INTRODUCTION AU DROIT – CORRIGÉ DU DEVOIR D0007
CORRIGÉ DU DEVOIR D0007
La fiche d’arrêt des deux décisions se trouve intégrée dans une rédaction commune ; les
réponses aux questions de commentaire de ces décisions sont conçues comme des
éléments de complément de connaissances. L’intégralité de leur contenu n’était pas exigée
dans la copie.
I. FICHE D’ARRÊTS
A. LES FAITS
Dans les deux arrêts qui nous sont proposés, des dirigeants de sociétés commerciales par
la forme – un gérant majoritaire de SARL en 1988, un P.-D.G. de SA et son épouse en 1993
– se sont portés caution de leur société, respectivement l’un envers l’Urssaf, l’autre envers
une banque, pour garantir le paiement des dettes dues par les sociétés à ces deux
organismes.
B. LA PROCÉDURE SUIVIE ET LES ARGUMENTS DE LA COUR D’APPEL
Ces différentes cautions sont assignées par les créanciers en paiement des dettes sociales
cautionnées.
1. La Cour d’appel de Versailles, le 18 octobre 1985, condamne le gérant de SARL à payer
à l’Urssaf les sommes prévues dans l’acte de cautionnement dactylographié portant la
mention « Lu et approuvé, bon pour caution », en déclarant cet acte probant de
l’engagement contracté, au motif que le gérant « avait un intérêt personnel à ce que la
société bénéficiât d'un plan d'apurement du passif subordonné à la garantie d'une caution, et
que le cautionnement avait ainsi un caractère commercial dont la preuve était libre » ; le
gérant se pourvoit alors en cassation ;
2. La même cour d’appel, cette fois le 28 juin 1990, rejette l’exception d’incompétence
soulevée par le PDG de la SA Golf à l’encontre du TGI saisi par le créancier en première
instance et déclare donc le tribunal civil compétent pour connaître de l’affaire, au motif que
« depuis l’entrée en vigueur de la loi du 12 juillet 1980 – qui a donné sa nouvelle rédaction à
l’article L. 110-3 (ex-article 109) du Code de commerce –, seul un acte de cautionnement
passé par un commerçant peut avoir un caractère commercial » et que, cela n’étant pas le
cas en l’espèce, puisque « la circonstance d’un intérêt patrimonial personnel dans la société
cautionnée dont se prévalaient les cautions ne peut conférer un pareil caractère à leur
engagement », c’est la juridiction civile et non la juridiction commerciale qui est compétente
en l’espèce ; les époux cautions se pourvoient alors en cassation.
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C. LE PROBLÈME DE DROIT
On est en présence, dans les deux espèces, de cautions qui n’ont pas la qualité de
commerçant, ni comme cautions, ni comme dirigeants de société, puisque l’on sait que les
dirigeants de sociétés commerciales sont les mandataires de leurs sociétés et qu’ils n’ont
pas, à ce titre, la qualité de commerçant.
Mais ils sont ici cautions de sociétés commerciales (par la forme) dans lesquelles ils ont un
intérêt que les juges qualifient de « patrimonial et personnel », ce qui éloigne leur acte de
cautionnement de sa nature civile de principe.
Le problème de droit soulevé par ces deux arrêts de cassation est donc le suivant :
dans quelle mesure peut-on appliquer les règles du droit commercial à ces actes de
cautionnement souscrits par des cautions, certes non commerçantes mais en
exécution d’un intérêt patrimonial ?
quelles sont alors les règles de droit commercial que l’on doit leur appliquer ?
D. LA SOLUTION ET LES MOTIFS DE LA COUR DE CASSATION
La chambre commerciale de la Cour de cassation cassera et annulera les deux arrêt de la
Cour de Versailles respectivement le 21 juin 1988 et le 16 mars 1993, et renverra les causes
et les parties devant la Cour d’appel de Rouen.
Elle considère en effet que, lorsque le cautionnement a été donné par une personne ayant
un intérêt patrimonial personnel dans la société cautionnée :
d’une part, la preuve de l'acte de cautionnement doit s'opérer dans le respect de
l'article 1326 du Code civil et non être rapportée par tous moyens comme le
soutenait la Cour de Versailles en 1985 ;
et, d’autre part, paradoxalement, que le contentieux relatif à cet acte de
cautionnement est du ressort des juridictions commerciales, et non pas des
juridictions civiles, comme le soutenait la même cour d’appel en 1990.
II. QUESTIONS DE COMMENTAIRE
1. La définition et la nature juridique de principe d’un contrat de
cautionnement
L'acte de cautionnement est régi par les articles 2288 et suivants du Code civil : c’est
« l’opération par laquelle une personne, la caution, va prendre l’engagement de payer une
dette à la place du débiteur principal, dans le cas où ce débiteur principal serait défaillant ».
C’est un contrat entre la caution et le créancier, le débiteur principal est étranger à ce
contrat de cautionnement, même s’il peut en être averti ; il n’est donc jamais partie à
l’acte de cautionnement.
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C'est un engagement accessoire au contrat principal qui a créé la dette entre le
créancier et le débiteur, qui n’existe que parce que et lorsque le contrat principal
existe, et c’est un engagement unilatéral : seule la caution est engagée à payer si le
débiteur principal n'exécute pas son obligation. Ces caractères ne sont pas changés
par la nature simple ou solidaire du cautionnement.
En l’espèce, nous sommes exactement face à deux cautionnements consentis par les
cautions dirigeants de sociétés au profit des organismes créanciers des sociétés à un titre
ou à un autre : le débiteur principal de l’obligation est la SARL ou la SA et son gérant ou
P.-D.G. (la caution) s’est engagé à payer ses dettes à sa place si elle ne le fait pas, ce qui
arrive ici puisque la société, dans les deux espèces, est mise en redressement judiciaire et,
par définition, a donc cessé de payer ses créanciers.
La nature d’un cautionnement est, en principe et dès l’origine, civile : le Code civil et le Code
de la consommation l’envisagent et le considèrent comme un acte gratuit, dans lequel ne
rentre normalement pas une recherche de bénéfices ou un besoin de spéculation mais, au
contraire, la simple volonté de rendre par là service à un ami ou un parent en acceptant de
payer à sa place.
Le caractère gratuit de ce service l’empêche alors d’avoir une nature commerciale : c’est la
conception civile du cautionnement, conception textuelle originelle, qui implique que, et la
caution, et l’acte, soient soumis aux règles du droit civil et que le législateur ait voulu
protéger les intérêts de la caution, c'est-à-dire l’amener à savoir exactement à quoi elle
s’engage (car le service d’ami peut se révéler très lourd alors que souvent, paradoxalement,
plus on s’engage gratuitement et moins on fait attention à ce à quoi on s’engage...).
L’arrêt de 1988 rappelle incidemment l’obligation des mentions manuscrites de l’article 1326
du Code civil comme preuve de l’engagement de la caution civile.
2. Les cas où le cautionnement peut devenir commercial et si, alors, le
caractère commercial du cautionnement a ou non une influence sur le
caractère civil ou commercial de la caution
L’acte de cautionnement, appelé plus simplement « cautionnement », a donc, par principe,
un caractère civil. Mais, comme pour la plupart des actes en principe civils, cette nature peut
changer et devenir commerciale, par l’application de la théorie de l’accessoire ou autre…
Dans certains cas, le cautionnement devient un acte commercial, lorsqu'il garantit une dette
commerciale et/ou s’il a été donné dans un but intéressé.
1. C'est évidemment le cas lorsque le cautionnement est donné par un commerçant
dans le cadre de son activité commerciale et pour les besoins de son activité : c’est
l’application du principe légal de la commercialité par accessoire.
L'exemple le plus courant de cette hypothèse réside dans le cautionnement bancaire d'un établissement financier
en faveur de l'un de ses clients, ou encore dans le cautionnement donné par une société de caution mutuelle (cette
activité constitue en effet une activité commerciale par nature : article L. 110-1 du Code de commerce.), en dehors
des activités mutualistes, et peut se rencontrer chaque fois qu'une société commerciale par la forme se porte
caution.
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2. En vertu de l'article L. 511-21 (ancien 130) du Code de commerce, le cautionnement des
lettres de change, appelé aval, est de nature commerciale car la traite est un acte de
commerce par la forme et que celui qui la signe, à quelque titre que ce soit, accomplit un
acte de commerce indépendamment et de sa propre qualité et de l’objet de la traite.
Dans toutes ces hypothèses « légales » de commercialité du contrat de cautionnement, la solution au problème
posé par nos deux arrêts est simple, puisqu’ici, et la caution (sauf l’avaliste) et le cautionnement sont tous deux de
nature commerciale : on applique donc à cette caution et à ce cautionnement l’intégralité des règles du droit
commercial, comme précédemment on appliquait le droit civil au cautionnement purement civil.
Mais malheureusement, l’hypothèse soulevée par les arrêts à commenter est plus complexe, puisqu’il y a, dans ces
espèces, un décalage entre la qualité de la caution et celle de l’acte de cautionnement, ce qui nous amène à traiter
d’un cas particulier de cautionnement commercial.
3. La construction prétorienne d’un cautionnement commercial recouvre les faits de
l'espèce : la Cour de cassation considère, en effet, que l'acte de cautionnement devient
commercial lorsque la caution (ici, le dirigeant de société) a un intérêt personnel dans
l'opération pour laquelle il octroie sa garantie.
Il faut alors démontrer que la caution n’a pas eu l’intention, en signant, d’accomplir un acte
gratuit, un service d’ami, mais qu’au contraire, elle a signé parce qu’elle avait un intérêt
personnel et patrimonial dans l’opération de cautionnement.
Il s’agit alors en pratique, essentiellement, de l’hypothèse particulière d’un cautionnement donné par le dirigeant
d’une société commerciale par la forme pour sa société : la jurisprudence considère classiquement que le
cautionnement souscrit par un P.-D.G. ou un gérant en faveur de sa société est un cautionnement commercial,
comme dans les deux espèces commentées, car ce dirigeant a un intérêt personnel et patrimonial dans l’opération
commerciale à l’occasion de laquelle il fournit son engagement.
Cette opération est le plus souvent l’obtention d’un prêt bancaire ou la garantie de dettes fiscales et sociales de la
société, ce qui recouvre exactement les situations présentées à la cour en 1993 et 1988.
Pour le dirigeant, il s’agit, par ce cautionnement, d’assurer la pérennité et la bonne marche
de la société dans laquelle il a des parts de capital, ou de toutes façons, de la société qui lui
verse une rémunération : il a donc un intérêt personnel et financier à ce que la société
fonctionne, il accepte de la cautionner dans ce but, et en conséquence, son cautionnement
est considéré comme un acte de commerce par la jurisprudence.
Ce caractère commercial sera d’autant plus marqué dans la mesure où l’intérêt du dirigeant
de société sera de plus en plus important, par exemple, s’il est gérant majoritaire, comme
dans l’arrêt de 1988 (par rapport à un gérant non associé dont l’intérêt financier pour la
société serait moindre).
Le contrat de cautionnement est dans ce cas précis un acte de commerce, mais un acte de
commerce isolé : le dirigeant n’agit pas en qualité de commerçant et il n’acquiert pas pour
autant cette qualité en signant l’acte.
Il s’agit donc d’un cautionnement commercial donné par une personne civile.
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3. Les règles de preuve applicables au cautionnement d’un dirigeant de
société déterminées dans le premier arrêt
Le régime de preuve français résulte de la combinaison des articles 1341 du Code civil (et
2292 pour le cautionnement) et L. 110-3 (ex-article 109) du Code de commerce, leur limite
respective s'établissant en principe par la distinction entre partie commerçante et partie
civile.
En droit français, le système de liberté de la preuve défini par l'article L. 110-3 du Code de
commerce permet de sortir du système de preuve légale du Code civil et, en particulier, de
l'article 1341 du Code civil (qui exige la préconstitution d'une preuve écrite pour tout acte
portant sur une somme supérieure à 1 500 euros). Il permet, en outre, au juge de n'être plus
lié par ce système et d'avoir toute liberté d'appréciation dans un système de preuve
imparfaite.
Le cautionnement d’un dirigeant de société est déclaré de nature commerciale pour les
raisons invoquées ci-dessus, mais cette commercialité a une limite.
Toutes les règles du droit commercial ne s’appliquent pas à cet acte et, notamment, ne s’y
applique pas la règle de la preuve libre posée par l’article L. 110-3 du Code de commerce :
selon la solution donnée en 1988 par la Cour de cassation, la liberté de preuve ne concerne
que les cautionnements commerciaux effectués par des commerçants et elle est écartée
pour les cautionnements commerciaux signés par les non-commerçants.
C’est l’application d’une conception subjective du droit des affaires : c’est ici la qualité de
l’auteur de l’acte qui emporte le régime de sa preuve.
Le cautionnement conserve en l’espèce son caractère commercial, mais sa preuve n’en est
pas libre, car la caution à laquelle on l’oppose n’est pas un commerçant. Par faveur pour la
caution, la cour exige en 1988 qu’un tel cautionnement, même commercial, respecte donc,
pour faire preuve de l’étendue de l’engagement, le formalisme de l’article 1326 du Code civil.
4. Les règles de compétence applicables au cautionnement d’un dirigeant
de société déterminées dans le deuxième arrêt
Les deux décisions de la cour d’appel présentent un avantage et un inconvénient : en 1988,
si elle applique les règles du droit civil, c'est dans l'esprit protecteur des dispositions civiles
relatives au cautionnement. L'inconvénient, en 1993, c'est qu'elle particularise celui-ci, en
n'excluant pas son caractère commercial tout en lui appliquant la légalité de la preuve, mais
en conservant pour cet acte la compétence des juridictions commerciales.
En effet, la Cour de Versailles, censurée en 1988, avait conclu de cette mésaventure une
erreur de droit qui lui vaut une nouvelle cassation en 1993 : en interprétant mal la décision
de 1988, les juges du fond en avaient conclu qu’il s’était opéré un revirement de la
construction prétorienne classique et ainsi « qu’un cautionnement ne saurait désormais être
commercial que si la caution est elle-même commerçante », l’intérêt personnel et patrimonial
à l’opération n’entrant plus en ligne de compte, ce qui les conduit en 1990 à refuser la
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commercialité du cautionnement donné par le P.-D.G., non-commerçant par définition, et en
conséquence la compétence du tribunal de commerce pour en connaître.
En 1993, la Cour de cassation rejette cette fausse interprétation : il n’est pas question de
remettre en cause la construction prétorienne classique, c'est-à-dire que le caractère
commercial du cautionnement du dirigeant se déduit toujours de l’intérêt de la caution à
l’opération.
En revanche, si ce caractère commercial ne suffit pas entraîner l’application de la règle de
liberté de preuve (c’était la seule chose à comprendre dans la cassation de 1988), il suffit à
entraîner la compétence des juridictions consulaires et cela indépendamment de la qualité
de la caution. C’est l’application d’une conception objective du droit des affaires, dont les
conséquences en matière de compétence sont tirées de la nature de l’acte.
On peut alors en déduire que cette solution permet d’impliquer, pour un tel cautionnement, la
validité des clauses compromissoires, mais en revanche pas celles des clauses attributives
de juridiction dont le régime est lui aussi très particulier.
Cette jurisprudence confirme la dualité des règles applicables au cautionnement, certaines
s'appliquent à l'acte indépendamment de la qualité de commerçant (compétence), les autres
ne s'appliquent qu'aux parties commerçantes (liberté de preuve).
5. L’appréciation que l’on peut porter sur le régime, ainsi dégagé, du
cautionnement d’un dirigeant de société
Le domaine du droit commercial a toujours été tiraillé entre deux conceptions :
la première, objective, veut que le droit commercial soit l'ensemble des règles
régissant les actes de commerce, elle a marqué les initiateurs du Code de
commerce de 1807 ;
alors que la seconde, dite subjective, prône l’idée selon laquelle le droit commercial
est le droit des commerçants.
On peut dire, en l'état actuel, que le droit positif s'inspire tour à tour de l'une ou l'autre de ces
théories, ce qui fait qu'aucune ne constitue véritablement un principe de définition du
domaine du droit commercial.
Cette alternative a pour conséquence d'établir une dualité des règles de droit commercial
applicables : certaines sont applicables quels que soient les auteurs de l’acte et d'autres ne
concernent que les commerçants.
Ces deux arrêts de la chambre commerciale illustrent bien, à travers le sujet du
cautionnement d’un dirigeant de société, les difficultés suscitées par cette approche dualiste.
Ce contrat particulier bénéficie d’un régime dualiste, dont la mise en œuvre est plutôt
délicate, car le régime du cautionnement est « un régime nuancé de commercialité
atténué », selon l’expression du Doyen Roblot : les règles applicables sont différentes en
matière de preuve et en matière de compétence des juridictions.
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L'acte de cautionnement est donc soumis à des règles différentes selon son auteur et la
règle à appliquer. Il est donc bien difficile de définir et d’appliquer un régime d'ensemble au
cautionnement dans le cas où la caution est un dirigeant de société.
En conclusion sur l’étude conjointe des deux espèces proposées, on peut dire que la nature
civile ou commerciale de la caution influe sur les règles de preuve de l’acte, mais par sur les
règles de compétence matérielle.
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