pouvoir de statuer sur leur compétence.
Le principe compétence-compétence réussit à concilier l’inconciliable, que chaque justice
concernée puisse juger de sa compétence.
Par cet aspect, le principe compétence-compétence constitue une véritable révolution des
modes de résolution des conflits de compétence entre justice publique et justice privée. En ce
sens, le principe compétence-compétence s’inscrit dans le cadre de ces nouveaux mécanismes
de résolution des conflits de compétence du droit international privé impliquant une

1
L’expression est de J. CHEVALLIER, L‘État post-moderne, op. cit., p. 149.
2
Nous envisageons ici le temps du procès arbitral dans un sens large, défini comme le temps de l‘arbitrage,
englobant la période antérieure à la procédure arbitrale, le procès arbitral lui-même et enfin, la période
postérieure à la procédure arbitrale, incluant les voies de recours contre la sentence. Nous excluons l’acception
plus stricte du « temps dans la procédure arbitrale » entendue comme « sa durée » (I. FADLALLAH, « Le
temps dans la procédure arbitrale », Justice et Cassation, 2007, Le temps dans le procès, Dalloz, p. 48) ou
comme « la temporalité de l‘instance » (M. DE BOISSÉSON, « Réflexions sur l’espace et le temps dans
l’arbitrage international », in Études offertes à Pierre Bellet, op. cit., p. 33). De man. gén. S. AMRANI-MEKKI,
Le temps et le procès civil, Dalloz, Nouvelles Bibliothèques de thèse, 2002. Sur les rapports du temps et du droit,
F. MECHRI, « Voyage dans l’espace du temps juridique », in Philosophie du droit et droit économique : quel
dialogue ?Mélanges en l‘honneur de Gérard FARJAT, op. cit., p. 427.
38
« coopération judiciaire active »1 . Il permet une coopération juridictionnelle active entre
juges publics et juges privés qui aboutit à une « décision sur la compétence [...] prise de
manière concertée par les deux juges », dans le cadre d’un dialogue réalisé en différé, étalé
dans le temps. Justice publique et justice privée doivent avoir « conscience de n'être qu'une
partie d'un tout et jamais une fin en soi »2, « associées » dans un système de justice
transnationale, dans la répartition même de la compétence entre justice publique et justice
privée.
Comme de nombreux autres écrits, notre thèse s’inscrit donc dans l’étude des relations
qu’entretiennent l’ordre juridique étatique et l’ordre arbitral, et ainsi dans l’une des grandes
problématiques du pluralisme, « les modalités du partage de la régulation juridique entre les
différentes organisation sociales » : « indépendance, autonomie, complémentarité,
intégration, etc. »3. Mais ici, cette problématique est fortement ravivée car l’enjeu est la
compétence sur le fond du litige, et donc la sphère d’exercice de chacune de ces deux justices.
Les relations justice privée-justice publique offrent un terrain d’étude fertile afin de mesurer
la créativité du droit pour résoudre efficacement les conflits de compétence d’une nouvelle
façon, qui ne peut être hiérarchique compte tenu de l’autonomie croissante de l’arbitrage. Le
principe compétence-compétence à la française est une nouvelle façon de penser les relations
entre justices. Il établit une forme de « dialogue spontané » entre arbitres et juges étatiques
sur la délimitation de leur propre compétence, aujourd’hui devenu un « dialogue orchestré »4
par ce principe clairement identifié.
27. Equilibre des intérêts en tension. Par son caractère pluraliste, cette règle de
conflit opère une synthèse des intérêts en tension, intérêts arbitraux et intérêts étatiques.
D’un côté en effet, le principe compétence-compétence préserve les intérêts arbitraux :
l’autonomie de l’arbitrage est pleinement assurée. Tout d’abord, l’effet positif permet bien
évidemment au tribunal arbitral de pouvoir se prononcer lui-même sur sa compétence, tout en
garantissant la rapidité de cette forme de justice puisque l’instance arbitrale n’est pas
interrompue par n’importe quel moyen de défense opposé au tribunal arbitral, fut-il une
exception d’incompétence. Ensuite, l’effet négatif garantit l’efficacité de la convention
d’arbitrage, en obligeant les juridictions publiques à renvoyer les parties à l’arbitrage,
interdiction leur étant faite de statuer sur la contestation de la convention d’arbitrage opposée.
Grâce à l’effet positif, la contestation de la convention d’arbitrage devant le tribunal arbitral
n’interrompt pas le cours d’une instance arbitrale déjà engagée. Grâce à l’effet négatif, la
contestation de la convention d’arbitrage devant le juge étatique ne paralyse pas l’engagement
d’une procédure arbitrale ou la poursuite d’une instance déjà engagée. Aussi le principe
compétence-compétence est-il avant tout au service de l’autonomie de l’arbitrage, les

1
M.-L. NIBOYET et G. de GEOUFFRE de LA PRADELLE, Droit international privé, [Link]., p. 408, n° 491.
2
Son Excellence M. Gilbert GUILLAUME, Président de la CIJ, discours du 27 octobre 2000 prononcé devant la
Sixième Commission de l’Assemblée générale des Nations unies.
3
V° « Pluralisme juridique », par H. MOUTOUH, in D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture
juridique, Lamy, PUF, 2003.
4
Ces formules sont de L. BURGOGNE-LARSEN, « De l’internationalisation du dialogue des juges – Missive
doctrinale à l’attention de Bruno Genevois », in Le dialogue des juges, Mélanges en l‘honneur de Bruno
GENEVOIS, Dalloz, 2009, p. 99.
39
contrôles étatiques étant centralisés in fine au stade post-arbitral, lors de l’exercice des voies
de recours contre la sentence.
D’un autre côté, les intérêts étatiques ne sont pas pour autant sacrifiés sur l’autel de
l’autonomie de l’arbitrage. Cela n’est pas fréquemment mis en évidence, mais cette règle de
conflit sert les intérêts français. Tout d’abord, le pouvoir des juridictions publiques de statuer
sur la compétence juridictionnelle générale n’est pas supprimé : s’il était paralysé
temporairement en amont, il est préservé en aval de l’instance arbitrale. C’est au stade de
l’exercice des voies de recours que les juridictions publiques retrouvent le pouvoir de juger de
la compétence juridictionnelle générale ; le pouvoir juridictionnel des juridictions étatiques
est ainsi recomposé. Ce contrôle leur permettra ainsi de défendre les intérêts fondamentaux de
l’ordre juridique français, parfois préservés par une compétence exclusive reconnue aux
juridictions publiques. Au terme de ce contrôle, elles pourront en tirer toutes les
conséquences : annuler ou refuser l’exequatur d’une sentence par laquelle le tribunal arbitral
se serait à tort jugé compétent ou incompétent. L’autonomie de l’arbitre dans l’appréciation
de sa compétence n’est pas l’indépendance. Ensuite, ce déplacement du contrôle en aval de
l’arbitrage sert un autre objectif central du droit judiciaire français : l’économie procédurale et
l’absence de gaspillage des ressources publiques. L’effet négatif de la compétence-
compétence réalise une économie de procédure. En effet, c’est sur ce simple constat de
l’apparence de convention d’arbitrage ou de l’existence d’une procédure arbitrale, que les
parties sont renvoyées à mieux se pourvoir. Il est inutile que le procès s’éternise devant les
juridictions publiques en amont ou en parallèle de l’instance arbitrale, alors qu’une forte
probabilité statistique – résultant de l’apparence de compétence arbitrale – indique que le
tribunal arbitral sera compétent. L’exercice des voies de recours contre la sentence étant loin
d’être systématique, sans doute parce que le tribunal arbitral a convaincu la partie
récalcitrante à l’arbitrage, ou que les recours exercés devant la justice publique en amont de
l’instance arbitrale étaient un moyen de gagner du temps, le nombre de procès en aval de
l’instance arbitrale est largement inférieur à l’introduction des procédures en amont de
l’instance arbitrale. Enfin, on observera que les États ont un intérêt économique à favoriser
l’efficacité de la justice arbitrale ; l’arbitrage est aujourd’hui perçu comme étant à l’origine,
directe ou indirecte, de gains potentiels pour l’État. En effet, édicter un droit favorable à
l’institution arbitrale contribue tout d’abord à attirer les arbitrages sur le sol français et la
manne qu’ils représentent – l’État français voulant conserver sa place dans ce « marché qui
aiguise particulièrement les appétits »1, le « marché de l‘arbitrage »2, et de manière plus
générale, d’attraire les investisseurs étrangers par la possibilité de recours à l’arbitrage.
Au-delà des intérêts propres à chaque ordre juridique, cette règle de conflit sert un
objectif commun, ni proprement arbitral, ni proprement étatique, l’objectif commun de
Justice : garantir aux citoyens du monde l’accès à la justice, quelle que soit sa nature, privée

1
J.-B. RACINE, « La marchandisation du règlement des différends : le cas de l’arbitrage », in E. LOQUIN et A.
MARTIN (dir.), Droit et marchandisation, LexisNexis-Litec, 2010, p. 321, spéc. p. 323.
2
B. OPPETIT, Théorie de l‘arbitrage, op. cit., p. 10 et p. 107, l’auteur étant particulièrement critique sur le sens
de cette évolution de l’arbitrage vers une justice marchande ; S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit
commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 1246, n° 608 : « [l]‘arbitrage s‘apparente à un
produit, une sorte de machine à résoudre les litiges, disponible sur un marché ». Sur ce phénomène, cf. de man.
gén.
40
ou publique, sans se perdre dans des conflits de compétence interminables. La
« coordination »1 mise en place par le principe compétence-compétence peut ainsi être perçue
comme un embryon d‘organisation juridictionnelle transnationale. Arbitres et juges sont des
« associés dans un système de Justice commerciale internationale »2 ; ils le sont au stade
même de la répartition de leur compétence. Le principe compétence-compétence n’est donc
pas tant un principe du droit de l’arbitrage qu’un principe réglant les relations entre l‘ordre
judiciaire français et l‘ordre arbitral en délimitant leur sphère concrète d’intervention. C’est
ce qui explique pourquoi ce principe est si essentiel au droit français de l’arbitrage, au point
qu’il ait été érigé au rang de principe par la jurisprudence et de norme indérogeable par les
rédacteurs du décret de 2011, tout au moins pour ce qui concerne l’arbitrage interne3. La
politique de faveur pour l’arbitrage et la « promotion » internationale du droit français de
l’arbitrage sur le « marché de l‘arbitrage »4 n’expliquent pas à elles seules cette force
particulière du principe. Avec les « moyens du bord », en l’absence de convention inter ou
transnationale sur la question, les sources du droit français – pouvoir réglementaire,
jurisprudence et doctrine – ont su mobiliser et combiner leurs « forces créatrices »5 pour
inventer cet outil original permettant d’éviter, ou tout au moins limiter, le « désordre »
juridictionnel transnational, dans le respect des intérêts de l’ordre arbitral et de l’ordre
étatique.
28. Limites au principe compétence-compétence dans sa fonction de
coordination. Règle de conflit, on qualifiera le principe compétence-compétence de simple
« embryon » d’organisation juridictionnelle transnationale car il ne résout ni toutes les formes
de conflits de compétence, ni d’ailleurs toutes les formes de procédures parallèles.
Tout d’abord, le principe compétence-compétence tend à prévenir uniquement les
procédures parallèles entre la justice publique et la justice privée. Il n’apporte aucune réponse
aux potentiels conflits entre juridictions d’État distincts relativement à un même arbitrage –
non engagé, en cours ou achevé –, pouvant être saisies simultanément ou successivement dans
de multiples configurations procédurales. Il faut compter avec cette « concurrence
internationale » entre ordres étatiques et le risque de saisines parallèles des juridictions
publiques, ces dernières pouvant diverger sur le tracé de la frontière entre justice publique et
justice privée6.

1
Ce rapport de « coordination » entre justice publique et justice privée est aujourd’hui fréquemment mis en
exergue. Cf. par exemple J.-M. JACQUET, Ph. DELEBECQUE et S. CORNELOUP, Droit du commerce
international, op. cit., p. 799, n° 1031.
2
B. OPPETIT, « Philosophie de l’arbitrage international », JDI, 1993.
3
Art. 1448 al. 3 CPC, disposition édictée pour l’arbitrage interne, non reprise pour l’arbitrage international. Sur
la valeur de l’effet négatif de la compétence-compétence, cf. infra, nos 69 et s.
4
L’expression est empruntée à J.-B. RACINE, « La marchandisation du règlement des différends : le cas de
l’arbitrage », op. cit.
5
G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1994.
6
Soulignant cette limite à la règle de l’effet négatif du principe compétence-compétence, J. BÉGUIN et M.
MENJUCQ (dir), Droit du commerce international, op. cit., p. 943, n° 2550. Mettant en évidence ce risque au
regard des divergences d’acception de la compétence-compétence et du refus de cette règle par la plupart des
États, Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, op. cit., p. 138, n° 242. Cette concurrence
relative à l’efficacité de la convention d’arbitrage est l’un des facteurs de contrariété de décisions, mis en
évidence par C. DEBOURG, Les contrariétés de décisions dans l‘arbitrage international, op. cit., p. 145, n°
161.
41
 En outre, le principe compétence-compétence a vocation à résoudre les seuls possibles
conflits de compétence entre juridiction d’État internes et tribunaux arbitraux à l’exclusion
d’autres conflits d’activité juridictionnelle pouvant se poser au tribunal arbitral.
Il est en effet impuissant tout d’abord à résoudre les autres conflits de compétence entre
tribunal arbitral et juridictions interétatiques. Ces conflits surgissent avec une certaine force
au vu du développement sans précédent de l’arbitrage au plan international et de la
prolifération des juridictions interétatiques1. La question se pose notamment avec acuité au
sein de l’Union européenne au regard de la possibilité de saisine parallèle pour les
investissements intracommunautaires des autorités européennes sur le fondement du TFUE, et
de tribunaux arbitraux sur le fondement des traités bilatéraux de promotion et de protection
des investissements existants, conclus anciennement entre les « États de l‘Ouest » et les
« États de l‘Est »2, ces derniers étant devenus membres de l’Union européenne. Si d’aucuns
considèrent que l’adhésion des nouveaux États membres a conduit à l’abrogation implicite des
traités bilatéraux de protection des investissements intra-communautaires3, ou que ces traités
sont incompatibles avec le droit communautaire – les autorités communautaires ayant même,
sous peine d’action en manquement, demandé aux États membres la dénonciation des traités
en question –, l’analyse ne convainc pas nécessairement les tribunaux arbitraux 4. Récemment,
le tribunal arbitral constitué dans l’affaire opposant la société Eureko BV et la République de
Slovaquie saisi sur le fondement d’un traité bilatéral de protection des investissements conclu
entre les Pays-Bas et la Tchécoslovaquie en 1992 a rejeté cette analyse, alors même que la
Commission européenne était saisie parallèlement d’une procédure en manquement par le
même investisseur ayant saisi le tribunal arbitral. La sentence ad hoc du 26 octobre 2010
illustre ce phénomène de mise en concurrence des modes de règlement des différends
internationaux – arbitrage transnational et autorités européennes –5, et des risques de conflit
de compétences et de décisions en résultant. Ces saisines parallèles concernent principalement
le droit international public et doivent trouver des réponses adaptées aux enjeux propres de la
matière. D’autres outils de résolution des conflits de compétence doivent ainsi être

1
Pour un état de lieux, W. BEN HAMIDA, « L’arbitrage État-investisseur face à un désordre procédural : la
concurrence des procédures et les conflits de juridictions », op. cit. ; Y. Shany, The Competing Jurisdictions of
International Courts and Tribunals, op. cit. Cf. par ex. la contestation de la compétence du tribunal irano-
américain en raison de l’existence d’une convention d’arbitrage internationale CCI : Tribunal irano-américain
des différends, 5 nov. 1982, Stone and Webster Overseas Group c. National Petrochimical Co. et al., ILR, vol.
68, pp. 601-607, spéc. pp. 605-607, Iran-US CTR,vol. 1, pp. 274-279). Le tribunal international a contourné
aisément la difficulté en jugeant qu’il n’y avait pas de compétence exclusive au profit des tribunaux arbitraux,
mais une compétence concurrente.
2
La formule est de B. POULAIN, note sous sentence ad hoc selon règlement CNUDCI rendue à Francfort sous
l’égide de la Cour permanente d’arbitrage (CPA N° 2008-13), 26 octobre 2010, Eureko B.V. c. République de
Slovaquie, Rev. arb., 2011.245.
3
C’était notamment l’argument soutenu par la République Tchèque afin de s’opposer à la compétence du
tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CNUDCI dans l’affaire Eastern Sugar, qui a été rejeté : sentence du
27 mars 2007, Eastern Sugar BV c. République tchèque, SCC Case No. 088/2004, arbitrage CNUDCI, Rev. arb.,
2007.888, obs. Y. NOUVEL.
4
Sentence du 27 mars 2007, Eastern Sugar BV c. République tchèque, op. cit.
5
Sentence ad hoc selon règlement CNUDCI rendue à Francfort sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage
(CPA N° 2008-13), 26 octobre 2010, Eureko B.V. c. République de Slovaquie, Rev. arb., 2011.245, note B.
POULAIN.
42
recherchés1, parmi lesquels l’amicus curiae, qui pourrait avoir un rôle à jouer aussi bien sur le
fond du litige, mais également sur les questions de compétence2. Certains tribunaux arbitraux
semblent néanmoins y faire obstacle et ont refusé que la Commission européenne dépose des
observations sur la compétence du tribunal arbitral3.
Le principe compétence-compétence est ensuite impuissant à résoudre les conflits de
compétence entre tribunaux arbitraux. En effet, sur le fondement de la compétence-
compétence, chacun des tribunaux arbitraux saisis pourrait s’estimer compétent de manière
prioritaire pour juger de sa compétence. D’autres outils de résolution des conflits de
compétence doivent être sollicités pour résoudre ce conflit propre à l’arbitrage4.
En outre, au sein même des relations juges judiciaires français – tribunal arbitral, le
principe compétence-compétence vise à régir uniquement le risque de saisines parallèles pour
la même demande relative au même complexe de faits : les parties, pour une même « question
litigieuse »5, divergent sur la justice à saisir. Aussi le principe compétence-compétence n’a-t-
il pas vocation à apporter une solution aux éventuelles saisines parallèles des juges et arbitres
en cas de demandes connexes, ou encore en cas d’incidences d’une procédure étatique
« destinée à protéger un intérêt social considéré comme primordial », procédures étatiques
« aux confins de l‘arbitrage »6 portant fréquemment sur des contentieux non arbitrables :
procédures pénales ou procédures collectives. L’articulation entre ces procédures et l’instance
arbitrale est résolue par d’autres mécanismes7.
Enfin, le principe compétence-compétence a vocation à empêcher les seuls conflits de
procédures, c’est-à-dire la conduite parallèle d’une procédure étatique et d’une procédure

1
Sur la question, cf. par ex. la proposition faite par B. POULAIN, note sous sentence ad hoc selon règlement
CNUDCI rendue à Francfort sous l’égide de la Cour permanente d’arbitrage (CPA N° 2008-13), 26 octobre
2010, Eureko B.V. c. République de Slovaquie, op. cit., p. 274, nos 51 à 53.
2
S. MENÉTREY, « La participation « amicale » de la Commission européenne dans les arbitrages liés aux
investissements intracommunautaires », JDI, 2010, doctr. 13, n° 29 : « si le conflit se résout par la caducité de
l'engagement international antérieur à l'adhésion à l'Union européenne, alors les dispositions relatives à la
résolution des litiges fondant la compétence du tribunal arbitral sont également caduques et seul le droit
communautaire s'applique, ce qui se traduit sur le terrain juridictionnel par la compétence des juridictions des
États membres et in fine de la CJCE » ; cf. également B. STERN, « Un petit pas de plus : l’installation de la
société civile dans l’arbitrage CIRDI entre État et investisseur », Rev. arb., 2007.3, spéc. p. 22, les tribunaux
arbitraux, dans les deux affaires commentées (Aguas Argentinas et Aguas de Santa Fe), ont refusé l’intervention
des amici curiae au stade de la compétence. Comme l’observe l’auteur, « il ne faut pas voir là une affirmation
générale selon laquelle des mémoires d‘amicus curiae seront toujours inutiles au stade de la compétence, mais
seulement une évaluation par le tribunal que tel est le cas dans l‘affaire soumise ».
3
S. MENÉTREY, « La participation « amicale » de la Commission européenne dans les arbitrages liés aux
investissements intracommunautaires », op. cit., n° 31.
4
Certains envisagent la litispendance (résolution 1/2006 de l’International Law Assocation (ILA) adoptée lors de
la 72ème conférence tenue à Toronto (Canada) du 4 au 8 juin 2006 prononçant des recommandations sur la
litispendance et l’autorité de la chose jugée en arbitrage, disponible sur le site de l’ILA : [Link], spéc.
recommandation n° 5 de l’association de droit international sur la litispendance en arbitrage ; D. MOURALIS,
L‘arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, op. cit., p. 183, n° 188, préconisant l’intégration dans le
Code de procédure civile d’une disposition en ce sens) ; d’autres droits ont érigé l’indifférence en règle (art. 186
al. 1 LDIP).
5
L’expression reviendrait initialement à H. VIZIOZ, Etudes de procédure, Bordeaux, Ed. Biere, 1956, p. 253.
6
D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, op. cit., pp. 30-31.
7
D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, op. cit., pp. 383 et s.
43
arbitrale sur le même objet. Il n’a pas vocation à résoudre les contrariétés de décisions
opposant une sentence arbitrale et une décision étatique1, mais a pour but de les éviter.
Le principe compétence-compétence constitue ainsi un mécanisme préventif visant à
éviter la duplication des procédures sur la compétence juridictionnelle générale devant le
tribunal arbitral et le tribunal étatique, et ainsi, consécutivement, visant à éviter la
duplication des procédures sur le fond du litige. Ainsi circonscrit à ce domaine, le principe
compétence-compétence n’en reste pas moins un commencement, une première solution.
29. Le principe compétence-compétence permet-il réellement et systématiquement
que le tracé de la frontière entre justice publique et justice privée soit pluraliste ?
Le fil d’Ariane de cette thèse est tout simplement de décrire ce mécanisme de résolution
des conflits de compétence, d’établir son existence, en vérifiant à chaque étape du processus
le caractère véritablement pluraliste de cette « règle de conflit » : justice arbitrale et justice
publique sont-elles toujours associées au tracé de cette frontière commune, et le sont-elles
véritablement ? Le principe compétence-compétence s’appuie sur différentes règles,
complémentaires, conditions du pluralisme dans la répartition des litiges entre justice privée
et justice publique. Si l’une vient à faillir, c’est le mécanisme d’ensemble qui s’écroule. Plutôt
que caméléon, la compétence-compétence est un principe funambule, un difficile équilibre
permanent devant être trouvé entre le monisme étatique et le monisme arbitral, les intérêts de
l’État français et les intérêts de l’arbitrage. La thèse est donc traversée par la recherche
constante d’un équilibre subtil que tend à réaliser, bon an, mal an, le principe compétence-
compétence « version française » : conserver la possibilité aussi bien pour le tribunal arbitral
que pour le tribunal étatique de participer au tracé de cette frontière commune entre justice
publique et justice privée, tout en les coordonnant. Chemin faisant, nous constaterons que le
principe compétence-compétence tend à cet objectif pluraliste, mais échoue parfois, la
ventilation des litiges entre justice publique et justice privée étant alors opérée de manière
unilatérale soit par la seule justice publique – on parlera de monisme étatique –, soit parfois
par la seule justice arbitrale – on parlera de monisme arbitral –. Mécanisme complexe, le
principe compétence-compétence est sans doute incomplet et imparfait. Mais n’est-il pas
nécessaire, dès lors que l’on quitte les « chemins bien balisés de l‘ordre, [d’] abandonner
l‘illusion d‘une nécessaire cohérence, d‘une absolue incomplétude »2 ?
30. Annonce du plan. Il est d’usage de présenter dans un premier temps l’effet
positif de la compétence-compétence, et dans un second temps l’effet négatif de la
compétence-compétence. Doit-on se conformer à cet ordre de présentation, déterminé par
l’ordre chronologique d’apparition de chacune des règles ? Nous privilégions un autre ordre
de présentation, dicté par l’ordre chronologique d’intervention des règles dans le temps du
procès arbitral : l’effet négatif de la compétence-compétence précède l’effet positif de la
compétence-compétence ; il est le premier rouage de ce mécanisme de résolution des conflits
de compétence complexe que constitue le principe compétence-compétence. Cet ordre
présente l’avantage de mettre en exergue le phénomène réticulaire qui irrigue la résolution des
conflits de compétence. Le tracé de la frontière entre justice publique et justice privée est

1
De man. gén., cf. C. DEBOURG, Les contrariétés de décisions dans l‘arbitrage international, op. cit.
2
J. CHEVALLIER, L‘État post-moderne, op. cit., p. 17.
44
réalisé ni de manière hiérarchique, ni de manière universaliste ; « dépass[ant] cette opposition
binaire », le principe compétence-compétence apparaît « inspiré d‘une autre conception, dite
postmoderne, plus diversifiée, marquant le passage de la pyramide au réseau, autrement dit
d‘une conception simple à une conception complexe », un modèle « mixte et pluraliste »1.
Si traditionnellement il est admis que le principe compétence-compétence est constitué
de deux effets, il apparaît que les voies de recours contre la sentence statuant sur la
compétence occupent une place importante dans les écrits consacrés au principe compétence-
compétence. L’existence du contrôle étatique a posteriori est d’ailleurs rappelée
systématiquement et à l’unisson par toutes les sources du droit – législations internes ou
internationales2, doctrine française3 comme étrangère1 –, comme contrepartie nécessaire des

1
M. DELMAS-MARTY, « Du dialogue à la montée en puissance des juges », in Le dialogue des juges,
Mélanges en l‘honneur de Bruno GENEVOIS, op. cit., p. 305, spéc. p. 315.
2
Art. V(3) de la Convention de Genève de 1961 (qui reconnaît l’effet positif de la compétence-compétence
« sous réserve des contrôles judiciaires ultérieurs prévus par la loi du for »). Cf. par ex. l’arrêt de la cour
d’appel de Madrid, 13 juill. 2009, ERG Petroleos, SA c. Realesser, S.L., aff. n° 4/2008, in Cah. arb., 2010.539 et
les obs. d’A. SABATER : « the Court of Appeal asserted that kompetenz-kompetenz does not prevent the
judiciary from reviewing and eventually annulling the arbitrator‘s jurisdictional ruling » ; Cour suprême du
Royaume-Uni, 3 nov. 2010, [2010] UKSC 46, Dallah c. Pakistan, JDI, 2011, note I. MICHOU ; Cah. Arb.,
2011, n° 2, p. 433, note G. CUNIBERTI, spéc. n° 86 : « […] in most national systems, arbitral tribunals are
entitled to consider their own jurisdiction, and to do so in the form of an award. But the last word as to whether
or not an alleged arbitral tribunal actually has jurisdiction will lie with a court, either in a challenge brought
before the courts of the arbitral seat, where the determination may be set aside or annulled, or in a challenge to
recognition or enforcement abroad ». Pour les sources privées : Congrès international de l’arbitrage réuni en
1961, Rev. arb., 1961.73 (« la mise en œuvre de l‘arbitrage par les parties implique la faculté pour les arbitres
de vérifier leur investiture, considère que les arbitres sont autorisés, sous réserve du contrôle judiciaire
ultérieur, et sans se dessaisir de la cause, à vérifier leur investiture et à statuer sur l‘existence et la validité des
conventions d‘arbitrage »).
3
Parmi de multiples ex., cf. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage
commercial international, op. cit., p. 899, n° 1558 ; J. BÉGUIN et M. MENJUCQ (dir), Droit du commerce
international, op. cit., p. 945, n° 2541 pour l’effet positif, p. 940, n° 2547 pour l’effet négatif ; O. CACHARD,
Droit du commerce international, op. cit., pp. 468-469, n° 961 ; J.-M. JACQUET, Ph. DELEBECQUE et S.
CORNELOUP, Droit du commerce international, op. cit., p. 814, n° 1051 ; N. BLACKABY and C.
PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern and Hunter on International Arbitration, op. cit.,
p. 346, n° 5.98, p. 351, n° 5.111 et p. 355, n° 5.122 ; D. VIDAL, Droit français de l‘arbitrage commercial
international, Gualino éditeur, Paris, 2004, p. 171, n° 243 et p. 181, n° 260 ; N. COIPEL-CORDONNIER, Les
conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit international privé, op. cit., p. 30, n° 33 ; V.
CHANTEBOUT, Le principe de non-révision des sentences arbitrales, thèse, Paris II, 2007, p. 207, n° 214 ; F.-
X. TRAIN, Les contrats liés devant l‘arbitre du commerce international, LGDJ, 2003, p. 390, n° 637 ; J.
RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé, op. cit., p. 211, n°
307 ; C. SERAGLINI, Lois de police et justice arbitrale internationale, Paris, Dalloz, 2001, p. 71, n° 146 ; C.
DEBOURG, Les contrariétés de décisions dans l‘arbitrage international, op. cit., p. 219, n° 229 ; E.
GAILLARD and Y. BANIFATEMI, “Negative Effect of Competence-Competence : The Rule of Priority in
Favor of the Arbitrators”, in Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The
New York Convention in Practice (E. GAILLARD, D. DI PIETRO, Editors), Cameron May, 2008, p. 257, spéc.
pp. 259-260 ; E. GAILLARD, « La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet
négatif de la compétence-compétence », op. cit., p 318 ; « L’effet négatif de la compétence-compétence », op.
cit., p. 388 ; note sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 1995, Société Coprodag et autre c. dame Bohin, Rev. arb.,
1995.617, p. 619 ; O. CACHARD, « Le contrôle de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste de la clause
compromissoire », Rev. arb., 2006.893, p. 906, n° 19 ; D. BUREAU note sous Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999, Zanzi
c. De Koninck, Rev. crit. DIP, 1999.546, p. 552, n° 10 et p. 553, n° 12 ; Ph. FOUCHARD, note sous Cass. civ.
1ère, 5 janv. 1999, Zanzi c. De Koninck, Rev. arb., 1999.260, spéc. p. 270 ; E. LOQUIN, « Le contrôle de
l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage », RTD com., 2006.764 ; I. FADLALLAH, « Priorité à
l’arbitrage : entre quelles parties ? », op. cit., n° 4 ; Y. DERAINS, note sous TGI Paris, 20 nov. 1996, République
du Congo c. Société Qwinzy Capital Group, Rev. arb.,1999, p. 627, spéc. p. 629 ; E. DOUGIER, « Existence,
validité et portée de la convention d’arbitrage : tribunaux arbitraux ou juridictions étatiques ? », RDAI, n° 5,
45
effets négatif et positif du principe compétence-compétence, légitimant l’ensemble du
système mis en place par le principe compétence-compétence. Si l’effet positif de la
compétence-compétence a été accepté presque universellement, c’est sous réserve du contrôle
par les juridictions publiques de la sentence2. Si l’effet négatif du principe compétence-
compétence s’est imposé en droit français, paralysant la possibilité pour le juge étatique de
statuer sur sa compétence au regard de la justice arbitrale, c’est aussi sous réserve de ce même
contrôle. Le principe compétence-compétence n’est pas un blanc seing donné à la justice
privée ; il est une simple priorité, un pouvoir sous tutelle de la justice publique. Le traité de
référence de la matière expose parfaitement cette idée : « [t]rop souvent encore, le principe de
compétence-compétence est compris comme donnant aux arbitres le pouvoir de décider seuls
de leur investiture, ce qui ne serait ni logique, ni acceptable. En réalité, cette règle n‘a
nullement pour objet d‘abandonner aux arbitres le contrôle de leur compétence. Bien au
contraire, cette compétence doit être contrôlée par les juridictions étatiques à l‘occasion
d‘éventuelles instances en annulation ou en exequatur de la sentence »3 . Si le tribunal arbitral
a la priorité pour juger de la compétence juridictionnelle générale, la « préséance
chronologique »4, les juridictions d’État contrôlant la sentence ont « le dernier mot »5,
l’avantage hiérarchique. Mieux, les voies de recours contre la décision sur la compétence sont
intégrées dans certaines définitions de source jurisprudentielle du principe de compétence-
compétence : « selon le principe compétence-compétence, il appartient à l‘arbitre de statuer,
par priorité, sous le contrôle du juge de l‘annulation, sur sa propre compétence »6. Il ne nous

2005, p. 680, spéc. pp. 680-681 et pp. 685-686. Sur le fait que le contrôle étatique est à la source de la légitimité
de l’arbitrage, Ch. JARROSSON, « Des arbitres sans contrôle ? », in Ch. LEBEN (dir.), La procédure arbitrale
relative aux investissements internationaux : aspects récents, op. cit., p. 263, spéc. p. 264 ; X. BOUCOBZA,
note sous Rev. arb., 2005, spéc. p. 130, n° 11, qualifiant le contrôle de « conditions pour que le principe de
compétence-compétence demeure acceptable ».
1
F. GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-compétence », op. cit. : “el arbitro no es el juez de su
competencia, sino el primer juez de la misma. Decide primero, sujeto a le decisión final del juez durant el
análisis de validez del laudo sea el juicio de nulidad o de ejecución del laudo” ; Congrès international de
l’arbitrage réuni en 1961, Rev. arb., 1961, p. 73, considérant que les arbitres sont juges de leur investiture « sous
réserve du contrôle judiciaire ultérieur » ; A. RIGOZZI, L‘arbitrage international en matière de sport, Bâle,
Helbing & Lichtenhahn, 2005 : « la priorité de l‘arbitre n‘est que chronologique, le dernier mot appartenant
toujours aux tribunaux étatiques ».
2
On soulignera à cet égard que le droit suédois le rappelle de manière explicite à la suite de l’édiction de l’effet
positif de la compétence-compétence, à l’article 2 al. 2 de la loi suédoise de 1999 : « [m]ême si les arbitres se
sont reconnus compétence pour trancher le litige par une décision prise en cours de procédure, une telle
décision n'a pas de valeur définitive. Les dispositions des articles 34 et 36 de la présente loi s'appliquent à tout
recours intenté à l'encontre d'une sentence arbitrale contenant une décision relative à la compétence ».
3
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage commercial international, op. cit.,
p. 414, n° 659. Cf. également ibid., p. 899, n° 1558.
4
X. BOUCOBZA, note sous Cass. civ. 1ère, 30 mars 2004, Rado c. société Painvewebber, CA Paris, 2 avril
2003, Pourdieu c. SAS Merril Lynch Pierce Fenner & Smith SAF, CA Paris, 28 janv. 2004, Labalette c. SA
Merril Lynch France, CA Paris, Mattei et autres c. SAS Merril Lynch Pierce, Fenner & Smith SAF, Rev. arb.,
2005.515, p. 130, n° 11.
5
L’expression est fréquemment utilisée. Cf. par ex. J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de
l‘arbitrage international, op. cit., p. 425, n° 478 ; J. BÉGUIN et M. MENJUCQ (dir), Droit du commerce
international, op. cit., p. 940, n° 2547.
6
Cass. civ. 1ère, 12 mai 2010, n° 09-11872. Dans le même sens, intégrant le contrôle étatique post-arbitral dans la
définition même du principe compétence-compétence : Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules
Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag Heuer, op. cit. ; Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Alhinc et autres
c. Banque de France et Banque des Règlements internationaux, Bull. civ., 2006.I.252 ; Rev. arb., 2008.69, note
E. LOQUIN ; Cass. civ. 1ère, 22 nov. 2005, Axa Corporate Solutions c. Nemesis Shipping Corporate, navire
Lindos, op. cit. ; Cass. civ. 1ère, 30 mars 2004, n° 02-12259 ; Cass. civ. 2e, 15 janv. 2004, pourvoi n° 02-13675 ;
46
restait donc plus qu’à franchir un dernier pas, celui de mettre en évidence cette règle latente
en droit positif et à l’intégrer au principe compétence-compétence car elle constitue une étape
essentielle, le troisième et dernier rouage de cette mécanique complexe. Il s’agit du pouvoir
des juridictions publiques de juger de la compétence juridictionnelle générale, que l’on
qualifiera d’effet positif de la compétence-compétence des juridictions publiques. Le principe
compétence-compétence, pour prétendre à accéder au rang de mécanisme pluraliste, doit
permettre aux juridictions publiques de ne pas être écartées du tracé de cette frontière
commune.
Dans son acception française, le principe compétence-compétence est assis non pas sur
deux, mais sur trois piliers. Le principe compétence-compétence est une pièce qui se déroule
en trois actes et avec trois acteurs, à savoir le juge étatique saisi a priori, le tribunal arbitral et
le juge étatique saisi a posteriori. Il peut être perçu comme un principe tripode, une sorte de
Cerbère veillant à la bonne entente entre la justice publique et la justice privée.
31. Règle de conflit pluraliste, le principe compétence-compétence est un
mécanisme composite, un principe tripode se déployant dans le temps du procès arbitral
(utilisant la chronologie du procès arbitral) et dans l‘espace des deux ordres juridiques
considérés (ordre juridique français/ordre arbitral). Trois règles distinctes se déploient pour
permettre à chacune des justices – justice française et justice arbitrale – de statuer sur leur
propre compétence de manière coordonnée. La chronologie du procès arbitral, trame du
déploiement du principe compétence-compétence, guide le plan de la présente étude.
Tout d’abord, en amont et en parallèle de l’instance arbitrale, les juridictions étatiques
voient le pouvoir de statuer sur la compétence juridictionnelle générale temporairement
paralysé. C’est l‘effet négatif de la compétence-compétence (première partie).
Le temps du procès arbitral, les juridictions arbitrales exercent leur propre pouvoir de
statuer sur leur compétence. C’est l‘effet positif de la compétence-compétence des tribunaux
arbitraux (seconde partie).
Au stade post-arbitral, une fois la sentence rendue, les juridictions étatiques retrouvent le
pouvoir de statuer sur la compétence juridictionnelle générale. C’est l‘effet positif de la
compétence-compétence des juridictions étatiques (troisième partie).

CA Paris, 28 octobre 1999, Société Fretal c. SA ITM Entreprises, Rev. arb., 2000, p. 299 ; TGI Paris, 20 nov.
1996, République du Congo c. Société Qwinzy Capital Group, Rev. arb., 1999, p. 627, obs. Y. DERAINS.
47
48
 PREMIERE PARTIE.- L’EFFET NEGATIF DE LA COMPETENCE-
COMPETENCE

( ARTICLES 1448 ET 1455 CPC)

32. Première étape, les juridictions d’État françaises sont temporairement privées du
pouvoir de statuer sur la compétence juridictionnelle générale, en amont et en parallèle de
l’instance arbitrale.
En présence de l’apparence de compétence arbitrale, l’ordre juridique étatique neutralise
lui-même le pouvoir des juridictions publiques de statuer sur la compétence juridictionnelle
générale. Les juridictions d’État ne peuvent statuer sur leur compétence en présence d’une
exception d’arbitrage. L’effet négatif consiste donc pour les droits nationaux en une
neutralisation, une dépossession temporaire d’un élément classique du pouvoir de juger que
détiennent les juridictions publiques : le pouvoir de juger de leur compétence1.
33. L’effet négatif contribue ainsi à mettre en évidence un nouveau champ de
recherche pour le pluralisme normatif : la neutralisation de l’ordre juridique prépondérant.
Comment l’ordre juridique dominant au regard de « sa pesanteur coercitive »2, l’ordre
étatique, seul détenteur de la violence légitime, accepte lui-même de se neutraliser pour laisser
place à un autre foyer normatif, l’ordre arbitral. C’est ce qu’accepte ici de faire l’ordre
juridique français au profit de l’ordre arbitral. On assiste au mouvement inverse de la création
de l’État et de la souveraineté, qui résidait au contraire dans la captation de tous les foyers
normatifs.
34. La règle de l’effet négatif, dont l’existence n’est plus à prouver tant elle est
omniprésente dans le droit français, pose une question centrale de la théorie du droit, celle de
la validité. « [Q]ualité première qu‘on est en droit d‘attendre de la norme juridique » 3, elle
peut être définie comme « la qualité qui s‘attache à la norme dont on a reconnu qu‘elle
satisfait aux conditions requises pour produire les effets juridiques que ses auteurs lui
attribuent »4. Comment l’ordre juridique français peut-il admettre la validité de l’effet négatif
alors que celui-ci vient paralyser temporairement le pouvoir des juridictions publiques de
statuer sur leur compétence ?

1
Pour une analyse en ces termes, cf. A. DIMOLITSA, « Autonomie et « Kompetenz-Kompetenz » », Rev. arb.,
1998.305, p. 342, n° 43 : l’effet négatif du principe compétence-compétence y est décrit par l’auteur comme une
« renonciation temporaire » par les droits nationaux à une de « leurs prérogatives judiciaires traditionnelles ».
2
L’expression est empruntée à Ph. FRANCESCAKIS, utilisée dans la préface de l’ouvrage de S. ROMANO,
L‘ordre juridique, Paris, Dalloz, 2002 (rééd.).
3
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,
Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.
p. 307.
4
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op.
cit., p. 314.
49
 Règle « tombée de la dernière pluie », création principalement prétorienne, quasiment
propre au droit français, l’effet négatif déchaîne les passions et cristallise les positions au
regard de son caractère subversif : la neutralisation de l’ordre juridique dominant pour laisser
place à un ordre juridique non étatique. Certains chantent ses louanges, d’autres l’accusent
des maux les plus terribles1. L’effet négatif, est-il un ange ou un démon ? La doctrine, aussi
bien française qu’étrangère, est divisée quant à savoir si cette norme remplit cette qualité : la
validité. La règle de l’effet négatif fait encore, récemment, l’objet des charges les plus
violentes. Certains auteurs mettent directement en cause son utilité, sa légitimité et son
efficacité2, d’autres sa légalité3 ; l’analyse de la jurisprudence montre qu’elle est d’ailleurs
occasionnellement non appliquée4 ; pire, l’un des rapports élaboré à la demande de la
Commission européenne dans l’objectif de refondre le Règlement Bruxelles I vise purement
et simplement à son élimination5 : « partout dans le monde, les résistances restent vives »6.
Ce sont les trois critères distincts de validité, ces « trois catégories transcendantales
permettant de saisir l‘expérience juridique », qui sont ici bousculés : « la validité formelle
(relative à un ordre juridique donné), la validité empirique (relative aux attitudes,
comportements, représentations des autorités et des sujets de droit), la validité axiologique
(relative à des valeurs méta-positives) »7.
35. Engageons-nous donc dans l’étude de la règle de l’effet négatif du principe
compétence-compétence. Chemin faisant, nous apprécierons chacun des critères de validité de
cette norme juridique8. L’objectif est ainsi, au fil de son étude, d’en proposer un état des
lieux : la règle de l’effet négatif est-elle en train de s’éroder ou de se renforcer ? Pour ce faire,

1
Cf. notamment la charge particulièrement virulente de P. BONASSIES, notes sous Cass. civ. 1ère, 11 juill.
2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., Bull. civ., 2006.I. 366 ; DMF, 681, 2007, p. 398, spéc. p. 401 ; CA
Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, DMF, 698, 2008, p.
1030. Cf. également, F. JAULT-SESEKE, note sous Cass. civ. 1ère, 22 nov. 2005, Axa Corporate Solutions c.
Nemesis Shipping Corporate, navire Lindos, Cass. com., 21 fév. 2006, Société Belmarine et autres c. Trident
Maritime Agency Inc. et autres, navire Pella, Rev. crit. DIP, 2006.607, p. 612 ; J. BÉGUIN et M. MENJUCQ
(dir), Droit du commerce international, op. cit., pp. 937-946, l’auteur préférant la litispendance, n° 2551 ; M.
LAAZOUZI, note sous Cass. civ. 1ère, 8 avril 2009, Gefu Kuchenboss c. Corema, Rev. crit. DIP, 2009.771 ; Ph.
THÉRY, note sous Cass. civ. 1ère, 20 fév. 2007, UOP c. BP France, RTD civ., 2008.151.
2
Un auteur évoque notamment une « déperdition de moyens » (M. LAAZOUZI, note sous Cass. civ. 1ère, 8 avr.
2009, Gefu Kuchenboss c. Corema, op. cit.), un autre encore la mise en place de « procédures inutiles » (Ph.
THÉRY, note sous Cass. civ. 1ère, 20 fév. 2007, UOP c. BP France, op. cit.), un autre enfin son inefficacité et
son inutilité (G. A. BERMANN, « Le rôle respectif des cours et des arbitres pour déterminer la compétence
arbitrale », op. cit., p. 122 : « [l]orsque l‘exception porte réellement sur l‘existence et la validité de la convention
d‘arbitrage elle-même, il ne semble pas très défendable de soumettre ces points au corps même – le tribunal
arbitral – dont l‘autorité découle de cet accord, celui qui est contesté. Il paraît également inefficace et,
franchement, inutile, de diriger les parties vers l‘arbitrage, qui peut être long et onéreux, rien que pour voir
ensuite un tribunal civil annuler la sentence au motif que le tribunal arbitral était, dès le départ, incompétent ».
3
P. BONASSIES, notes sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit.; CA
Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, op. cit.
4
Cf. infra, nos 270 et s.
5
B. HESS, Th. PFEIFFER and P. SCHLOSSER, “Report on the Application of Regulation Brussels I in the
Member States”, Final Version September 2007, Study JLS/C4/2005/03, op. cit.
6
M. REMOND-GOUILLOUD, « L’inopposabilité d’une clause compromissoire ne permet pas d’échapper au
principe compétence-compétence », note sous Cass. civ. 1ère, 28 nov. 2006, Steinweg Handelsweem c. Generali
France assurances, op. cit., p. 412.
7
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op.
cit., p. 324.
8
Nous utiliserons la « théorie tridimensionnelle de la validité », telle que définie par F. OST et M. VAN DE
KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op. cit., p. 310.
50
il convient tout d’abord de décrire la règle de l’effet négatif (titre 1), qui a connu un essor sans
précédent dans l’ordre juridique français. Au-delà de ce qui est officiellement affiché, il reste
à mesurer le degré de capacité réelle de neutralisation de l’ordre juridique français. C’est ce
que permettra d’évaluer l’étude de la mise en œuvre de l’effet négatif du principe
compétence-compétence (titre 2). Les juridictions françaises peuvent en effet être tentées de
se réapproprier le pouvoir de statuer sur leur compétence. Le risque est alors que le pluralisme
dans l’appréciation de la compétence juridictionnelle générale disparaisse purement et
simplement au profit du seul ordre étatique français – la frontière entre justice publique et
justice privée tracée par les seules juridictions publiques – ou pire, à ce que le désordre
juridictionnel transnational subsiste, l’ordre étatique français et l’ordre arbitral s’estimant tous
deux en mesure d’apprécier parallèlement la compétence juridictionnelle générale. L’enjeu est
déterminant : le non-respect de l’effet négatif, premier rouage, ferait tomber la règle de conflit
d’ensemble que constitue la compétence-compétence.

51
52
Titre 1.- La règle de l’effet négatif
37. Partons de la définition proposée par la jurisprudence. L’effet négatif est la
« priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l‘existence, la validité et l‘étendue de la
convention d‘arbitrage »1. Autrement dit, puisque la convention d’arbitrage définit
positivement la compétence arbitrale et négativement la compétence de la justice publique, la
règle consiste à opérer une concentration du contentieux de la compétence juridictionnelle
générale devant les arbitres.
Si toute exception d’incompétence constitue en principe une question préalable dont les
juridictions d’État peuvent connaître, l’exception d’arbitrage aujourd’hui est soumise à un
régime dérogatoire. Pour les juridictions d’État, les contestations de la compétence
juridictionnelle générale, quelle que soit leur forme – exception d’arbitrage devant un juge
d’appui, action principale visant la convention d’arbitrage, contestation de la compétence pour
s’opposer à une demande de désignation d’arbitre – deviennent en principe une question
préjudicielle spécifique, devant entraîner le renvoi devant les arbitres. Cette question
préjudicielle produit des conséquences originales, distinctes d’une question préjudicielle
classique, car elle entraîne la fin de l’instance ; la juridiction d’État est tenue de « se
déclare[r] incompétente » aux termes de l’article 1448 al. 1er, et non pas simplement de
surseoir à statuer comme le prescrit en principe une question préjudicielle classique2. C’est
l’une des différences entre l’effet négatif version française et l’effet négatif tel qu’organisé par
la Convention de Genève de 1961, cette dernière prévoyant que le juge étatique sursoie à
statuer jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale sur la compétence3.
Particularité de cette incompétence, on précisera dès à présent qu’on peut la considérer
comme temporaire. Cela ne signifie pas que la juridiction d’État en cause, saisie soit du fond
du litige auquel est opposée une exception, soit d’une demande principe en nullité ou en
validité de la convention d’arbitrage, soit d’une demande de désignation d’arbitre, pourra à
nouveau être saisie de la question. Nous voulons simplement souligner que, dès que le
tribunal arbitral aura rendu son jugement sur la compétence, l’ordre juridique français sollicité
pourra alors à ce stade contrôler la compétence juridictionnelle générale par le biais des
juridictions du contrôle de la sentence. L’incompétence de l‘ordre juridique français pour
juger de la compétence juridictionnelle générale est temporaire4. La seule juridiction de l’État
français pouvant connaître des contestations de la compétence juridictionnelle générale est la
cour d’appel saisie d’un recours en annulation ou de l’appel d’une ordonnance d’exequatur.

1
Parmi de multiples ex., cf. Cass. civ. 1ère, 25 avril 2006, Société DMN Machinefabriek BV c. société Tripette et
Renaud, op. cit. : « le caractère manifeste de la nullité ou de l'inapplicabilité de la clause d'arbitrage, seule de
nature à faire obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la
convention d'arbitrage, la cour d‘appel a violé le principe susvisé ».
2
En ce sens, B. SEILLER, , « Questions préjudicielle », Rép. Dalloz de contentieux administratif, 2006, n° 2 :
« [l]a question préjudicielle déroge, en revanche, à cette règle puisqu‘elle oblige le juge de l‘action « non pas à
se dessaisir totalement du litige (auquel cas il y aurait incompétence et non question préjudicielle), mais bien à
surseoir à statuer jusqu‘à ce que le problème incidemment soulevé et qui échappe, par hypothèse, à sa
compétence ait trouvé sa solution devant le juge approprié » ».
3
Sur la question, cf. Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, op. cit., p. 156, n° 261.
4
En ce sens, E. GAILLARD, « La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet
négatif de la compétence-compétence », in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute
Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, ICC Publishing, 2005, p. 312.
53
L’effet négatif du principe de compétence-compétence confère une « priorité chronologique à
la décision de l‘arbitre par rapport à celle du juge étatique »1 ; la compétence arbitrale pour
juger de sa compétence n’est donc que temporairement exclusive, et in fine concurremment
exercée par les juridictions d’État.
38. Règle de conflit inédite en ce qu’elle conduit à la paralysie d’un élément
essentiel du pouvoir juridictionnel des juridictions d’État, l’effet négatif du principe
compétence-compétence soulève une question centrale de validité. Pour mener à bien cette
étude, nous partirons tout simplement du premier critère de validité juridique, le critère de la
légalité, c’est-à-dire la validité formelle de la norme. Cette forme de validité est première et
prédominante dans un système juridique marqué par la théorie positiviste, pour lequel « la
légalité d‘une règle, ou la compétence d‘un pouvoir, est une condition nécessaire et suffisante
de validité »2.
Ce critère de validité, omniprésent, n’est pourtant pas le seul existant. Sa « place
prépondérante dans le travail des juristes » conduit à « rejeter dans l‘ombre les dimensions
de l‘effectivité et de la légitimité »3. La légalité n’est d’ailleurs pas le critère de validité le plus
déterminant pour évaluer l’effet négatif. En effet, cette règle, bien que puisant sa source dans
des fondements positifs et textuels, reste une création prétorienne4. En contemplation de cette
origine jurisprudentielle, les autres critères de validité – validité axiologique (légitimité) et
validité factuelle ou empirique (effectivité) – prennent une dimension particulière. Réservant
l’étude de la validité factuelle de l’effet négatif à laquelle nous consacrerons l’intégralité du
deuxième titre, car son appréciation ne peut être faite qu’à travers l’étude de la mise en œuvre
de la règle, notre étude portera tout d’abord sur les fondements positifs de l’effet négatif
(chapitre 1), puis sur ses fondements axiologiques (chapitre 2).

1
E. GAILLARD, « La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d’effet négatif de la
compétence-compétence », op. cit., p. 317.
2
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op.
cit., p. 372.
3
Ibid., p. 368.
4
En ce sens, ibid., p. 358 : « les sources du droit « originaires » : coutume, principes généraux du droit,
jurisprudence, c‘est-à-dire des modes de formation du droit collectifs, à surgissement lent et contours assez peu
déterminés, appellent une appréciation de leur validité essentiellement en termes de légitimité et d‘effectivité ».
L’analyse est confirmée spécifiquement concernant les règles de source jurisprudentielle : « [q]uant à la force
obligatoire (relative) de la jurisprudence, elle repose à la fois sur la pratique (interprétative) concordante des
juridictions et sur des valeurs partagées » (ibid., p. 358, note n° 122).
54
Chapitre 1.- Les fondements positifs
40. Fréquemment mise en cause par la doctrine, récemment contestée par les
plaideurs devant les juridictions françaises1, la « légalité » de l’effet négatif du principe
compétence-compétence, c’est-à-dire sa « validité « interne » ou « systémique » »2, doit être
soumise à un examen attentif. Etablir la validité formelle d’une norme passe par deux
questionnements distincts : « la règle a-t-elle été adoptée par un auteur compétent et selon les
procédures légales » ? Cette « règle inférieure ne contred[it-elle] pas le contenu des règles
supérieures »3 ? La validité formelle de cette règle peut être établie doublement : d’une part,
la règle est incontestablement reconnue par les sources du droit français (section 1) ; d’autre
part, l’effet négatif est conforme aux normes supérieures de l’ordonnancement juridique
français (section 2).

Section 1.- La reconnaissance de l’effet négatif

41. La règle de l’effet négatif du principe compétence-compétence a été
progressivement façonnée en droit français. On retracera brièvement l’émergence de la règle
(§1), pour ensuite présenter la systématisation (§2) dont elle fait aujourd’hui l’objet.

§1.- Emergence de la règle

42. Il s’agit ici de se livrer à une rétrospective de l’émergence de l’effet négatif du
principe de compétence-compétence. Quand est-ce qu’apparaît l’idée de conférer priorité au
tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence ? Règle récente, l’observateur bénéficie du
privilège de pouvoir assister à la création de cette règle dans les trois dernières décennies.
Initialement, le principe compétence-compétence excluait son effet négatif. Ainsi, la
règle est absente dans la doctrine (A). L’idée va peu à peu faire son chemin, dans la doctrine
comme dans la jurisprudence, que le tribunal puisse juger par priorité de sa compétence à
partir des décrets de 1980-1981. La règle en dormance (B), s’imposant peu à peu, sera ensuite
pleinement révélée (C).

A.- La règle absente

43. L’idée que le tribunal arbitral bénéficie de la priorité sur les juridictions d’État
pour juger de sa compétence est relativement récente. La doctrine qui, des années 1950 à
1980, a mené une lutte acharnée pour la reconnaissance du principe compétence-compétence,
ne prétend aucunement imposer une quelconque priorité au profit des arbitres. L’exception
d’arbitrage opposée aux juridictions d’État saisies d’un litige sur le fond est une question
préalable quelconque dont ils peuvent avoir connaissance. De même, nul n’entend remettre en
cause les actions préventives en nullité de convention d’arbitrage.

1
CA Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, op. cit.
2
F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, op.
cit., p. 326.
3
Ibid.
55
 44. Il suffit de se replonger dans la lecture de l’arrêt Buck1 et de ses commentaires.
Afin de s’opposer à une action préventive en nullité de la convention d’arbitrage, le défendeur
soutenait que « le tribunal [NDLA : étatique] serait incompétent pour connaître de cette
demande, les arbitres étant seuls juges de leur propre compétence », argument repris en
appel2. Le tribunal civil de la Seine a souligné à cette occasion qu’« il serait illogique
d‘obliger la partie contestante à provoquer la constitution d‘un tribunal arbitral qui aurait
pour seule mission de constater qu‘il n‘est pas valablement constitué ». La cour d’appel de
Paris approuvera cette argumentation, retenant qu’« aucune règle de droit n‘interdit d‘exercer
une action directe ou principale devant le tribunal civil, investi de la plénitude de juridiction,
en vue de faire proclamer, dès avant le prononcé de toute sentence, la nullité d‘une clause
compromissoire instituant des arbitres et définissant leur compétence »3. Seule une
convention attribuant expressément la compétence exclusive au profit du tribunal arbitral
pourrait faire obstacle à cette compétence concurrente, ce qui était, selon elle, le cas en
l’espèce4.
La lecture des commentaires de ces deux arrêts révèle qu’il n’était aucunement question
de reconnaître exclusivité ou priorité au tribunal arbitral pour juger de sa compétence. Henry
Motulsky l’a exprimé en des termes dépourvus d’équivoque. Il retient que, de la
reconnaissance au profit du tribunal arbitral du droit de statuer sur sa compétence, « il ne
s‘ensuit pas, à l‘inverse, une exclusivité pour le tribunal arbitral »5. L’auteur approuve
d’ailleurs les juridictions, aussi bien en première instance qu’en appel, d’avoir rejeté toute
idée de compétence exclusive au profit du tribunal arbitral afin de statuer sur sa compétence.
Ainsi, de manière très vigoureuse, il affirme que « le tribunal civil, auquel un plaideur vient
demander de constater la validité ou, selon le cas, la nullité d‘un contrat, peut, dès qu‘un
intérêt justifie l‘action, statuer sur cette dernière, quand bien même le contrat serait assorti
d‘une clause compromissoire (ou serait constitué par celle-ci), c‘est ce que nous n‘avons
jamais songé à nier »6. L’idée est martelée, afin de lever toute ambiguïté : « il ne s‘est jamais
agi, pour nous de soutenir, comme le suppute le jugement commenté, qu‘il faille « obliger la
partie contestante à provoquer la constitution d‘un tribunal arbitral qui aurait pour seule
mission de constater qu‘il n‘est pas valablement institué » »7. Tirant toutes les conséquences
de la reconnaissance au profit du tribunal arbitral de ce pouvoir de statuer sur la compétence,
Henry Motulsky admettait le risque de voir se développer des procédures parallèles sur la
compétence devant le tribunal arbitral et devant le tribunal étatique. Il avait envisagé les outils
permettant d’y apporter une solution : l’exception de connexité et le « règlement de juges »,

1
Tribunal civil de la Seine, 7 juin 1956, Buck, JCP, [Link].9 460, note H. MOTULSKY ; in Écrits, t. 2, Études
et notes sur l‘arbitrage, op. cit., p. 231.
2
CA Paris, 22 janv. 1957, Buck, JCP, [Link].10165, note H. MOTULSKY ; in Écrits, t. 2, Études et notes sur
l‘arbitrage, op. cit., p. 371, l’appelant prétendait que « les arbitres étaient seuls compétents pour statuer sur
semblable litige, à l‘exclusion de la juridiction de droit commun ».
3
Ibid.
4
En réalité, il s’agissait seulement de l’effet positif de la compétence-compétence reconnu par l’article 13.3 du
règlement d’arbitrage CCI dans son ancienne version.
5
H. MOTULSKY, « Question préalable et question préjudicielle en matière de compétence arbitrale », in Écrits,
t. 2, Études et notes sur l‘arbitrage, op. cit., p. 208, spéc. p. 218, n°13.
6
H. MOTULSKY, note sous Tribunal civil de la Seine, 7 juin 1956, Buck, op. cit., p. 236.
7
Ibid., p. 238.
56
c’est-à-dire la litispendance1. Ces propos de l’auteur, alors que celui-ci fut le plus fervent
défenseur du principe de compétence-compétence en son temps, démontrent bien que
l’objectif de ce principe n’était pas initialement d’octroyer priorité au tribunal arbitral sur les
juridictions d’État pour juger de la compétence juridictionnelle générale. L’objectif était
simplement que le tribunal arbitral détienne l’intégralité du pouvoir de juger, incluant le
pouvoir de statuer sur sa compétence.
Cette analyse était d’ailleurs partagée par la majorité de la doctrine2. Elle est corroborée
par la pleine admission de l’action préventive en nullité de la convention d’arbitrage 3, qui
« offre l‘avantage […] d‘éviter la mise en œuvre, pas toujours simple, de la procédure
arbitrale, et de ne pas imposer d‘attendre la reddition de la sentence pour, le cas échéant,
voir prononcer la nullité de celle-ci et être contraint de retourner devant les Tribunaux
judiciaires qui devront trancher le litige »4. Nulle trace de priorité au tribunal arbitral.
Au contraire, le pouvoir de juger de la compétence juridictionnelle générale est
considérée comme un pouvoir concurrent : « [s]i l‘on admet […] que l‘on se trouve en
présence de deux juridictions, la compétence de chacune d‘elles dépend également – mais en
sens inverse – de la validité ou de la nullité de la convention d‘arbitrage. Choisir entre les
deux apparaît parfaitement arbitraire, car on ne voit pas pourquoi réserver à l‘une d‘elles le
pouvoir de statuer et sur sa propre compétence, et sur celle de l‘autre juridiction »5.

B.- La règle en dormance

45. Dès 1961, la Convention de Genève avait reconnu priorité au tribunal arbitral
pour juger de sa compétence lorsqu’il est déjà saisi, considérée comme créant une « véritable
litispendance » en faveur de l’arbitrage, bien qu’il s’agisse d’« une litispendance à sens
unique […] »6. Mais c’est véritablement à partir de la réforme du droit de l’arbitrage des
années 1980 et 1981 que l’idée va peu à peu germer dans les esprits des juristes français que
le tribunal arbitral puisse juger de sa compétence par priorité sur les juridictions d’État.
Différents éléments vont y contribuer. L’effet positif du principe de compétence-
compétence vient tout juste – après une longue bataille acharnée – d’être pleinement reconnu

1
H. MOTULSKY, note sous Tribunal civil de la Seine, 7 juin 1956, Buck, op. cit., p. 239. Préconisant la même
solution, J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé, op.
cit., p. 219, n° 320.
2
Cf. également en ce sens, J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit
international privé, op. cit., exposant que l’on ne pourrait pas reconnaître ce pouvoir au seul tribunal arbitral, car
de la convention d’arbitrage dépend bien évidemment la compétence arbitrale, mais également la compétence
des juridictions étatiques. Le choix de l’une ou de l’autre afin de statuer sur cet acte central « apparaît
parfaitement arbitraire, car on ne voit pas pourquoi réserver à l‘un d‘elles le pouvoir de statuer et sur sa propre
compétence, et sur celle de l‘autre juridiction » (ibid., p. 233, n° 347-348). L’auteur en conclut que « les
partisans convaincus de la nécessité, logique et pratique, d‘admettre le pouvoir des arbitres pour statuer sur
l‘existence aussi bien que sur l‘étendue du compromis, n‘ont jamais soutenu, et pour cause, que cette
compétence serait exclusive ».
3
J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé, op. cit., pp.
217-225 ; H. MOTULSKY, « Questions préalables et questions préjudicielles en matière de compétence
arbitrale », op. cit.
4
J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé, op. cit., p. 219,
n° 320.
5
Ibid., p. 233, n° 347, soulignant cet élément, mais dans un autre contexte (reconnaître l’effet positif de la
compétence-compétence).
6
Ph. FOUCHARD, L‘arbitrage commercial international, op. cit., pp. 132-133, n° 236.
57
dans toute son ampleur, par l’ancien article 1466 CPC. Des procès parallèles menés devant les
arbitres et les juges étatiques afin de définir la validité, l’existence ou l’applicabilité de la
convention d’arbitrage vont alors mettre en relief le risque de conflit de compétences qui peut
naître entre la justice publique et la justice privée dès lors que l’on a reconnu à cette dernière
le pouvoir de définir son champ d’intervention. Les potentialités des anciens articles 1458 et
1444 CPC allaient alors pouvoir être identifiées et exploitées. Les années 1980 marquent donc
la période de balbutiements de la règle de l’effet négatif du principe de compétence-
compétence, où l’on peut trouver les premières traces de l’énoncé de cette règle.
Ainsi, un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 26 novembre 19811 met en évidence
les risques de conflits de compétence entre arbitres et juges étatiques, l’un des plaideurs, le
franchisé, ayant saisi le tribunal arbitral en vertu de la clause compromissoire contenue au
contrat de franchise, alors que l’autre plaideur, le franchiseur, saisissait du même litige le
tribunal de commerce français, après avoir vainement tenté d’obtenir du juge des référés qu’il
constate que la clause d’arbitrage était résiliée. Dans cette affaire, il n’y aura pas conflit de
compétences car le tribunal arbitral et le tribunal de commerce sont arrivés à la même
conclusion : la convention d’arbitrage était applicable. La cour d’appel, saisie par contredit du
jugement d’incompétence du tribunal de commerce et par un recours en annulation de la
sentence, approuvera la solution retenue par le tribunal arbitral tout comme par le tribunal de
commerce, tout en réservant un point : le tribunal de commerce devait nécessairement se
dessaisir non pas au motif que la convention d’arbitrage était applicable, mais au motif qu’il
n’avait pas à se prononcer sur la nullité même manifeste de la convention d’arbitrage au
regard de l’article 1458 al. 1 CPC. C’est la définition de l’effet négatif du principe de
compétence-compétence que l’on retrouve ici, énoncée par la cour d’appel en obiter dictum :
« il convient, au demeurant d‘observer que, selon les dispositions de l‘article 18, alinéa 1er,
du décret du 14 mai 1980, les juridictions étatiques doivent impérativement se déclarer
incompétentes lorsqu‘un tribunal arbitral est préalablement saisi – en vertu d‘une convention
d‘arbitrage – comme c‘était le cas en l‘espèce – qu‘elles ne peuvent, dans cette hypothèse, se
saisir du litige même au motif que la convention d‘arbitrage serait manifestement nulle »2. Ce
point n’échappe pas d’ailleurs au commentateur, qui met parfaitement en évidence la
problématique posée à laquelle répond l’effet négatif du principe de compétence-compétence,
formulée dans des termes d’une grande clarté dès 1982 : « [e]n interjetant appel contre le
jugement et contre la sentence, le franchiseur n‘a pas manqué de soulever la question de
savoir si c‘est le juge étatique ou l‘arbitre qui est compétent pour statuer sur la validité,
l‘interprétation et l‘indépendance de la convention d‘arbitrage en soutenant, bien entendu,
que le tribunal seul était compétent et que la sentence était déjà critiquable pour avoir osé
statuer sur elle. Il est vrai que la première question dans l‘ordre logique n‘est pas de savoir si
la clause compromissoire alléguée est valable, si elle s‘applique au litige né entre les parties,
si elle a pu survivre à une nullité ou résolution ou résiliation du contrat litigieux. Elle est
plutôt de déterminer d‘abord la compétence pour statuer sur toutes ces questions »3. La

1
CA Paris, 26 nov. 1981, Société internationale du siège c. société Bocuir, Rev. arb., 1982.439, note E.
MEZGER
2
Ibid.., spéc. p. 445.
3
E. MEZGER, note sous CA Paris, 26 nov. 1981, Société internationale du siège c. société Bocuir, op. cit., p.
452.
58
réponse à cette question est apportée par l’auteur quelques lignes plus loin, et tout était déjà
dit, il y a presque 30 ans : « [c]haque tribunal est en principe juge de sa propre compétence
sous réserve des exceptions indiquées par une loi, comme par exemple les articles 79, 86 et
105 du Code de procédure civile. Sauf dispositions contraires, le juge avant de statuer sur le
fond doit donc vérifier, à la demande du défendeur, si sa compétence n‘est pas écartée par
une clause d‘attribution de juridiction. L‘article 18 fait une entorse à ce principe au profit de
la convention d‘arbitrage en laissant le premier mot au tribunal arbitral »1.
L’idée de reconnaître la priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence, afin
de coordonner arbitres et juges dans la vérification de leur compétence, est également
présente dans les écrits de Philippe Fouchard, bien avant sa théorisation. Ainsi, commentant
l’un des multiples arrêts rendus dans l’affaire République de Guinée, par lequel la cour
d’appel a approuvé le tribunal de grande instance de Paris de s’être refusé à statuer sur
l’allégation de nullité des clauses compromissoires en raison d’une erreur commise sur la
personne du centre d’arbitrage2, l’auteur souscrit à la solution et propose une autre motivation
à l’arrêt. C’est l’une des premières fois qu’est formulé en substance ce qu’on allait ensuite
désigner comme l’effet négatif du principe de compétence-compétence : «[e]n vérité,
l‘incompétence du juge étatique, dans une affaire comme celle-ci, pour juger de la nullité
d‘une convention d‘arbitrage, tient à la combinaison de deux règles essentielles, celle de
l‘article 1466, qui confère à l‘arbitre la compétence de statuer sur « la validité de son
investiture », et celle des articles 1484 et 1502, qui soumettent la décision sur ce point à un
contrôle ultérieur de la cour d‘appel. En réservant clairement l‘éventualité d‘un tel contrôle,
le tribunal comme la Cour ont donc rappelé quelles sont les « règles du jeu » : pas de
contentieux judiciaire parallèle sur la compétence arbitrale. Ce contrôle s‘exercera
complètement, en fait et en droit, mais après l‘arbitrage et seulement si la sentence est
contestée. Alors, la cour d‘appel ne sera en aucune manière liée par les constatations et
appréciations des arbitres. La Cour de cassation l‘a rappelé récemment en des termes
excellents […]. Mais ce contrôle complet doit rester le seul, et la constatation de la nullité
manifeste de la convention d‘arbitrage n‘est possible que dans les cas précis et limitatifs que
la loi a prévus. Il en va de la crédibilité et de l‘efficacité de l‘arbitrage »3.
46. Cependant, les juridictions n’avaient pas pleinement mesuré toute l’ampleur de
ce qu’imposaient les anciens articles 1458 et 1444 CPC. Ainsi, durant les années 1980,
l’essentiel des arrêts rendus par les juridictions françaises sur exception d’arbitrage opère un
contrôle total4. L’observation régulière dans la pratique, dans le courant des années 1980 et le
début des années 1990, de litiges donnant lieu à des contentieux parallèles entre arbitres et
juges, sur la compétence et le fond du litige (qui ne sont que la conséquence nécessaire de la
reconnaissance au profit du tribunal arbitral de pouvoir statuer sur sa compétence), renforcera

1
E. MEZGER, note sous CA Paris, 26 nov. 1981, Société internationale du siège c. société Bocuir, op. cit., p.
453.
2
CA Paris, 4 mai 1988, Chambre arbitrale de Paris, Sociétés Carfa Trade groupl et Omnium de travaux c.
République de Guinée et autres, Rev. arb., 1988.657 (2e esp.), note Ph. FOUCHARD.
3
Ph. FOUCHARD, note sous CA Paris, 18 nov. 1987 et 4 mai 1988, Chambre arbitrale de Paris, Sociétés Carfa
Trade groupl et Omnium de travaux c. République de Guinée et autres, TGI Paris, 23 juin 1988, République de
Guinée c. MM. R. et O., Rev. arb., 1988.657, spéc. p. 673, n° 5.
4
CA Paris, 30 nov. 1988, Société Korsnas Marma c. société Durand-Auzias, Rev. arb., 1989.691, note P.-Y.
TSCHANZ.
59
l’idée de reconnaître priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence, aussi bien
dans la doctrine1 que dans la jurisprudence. L’importance de cette disposition du Code de
procédure civile, l’ancien article 1458, commence à être mesurée en ce qu’elle permet
l’harmonisation des relations entre justice privée et justice publique.
47. Dès le début des années 19902, plus clairement encore autour de l’année 19953,
les juridictions étatiques, alors qu’elles sont saisies au fond du litige et qu’une exception
d’arbitrage leur est opposée, n’hésitent pas à affirmer, parfois au visa des articles 1458 et
1466 CPC4, que « les arbitres, sont, en principe, seuls juges de leur compétence »5 sous
réserve de la caractérisation d’une nullité manifeste au terme, donc, d’un contrôle sommaire6.
L’adjonction du mot « seuls » démontre que l’on s’éloigne de la seule reconnaissance au
profit du tribunal arbitral de la possibilité de statuer sur sa propre compétence, et que les
juridictions entendent, mieux, donner priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa
compétence. L’effet négatif du principe de compétence-compétence est en train de s’imposer.
De simple idée, il devient réalité.

C.- La règle consacrée

48. L’effet négatif de la compétence-compétence sera véritablement révélé par sa
théorisation en droit français (1). L’originalité du droit français mise au grand jour, elle a
suscité majoritairement à l’étranger une réaction de rejet (2).

1).- Théorisation de la règle en droit français

49. Cette « légère » modification du sens du principe de compétence-compétence
classiquement entendu, par l’adjonction d’un mot de quatre lettres – l’arbitre est compétent et
« seul » compétent pour statuer sur sa compétence – passait pour le moins inaperçu, ou, tout
au moins, comme faisant partie intégrante du principe compétence-compétence. Mais c’est en

1
M. VASSEUR, note sous CA Paris, 14 décembre 1987, Cie de Signaux et d‘entreprises électriques c. BNP et
Crédit populaire d‘Algérie, Rev. arb., 1989.240.
2
Cf. par ex. CA Versailles, 29 oct. 1990, Société Rodin c. société Wilmart, Rev. arb., 1992.483, note D.
COHEN ; CA Paris, 1er déc. 1993, Rawlings c. société Kevorkian et Partners, Rev. arb., 1994.695, note D.
COHEN.
3
CA Grenoble, 26 avril 1995, Delattre ès-qual. et société Weisrock Construction c. société Ascinter Otis, Rev.
arb., 1996.452, note Ph. FOUCHARD, spéc. p. 453 : « il résulte de l‘article 1458 du NCPC que les arbitres,
sont, en principe, seuls juges de leur compétence » ; CA Paris, 20 sept. 1995, Société Matra Hachette c. société
Reteitalia, Rev. arb., 1996.87 : « le tribunal arbitral, déjà saisi, a seul compétence pour apprécier sa propre
compétence […] ».
4
CA Paris, 1er déc. 1993, Rawlings c. société Kevorkian et Partners, op. cit. : « [p]our déterminer si le présent
litige pouvait être porté devant la juridiction étatique française, il convient de se référer aux dispositions des
articles 1458 alinéa 2 et 1466 du NCPC, selon lesquelles l‘arbitre a seul compétence pour statuer sur la validité
ou les limites de son investiture, la juridiction étatique devant se déclarer incompétente à moins que la
convention d‘arbitrage ne soit manifestement nulle ».
5
CA Grenoble, 26 avril 1995, Delattre ès-qual. et société Weisrock Construction c. société Ascinter Otis, op.
cit., p. 453.
6
CA Paris, 3 mai 1995, Société La Moirette c. sté LTM France, CA Paris, 13 sept. 1995, Catel et autres c.
Quiliès et autres, Rev. arb., 1995, p. 631, note P. LEVEL (tous deux retiennent la nullité manifeste de la
convention d’arbitrage pour non-respect de la règle d’imparité en matière interne) ; CA Grenoble, 24 janv. 1996,
Société Harper Robinson c. société internationale de maintenance et de réalisiations industrielles, Rev. arb.,
1997.87 ; CA Grenoble, 3 octobre 1996, Société Logic Groupe Concept c. Société Logi Concept, Rev. arb.,
1997.433, obs. Y. DERAINS (la nullité manifeste est écartée et la question de l’appréciation de l’existence de la
convention d’arbitrage au regard de la résiliation du contrat principal renvoyée au tribunal arbitral).
60
fait une nouvelle règle du droit français qui était en dormance, créée à couvert du principe
compétence-compétence. C’est à M. Gaillard que nous devons la théorisation de cette règle,
sa dénomination, et donc sa paternité, la désignant comme « l‘effet négatif du principe de
compétence-compétence »1. L’expression est depuis passée dans le langage juridique
commun2. L’auteur expose ainsi cette conception qu’il qualifie lui-même d’« originale » du
principe de compétence-compétence par le droit français, qui serait constitué, dans le
prolongement des effets de la convention d’arbitrage, d’un effet positif et d’un effet négatif,
ce dernier étant défini comme suit : « [d]ans son effet négatif, la règle s‘adresse aux
juridictions étatiques. Elle leur impose de s‘abstenir de connaître non seulement des litiges
couverts par la convention d‘arbitrage – c‘est l‘effet négatif de la convention d‘arbitrage –
mais également de connaître des contestations relatives à la compétence du tribunal arbitral
– c‘est l‘effet négatif de la « compétence-compétence » – tant que les arbitres eux-mêmes
n‘ont pas eu l‘occasion de se prononcer sur ce sujet »3. Ainsi, « le principe de « compétence-
compétence » donne aux arbitres l‘occasion de se prononcer les premiers sur la question de
leur propre compétence, sous le contrôle ultérieur des juridictions étatiques »4.
50. Sous l’ancien décret, les fondements textuels de l’effet négatif retenus
majoritairement par la jurisprudence étaient d’une part, pour le juge du fond, les articles 1458
et 1466 CPC, et d’autre part, pour le juge d’appui, les articles 1444 pour l’arbitrage interne ou
1493 pour l’arbitrage international et 1466 CPC5. Occasionnellement, les juges s’appuient sur
la combinaison de l’effet positif de la compétence-compétence et du principe de validité de la
convention d’arbitrage. C’est ce que l’on peut déduire par exemple de l’arrêt Zanzi6, ou
encore de manière plus évidente de l’arrêt Jules Verne, par lequel la Cour de cassation affirme
que « la combinaison des principes de validité et de compétence-compétence interdit […] au
juge étatique français de procéder à un examen substantiel et approfondi de la convention
d‘arbitrage »7. Ce fondement, qui combine une règle procédurale – l’effet positif de la
compétence-compétence des tribunaux étatiques – à une règle substantielle – le principe de

1
E. GAILLARD, note sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 1995, Société Coprodag et autre c. dame Bohin, op. cit.;
« L’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit. ; note sous Cass. civ. 1ère, 26 juin 2001, American
Bureau of Shipping c. Copropriété Jules Verne et autres, Rev. arb., 2001.529 ; « La reconnaissance, en droit
suisse, de la seconde moitié du principe d’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit. ; “Negative
Effect of Competence-Competence : The Rule of Priority in Favor of the Arbitrators”, op. cit.
2
Cf. sur ce point E. GAILLARD, « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage
international », op. cit., p. 710 : l’auteur souligne que l’expression qu’il a suggérée en 1994 est aujourd’hui
reprise par la Cour de cassation elle-même, « par le Service de la Documentation et d‘Etudes de la Cour de
cassation », et unanimement acceptée par la doctrine.
3
E. GAILLARD, note sous Cass. civ. 2ème, 10 mai 1995, Société Coprodag et autre c. dame Bohin, op. cit., p.
619.
4
Ibid.
5
Anciennement, il avait été proposé de reconnaître priorité au tribunal arbitral pour statuer sur sa compétence
sur le fondement des articles 1466 et 1484 ou 1502 CPC (Ph. FOUCHARD, note sous CA Paris, 18 nov. 1987 et
4 mai 1988 ; TGI P., 23 juin 1988, op. cit.).
6
Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999, Zanzi c. De Koninck, op. cit. : « [v]u le principe de validité de la clause
d‘arbitrage international, sans condition de commercialité, et celui selon lequel il appartient à l‘arbitre de
statuer sur sa propre compétence ; Attendu qu‘il en résulte que la juridiction étatique est incompétente pour
statuer, à titre principal, sur la validité de la clause d‘arbitrage, et que l‘article 2061 du Code civil est sans
application dans l‘ordre international ».
7
Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag
Heuer, op. cit.
61
validité ou de licéité de la convention d’arbitrage – est repris par de nombreux arrêts1. Il nous
paraît convaincant et rejoint selon nous un argument que nous examinerons ultérieurement en
faveur de la règle de l’effet négatif, l’économie procédurale2. L’évolution favorable à
l’arbitrage concernant les règles de droit procédurale – par la reconnaissance de l’effet négatif
comme de l’effet positif du principe de compétence-compétence – est liée à l’évolution
favorable à l’arbitrage du droit substantiel applicable à la convention d’arbitrage.
Peu importe le fondement retenu. Le décret du 13 janvier 2011 consacre la règle de
l’effet négatif. L’article 1448 al. 1er CPC reprend de manière presque identique l’ancien
article 1458 al. 1er et 2nd CPC3 ; il reconnait priorité au tribunal arbitral pour juger de sa
compétence, priorité sur la juridiction de l’État saisie du litige à laquelle est opposée une
exception d’arbitrage. L’article 1455 CPC reconnaît également priorité au tribunal arbitral sur
le juge d’appui saisi d’une demande de désignation d’arbitre. Mieux, la règle est doublement
consacrée puisque le nouvel article 1465 CPC reconnaît non seulement l’effet positif de la
compétence-compétence, mais également son effet négatif par l’adjonction de l’adjectif seul.

2).- Le rejet majoritaire en droit comparé

51. Bien qu’ayant fait l’objet d’une discussion animée4, il est peu discutable que
majoritairement, les droits étrangers n’admettent pas la règle de l’effet négatif du principe
compétence-compétence5. La majorité des États européens rejette la règle6, à l’exception
notable de la Suisse qui l’admet uniquement lorsque le tribunal arbitral a son siège en Suisse
en application de l’article 7 LDIP7 – rejetant l’effet négatif lorsque le siège est à l’étranger en
application de l’article II(3) de la Convention de New York8 –. Récemment, le Tribunal

1
Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, National Broadcasting c. Bernadaux, Bull. civ., 2006.I.364 ; D., 2006.3026, obs.
Th. CLAY ; JCP G, 2006.I.187, n° 9, obs. C. SERAGLINI ; Rev. arb., 2006.981 ; JCP G, 2006 II 10182, note P.
CALLE ; Cass. civ. 1ère, 21 nov. 2006, n° 05-21818, en somm. in Rev. arb., 2006.1086.
2
Cf. infra, nos 152 et s.
3
Ch. JARROSSON et J. PELLERIN, « Le droit français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011 », Rev.
arb., 2011, n°1, p. 5, spéc. p. 13, n° 12.
4
Le débat a été particulièrement vif entre E. GAILLARD et J.-F. POUDRET (cf. notamment E. GAILLARD,
« L’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit. ; « La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde
moitié du principe d’effet négatif de la compétence-compétence », in Global Reflections on International Law,
Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC Pubishing, 2005, Paris ; J.-
F. POUDRET, « Litispendance entre l’arbitre et le juge : quelle priorité ? », in Mélanges Jean-Pierre SORTAIS,
Bruxelles, Bruylant, 2003, p. 495.
5
A. DIMOLITSA, « Autonomie et « Kompetenz-Kompetenz » », op. cit., pp. 328 et s. ; W. W. PARK, « The
Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit., p. 28 ; E. DOUGIER, « Existence, validité et portée
de la convention d’arbitrage : tribunaux arbitraux ou juridictions étatiques ? », op. cit., p. 682 ; N. BLACKABY
and C. PARTASIDES with A. REDFERN and M. HUNTER, Redfern and Hunter on International Arbitration,
op. cit., p. 351-352, n° 5.112 et n° 5.113.
6
Droit allemand (article 1032 al. 2 ZPO) ; droit belge ( 1679 al. 1er CJ Belge) ; droit néerlandais (1022 WBR) ;
droit suédois (art. 2 de la loi suédoise de 1999, ceci étant explicitement précisé : « [l]es arbitres peuvent statuer
sur leur propre compétence pour trancher le litige. Cela ne fait pas obstacle à ce que, à la demande d'une partie,
un tribunal étatique rende une décision sur ce point. Les arbitres peuvent poursuivre la procédure d'arbitrage en
attendant la décision du tribunal », sur lequel cf. J. SEKOLEC and N. ELIASSON, « The Uncitral Model Law
on Arbitration and the Swedish Arbitration Act: A Comparison », op. cit., p. 195, spéc. pp. 199-200).
7
Tribunal fédéral suisse, 29 avril 1996, Fondation M c. Banque X, ATF 122 III 139, consid. 2a., Bull. ASA,
1996.527. Sur la question, cf. E. GAILLARD, « La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du
principe d’effet négatif de la compétence-compétence », op. cit. ; G. KAUFMANN-KOHLER, A. RIGOZZI,
Arbitrage international – Droit et pratique à la lumière de la LDIP, op. cit., pp. 158 et s., n° 440.
8
Tribunal fédéral suisse, 16 janv. 1995, Compagnie de Navigation et de Transports SA c. msc Mediterranean
Shipping Company SA, ATF 121 III 38, cons. 2b., Bull. ASA.1996.
62
fédéral a ainsi rappelé son plein pouvoir d’examen de l’exception d’arbitrage opposée aux
juridictions suisses saisies du fond du litige lorsque le siège de l’arbitrage est à l’étranger. La
règle de l’effet négatif de la compétence-compétence est dans cette hypothèse rejetée en des
termes dénués d’ambiguïté : « les autorités judiciaires suisses examinent avec plein pouvoir
de cognition en fait et en droit la valdiité d‘une convention d‘arbitrage lorsque le siège de
l‘arbitrage est à l‘étranger, en application des critères de la Convention de New York […] »1.
Si le droit anglais a pu être classé parmi les législations reconnaissant l’effet négatif, on se
montrera réservé. En effet, si l’article 32 de l’Arbitration Act admet la règle, c’est uniquement
lorsque le juge anglais est saisi à titre principal de la convention d’arbitrage. Au contraire,
l’article 9 de l’Arbitration Act autorise les juridictions anglaises saisies du fond du litige de
juger de leur compétence lorsqu’elles se voient opposer une exception d’arbitrage2. Dans cette
configuration procédurale, un éminent comparatiste est formel : « [l]e juge dispose d‘un plein
pouvoir d‘examen en fait et en droit à ce sujet »3. L’effet négatif de la compétence-
compétence a seulement convaincu quelques États lorsque l’incompétence arbitrale est
invoquée afin de faire obstace à l’intervention du juge d’appui4.
Au-delà du continent européen, on observe le même désaveu. C’est par exemple le cas du
droit américain. De manière générale, un contrôle concurrent de la convention d’arbitrage
entre juges d’Etat et tribunaux arbitraux est admis5. Comparant le droit américain et le droit
français, un auteur observe que “a court in the United States need not decline to consider
jurisdictional issues just because an arbitral tribunal has been seized of the matter. The
interpration of American Courts is allowed without limitation. Courts can intervene in respect
of the jurisdiction of arbitrators at any moment of the arbitral procedure and in relation to
any jurisdictional issue”6. Si un auteur réserve le cas des contestations de la portée de la
convention d’arbitrage7, il semble simplement que les juridictions américaines adoptent une
règle substantielle d’interprétation de la convention d’arbitrage favorable à l’arbitrage : « tout
doute concernant la portée des questions arbitrables doit être tranché en faveur de
l‘arbitrage »8. Seule une hypothèse de contestation de la convention d’arbitrage est renvoyée

1
Tribunal federal suisse, 25 oct. 2010, X. Holding AG, X. Management SA, A., et B., c. Y, Investments N. V.
(4A_279/2010), Rev. arb., 2010.907, obs. P.-Y. TSCHANZ, I. FELLRATH.
2
En ce sens, O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux
parallèles », op. cit., spéc. p. 724, n° 27. Sur le droit anglais, v notamment W. W. PARK, « The Arbitrator’s
Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit., pp. 44-48 ; D. M. LEW, L. A. MISTELIS and S. M. KRÖLL,
Comparative International Commercial Arbitration, op. cit., p. 349, n° 14-63.
3
J.-F. POUDRET, « Exception d’arbitrage et litispendance en droit suisse : comment départager le juge et
l’arbitre ? », Bull. ASA, 2007.230, pp. 230-231.
4
En droit suisse : art. 179(3) LDIP. En droit suédois : art. 18 de la loi suédoise d’arbitrage de 1999.
5
Notamment sur le fondement de l’art. 3 Federal Arbitration Act. Cf. par ex. Cour fédérale d’appel pour le 5e
circuit, American Heritage Life Ins. Co c. Lang, 321 F.3d 533, 538 (2003) ; Cour fédérale d'appel pour le 3e
circuit, China Minmetals Materials Import and Export Co. Ltd. v. Chi Mei Corp., 334 F.3d 274 (3d Cir. 2003).
6
V. COLAIUTA, “The Similarity of Aims in the American and French Legal Systems With Respect to
Arbitrators’ Powers to Determine Their Jurisdiction”, in International Arbitration 2006 : Back to Basics ?, op.
cit., p. 154, spéc. p. 161. En ce sens également, R. B. DAVIDSON, « Recent U.S. Cases Affecting the Power of
an International Arbitral Tribunal to Determine its own Jurisdiction », op. cit., p. 61 ; W. W. PARK, « The
Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction », op. cit.
7
G. A. BERMANN, « Le rôle respectif des cours et des arbitres pour déterminer la compétence arbitrale », op.
cit.
8
Cour suprême des États-Unis, Moses H. Cone Mem‘l Hosp. c. Mercury Constr. Corp., 460 u.s. 1, 22, 25-26
(1983), cité par G. A. BERMANN, « Le rôle respectif des cours et des arbitres pour déterminer la compétence
arbitrale », op. cit., p. 124.
63
en priorité au tribunal arbitral : l’hypothèse dans laquelle la compétence arbitrale est
indirectement contestée, c’est-à-dire lorsque c’est le contrat principal dans lequel elle est
stipulée qui est contesté dans son existence et sa validité1. Dans ce seul cas, le tribunal arbitral
aura priorité pour juger de sa compétence. Selon nous, il s’agit d’une simple application du
principe d’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal. Le
principe reste le rejet de l’effet négatif de la compétence-compétence, sous réserve d’une
clause de Kompetenz-Kompetenz par laquelle les parties investissent spécifiquement le
tribunal arbitral du pouvoir exclusif de juger de leur compétence.
Certaines des législations récemment édictées restent encore insensibles aux charmes de
la conception française de la compétence-compétence, rejetant l’effet négatif2. Le droit
mexicain, ayant tout récemment adopté une réforme visant à améliorer les relations entre
tribunaux judiciaires et arbitraux, semble maintenir le principe d’un contrôle plein et
concurrent de la compétence juridictionnelle générale entre juges et arbitres 3. En effet,
l’article 1424 al. 1er du Code de commerce n’est pas modifié. Les juridictions d’État devraient
toujours, pour renvoyer les parties à l’arbitrage, vérifier que la convention d’arbitrage n’est
pas « caduque, inopérante ou non susceptible d‘être exécutée », sans que cet examen ne
subisse de restrictions. Seule la procédure devant les juridictions mexicaines – procédure,
voies de recours – et l’articulation avec la procédure arbitrale semblent avoir fait l’objet d’un
aménagement par le nouvel article 1464 du Code de commerce.
Du côté des textes internationaux, la Convention de New York de 1958 ne reconnaît pas
la règle, l’article II(3) prévoyant que « le tribunal d‘un État contractant, saisi d‘un litige sur
une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent
article, renverra les parties à l‘arbitrage, à la demande de l‘une d‘elles, à moins qu‘il ne
constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d‘être appliquée ».
Seule la Convention de Genève de 1961 l’admet, mais seulement partiellement puisque la
priorité n’est reconnue au tribunal arbitral qu’à compter de sa saisine4 ; avant l’introduction de

1
Cf. par ex. Cour suprême des États-Unis, Buckeye Check Cashing c. Cardegna, 21 fév. 2006, 546 U.S. 440
(2006).
2
Droit japonais (art. 14(1) de la la loi n° 138 de 2003, H. TEZUKA, « The Effect of Arbitral Authority and the
Timing of Judicial Review : Japan’s Approach Under its New Arbitration Law Based on the UNCITRAL Model
Law », in International Arbitration 2006 : Back to Basics ?, op. cit., p. 167) ; droit écossais de l’arbitrage (art. 10
de l’Arbitration Scotland Act 2010 et Règles 20 à 23 du Règlement écossais d’arbitrage (N. MEYER FABRE et
C. BAKER CHISS, « La nouvelle loi écossaise sur l’arbitrage (Arbitration (Scotland) Act 2010), Rev. arb.,
2011.801, spéc. p. 808, n° 7, relativement similaire au droit anglais) ; droit chinois (S. LIANBIN, Z. JIAN and
L. HONG, “ Approaches to the Revision of the 1994 Arbitration Act of the People’s Republic of China”, JIA,
2003, vol. n° 20 (2), pp. 169–188).
3
Art. 1424, 1464 et 1465 du Code de commerce mexicain, tels que modifiés par la loi publiée au JO de la
Fédération du 24 janvier 2011 (cf. C. LEAL-ISLA GARZA, Z. HORVATH, « Réforme du Code de commerce
mexicain relative à l’intervention judiciaire dans l’arbitrage », Rev. arb., 2011.325 (disponible sur le site internet
[Link] Antérieurement, l’effet négatif de la compétence-
compétence était également rejeté : cf. Cour suprême du Mexique, 11 janv. 2006, arrêt n° 25/2006, Rev. arb.,
2006.1039, obs. J. A. GRAHAM, C. LEAL-ISLA ; F. GONZALEZ DE COSSIO, « La ironía de compétence-
compétence », op. cit., p. 524).
4
Art. VI(3) de la Convention de Genève de 1961.
64
l’instance arbitrale, le pouvoir de juger de la compétence juridictionnelle générale peut être
concurremment exercé par les juridictions d’État1.
La loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international ne reconnaît pas non
plus l’effet négatif de la compétence-compétence. L’article 8(1) est similaire à l’article II(3)
de la Convention de New York de 1958 : « [l]e tribunal saisi d‘un différend sur une question
faisant l‘objet d‘une convention d‘arbitrage renverra les parties à l‘arbitrage si l‘une d‘entre
elles le demande […], à moins qu‘il ne constate que ladite convention est caduque, inopérant
ou non susceptible d‘être exécutée ». Le texte ne limite pas ce contrôle à l’inefficacité
manifeste de la convention d’arbitrage. Les travaux préparatoires de la loi type sont en ce
sens. L’un des rapports du groupe de travail a explicitement rejeter la proposition faite de
limiter le contrôle à la nullité ou l’inefficacité manifeste de la convention d’arbitrage, dans le
but de reconnaître “the principle to let the arbitral tribunal make the first ruling on its
competence, subject to later control by a court”. Cette proposition a été écartée dans les
termes suivants : “the prevailing view was that, in the cases envisaged under paragraph(1)
where the parties differed on the existence of a valid arbitration agreement, that issue should
be settled by the court, without first referring the issue to an arbitral tribunal, which allegedly
lacked jurisdiction. The Working Group, after deliberation, decided to retain the text of
paragraph (1)”2. C’est pourquoi les commentateurs retenaient intialement que la loi type
requiert du juge étatique un contrôle total de la convention d’arbitrage3. La loi type a
cependant pu être désignée comme empruntant une « voie moyenne » 4 car elle permet, en
parallèle de la saisine de la juridiction d’Etat, d’initier ou de poursuivre la procédure arbitrale
en application de l’article 8(2). Cette seule concession, permettre la saisine du tribunal arbitral
ou la poursuite des opérations d’arbitrage, ne nous paraît aucunement être le signe de la
reconnaissance de l’effet négatif de la compétence-compétence. C’est plutôt un des aspects de
l’effet positif de la compétence-compétence, quelque peu renforcé : autoriser un tribunal
arbitral à juger de sa compétence, envers et contre les saisines parallèles d’autres juridictions5.
52. Sauf exception6, on observe également que la règle est presque inconnue des
sources privées du droit de l’arbitrage, au contraire de l’effet positif du principe de
compétence-compétence. La solution est logique : les tribunaux arbitraux ne peuvent
ordonner aux juridictions étatiques du monde entier de se dessaisir d’un litige identique qui
leur est soumis au motif que le litige leur revient, et que, même s’ils jugent que ce n’est pas le
cas, il leur revient d’abord à eux, tribunaux arbitraux, de statuer sur ce point.

1
Art. VI(1) et (2) de la Convention de Genève de 1961, régissant l’exception d’arbitrage opposée devant les
tribunaux étatiques. Souligné spécifiquement par J. BÉGUIN ET M. MENJUCQ (dir), Droit du commerce
international, op. cit., p. 941, n° 2548.
2
Rapport du groupe de travail de la 5e session (New York, 22fév.-4 mars 1983)(A/CN.9/233), paragraphe 77
3
H. M. HOLTZMANN and J. E. NEUHAUS, A guide to the UNCITRAL Model Law on International
Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, Kluwer, 1989.
4
O. SUSLER, “The jurisdiction of the Arbitration Tribunal : a Transnational Analysis of the Negative Effect of
Competence”, op. cit., p. 128, l’auteur utilisant l’expression de « middle road ».
5
Cf. infra, nos 562.
6
Cf. notamment l’art. 23.4 du règlement LCIA : « [e]n convenant de l'arbitrage selon le présent règlement, les
parties sont considérées comme étant convenues de ne saisir aucune juridiction étatique ou autre autorité
judiciaire d'aucune demande relative à la compétence ou aux pouvoirs du tribunal arbitral, sauf si toutes les
parties à l'arbitrage y ont consenti par écrit, ou avec l'autorisation préalable du tribunal arbitral, ou par suite
d'une sentence de celui-ci statuant sur la question de sa compétence ou de ses pouvoirs ».
65
 Si la Convention de Washington de 1965 édicte expressément l’effet positif de la
compétence-compétence à son article 41, repris et précisé par l’article 41 du règlement
d’arbitrage CIRDI, aucune disposition ne consacre l’effet négatif du principe compétence-
compétence. L’absence de consécration de l’effet négatif du principe compétence-compétence
n’est cependant pas le signe du rejet de cette règle. Comme l’observe un auteur averti, l’article
41 produirait un « second effet » : « it gives the tribunal an exclusive power to decide on
matters of its jurisdiction in relation to other decision-makers. These other decision-makers
include the International Court of Justice in the context of Art. 64 of the Convention, the
Secretary-General of ICSID in the context of Art. 36(3) dans domestic courts »1. Peu importe
qu’une juridiction d’État se prononce sur une convention d’arbitrage CIRDI. Il suffira aux
tribunaux arbitraux d’opposer le principe souvent rappelé concernant le fond du litige selon
lequel « un tribunal international n‘est pas tenu de suivre la décision d‘une juridiction
nationale »2. Ce « principe de l‘autonomie de l‘arbitrage CIRDI »3 autrement qualifié de
« principle of non-interference »4 ne doit-il pas logiquement être aussi appliqué aux questions
de compétence ? Les arguments avancés par l’un des premiers tribunaux arbitraux en faveur
du principe d’autonomie concernant le fond du litige5 valent pour la compétence6. La solution
a été clairement retenue par le tribunal arbitral dans l’affaire Holiday Inns c. Maroc7,
confirmée plus récemment par le tribunal arbitral constitué dans l’affaire Pey Casado8. On
peut en effet craindre qu’un État tente d’empêcher le principe même du recours à une

1
C. H. SCHREUER with L. MALINTOPPI, A. REINISCH and A. SINCLAIR, The ICSID Convention : A
Commentary, 2nd ed., 2009, University Press, Cambridge, 2009, p. 519, n° 9.
2
Trib. arb. CIRDI, 20 novembre 1984, Amco c. Indonésie, in E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI (vol.
I), Paris, Pedone, 2004, p. 139, spéc. p. 143 (attendu n° 177) : « un Tribunal international n‘est pas tenu de
suivre la décision d‘une juridiction nationale » ; trib. arb. CIRDI, 1er nov. 1999, Azinian c. Mexique,
ARB(AF)/97/02, JDI, 2000, p. 150, E. GAILLARD, publié in 14 ICSID Rev. n°2 (1999) : « the Claimants have
cited a number of cases where international arbitral tribunals did not consider themselves bound by decisions of
national courts ».
3
E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI (vol. I), op. cit., p. 161.
4
C. H. SCHREUER and al., The ICSID Convention : A Commentary, op. cit., p. 351, n° 3.
5
Trib. arb. CIRDI, 20 novembre 1984, Amco c. Indonésie, op. cit., n° 177 : « [l]‘une des raisons de l‘institution
d‘une procédure internationale d‘arbitrage est précisément que les parties – à tort ou à raison – font davantage
confiance à une institution qui n‘est pas entièrement reliée à l‘une des parties. Si une décision nationale devait
lier un tribunal international, une telle procédure serait sans objet. En conséquence, indépendamment de la
description que peut faire une juridiction nationale de la situation d‘une partie, une juridiction internationale
jouit du droit d‘évaluer et d‘examiner cette situation sans accepter l‘autorité de chose jugée d‘aucune
juridiction nationale. Cela n‘empêche pas qu‘elle puisse, dans son appréciation propre, tenir compte de ces
décisions nationales comme l‘un des multiples facteurs à prendre en considération ».
6
En ce sens, C. H. SCHREUER and al., The ICSID Convention : A Commentary, op. cit., p. 521, n° 16.
7
Ibid., p. 364, n° 49.
8
Trib. arb. CIRDI, décision sur la compétence, 8 mai 2002, Casado c. Chili, ARB/98/2, 16 ICSID Rev., 603
(2001); 6 ICSID Rep., 375 (2004), n° 81 : « [i]l convient de noter aussi que l'article 41 confère au Tribunal le
pouvoir exclusif de se prononcer sur sa propre compétence, vis-à-vis d'autres organismes internationaux ou
nationaux, y compris des tribunaux étatiques (C. Schreuer, ibid ., page 371, n°77). De cette compétence
exclusive résulte, notamment, l'obligation des tribunaux internes de tous les États contractants de se conformer à
la décision prise par un tribunal CIRDI sur sa propre compétence. C'est ce qu'a clairement proclamé le
Tribunal dans la première cause soumise au CIRDI, l'affaire Holiday Inns et Occidental Petroleum v . Morroco,
où l'État défendeur invoquait la compétence des tribunaux marocains, une prétention qui fut rejetée par le
Tribunal arbitral au motif notamment que ê the Morrocan tribunats should refrain from making a decision until
the Arbitral Tribunal has decided this question . . . « (cf. P. LALIVE, the First World Bank Arbitration, Holiday
Inns v. Morocco, Some Legal Problems, 51 British Yearbook of International Law 123 (1981) ; C . Schreuer, op
.cit., n° 16, page 375). Dans l'affaire LETCO v. Liberia, le Tribunal constata que le fait pour le Gouvernement
d'avoir intenté une procédure parallèle devant ses propres tribunaux constituait une mauvaise foi procédurale
qui donne lieu é l'octroi de dépens à la partie adverse (C . Schreuer, op . cit., p . 375) ».
66
juridiction internationale indépendante en faisant tout simplement juger la convention
d’arbitrage CIRDI nulle ou inexistante. C’est en effet la voie la plus simple pour neutraliser
tout accès à une justice indépendante et impartiale pour l’investisseur. La règle de l’« effet
négatif » s’impose donc aussi bien à l’égard de la CIJ1 que des juridictions nationales. Le
tribunal arbitral CIRDI est seul juge de sa compétence ; aussi, il est admis que « domestic
courts of ICSID Contracting States must defer to the tribunal‘s decision on its own
jurisdiction »2. La spécificité de l’arbitrage CIRDI au regard de sa nature mixte, qui fonde son
« autonomie »3, explique sans doute cette solution4. La règle posera sans doute des difficultés
particulières puisque la contrepartie du contrôle étatique de la compétence à travers la
sentence est impossible pour l’arbitrage CIRDI. Plus qu’une priorité, il s’agit en réalité d’une
véritable indépendance.
53. En dépit de ce bilan pour le moins mitigé, on observe récemment quelques
signes plus favorables à son admission. Comme l’observe des auteurs avertis, “there is today
a movement towards a greater recognition of the negative effect of competence-competence
and the priority of the arbitrators in the determination of their own jurisdiction”5.
Tout d’abord, on observe une légère évolution de l’interprétation de l’article 8(1) de la
loi type CNUDCI. Si la plupart des juridictions d’État interprètent cette disposition comme
leur reconnaissant un plein pouvoir d’examen, certains droits s’orientent vers la limitation du
contrôle de la convention d’arbitrage6. Le droit canadien est en ce sens7. La reconnaissance de
la règle est certes mitigée, puisque l’application de l’effet négatif de la compétence-
compétence est limitée aux arbitrages ayant leur siège au Canada, aux questions de fait à
l’exclusion des questions de droit, et à la condition que l’État du siège de l’arbitrage

1
C. H. SCHREUER and al., The ICSID Convention : A Commentary, op. cit., p. 519, n° 10.
2
Ibid., p. 521, n° 16 et p. 352, n° 6 : « [p]rior to the determination by the Secretary-General and by the ICSID
tribunal, i twill be incumbent upon the non-ICSID forum seized of the same claim to stay the proceedings and to
await the ICSID decision as to jurisdiction ».
3
Pour une définition de ce principe, cf. E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI (vol. I), op. cit., p. 762 : le
« principe de l‘autonomie de l‘arbitrage CIRDI » signifie « que si une contrariété de décisions résulte de cette
liberté d‘appréciation du tribunal chargé de statuer sur les engagements internationaux de l‘État, ce dernier ne
pourra pas s‘abriter derrière la décision prise dans on ordre juridique pour ne pas respecter celle qui a été
rendue dans l‘ordre international. C‘est ce principe qui, en cas de contrariété de décisions, commande la
solution selon laquelle celle qui a été rendue sur le fondement du traité l‘emporte en définitive sur la décision
rendue sur le fondement du seul contrat […] ».
4
D’autres pistes pourraient être explorées, à l’image d’une interprétation particulière de l’article 41(2) de la
Convention. Il suffit d’insister sur deux éléments qui pourraient fonder cette compétence exclusive : « tout
déclinatoire de compétence […] doit être examiné par le Tribunal ». Insistons sur l’utilisation du terme
« devoir ». Il pourrait être comme une obligation à la charge des parties de soumettre toute contestation de la
compétence au Tribunal arbitral.
5
E. GAILLARD and Y. BANIFATEMI, “Negative Effect of Competence-Competence : The Rule of Priority in
Favor of the Arbitrators”, op. cit., p. 261.
6
Droit indien : Cour suprême indienne, 12 août 2005, Shin-Etsu Chemical Co. Ltd c. Aksh Optifibre Ltd et
autres, 7 SCC 234, XXXI YB Com. Arb. 747 (2006), cité par E. GAILLARD, note sous Cass. civ. 1ère, 7 juin
2006, Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag Heuer, Rev. arb.,
2006.945, p. 951. Droit de Hong Honk : Cour suprême de Hong Kong, Pacific International Lines (Pte) Ltd. v.
Tsinlien Metals and Minerals Co. Ltd., 30 juill. 1992, XVII YBCA 180 (1993) ; plus récemment : Cour Suprême
de Hong Kong, Pacific Crown En gineering Ltd v. Hyundai Industries & Construction Co Ltd [2003] 3 HKC
659.
7
F. BACHAND, “Kompetenz-Kompetenz, Canadian-Style”, Arb. Int., 2009, p. 431.
67
reconnaisse l’effet positif de la compétence-compétence1. Mais c’est un premier pas. Une
étude, se penchant plus en détail sur les travaux préparatoires, a renouvelé l’analyse de
l’article 8 de la loi type CNUDCI et mis en évidence que les rédacteurs avaient bien pour idée
de reconnaître au tribunal arbitral priorité pour juger de sa compétence2. Cette analyse est
déterminante dès lors que la loi type CNUDCI a inspiré de nombreuses réformes du droit de
l’arbitrage. Elle pourrait être un vecteur essentiel de la reconnaissance de l’effet négatif de la
compétence-compétence en droit comparé.
Ensuite, certaines législations ont spécialement édicté la règle. On pense notamment aux
toutes récentes législations marocaine3, péruvienne4, ou mauricienne5 ou encore à l’Acte
uniforme relatif au droit de l’arbitrage OHADA6. Il semble également que ce soit le cas de la
nouvelle loi dominicaine de l’arbitrage7. C’est ce que retient l’un de ses commentateurs8.

1
Cour suprême de la province de la Colombie britannique, H&M Marine Engine Service Ltd c. Volvo Penta of
the Americas, 9 octobre 2009, disponible sur le site [Link]
txt/SC/09/13/[Link] ((« Article 16 of the Model Law ...embodies the « competence-competence »
principle, which provides that arbitrators should generally be allowed to exercise their authority to rule first on
their own jurisdiction ») ; Cour suprême du Canada, 13 juill. 2007, Dell Computer Corp. c. Union des
consommateurs, [2007] 2 R.C.S. 801, Rev. arb., 2007.567, note A. PRUJINER (« [l]e Tribunal ne devrait
déroger à la règle de renvoi systématique à l‘arbitrage que dans les cas où la contestation de la compétence
arbitrale repose exclusivement sur une question de droit »).
2
F. BACHAND, “Does Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral
Tribunal’s Jurisdiction?”, op. cit., pp. 471-472.
3
Pour l’arbitrage interne, art. 327 CPC marocain, auquel renvoi l’article 327-43 pour l’arbitrage international
lorsque l’arbitrage est soumis à la loi marocaine de procédure civile ( résultant du Dahir n° 1-07-169 du 30 nov.
2007 portant promulation de la loi n° 08-05 entrée en vigueur le 6 déc. 2007, K. ZAHER, « Le nouveau droit
marocain de l’arbitrage interne et international », Rev. arb., 2009.71, spéc. pp. 85-87, n° 17, l’auteur réservant
l’application de cette disposition en matière internationale au regard de l’article II(3) de la Convention de New
York, mais souhaitant que les dispositions plus favorables du droit interne prévalent au regard de l’article VII de
la Convention de New York, spéc. pp. 130-131, n° 79).
4
L’effet négatif de la compétence-compétence est pleinement reconnu dans des termes quelque peu différends
selon que l’arbitrage est interne ou international, par les art. 16(3°) pour l’arbitrage interne et (4°) pour
l’arbitrage international du Décret législatif No. 1071 de 2008, sur lequel cf. F. MANTILLA-SERRANO, « La
nouvelle loi péruvienne sur l’arbitrage du 27 juin 2008 », Rev. arb., 2009.731. L’article 16(4°) prévoit que « [e]n
el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad solo denegara la excepcion cuando
compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas juridicas elegidas por
las partes para regir el convenio arbitral o las normas juridicas aplicables al fondo de la controversia. No
obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podra denegarse
la exception. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial solo denegara la exception cuando
compruebe que la materia viola manifiestamente el orden publico internacional ».
5
Art. 5(2) de la nouvelle loi mauricienne sur l’arbitrage international du 25 nov. 2008 : « La Cour suprême […]
doit renvoyer les parties à l‘arbitrage, à moins que l‘une des parties ne démontre prima facie qu‘il existe une
très forte probabilité que ladite convention soit caduque, inopérante ou non susceptible d‘être exécutée, auquel
cas la Cour suprême tranchera elle-même la question de savoir si ladite conveniton est caduque, inopérante ou
non susceptible d‘être exécutée ». Cf. S. A. H. MOOLAN, « Brève introduction à la nouvelle loi mauricienne sur
l’arbitrage international », Rev. arb., 2009.933.
6
Art. 13 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage OHADA, cf. les al. 1 à 3, reprenant l’ancien article
1458 CPC, nouvel art. 1448 CPC. P. MEYER, OHADA - Droit de l‘arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp.
115-116, n° 184 : « [l]e droit uniforme retient expressément ce principe de priorité » ; B. MARTOR, N.
PILKINGTON et al., Le droit uniforme africain des affaires issu de l‘OHADA, 2e éd., Paris, Litec, 2009, p. 287,
n° 1236 et les réf. Sur les difficultés de stricte application de cette disposition par les juridictions des États
membres, cf. P. MEYER, « Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA dix ans après l’acte uniforme », Rev.
arb., 2010.467, spéc. p. 485, n° 17, spéc. CCJA, arrêt n° 43 du 17 juill. 2008.
7
Art. 12 de la loi dominicaine n° 489-08 relative à l’arbitrage commercial du 19 décembre 2008, reproduit Rev.
arb., 2009, p. 661.
8
S. ADELL, « La nouvelle loi dominicaine sur l’arbitrage commercial du 19 décembre 2008 », Rev. arb.,
2009.503, spéc. p. 507.
68
Cependant, nous ne montrerons plus circonspect. Si en effet, l’exception d’incompétence tirée
de la convention d’arbitrage fait l’objet d’un régime juridique aménagé – elle doit être
examinée à titre préliminaire et ne peut faire l’objet d’une voie de recours –, le texte ne
précise pas que l’examen de la convention d’arbitrage par les juridictions de l’État dominicain
soit l’objet de restrictions. Dans sa version traduite comme originale, l’article 12 prévoit que
l’exception d’arbitrage « devra être résolue » ou « debe ser resuelta » sans plus de précision.
Ce pouvoir d’examen n’est pas limité aux seules nullité et inapplicabilité manifestes de la
convention d’arbitrage. Peut-être le commentateur a-t-il confondu effet négatif de la
convention d’arbitrage et effet négatif de la compétence-compétence.
Enfin, en Europe, quelques signes perceptibles montrent une moindre hostilité à son
égard. Le droit suisse, déjà partiellement conquis, serait en passe d’admettre totalement la
règle. Une initiative parlementaire est actuellement en cours d’examen1. Elle vise à ajouter un
alinéa 2 à l’article 7 LDIP ainsi conçu : « [e]n matière internationale, le tribunal suisse, sans
égard au siège du tribunal arbitral, sursoit à statuer jusqu‘à ce que celui-ci se soit prononcé
sur sa compétence, à moins qu‘un examen sommaire ne démontre qu‘il n‘existe entre les
parties aucune convention d‘arbitrage ». L’objectif est ainsi de reconnaître l’effet négatif de
la compétence-compétence, là où jusque là le Tribunal fédéral s’y est refusé, c’est-à-dire
lorsque le siège de l’arbitrage n’est pas en Suisse. Elle est favorablement accueillie par une
partie de la doctrine suisse2, mais devrait sans doute susciter le rejet d’une autre partie, non
moins active3. La commission des affaires juridiques du Conseil national a proposé de donner
suite à cette initiative parlementaire, au contraire de la Commission des affaires juridique du
Conseil des États du 15 février 2010 au motif de son éventuelle contrariété avec l’article II(3)
de la Convention de New York. Le 10 juin 2010, le Conseil des États (chambre haute de
l’Assemblée fédérale suisse) a proposé à la majorité de ne pas donner suite à cette initiative
parlementaire4. Le droit autrichien semble avoir tout au moins partiellement accueilli la règle.
Si l’article 584 al. 1er CPC autrichien écarte l’effet négatif de la compétence-compétence
lorsque le tribunal arbitral n’est pas saisi, autorisant le tribunal étatique saisi au fond à
accueillir l’action s’il « constate que la convention d‘arbitrage fait défaut ou qu‘elle n‘est pas
suceptible d‘être exécutée »5, l’article 584 al. 3 CPC prévoit au contraire que « [s]i une
procédure d‘arbitrage est pendante, nul autre litige relatif au droit que l‘on fait valoir ne peut
être porté devant un tribunal ou un tribunal arbitral ; une action portant sur le même droit
doit être rejetée », réservant une exception dans le cas où la décision du tribunal arbitral « ne
peut être obtenue dans un délai raisonnable ». Le droit serbe récemment réformé semble

1
P.-Y. TSCHANZ et I. FELLRATH, « Chronique de jurisprudence étrangère : Suisse », Rev. arb., 2010.877,
spéc. p. 880 ; P.-Y. TSCHANZ, « De l’opportunité de modifier l’art. 7 LDIP », op. cit.
2
P.-Y. TSCHANZ, « De l’opportunité de modifier l’art. 7 LDIP », op. cit., p. 480, exposant que « [l]e texte à
l‘examen devant le Parlement consacre la solution souhaitable » (souligné par l’auteur lui-même).
3
Cf. notamment ayant exprimé sa désaprobation, qualifiant la décision du Tribunal fédéral accueillant l’effet
négatif de la compétence-compétence lorsque le tribunal arbitral a son siège en Suisse de « jurisprudence
malencontreuse », J.-F. POUDRET, « Le pouvoir d’examen du juge suisse saisi d’une exception d’arbitrage »,
Bull. ASA, 2005.401. L’hostilité de l’auteur à l’égard de l’effet négatif a été plus récemment rappelé : J.-F.,
POUDRET, « Exception d’arbitrage et litispendance en droit suisse : comment départager le juge et l’arbitre ? »,
op. cit.
4
L’ensemble des documents est disponible sur le site suivant :
[Link]
5
En ce sens, A. REINER, « La réforme du droit autrichien de l’arbitrage par la loi du 13 janv. 2006 », Rev. arb.,
2006.401, spéc. p. 414, note n° 31.
69
également consacrer l’effet négatif. L’article 14 de la loi sur l’arbitrage de la République de
Serbie adoptée le 25 mai 2006 prévoit que la juridiction d’État saisie au fond qui se voit
opposer une exception d’arbitrage doit se juger incompétente à moins qu’elle « établit que la
convention d‘arbitrage est manifestement nulle, sans effet ou que son exécution est
impossible »1.
54. En définitive, en dépit de ces évolutions récentes qui laissent peut-être présager
un meilleur accueil, l’effet négatif est loin de présenter un caractère universel à l’opposé de
l’effet positif du principe de compétence-compétence.

§2.- La systématisation de la règle

55. A peine théorisée, la règle de l’effet négatif a été progressivement systématisée.
Tout d’abord, le champ d’application de l’effet négatif a été généralisé au sein même de
l’ordre juridique français (A). Ensuite, afin d’éviter toute paralysie de la règle au sein de
l’ordre juridique français par le biais de la demande de reconnaissance ou d’exequatur d’un
jugement étranger statuant sur la compétence juridictionnelle générale – les fameuses
« torpilles »2 anti-arbitrales –, l’effet négatif a été élevé au rang de condition d’accueil du
jugement étranger (B).

A.- La généralisation de l’effet négatif dans l’ordre juridique français

56. Dans l’ordre juridique français, la jurisprudence confère à cette règle la portée la
plus vaste possible qu’il soit. L’effet négatif se déploie à l’égard de toute juridiction de l’ordre
judiciaire, quelle que soit la juridiction saisie (1), quelle que soit la voie d’action utilisée
(2), quelle que soit la nature de l’arbitrage et le lieu du siège de l’arbitrage (3), quelle que soit
la volonté des parties (4).

1).- Quelle que soit la juridiction saisie

57. On rappellera cette évidence : toutes les juridictions de l’ordre judiciaire, quelles
qu’elles soient, sont liées par l’effet négatif du principe de compétence-compétence. La règle
s’adresse généralement aux juridictions intervenant classiquement dans le champ des litiges
arbitrables en l’absence de convention d’arbitrage, qui représente généralement les relations
d’affaires, les juridictions civiles ou commerciales.
La règle s’applique également aux juridictions saisies du contentieux des procédures
collectives. La question ne se pose pas relativement au tribunal de la faillite. Les contentieux
dont ont vocation à connaître généralement le tribunal arbitral – relations contractuelles – et le
tribunal de la faillite sont distincts. Si une telle hypothèse survenait, l’un des litigants
contestant la compétence du tribunal de la faillite au profit du tribunal arbitral sur une
question concernant directement la procédure collective, il ne fait nul doute que le tribunal
pourrait faire obstacle à l’effet négatif, en opposant la nullité manifeste de la clause

1
Loi sur l’arbitrage de la République de Serbie adoptée le 25 mai 2006 publiée en français in Rev. arb.,
2006.1095.
2
La formule est de S. BOLLÉE, Rev. arb., 2007.93, reprise par exemple par H. MUIR WATT, note sous CJCE,
10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., p. 373, citant « le spectre de la « torpille
italienne », liée à la lenteur de la procédure judiciaire, ou de la « torpille grecque », née de l'impossibilité
procédurale de délier la contestation de la compétence et la défense au fond ».
70
compromissoire au regard de l’inarbitrabilité de la matière1. En sens inverse, on imagine mal
qu’un tribunal de la faillite soit saisi d’un classique contentieux contractuel des relations
d’affaires pouvant être soumis au tribunal arbitral. Mais cette question survient fréquemment
devant le juge-commissaire2. Celui-ci est notamment en charge d’accueillir ou de rejeter les
créances antérieures. Il lui est parfois soumis des créances contentieuses prenant leur source
dans une convention comportant une convention d’arbitrage. Dans cette hypothèse, le juge-
commissaire est tenu de respecter l’effet négatif du principe de compétence-compétence3. Le
système mis en place est original, adaptant les règles du droit de l’arbitrage au respect des
exigences fondamentales du droit la faillite.
En dépit de quelques réticences initiales, la chambre commerciale de la Cour de cassation
s’est également ralliée à l’application de l’effet négatif du principe compétence-compétence
en cas de contestation de l’applicabilité de la clause compromissoire au porteur du
connaissement de charte-partie4.
58. Cependant, la règle connaît deux exceptions.
59. Tout d’abord, les juridictions sociales refusent d’appliquer la règle lorsqu’est en
jeu un contrat de travail, interne ou international, compte tenu de la protection particulière
dont doivent bénéficier les salariés5. Après s’être un temps prononcée pour sa nullité6, la Cour
de cassation a préféré l’inopposabilité de la clause compromissoire au salarié. Invariablement,
la chambre sociale juge que « la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail
international n‘est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française
compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de
travail » 7. L’inopposabilité de la clause compromissoire, qui n’est sans doute qu’une forme
de nullité relative, est généralement fondée sur les articles L. 1411-4 et R. 1412-4 du Code du
travail (anciens articles L. 511-1 et R. 517-1 du Code du travail ) et 2061 du Code civil.
Concernant les contrats internationaux, la solution s’impose, quelle que soit le lien de

1
Sur la notion de nullité manifeste, cf. infra, nos 234 et s.
2
E. JOLIVET, « Chronique de jurisprudence arbitrale de la Chambre de commerce internationale (CCI) :
quelques exemples de traitement du droit des procédures collectives dans l’arbitrage », Gaz. Pal., 14 déc. 2006,
n° 348, p. 16.
3
Cass. com., 2 juin 2004, n° 02-18700 : « lorsque l'instance arbitrale n'est pas en cours au jour du jugement
d'ouverture, le juge-commissaire, saisi d'une contestation et devant lequel est invoquée une clause
compromissoire, doit, après avoir, le cas échéant, vérifié la régularité de la déclaration de créance, se déclarer
incompétent à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou inapplicable ».
4
Cass. com., 21 fév. 2006, Société Belmarine et autres c. Trident Maritime Agency Inc. et autres, navire Pella,
Bull. civ., [Link].41 ; D., 2006.3028, obs. Th. CLAY ; RTD com., 2006.765, obs. E. LOQUIN ; Rev. crit. DIP,
2006.607, note F. JAULT-SESEKE ; JDI, 2006.622, note C. LEGROS ; DMF, 2006, p. 379, note Ph.
DELEBECQUE. Cf. E. GAILLARD, « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage
international », op. cit., pp. 710-711, n° 15.
5
De man. gén., cf. J.-M. OLIVIER, « Arbitrage et droit du travail », Dr. et patr., 2002.5.52.
6
Cass. soc., 12 fév. 1985, Ceramiche Ragno c. Chauzy, Bull. civ., 1985.V.97.
7
Cass. soc., 12 mars 2008, n° 01-44654, inédit ; Cass. soc., 28 janv. 2005, Taiphoon c. Bobinet, Navire Nan
Shan, JCG, 2005, I 179, obs. J. BÉGUIN ; DMF 666, janv. 2006, p. 35, note P. CHAUMETTE ; JDI, 2006.616,
note S. CHAILLÉ DE NERÉ ; Cass. soc., 9 fév. 2001, Kis c. Lopez-Alberdi, Rev. arb., 2002.347, note T.
CLAY ; LPA, 2002.242.18, note F. JAULT-SESEKE ; Cass. soc., 4 mai 1999, Picquet c. Sacinter, Bull. civ.,
1999.V.191 ; Rev. arb., 1999.291, note M.-A. MOREAU ; JCP G, [Link].10337, note D. AMMAR ; Rev. crit.
DIP, 1999.745, note F. JAULT-SESEKE ; Cass. soc., 16 fév. 1999, Château Tour Saint Christophe c. Aström,
Bull. civ., 1999.V.78 ; Rev. arb., 1999.292, note M.-A. MOREAU ; Rev. crit. DIP, 1999.745, note F. JAULT-
SESEKE ; Gaz. Pal., [Link]. 699, obs. M.-L. NIBOYET.
71
rattachement justifiant la compétence internationale du conseil de prud’hommes français : lieu
où le salarié accomplit habituellement son travail1, lieu où se trouve l’établissement qui a
embauché le salarié2, combinant parfois les deux3. On observera que la clause
compromissoire est ici rattachée aux conflits de juridictions puisque celle-ci conduit à
l’incompétence de la justice publique. La raison de cette méfiance envers les clauses de
compétence et de son élévation au rang de police est simple : « le salarié qui contracte un
contrat de travail se place en position de subordination donc de faiblesse » ; le caractère
international du contrat n’y change rien4.
Cette solution est pleinement opportune. L’effet négatif de la compétence-compétence,
s’il était appliqué, pourrait renforcer les tentatives d’obstruction à l’accès au juge par les
employeurs, en contraignant la partie à saisir le tribunal arbitral pour apprécier la validité et
l’applicabilité de la clause compromissoire. En outre, la sanction de l’inopposabilité préserve
le droit du salarié de s’en prévaloir. Peut-être pourrait-elle d’ailleurs inspirée la première
chambre civile de la Cour de cassation pour le contrat international de consommation5. Sa
mise en œuvre devrait s’avérer relativement aisée : dès lors que le conseil de prud’hommes
français est saisi par un salarié et qu’il est internationalement compétent, l’employeur qui
oppose la clause compromissoire stipulée au contrat de travail devrait se voir opposer la
nullité manifeste de cette dernière.
60. Ensuite, l’effet négatif du principe compétence-compétence est inapplicable aux
juridictions pénales. C’est ce que l’on peut déduire d’un arrêt de la chambre criminelle de la
Cour de cassation rendu le 7 mars 20066. En l’espèce, l’assureur d’une société d’armement
d’un cargo, dont les dirigeants, propriétaires et armateurs du navire ayant fait naufrage ont été
reconnus coupables d’homicides involontaires, a été mis en cause sur le fondement des
articles 388-1 et 388-2 du Code de procédure pénale. L’objectif de cette intervention forcée
était de rendre opposable à l’assureur la décision criminelle, pour ce qui concerne l’action
civile relative à l’homicide involontaire de 11 personnes suite au naufrage du cargo. Pour
s’opposer à cette mise en cause, les assureurs ont invoqué la clause compromissoire stipulée à
la police d’assurance afin d’être mis hors de cause, ou tout au moins que ce point soit tranché
par les arbitres et non par les juridictions criminelles. Il est vrai que c’est une action civile qui
est ici en cause et qu’elle peut être jugée arbitrable. Mais encore faut-il qu’il existe une clause
compromissoire entre les assureurs et les victimes à indemniser, ce qui n’était pas le cas en
l’espèce. La juridiction d’appel relève tout d’abord que l’exception d’arbitrage n’est pas une
des causes de nullité de l’article 385-1 du CPP afin d’exonérer l’assureur de l’obligation de
garantie à l’égard des tiers et à titre surabondant que « cette clause compromissoire n'apparaît

1
Cass. soc., 4 mai 1999, Picquet c. Sacinter, op. cit., l'action du salarié devant le conseil de prud'hommes avait
été engagée le 4 juillet 1995 et que le salarié exécutait son travail en France.
2
Cass. soc., 9 fév. 2001, Kis c. Lopez-Alberdi, op. cit., le contrat était exécuté exclusivement au Mexique, mais
« l'employeur était établi en France, en sorte que le conseil de prud'hommes était compétent pour statuer sur le
litige en application de l'article R. 517-1, alinéa 3, du Code du travail ».
3
Cass. soc., 16 fév. 1999, Château Tour Saint Christophe c. Aström, op. cit.
4
J. BÉGUIN, note sous JCP 2005.I.179.
5
En ce sens, Ch. SERAGLINI, « Les parties faibles face à l’arbitrage international : à la recherche de
l’équilibre », op. cit., nos 26. On peut y voir en effet « une exception à l‘effet négatif du principe compétence-
compétence ». Cf. infra, n° 240 et 241.
6
Cass. crim., 7 mars 2006, n° 05-80890 ; L. JANBON, « Le naufrage du Number One », DMF, 675, juill. 2006,
pp. 563-572.
72
pouvoir être opposée qu'à l'assuré lui-même, mais non aux victimes qui, profitant de la mise
en cause de l'assureur, concluent directement contre lui ». Les assureurs ont alors tenté le tout
pour le tout et invoqué devant la Cour de cassation le principe de compétence-compétence
dans son effet négatif au regard de la convention d’arbitrage contenue dans la police
d’assurance1. La Haute juridiction n’y répond pas directement, mais il est évident qu’elle
estime le principe de compétence-compétence inapplicable, tout comme la convention
d’arbitrage. Elle approuve la cour d’appel de Rennes qui, pour retenir sa compétence, a
énoncé que « la clause compromissoire invoquée, qui n'oblige que les parties au contrat, ne
saurait être opposée aux parties civiles, ayants droit des victimes, et que l'intervention forcée
de l'assureur n'a pour objet que de lui rendre opposable la décision rendue sur les intérêts
civils ». Cette décision nous paraît pleinement justifiée. Bien évidemment, un compromis
d’arbitrage conclu pour un litige résultant d’une infraction serait manifestement nul.
Concernant plus spécifiquement l’action civile qui seule était en cause, on était bien en
présence d’un cas d’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage : la clause
compromissoire conclue entre un assureur et l’assuré, auteur d’une infraction, est
manifestement inapplicable à la victime. Plus fondamentalement, il nous semble que l’effet
négatif de la compétence-compétence ne devrait pas avoir droit de cité dans le champ de la
matière pénale, dès lors que la matière est au cœur de l’inarbitrabilité per se. Les juridictions
criminelles devraient conserver toute latitude pour apprécier leur compétence pour connaître
de l’action publique comme de l’action civile.

2).- Quelle que soit la voie d’action utilisée

61. Second indice de sa généralisation, l’effet négatif de la compétence-compétence
s’applique aujourd’hui quel que soit le chemin emprunté, autrement dit quelle que soit la voie
d’action utilisée. Deux types de règles se combinent, certaines écrites, d’autres non écrites.
62. Les règles écrites. L’effet négatif trouve sa terre d’élection dans deux types
d’actions qui sont fréquemment utilisées par les plaideurs afin de contester la convention
d’arbitrage, que les rédacteurs du décret du 14 mai 1980 avaient envisagées, les articles 1458
et 1444 CPC, repris aujourd’hui par les nouveaux articles 1448 et 1455 CPC.
La première voie d’action est la contestation de la convention d’arbitrage réalisée à titre
incident devant le juge de l’État. Saisi d’un litige au fond, celui-ci se voit opposer une
exception d’incompétence tirée d’une convention d’arbitrage. L’article 1448 al. 1er CPC
envisage cette hypothèse et prévoit que la juridiction de l’État saisie du fond est tenue de
respecter l’effet négatif du principe compétence-compétence. L’exception d’arbitrage,
autrefois simple question préalable dont pouvait connaître le juge étatique, s’est aujourd’hui

1
Cass. crim., 7 mars 2006, n° 05-80890, op. cit. Cf. spécifiquement le pourvoi : « en vertu du principe de
"compétence-compétence", selon lequel il appartient à l'arbitre international de statuer, par priorité, sur sa
propre compétence, la juridiction étatique est sans pouvoir pour statuer sur cette question, sauf nullité manifeste
de la convention d'arbitrage ; que, dans ses conclusions (page 7), la société Terra Nova Insurance Company
LTD soulevait d'emblée l'incompétence des juridictions françaises pour statuer sur l'action dirigée contre elle,
en l'état de la clause 7, section C, de la police d'assurance qui précisait que tout litige survenant au titre ou en
rapport avec cette convention serait soumis aux arbitres de Londres ; qu'en écartant cette exception
d'incompétence au motif que celle-ci ne relevait pas des causes de nullité ou des clauses de non-garantie
susceptibles d'exonérer totalement l'assureur et que, de surcroît, la clause compromissoire "n'apparaissait"
pouvoir être opposée qu'à l'assuré lui-même et non à la victime (arrêt attaqué, page 11 5), la cour d‘appel a
méconnu le principe précité et les articles 385-1, 388-1 et 388-2 du Code de procédure pénale ».
73
transformée en une question préjudicielle originale. Le juge d’État est tenu de renvoyer la
contestation de la compétence juridictionnelle générale au tribunal arbitral.
La seconde voie d’action envisagée par les textes est la contestation de convention
d’arbitrage opposée pour empêcher le juge d’appui d’ordonner les mesures d’assistance à
l’arbitrage, notamment la demande de désignation d’arbitre(s), pour quelque motif que ce soit.
Le juge d’appui se voit dans cette hypothèse lié par l’effet négatif du principe compétence-
compétence ; il est tenu de procéder à la désignation d’arbitre(s) demandée, sans pouvoir
contrôler la convention d’arbitrage. Le nouvel article 1455, dans le prolongement de l’ancien
article 1444 al. 3 CPC, impose la solution.
63. Les règles non écrites. Outre les hypothèses précédemment décrites, d’autres
voies d’actions ont été empruntées par les plaideurs afin de contester la validité, l’applicabilité
ou l’existence d’une convention d’arbitrage. Ces chemins de traverse qu’ont tenté de prendre
les plaideurs ont été verrouillés par la jurisprudence, contrainte de poser des règles
complémentaires. Particularité, lorsque ces voies d’action sont utilisées, les exceptions à
l’effet négatif du principe compétence-compétence ne peuvent être en aucun cas invoquées.
La solution s’impose car ces autres voies peuvent légitimement être suspectées d’être
engagées dans un but dilatoire.
64. En premier lieu, les actions principales engagées contre la convention
d’arbitrage, que ce soit devant le juge du fond ou le juge d’appui, sont expressément fermées1.
Concernant le juge d’appui, les parties ne peuvent dévier cette institution de son objectif et
l’utiliser contre l’arbitrage. Ces actions préventives, généralement dénégatoires, étaient
auparavant admises2. Cette règle est d’une telle évidence qu’elle n’a pas été consacrée par le
nouveau décret. Cependant, afin d’accroître l’intelligibilité du droit français alors que ces
voies sont ouvertes par de nombreux autres droits étrangers – même si l’on observe de plus en
plus de réticences à leur encontre3 –, on regrettera que le nouveau décret n’ait pas spécifié que

1
Pour le juge d’appui, Cass. civ. 2ème, 10 mai 1995, Société Coprodag et autre c. dame Bohin, op. cit. ;
préalablement, TGI Paris, 3 juin 1985, Rev. arb., 1987.149, 1ère esp., note Ph. FOUCHARD ; CA Paris, 4 mai
1988: Rev. arb., 1988. 657 (2e esp.), note FOUCHARD.
Pour le juge du fond, Cass. civ. 1ère, 5 janv. 1999, Zanzi c. De Koninck, op. cit. : « [v]u le principe de validité de
la clause d‘arbitrage international, sans condition de commercialité, et celui selon lequel il appartient à
l‘arbitre de statuer sur sa propre compétence ; Attendu qu‘il en résulte que la juridictions étatique est
incompétente pour statuer à titre principal, sur la validité de la clause d‘arbitrage, et que l‘article 2061 du Code
civile st sans application dans l‘ordre international » ; préalablement, CA Paris, 4 mai 1988, Rev. arb.,
1988.657, 2e esp., note FOUCHARD ; Cass. civ. 2ème, 14 mai 1997, Justices, 1997, n° 7, 214, obs RIVIER.
2
Tribunal civil de la Seine, 7 juin 1956, Buck, op. cit. : « la nullité de la clause compromissoire peut être
contestée dès avant la naissance de tout litige relatif au contrat qui contient une telle clause », car « il serait
illogique en ce cas d‘obliger la partie contestante à provoquer la constitution d‘un tribunal arbitral qui aurait
pour seule mission de constater qu‘il n‘est pas valablement institué » ; « ni l‘article 1028 du CPC […] ni ledit
texte, ni une autre règle de droit n‘interdisent d‘exercer une action directe et principale en vue de faire
proclamer, dès avant le prononcé de toute sentence, la nullité de l‘acte instituant des arbitres ». Sur la question,
cf. J. RUBELLIN-DEVICHI, L‘arbitrage, nature juridique, droit interne, droit international privé, op. cit., pp.
217-225.
3
L’action en déclaration d’invalidité de la convention d’arbitrage a par exemple été récemment prohibée en droit
autrichien, cf. A. REINER, « La réforme du droit autrichien de l’arbitrage par la loi du 13 janv. 2006 »,op. cit., p.
404. Ce type d’action est autorisé par ex. en droit américain (sur le fondement des articles 4, 206 ou 303 Federal
Arbitration Act), en droit allemand mais uniquement jusqu’à la constitution du tribunal arbitral (art. 1032(2)
ZPO) ; il en est de même en droit anglais, mais dans des conditions strictes, nécessitant soit l’accord des parties à
la procédure, soit l’accord du tribunal arbitral lui-même (art. 32(2) Arbitration Act. De man. gén., cf D. M. LEW,
74
seules les voies ouvertes par les articles 1448 et 1455 CPC autorisent le contrôle de
l’apparence de convention d’arbitrage et qu’en dehors de ces deux possibilités, toute autre
voie d’action contre la convention d’arbitrage est totalement fermée.
65. En second lieu, le juge des référés – et non le juge d’appui – ne devrait pas non
plus pouvoir être saisi du contentieux de l’existence et de la validité de la convention
d’arbitrage sur le fondement d’une disposition du droit commun. Peut-on imaginer qu’un
plaideur puisse trouver une voie de droit lui permettant de saisir le juge des référés de cette
question : l’attribution du litige au fond à la justice publique ou à la justice privée ? Sur le
fondement du référé urgence de l’article 808 CPC, une mesure pourrait être ordonnée en
l’absence de contestation sérieuse, une demande tendant à voir constater la validité ou la
nullité de la convention d’arbitrage, son existence ou son existence. En vertu de ce texte, le
juge des référés peut en effet connaître des actes juridiques1. Par exemple, il peut constater
l’acquisition d’une clause résolutoire. Un obstacle risquerait toutefois de s’opposer à
l’intervention du juge des référés : la caractérisation de l’urgence. On ne voit pas quelle
situation pourrait caractériser l’urgence nécessaire à la saisine du juge des référés alors qu’un
juge ou un tribunal arbitral peut être saisi. Autre fondement, on pourrait imaginer qu’un
plaideur recourt au référé-injonction tel que prévu à l’article 809 al. 2 CPC, « ordonner
l‘exécution de l‘obligation même s‘il s‘agit d‘une obligation de faire ». Si le juge des référés
constate qu’il existe manifestement une obligation, soumettre le litige au tribunal arbitral, ne
pourrait-il pas ordonner l’exécution de cette obligation et ainsi ordonner le renvoi devant le
tribunal arbitral du litige ? Une telle proposition nous semble inopportune pour deux raisons.
La première est que la question de l’existence ou de l’absence de convention d’arbitrage est
une question de fond et que la décision du juge des référés aura autorité de chose jugée
uniquement au provisoire, et non au principal2. La seconde raison est qu’il existe déjà une
juridiction spécialement investie de cette fonction par le CPC, chargée d’ordonner le renvoi à
l’arbitrage si elle en est présence d’une apparence de convention d’arbitrage, en cas d’inertie
des parties – en particulier, en cas de refus de désignation de l’arbitre –. Il s’agit bien
évidemment du juge d’appui. Créer une concurrence entre le juge d’appui – que l’on peut
concevoir comme le juge de l’urgence de l’organisation de l’arbitrage – et le juge des référés
de droit commun est un facteur de complexification inutile. Elle engendrerait le risque de
saisines parallèles de ces juges. En toute hypothèse, l’effet négatif devrait s’imposer au juge
des référés saisi à titre principal d’une action visant la convention d’arbitrage3.
Toutefois, le juge des référés devrait pouvoir apprécier l’apparence de convention
d’arbitrage afin de déterminer les conditions d’octroi du référé-provision de l’article 809 al. 2

L. A. MISTELIS and S. M. KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, op. cit., p. 351, n° 14-
69.
1
S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procédure civile – Droit interne et droit de l‘Union
européenne, 30e éd., Paris, Dalloz, 2010, p. 306, n° 260.
2
G. COUCHEZ, « Référé et arbitrage (Essai de bilan … provisoire), Rev. arb., 1986.155, p. 169, n° 17, note n°
29.
3
Contra, une société saisissant le juge des référés pour être reconnue non concernée par la procédure arbitrale
introduite à son endroit, dont la recevabilité n’a pas été contestée : Cass. civ. 1ère, 17 janv. 2008, pourvoi n° 07-
13619 : la convention d’arbitrage sera déclarée inapplicable, à juste titre selon nous. Mais il est étonnant que
cette action préventive en inapplicabilité de la convention d’arbitrage, action dénégatoire, ait été accueillie. Elle
aurait du être purement et simplement jugée irrecevable, sans même qu’il soit besoin d’opposer les exceptions
d’inapplicabilité et de nullité manifestes de la convention d’arbitrage.
75
CPC ou 873 al. 2 CPC, qui différent selon que la compétence sur le fond du litige revient au
juge étatique ou au juge arbitral. Elles sont plus contraignantes en présence d’une convention
d’arbitrage puisqu’outre les conditions de droit commun, la jurisprudence requiert d’une part,
l’absence de constitution du tribunal arbitral1 et d’autre part, que l’urgence soit démontrée2.
La compétence au principal du tribunal arbitral jouit alors d’une protection supplémentaire
afin de garantir son exclusivité3. Ces conditions supplémentaires, posées par la jurisprudence
sont aujourd’hui reprises par l’article 1449 CPC4. Le juge des référés doit se refuser dans ce
cas à procéder à un examen approfondi de la convention d’arbitrage. La solution a été posée
anciennement5 et rappelée plus récemment sur le fondement du principe de compétence-
compétence6.
En dehors de ces hypothèses, on observera que l’effet négatif de la compétence-
compétence n’est pas applicable au juge des référés en présence d’une convention d’arbitrage
pour ce qui concerne le contentieux du provisoire. Si certains prônent l’exclusivité de la
compétence arbitrale en matière de mesures provisoires à compter de la constitution du
tribunal arbitral7, il semble que le nouveau droit français réserve à l’article 1468 al. 1er CPC
d’une compétence subsidiaire8 et exclusive des juridictions d’État pour prononcer des saisies
conservatoires et sûretés judiciaires9.
66. En troisième lieu, l’effet négatif devrait s’imposer au juge du contrôle de la
sentence tant que le tribunal arbitral n’a pas statué en fait et en droit sur sa compétence.
Certes, on rappellera cette évidence : l’effet négatif du principe de compétence-compétence
n’a pas vocation à s’appliquer aux juridictions de l’ordre judiciaire lorsque celles-ci sont
saisies a posteriori du contrôle de la sentence arbitrale par laquelle le tribunal arbitral a statué
sur sa compétence et, dans l’éventualité où il s’est jugé compétent, sur le fond du litige. La
règle selon laquelle les juridictions étatiques peuvent contrôler la compétence arbitrale, et

1
Cf. notamment Cass. civ. 1ère, 6 mars 1990, Rev. arb,. 1990.633, note G. COUCHEZ ; CA Paris, 5 mai 2004,
Société Egire Finance et Participations c. Société Thema Terra, Rev. arb., 2006.751, obs. P. DUPREY.
2
Pour l’arbitrage international : Cass. civ. 1ère, 29 nov. 1989 et 6 mars 1990, Rev. arb., 1990.663. Pour
l’arbitrage interne : Cass. civ. 2e, 2 avr. 1996, RTD com., 1997.434, obs. E. LOQUIN ; Cass. civ. 2ème, 18 oct.
2001, 13 juin 2002, Rev. arb. 2006.751, obs. R. DUPREY.
3
Sur le référé-provision, cf. M.-A. BAHMAEI, L‘intervention du juge étatique des mesures provisoires et
conservatoires en présence d‘une convention d‘arbitrage, Paris, LGDJ, 2002, pp. 51 et s. ; Ph. FOUCHARD, E.
GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage commercial international, op. cit., pp. 741 et s.
4
Après maintes hésitations, la jurisprudence a finalement ajouté deux conditions au prononcé d’un référé-
provision en présence d’une convention d’arbitrage : l’urgence et l’absence de saisine du tribunal arbitral. Ces
deux conditions sont reprises de manière générale par l’article 1449 CPC. Cf. M.-A. BAHMAEI, L‘intervention
du juge étatique des mesures provisoires et conservatoires en présence d‘une convention d‘arbitrage, op. cit.,
pp. 52 et s.
5
CA Rouen, 7 mai 1986, Rev. arb., 1986.565, pp. 572 et 573 ; CA Paris, 14 mai 1986, Rev. arb., 1986.565, p.
577, le juge des référés se refuse à vérifier la validité et l’existence des clauses compromissoires au motif que
cela revient au tribunal arbitral : « il importe peu que l‘appelante ait décliné la compétence du tribunal arbitral
qui, aura à apprécier lui-même le bien-fondé des moyens ou à la portée des clauses compromissoires ».
6
CA Paris, 5 mai 2004, Société Egire Finance et Participations c. Société Thema Terra, op. cit.
7
Cf. D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, op. cit., pp. 67 et s. En ce sens,
Cass. civ. 1ère, 6 déc. 2005, Schwind c. Léon Grosse, Bull. civ., I.2005.463 ; JCP E, 2005, p. 344, note G.
CHABOT ; RTD. com., 2006, p. 297, obs. E. LOQUIN ; Cass. civ. 1ère, 15 mai 2008, Gaz. Pal., 2008, p. 37.
8
Concernant ce « principe de subsidiarité », cf. D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux procédures conduites en
parallèle, op. cit., pp. 72 et s., n° 65.
9
Cette réserve est reprise de manière similaire en droit anglais à l’article 44(5) de l’Arbitration Act, permettant
au juge des référés anglais d’intervenir si le tribunal arbitral est dans l’impossibilité d’agir efficacement.
76
corrélativement leur compétence au stade de la sentence, fait partie intégrante du mécanisme
même du principe de compétence-compétence et l’effet négatif ne saurait l’altérer1.
Cependant, il nous semble que le juge du contrôle de la sentence doit également se voir
contraint à respecter l’effet négatif de la compétence-compétence tant que le tribunal arbitral
n‘a pas jugé sa compétence. On pourrait penser qu’en présence d’une sentence, un tribunal
arbitral a nécessairement apprécié sa compétence, explicitement ou implicitement, en jugeant
du fond de l’affaire. Sans doute, un tribunal arbitral qui juge du principal se reconnaît
nécessairement compétent pour en connaître, même si c’est seulement de manière implicite.
Aussi, toute sentence sur le fond devrait nécessairement pouvoir être contrôlée par le juge
saisi d’un recours en annulation sans qu’on puisse lui opposer l’effet négatif du principe
compétence-compétence. Mais il peut arriver que le tribunal arbitral rende une sentence par
laquelle il prononce une mesure provisoire tout en réservant sa compétence. En effet, il est
fréquent dans le contentieux international, et en particulier dans l’arbitrage CIRDI, que les
juges interétatiques ou arbitres acceptent d’ordonner une mesure provisoire – en générale
urgente – bien que leur compétence soit contestée. Les tribunaux arbitraux reportent alors le
plein examen de leur compétence, mais acceptent de vérifier tout de même prima facie, qu’ils
sont apparemment compétents pour connaître du fond du litige. La même pratique s’observe
en droit de l’arbitrage commercial international, un auteur averti observant que les mesures
provisoires ou conservatoires sont « destinées à parer aux situations les plus pressantes » et
souvent « prises par l‘arbitre sur la base d‘un examen prima facie de sa compétence »2. Dans
cette hypothèse, il nous semble que le juge du contrôle devrait refuser de contrôler la
compétence arbitrale concernant le fond du litige en faisant application de l’effet négatif du
principe compétence-compétence, et accepter de reporter son examen contre la sentence
statuant sur la compétence et/ou sur le fond du litige3. Le juge du contrôle pourrait seulement
éventuellement vérifier la compétence du tribunal arbitral pour prononcer cette mesure
provisoire.
67. Quelle que soit la créativité des plaideurs pour trouver de nouvelles voies de
contestation de la convention d’arbitrage, les juridictions judiciaires devraient toujours
opposer la même arme : l’effet négatif du principe de compétence-compétence.

3).- Quelle que soit la nature de l’arbitrage

68. L’effet négatif s’impose aux juridictions d’État françaises, que l’arbitrage
présente un caractère interne ou international. Il importe peu que le litige mette en cause, ou
non, les intérêts du commerce international. Les anciennes dispositions édictaient l’effet
négatif exclusivement dans la partie consacrée à l’arbitrage interne. Toutefois, la
jurisprudence avait étendu leur application à l’arbitrage international4, la doctrine retenant que

1
Cf. supra, n° 30, infra, nos 610 et s.
2
S. BESSON, Arbitrage international et mesures provisoires : étude de droit comparé, Zurich, Schulthess,
1998, p. 345, n° 600.
3
Contra, CA Paris, 3 juill. 1997, Millac-Deletang c. SCOP Couécou, Rev. arb., 1997.611. Saisie d’un recours en
annulation contre une sentence par laquelle un tribunal arbitral avait seulement ordonné une expertise, la cour
d’appel a accepté de contrôler la compétence juridictionnelle générale au motif que les arbitres « ont
nécessairement retenu leur compétence en ordonnant une expertise », infirmant la sentence au motif que le litige
ressortissait de la compétence du Conseil de prud’hommes.
4
Cass. civ. 1ère, 28 juin 1989, Eurodif, Bull. civ., 1989.I.255 ; Rev. arb., 1989, p. 653 (2e esp.), note Ph.
FOUCHARD ; JDI, 1990, p. 1004 (2e esp.), note P. OUAKRAT ; CA Paris, 20 sept. 1995, Rev. arb., 1996, p.
77
l’article 1458 « est rédigé en termes assez généraux pour être appliqué à toute juridiction de
l‘État en présence de n‘importe quelle convention d‘arbitrage en face de n‘importe quel
tribunal arbitral »1. Opportunément, le décret du 13 janvier 2011 édicte la règle dans le titre
consacré à la partie interne aux articles 1448 et 1455 CPC et opère un renvoi exprès à ces
dispositions dans le titre consacré à l’arbitrage international, par l’article 1506 1°et 2° CPC.
En présence d’un arbitrage international, est-il pour autant nécessaire que la loi française
soit applicable à l’arbitrage en cause ? Le nouveau décret n’édicte pas de règles de conflit
permettant de déterminer quelle loi est applicable à l’arbitrage, en présence d’un arbitrage
international. La réponse est toutefois évidente : le principe compétence-compétence, sous ses
trois facettes, est une règle matérielle de droit français, devant être appliquée par les
juridictions d’État françaises en toutes circonstances. Peu importe la loi applicable à la
convention d’arbitrage ou à l’arbitrage lui-même, peu importe le siège de l’arbitrage2. La
règle de conflit édictée en faveur de l’arbitrage fonctionne dès lors que le juge français est
saisi, à un titre ou un autre, du litige sur le fond, de difficultés relatives à l’instance arbitrale
ou de contestations visant la sentence arbitrale. La qualification de règle matérielle de la
compétence-compétence est opportune. Elle permet ainsi de préserver en toutes circonstances
un certain ordre dans l’État français, quel que soit le siège de l’arbitrage.
Allant plus loin, il apparaît que la fonction assurée à cette qualification ne heurte
aucunement les règles classiques de droit international privé. Il suffit de se référer à la
fonction centrale assurée par la compétence-compétence : c’est une règle de conflit entre les
juridictions françaises et la justice arbitrale, visant à la répartition de la compétence sur le
fond du litige, par la coordination de la compétence sur la compétence 3. Or, les règles
traditionnelles du droit international privé plaident en faveur de l’application systématique de
la lex fori. En effet, le droit international public reconnaît une compétence normative
exclusive à tout État pour « s‘auto-organiser », notamment afin d’organiser son service de la
justice4, et ainsi définir la limite d’intervention de ses propres juridictions qui ne peut
dépendre de l’application d’une loi étrangère5. Les règles du droit international public et privé
admettent l’application automatique de la lex fori. Or, c’est bien la fonction du principe
compétence-compétence, règle de conflit qui trouve à s’appliquer à l’interface de l’État

87, note D. COHEN ; Cass. com., 20 mai 1997, Gaz. Pal., 2-3 oct. 1998, somm. p. 19, obs. H. CROZE ; Cass.
com., 4 mars 2003, JCP, 2003.I.164, n° 6, obs. C. SERAGLINI.
1
Ph. FOUCHARD, note sous Cass. 1ère civ., 20 mars 1989, 28 juin 1989, Rev. arb., 1989, p. 641, spéc. p. 664.
2
Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag
Heuer, op. cit. : « la combinaison des principes de validité et de compétence-compétence interdit, par voie de
conséquence, au juge étatique français de procéder à une xamen substantiel et approfondi de la convention
d‘arbitrage, et ce, quel que soit le lieu où siège le tribunal arbitral […] », en réponse au pourvoi qui prétendait
que « les règles relatives à l‘arbitrage stipulées à la clause d‘arbitrage ne reconnaissant pas à l‘arbitre le
pouvoir de statuer sur sa propre compétence, en s‘abstenant de rechercher si la loi choisie par les parties
donnait à l‘arbitre ce pouvoir […] ».
3
En ce sens, P.-Y. TSCHANZ, note sous CA Paris, 30 nov. 1988, Société Korsnas Marma c. société Durand-
Auzias, Rev. arb., 1989.691, pp. 700-701 : « l‘application des règles […] ne doit pas dépendre du choix de droit
des parties, car ces règles ne concernant pas en réalité la convention arbitrale elle-même, mais plutôt les
rapports entre compétences arbitrale et judiciaire ».
4
D. BUREAU et H. MUIR WATT, Droit international privé, op. cit., p. 93, n° 78.
5
En ce sens, N. COIPEL-CORDONNIER, Les conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit
international privé, op. cit., l’analyse étant menée spécifiquement concernant l’article 1458 CPC. De man. gén.,
S. BOLLÉE, Les méthodes du droit international privé à l‘épreuve des sentences arbitrales, préface de P.
MAYER, Paris, Economica, 2004, pp. 114-116.
78
français avec l’ordre arbitral. La compétence-compétence doit être rattachée à la méthode des
conflits de juridiction, et non pas à la méthode des conflits de lois.

4).- Quelle que soit la volonté des parties

69. On a pu autrefois s’interroger sur la valeur de l’effet négatif1. Les anciens
articles 1466 et 1458 CPC ont été considérés comme applicables non pas aux seuls arbitrages
internationaux soumis à la loi française, mais à « tous les arbitrages internationaux »2, peu
importe la loi régissant l’arbitrage international3. La doctrine s’est ensuite interrogée sur le
fait de savoir si les parties pouvaient déroger à cette disposition en application de l’ancien
article 1495 CPC. Au regard de son caractère fondamental, il a été retenu que les articles 1458
et 1466 CPC ne pouvaient être supplétifs. Mieux, concernant spécifiquement l’arbitrage
international, le principe compétence-compétence a été identifié comme l’un des « principes
fondateurs de l‘arbitrage international », définis comme « les règles de droit de l‘arbitrage
qui ont un caractère impératif, d‘application nécessaire – à l‘instar de celles que l‘on désigne
en droit international privé sous le vocable de lois de polices »4.
70. Aujourd’hui, il ne fait plus aucun doute que l’effet négatif revêt le caractère
d’une norme d’ordre public en matière d’arbitrage interne. Concernant la juridiction d’État
saisie d’une exception d’arbitrage, l’article 1448 al. 3 CPC le reconnait explicitement,
précisant que « [t]oute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite ». La
même remarque vaut pour le juge d’appui, l’article 1455 CPC étant également de valeur
impérative puisque l’article 1461 CPC prévoit que « [s]ous réserve des dispositions du
premier alinéa de l'article 1456, toute stipulation contraire aux règles édictées au présent
chapitre est réputée non écrite ».
71. La question se pose toutefois de savoir si ces dispositions sont également d’ordre
public international, s’appliquant à un arbitrage international en dépit de la volonté contraire
des parties. En effet, ni l’article 1448 al. 3 CPC, ni l’article 1461 CPC ne sont applicables à
l’arbitrage international, l’article 1506 n’opérant pas de renvoi. Pour autant, doit-on en
déduire que l’effet négatif du principe compétence-compétence a simplement valeur
supplétive ? Comme le retient une partie de la doctrine, on ne peut automatiquement déduire
de l’absence de renvoi par l’article 1506 la non-applicabilité des dispositions à l’arbitrage
international. « Ce serait aller un peu vite en besogne »5. Au regard de l’importance que le
principe compétence-compétence dans son ensemble revêt, règle de conflit entre justice
publique et justice privée, d’autant plus indispensable en matière internationale car c’est dans
ce domaine que le risque de procédures parallèles est le plus élevé, l’effet négatif, la première
étape du mécanisme, ne devait pas être à la disposition des parties6.

1
D. COHEN, « La soumission de l’arbitrage international à la loi française (commentaire de l'article 1495
NCPC) », Rev. arb., 1991.155.
2
Ibid., p. 199, n° 90.
3
Cf. supra, n° 68.
4
J.-P. ANCEL, « La Cour de cassation est les principes fondateurs de l’arbitrage international », op. cit.
5
Ch. JARROSSON et J. PELLERIN, « Le droit français de l’arbitrage après le décret du 13 janvier 2011 », op.
cit., p. 13, n° 12.
6
En ce sens, ibid., p. 60, n° 85.
79
 Néanmoins, compte tenu de la diversité des solutions retenues en droit comparé afin de
résoudre les conflits de compétence entre justice publique et justice privée, il nous semble
tout à fait acceptable que les parties puissent elles-mêmes choisir la manière dont ce conflit
peut être résolu. Par exemple, elles pourraient donner compétence exclusive à un juge d’État
défini pour juger de la convention d’arbitrage. La possibilité de stipuler une telle convention
d’élection de for a été envisagée avant nous par un auteur, perçue comme « un moyen efficace
pour limiter, voire éliminer, les interférences de procédures »1 (même si le problème n’est
que déplacé car la question de déterminer qui est compétent pour apprécier la validité d’un tel
accord reste entière). En ce sens, l’Arbitration Act anglais de 1996 autorise à l’article 32 les
juridictions d’État à juger de la compétence arbitrale avec l’accord écrit de toutes les parties à
la procédure2. Compte tenu de la diversité des solutions retenues par les États pour régler les
conflits de compétence entre justice publique et justice privée, et le besoin pour les parties de
prévisibilité, il nous paraît souhaitable que les articles 1448 et 1455 CPC soient considérés
comme des dispositions supplétives pour l’arbitrage international, modifiables par la volonté
commune des parties.

B.- L’élévation de l’effet négatif au rang de condition de régularité du jugement

étranger
72. L’effet négatif du principe compétence-compétence fait-il partie intégrante des
normes auxquelles un jugement étranger doit se conformer pour être accueilli en France ? La
solution serait sans doute opportune en ce qu’elle permettrait de « déjouer les tentatives de
contournement de la règle de l‘effet négatif du principe compétence-compétence »3. En effet,
nombres de pays n’admettent pas l’effet négatif de la compétence-compétence et permettent à
leurs juridictions de juger de la convention d’arbitrage soit à titre incident, alors qu’elles sont
saisies au fond, soit à titre principal, saisies d’une action déclaratoire. En l’absence
d’élévation de l’effet négatif au rang des conditions de régularité du jugement étranger, un
jugement étranger statuant sur la convention d’arbitrage – soit par le biais d’une action
déclaratoire visant directement la convention d’arbitrage, soit par le biais d’une exception
d’arbitrage opposée à un litige soumis au fond au juge – pourrait être accueilli en France. Ce
jugement ferait alors obstacle au mécanisme mis en place par le principe compétence-
compétence, en contournant la priorité reconnue au tribunal arbitral de statuer sur sa
compétence et en entravant la liberté des juridictions étatiques de statuer sur leur compétence
au stade post-arbitral, puisque ces dernières seraient liées par l’appréciation de la compétence
juridictionnelle générale faite par le jugement étranger reconnu en France. Il en découlerait
que seules les juridictions étrangères saisies directement de la convention d’arbitrage
procèderaient au tracé de la frontière entre compétence arbitrale et compétence de la justice
publique. Le risque est alors que ces « torpilles anti-arbitrales » pénètrent librement l’ordre

1
C. KESSEDJIAN, « Le règlement des différends entre professionnels : entre justice publique et justice
privée », op. cit., p. 608, recommandant aux parties de stipuler une convention d’élection de for attribuant
compétence exclusive à un juge d’État pour juger de la convention d’arbitrage.
2
Art. 32(2)(a) de l’Arbitration Act anglais de 1996.
3
O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux parallèles », op. cit., p.
719, n° 10. En ce sens également, Th. CLAY, obs. sous CA Paris, 15 juin 2006, Legal Department du Ministère
de la Justice de la République d‘Irak c. sociétés Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Finmeccanica et
Armamenti e Aerospazio, D., 2006, pp. 3035-3036.
80
juridique français et pulvérisent le mécanisme du principe compétence-compétence, équilibre
fragile du pluralisme ordonné.
Compte tenu de ce fort risque d’anéantissement du principe compétence-compétence,
l’élévation de son effet négatif au rang de condition de régularité du jugement étranger est la
seule parade efficace. La règle bénéficierait ainsi de la portée spatiale la plus large qu’il soit
dans l’État français. Cette mesure nous semble une condition suffisante afin de préserver cette
règle de conflit, rendant inutile l’émission d’une injonction anti-suit afin de préserver la
compétence prioritaire du tribunal arbitral pour juger de sa compétence. Une telle mesure
extraterritoriale serait non seulement illégitime, mais surtout inefficace1.
73. La solution. L’effet négatif de la compétence-compétence a été érigé en
condition de régularité du jugement étranger par la cour d’appel de Paris par l’arrêt
Fincantieri2. Dans cette affaire, la cour d’appel de Gênes avait statué par un arrêt du 7 mai
1994 sur la validité des conventions d’arbitrage contenues dans différents contrats
d’armement conclus entre des sociétés italiennes et le gouvernement de la République d’Irak,
constatant la nullité des différentes clauses compromissoires en raison des règles d’embargo
prononcées par les Nations unies dans la résolution 661 de 1990 et se jugeant compétente
pour statuer sur le fond du litige qui lui était soumis. Le jugement italien statuait donc sur la
seule exception d’arbitrage, à l’exclusion du fond du litige. Une procédure d’arbitrage, dont le
siège était en France, a néanmoins été engagée par la République d’Irak. Alors que la
reddition de la sentence était imminente, les sociétés italiennes ont alors présenté pour
exequatur en France le jugement de la cour d’appel de Gênes. La cour d’appel de Paris, après
avoir écarté l’application de la Convention de Bruxelles de 1968 à l’entrée de ce jugement
dans l’ordre juridique français eu égard à l’exclusion de la matière de l’arbitrage, se réfère à la
Convention bilatérale d’accueil des décisions rendues en matière civile et commerciale signée
entre la France et l’Italie le 3 juin 1930 afin de déterminer les conditions d’accueil du
jugement italien. Cette convention requiert comme condition de reconnaissance du jugement
étranger « que la décision émane d‘une juridiction compétente selon les règles admises en la
matière par la législation du pays où la décision est invoquée lorsque les règles du titre II de
la Convention précitée sont inapplicables, comme en l‘espèce où la contestation n‘oppose pas
une partie française à une partie italienne ». C’est à ce titre donc, au titre de règle de
compétence internationale indirecte, que l’effet négatif du principe de compétence-
compétence est alors opposé au juge italien. Ce dernier ayant « conclu, après un examen
substantiel, à l‘inefficacité des clauses compromissoires des contrats passés entre le
gouvernement et la République d‘Irak et les sociétés Fincantieri […] en raison des règles de
l‘embargo décrété par les Nations unies dans la résolution 661 de 1990 », le jugement
présenté « a été rendu par une juridiction incompétente dont l‘arrêt ne saurait être
accueilli ».
C’est le premier arrêt qui, à notre connaissance, a explicitement considéré l’effet négatif
du principe compétence-compétence comme constituant une condition de régularité du

1
Contra, D. MOURALIS, L‘arbitrage face aux procédures conduites en parallèle, op. cit., pp. 210 et s.
2
CA Paris, 15 juin 2006, Legal Department du Ministère de la Justice de la République d‘Irak c. sociétés
Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Finmeccanica et Armamenti e Aerospazio, Rev. arb., 2007.87, note S.
BOLLÉE ; D., 2006.3035, obs. Th. CLAY ; Europe, août-septembre 2006, p. 28, obs. L. IDOT.
81
jugement étranger. On n’insistera pas plus sur les mérites d’une telle solution : les faits
caricaturaux de cette espèce se suffisent à eux seuls, illustrant à merveille l’ingéniosité
déployée par les parties pour faire obstacle à une procédure arbitrale. La reconnaissance du
jugement italien écartant l’exception d’arbitrage et retenant la compétence des juridictions
publiques italiennes, jugement prononcé dix ans plus tôt, était demandée dans un seul but :
faire obstacle à la sentence imminente qui devait être rendue par un tribunal arbitral siégeant
en France et qui leur était sans doute défavorable.
Depuis, la Cour de cassation n’a pas été saisie de la question. Au vu de la politique
menée en faveur de l’arbitrage, on peut espérer qu’elle se range à cette solution.
74. Le fondement de la solution. Opportune, la solution est également d’une
parfaite rectitude. En effet, il est tout à fait possible de rattacher l’effet négatif du principe
compétence-compétence à l’une et peut-être même plusieurs des conditions de régularité
internationale du jugement étranger. Trois conditions sont requises pour accorder l’exequatur
à une décision étrangère depuis l’arrêt Cornelissen : « la compétence indirecte du juge
étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi, la conformité à l'ordre public
international de fond et de procédure et l'absence de fraude à la loi »1.
Première possibilité, le respect de l’effet négatif de la compétence-compétence par le
jugement étranger pourrait être contrôlé au titre du contrôle de la compétence. Différents
éléments indiquent que la cour d’appel rattache le respect de l’effet négatif à la compétence
internationale indirecte2. En revanche, on a du mal à cerner auquel des trois éléments posés
par l’arrêt Simitch3 – l’absence de compétence exclusive des tribunaux français4, l’existence
d’un lien caractérisé entre le litige et l’ordre dont relève la juridiction étrangère et l’absence
de choix frauduleux de cette juridiction – se rattache l’effet négatif. Ce rattachement n’est-il
pas artificiel ? C’est ce que se demande notamment M. Bollée, qui ne voit pas en quoi l’effet
négatif du principe compétence-compétence pourrait se rattacher à « la simple exigence
d‘« un lien caractérisé » entre le litige et le pays dont le juge a été saisi […] »5. Cette

1
Cass. civ. 1ère, 20 fév. 2007, Cornelissen c. Avianca, Gaz. Pal., 29 avr.-3 mai 2007, n° 119-123, note M.-L.
Niboyet, p. 2 ; Rev. crit. DIP, 2007.420, note B. ANCEL et H. MUIR WATT ; D., 2007.1115, note S. BOLLÉE
et L. D'AVOUT ; chron., P. COURBE ET F. JAULT-SESEKE, 1751 ; JDI, 2007.1195, note F.-X. TRAIN.
2
CA Paris, 15 juin 2006, Legal Department du Ministère de la Justice de la République d‘Irak c. sociétés
Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Finmeccanica et Armamenti e Aerospazio, op. cit. De nombreux indices
montrent que son raisonnement se situe sur le terrain de la compétence : c’est la condition de « juridiction
compétente » qui est invoquée ; la cour conclut que le jugement présenté « a été rendu par une juridiction
incompétente ».
3
Cass. civ. 1ère, 6 fév. 1985, Simitch, Rev. crit. DIP, 1985.369 ; JDI, 1985. 460, note A. HUET ; D., 1985.469,
note J. FRANCESCAKIS ; D., 1985.469, note J. MASSIP et IR, 497, obs. B. AUDIT. : « toutes les fois que la
règle française de solution des conflits de juridictions n‘attribue pas compétence exclusive aux tribunaux
français, le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache d‘une manière caractérisée au
pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n‘a pas été frauduleux ».
4
On rappellera pour mémoire que depuis l’arrêt Prieur (Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Prieur, Bull. civ.,
2006.I.254 ; G.A., n° 87 ; D., 2006.1561, obs. I. GALLMEISTER ; D., 2006.1846, noteB. AUDIT ; D.,
2007.1758, obs. F. JAULT-SESEKE ; Rev. crit. DIP, 2006.870, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI,
2006.1377, note C. CHALAS), l’art. 15 du Code « ne consacre qu‘une compétence facultative de la juridiction
française, impropre à exclure la compétence indirecte d‘un tribunal étranger dès lors que le litige se rattache de
manière caractérisée à l‘État dont la juridiction est saisie et que le chois de la juridiction n‘est pas frauduleux ».
5
S. BOLLÉE, note sous CA Paris, 15 juin 2006, Legal Department du Ministère de la Justice de la République
d‘Irak c. sociétés Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Finmeccanica et Armamenti e Aerospazio, op. cit., p. 94,
n° 5.
82
difficulté provient, selon nous, du fait que les conditions de régularité internationale du
jugement étranger ont été pensées pour les seules questions de conflit de compétence entre
ordres juridiques étatiques, mettant ainsi en jeu la seule compétence internationale
interétatique. Rien n’a été fait pour intégrer la possibilité de contrôle de la compétence
juridictionnelle générale – définir si ce litige déterminé relève de la justice publique ou de la
justice arbitrale – qui est pourtant un pré-requis aux questions de compétence internationale
interétatique – déterminer si ce litige précis relève de la justice de tel État ou de la justice d’un
autre État –. Une parade est alors possible : adopter une interprétation renouvelée de la
condition de « compétence exclusive française » en l’élargissant aux cas dans lesquels le droit
français considère la compétence d’un juge étranger – tribunal étatique ou arbitral – comme
exclusive. En ce sens, on peut s’appuyer sur le régime de la clause attributive de compétence :
sa violation par le juge d’origine fait obstacle à son accueil en France, peu importe qu’elle
désigne les juridictions françaises ou des juridictions étrangères1. Le seul fait que le droit
français désigne une compétence comme exclusive – peu importe que ce soit au profit des
juridictions françaises – suffit à empêcher l’accueil d’un jugement étranger. Ainsi, le respect
de l’effet négatif du principe compétence-compétence par le jugement étranger pourrait être
exigé par le juge français au titre du contrôle de la compétence internationale indirecte, l’effet
négatif posant une compétence exclusive, même si c’est seulement de manière temporaire, au
tribunal arbitral pour statuer sur sa propre compétence2.
Deuxième possibilité, le respect de l’effet négatif de la compétence-compétence par le
jugement étranger pourrait être contrôlé au titre de l’ordre public international. Une partie de
la doctrine est en ce sens3. Un élément milite en faveur de cette solution. Il s’agit de
l’importance de l’effet négatif, première étape d’une règle de conflit fondamentale pour
l’ordre juridique français dans ses relations avec l’ordre arbitral. Aussi doit-il être préservé.
L’idée d’intégrer l’effet négatif du principe compétence-compétence aux valeurs d’ordre
public international procédural présente un avantage incontestable sur l’autre élément de
rattachement, la compétence indirecte : la possibilité d’opposer l’effet négatif du principe
compétence-compétence au juge étranger pourrait jouer même dans le cadre du Règlement
Bruxelles I, dans sa version actuelle. Néanmoins, cette voie ne nous convainc pas pleinement.
En effet, en dépit de toute la faveur que l’on peut avoir pour l’arbitrage, l’effet négatif du
principe compétence-compétence est une règle d’ordre public interne, mais ne devrait pas être
d’ordre public international4. L’effet négatif doit-il être mis sur le même pied d’égalité que
« les grands principes de notre procédure », respect des droits de la défense, principe
d’impartialité du juge, droit à une procédure contradictoire, valeurs admises comme faisant
partie de l’ordre public international procédural ? Nous ne le croyons pas. Certes, c’est un
outil essentiel que l’ordre juridique français a forgé afin de résoudre les conflits de

1
P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit international privé, op. cit., p. 284, n° 379 ; B. AUDIT et L. d’AVOUT, Droit
international privé, op. cit., p 409, n° 472. Admettant la solution pour la clause attributive de juridiction comme
pour la convention d’arbitrage : C.A. ARRUE-MONTENEGRO, L‘autonomie de la volonté dans les conflits de
juridictions : en droits français et panaméen, thèse, Paris II, 2010, pp. 408-410.
22
En ce sens, C. DEBOURG, Les contrariétés de décisions dans l‘arbitrage international, op. cit., pp. 342-343,
n° 365.
3
S. BOLLÉE, note sous CA Paris, 15 juin 2006, Legal Department du Ministère de la Justice de la République
d‘Irak c. sociétés Fincantieri Cantieri Navali Italiani, Finmeccanica et Armamenti e Aerospazio, op. cit., p. 94,
n° 5.
4
Cf. supra, n° 71.
83
compétence qui pourraient naître entre justice publique et justice arbitrale. Mais on ne peut
imposer son respect au titre de l’ordre public international aux juridictions du monde entier,
alors que cet instrument est méconnu de la plupart des autres ordres juridiques étatiques. De
même, il nous paraît inopportun en élévant l’effet négatif au rang de norme d’ordre public
international d’empêcher les parties à une convention d’arbitrage internationale d’anticiper les
éventuels conflits de compétence par la désignation d’un juge étatique compétent pour juger
de ce litige spécifique – la validité, l’existence ou l’applicabilité de la convention d’arbitrage
– désigné par une convention d’élection de for. D’ailleurs, nous ne sommes pas convaincus
que la CJUE, en charge de l’interprétation uniforme du Règlement Bruxelles I, se rangera à
cet argument. Si l’ordre public est en effet une « notion définie par les règles du for », il est
admis que la « Cour de Justice se réserve […] la possibilité de contrôler que l‘application
par les États de leur conception de l‘ordre public ne conduit pas à priver d‘effets la norme
communautaire »1.
75. Les possibilités d’extension de la solution. Si les faits caricaturaux de l’affaire
peuvent laisser penser, de prime abord, que cet arrêt n’a qu’une portée limitée, ce jugement
contient selon nous de fortes potentialités. Il pourrait être appliqué à des jugements étrangers
rendus dans d’autres configurations procédurales : le jugement statuant sur une action
préventive en nullité de la convention d’arbitrage ou encore le jugement étranger statuant à
titre incident sur la convention d’arbitrage rendu par le juge d’appui saisi d’une demande de
soutien à l’arbitrage. Dans ces deux hypothèses, l’objectif principal de la partie à l’origine de
la demande de reconnaissance en France est sans aucun doute d’imposer à l’ordre juridique
français la délimitation des territoires de la justice publique et de la justice privée telle que
tracée par le juge étranger. Il n’y a pas d’autre intérêt possible à la reconnaissance de ces
jugements. L’objectif central est donc, pour ce litigant à l’origine de la demande de
reconnaissance ou d’exequatur de ce jugement, de « couper l‘herbe sous le pied » du tribunal
arbitral et des juridictions publiques françaises dans l’appréciation de la compétence
juridictionnelle générale.
76. Nous nous montrerons plus réservés concernant le jugement statuant sur une
exception d’arbitrage et au principal sur le fond du litige. D’autres impératifs, primant alors
sur la préservation du principe compétence-compétence, nous conduisent à écarter la solution.
A la différence de la jurisprudence Fincantieri, l’affaire a été instruite et jugée. Alors qu’une
juridiction étrangère, dont le droit ne reconnaît pas l’effet négatif du principe compétence-
compétence, a écarté une exception d’arbitrage et statué sur le fond du litige, est-il bien
légitime d’écarter en toutes circonstances son jugement alors que le procès a été mené à son
terme ? Dans ce cas en effet, le principe d’économie procédurale plaide pour une
neutralisation de l’effet négatif du principe compétence-compétence. En outre, le procès sur le
fond du litige ayant été mené à son terme, la quasi présomption, ou tout au moins suspicion,
de comportement dilatoire du plaideur, tentant de remettre en cause par tous les moyens son
engagement à l’arbitrage devant un juge étranger enclin à le faire, est à mesurer.

1
A. MOURRE, Droit judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), op. cit., p.
53, n° 70 et p. 319, n° 584. Cf. CJCE, 11 mai 2000, Aff. C-38/98, Renault c. Maxicar, Rec., p. I, 2973 ; Rev. crit.
DIP, 2000.497, note H. GAUDEMET-TALLON ; JDI, 2001.696, note Huet ; RDAI, 2001.94, obs. A.
MOURRE.
84
 Simplement, une solution d’équilibre est à trouver. D’un côté, on devrait admettre la
neutralisation de l’effet négatif de la compétence-compétence. Le jugement étranger ne sera
pas écarté simplement parce qu’il a jugé de l’exception d’arbitrage, qu’il n’a pas respecté
l‘effet négatif de la compétence-compétence. Mais, d’un autre côté, il est indispensable de
préserver la possibilité pour les juridictions françaises d’apprécier elles-mêmes la convention
d’arbitrage – et donc la compétence juridictionnelle générale –. Les juridictions françaises
devraient pouvoir apprécier la compétence de la juridiction étrangère au regard de l’existence
de la convention d’arbitrage. Le jugement étranger pourrait être écarté s’il n’a pas respecté
l‘effet négatif de la convention d‘arbitrage. En l’absence de dispositions particulières
prévoyant que le respect d’une convention d’arbitrage est une condition d’accueil du
jugement étranger, à l’image de la solution retenue en droit anglais1 ou en droit suisse2, il
nous semble que les classiques conditions de régularité internationale du jugement devraient
permettre au juge français requis de donner force exécutoire au jugement étranger de contrôler
la compétence, et le respect de la convention d’arbitrage directement en invoquant :
- soit l’absence de contrariété du jugement étranger à l’ordre public international
français, la violation d’une convention d’arbitrage valable et applicable dont l’une des
parties s’est prévalue avant toute défense au fond pouvant être considérée comme une
atteinte à l’ordre public international français3 ;
- soit la compétence internationale indirecte, en s’appuyant sur l’absence de fraude au
jugement ou en adaptant quelque peu l’une des conditions posées par l’arrêt Simitch,
l’absence de compétence exclusive des tribunaux français, et en l’étendant aux
hypothèses dans lesquelles, selon les règles françaises de compétence internationale
française, la compétence est exclusive même si ce n’est pas au profit des juridictions
françaises.
En ce sens, le juge français peut refuser l’exequatur à un jugement étranger rendu en
méconnaissance d’une convention d’élection de for désignant non par le for français, mais un
État tiers4. D’ailleurs, cette voie a déjà été empruntée par la Cour de cassation dans un arrêt
déjà ancien il est vrai, le respect de la convention d’arbitrage ayant été contrôlé au titre de la
compétence internationale indirecte5.

1
Cf. par ex. le droit anglais prévoyant explicitement le refus de reconnaître un jugement étranger méconnaissant
une convention d’arbitrage ou d’élection de for, art. 32 of the Civil Jurisdiction and Judgements Act 1982, cité
par N. COIPEL-CORDONNIER, Les conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit international privé,
op. cit., p. 208, n° 201 : le droit commun anglais « prévoit explicitement la possibilité de refuser la
reconnaissance d‘un jugement étranger rendu au mépris d‘une convention d‘arbitrage ou d‘élection de for ».
2
Rappelé par J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l‘arbitrage international, op. cit., pp. 962-963,
n° 1012. Cf. Tribunal fédéral suisse, 19 déc. 1997, Cia Minera Condesa SA et Cia de Minas Buenaventuras SA c.
BRGM Pérou SAS, ATF 124 III 83, Bull. ASA 1998.365, note J.-M. VULLIEMIN ; Rev. suisse dr. int. dr. eur.,
1998.594, F. PERRET ; ASA Special Series, n° 15, janv. 2001, p. 65.
3
A. MOURRE, Droit judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), op. cit., pp.
51 à 54, nos 67 et s. ; C. KESSEDJIAN, « Le Règlement 44/2001 et l’arbitrage », Rev. arb., 2009.699, p. 718, n°
39. Contra, D. HASCHER, note sous Cass. civ. 1ère, 18 fév. 1992, Mamadou Ba c. SIDECI, Rev. arb., 1993.255,
(1ère esp.), p. 267 ; N. COIPEL-CORDONNIER, Les conventions d‘arbitrage et d‘élection de for en droit
international privé, op. cit., p. 209, n° 201.
4
B. AUDIT et L. d’AVOUT, Droit international privé, op. cit., p. 381, n° 473 ; Ph. GUEZ, L‘élection de for en
droit international privé, thèse, Paris X, 2000, pp. 376-377, n° 541 ; P. MAYER et V. HEUZÉ, Droit
international privé, op. cit., p. 274, n° 380.
5
Cass. civ. 1ère, 18 fév. 1992, Mamadou Ba c. SIDECI, op. cit.
85
 77. Les potentialités de la jurisprudence Fincantieri, conduisant à l’élévation de
l’effet négatif au rang de condition de régularité du jugement étranger, pourraient toutefois se
voir restreintes par leur éventuelle incompatibilité avec les systèmes intra-européens de
circulation des jugements. C’est pourquoi l’effet négatif du principe compétence-compétence
doit être confronté aux valeurs supérieures de l’ordonnancement juridique français.

Section 2.- La compatibilité de l’effet négatif avec les normes de

l’ordonnancement juridique français
78. L’idée a germé dans la doctrine que la règle de l’effet négatif du principe
compétence-compétence serait illégale et pourrait être contestée par le biais d’une exception
d’illégalité1. Certains plaideurs se sont alors engouffrés dans la brèche2. L’attaque a été
immédiatement contrée par la cour d’appel de Paris au motif que la question préjudicielle était
dépourvue de caractère sérieux.
Une fois l’auteur du contrôle de la compatibilité de l’effet négatif avec les normes
supérieures identifié (§1), nous pourrons vérifier la conformité de l’effet négatif aux normes
de contrôle (§2).

§1.- L’organe de contrôle

79. Concernant les modalités de mise en œuvre de la contestation de la règle, on
admettra que l’effet négatif relève de la catégorie des actes administratifs règlementaires3,
bien que la création initiale résulte d’une combinaison de sources et qu’il soit élevé au rang de
principe4. De source règlementaire, l’exception d’illégalité visant l’effet négatif devrait en
principe relever du Conseil d’État, en charge du contrôle de la légalité des normes
réglementaires5, et notamment des règlements autonomes6. En effet, selon une analyse
traditionnelle, si les juridictions civiles peuvent interpréter un acte administratif
réglementaire, l’appréciation de la légalité de ces actes relève en principe de la compétence
exclusive des juridictions administratives7 : « [l]e juge civil doit surseoir à statuer sur cette
question préjudicielle »8. Les seules exceptions admises à cette règle résultent d’une part, de

1
P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit., p. 401.
2
CA Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, op. cit., p. 1031.
L’une des parties a soulevé « l‘exception d‘illégalité de l‘article 1458 du Code de procédure civile et la nécessité
de sursoir à statuer dans l‘attente de la question préjudicielle à poser sur ce point au Conseil d‘État ».
3
P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit., p. 401.
4
On peut en effet se demander si la qualification de principe de l’effet négatif le place à un échelon supérieur
dans la hiérarchie normative. En ce sens, O. CACHARD, note sous Cass. civ. 1ère, 9 juill. 2008, Société Océa c.
Bouet, Rev. arb., 2008.677, p. 685, n° 2.
5
De manière générale, R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 13e éd., Montchrestien, Lextenso, 2008,
pp. 665 et s. ; Y. GAUDEMET, Droit administratif général, 19e éd., LGDJ, 2010, p. 577, n° 1235 ; O. GOHIN,
« Exception d’illégalité », Rép. Dalloz contentieux administratif, 2005.
6
Admettant le contrôle de la légalité des règlements autonomes, CE 26 juin 1959, Syndicat général des
ingénieurs conseils, RDP, 1959, p. 1004, concl. Fournier ; D., 1959, p. 541, note J. L’HUILLIER ;
spécifiquement admettant le contrôle de la conventionnalité des règlements autonomes, CE, 12 fév. 1960,
Société Eky, D., 1960, p. 263, note J. L’HUILLIER. Sur la question, R. CHAPUS, « De la soumission au droit
des règlements autonomes », D., 1960, Chron., p. 119, spéc. p. 123.
7
T. confl., 16 juin 1923, Septfonds, in M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVE, B. GENEVOIS,
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 17e éd., p. 234.
8
J.-C. BONICHOT, P. CASSIA et B. POUJADE, Les grands arrêts du contentieux administratif, 3e éd., Paris,
Dalloz, 2011, p. 705, n° 2.
86
la possibilité reconnue au juge pénal de connaître des moyens d’illégalité visant tout acte
administratif, réglementaire ou non1, d’autre part, de « l‘acte […] port[ant] gravement atteinte
au droit de propriété ou à la liberté individuelle », c’est-à-dire une situation caractéristique de
la voie de fait2. Ces exceptions sont toutes deux exclues de notre hypothèse d’étude.
80. Sans s’attarder sur ce point, deux remarques doivent être formulées.
Première remarque, la cour d’appel de Paris a neutralisé la question préjudicielle, sans
même examiner les arguments invoqués au soutien de l’exception. Il arrive en effet que les
juridictions judiciaires bloquent le renvoi devant les juridictions administratives en jouant sur
les conditions d’accueil de la question préjudicielle, notamment par l’interprétation restrictive
de la « difficulté sérieuse »3. L’appréciation de cette condition permet au juge judiciaire
d’accroître son pouvoir dans l’appréciation de l’illégalité d’un acte administratif. C’est ce
qu’illustre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 octobre 2008. La Cour refuse de faire droit
à cette question préjudicielle au regard de l’absence de « caractère sérieux » de l’exception
formulée, retenant qu’en l’espèce « est dépourvue d‘un tel caractère sérieux l‘exception qui,
pour démontrer l‘illégalité du décret litigieux, estime que « celui-ci n‘a jamais fait l‘objet
d‘une confirmation par le législateur » alors que ce texte a été pris en vertu du pouvoir
réglementaire autonome dont dispose le gouvernement par application des articles 34 et 37
de la Constitution, la procédure civile relevant de la plénitude de ce pouvoir »4. Si l’attendu
de la cour d’appel paraît d’une parfaite rectitude, il semble que la juridiction soit loin d’avoir
répondu aux questions posées par la partie à l’origine de l’exception d’illégalité, esquivant
purement et simplement certains moyens d’illégalité et ainsi certaines questions centrales de
validité posées par l’effet négatif : est-il conforme au droit au juge ? Est-il conforme au
principe de liberté contractuelle ? Ces deux moyens d’illégalité présentés par les parties au
soutien de leur exception n’étaient d’ailleurs pas même rappelés dans l’exorde de l’arrêt.
Aussi doit-on leur connaissance au commentateur de l’arrêt, s’étant mis en rapport avec les
conseils des parties. Or, ces deux moyens pouvaient constituer ces indices premiers de
l’existence d’une difficulté sérieuse qu’est « l‘énoncé d‘arguments faisant apparaître une
contestation sérieuse »5. Le caractère sérieux de l’exception a été gommé par les juridictions
judiciaires par l’interception pure et simple des arguments développés au soutien de
l’exception d’illégalité.
Seconde remarque, on peut se demander si les juridictions judiciaires sont tenues de
renvoyer l’examen de la conformité de dispositions règlementaires aux conventions

1
Article 111-5 du Code pénal. R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, op. cit., p. 668, n° 770 ; Ch.
DEBBASCH et J.-C. RICCI, Contentieux administratif, 8e éd., Paris, Dalloz, 2001, p. 279, n° 276, note n°1) et p.
280, n° 278.
2
B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., n° 106.
3
Ch. DEBBASCH et J.-C. RICCI, Contentieux administratif, op. cit., p. 275, n° 272. Ce risque avait été perçu
dès l’origine par le Tribunal des conflits (T. confl. 20 mai 1882, Rodier, Rec. CE, p. 527). V. également B.
SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., nos 70 et 71 mettant en évidence le phénomène : « [i]l suffit au
juge du fond de nier l‘existence d‘une difficulté sérieuse pour faire disparaître une question préjudicielle et, en
conséquence, empiéter sur les compétences de l‘autre ordre de juridictions » 3. L’auteur cite également
l’utilisation parfois abusive de la « théorie de « l‘acte clair »», qui « consiste à donner compétence au juge du
fond pour régler la question rencontrée dès lors que la solution de cette dernière ressort clairement du
dossier ».
4
CA Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, op. cit., p. 1031.
5
B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., n° 82.
87
internationales. Selon l’analyse traditionnelle, un acte administratif relève de la compétence
exclusive des juridictions administratives, quelle que soit la valeur de la norme de contrôle,
légale, conventionnelle ou constitutionnelle. Une résistance se fait cependant jour dans la
jurisprudence judiciaire, qui revendique une compétence partagée concernant le contrôle de
conventionnalité des actes administratifs sur le fondement de l’article 55 de la Constitution 1.
Les termes du débat ont été posés concernant le contrat nouvelle embauche, qui marque la
résistance des juridictions judiciaires2. Celles-ci se sont estimées compétentes pour apprécier
la conformité de l’ordonnance du 2 août 2005 à la Convention OIT n° 158 sur le
licenciement3, en dépit des critiques opposées : un argument pratique tiré du fait que le
Conseil d’État opère ce contrôle, le bloc de légalité incluant les normes à valeur
conventionnelles4 ; un argument théorique déterminant, tiré du principe de séparation des
autorités administrative et judiciaire5. Le Tribunal des conflits saisi par l’arrêté de conflit pris
par le préfet n’a cependant pas tranché la question, l’ordonnance ayant été implicitement
ratifiée par le législateur ; élevée au rang de loi, elle pouvait nécessairement être soumise au
contrôle de conventionnalité devant les juridictions judiciaires au regard de l’article 55 de la
Constitution6.
La même question devrait se poser dans notre hypothèse : les juridictions judiciaires
pourraient s’estimer compétentes pour apprécier la conformité de l’effet négatif – norme
règlementaire – à des normes de source conventionnelle, au motif qu’elles sont tout autant
investies que le Conseil d’État du contrôle de conventionnalité des normes – légales ou
réglementaires, peu importe – . La question se posera avec acuité alors que les normes en
cause relèvent du pouvoir réglementaire autonome. D’ailleurs, on remarquera que saisies
d’une contestation de la conventionnalité de l’effet négatif au regard de la Convention de New
York7 ou de l’article 6 §1 CEDH8, les juridictions judiciaires ne se sont guère souciées du
principe de séparation des autorités judiciaire et administrative et ont alors opéré le contrôle
demandé de la conformité de cette disposition réglementaire au regard des normes
conventionnelles opposées. Il n’est venu à l’esprit ni des juridictions, ni des parties au litige,

1
Cass. com., 6 mai 1996, n° 94-13.347, AJDA, 1996.1033, note M. BAZEX ; RFDA, 1996, 1161, note B.
SEILLER ; Cass. civ. 1ère, 3 avril 2001, sur lequel cf. M. VERPEAUX, AJDA, 2007.1357 ; Cass. civ. 2ème, 20
déc. 2007, n° 06-20563.
2
B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit.,
3
CA Paris 20 oct. 2006, n° 06-6992, JCP soc., 2006.1876, note P. MORVAN ; X. PRETOT, « Le régime du
CNE et la convention n° 158 de l'OIT. Conflit de normes ou conflit de juridictions ? », RJS, 2007.6 ; F. ROLIN,
« De l'utilisation abusive du déclinatoire de compétence pour échapper à la censure de l'ordonnance sur le contrat
"nouvelles embauches" », D., 2006.2265 ; M. VERPEAUX, « Le contrat nouvelles embauches, source de
conflit ? », AJDA 2006.2033 ; M. VERPEAUX, « La guerre du CNE n’est pas finie … », AJDA, 2007.135
4
B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., n° 17 ; l’argument est également avancé par le Préfet de
l’Essonne au soutien de son exception d’incompétence opposée aux juridictions judiciaires (CA Paris 20 oct.
2006, n° 06-6992, op. cit.). De man. gén., J. WALINE, Droit administratif, 22e éd., Précis Dalloz, p. 251 et s.,
spéc. p. 253, n° 286 et s. ; Y. GAUDEMET, Droit administratif général, op. cit., pp. 534 et s., spéc. n° 1146.
5
L’argument est invoqué par le Préfet de l’Essonne au soutien de son exception d’incompétence à l’encontre de
l’exception d’inconventionnalité opposée à l’ordonnance CNE (rapporté par l’arrêt de la CA Paris 20 oct. 2006,
n° 06-6992, op. cit.)) et par le commissaire du Gouvernement près le Tribunal des conflits dans la même affaire.
6
T. confl., 19 mars 2007, Rec. 592 ; Dr. soc., 2007.750, concl. DE SILVA ; AJDA, 2007.1357, note M.
VERPEAUX ; JCP adm., 2007.2251, note E. CHEVALIER.
7
Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne c. Américan Bureau of Shipping, navire Tag
Heuer, op. cit.
8
Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Alhinc et autres c. Banque de France et Banque des Règlements internationaux,
Rev. arb., 2008.69, note E. LOQUIN.
88
ni d’un quelconque préfet, ni des commentateurs, que les juridictions judiciaires puissent être
incompétentes pour statuer sur la question. Il semble en effet qu’en pratique la
conventionnalité des dispositions de l’arbitrage contenues au livre IV du Code de procédure
civile soit, de facto, de la compétence des juridictions judiciaires, sans que les juridictions
administratives n’en prennent ombrage.
81. Pour finir, on observera que l’identification de l’organe de contrôle n’est pas
neutre dès lors que la justice administrative et la justice civile ont, manifestement, une vision
différente de la justice et de la place qu’y occupe l’arbitrage, la premier concevant
encore l’arbitrage comme une justice sous tutelle n’ayant pas sa place dans le contentieux
administratif (même si une évolution tend à se dessiner en faveur de l’arbitrage1), la seconde
accueillant l’arbitrage comme une véritable forme de justice, alter ego de la justice d’État, qui
doit être préservée et favorisée.

§2.- Les normes de contrôle de l’effet négatif

82. L’effet négatif de la compétence-compétence doit être confronté d’une part aux
principes de droit processuel et de droit des obligations (A), d’autre part aux conventions
internationales de droit judiciaire privé (B).

A.- Les principes du droit processuel et du droit des obligations

83. Les plaideurs qui excipaient de l’illégalité de l’effet négatif devant la cour
d’appel invoquaient la violation de la liberté contractuelle et du droit au juge. C’est à regret
que l’on constate que la cour d’appel de Paris ne s’est pas donnée la peine d’y répondre. Elle
aurait pu le faire, peu importe le terrain choisi :
- soit en écartant la question préjudicielle au motif de l’absence de caractère sérieux de
l’exception d’illégalité, ce qui nous aurait donné un signe clair de la compatibilité de
l’effet négatif avec ces normes (ou en utilisant la théorie de l’acte clair) ;
- soit en renvoyant la question au Conseil d’État, accueillant la question préjudicielle ;
- soit en s’estimant apte à répondre à ces moyens d’illégalité au motif que le contrôle de
la conventionnalité des actes administratifs relève de la compétence du juge judiciaire
comme de la compétence du juge administratif2.
84. La juridiction d’appel ayant ainsi laissé planer une ombre sur la validité formelle
de l’effet négatif, il nous revient d’évaluer les chances de succès de ces moyens d’illégalité,
soufflés par M. Bonassies dans son commentaire de l’arrêt Andhika Lines3. L’effet négatif
doit être confronté à deux types de normes fondamentales de l’ordre juridique français, en

1
D. LABETOULLE (dir.), « L’arbitrage en droit public », Rapport remis le 27 mars 2007 au Garde des Sceaux,
JCP A, 2007.2082 ; Rev. arb., 2007, p. 580, note O. LE BOT ; D., 2007, p. 645, note A. ASTAIX.
2
Pour ce qui concerne les normes conventionnelles, c’est-à-dire le seul droit au juge, la liberté contractuelle
n’étant pas reconnue par la CESDH (cependant, proposant d’explorer certains recoins inexplorés de la CESDH :
D. DE BECHILLON, « Le principe de liberté contractuelle dans la Convention européenne des droits de
l’homme », in Juger l‘administration, administrer la justice, Mélanges en l‘honneur de Daniel LABETOULLE,
Paris, Dalloz, 2007, p. 53, spéc. p. 54).
3
Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit.
89
correspondance avec la nature hybride de l’arbitrage : la liberté contractuelle (1) et certains
principes généraux de droit processuel (2).

1).- La liberté contractuelle

85. Il a été tout d’abord envisagé de confronter l’effet négatif à l’article 1134 du
Code civil, principe du consensualisme qui a « la valeur d’un principe législatif de caractère
général », seule la loi pouvant y porter atteinte : « le principe du consensualisme, tout autant
que celui de liberté contractuelle auquel il est lié, inclut tant le droit de conclure un contrat
que le droit de ne pas adhérer à des relations contractuelles non voulues. Dans la mesure où
la Cour de cassation refuse au juge judiciaire le droit de se prononcer sur l‘opposabilité de la
clause compromissoire à quelqu‘un qui n‘y a pas adhéré, la Cour méconnaît le principe du
consensualisme envisagé sous son aspect négatif » 1.
86. Nous suivrons l’auteur sur les prémices du raisonnement – la liberté
contractuelle s’exprime notamment par la « faculté » de « contracter ou ne pas contracter »2
et elle s’impose au pouvoir réglementaire3 –, mais moins sur les conclusions qu’il en tire –
l’effet négatif du principe compétence-compétence contreviendrait à cette règle –.
La liberté contractuelle est hors de propos, puisque l’effet négatif est une règle
procédurale définissant qui, du juge public ou du juge privé, peut statuer sur l’existence ou
l’absence de l’obligation de porter le litige devant le tribunal arbitral ; autrement dit,
l’existence ou l’absence de convention d’arbitrage n’est ni établie, ni écartée à ce stade. Les
juridictions d’État n’en préjugent pas et cèdent la priorité au tribunal arbitral au regard de la
seule apparence de compétence arbitrale, disposant pour leur part du dernier mot au stade des
voies de recours contre la sentence. Ainsi, lorsqu’il est affirmé que « la Cour de cassation
refuse au juge judiciaire le droit de se prononcer sur l‘opposabilité de la clause
compromissoire à quelqu‘un qui n‘y a pas adhéré », le commentateur préjuge en réalité de
l’absence d’existence d’une obligation, que les juridictions judiciaires se refusent justement à
trancher dans un premier temps en laissant la priorité aux arbitres.
Il faut distinguer la question procédurale – définir l’organe juridictionnel qui peut
trancher le litige relatif à l’existence de l’obligation – et l’aspect substantiel de l’affaire –
déterminer si la convention d’arbitrage stipulée au connaissement de charte-partie est ou non
opposable au destinataire de la marchandise. Il serait erroné de rattacher l’effet négatif du
principe du principe compétence-compétence à un mécanisme de présomption ou de forçage
d’obligation contractuelle.

1
P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit., spéc. p.
402.
2
F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil – Les obligations, op. cit., p. 29, n° 23.
3
La liberté contractuelle fait partie intégrante du bloc de légalité et du bloc de constitutionnalité (décision du
Conseil constitutionnel n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000, cons. 37 ; P. Terneyre et L. Rapp (dir.), Droit
public des affaires, Lamy, 2006, p. 2152 et s. ; L. FAVOREU et L. PHILIP, Les grandes décisions du Conseil
constitutionnel, 15e éd., note sous la décision n° 132 DC du 16 janv. 1982, p. 356, spéc. pp. 378-379, n° 34,
retraçant sa lente consécration constitutionnell,e et rapportant également une décision se fondant sur les articles 4
et 16 de la DDHC [décision n° 2002-465 DC du 13 janvier 2003, cons. 4 ]).
90
2.- Les principes généraux de droit processuel
87. Compte tenu de son caractère procédural, l’effet négatif peut potentiellement
entrer en conflit avec des règles de même nature. Il doit être confronté tout d’abord aux
principes rattachés à la prorogation légale de compétence (a), et ensuite, au droit au recours
juridictionnel devant le juge naturel (b).

a).- Les principes rattachés à la prorogation légale de compétence

88. Deux principes généraux du droit pouvant faire obstacle à l’effet négatif
viennent immédiatement à l’esprit du processualiste : le principe de plénitude de juridiction,
selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception (i) et le principe selon lequel tout
juge est juge de sa compétence (ii).

i).- Le principe selon lequel le juge de l‘action est le juge de l‘exception

89. Selon M. Bonassies, l’effet négatif du principe compétence-compétence se
heurterait au principe selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception 1. Ce principe,
ancestral2 et commun aux différents contentieux3, est au cœur de la prorogation légale de
compétence. Il permet de répondre positivement à la question de savoir si la juridiction
compétente pour connaître de la demande initiale l’est également pour « se prononcer sur les
moyens de défense, alors que ceux-ci, pris en eux-mêmes et évoqués à titre principal, eussent
relevé d‘un tribunal différent »4. Plus simplement, le principe explique également que la
juridiction compétente puisse connaître des moyens de défense opposés, simples questions
préalables, sans que soit nécessairement en cause une quelconque dérogation à la répartition
légale des compétences : défenses au fond relevant de sa compétence, fins de non-recevoir,
exceptions de procédure5 et incidents d’instance6. Le principe selon lequel le juge de l’action
est le juge de l’exception peut donc être rattaché aussi bien à la théorie de la juridiction7, en
ce qu’il fonde une prorogation légale de compétence – la juridiction pouvant connaître au titre

1
P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit., p. 403,
note n° 16. Et déjà, au préalable : P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 22 nov. 2005, Axa Corporate
Solutions c. Nemesis Shipping Corporate, navire Lindos, DMF, 666, janv. 2006, p. 163 : « [r]efuser à ce juge,
devant qui est invoqué une clause compromissoire, le droit de statuer sur la validité ou la portée de la clause
peut, en effet, apparaître comme contraire aux principes régissant les institutions judiciaires ».
2
B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., nos 4 et 5.
3
Le principe est édicté pour le droit judiciaire privé, dans les dispositions communes à toutes les juridictions, à
l’article 49 CPC (occasionnellement rappelé dans les dispositions particulières, cf. par ex. article R. 221-40 COJ
pour le tribunal d’instance), pour la procédure pénale, à l’article 384 CPP et pour le contentieux administratif à
l’article R. 312-3 CJA.
4
V° « Juge (Le) de l’action est juge de l’exception », in H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, op.
cit. ; S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procédure civile – Droit interne et droit de l‘Union
européenne, op. cit., p. 366 et s.
5
V° « Juge (Le) de l’action est juge de l’exception », in H. ROLAND, L. BOYER, Adages du droit français, op.
cit. ; L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, 7e éd., Paris, LexisNexis, 2011, p. 148, n° 236 : « [l]a
solution est traditionnelle : le juge de l‘action est le juge de l‘exception, ce que l‘article 49 du CPC édicte de
façon plus moderne. Constituent des moyens de défense les exceptions de procédure, les fins de non-recevoir et
les défenses au fond ». S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procédure civile – Droit interne et
droit de l‘Union européenne, op. cit., p. 367, n° 345 concernant pour le TGI, et p. 372, n° 351 pour les autres
juridictions.
6
Art. 50 CPC.
7
En ce sens, S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procédure civile – Droit interne et droit de
l‘Union européenne, op. cit.
91
des moyens de défense en principe exclus de sa compétence –, qu’à la théorie de l‘action, en
autorisant la juridiction à connaître des défenses opposées aux demandes, manifestations de
l’exercice de l’action en justice. Aussi, le principe selon lequel le juge de l’action est le juge
de l’exception justifierait la possibilité pour les juridictions étatiques de statuer sur toute
exception d’incompétence, dont l’exception d’arbitrage. L’effet négatif du principe
compétence-compétence entrerait en conflit avec cet autre principe de droit processuel.
90. Fort utile concernant les moyens de défense tirés d’une défense au fond, d’une
fin de non-recevoir, d’incidents d’instance ou d’autres exceptions de procédure, le principe
selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception apparaît toutefois hors de propos
concernant l’exception d’incompétence. En effet, ce principe suppose à titre de pré-requis que
l’on soit en présence du juge de l’action, c’est-à-dire de la juridiction compétente ! Ce qui
permet à un juge civil de droit commun, tel le tribunal de grande instance, de connaître d’un
moyen de défense quelconque, ou d’une demande incidente entrant ou non dans le champ de
sa compétence initiale1, c’est qu’il est compétent pour connaître de la demande introductive
d’instance2. Or, lorsqu’une exception d’incompétence est opposée, c’est le fait même que ce
juge soit le juge de l’action qui est contesté. Il convient alors de se tourner vers le principe
qui, véritablement, fonde le pouvoir des juges étatiques de statuer sur leur compétence.

ii).- Le principe selon lequel tout juge est juge de sa compétence

91. On peut douter, de prime abord, de la compatibilité de l’effet négatif avec le
principe de droit processuel selon lequel tout juge est juge de sa compétence. Ce principe,
relativement méconnu et pourtant quotidiennement appliqué, permet en effet aux juridictions
étatiques de connaître de leur compétence. L’effet négatif s’y oppose en les dépossédant de ce
pouvoir lorsque c’est leur compétence juridictionnelle générale qui est contestée.
92. Cependant, deux éléments conduisent à relativiser ce premier constat.
Premier élément, si l’effet négatif porte atteinte au pouvoir des juridictions d’État de
statuer sur leur compétence, ce n’est que de manière temporaire. Il est donc erroné de voir
dans l’effet négatif une exception pure et simple au pouvoir des juridictions publiques de
statuer sur leur compétence. En effet, le principe compétence-compétence dans sa nouvelle
acception conduit simplement à une paralysie du pouvoir de statuer sur la compétence des
juridictions judiciaires le temps de l’instance arbitrale, d’autres juridictions d’État – les

1
Art. 51 al. 1er CPC : « [l]e tribunal de grande instance connaît de toutes les demandes incidentes qui ne
relèvent pas de la compétence exclusive d'une autre juridiction ».
2
En ce sens (tout au moins implicitement), H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, op. cit., v° « Juge
(Le) de l’action est juge de l’exception », op. cit. : « [l]a juridiction qui est compétente pour statuer sur la
demande ou sur le délit peut-elle également se prononcer sur les moyens de défense [….] » ; L. CADIET et E.
JEULAND, Droit judiciaire privé, op. cit., p. 148, n° 236, partant du principe qu’«[u]ne juridiction est saisie
d‘une demande initiale qui entre bien dans le champ de sa compétence » ; S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et
F. FERRAND, Procédure civile – Droit interne et droit de l‘Union européenne, op. cit., p. 366, n° 343 : « [s]i
nous supposons un tribunal compétent pour statuer sur la demande introductive d‘instance, ce tribunal pourra-t-
il connaître également de tous les moyens de défense opposés à la demande […] ». Ce pré-requis est d’ailleurs
présent dans des écrits anciens, cf. MERLIN, Jur. Gén., t. 38, v° Question préjudicielle, p. 610, note 1 :
« principe que tout juge compétent pour statuer sur un procès dont il est saisi, l‘est, par là même, pour statuer
sur les questions qui s‘élèvent incidemment dans ce procès, quoique, d‘ailleurs, ces questions fussent hors de sa
compétence, si elles lui étaient proposées principalement […] ».
92
juridictions du contrôle – retrouveront en principe ce pouvoir au stade post-arbitral, lors de
l’exercice des voies de recours contre la sentence1.
Second élément, la validité formelle d’une règle de droit s’apprécie au regard des seules
normes ayant une valeur supérieure. Or, différents indices tendent à faire pencher la balance
en faveur de la nature règlementaire du principe selon lequel tout juge est juge de sa
compétence. Ce principe aurait donc la même valeur que l’effet négatif. Tout d’abord, il suffit
de se référer à la répartition constitutionnelle des compétences entre législatif et exécutif telle
qu’opérée entre les articles 34 et 37 de la Constitution, attribuant à l’exécutif la
réglementation de la procédure civile2. Puisque le fait de pouvoir connaître d’un tel moyen de
défense – une exception d’incompétence – est une question de pure procédure, d’organisation
du procès stricto sensu, le principe devrait avoir un caractère réglementaire. Le caractère
réglementaire est conforté par le fait que ce principe ne relève pas des droits fondamentaux
protégés par des conventions internationales ou la Constitution, à l’image des droits de la
défense ou du principe du contradictoire3. Ensuite, on peut s’appuyer sur les traces de ce
principe dans le droit positif. Qu’elles soient explicites ou implicites4 – résultant de la
définition du régime de l’exception d’incompétence –, les manifestations du principe
convergent unanimement dans le sens de la nature réglementaire de cette norme. Ainsi,
l’article 771 CPC reconnaissant explicitement au juge de la mise en état devant le tribunal de
grande instance, la compétence pour « statuer sur les exceptions de procédure » résulte d’une
disposition réglementaire. Il en est de même des rares exceptions apportées à cette règle
comme l’atteste l’article 847-5 CPC pour le juge de proximité, tenu de renvoyer toutes les
exceptions d’incompétence au tribunal d’instance5 : c’est par la voie d’un décret que ce
pouvoir lui a été retiré. Aussi ne voit-on pas ce qui pourrait s’opposer à ce qu’une norme à
caractère règlementaire – l’effet négatif du principe compétence-compétence – puisse venir
limiter une norme de même valeur – le principe selon lequel tout juge est juge de sa
compétence. Il n’y a pas de rapport de hiérarchie entre les deux règles.

b).- Le droit au recours juridictionnel devant le juge naturel

93. Dernière critique qui bénéficie d’un véritable engouement ces dernières années,
l’effet négatif violerait le « droit de tout justiciable « d’exercer un recours effectif devant une
juridiction » »6, conduisant à priver « le justiciable de son droit de recours devant son juge
naturel : une juridiction de l‘ordre judiciaire »7. C’est à la vérité une double attaque contre
l’effet négatif qu’il convient d’examiner. Il porterait atteinte aussi bien au droit au juge stricto
sensu, droit d’agir en justice (a), qu’au droit au juge naturel (b).

1
Cf. infra, troisième partie.
2
En ce sens, cf. par ex. Y. STRICKLER, Procédure civile, 3e éd., Paradigme, 2010, p. 9, n° 14.
3
On pourrait d’ailleurs étendre la décision du Conseil constitutionnel écartant le caractère constitutionnel du
principe selon lequel le juge de l’action est le juge de l’exception (cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F.
FERRAND, Procédure civile, op. cit., p. 366, n° 343 et la décision n° 2004-49 DC, 12 fév. 2004, cons. n° 112)
au principe selon lequel tout juge est juge de sa compétence au regard du lien de complémentarité existant entre
les deux règles.
4
Cf. infra, nos 421 et s.
5
Art. 847-5 CPC. Sur la question, cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS et F. FERRAND, Procédure civile –
Droit interne et droit de l‘Union européenne, op. cit., p. 1046, n° 1556 et p. 1147, n° 1734.
6
P. BONASSIES, note sous Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit., p. 403.
7
Ibid.
93
i).- Le droit d‘agir en justice
94. L’effet négatif porterait atteinte au droit à un recours juridictionnel, premier des
droits fondamentaux, composante du droit au procès équitable, consacré aux plus hauts
échelons de la pyramide des normes1. Cette critique, « audacieu[se] »2 tant elle paraît
difficilement tenable dans les relations entre professionnels, s’est intensifiée ces dernières
années ; elle est menée sous trois angles distincts.
95. Tout d’abord, il est affirmé que l’effet négatif « contrevient tant au principe
constitutionnel de l‘article 16 de la Déclaration des droits de l‘homme qu‘à l‘article 6 de la
Convention européenne des droits de l‘homme, principe et dispositions desquels résulte le
droit pour tout justiciable « d‘exercer un recours effectif devant une juridiction », étant de
surcroît ajouté que ce recours doit être gratuit »3. Autrement dit, la stipulation d’une clause
compromissoire porterait atteinte au droit d’accès effectif à un juge dès lors que l’arbitrage est
un mode de règlement des différends payant.
On avouera avoir du mal à entrevoir en quoi l’effet négatif peut faire obstacle au droit
d’agir en justice, sauf à nier purement et simplement l’existence d’une justice autre que la
justice publique et à condamner le principe du recours à l’arbitrage en toutes circonstances.
Or, comme l’a rappelé un auteur, la CEDH elle-même a jugé que « la stipulation d‘une clause
compromissoire n‘était pas contraire à l‘article 6 parag. 1 CEDH »4. Elle a encore eu à le
rappeler récemment afin de condamner l’État ukrainien pour violation de l’article 6 §1 CEDH
en raison de son refus d’exécution effective d’une sentence arbitrale pourtant exécutoire qui le
condamnait au paiement d’une somme d’argent : « l‘article 6 n‘interdit pas le recours à des
tribunaux arbitraux chargés de régler des litiges entre parties privées. Le terme « tribunal »
de l‘article 6 § 1 ne doit pas nécessairement être entendu au sens d‘une cour de justice
classique, intégrée à la structure judiciaire ordinaire du pays »5. Loin de faire obstacle au
droit au juge, l’arbitrage y concourt6. On rappellera d’ailleurs que la Cour de cassation admet
que la justice arbitrale participe aux côtés de la justice étatique à la réalisation du droit au
juge7. L’arbitrage est un des deux modes de réalisation de la Justice. Le droit d’accès au juge

1
Le droit au juge est en effet une norme à valeur constitutionnelle. Cf. S. GUINCHARD et al., Droit processuel
– Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 504, n° 247 ; Th. RENOUX, « Le droit au
recours juridictionnel », JCP, 1993.I.3675 ; « La constitutionnalisation du droit au juge en France », rapport au
colloque du CEDORE, Nice, 25 et 26 avr. 1997, in Le droit au juge dans l‘Union européenne, LGDJ, 1998, p.
109 ; L. FAVOREU et T. S. RENOUX, « Constitutionnalité des actes administratifs (contrôle de la) », Rép.
Dalloz Contentieux administratif, nos 176-184) ; CE, Ass., 17 fév. 1950, Dame Lamotte, in J.-C. BONICHOT,
P. CASSIA et B. POUJADE, Les grands arrêts du contentieux administratif, op. cit.
2
E. LOQUIN, note sous Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Alhinc et autres c. Banque de France et Banque des
Règlements internationaux, op. cit.
3
CA Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama transport, op. cit., p. 1033.
4
O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux parallèles », op. cit.,
p. 722, n° 20 : Commission, 5 mars 1963, X c. Allemagne, n° 1197/61, DR 8, p. 68 ; CEDH, 27 fév. 1980,
Deweer c. Belgique, Série A, n° 35, p. 25, § n° 49.
5
CEDH, 3 avril 2008, Regent Company c. Ukraine, Rev. arb., 2009, p. 797, note J.-B. RACINE.
6
M.-A. FRISON-ROCHE et J.-M. COULON, « Le droit d’accès à la justice », in R. CABRILLAC, M.-A.
FRISON-ROCHE et al. (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 9e éd., Dalloz, 2003, p. 401, spéc. p. 405, n° 572.
Spécialement sur le droit d’accès à l’arbitre, F. NAMMOUR, Droit et pratique de l‘arbitrage interne et
international, 2e éd., Bruxelles, Bruylant ; Paris, LGDJ ; Liban, DELTA, 2005, p. 16, n° 9.
7
Cass. civ. 1ère, 1er fév. 2005, Etat d‘Israël c. NIOC, op. cit. En ce sens également, CA Beyrouth, arrêt n° 1815,
26 oct. 2001, cité par F. NAMMOUR, Droit et pratique de l‘arbitrage interne et international, op. cit., p. 17, n°
9.
94
arbitral serait même en voie d’être constitutionnalisé1. En revanche, on émettra une réserve à
notre raisonnement : l’effet négatif du principe compétence-compétence pourrait faire
obstacle au droit au juge pour les parties en état de faiblesse ou d’impécuniosité en raison du
caractère onéreux de la justice arbitrale. Ne l’oublions pas : pour pouvoir accéder à la justice
arbitrale, il faut payer2. La possibilité de financement de l’arbitrage par les tiers – « situation
dans laquelle un demandeur à une procédure arbitrale obtient de la part d‘un tiers les fonds
nécessaires au financement de cette procédure »3 – ne suffit pas à franchir cet obstacle.
L’accès effectif à la justice requiert la gratuité, bien que cette dernière soit toute relative 4.
Cependant, l’argument n’est pas déterminant. La mise en œuvre de l’effet négatif par les
juridictions étatiques requiert la caractérisation de l’apparence de compétence arbitrale,
apparence pouvant être détruite par la nullité ou l’inapplicabilité manifestes de la convention
d’arbitrage. Les exceptions à l’effet négatif du principe compétence-compétence pourront
ainsi jouer leur rôle de garde-fou si la jurisprudence accepte de considérer comme
manifestement nulle la clause compromissoire conclue par des parties en état de faiblesse, ce
à quoi elle s’est jusqu’ici malheureusement refusée pour les contrats de consommation5.
96. Ensuite, il a été soutenu devant la première chambre civile de la Cour de
cassation qu’en appliquant l’effet négatif, le juge étatique commettrait un déni de justice
négatif par le refus de juger d’un litige dont il est saisi, celui de sa compétence. Le juge
étatique « méconnaîtr[ait] son office » en renvoyant le litige au tribunal arbitral, refusant ainsi
d’exercer la fonction qui lui incombe6.
La Cour ne s’est pas donnée la peine de répondre à ce moyen du pourvoi, tant, sans
doute, il lui paraissait incongru. Comme le met parfaitement en évidence le commentateur de
l’arrêt, le moyen tiré du déni de justice ne tient pas à l’analyse au regard de différents
éléments qui éliminent toute possible contradiction entre l’effet négatif et l’article 6 CEDH :
l’apparence de convention d’arbitrage et donc de compétence arbitrale, « le contrôle du juge
de l‘annulation de la sentence » et « [l]a soupape de sécurité résultant de l‘exception de
nullité ou d‘inapplicabilité manifeste évit[ant] qu‘un plaideur n‘abuse de l‘effet négatif de la
clause compromissoire dans des cas où, à l‘évidence, le tribunal arbitral ne peut être

1
En ce sens, cf. la décision de la Cour constitutionnelle de l'Equateur, (sentence 006-10-SEP-CC publiée le 26
mars 2010) affirmant que le droit de recourir à l'arbitrage est un droit protégé par la Constitution, disponible sur
le site [Link]
2
On observera cependant que des récentes statistiques ont mis en évidence que sur la totalité des frais engagés
par les parties pour une procédure arbitrale, le paiement des arbitres et centres d’arbitrage représentaient en
moyenne moins de 20%, et les honoraires d’avocat les 80% restant.
3
Ph. PINSOLLE, « Le financement de l’arbitrage par les tiers », Rev. arb., 2011, n° 2, p. 385.
4
Sur l’accès effectif à un tribunal par la levée des obstacles financiers, cf. S. GUINCHARD et al., Droit
processuel – Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 522 et s., n° 296, et notamment
l’arrêt Airey c. Irlande du 9 octobre 1979 de la CEDH qui a étendu l’obligation à la matière civile.
5
Cf. infra, nos 240 et 241.
6
Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Alhinc et autres c. Banque de France et Banque des Règlements internationaux,
op. cit., le moyen du pourvoi soutenant « qu‘une juridiction ne peut, sans méconnaître son office, renvoyer à une
autre autorité, l‘appréciation des éléments de fait et de droit nécessaires à la résolution du litige dont elle est
saisie, si bien qu‘en abandonnant à la juridiction arbitrale … le soin d‘apprécier l‘applicabilité de cette clause à
un litige né de la perte de la qualité d‘actionnaire et, par voie de conséquence en renvoyant à une juridiction
arbitrale l‘appréciation des éléments de fait et de droit, dont elle était saisie, la cour d‘appel, qui a méconnu
l‘étendue de ses pouvoirs, a violé l‘article 1458 NCPC et l‘article 6 de la Convention Européenne de
Sauvegarde des Droits de l‘Homme et des Libertés Fondamentales ».
95
compétent »1. On ajoutera que cette analyse est confortée par un arrêt plus récent de la Haute
juridiction relatif à la clause d’élection de for2. Le demandeur au pouvoir s’appuyait sur un
argument identique afin de faire échec à l’accueil d’un jugement américain prononçant une
injonction anti-suit à l’encontre des juridictions françaises. Le résultat concret de ce jugement
étranger était similaire à celui produit par l’effet négatif du principe compétence-compétence :
priver temporairement les juridictions françaises du pouvoir de statuer sur leur compétence,
au profit des juridictions désignées par une convention de procédure, en l’espèce, les
juridictions américaines désignées tout au moins en apparence par une convention d’élection
de for. Le demandeur au pourvoi prétendait en effet que la cour d’appel de Versailles avait
violé « l‘article 509 du code de procédure civile, ensemble l‘article 6 de la Convention de
sauvegarde des droits de l‘homme et des libertés fondamentales » en jugeant exécutoire la
décision américaine alors « qu‘en refusant de retenir la contrariété à l‘ordre public
international français d‘une décision d‘une juridiction étrangère prononçant une injonction,
dite « anti-suit », ayant pour objet d‘interdire à une partie d‘introduire ou de poursuivre une
instance devant le juge français, sans même que ce dernier puisse se prononcer sur sa
compétence, cependant qu‘une telle injonction porte atteinte tant à une prérogative de
souveraineté de l‘État français qu‘au droit d‘accès au juge de la partie ayant saisi la
juridiction française ou envisageant de le faire ». La Cour de cassation rejette le pourvoi au
motif que « l‘arrêt retient exactement, en premier lieu, par motif propre, qu‘eu égard à la
clause attributive de compétence librement acceptée par les parties, aucune fraude ne pouvait
résulter de la saisine par la société américaine de la juridiction expressément désignée
comme compétente et, en second lieu, par motif propre et adopté, qu‘il ne peut y avoir
privation de l‘accès au juge, dès lors que la décision prise par le juge géorgien a précisément
pour objet de statuer sur sa propre compétence et pour finalité de faire respecter la
convention attributive de compétence souscrite par les parties […]»3. L’analyse doit être
approuvée. Le droit d’accès au juge est invoqué trop promptement afin de défendre non pas
l’accès à la justice, mais l’accès à la justice française, dans une vision quelque peu
nationaliste du juge compétent. Or, il nous semble qu’en présence d’une relation commerciale
internationale, le droit d’accès au juge ne peut se restreindre à l’accès aux juridictions
françaises, qui n’ont pas plus de légitimité à intervenir que d’autres juridictions étatiques, et
plus largement que les juridictions arbitrales. Dans l’espèce ici rapportée, certains éléments
indiquaient au contraire que le juge vraisemblablement compétent, du point de vue de la
compétence étatique générale, était le juge américain en raison de l’existence, ou tout au
moins de l’apparence d’existence, d’une convention d’élection de for.
97. Enfin, on apportera un dernier élément en faveur de l’absence de violation du
droit au recours par l’effet négatif, en levant l’obstacle « technique » qui subsisterait, lié à
« l‘écoulement du temps et le risque de forclusion de l‘action judiciaire dans l‘hypothèse où

1
E. LOQUIN, note sous Cass. civ. 1ère, 23 mai 2006, Alhinc et autres c. Banque de France et Banque des
Règlements internationaux, op. cit.
2
Cass. civ. 1ère, 14 oct. 2009, In Beverage International c. In Zone Brands Inc., Rev. crit. DIP, 2010.158, note H.
MUIR WATT : D., 2010.177, note S. BOLLEE ; Gaz. Pal., 2009.332, note M.-L. NIBOYET ; JCP, 2009, n° 49,
505, note C. LEGROS ; Procédures, 2009, repère 11, obs. C. NOURISSAT ; JDI, 2010.146, note S. CLAVEL.
3
Cass. civ. 1ère, 14 oct. 2009, In Beverage International c. In Zone Brands Inc., op. cit.
96
l‘arbitre se déclarerait incompétent »1. Même si la sentence se prononçant de compétence du
tribunal arbitral était ultérieurement désavouée par les juridictions judiciaires au stade post-
arbitral ou la sentence d’incompétence confirmée, la possibilité de saisir un juge public
pouvant compétemment connaître du fond du litige n’est pas supprimée par les délais de
prescription. Il suffit en effet d’appliquer un remède bien connu, la règle de droit processuel
selon laquelle la saisine d’un juge incompétent interrompt les délais de prescription, posée
aux articles 2245 et 2246 du Code civil2.

ii).- Le droit au juge naturel

98. De prime abord, on peut s’étonner que le juge naturel soit invoqué afin de faire
obstacle à l’effet négatif du principe compétence-compétence. Quel est le lien entre le droit au
juge naturel et l’arbitrage ? Selon M. Bonassies, l’effet négatif priverait « le justiciable de
droit de recours devant son juge naturel : une juridiction de l‘ordre judiciaire »3, la justice
publique « de surcroît » gratuite. L’idée sous-tendue par l’auteur est que le juge naturel des
litiges opposant les justiciables est le juge public puisqu’à défaut de volonté contraire, le litige
lui revient. Au contraire, la compétence arbitrale requiert le consentement des parties. Au
regard de ces éléments, la justice publique devrait, à tout le moins, pouvoir statuer sur
l’existence de la convention d’arbitrage. Cette nouvelle acception du droit au juge naturel
sonnerait le glas de l’effet négatif du principe compétence-compétence. En ce sens, la Cour
suprême du Mexique a suivi cette analyse afin d’écarter l’effet négatif du principe
compétence-compétence. Se fondant sur l’article 17 de la Constitution qui dispose que tout
citoyen a accès à la justice, la Cour a jugé qu’ « en cas de doute, les questions litigieuses
doivent être soumises aux tribunaux étatiques dans la mesure où l‘arbitrage est un
« mécanisme d‘exception et que par voie de conséquence la clause compromissoire est
d‘interprétation stricte, excluant la possibilité d‘une interprétation analogique ou a
fortiori » »4.
99. En réponse, on observera que l’analyse occulte un élément fondamental du
mécanisme du principe compétence-compétence : le juge judiciaire conserve une possibilité
de contrôle a posteriori, lors du contrôle de la sentence. L’argument est écarté au regard du
caractère effectif du droit au juge naturel, qui serait mis à mal, « purement formel », dès lors

1
O. CACHARD, « L’effet négatif du principe compétence-compétence et les contentieux parallèles », op. cit.,
spéc. p. 725, n° 29.
2
Ibid.
3
P. BONASSIES, note sous CA Paris, 15 oct. 2008, United Kingdom Mutual Steamship Insurance c. Groupama
transport, op. cit.
4
J. A. GRAHAM, « Chronique de jurisprudence étrangère. Mexique », Rev. arb., 2010.147 : le droit mexicain
écarte clairement l’effet négatif du principe compétence-compétence au motif que « l‘institution arbitrale n‘en
reste pas moins une juridiction d‘exception ». « Comme nous l‘avons vu dans une décision antérieure, en cas
d‘une éventuelle inexistence de la clause compromissoire, c‘est aux tribunaux judiciaires qu‘il revient de décider
de cette question au motif qu‘il ne peut y avoir d‘arbitrage sans accord arbitral et que la juridiction de droit
commun est celle des tribunaux étatiques. Dans une affaire d‘arbitrage interne – précisons que les dispositions
mexicaines ne distinguent pas entre arbitrage interne et international – un arrêt du Quatrième tribunal collégial
en matière civile du premier Circuit vient de rappeler ce principe de base ». L’auteur s’appuie sur deux
décisions, notamment Amparo directo 131/2007, 24 janvier 2008. Antérieurement, cf. L. PEREZNIETO
CASTRO and J. A. GRAHAM, « Mexican Supreme Court rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz »,
Arb., 2006.388 ; décision récente, Amparo directo 131/2007, 24 janvier 2008.
97
que la possibilité de saisine du juge judiciaire intervient après que se soit écoulé un délai
souvent assez long, une procédure d’arbitrage pouvant se dérouler sur plusieurs années.
Plus fondamentalement, cette analyse n’est pas convaincante au regard des prémices du
raisonnement : en présence d’un contrat du commerce international, le juge naturel est-il bien
le juge public, le juge judiciaire français, comme dans l’espèce commentée, ce dernier étant
saisi par les sociétés d’assurance subrogées dans les droits du porteur du connaissement de
charte-partie1? On peut légitimement en douter alors que, dans l’espèce ayant donné lieu au
commentaire, on était en présence d’un contrat de transport maritime conclu par un
transporteur indonésien, défendeur à l’action, que les ports de chargement se situaient en
Indonénie et les ports de déchargement au Mexique et aux États-Unis, les avant-contrats de
réservation de fret (« booking notes ») comportaient une clause prévoyant un arbitrage à
Singapour en application du droit anglais, et que le connaissement stipulait une convention
d’élection de for au profit du pays où était établi le transporteur : l’Indonésie. On ne peut
considérer que le juge judiciaire français est le juge naturel d’un contrat transnational de
transport maritime, qui présente un lien plus que ténu avec le territoire français2 à moins
d’adopter une conception quelque peu impérialiste de la compétence internationale des
juridictions françaises.
100. Un retour sur le droit au juge naturel nous conduit à penser que la notion n’est
pas inconciliable avec l’effet négatif du principe compétence-compétence, d’une part au
regard de son sens actuel, d’autre part au regard de son sens premier. Bien au contraire.
Tout d’abord, revenons-en au sens actuel du droit au juge naturel. La notion de droit au
juge naturel ne signifie pas « droit au juge public ». Dans son acception renouvelée3, la notion
de droit au juge naturel en France est intimement liée au juge compétent, rattachée à la théorie
de la juridiction4. Le juge naturel est « celui vers lequel, naturellement, le litige doit être
orienté »5, « le juge matériellement et territorialement compétent selon les règles ordinaires
de compétence »6. Une étude de son utilisation sur ces vingt dernières années aboutit à la

1
Cass. civ. 1ère, 11 juill. 2006, Andhika Lines c. Axa Corporate et a., op. cit.
2
Dans l’espèce en cause, nous ne connaissions pas même ce lien : était-ce le siège de la société d’assurance
subrogée dans les droits du destinataire de la marchandise ? Concernant les différents chefs de compétence
internationale des juridictions françaises en matière de responsabilité des transporteurs et la fréquence de
l’utilisation du privilège de juridiction de l’article 14, les auteurs soulignent que « les assureurs-facultés y ont
souvent recours, même lorsqu‘ils sont subrogés aux droits d‘un assuré étranger », P. BONASSIES et C.
SCAPEL, Traité de droit maritime, 2e éd., Paris, LGDJ, 2010, p. 791, n° 1149.
3
Le renouveau de la notion de droit au juge naturel revient à T. S. RENOUX, « Le droit au juge naturel, droit
fondamental », op. cit.
4
S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p.
294, n° 178, qualifié de principe constitutionnel de procédure civile, rattaché au principe d’égalité. Une partie de
la doctrine aspire à ce que la notion joue un rôle dans l’organisation judiciaire, à l’image du droit allemand, le
droit au juge naturel ayant un rôle essentiel dans la distribution des affaires au sein d’une juridiction (S.
GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 536 et
s., n° 304 bis) : E. JEULAND, « Le droit au juge naturel et l’organisation judiciaire », Revue française
d‘administration publique, 2008/1, n° 125, p. 33. Sur le « droit à une même justice », L. CADIET, J.
NORMAND, S. AMRANI MEKKI, Théorie générale du procès, op. cit., p. 149, n° 42.
5
V° « Juge naturel », par Th. CLAY, in L. CADIET (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004.
6
G. ROYER, « Le juge naturel en droit interne », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé,
2006.787.
98
même conclusion1. Même élargi aux trois éléments constitutifs qui lui sont aujourd’hui
attribués, « droit pour tous d‘être jugés de manière égale, devant les mêmes juridictions,
statuant selon les mêmes règles de procédure et appliquant les mêmes règles de droit
substantiel »2, l’élément central reste le juge compétent dès lors que la compétence détermine
les règles de procédure et de fond. Pris en ce sens, le droit au juge naturel n’est aucunement
violé par l’effet négatif. Au contraire, ce dernier y contribue. En effet, l’effet négatif n’est pas
mis en œuvre aveuglément par le juge étatique. Ce dernier, avant de renvoyer les parties à
l’arbitrage, vérifie l‘apparence vraisemblable de compétence arbitrale, que l’arbitrage soit
interne ou international. C’est donc uniquement s’il existe une probabilité plus importante que
le litige au fond relève de la compétence arbitrale que l’effet négatif est mis en œuvre. Aussi,
le juge en apparence compétent, le juge naturel apparent, est la justice arbitrale, non la justice
publique. Le juge naturel peut être découvert par l’apparence d’une convention de procédure
– convention d’arbitrage ou convention d’élection de for –3 compte tenu de l’importance
accordée à la volonté des parties dans les relations du commerce international. En droit du
commerce international, le juge naturel ne serait pas « introuvable ». En ce sens, on rappellera
spécifiquement que dans les relations commerciales internationales, le juge « naturel » du
point de vue sociologique n’est pas le juge étatique, mais l’arbitre4. Bien qu’une manifestation
expresse de volonté soit toujours requise, les statistiques penchent incontestablement en
faveur de la justice arbitrale : 90% des contrats du commerce international prévoiraient une
convention d’arbitrage. Au final, le droit au juge naturel n’est-il pas le fondement de l’effet
négatif du principe de compétence-compétence, en ce qu’il permet d’accéder au juge
conformément aux prévisions apparentes des parties et à leurs attentes légitimes ?
Ensuite, en revenant aux racines historiques de la notion, on constate que le droit au juge
naturel n’a jamais été en opposition avec le recours à la justice arbitrale. A l’époque
révolutionnaire, droit au juge naturel et recours à l’arbitrage sont loin d’être antinomiques. Ils
coexistent, sans contradiction, certains textes consacrant dans le même temps le principe du
recours à l’arbitrage et le droit au juge naturel5. Le sens initial de la notion de droit au juge

1
E. JEULAND, « Le droit au juge naturel et l’organisation judiciaire », op. cit., spéc. p. 36 : « [p]lus de la moitié
de ces décisions concernent le juge naturel au sens de la compétence internationale en relation notamment avec
l‘article 14 du code civil », et pour le reste, des questions de compétence d’attribution au plan interne.
S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 535,
n° 304. Ces trois éléments fondamentaux ont été mis en évidence à l’origine par T. S. RENOUX, « Le droit au
juge naturel, droit fondamental », op. cit. : « tous les justiciables ont droit à être jugés de manière égale, devant
les mêmes juridictions, statuant selon les mêmes règles de procédure, appliquant les mêmes règles de droit »,
l’auteur en déduisant « une triple identité : identité de juridiction ; identité de règles de forme ; identité de règles
substantielles ».
3
En ce sens, v° « Juge naturel », par Th. CLAY, op. cit., p. 683 : « [p]ar une clause attributive de juridiction,
dans les matières où cela leur est permis, ils vont écarter le juge que l‘organisation judiciaire estime être
naturellement celui de ce type de litige, au profit d‘un autre juge qui tiendra sa légitimité du fait qu‘il aura été
choisi par les parties. C‘est cela qui en fera le juge naturel du litige ».
4
En ce sens, v° « Juge naturel », par Th. CLAY, op. cit., p. 683 : « [l]‘arbitrage est d‘ailleurs devenu tellement
usuel en matière internationale que chacun s‘accorde à voir en l‘arbitre le juge naturel du commerce
international ».
5
La loi des 16 et 24 août 1790 consacre en effet en parallèle le principe du recours à l’arbitrage (cf. notamment
l’article 1er du titre I ) et le droit au juge naturel (article 17 du titre II ). Cf. dans le même sens, la Constitution de
1791 (le droit au juge naturel et le droit de recourir à l’arbitrage sont juxtaposés, le premier posé par l’art. 4, ch.
V, titre III, le second par l’article 5) ; Constitution de l’an III (le droit au juge naturel est posé à l’article 204, et le
droit de recourir à l’arbitrage à l’article 210 : « [i]l ne petit être porté atteinte au droit de faire prononcer sur les
différends par des arbitres du choix des parties »).
99
naturel permet d’imposer le respect de compétences préétablies, mais dans un objectif
aujourd’hui occulté, absent d’une de ses définitions initiales1 : lutter contre l’immixtion post
factum du pouvoir royal ou exécutif dans l’organisation judiciaire. Historiquement en effet, le
droit au juge naturel est une notion qui apparaît sous l’Ancien Régime afin de lutter contre
l’utilisation abusive de la justice retenue par le pouvoir royal, par le recours à l’ « évocation »
ou aux « commissions », qui permettait de retirer l’affaire aux juridictions normalement
compétentes au regard de la loi en vigueur au moment des faits reprochés et faire juger
l’affaire par le roi lui-même ou par une juridiction ad hoc créée et composée de membres
acquis à sa cause. Le droit au juge naturel apparaît donc à ses débuts comme un instrument de
lutte contre l’immixtion intempestive et arbitraire du pouvoir exécutif dans le fonctionnement
de la justice, gage de l’indépendance du pouvoir judiciaire2. Affirmé sous l’Ancien Régime,
par les différents régimes constitutionnels révolutionnaires3 ou encore à la Restauration, le
droit au juge naturel, largement violé en ces périodes politiques troubles, conserve le même
sens. Bien qu’elle soit aujourd’hui rattachée au principe d’égalité des citoyens devant la loi4,
la notion prend sa source plus fondamentalement dans le principe de séparation des pouvoirs,
comme le rappellait l’article 17 du projet constitutionnel du Sénat du 6 avril 1814 5. Replacé
dans son contexte constitutionnel, le droit au juge naturel repose sur deux critères. Primo,
toute juridiction doit être créée ou sa compétence, son fonctionnement, ses règles modifiés par

1
Le Dictionnaire de l’Académie françoise de 1694 définit le juge naturel ordinaire comme celui « à qui
naturellement, ordinairement et de droit appartient la connaissance d‘une affaire »
2
P. ALVAZZI DEL FRATE, « Le principe du « juge naturel » et la Charte de 1814 », in Juges et criminels,
Etudes en hommage à Renée MARTINAGE, Lille, L’Espace juridique, 2001, p. 465 : « [l]a création ou la
suppression de juridiction par le gouvernement […] amena les juristes à théoriser l‘obligation de respecter la
compétence et l‘ordre des juridictions, interdisant toute modification post factum par une loi précédente à
l‘accomplissement du fait ou par la coutume. L‘adjectif « naturel » suggérait l‘idée de la conformité de cette
juridiction au « droit naturel » et cela lui donnait un certain caractère d‘emphase « sacrale »».
3
Sur l’historique de ce principe dans l’histoire constitutionnelle, T. S. RENOUX, « Le droit au juge naturel,
droit fondamental », op. cit. ; P. ALVAZZI DEL FRATE, « Le principe du « juge naturel » et la Charte de
1814 », op. cit. et T. JANVILLE, « Petite histoire des principes généraux de droit processuel dans les
constitutions de la France », LPA, 22 mars 2005, n° 57, p. 6. Le pouvoir royal persistant dans l’utilisation de la
justice retenue, le droit au juge naturel sera une revendication unanime des Cahiers de doléances de 1789. La
révolution française consacre alors ce droit au côté de l’abolition des privilèges – et en particulier des privilèges
de juridictions à l’article 17 de la loi des 16-24 août – qui sera repris en substance par de nombreux textes
constitutionnels (art. 4, ch. V, titre III de la Constitution de 1791 : « [l]es citoyens ne peuvent être distraits des
juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d‘autres attributions et évocations que celles qui
sont déterminées par la loi » ; article 204 de la Constitution du 5 fructidor an III, titre VIII, Pouvoir judiciaire : «
[n]ul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d‘autres attributions
que celles qui sont déterminées par une loi antérieure »). Lors de la Restauration, cf. les chartes
constitutionnelles (art. 62 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814 : « [n]ul ne pourra être distrait de ses
juges naturels » ; art. 53 et 54 de la Charte constitutionnelle du 14 août 1830, issus de la réforme
constitutionnelle de la Révolution de juillet : « [n]ul ne pourra être distrait de ses juges naturels » ; « [i]l ne
pourra être créé de commissions et tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que
ce puisse être ».
4
T. S. RENOUX, « Le droit au juge naturel, droit fondamental », RTD Civ., 1993.33 : « le Conseil
Constitutionnel arrive au même résultat par une application rigoureuse du principe d‘égalité devant la justice,
composante du principe d‘égalité devant la loi » ; S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et
droit comparé du procès équitable, op. cit., p. 535, n° 304 : « c‘est un principe supérieur, lui-même contenu dans
un texte ayant valeur constitutionnelle qui va fonder le droit au juge naturel : l‘article 6 de la Déclaration des
droits de l‘homme posant le principe d‘égalité des citoyens devant la loi, son corollaire norme est le principe
d‘ égalité devant la Justice et dans l‘accès aux tribunaux ». Et en matière pénale, pour le rattachement possible
au principe de la légalité des délits et des peines, G. ROYER, « Le juge naturel en droit criminel interne », op.
cit. .
5
« L‘indépendance du pouvoir judiciaire est garantie. Nul ne peut être distrait de ses juges naturels ».
100
le seul pouvoir législatif ; autrement dit, le juge naturel est « le juge institué par la loi »1. La
création d’une juridiction par le pouvoir exécutif violerait le droit au juge naturel. Secundo, et
cela vise selon nous aussi bien le pouvoir exécutif que le pouvoir législatif, une juridiction (et
sa compétence) ne peut être établie qu’ante factum. C’est-à-dire que la juridiction – existence,
compétence, fonctionnement – doit être préalablement, antérieurement établie au litige, au fait
ou à l’infraction jugé : « la notion de juge naturel impose une préconstitution du juge par le
législateur […] avant la réalisation des faits litigieux »2. C’est ce qu’un auteur désigne sous
le terme de « critère d'antériorité de la compétence du juge par rapport à l'action illicite »3.
101. Ainsi, la fonction historique et première du droit au juge naturel est de
sanctionner une violation des règles de compétence arbitraire opérées par le pouvoir exécutif 4.
Nulle contradiction avec le recours à l’arbitrage. Plus fondamentalement, l’arbitrage n’est-il
pas un « droit naturel des individus »5 ?

B.- Les conventions internationales du droit judiciaire privé

102. La question ne posant pas de difficultés majeures, nous examinerons brièvement
la compatibilité de l’effet négatif avec certaines des principales conventions internationales du
droit de l’arbitrage (1). Nous consacrerons l’essentiel de ces développements à la
compatibilité de l’effet négatif avec le Règlement Bruxelles I, au cœur de l’actualité (2).

1).- Les conventions du droit de l’arbitrage

103. L’effet négatif du principe compétence-compétence est compatible avec les
principales conventions internationales multilatérales conclues dans le domaine de l’arbitrage,
bien qu’il soit en contradiction apparente avec une disposition de la Convention de New York
de 1958 (a) et consacré seulement en partie par la Convention de Genève de 1961 (b)6.

a).- La Convention de New York de 1958

104. La Convention de New York ne reconnaît pas l’effet négatif de la compétence-
compétence. Au contraire, l’article II(3) de la Convention de New York admet la possibilité
pour le juge d’un État contractant saisi du fond auquel est opposée une exception d’arbitrage
de contrôler si la convention d’arbitrage « est caduque, inopérante ou non susceptible d‘être
appliquée ». Les juridictions d’État conservent donc le pouvoir de statuer sur leur compétence

1
G. ROYER, « Le juge naturel en droit criminel interne », op. cit., n° 6.
2
T. S. RENOUX, « Le droit au juge naturel, droit fondamental », op. cit.
3
G. ROYER, « Le juge naturel en droit criminel interne », op. cit., n° 10 et n° 7. Egalement mis en évidence par
A. MAHUL, Tableau de la constitution politique de la monarchie française, cité par P. ALVAZZI DEL
FRATE, « Le principe du « juge naturel » et la Charte de 1814 », op. cit. : « les juges naturels de chaque
français sont ceux que la loi assigne d‘avance aux diverses espèces de délits, à la qualité des personnes, qui en
sont prévenus et enfin au territoire sur lequel il ont été commis ».
4
C’est l’un des critères utilisés par la juridiction constitutionnelle allemande dans son application du droit au
juge naturel, décrit par S. GUINCHARD et al., Droit processuel – Droit commun et droit comparé du procès
équitable, op. cit. (même si les auteurs sont réservés). La Cour ne sanctionne pas tout non respect des règles de
compétence par les juges : « il n‘y a soustraction au juge naturel parle pouvoir judiciaire uniquement lorsque les
tribunaux ont appliqué les règles de compétence de façon arbitraire » (ibid., p. 537), c’est-à-dire « une décision
en matière de compétence du juge qui ait été carrément incompréhensible ou grossièrement erronée » (ibid., p.
542).
5
R. DAVID, L‘arbitrage dans le commerce international, op. cit., p. 74, n° 60.
6
Concernant la compatibilité de l’effet négatif du principe compétence-compétence avec la Convention de
Washington de 1965, cf. supra n° 52.
101
en présence d’une exception d’arbitrage sans aucune restriction, c’est-à-dire sans être limitées
à un contrôle prima facie1. De même, la Convention ne s’oppose pas à la saisine des
juridictions des États contractants d’une action déclaratoire en validité ou en nullité de la
convention d’arbitrage2.
105. La question de la compatibilité de l’effet négatif du principe compétence-
compétence avec la Convention de New York a été directement posée aux juridictions
françaises dans l’affaire Jules Verne. Afin d’obtenir la réparation résultant d’une grave avarie
subie par leur navire, les propriétaires avaient assigné devant les juridictions françaises la
société de classification américaine, ABS, qui opposa une exception d’arbitrage fondée sur la
clause compromissoire prévue au contrat de classification conclu avec le constructeur du
voilier Tencara. Devant la cour d’appel de renvoi3, l’un des intimés, la copropriété Jules
Verne, prétendait que l’article 1458 n’était pas applicable en la cause, « l‘article 2 de la
Convention de New York du 10 juin 1958 prévalant sur les dispositions de droit interne ». Le
plaideur prétendait ainsi que, dès lors que l’arbitrage est international, les juridictions
françaises devraient opérer un contrôle total de la validité et l’applicabilité de la convention
d’arbitrage. La cour d’appel de Paris a écarté cet argument sur le fondement de la règle de
l’article VII(1) de la Convention4, clause dite de la « more-favour-right-provision »5. Cet
article prévoit que les dispositions de la Convention de New York « ne privent aucune partie
intéressée du droit qu‘elle pourrait avoir de se prévaloir d‘une sentence arbitrale de la
manière et dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est
invoquée ». Bien que visant la seule sentence arbitrale, la Cour a jugé cette disposition
applicable à l’article II, disposition tendant à régir la convention d’arbitrage : « la Convention
de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l‘exécution des sentences arbitrales
étrangères, ratifiée par les États-Unis et la France, réserve à son article VII l‘application du
droit commun plus favorable ou ne privant aucune partie du droit qu‘elle pourrait avoir de se
prévaloir d‘une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation
ou les traités du pays où la sentence est invoquée ; que cette disposition s‘applique
nécessairement dans le contexte de l‘article II de la Convention concernant la convention
d‘arbitrage en raison du lien que fait la Convention entre l‘article II et le paragraphe 1 (a) de
l‘article V sur la validité de la convention d‘arbitrage pour l‘exécution de la sentence »6. La

1
En ce sens, A. DIMOLITSA, « Autonomie et « Kompetenz-Kompetenz » », op. cit., p. 342, n° 43 ; J. BÉGUIN
et M. MENJUCQ (dir), Droit du commerce international, op. cit., p. 941, n° 2548.
2
A. DIMOLITSA, « Autonomie et « Kompetenz-Kompetenz » », op. cit., p. 333, n° 33.
3
CA Paris, 4 déc. 2002, American Bureau of Shipping c. Copropriété Maritime Jules Verne et autres, Rev. arb.,
2003.1286, note E. GAILLARD. La cassation avait été prononcée un peu plus d’un auparavant, Cass. civ. 1 ère,
26 juin 2001, Rev. arb., 2001.529, note E. GAILLARD, sans que la question de la conformité de l’effet négatif
du principe de compétence-compétence à la Convention de New York ne soit soulevée.
4
Article VII (1) de la Convention de New York : « les dispositions de la présente convention […] ne privent
aucune partie intéressée du droit qu‘elle pourrait avoir de se prévaloir d‘une sentence arbitrale de la manière et
dans la mesure admise par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée ».
5
L’expression est d’A. J. VAN DEN BERG, cité par Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN,
Traité de l‘arbitrage commercial international, op. cit., p. 152, n° 267.
6
CA Paris, 4 déc. 2002, American Bureau of Shipping c. Copropriété Maritime Jules Verne et autres, op. cit., p.
1290.
102
Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, a approuvé le raisonnement1. La solution est depuis
invariable2.
L’argument, avancé près de 10 ans auparavant par Mme Dimolitsa comme « palliatif » à
l’absence de reconnaissance de l’effet négatif par la Convention de New York3, est
convaincant : favoriser la validité des conventions d’arbitrage, c’est favoriser corrélativement
l’accueil des sentences arbitrales4. L’article VII(1) de la Convention de New York, s’il ne vise
formellement que la sentence arbitrale, doit être étendu aux dispositions visant la convention
d’arbitrage. Si une partie de la doctrine a proposé d’autres voies afin d’admettre la
conventionnalité de l’effet négatif5, celle suivie par la jurisprudence est aujourd’hui la plus
sûre. En effet, cette interprétation proposée de l’article VII(1) semble aujourd’hui
favorablement accueillie par la CNUDI elle-même. Par sa recommandation relative à
l’interprétation du paragraphe 2 de l’article II et du paragraphe 1 de l’article VII de la
Convention de New York, adoptée par la CNUDCI le 7 juillet 2006, confirmée par une
résolution adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies 61/33 du 4 septembre 2006, la
CNUDCI a proposé une interprétation de l’article II(2) visant à ce que l’exigence de forme
régissant les convention d’arbitrage, à savoir un écrit, soit assouplie. Notamment, les écrits
visés par l’article II(2), « contrat » ou « un échange de lettres ou de télégrammes », ne
doivent pas être considérés comme exhaustifs, pour tenir compte notamment de la forme
électronique. Mais c’est la seconde recommandation qui nous intéresse directement,
recommandant que l’article VII(1) de la Convention de New York « soit appliqué pour
permettre à toute partie de se prévaloir des droits qu‘elle pourrait avoir, en vertu de la
législation ou des traités du pays où une convention d‘arbitrage est invoquée, de demander
que soit reconnue la validité de cette convention ». C’est l’interprétation de l’article VII(1),
proposée par Mme Dimolitsa, confirmé par la Haute juridiction française, qui se voit ici
confortée par la CNUDCI elle-même. Le recours à cette disposition afin de permettre
l’application de l’effet négatif de la compétence-compétence en matière d’arbitrage
international nous paraît dès lors parfaitement justifié, le mécanisme visant à mettre en œuvre
l’arbitrage sur simple apparence de convention d’arbitrage.
L’absence d’incompatibilité de l’effet négatif de la compétence-compétence avec la
Convention de New York de 1958 pourrait être pris en considération en droit comparé. C’est
en effet principalement au motif de la prétendue contrariété de l’effet négatif avec cette
convention internationale que la Commission des affaires juridiques du Conseil des États en

1
Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag
Heuer, op. cit. : « l‘arrêt retient […] à bon droit, que la Convention de New York, ratifiée par les États-Unis et
la France, réserve l‘application d‘un droit interne plus favorable pour la reconnaissance de la validité de la
convention d‘arbitrage ».
2
Cass. civ. 1ère, 21 nov. 2006, Navire Régine, DMF, 681, mai 2007, p. 404, note Ph. DELEBECQUE ; en
somm. in Rev. arb., 2006.1086.
3
A. DIMOLITSA, « Autonomie et « Kompetenz-Kompetenz » », op. cit., p. 342, n° 43.
4
En ce sens, E. GAILLARD, note sous CA Paris, 4 déc. 2002, American Bureau of Shipping c. Copropriété
Maritime Jules Verne et autres, op. cit., p. 1295. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de
l‘arbitrage commercial international, op. cit., p. 152, n° 267 et p. 153, n° 269 ; E. DOUGIER, « Existence,
validité et portée de la convention d’arbitrage : tribunaux arbitraux ou juridictions étatiques ? », op. cit., p. 681.
5
Proposant par ex. une interprétation de l’article II(3) de la Convention de New York compatible avec l’effet
négatif du principe compétence-compétence, A. MOURRE, note sous Cass. civ. 1ère, 7 juin 2006, Copropriété
maritime Jules Verne c. American Bureau of Shipping, navire Tag Heuer, JDI, 2006.1384, p. 1404.
103
Suisse a proposé de ne pas donner suite à l’initiative parlementaire visant à la modification de
l’article 7 LDIP1, au contraire du Conseil national. Mais, comme cela a été justement
souligné précédemment et mis en évidence par une partie de la doctrine suisse, on est en
présence d’un « faux conflit » ; l’effet négatif de la compétence-compétence et la Convention
de New York peuvent parfaitement être « conciliés »2.

b).- La Convention de Genève de 1961

106. De prime abord, la Convention de Genève de 1961 ne parait pas susciter de
difficulté. L’effet négatif du principe compétence-compétence serait pleinement compatible
avec ce texte puisque l’article VI(3) pose expressément la règle. Cependant, leur compatibilité
n’est que partielle, puisque cette disposition joue exclusivement lorsque la procédure
d’arbitrage est « introduite ». En effet, dans l’hypothèse inverse, celle où la procédure
arbitrale n’est pas encore engagée, c’est la règle contraire qui est consacrée à l’article VI(1) et
(2), qui décrit avec minutie le régime de l’exception d’arbitrage opposée au juge judiciaire3.
Le deuxième alinéa ne laisse aucun doute : le contrôle réalisé par le juge judiciaire est total,
approfondi, en fait et en droit4.
107. Pour autant, doit-on en déduire que l’effet négatif du principe de compétence-
compétence devrait être écarté au profit de l’article VI lorsque la Convention de Genève est
applicable ? Il existe selon nous une échappatoire afin de préserver l’effet négatif du principe
compétence-compétence en toutes circonstances, que le tribunal arbitral soit ou non saisi,
résultant de la complémentarité des dispositions de la Convention de Genève et de la
Convention de New York mise en place par l’article X(7) de la Convention de Genève 5.

1
Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États du 15 février 2010 (Suisse) : « [l]a
majorité de la commission rappelle, d'une part, que l'article 1 alinéa 2 LDIP prévoit que les traités
internationaux sont réservés et, d'autre part, que l'article II alinéa 3 de la convention du 10 juin 1958 pour la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) - ratifiée par la Suisse - règle de
manière exhaustive la situation lorsqu'un tribunal arbitral a son siège à l'étranger et que la clause d'arbitrage
est invoquée devant un tribunal étatique. Aussi la majorité de la commission estime-t-elle que légiférer dans le
sens voulu par l'auteur de l'initiative contreviendrait aux dispositions de la convention, raison pour laquelle elle
propose de ne pas se rallier à la décision du Conseil national de donner suite à l'initiative parlementaire ».
Le rapport est disponible à l’adresse suivante :
[Link]
2
P.-Y. TSCHANZ, « De l’opportunité de modifier l’art. 7 LDIP », op. cit., p. 482.
3
En ce sens, J. BÉGUIN et M. MENJUCQ, Droit du commerce international, op. cit., p. 941, n° 2548.
4
Article VI de la Convention de Genève de 1961 : « 1. L'exception prise de l'existence d'une convention
d'arbitrage et présentée, devant le tribunal judiciaire saisi par une des parties à la convention d'arbitrage doit
être soulevée par le défendeur à peine de forclusion avant ou au moment de l'exception d'incompétence comme
une question de procédure ou de fond.
2. Quand ils auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une convention d'arbitrage, les tribunaux des
États contractants statueront en ce qui concerne la capacité des parties selon la loi qui leur est applicable et en
ce qui concerne les autres questions :
(a) selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage ;
(b) à défaut d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être rendue ;
(c) à défaut d'indication sur la loi à laquelle les parties ont soumis la convention et, si au moment où la question
est soumise à un tribunal judiciaire il n'est pas possible de prévoir quel sera le pays où la sentence sera rendue,
selon la loi compétente en vertu des règles de conflit du tribunal saisi. Le juge saisi pourra ne pas reconnaître la
convention d'arbitrage si, selon la loi du for, le litige n'est pas susceptible d'arbitrage ».
5
Article X(7) de la Convention de Genève : « [l]es dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte
à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus ou à conclure par des États contractants en
matière d‘arbitrage ».
104
L’historique et l’imbrication de ces deux instruments sont ainsi retracés : «[l]es négociateurs
de la Convention européenne étaient convaincus qu‘ils pouvaient et devaient aller plus loin
que leurs devanciers de New York, mais sans rupture. Modestement, ils ont décidé (art. X, §
7) que ses dispositions ne porteraient pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou
bilatéraux passés ou futurs. De fait, tous les États européens liés par la Convention de
Genève le sont aussi par celle de New York. Leurs tribunaux ont donc naturellement vu dans
ces deux conventions des instruments complémentaires, applicables « simultanément » »1. On
retrouve ici tout simplement l’un des « principes de solution habituellement proposés pour
résoudre ces conflits de conventions », qui n’est ni la « primauté de la convention la plus
récente », ni la primauté de la convention « la plus « spéciale » », mais la « règle dite de
« l‘efficacité maximale » », ou encore « de la primauté de la convention la plus favorable »,
selon laquelle « [s]era toujours préférée la convention la plus favorable à la validité de
l‘arbitrage et à l‘exécution de la sentence »2. C’est cette dernière règle qui est expressément
consacrée par l’article X(7) de la Convention de Genève. Dès lors que les États parties à la
Convention de Genève sont également parties à la Convention de New York (ce qui est le
cas), l’article X(7) de la Convention de Genève prescrit de faire prévaloir les dispositions plus
favorables d’autres « accords multilatéraux ou bilatéraux passés ou futurs », permettant ainsi
l’application de l’article VII(1) de la Convention de New York renvoyant à l’application du
droit national plus favorable. Si cette interprétation combinée peut paraître un tant soit peu
tirée par les cheveux, il ne fait pas de doute que les juridictions françaises, dans leur politique
de faveur pour l’arbitrage, exploiteront toutes les possibilités qui leur sont offertes pour que
soit appliquée en toutes circonstances l’une des règles matérielles essentielles du droit
français, au cœur du système de résolution des conflits de compétence entre la justice
publique et la justice privée.

2).- Le Règlement Bruxelles I

108. Dernier élément permettant de vérifier la compatibilité de l’effet négatif avec les
normes supérieures, il reste à déterminer si l’effet négatif de la compétence-compétence est
compatible avec les instruments intra-européens de circulation des jugements.
109. Nous limiterons nos développements à l’examen de la compatibilité de l’effet
négatif de la compétence-compétence avec le Règlement CE 44/2001, dit Règlement
Bruxelles I, l’analyse pouvant être étendue à son ancêtre la Convention de Bruxelles du 27
septembre 1968 encore applicable ratione tempore dans certaines hypothèses, à la Convention
de Lugano révisée du 30 octobre 2007, et son ancêtre, celle du 16 septembre 1988, étendant
les solutions posées par la Convention de Bruxelles entre États membres de l’UE et États non
membres de l’UE, notamment la Suisse, la Norvège et l’Islande. Si comme il a été justement
souligné, la rencontre de l’arbitrage avec d’autres textes européens pourrait survenir3, nous ne
pouvons aborder toutes les formes multiples de rencontre du droit de l’arbitrage et du droit de
l’Union européenne dans le cadre limité de ces développements. Les textes européens se sont

1
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage commercial international, op. cit.,
p. 162, n° 286.
2
Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l‘arbitrage commercial international, op. cit.,
p. 127, n° 218 et p. 153, n° 268.
3
L. IDOT et Ch. JARROSSON, « Arbitrage », Rép. Dalloz communautaire, Paris, Dalloz, 2010, n° 2.
105
en effet multipliés en matière de droit international privé. Il suffit de songer au règlement n°
1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, au Titre exécutoire
européen1 ou encore à la procédure applicable aux petits litiges2. Surtout, elles ne se poseront
pas nécessairement dans les mêmes termes puisque certains de ces instruments n’excluent pas
de leur champ d’application l’arbitrage3. Nous nous concentrerons donc sur les seuls rapports
entre l’effet négatif et le règlement Bruxelles I, question posée de manière récurrente.
110. Même circonscrit à ce champ d’étude, la question n’en demeure pas moins
particulièrement sensible : elle l’est, tout d’abord, car la validité de la convention d’arbitrage
met en jeu aussi bien la compétence du tribunal arbitral que celle des juridictions étatiques ;
elle l’est d’autant plus que la question de l’applicabilité de la Convention de Bruxelles à
l’arbitrage a récemment resurgi suite à la publication du « rapport Hess » établi à la demande
de la Commission européenne dans l’objectif de refondre le Règlement Bruxelles I4. Ce
rapport a suscité l’émoi d’une part de la doctrine5, l’inquiétude des praticiens6 et des
institutions d’arbitrage7. Dans la lignée d’un article de doctrine8, il propose de poser une règle
de conflit de juridictions reconnaissant compétence au juge de l’État du siège de l’arbitrage
pour juger par une action déclaratoire de l’existence, la validité ou l’étendue d’une convention
d’arbitrage, les juridictions d’autres États tenues de surseoir à statuer dans l’attente du
jugement. Aucune éventuelle association des arbitres au tracé de cette frontière pourtant
commune n’est envisagée9.
111. Distinguons selon que l’effet négatif est invoqué à titre de règle de compétence
internationale directe devant les juridictions françaises (a), ou à titre de condition de régularité
du jugement étranger (b).

a).- L’effet négatif, règle de compétence directe

i).- Le Règlement Bruxelles I dans sa version actuelle

112. Au premier abord, l’effet négatif du principe compétence-compétence invoqué
directement devant les juridictions françaises ne devrait pas être contraire au Règlement

1
Règlement n° 805/2004 du Parlement européen et du Conseil, 21 avr. 2004, JOUE, n° L 143, 30 avr.
2
Règlement n° 861/2007 du Parlement européen et du Conseil, 11 juill. 2007, JOUE, n° L 199, 31 juill.
3
L. IDOT et Ch. JARROSSON, « Arbitrage », op. cit., n° 2.
4
B. HESS, TH. PFEIFFER AND P. SCHLOSSER, “Report on the Application of Regulation Brussels I in the
Member States”, Final Version September 2007, Study JLS/C4/2005/03, op. cit.
5
Cf. le vif échange entre M. LAZAREFF et les auteurs du rapport Hess : S. LAZAREFF, « Et ça continue !
Arbitre, entends-tu le vol noir de Bruxelles sur la plaine ? », Gaz. Pal., 2 juill. 2008, n° 184, p. 3 ; P.
SCHLOSSER, B. HESS and T. PFEIFFER, « Les propositions du rapport Heidelberg concernant l’application
de “Brussel I” à l’arbitrage – une réponse à l’éditorial de Serge Lazareff », Gaz. Pal., 16 oct. 2008, n° 290, p. 26.
L’intégration de l’arbitrage dans le champ d’application du Règlement de Bruxelles I avait également été
récemment proposée par H. VAN HOUTTE, « Why Not Include Arbitration in the Brussels Jurisdiction
Regulation ? », Arb. Int., 2005, vol. 21, n° 4, p. 509.
6
O. SAUMON et J.-Y. GARAUD, « Barreau de Paris : rapport du conseil de l’Ordre et résolution sur le projet
d’intégration de l’arbitrage dans le règlement n° 44/2001 », Gaz. Pal., 16 oct. 2008, n° 290, p. 28.
7
« Rapport du groupe de travail et résolution d'ICC-France sur l'application à l'arbitrage du rapport relatif à
l'application du Règlement de Bruxelles I dans les États membres de l'Union européenne », Gaz. Pal., 16 oct.
2008, n° 290, p. 20.
8
H. VAN HOUTTE, « Why Not Include Arbitration in the Brussels Jurisdiction Regulation ? », op. cit.
9
B. HESS, TH. PFEIFFER AND P. SCHLOSSER, “Report on the Application of Regulation Brussels I in the
Member States”, Final Version September 2007, Study JLS/C4/2005/03, op. cit., nos 131 à 136.
106
Bruxelles I dans sa version actuelle. En ce sens, il suffit de se référer à l’exclusion de la
matière de l’arbitrage du champ d’application du Règlement par l’article 1(2)(d)1.
Spécifiquement concernant les relations entre juridictions d’État et arbitrage, il était encore
récemment affirmé, sans que la solution ne prête débat, que « [l]‘attitude du juge confronté en
cours d‘instance à l‘existence d‘une procédure arbitrale parallèle sera […] régie par les
dispositions propres du for » ; le juge français pourrait donc incontestablement appliquer
l’effet négatif du principe compétence-compétence2.
Sans doute, la solution ne prête-t-elle pas à discussion lorsque le juge d’appui est saisi
d’une difficulté de constitution du tribunal arbitral, et que, pour s’y opposer, l’une des parties
excipe de la nullité ou l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage. Dans ce cas, le
Règlement Bruxelles I est inapplicable à la demande principale comme à l’exception
d’incompétence opposée. C’est ce qu’il résulte de la jurisprudence March Rich selon laquelle
« l‘article 1er al. 2(4) doit être interprété en ce sens que l‘exclusion qu‘il prévoit s‘étend à un
litige pendant devant une juridiction étatique qui a pour objet la désignation d‘un arbitre,
même si ce litige soulève au préalable la question de l‘existence ou de la validité de la
convention d‘arbitrage ».
113. En revanche, la question de la conformité de l’effet négatif de la compétence-
compétence, en tant que règle de compétence directe, avec le droit communautaire se pose
avec acuité pour le juge saisi au fond sur le fondement d’un chef de compétence internationale
du Règlement Bruxelles I auquel est opposé une exception d’arbitrage. Le juge saisi du fond
dans une matière relevant du Règlement Bruxelles I auquel est opposé une exception
d’arbitrage, peut-il en connaître ? Plus précisément, les règles de compétence internationale
posées par le Règlement Bruxelles I ont-elles vocation à définir le juge étatique compétent
dans l’espace judiciaire européen pour juger de la validité et de l’applicabilité d’une
convention d’arbitrage ? La doctrine et la jurisprudence sont divisées3 depuis que la question
a été posée explicitement par le Royaume-Uni lors de son adhésion ; cette problématique

1
De man. gén., cf. H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe (Règlement
44/2001, Convention de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et 2007), op. cit., pp. 41 et s. ; A. MOURRE, Droit
judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), op. cit., pp. 44 et s.
2
A. MOURRE, Droit judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), op. cit., p.
49, n° 63.
3
Se prononçant pour l’application de la Convention de Bruxelles au jugement dans son ensemble : OLG. Celle,
8 décembre 1977, RIW, 1979, p. 131 (la juridiction allemande a appliqué le régime de la Convention de
Bruxelles à une décision italienne dans son ensemble, bien qu’elle constate que cette dernière ait violé une
convention d’arbitrage) ; Hambourg, Prax, 1995, p. 391, rapporté par J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit
comparé de l‘arbitrage international, op. cit., p. 965, n° 1015 ; High Court, Aff. The Heidberg, 1994, 2, Lloyd
Rep. 287, jugement qui est resté isolé ; rapport SCHLOSSER, op. cit., spéc. p. 93, n° 62 ; rapport des professeurs
D. EVRIGENIS et K. D. KERAMEUS relatif à l’adhésion de la République hellénique à la convention
concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JOCE 1986, C
298/1, 24 nov. 1986, p. 10, n° 35 ; J.-F. POUDRET et S. BESSON, Droit comparé de l‘arbitrage international,
op. cit., pp. 964-966, n° 1012.
Se prononçant contre l’application de la Convention de Bruxelles au jugement dans son ensemble : H.
GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano – Compétence internationale,
reconnaissance et exécution des jugements en Europe, op. cit., p. 228, n° 318 ; A. MOURRE, Droit judiciaire
privé européen des affaires (droit communautaire, droit comparé), op. cit., pp. 46-47.
107
formulée il y a près de trente ans, récurrente1 et qui était d’ailleurs latente dans l’affaire Marc
Rich2, a finalement trouvé une réponse dans l’arrêt West Tankers. Plus célèbre pour sa
condamnation des injonctions anti-suit au regard des objectifs du Règlement Bruxelles I,
l’arrêt West Tankers apporte une réponse tout aussi attendue à la question de savoir si
l’exception d’arbitrage, opposée à un juge étatique saisi du fond d’un litige relevant du
Règlement Bruxelles I tombe elle-même dans le champ d’application de cet instrument3. On
rappellera succinctement les circonstances de l’affaire ayant donné lieu à l’intervention de la
CJCE, avant de nous attarder sur les motifs de l’arrêt, prémices de la condamnation des
injonctions anti-suit, qui nous concernent plus directement.
Le litige à l’origine de la question préjudicielle est né de l’endommagement d’un
embarcadère situé à Syracuse par la collision d’un navire, le Front Comor, appartenant à West
Tankers et affrété par la société Erg Petroli, l’embarcadère endommagé appartenant à cette
dernière. Erg Petroli obtint indemnisation par ses assureurs, Allianz et Generali, dans la limite
de sa couverture d’assurance et engagea pour le surplus une procédure d’arbitrage à l’encontre
de West Tankers conformément à la clause d’arbitrage contenue au contrat d’affrètement. Les
assureurs, ayant versé à Erg Petroli l’indemnisation pour le préjudice subi et ainsi subrogés
dans ses droits, engagèrent alors une action récursoire contre West Tankers, formant un
recours devant le tribunal de Syracuse, la compétence internationale de ce tribunal résultant
de l’article 5(3) du Règlement Bruxelles I qui en matière délictuelle donne compétence au
juge du lieu du fait dommageable, en l’espèce Syracuse. Pour s’y opposer, West Tankers
engagea alors une procédure devant les juridictions du Royaume-Uni en leur demandant
d’enjoindre aux assureurs de ne pas poursuivre la procédure en Italie et de se soumettre à
l’arbitrage. West Tankers estimait que la clause d’arbitrage contenue dans la charte-partie
était applicable au dommage subi par Erg Petroli, les assureurs subrogés dans les droits de
cette dernière société elle-même liée par cette clause. La High Court of Justice ayant accueilli
la demande, les assureurs ont fait appel de la décision devant la House of Lords, invoquant le
fait qu’une telle injonction serait contraire au Règlement Bruxelles I. C’est dans ce contexte
que la House of Lords a saisi la CJCE de la question préjudicielle suivante : « [l]e fait, pour
une juridiction d‘un État membre, d‘adopter une décision interdisant à une personne
d‘engager ou de poursuivre une procédure dans un autre État membre au motif qu‘une telle
procédure viole une convention d‘arbitrage est-il compatible avec le Règlement n°
44/2001 »4 ?

1
La Cour de cassation a manqué une bonne occasion d’y apporter des éléments de réponse : Cass. civ. 1ère, 14
nov. 2000, AGF c. M. Goettgens, Rev. arb., 2001.507, note L. IDOT ; Rev. crit. DIP, 2001, p. 172, note H.
MUIR WATT.
2
Dans cette affaire en effet, la société italienne Impianti invoquait la compétence exclusive du juge italien pour
statuer sur l’efficacité de la convention d’arbitrage en vertu des règles de compétence internationale directe de la
Convention de Bruxelles.
3
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., D., 2009.981, note C. KESSEDJIAN ;
Pan. 2384, obs. S. BOLLÉE ; RTD civ., 2009.357, obs. P. THÉRY ; RTD com., 2009.644, obs. P.
DELEBECQUE ; Rev. arb., 2009.407, note S. BOLLÉE ; Rev. crit. DIP, 2009.373, note H. MUIR WATT ;
JCP, 2009 I 148, § 3, obs. C. SERAGLINI ; JCP, 2009.I.462, n° 4, obs. J. BÉGUIN ; DMF, 2009.211, obs. R.
CARRIER ; JCP, [Link].227, note P. CALLE ; Gaz. Pal., 17-18 juill. 2009, Cah. Arb., 2009/2, p. 20, obs. A.
MOURRE ET A. VAGENHEIM.
4
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit.
108
 Le premier point du raisonnement, essentiel, était de déterminer si l’exception d’arbitrage
opposée à un litige entrant dans le champ d’application du Règlement relève elle-même de cet
instrument. La Cour part tout d’abord d’une analyse classique de l’étendue de l’exclusion de
l’arbitrage : « pour déterminer si un litige relève du champ d‘application du Règlement n°
44/2001, seul l‘objet de la procédure doit être pris en compte ». On retrouve ici le critère de
délimitation de l’exclusion de l’arbitrage tel que posé par l’arrêt Marc Rich1. La Cour ajoute
que « [p]lus précisément, l‘appartenance au champ d‘application du Règlement n° 44/2001
est déterminée par la nature des droits dont la procédure en question assure la
sauvegarde »2. C’est ici le critère complémentaire posé par l’arrêt Van Uden3. Cette analyse
classique rappelée, la Cour de Justice s’en écarte immédiatement : « [t]outefois, bien qu‘une
procédure ne relève pas du champ d‘application du Règlement n° 44/2001, elle peut
néanmoins avoir des conséquences qui portent atteinte à l‘effet utile de ce dernier, à savoir
empêcher la réalisation des objectifs de l‘unification des règles de conflit de juridictions en
matière civile et commerciale ainsi que de la libre circulation des décisions dans cette même
matière. Il en est ainsi notamment lorsqu‘une telle procédure empêche une juridiction d‘un
autre État membre d‘exercer les compétences qui lui sont attribuées en vertu du Règlement n°
44/2001 »4. L’exclusion de l’arbitrage est ici réduite à une peau de chagrin, voire à néant au
nom de la préservation de l’« effet utile » du Règlement.
C’est au regard de cette nouvelle règle d’interprétation de l’étendue du champ
d’application du Règlement Bruxelles I, son champ d’application s’étendant alors même aux
matières exclues si elles portent atteinte à son effet utile, que la Cour affirme explicitement au
regard des conclusions de l’avocat général qu’ « il convient de considérer […] que, si, par
l‘objet du litige, c‘est-à-dire par la nature des droits à sauvegarder dans une procédure, telle
qu‘une demande en dommages-intérêts, cette procédure relève du champ d‘application du
Règlement n° 44/2001, une question préalable portant sur l‘applicabilité d‘une convention
d‘arbitrage, y compris notamment sur sa validité, rentre également dans le champ
d‘application de ce Règlement »5. La Cour en conclut donc qu’en l’espèce « l‘exception
d‘incompétence, soulevée par West Tankers devant le Tribunale di Siracusa et tirée de
l‘existence d‘une convention d‘arbitrage, y compris la question de la validité de cette
dernière, relève du champ d‘application du Règlement n° 44/2001 et qu‘il appartient alors
exclusivement à cette juridiction de statuer sur sa propre compétence en vertu des articles 1er,
paragraphe 2, sous d) et 5, point 3 de ce Règlement »6. La problématique concernant
l’identification du juge compétent pour statuer sur l’exception d’arbitrage en cas de saisines
parallèles en droit judiciaire européen trouve enfin son dénouement7.

1
CJCE, 25 juill. 1991, Aff. C-190/89, Marc Rich c. Impianti, Rec. CJCE, 1991.I.3855 ; Rev. arb., 1991.677,
note D. HASCHER ; Rev. crit. DIP, 1993, p. 310, note P. MAYER, n° 26 : « [p]our déterminer si un litige
relève du champ d‘application de la Convention, seul l‘objet de ce litige doit être pris en compte ».
2
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., n° 22.
3
CJCE, 17 nov. 1998, Aff. C-391/95, Van Uden Maritime c. Deco-Line, Rec. CJCE, 1998.I.7091 ; Rev. arb.,
1999.143, note H. GAUDEMET-TALLON.
4
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., n° 24.
5
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., n° 26.
6
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., n° 27.
7
Antérieurement, cf. A. MOURRE, Droit judiciaire privé européen des affaires (droit communautaire, droit
comparé), op. cit., pp. 46-47, nos 59-60, considérant que le Règlement Bruxelles I n’a pas vocation à régir
l’exception d’arbitrage.
109
 114. Cet arrêt pourrait remettre en question l’effet négatif de la compétence-
compétence au sien de l’UE. En effet, l’argument central invoqué à l’encontre des injonctions
anti-suit peut également être opposé à l’effet négatif. Plus précisément, il s’agit de l’argument
retenu par la CJCE selon lequel une telle mesure conduit à « priver son destinataire « d‘une
forme de protection juridictionnelle à laquelle il a droit » en lui interdisant l‘accès au
tribunal qu‘il a saisi sur le fondement des critères de compétence du Règlement, ce alors
même qu‘il considère que la convention d‘arbitrage ne saurait être valablement invoquée par
l‘autre partie ». Or, le résultat pratique de l’effet négatif de la compétence-compétence est
identique sur ce point à une injonction anti-suit : « le demandeur se voit « fermer l‘accès à la
juridiction étatique » sans être en mesure de contester l‘efficacité de la convention
d‘arbitrage »1. L’arrêt West Tankers conduit en effet à ouvrir au plaideur le droit de saisir une
juridiction d’un État membre qui aurait été compétente sur le fond du litige en vertu du
Règlement Bruxelles I en l’absence de la convention d’arbitrage, pour apprécier la validité de
la convention d’arbitrage2. L’objet du litige relevant du Règlement, l’exception d’arbitrage,
question préalable, rentre également dans son champ d’application ; consécutivement, la Cour
retient donc que l’exception d’arbitrage opposée à la juridiction « relève du champ
d'application du règlement n° 44/2001 et qu'il appartient alors exclusivement à cette
juridiction de statuer sur cette exception ainsi que sur sa propre compétence en vertu des
articles 1er, paragraphe 2, sous d), et 5, point 3, de ce règlement », pour ensuite condamner le
recours à l’injonction anti-suit. Clairement, en reconnaissant compétence exclusive à la
juridiction de l’État membre pour statuer sur l’exception d’arbitrage lorsqu’elle est
compétente en vertu des chefs de compétence internationale du Règlement Bruxelles I, saisi
d’un différend relevant bien, à titre principal, de la matière civile et commerciale, l’effet
négatif de la compétence-compétence est condamné. Le juge français, valablement saisi d’un
litige relevant du Règlement Bruxelles I, sur un chef de compétence internationale pour
connaître du fond du litige posé par ce Règlement, ne pourrait plus opposer l’effet négatif de
la compétence-compétence en présence de l’apparence d’une convention d’arbitrage valable
et applicable ; il serait tenu d’en juger, sans se limiter à un examen prima facie, le Règlement
Bruxelles I l’investissant du pouvoir de juger de sa compétence.
115. Cependant, cette éventuelle condamnation de l’effet négatif de la compétence-
compétence par une telle interprétation extensive de l’arrêt West Tankers doit être relativisée.
Peut-être a-t-on exagéré sa portée. En effet, à la différence des injonctions anti-suit, l’effet
négatif, en tant que règle de compétence directe, s’adresse aux seules juridictions françaises.
Il ne produit aucun effet extra-territorial ; il ne peut donc pas porter une quelconque atteinte
« au principe selon lequel chaque juridiction saisie détermine elle-même, en vertu des règles
qui lui sont applicables, si elle est compétente pour trancher le litige qui lui est soumis »3, ni
une quelconque atteinte au principe de confiance mutuelle4. L’effet négatif de la compétence-
compétence s’adresse aux seules juridictions françaises et reportent simplement l’examen de

1
S. BOLLÉE, note sous CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., Rev. arb.,
2009.407, spéc. p. 424, n° 9.
2
Proposant une telle interprétation, bien qu’y étant hostile, H. GAUDEMET-TALLON, Compétence et
exécution des jugements en Europe (Règlement 44/2001, Convention de Bruxelles (1968) et de Lugano (1988 et
2007), op. cit., p. 44, n° 48.
3
CJCE, 10 fév. 2009, Aff. C-185/07, Allianz SpA c. West Tankers Inc., op. cit., n° 29.
4
Ibid., n° 30.
110
leur propre pouvoir de juger de la compétence au stade du contrôle de la sentence. Surtout une
telle analyse occulte la possibilité reconnue au juge étatique de contrôler en toutes
circonstance l’efficacité apparente de la convention d’arbitrage. Par ces deux gardes-fous –
contrôle de la nullité ou de l’inapplicabilité manifeste a priori, contrôle total a posteriori –, on
ne peut soutenir qu’« une partie pourrait se soustraire à la procédure en se bornant à exciper
de ladite convention et le requérant, qui considère que cette dernière est caduque, inopérante
ou non susceptible d‘être appliquée, se verrait ainsi fermer l‘accès à la juridiction étatique
qu‘il a saisie en vertu de l‘article 5, point 3, du règlement n° 44/2001 et serait dès lors privé
d‘une forme de protection juridictionnelle à laquelle il a droit »1.
116. Surtout, le premier temps de raisonnement de la Cour de Justice dans l’arrêt
West Tankers, seul à nous intéresser directement, est peu convaincant.
Certes, certains éléments vont incontestablement dans le sens de la décision prononcée
par la Cour de Justice. En effet, la solution posée dans l’arrêt West Tankers serait simplement
l’application d’une règle plus générale qui veut que « [l]a décision rendue dans le cadre d‘un
litige portant à la fois sur des matières incluses et sur des matières exclues relève[] sans
restriction des instruments pour ce qui concerne sa reconnaissance et son exécution »2. De
manière générale en effet, ne doit-on pas admettre que le régime de reconnaissance applicable
à l’objet principal du litige s’étende également aux questions incidentes ou préalables, même
si l’objet de ces dernières est expressément exclu ?
Néanmoins, les prémices de la démonstration de l’arrêt West Tankers, relatif à l’inclusion
ou l’exclusion dans le champ d’application du Règlement Bruxelles I des dispositions d’un
jugement étranger statuant sur une exception d’arbitrage, ont « l‘allure d‘un véritable cache-
misère »3. Pour justifier l’application du Règlement à l’exception d’arbitrage, la Cour de
Justice invoque principalement « l‘atteinte à l‘effet utile » du Règlement, en considérant que
« bien qu‘une procédure ne relève pas du champ d‘application du règlement nº 44/2001, elle
peut néanmoins avoir des conséquences qui portent atteinte à l‘effet utile de ce dernier, à
savoir empêcher la réalisation des objectifs de l‘unification des règles de conflit de
juridictions en matière civile et commerciale ainsi que de la libre circulation des décisions
dans cette même matière. Il en est ainsi, notamment, lorsqu‘une telle procédure empêche une
juridiction d‘un autre État membre d‘exercer les compétences qui lui sont attribuées en vertu
du règlement n° 44/2001 »4. S’appuyant sur les conclusions de l’avocat général et sur le
rapport relatif à l’adhésion de la République hellénique qui admet que « si, par l‘objet du
litige, c‘est-à-dire par la nature des droits à sauvegarder dans une procédure, telle qu‘une
demande en dommages-intérêts, cette procédure relève du champ d‘application du règlemen