oe la place de· la coutume

dans l'·o rdre juridique ha.•lien

Bilan et perspectives
à la lumière du droit comparé

Sous la direction de Gilles Paisant

 I')F'F'EJ:'T PAR L'AMBASSADE DE FRANCE
NE PEUT ETRE VENDU

De la place de la coutume
dans 1' ordre juridique haïtien
Bilan et perspectives
à la lumière du droit comparé
Illustration de couverture : tableau d'Abner Du bic,« Paysage de Leogane »
Galerie Nader, Haïti

Tous droits pour tous pays réservés.

© Presses Universitaires de Grenoble, 2003

BP 47 - 38040 Grenoble Cedex 9
Tél. : 04 76 82 56 51 - Fax : 04 76 82 78 35
e-mail : [email protected] site : www.pug.fr

ISBN : 2 7061 1097 X

La loi du Il mars 1957 n'autorisant, aux termes des alinéas 2 et 3 de l'article 41,
DANGER d'une part, que les« copies ou reproductions strictement réservées lri l'usage privé

!,
du copiste et non destinées à une utilisation collective » et, d'autre part. que les ana-
lyses et les courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration.« toute repré-
sentation ou reproduction intégrale, ou partielle. faite sans le consentement de l'auteur
ou de ses ayants droit ou ayant cause, est illicite» (alinéa 1er de l'article 40).
Cette représentation ou reproduction, par quelque procédi que ce soit, constituerait
donc une contrefaçon sanctionnée par les article.llili 425 et suivants du Code Pénal.
 De la place de la coutume
dans 1' ordre juridique haïtien
Bilan et perspectives
à la lumière du droit comparé

Actes du colloque des 29 et 30 novembre 2001

Presses Universitaires de Grenoble

 REMERCIEMENTS

Cet ouvrage est le résultat d'une action collective de recherche

qui s'est déroulée durant les années 2000 et 2001 et qui, avec le
concours de l'Agence Universitaire de la Francophonie et du
Programme des Nations Unies pour le Développement, a réuni les
Facultés de droit des Universités de Savoie, d'État d'Haïti, de
Grenoble II et de Lausanne. Que ces institutions soient ici remer-
ciées de leur généreuse implication dans cette action.
L'aide de l'Ambassade de France à Port au Prince a été détermi-
nante de la réussite du colloque des 29 et 30 novembre 2001 dont
les actes sont ici reproduits avec son appui. Je tiens à exprimer mes
vifs remerciements à son Excellence, Monsieur l'Ambassadeur
Yves Gaudeul, à Monsieur Gérard Guillet, Conseiller de coopéra-
tion et d'action culturelle ainsi qu'à Monsieur Alfred Hamm,
Conseiller culturel.
En Haïti aussi, Monsieur le Doyen Collot n'a pas non plus
ménagé sa peine pour rassembler les énergies nécessaires au bon
aboutissement de ce programme de recherche. Je lui dédie ma plus
cordiale reconnaissance.
Mes remerciements vont aussi à des contributeurs invisibles :
Monsieur Jean-Claude Lagorce, grand ami d'Haïti, grâce auquel
cette coopération universitaire a vu le jour ;
Monsieur Yves Lassard, dont le dévouement à la réussite de ce
programme de recherche a été sans faille ;
Madame Catherine Coutaz, sans laquelle le colloque des 29 et
30 novembre 2001 aurait été privé d'une partie de son éclat et la
présente publication de précieuses attentions ;
Et tous celles et ceux qui, dans l'ombre, spécialement à la
Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université d'État
d'Haïti, ont prêté leur concours à la réalisation de cette œuvre.
Qu'ils trouvent ici l'expression de ma gratitude.
Gilles Paisant
 PREFACE

Michèle GENDREAU-MASSALOUX
Recteur de l'Agence universitaire de la Francophonie

Le droit de source francophone a inspiré, dans le monde, beaucoup de

systèmes juridiques, dans des contextes culturels, politiques et linguistiques
très divers.
La seule mise en commun des données juridiques francophones propres à
l'ensemble des pays qui ont adopté ce type de droit justifierait l'intérêt que
porte à ces différentes bases de données scientifiques l'Agence Universitaire
de la Francophonie dans sa mission d'enseignement supérieur et de recherche.
Mais l'AUF, dès son origine, il y a quarante ans, s'est aussi voulue
accueillante aux formes de droit distinctes du droit de source francophone,
pour peu qu'elles s'expriment ou soient traduites en langue française. Ainsi,
elle dispense un enseignement virtuel consacré à la Common Law, et ses
réseaux, institutionnels et scientifiques, ont depuis longtemps mis l'accent
sur les réalités des droits coutumiers partout où ces droits apportent une com-
posante à l'ordre juridique d'un peuple ou d'un pays.
C'est par la pluralité de ces champs de travail que le programme de l' AUF
<<Aspects de l'État de droit», qui soutient les réflexions conduites autour de
la diversité culturelle, des droits fondamentaux et de la souveraineté des
États, apparaît comme un appui au renforcement des conditions d'exercice de
l'État de droit, en particulier dans les pays en conflit, ou lorsque les règles de
droit, partagées entre plusieurs systèmes, appellent une articulation rigoureu-
se de leurs rapports. Les universitaires et les chercheurs peuvent se faire de
la sorte les alliés des politiques, partout où la dynamique de l'État de droit
amène une simplification ou une réécriture des textes.
Le colloque sur la place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien, qui
s'est tenu à Port-au-Prince les 29 et 30 novembre 2001 sous le quadruple sceau
de l'Université de Savoie, de l'Université d'État d'Haïti, des Universités de
Grenoble II et de Lausanne, illustre cette fonction et cette vocation. La publi-
cation des actes de ce colloque, aujourd'hui, doit être replacée dans son
contexte : à la fois un programme de recherche, déposé dès 1999 auprès de
l' AUF, et une préoccupation concrète exprimée avec force par les quelque
400 participants, liée aux incertitudes et aux contradictions qui perdurent en
Haïti, surtout dans les campagnes, entre le droit coutumier et le droit étatique.
Repérer ces contradictions, les analyser et proposer des solutions institution-
nelles devrait permettre que le justiciable soit mieux informé de la règle qui
lui est applicable, et que cette règle ne varie pas. D'autre part, il n'est pas
indifférent que l'environnement linguistique ait réuni des professeurs et des
experts provenant de pays différents pour réfléchir en français.
 MICHà..E ÜENDREAU-MASSALOUX

On verra dans les textes qui suivent à quel point la place de la coutume,
en Haïti et dans d'autres pays comparables, peut vivifier la conscience de la
diversité. On verra aussi comment le droit comparé éclaire les aspects propres
à un territoire donné. On puisera dans les analyses conduites par les univer-
sitaires et les praticiens l'idée qu'un ordre juridique est un compromis desti-
né à renforcer la cohésion sociale et à éviter l'arbitraire.
On saluera une des extensions possibles des conclusions de ce colloque :
à l'heure où l'Agence Universitaire de la francophonie affirme son rôle régio-
nal et où le bureau Caraibe de l'A UF incarne cette dimension en organisant
les travaux de la Conférence des Recteurs de la Caraibe, nombre de points
mis en valeur par les communications qu'on va lire ont une portée qui dépas-
se Hàiti et peut, demain, intéresser la République Dominicaine ou d'autres
îles proches.
Mais au-delà d'une description prudente et rigoureuse de la coutume, qui
met en relief ses avantages - dont le moindre n'est pas d'ouvrir le champ
d'un << pluralisme juridique [qui) pourrait renaître du côté des nouveaux
modes de règlement des conflits » en faisant apparaître la coutume • saisie
dans un réflexe de sauvegarde des particularismes nationaux menacés par la
globalisation » - mais aussi ses défauts, la réflexion qui a été menée dans le
cadre du programme et du colloque me semble avoir une portée extraordi-
naire du point de vue de la francophonie. Si l'on prend garde que les phé-
nomènes juridiques et linguistiques sont indissociablement liés, que la
langue aussi est régie par des lois et par des coutumes, alors la nécessité
d'une articulation entre les unes et les autres appara\1 comme aussi urgente
du point de vue linguistique que du point de vue juridique.
Le droit est un langage; il n'existe qu'à travers la langue. Or le français,
singulièrement - et avec lui la culture qu'il a essaimée dans le monde dit
« francophone » - se fonde sur un système juridique romain et tend à en
reproduire les présupposés. Selon ce modèle, la coutume se heurte aux
mêmes préjugés tant dans le domaine linguistique que dans le domaine juri-
dique : le positivisme volontariste, d'une part, selon lequel il n'y a de bon
droit que délibéré, édicté par le législateur ou le juge (ou l'Académie), et le
rationalisme qui revendique l'héritage des Lumières, d'autre part, pour lequel
le bon droit (ou la bonne norme) est celui qui se déduit seulement de prin-
cipes philosophiques, comme la prétendue «logique »de la langue.
Dans l'usage de la langue aussi il y a à la fois des lois et des coutumes,
des normes et des pratiques qui acquièrent, sous l'effet de l'habitude et de
l'imitation, force de loi. Et comme dans le cadre juridique, toute pratique a
besoin, pour entrer dans la coutume, de l'élément psychologique que repré-
sente la conviction (opinio necesitatis) qu'elle doit être respectée.
Ainsi, comme le remarque le Professeur Grimaldi- mais dans un sens plus
général encore - • il en va des coutumes comme des langues ». Non seule-
ment à cause de leur extension géographique - parfois très large, parfois très
réduite -,mais aussi de leur appartenance en propre à un groupe d'hommes
qui se reconnaît en elles, et enfin de leur extension dans le temps qui crée la
coutume, voire, en linguistique, crée la norme.
PRÉFACE 9

La coutume, en tant que droit informel secrété par les comportements

humains, et qui sourd du corps social, en linguistique remet en cause le droit
formel. D'autre part, elle pose les mêmes questions : celle, par exemple, de
savoir si une pratique collective peut engendrer une règle de droit, ou si une
pratique individuelle peut faire acquérir un droit.
Le législateur comme le juge sont constamment « à la recherche de la
rationalité», ce qui les lie non seulement à la langue, mais aussi à la philo-
sophie. La réflexion juridique montre que s'en tenir au modèle du droit légal,
ou au contraire au droit coutumier, conduit également à mettre en péril! 'uni-
versalité virtuelle que portent tant la langue que le droit. Les travaux ici
publiés invitent à éviter l'imposition d'un modèle unique, en tout cas à
rechercher l'articulation d'un légalisme étatique avec la diversité des règles
qui émanent des groupes humains. Il s'agit de reconnaître que la loi, d'une
certaine manière, ne peut pas se passer de la coutume, car s'il y a potentiel-
lement de la loi dans toute coutume, une loi bien faite, à l'inverse, porte
quelque chose de la coutume dont elle est issue.
L'articulation de la loi et de la coutume est susceptible d'apporter
une contribution de prix à la réflexion sur la langue : la notion de coutume
« praeter /egem » peut aider à penser la diversité culturelle, car dans le
domaine linguistique aussi, l'ordre est un compromis destiné à renforcer la
cohésion de la langue et de la société autour de la langue. Ainsi la nécessité
d'ouvrir la loi à la coutume, et de rendre possible le passage de la coutume à
la loi, apparaît comme un impératif qui dépasse le simple cadre juridique :
c'est un devoir éthique. Et c'est la reconnaissance de ce devoir qui permet
d'avancer sur le plan juridique.
Nul doute enfin que les relations cordiales qui se sont nouées lors de cette
rencontre entre universitaires, chercheurs et praticiens vivant très loin les uns
des autres auront un avenir, pour le plus grand profit des étudiants : c'est
une partie de l'immense communauté francophone, ouverte sur le partage et
l'invention du savoir, qui s'est découverte ...
 ALLOCUTION DE BIENVENUE

Gélin /. COUOT
Doyen de la Faculté de droit et des sciences économiques
de l'Université d'État d'HaW

Messieurs les Ministres,

Monsieur le Président de la Cour de Cassation,
Mesdames et Messieurs les Chefs de missions diplomatiques accrédités en
Haïti,
Mesdames et Messieurs les représentants des Organisations Internationales,
Mesdames et Messieurs les Recteurs et Vice-Recteurs de l'université d'État
d'Haïti (UEH) et des universités sœurs, haïtiennes et étrangères,
Messieurs les membres de la Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux
Administratif (CSCCA),
Mesdames et Messieurs les membres de la Magistrature assise et debout de
la République,
Messieurs les bâtonniers des différents Ordres de la République,
Mesdames et Messieurs les notaires,
Mesdames et Messieurs les professeurs de la Faculté de Droit et des Sciences
Economiques (FDSE) et des autres Facultés de la capitale, des provinces et
des universités étrangères,
Mesdames et Messieurs les avocats des différents barreaux de la République,
Mesdames et Messieurs les représentants des différentes organisations de
défense des droits humains,
Mesdames et Messieurs les membres de la presse locale et étrangère, parlée,
écrite et télévisée,
Mesdames et Messieurs les membres du personnel administratif de la FDSE,
Chers étudiantes et étudiants,
Mesdames et Messieurs,

Le décanat de la Faculté de Droit et des Sciences Économiques (FDSE),

heureux et fier, a l'honneur de vous accueillir à ce colloque international sous
le thème de la« Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien>>, tant
en son nom personnel qu'en celui du corps professoral en général et de la cel-
lule de recherche en particulier. Il réitère à vous tous, d'où que vous veniez
et à quelque titre que ce soit, les propos de bienvenue que vient de vous
adresser le Maître de cérémonie en la circonstance.
12 GELIN l. COLLOT

Bienvenue donc à vous qui venez de près ou de loin des neuf départe-
ments géographiques du pays.

Bienvenue à vous qui venez de l'Amérique du Nord, du Sud et surtout de

la République voisine dans un élan de solidarité régionale et caraibéenne.

Bienvenue à vous aussi et surtout qui, du vieux continent européen, avez

consenti à traverser l'Atlantique en cette période de grandes turbulences de
toutes sortes, pour rehausser l'éclat des manifestations de ce jour.

Bienvenue spécialement à nos partenaires de la France, géographique-

ment lointaine, mais proche par l'histoire, la culture, la langue et le droit,
pour ne citer que cela.

Bienvenue tout spécialement à vous tous qui êtes venus de Grenoble et de

Chambéry, et qui avez consenti tant de sacrifices pour que ce colloque soit
passé du réve à la réalité et qu'il augure de nouvelles perspectives de coopé-
ration de plus en plus fructueuses et sous différentes formes.

Bienvenue enfin à vous tous, universitaires, professionnels, invités de

tous horizons dont la présence contribuera à coup sûr à alimenter et à enrichir
la réflexion sur la « Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien ».

C'est le thème qui nous préoccupe depuis plus de deux ans et qui nous
réunit aujourd'hui dans ce cadre bien enchanteur transformé, par la force des
circonstances, en haut lieu de partage du savoir et d'échanges entre les
membres de plusieurs familles universitaires et des professionnels du droit
d'horizons si divers, pour animer ce colloque et tenter de répondre à un ques-
tionnement d'intérêt national.
Permettez, Mesdames et Messieurs, que je retrace très brièvement les
circonstances qui ont entouré le choix du thème de ce colloque, pour tenter
de rendre justice, serait-ce en droit informel ou coutumier, à qui justice est
due, avant de dégager le sens et l'importance des manifestations de ce jour.
Pour que justice soit faite, je m'en voudrais de ne pas souligner, in
Umine litis, que le mérite de cette heureuse initiative appartient à ceux qui,
hier, semblaient rêver et qui, aujourd'hui, contemplent le reflet de la maté-
rialisation de leur rêve.
Le thème de notre colloque fut inspiré en 1999 à Monsieur Fritz
Sylvestre, alors Doyen de la FDSE, qui l'a exprimé au cours d'un entretien
avec son homologue français, Monsieur Gilles Paisant, alors Doyen de la
Faculté de Droit de Chambéry. Les deux collègues se sont rencontrés à
Port-au-Prince dans le but d'explorer les perspectives de formaliser, à tra-
vers une convention de coopération, des rapports qui étaient jusque-là infor-
mels, entre, d'une part, les universités de Grenoble et de Chambéry (France)
et, d'autre part, l'École de droit de Jacmel et la Faculté de Droit et des
Sciences Économiques de Port-au-Prince (HAÏTI).
ALLOCUTION DE BIENVENUE 13

L'histoire de cette coopération, trop simple d'ailleurs et toute informelle à

ses débuts, paraît providentielle. Et c'est à M. Jean Claude Lagorce, citoyen
franco-suisse, fonctionnaire retraité de I'OMC, qu'en revient le premier méri-
te. Voulant aider à satisfaire un besoin en manuels de cours de droit français,
exprimé en Haïti par Monsieur Loubert Cormier, alors Directeur de l'École
de Droit de Jacmel, Monsieur Lagorce a contacté au fil du hasard le
Professeur Yves Lassard de la Faculté de droit de Grenoble (France) en vue
de combler l'attente de son interlocuteur haïtien.
Le Professeur Lassard, motivé et enthousiaste à l'idée de contribuer à la
satisfaction d'un besoin aussi réel que pressant, s'empresse de partager
l'idée d'une telle démarche apparemment impromptue avec ses collègues et
connaissances des universités de Grenoble et de Chambéry (France) dont
Monsieur Gilles Paisant, alors Doyen de la Faculté de Droit de Chambéry
et Monsieur René Marcel Tercinet, Doyen de la Faculté de Droit de
Grenoble. Le cadre de cette initiative, s'élargissant de fil en aiguille, pre-
nait alors la forme d'une chaîne de solidarité, en vue de la collecte et de
l'expédition d'ouvrages de droit, à titre gratuit, à l'École de Droit de Jacmel
et à la Faculté de Droit et des Sciences Économiques (FDSE) de Port-au-
Prince, grâce au concours de l'association SAVOIE SOLIDAIRE. Et de la
solidarité interpersonnelle à la coopération institutionnelle, sous la pulsion
du Doyen Gilles Paisant, le pas est vite franchi par la conclusion d'une
convention liant nos quatre Universités relevant de trois États, celles de
Grenoble et de Chambéry (France), celle de Lausanne (Suisse) et l'univer-
sité d'État d'Haïti (UEH).
Mais l'idée d'une recherche devant alimenter un colloque international
sur la·<< Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien » a germé et vite
pris corps avant la lettre de cette convention inter-universitaire signée à
Chambéry le 31 mai 1999.
Dans cette heureuse perspective, le Décanat de la FDSE composé de
Monsieur Fritz Sylvestre, Monsieur Burel Decopain et Monsieur Élie Meuz,
réunit en mars 1999 une équipe de professeurs regroupés au sein d'une cel-
lule de recherche, dont j'assume la coordination depuis sa naissance.
C'est à cette cellule de recherche, structure interne naissante et vagissan-
te de la FDSE, que fut confiée la lourde responsabilité de mener les
recherches sur la « Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien » et
d'organiser le colloque, sous le même thème, en étroite collaboration avec les
Universités impliquées dans l'accord de coopération.
Avec de très faibles moyens, les membres de ladite cellule, interpellés et
motivés par le thème de la recherche, se sont attelés à la besogne et n'ont
jamais failli à leur mission, malgré les difficultés de toutes sortes rencontrées.
La richesse du thème, son originalité très marquée, à la fois dans son
contenu et dans la méthode d'approche et l'intérêt qu'il suscite pour la réforme
de la justice en Haïti, dans la perspective de l'établissement d'un État de droit,
ont convaincu le PNUD, très impliqué dans l'exécution d'un projet de justice
dans le pays, de la nécessité de joindre ses efforts aux nôtres pour le plein
14 GELIN 1. COLLOT

succès de la recherche, en s'engageant à financer le budget de cette recherche,

à hauteur de 70% du coût de l'enquête sur le terrain, dans les termes d'un
accord de coopération signé le 29 mars 2001 à Port-au-Prince. Qu'il me soit
permis de remercier publiquement le PNUD en la personne de Me. Grâce
D'Almeida, pour les efforts déployés en vue de dynamiser cette coopération.
Sous le thème retenu, les manifestations qui débutent aujourd'hui répon-
dent à la triple mission de l'université en général et, en particulier, de l'UEH
dont fait partie la FDSE :
- la mission de recherche,
- la mission d'enseignement,
-la mission de service à la communauté.
Ces trois missions sont inter-reliées dans une parfaite symbiose, à travers
les objectifs, fort ambitieux, de cette recherche à la fois fondamentale et
appliquée. Celle-ci vise tant à améliorer la qualité de l'enseignement du droit
qu'à contribuer très modestement à la réflexion sur la réforme de la justice
dans la perspective de l'établissement de l'État de droit en Haïti.
L'enseignement du droit dans nos facultés n'est pas totalement indifférent
à la coutume. Sous le label des '' sources du droit », celle-ci est au moins
mentionnée presque systématiquement dans les cours magistraux, en théorie
certes, dans un souci d'exhaustivité académique plutôt que par objectivité
scientifique.
À défaut de matière suffisante ou de certitude absolue, on peut se limiter
à une simple affirmation quasiment hypothétique sur l'existence. l'identité et
la place qu'occupe la coutume dans notre droit. Mais on peut se demander
quel droit, dans la mesure où l'on est porté à distinguer le droit positif haïtien
de toute autre forme de régulation non étatique, dans la pensée d'un certain
dualisme juridique.
L'idée d'un tel dualisme, liée à notre ambivalence socioculturelle, est
souvent véhiculée par des sociologues, des anthropo-juristes et s'inscrit dans
une nouvelle logique d'observation des acteurs et des producteurs des règles
de droit dans la perspective très large de l'épistémologie juridique.
Quoi qu'il en soit, dans le prolongement de notre positivisme étatique,
nos codes et nos lois, parmi les plus anciens, prévoient l'existence de la cou-
tume, serait-ce de façon quelque peu timide et à titre subsidiaire. J'en veux
pour preuve, à titre d'exemple, les dispositions du code civil haïtien adopté
en 1826 (arts 1176, 1507 et s., 2047), celles du code rural de 1962 (art 119)
et du code du travail (art 12).
Fort de ces dispositions, le juriste, chercheur et enseignant et tout autre
professionnel du droit, se laissent interpeller par l'existence et la connaissan-
ce de la règle coutumière qu'il tend à mesurer, cependant, à l'aune du positi-
visme, en référence à sa culture romano-germanique. Aussi, est-ce avec une
extrème prudence, presqu'avec une pincette, que le juriste tiendrait pour cou-
tume une règle observée, après l'avoir passée au peigne fin, au moule de
l'exégèse des textes.
ALLOCUTION DE BIENVENUE 15

Par contre, les sociologues, écrivains de tous horizons, depuis Paul Moral
jusqu'à Monsieur Jean Baptiste Romain, sans oublier Emile Roumer, Priee
Mars, Gabriel Mesnin,j'en passe, qui ont été les premiers et les plus intéressés
à nos mœurs et coutumes, dans le contexte de notre ambivalence sociocultu-
relle, ont récusé dans leur approche le moule de l'éclectisme juridique, sans le
savoir peut-être. On comprend alors, dans ces conditions spécifiques, que le
droit et la sociologie. cette fois-ci, ne font pas toujours bon ménage, en tout cas
ne sont pas logés à la même enseigne. Les sociologues et les anthropo-juristes
préfèrent observer, même dans la négation du droit formel,les faits tels qu'ils
sont pour reconnaître l'existence de deux réalités auxquelles s'appliqueraient
deux systèmes de régulation : un droit écrit pour un « pays légal » en milieu
urbain et un droit non écrit pour un «pays réel ou profond», dans le sens de
ce que Monsieur Gérard Barthelemy qualifie de<< pays en dehors ».
La place de la coutume est-elle alors à l'intersection de ces deux systèmes
de régulation ? Voilà une question dont la réponse peut rapprocher juristes
et sociologues ! À ce compte, Monsieur Jacquelin Montalva Despeignes,
Maitre Arthur V. Calixte et plus près de nous Monsieur Serge Henri Vieux ont
tenté le rapprochement dans leur étude juridique sur plusieurs aspects
de notre droit non écrit qualifié, à tort ou à raison, de droit informel ou droit
coutumier.
L'intérêt de notre recherche plus générale, à la fois empirique et docu-
mentaire, est de vouloir concilier les faits observables quantitativement et
qualitativement avec l'exégèse des textes, en vue de projeter un nouvel éclai-
rage sur l'enseignement dogmatique des sources de notre droit, en tentant de
rapprocher les deux approches.
D'autre part, la réforme de la justice tant attendue dans le pays, des
simples citoyens, sujets de droit, aux pouvoirs publics, n'est pas étrangère à
cette problématique. À coup sûr, elle devra interpeller, quelque part. le droit
substantiel appliqué ou applicable dans des milieux si hétérogènes, pour évi-
ter la dérive d'une« plaisante justice qu'une rivière borne, vérité en deçà des
Pyrénées, erreur en delà». Autrement dit, pas besoin d'aller chercher ailleurs
la justification de la thématique de la recherche, du colloque et des débats qui
vont suivre.
Par ailleurs, la participation des universitaires de haut niveau et de tous
horizons. de la France surtout, de la Suisse, de l'Afrique du Nord, du Canada
et de la République voisine constitue une source d'inspiration, une mine de
grandes richesses en termes de comparaison des systèmes aussi divers.
En approfondissant la recherche suivant une double approche documen-
taire et empirique, nous, membres de la cellule, sommes convaincus que les
résultats de nos investigations pourront apporter une contribution, aussi
modeste soit-elle, à l'élaboration d'un vrai programme de justice pour le
pays, où nos codes vétustes pourront être mis à jour, nos lois archaïques
modernisées, la déflation normative améliorée, où le justiciable trouve une
justice de proximité, où les méandres de la procédure seront simplifiés, le
fardeau de la preuve allégé, dans une Haïti plus prospère, plus humaine et
plus juste.
16 GELIN 1. COLLOT

La tenue de ce colloque dont nous inaugurons les premières activités

aujourd'hui est le résultat d'une volonté inaltérable, sans faille et jamais prise
à défaut, de nos partenaires étrangers, de respecter les termes de la conven-
tion de coopération et de collaborer avec le décanat de la FDSE, pour le
succès de l'œuvre commune. soit au niveau du PNUD, soit au niveau de
l'université de Lausanne et surtout au niveau de nos partenaires français.
Permettez que j'adresse, tant en mon nom personnel qu'en celui de la FDSE
et de la cellule de recherche en particulier, un remerciement spécial à
Monsieur Jean Claude Lagorce, au professeur Yves Lassard, au Doyen Gilles
Paisant, au Doyen Marcel René Tercinet, au Doyen Fritz Sylvestre, sans
oublier Monsieur le Vice-Doyen Burel Decopain qui, à un titre quelconque,
ont été la cheville ouvrière de cette coopération. Un grand merci aussi à tous
ceux et celles qui, d'une manière ou d'une autre, nous ont soutenus et assis-
tés, en particulier au PNUD. à la Mission Française de Coopération Française
en Hâiti en la personne de Monsieur Gérard Guillet et de Monsieur Alfred
Hamm et à l'Ambassadeur de France en Haïti.
Un grand merci aussi aux honorables collègues Doyens, Professeurs et
autres professionnels du droit étrangers et hâitiens intervenant à ce colloque,
pour ne mentionner que ceux-là.
Le thème de la recherche, malgré nos efforts, n'aura pas été épuisé après
le colloque. Celui-ci n'aura été qu'une occasion offerte pour le questionne-
ment de notre système de droit, dans ses aspects théorique et pratique, pour
poursuivre la recherche et les débats sous d'autres auspices et dans d'autres
perspectives et chaque fois sous un aspect particulier d'une branche de notre
droit. C'est à cette noble tâche que je vous convie, chercheurs et profession-
nels haïtiens, membres de la cellule, profitant de l'éclairage de nos interve-
nants étrangers, dans une approche comparative.
Par ailleurs, la participation de l'intervenante représentant la République
sœur et voisine de l'Est qui partage avec nous l'île d'Haïti, fournit d'autres
éléments de comparaison, de proximité régionale et carâ1béenne. Elle inau-
gure une ère nouvelle d'étude comparative en vue du développement d'un
droit communautaire carâ1béen dans le cadre de Lomé et dans la perspective
du CARICOM et un nouvel espace de coopération à un niveau plus élevé au
bénéfice des deux peuples.
C'est dans ces différentes perspectives que je vous invite à ouvrir aujour-
d'hui les travaux de notre colloque et que je renouvelle à tous et à toutes mes
souhaits de bienvenue et de fructueuse besogne sur la terre hospitalière
d'Haïti.

Merci.
Port-au-Prince, le 29 novembre 2001
 Jeudi 29 novembre 2001

Matinée sous la présidence

de Monsieur Martial CELESTIN
Professeur à l'Université d'État d'Haïti
 LA PLACE DE LA COUTUME
DANS L'ORDRE JURIDIQUE HAÏTIEN

(Bilan et perspectives à la lumière du droit comparé)

Rapport introductif*

Gilles PA/SANT
Professeur à l'Université de Savoie
Doyen honoraire de la Faculté de Droit
et d'Économie de Chambéry

1. Messieurs les Ministres, Mesdames, Messieurs les représentants des

missions diplomatiques, Monsieur le Recteur, Mesdames, Messieurs, Chers
collègues, je voudrais dire tout d'abord combien je suis honoré d'introduire
ce colloque international en terre d'Haïti et de vous faire part du plaisir que
j'éprouve à constater, au vu de l'assistance aussi prestigieuse que nombreuse
qu'il rassemble, l'intérêt qu'il suscite. J'espère que vos« attentes légitimes»
seront comblées et que cette manifestation ne constituera qu'une étape sur la
voie de notre coopération.

2. Mais pourquoi s'être fixé sur ce thème de la coutume dont on se plaît à

dire, dans la doctrine française actuelle 1, qu'il est plutôt en sommeil?
Vérité, ou semi-vérité2 en France, n'est toutefois pas nécessairement
réalité en Haïti. Les coutumes en ce pays sont en effet à la fois vivantes et
vivaces.
Certes, Haïti a connu et connaît encore l'influence du droit français et,
notamment, celle de son Code civil. On pourrait donc être tenté d'en inférer
que la place et l'importance qu'y occupent les coutumes dans son ordre juri-
dique sont également secondaires. Pourtant, les haïtiens peuvent constater
que la solution concrète aux problèmes juridiques qui les concernent ne rési-
de pas toujours, loin s'en faut, dans la loi, source d'un droit formel et, en
l'occurrence, peu évolutif, mais aussi dans des usages et des coutumes qui
constituent un droit à la fois plus informel et plus proche des réalités.

"' La fonne orale de ce rapport a été conservée.

Ce thème a pu être considéré comme« essentiellement inactuel»: J. Combacau, Droits, n°3,
1986, p. 3.
Des travaux. récents ont contribué à conférer un regain d'intérêt à la notion de coutume ; cf. par
exemple: n° spécial de la Revue Droits, 3, 1986: la coutume.
La question est ainsi régulièrement posée de savoir selon quelle règle de
droit on sera jugé. L'idée d'une sorte de rivalité ou de compétition entre ces
deux types de normes se fait ainsi jour au détriment de l'idée de sécurité juri-
dique indispensable au développement de l'État de droit.

3. Cette confrontation, avant d'êtte au cœur de nos deux journées d'étude,

avait déjà retenu en particulier l'attention de deux auteurs haïtiens contempo-
rains : Jacquelin Montalva Despeignes avec son ouvrage sur le droit informel
(1976) et Serge Henri Vieux sur Plaçage et famille en Hani (1988). Elle va
d'ici quelques instants s'enrichir des rapports de Messieurs les professeurs
Monferrier Dorval et Léon Saint Louis.

Mais, s'interroger sur l'autorité respective de la loi et des coutumes dans

l'ordre juridique haïtien (Il) suppose qu'au préalable soit précisée la notion
même de coutume(!).

1.
LA NOTION DE COUTUME

4. La notion est ancienne. Sans doute précède-t-elle celle de la loi dans

l'histoire du droit. Il n'empêche que, contrairement à la loi, elle est plus
délicate à caractériser. On la dit volontiers « fuyante » 3 ; elle est aussi d'ac-
ception variable selon les continents et les systèmes juridiques considérés4 .

S. Dans un système romano-germaniste, auquel adhère Haïti via

l'influence du Code civil français, la coutume se présente tout d'abord
comme une source de droit à côté de la loi. C'est une source de droit dite
<< secondaire »5, « très subsidiaire >>6, par rapport à la source première que
représente la loi.
Parfois, on ajoute que si la loi exprime un droit écrit, il en va différem-
ment de la coutume. Mais, s'il est vrai que, le plus souvent, les coutumes ne
sont pas rédigées- c'est bien le cas en Haïti -,des recueils de coutumes sont
parfois établis, comme dans la France de l'Ancien Régime7 , pour en favori-
ser à la fois la connaissance et l'application. L'opportunité d'une telle
entteprise pourrait d'ailleurs être discutée en Haïti aujourd'hui.

B. Oppetit, Sur la coutume en droit privé, Droit.-., n"3, 1986, p. 46.

4 F. Tené,lntroduction générale au droil, 5e éd. Dalloz, 2000. n" 202. Adele: A. Tune, CoutumE
et Common Law, Droits, n"3, 1986, p. SI s.; D. Garnier, La coutume dans la Chine impériale
contrainte d'une nonne idéalisée du comportement, in Coutume et libertés, Univ. Sc. Soc
Toulouse, Centre d'histoire contemporaine des institutions, 1988; J. Vanderlinden, Aspects df
la règle de droit dans l'Afrique traditionnelle, in LLl règle de droit, Études publiées pal
Ch. Perelman, Bruylant, 1971, p. 131 s.
Par exemple, O. Cornu, Droit civil, Introduction, Les personnes, Les bie11s, lOC éd. Domal
Montchrestien, 2001, no 76.
Voy. B. Oppetit, art. prée., p. 40.
J.M. Carbasse, La coutume de droit privé jusqu'à la Révolution, Droits, no 3, 1986, p. 25 s.
RAPPORT INTRODUCTIF 21

Pour autant, même rédigée, la coutume n'est pas devenue loi. Elle peut
en effet continuer d'évoluer et même disparaitre par désuétude8 ; ce qui reste
interdit au texte même de la loi.
6. L'opposition entre la loi et la coutume peut être plus justement recher-
chée dans la différence entre droit conscient ou voulu et droit inconscient ou
révélé9. La loi et la coutume présentent en effet des origines différentes.
Tandis que la première est l'expression de la volonté d'un État, des gouver-
nants, donc du sommet, la seconde émane de la base, c'est à dire des
comportements de la population des gouvernés. La coutume est d'origine
populaire alors que la loi est d'essence étatique.
Plus précisément, il est usuel d'enseigner que la coutume comprend deux
éléments constitutifs, l'un matériel, l'autre psychologique.

7. D'un point de vue matériel, la coutume nait de comportements

humains répétés de manière constante par les intéressés eux-mêmes dans des
situations déterminées. Les coutumes sont des pratiques qui se répètent ; elles
sont le fruit de l'habitude et de l'imitation. Pour reprendre l'expression du
doyen Carbonnier, on dira en ce sens que « la coutume, c'est ce qui s'est
toujours fait >> 10 •
Cette formule ne doit toutefois pas être prise au pied de la lettre car on
n'exige pas que les coutumes remontent à la nuit des temps pour être recon-
nues en tant que sources de droit. L'Ancien Droit français avait parfois, pour
sa part, fourni un repère dans la durée avec l'exigence d'une pratique répétée
pendant un minimum de quarante années 11 •
Mais, pour devenir coutume, la pratique considérée doit aussi bénéficier
d'une certaine étendue dans l'espace. À cet égard, la portée des coutumes est
très variable. Alors que certaines présentent un caractère général comme, par
exemple, la faculté reconnue aux mineurs d'effectuer de menus achats cou-
rants malgré leur incapacité juridique, d'autres ne se constatent que dans des
zones géographiques restreintes, spécialement en matière rurale. Il est
évidemment impossible de préciser la portée géographique minima en deçà
de laquelle une pratique ne pourra plus être reconnue en tant que coutume.
Quoiqu'il en soit, si les coutumes n'étaient appréciées qu'à l'aune de leurs
éléments matériels, elles ne resteraient que des pratiques en principe impuis-
santes à constituer de véritables règles de droit 12 . La différence entre une
pratique et une coutume tient à l'exigence pour cette dernière d'un élément
psychologique complémentaire 13 •

J-P. Gridei,Jntroduction au droit et au droit français, Dalloz, 1994, p. 283.

Cf. J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, Thémis, 26e éd. 1999, n° 6.
10 J. Carbonnier, op. et loc. cit.
Il J. Carbonnier, op. et loc. cit.
12 Sur cette question, cf. Le rôle de la pratique dans la fonnation du droit, Travaux de l'Association
Henri Capitant, t. 34, 1983, Economica, 1985.
13 Dans le même sens, J.P. Gridel, op. cit., p. 277.
22 GILLES PAISANT

8. Cet élément psychologique. c'est la conviction bien établie, parmi les

membres du groupe social considéré, que telle pratique ou tel comportement
est obligatoire et doit être respecté. En termes latins, on parle d'opinio juris
ou d'opinio necesitatis. Il s'agit, en l'occurrence, d'une référence à la
psychologie collective. Par exemple, l'idée est communément admise qu'au
guichet d'une administration ou à la caisse d'un grand magasin, le premier
arrivé est le premier servi. On peut y voir une règle coutumière 14 Celle-ci
peut se recommander de l'adage latin prior tempore, potior jure. Certains
parleront alors de coutume savante 15
9. Sous leur double aspect, on l'a bien compris, les coutumes sont de
contenu et de portée très divers. Leur domaine d'élection ne se réduit pas au
droit privé même si elles sont encore vivantes en droit civil, en droit rural et
en droit commercial, dans les relations d'affaires. À des degrés divers, selon
les systèmes juridiques, on peut aussi les rencontrer en droit pénal, en droit
constitutionnel, en droit administratif et, naturellement, en droit international,
cette liste n'étant nullement limitative.
Mais si, de par leurs caractéristiques mêmes, les coutumes révèlent les
traditions et les mœurs d'un peuple ou d'un groupe social déterminé, la
première difficulté consiste à les identifier en tant que telles. Il convient
d'abord de les connaître pour les inventorier et les faire reconnaître, au
besoin, par le juge.
En Haïti même, cette tâche est considérable et la recherche qui, en
l'espèce, a été entreprise avec le concours du Programme des Nations Unies
pour le Développement (PNUD) incluait la réalisation d'une enquête sur le
terrain. C'est le Professeur Pierre Florival qui aura la lourde tâche de nous
initier à cette diversité, avec l'appui de la cellule de recherche.
Une fois la coutume reconnue comme telle, reste alors à déterminer son
autorité. C'est le cœur du sujet.

II.
L'AUTORITÉ DE LA COUTUME

10. La question essentielle est la suivante : quelles relations la coutume

entretient-elle avec la loi ? La réponse varie nécessairement selon le rang
occupé par la coutume dans la hiérarchie des normes en vigueur dans le sys·
tème juridique considéré.
Plusieurs rapports, au cours de ce colloque, seront consacrés au droit com-
paré. Si le tour d'horizon auquel nous vous convions reste incomplet puisque
feront notamment défaut des représentants de l'Extrême Orient, du Pacifique
Sud et de l'Afrique Centrale, il n'en sera pas moins significatif. Il nous
conduira successivement en France et en Suisse pour les pays de tradition

14 J.P. Gridel, op. et loc. cil.

15 J.Carbonnier,op. cit. ,no 137.
RAPPORT INTRODUCTIF 23

romano-gennaniste (Professeur J .P. Sortais) • en Angleterre et aux États-Unis

pour les traditions de Common law (Professeur X. Blanc-Jouvan) et au
Québec pour les systèmes mixtes (Doyen L. Marquis), avant d'aborder les
rivages du Maroc (Professeur M. Rousset) et ceux, particulièrement attendus,
de la République Dominicaine voisine (Professeur Mayra Rodriguez-
Rodriguez).
Au risque peut-être d'être contredit, il me paraît vraisemblable que la
prédominance des systèmes accordant la première place à la loi sera établie.
C'est bien le cas, en toute hypothèse, dans la généralité des pays de tradition
romano-gennaniste.

11. Mais, même à s'en tenir à ce modèle, trois configurations au moins

peuvent être envisagées.

12. Dans une première série d'hypothèses, l'harmonie sera parfaite entre
la loi et la coutume.
Ainsi en est-il, tout d'abord, quand le texte de la loi s'inspire directement
d'une coutume reconnue. Le droit français des régimes matrimoniaux en
fournit un parfait exemple quand il décide que les personnes qui se marient
sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage se trouvent
soumises au régime de la communauté de biens. Il ne s'agit, en l'occurrence,
que de la reprise d'une coutume de l'Ancien Droit. La loi a pris ici le relais
des coutumes. Remarquons alors que ces relations d'harmonie trouvent leurs
limites en ce que la règle de droit considérée et désonnais appliquée sera la
règle légale. La loi s'est substituée à la coutume ; elle connaîtra son propre
destin.
L'harmonie se rencontre également lorsque le texte de loi lui-même ren-
voie aux coutumes ou aux usages. On parlera, dans ces conditions, de cou-
tumes secundum !egem. Ces renvois sont parfois exprès quand il apparaît
inopportun au législateur d'établir une règle unifonne dans des domaines,
comme ceux de la ruralité, où les disparités géographiques peuvent être
importantes, ou du commerce, dont les pratiques varient d'une profession à
l'autre. En d'autres circonstances, ces renvois ne sont que tacites quand la loi
se réfère à des notions générales que les juges appliqueront en fonction des
conduites sociales communément admises et reconnues. Citons, en particu-
lier, les notions de << bon père de famille», de« consommateur moyen » , de
bonne foi, voire de faute, sans aucun esprit d'exhaustivité.

13. Dans une deuxième situation,la coutume sera dite praeter !egem. Des
relations de complémentarité se nouent alors entre la loi et la coutume, celle-
ci étant prise en considération lorsque la première garde le silence sur la
difficulté à résoudre. La coutume peut servir à combler les lacunes de la loi.

14. Enfin, on en arrive aux hypothèses de conflits entre la loi et la coutu-

me. Celle-ci peut être contraire à la loi. Cette situation est celle qui soulève
le plus de difficultés ; elle menace la sécurité juridique.
24 GILLES PAISANT

L'issue d'un tel conflit est souvent douteuse. En un sens, comment

admettre qu'une source de droit secondaire ou subsidiaire puisse l'emporter
sur la source de droit première ? Cette logique conduit à privilégier la loi sur
la coutume. Mais, en sens inverse, comment appliquer sans état d'âme un
texte de loi qui, contrairement à la coutume, ne serait pas ou plus en harmo-
nie avec l'état de la société qu'il est destiné à régir? Un tel raisonnement fait
alors préférer la règle coutumière plus adaptée et, par voie de conséquence,
mieux reçue et mieux à même d'apaiser les conflits. Et le débat pourrait se
poursuivre, par exemple, en opposant la règle coutumière, par essence
conservatrice en raison du renvoi aux habitudes qu'elle implique, à une règle
légale qui, éventuellement plus novatrice, permettrait précisément de faire
évoluer la société.

15. Au titre des perspectives, les trois rapports de Messieurs Pierre-Louis,

Mayard Paul et Djacaman Charles, auront pour objet de porter un jugement
de valeur sur la place respective de la loi et de la coutume en Haïti. Peut-on
se satisfaire de l'existant ou un effort de clarification s'impose t-il? Et, si oui,
dans quelle(s) direction (s) ?
Dans ce système qui recourt aux sources de droit aussi bien formelles
qu'informelles, un difficile équilibre est à trouver entre les premières (la loi)
qui, par leur permanence et leur caractère écrit, sont mieux à même d'être
connues et appliquées mais qui, faute d'adaptation dans le temps et dans
l'espace, présentent le risque de ne plus être en harmonie avec l'état de la
société et les secondes (les coutumes) qui renvoient à des traditions sans
doute acceptées mais souvent imprécises et pas forcément opportunes.
Ces deux journées de colloque n'épuiseront vraisemblablement pas le
sujet. Si, en un sens, elles constituent l'aboutissement d'un projet, on peut
aussi souhaiter qu'elles marquent le point de départ d'une volonté d'amé-
liorer l'existant dans une dynamique d'État de droit. Le présent colloque
doit connaître un futur. Et pourquoi pas un autre colloque à Port au Prince
parce que, justement, on sait bien qu'« une fois n'est pas coutume» et qu'il
peut y avoir de bonnes coutumes !
 PRÉSENTATION DE L'ENQUÊTE SUR LES COUTUMES
EN HAÏTI

Pierre-Joseph FLORIVAL
Sociologue, Avocat, Professeur à l'Université d'Etat d'Haïti

1.
CADRE THÉORIQUE DE L'ENQU~TE

A- ÜBJECfiFS FOURSUIVIS

L'enquête intitulée « Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien »

se fixe les objectifs spécifiques suivants :
-apprécier l'existence de la coutume juridique et la diversité des règles
coutumières en Haïti ;
- procéder à un inventaire des coutumes juridiques haïtiennes par secteur
et domaine;
- identifier les principales règles coutumières dans leur relation avec la loi
(au sens large) ;
- déterminer l'origine et la manière dont se forment les règles coutu-
mières;
- fixer et décrire les milieux dans lesquels ces règles sont le plus souvent
appliquées et pratiquées ;
-saisir l'origine sociale des sujets de droit qui font le plus souvent usage
des règles coutumières ;
-déterminer l'attitude des professionnels du droit et des Pouvoirs Publics
face à la coexistence parfois conflictuelle des règles de droit formel et
des règles coutumières ou droit informel...

B - CHOIX DES VARIABLES ET FORMULATION

DES HYFOTHÈSES ORIENTANT L'ENQUêTE

En vue d'atteindre les objectifs susvisés, sont retenus à titre de variables

fondamentales :
-le sexe,
-l'âge,
-la religion,
- le statut matrimonial,
-me niveau d'études,
- la profession ou occupation etc.,
26 PIERRE-JOSEPH FlORIVAL

-la position ou le statut de la coutume dans l'ordre juridique haïtien est

la variable dépendante.
Et le système d'hypothèse et de propositions, ci-après, supporte la
présente démarche :
1) plus l'interviewé est âgé et atteint un niveau raisonnable d'éducation,
plus il est en mesure d'apprécier la position de la coutume dans l'ordre
juridique haïtien ;
2) plus le sujet de droit interrogé a un niveau élevé d'éducation et a une
profession acceptable, plus il est en mesure de faire, au sein de l'ordre
juridique hanien, le départ entre les composantes formelles et infor-
melles du droit et d'identifier les règles coutumières par secteur et
domaine;
3) plus le sujet de droit interrogé est d'un certain âge et appartient à une
religion ouverte au développement et à la vérité, plus il peut afficher
des attitudes et comportements favorables aux règles coutumières hâi-
tiennes;
4) plus l'informateur est d'un niveau élevé d'éducation et entend assumer
ses responsabilités matrimoniales, plus ses réactions peuvent se révéler
positives dans le cadre du présent projet d'enquête ;
5) plus l'individu questionné appartient à une profession de renom et
mène une occupation apte à répondre à la satisfaction de ses besoins,
plus il est en mesure de répondre aux diverses questions motivées par
le projet, quel que soit son sexe.

C - ELABORATION D'UN INSTRUMENT DE COLLECTE D'INFORMATIONS,

LE QUESTIONNAIRE, ORGANISATION DU PRÉ-TEST
ET RÉDACTION DU QUESTIONNAIRE DÉFINITIF

Fort des objectifs préalablement définis, du choix des variables de base et

de la formulation des hypothèses de travail, un questionnaire fut élaboré pour
la collecte d'informations sur le terrain, testé dans les aires des communes de
la Croix des Bouquets et de Port-au-Prince (Département de l'Ouest) et cor-
rigé en vue de la version définitive ; c'est le cas du questionnaire destiné aux
justiciables. Quant aux professionnels du droit, un instrument pareil fut pré-
paré tout en tenant compte de leur profil précis.

D - TECHNIQUES D'ÉCHANTILLONNAGE

1. Défmition de l'univers statistique

Se référant aux objectifs susmentionnés, la recherche empirique fut menée
auprès des justiciables et des professionnels du droit. En conséquence, l'uni-
vers fut défini selon l'unité statistique adoptée.
PRésENTATION DE L'ENQUhe SUR LES COUTUMES EN HAÏTI 27

a) Enquête auprès des justiciables

Sont considérés comme justiciables ceux qui, dans leur zone de résiden-
ce, ont une certaine expérience de vie et sont, de ce fait, susceptibles de faire
face à des situations les obligeant à se référer à la coutume pour régler cer-
tains conflits de droit. Dans cette optique, deux critères furent utilisés pour
déterminer l'aptitude d'un individu à faire partie ou non de l'univers statis-
tique à savoir l'âge et la durée de résidence. La population ciblée par l'en-
quête est donc constituée de personnes de sexe masculin ou féminin, âgées de
moins de 35 ans à 65 ans et plus, qui ont vécu dans un département géogra-
phique donné depuis au moins dix ans.

b) Enquête auprès des professionnels du droit

En vue de compléter les données fournies par les justiciables, l'enquête
fut également conduite auprès des magistrats et commissaires des différentes
instances de la hiérarchie judiciaire, des avocats militants, des notaires et
arpenteurs qui ont répondu à un questionnaire plus adapté à leur statut.

2. Couverture géographique
Le thème de la recherche se réfère à la coutume telle qu'elle est vécue et
appliquée par les communautés dans les différentes situations impliquant des
rapports de droit. De manière à bien cerner la diversité des coutumes juri-
dique dans le pays, il est indispensable d'envisager une enquête à couverture
nationale. A cet effet, les neuf départements furent traités comme des strates
en vue de favoriser l'observation des règles coutumières plus ou moins
homogènes à l'intérieur de chaque aire.

3. Échantillonnage
La nature même du thème à investiguer suggère l'échantillonnage comme
méthode d'observation. Cependant l'absence d'une base de sondage consti-
tue une contrainte majeure dont il faut également tenir compte.

a) Type d'échantillonnage
À défaut de pouvoir dresser la liste de toutes les unités (les justiciables)
formant la population visée dans cette enquête, la technique du sondage aréo-
laire fut utilisée.
À l'occasion des opérations censitaires conduites par l'Institut Haïtien de
Statistique et d'Informatique (IHSI), le territoire national est subdivisé en
petites aires d'observation appelées Section d'Énumération (SDE). Chaque
SDE comprend un certain nombre de ménages. Les unités interviewées furent
déterminées à ce niveau.
La procédure utilisée pour l'obtention de l'échantillon consista à tirer
de manière aléatoire simple un nombre déterminé (fixé à 33) de SDE et à
28 PIERRE-JOSEPH fLORIVAL

sélectionner au sein de chacune d'entre elles vingt ménages par la méthode

de tirage aléatoire systématique. Cette opération fut réalisée en ayant recours
à un échantillon-maitre disponible à l'IHSI.
La méthode prônée représente une variante du sondage en grappe. Elle
offrit l'avantage de pouvoir réduire les coûts liés aux frais de déplacement.
Elle fut également susceptible de favoriser l'augmentation du rendement des
enquêteurs. Par ailleurs, les risques « d'effets de grappe « sont négligeables
si l'on considère que la variabilité d'une certaine coutume est en principe
faible non seulement à l'intérieur d'un département mais également entre
départements voisins.
Il fut également convenu qu'il n'y eût aucun intérêt à interroger dans un
ménage toutes les unités répondant aux critères d'éligibilité. Les informa-
tions recueillies auprès du chef de ménage ou de toute autre personne
pouvant y suppléer sont amplement suffisantes pour la compréhension du
phénomène à l'étude.

b) Représentativité et structure de l'échantillon de SDE

Dans le but de garantir une bonne représentativité, il fut fait en sorte que
le nombre de SDE choisies fût proportionnel à l'importance ou au poids
démographique de chaque département et reflétât par ailleurs les distributions
de la population entre zones urbaines, quartiers et zones rurales. Cependant
le département de l'Ouest fut considéré sans l'Aire Métropolitaine de
Port-au-Prince. Cette décision trouva son explication dans le souci d'éviter
tout double compte parce que l'Aire Métropolitaine de Port-au-Prince est
composée en grande partie d'immigrants provenant des autres départements
où les coutumes furent observées.
Répartition des SDE sélectionnées en milieux urbain et rural et en quar-
tiers selon les départements géographiques :
SDE Sélectionnées
Départements Importance démographique Total Rural Urbain
Ouest sans Aire
Métropolitaine 0.18 6 3 3
Sud Est 0.09 3 1 2
Nord 0.13 4 2 2
Nord Est 0.06 2 1 1
Artibonite 0.18 6 3 3
Centre 0.09 3 1 2
Sud 0.09 3 1 2
Grand' Anse 0.09 3 1 2
Nord'Ouest 0.09 3 1 2
TOTAL 1.110 33 19 14
PRÉSENTATION DE L'ENQUêTE SUR LES COUTUMES EN HAtn 29

c) Procédure de collecte auprès des personnes de loi

La collecte d'informations auprès des professionnels du droit fut réalisée
au moyen d'un questionnaire spécifique, différent de celui des justiciables.
Cet outil fut utilisé selon la technique du commissionnaire de manière à
réduire le temps et le coût de l'opération.
L'enquête auprès de cette catégorie d'unités fut conduite dans les villes
sélectionnées pour le sondage auprès des justiciables. L'enquêteur désigné
pour la collecte dans la SDE urbaine a joué en même temps le rôle de com-
missionnaire. Ainsi, il eut la charge de remettre le questionnaire à l'unité
considérée, qui dut le remplir elle-même.

d) Élaboration des manuels d'enquêteurs et superviseurs, formation des

agents de collecte d'informations sur le terrain et planification de la phase
opérationnelle
La phase opérationnelle de l'enquête eut lieu du 20 août au 14 septembre
2001 à travers les neuf départements géographiques dans leurs différentes
aires urbaines, rurales et des quartiers. Mais elle fut précédée de deux étapes
extrêmement importantes : l'élaboration des manuels d'enquêteurs et de
superviseurs, la formation des agents de collecte d'information ; étapes qui
ont beaucoup contribué à associer à la démarche des informations perti-
nentes, fiables et de qualité.

e) Ressources humaines intervenues dans la collecte d'informations sur le

terrain
-Un coordonnateur d'activités de la phase opérationnelle de l'enquête;
-des superviseurs des travaux des équipes d'enquêteurs pour les neuf
départements ;
- des enquêteurs ;
- des conducteurs des moyens de transport.
L'équipe de la phase opérationnelle fut constituée à 95% d'étudiants de la
Faculté de Droit et des Sciences Économiques de l'Université d'État d'Haïti,
qui sont en pleine scolarité ou préparent leur mémoire de sortie.

fJ Traitement des informations recrutées et exploitation des données

Comme définis au mémorandum d'accord entre le PNUD et l'Université
d'État d'Haïti, le traitement et l'exploitation des informations sont en cours
et sont assurés par un Consultant national recruté à cette fin, qui travaille
avec le Doyen et une équipe de personnes (étudiants et autres) au siège de la
cellule de recherche de la FDSE.
30 PIERRE-JOSEPH FLORIVAL

II.
CARACTÉRISTIQUES DE L'ÉCHANTILLON INTERROGÉ

Des sections d'énumération retenues (33), dont 19 urbaines ainsi que les
quartiers compris et 14 sections communales, l'on a interrogé 655 personnes
pour l'ensemble du pays, réparties en 295 venues des villes, environ 45%,60
des quartiers ou (9%) et 300 des sections communales ou (46%).

TABLEAU 1

Distribution de l'échantillon par département et zone de résidence

Département et zone Fréquence absolue Fréquence relative %

Ani bonite 120 18.4
Centre 60 9.1
Grand'Anse 60 9.1
Nord 80 12.3
Nord-Est 40 6.10
Nord-Ouest 59 9
Ouest 115 17.6
Sud 60 9.1
Sud-Est 61 9.3
TOTAL 655 100

TABLEAU Il

Distribution de l'échantillon par groupes d'âge

Fréquence absolue Fréquence relative

1.- Moins de 35 ans 2 0.3
2.- 35 - 44 ans 222 34
3.- 45- 54 ans 139 21
4.- 55 - 64 ans 130 19.7
5.- 65 ans et plus 140 21.2
6.- Non déclaré 22 3.8
TOTAL 655 100
~ENTATION DE L'ENQUêTE SUR LES COUitJMES EN HAITI 31

TABLEAU III

Répartition de l'échantillon selon le sexe

Sexe des informateurs Fréquence absolue Fréquence relative

Féminin 273 41.6
Masculin 382 58.4
TOTAL 655 100

TABLEAU/V

Distribution de l'échantillon selon le niveau d'éducation

Niveau d'études de l'échantillon Fréquence absolue Fréquence relative

1.- Jamais fréquenté l'école 128 19.5
2.- Alphabétisation 6 0.9
3.- Primaire incomplet 99 15
4.- Primaire complet 53 8
5.- Secondaire incomplet 88 13.4
6.- Secondaire complet 8 1.2
7.- Universitaire 2 0.3
8.- Sans réponse 241 37
9.- Autre 30 4.7
TOTAL 655 100

III.
DESCRIPTION DU QUESTIONNAIRE DESTINÉ AUX NON PROFESSIONNELS
ET PRÉSENTATION PARTIELLE DES DONNÉES RECRUTÉES

A - DESCRIPTION DU QUESTIONNAIRE

À côté des variables de base,le questionnaire destiné aux non profession-

nels comprend 105 questions, ouvertes et fermées. Il recense, en fait, sept
sections dont :
1.- droit des personnes (QI à Q8) ;
2. - droit de la famille (Q9 à Q 30) avec deux sous-sections : « formes des
engagements, droits et devoirs des époux dans le mariage » ;
32 PIERRE-JOSEPH fLORIVAL

3.- droit de la propriété (Q31 à Q55) avec des sous-sections traitant des
« droits successoraux, du partage successoral et du testament, des
formes d'acquisition de la propriété à titres onéreux et gratuits»:
4. - droit des obligations (Q56 à Q64) ;
5.- droit rural (Code rural) (Q65 à Q 94) ;
6. - droit Pénal et procédure pénale (Q95 à Q 101) ;
7.- règlements des conflits (Q102 à Q105).

B - PRÉSENTATION PARTIELLE DES DONNÉES COLLECTÉES

l. Droit des personnes

S'étalant sur huit questions, le droit des personnes, qui est l'un des droits
fondamentaux de l'homme, met l'accent sur la connaissance des coutumes
déterminant le choix des noms patronymiques, la précision des coutumes
intervenant dans le ou les prénom(s) des personnes en précisant des coutumes
connues, la manière d'attribuer le nom patronymique, la connaissance des
coutumes intervenant dans les prénoms des personnes en précisant lesdites
règles et par qui ces prénoms ont été choisis. Il considère aussi la majorité des
personnes et l'acceptation de contracter affaire avec une personne décédée et
inhumée, puis revenue à la vie pour avoir été zombifiée.
Ainsi, en ce qui concerne la connaissance des coutumes déterminant le
choix des noms patronymiques, 40,2% (263) des interviewés disent « Oui »
qu'ils ont cette connaissance, 59,7% (391) ne possèdent pas celle-ci et
0,1 % (1) ne répond pas à la question.

TABLEAU V

Distribution des enquêtés selon leur connaissance des coutumes détermi-

nant le choix des noms patronymiques par zone de résidence

Haïti/Aires d'habitation Fréquence absolue Fréquence relative

Ville 136 51.7
Quartier 42 15.9
Section communale 85 32.4
TOTAL 263 100

De ceux qui connaissent des coutumes déterminant le choix des noms

patronymiques 51,6% (136) habitent l'aire urbaine des différents départe-
ments géographiques d'Haïti, 15,9 % (42) les quartiers et 32,4 % (85) les
sections communales.
aENTATION DE L'ENQUÊTE SUR LES COliTUMES EN HAYTI 33

TABLEAU VI

~partition des interviewés selon la religion pratiquée

Religion des interviewés Fréquence absolue Fréquence relative

- Agnotisque 12 1.8
!- Vodouisant 8 1.20
1- Catholique 396 61
1- Baptiste 104 15.8
;_ Adventiste 14 2
)- Témoin de Jéhovah 1 0.1
r- Pencôtiste 20 3
!- Episcopale 5 0.7
1- Non déclaré 26 3.9
10- Autre 69 10.5
roTAL 655 100

TABLEAU VI/

'istribution des informateurs selon leur statut matrimonial

Statut matrimonial des informateurs Fréquence absolue Fréquence relative

1.- Célibataire 131 20
34 PIERRE-JOSEPH FLORIVAL

TABLEAU VII/

Distribution des interviewés selon leur profession ou occupation

Profession ou occupation des interviewés Fréquence absolue Fréquence relative

1- Professions intellectuelles et scientifiques 22 3.3
2- Professions intennédiaires 12 1.8
3- Employés de type administratif 6 0.9
4- Personnel des services et vendeurs 152 23.2
5- Agriculteurs et pêcheurs 295 45.5
6- Artisans et ouvriers de type artisanal 73 11
7- Conducteurs de véhicules/ouvriers
6 0.9
de l'assemblage
8- Ouvriers et employés non qualifiés 15 2.2
9- Non déclaré 24 3.6
10- Autre 50 7.6
TOTAL 655 100

TABLEAU/X

Répartition des enquêtés selon leur ancienneté dans la communauté

Ancienneté dans la communauté Fréquence absolue Fréquence relative

1-5-9 ans 2 0.3
2-10-19ans 101 15.4
3-20-29 ans 64 9.7
4-30-39 ans 109 16.6
5- 40 ans et plus 351 53.8
6- Non déclaré 28 4.2
TOTAL 655 100
PiŒsENTATION DE L'ENQ~ SUR LES COUTUMES EN HAITI 35

TABLEAUX

Répartition des interviewés connaissant des coutumes qui déterminent

le choix des patronymes en Haïti selon leur niveau d'éducation

Enquêtés connaissant des coutumes Fréquence absolue Fréquence relative

1.- Jamais fréquenté l'école 38 14.4
2.- Alphabétisation 4 1.5
3.- Primaire incomplet 49 18.6
4.- Primaire complet 17 6.4
5.- Secondaire incomplet 43 16.3
6.- Secondaire complet 2 0.6
7.- Universitaire 1 0.3
8.- Sans réponse 93 35.9
9.- Autre 16 6
TOTAL 263 100
36 PIERRE-JOSEPH FLORIVAL

TABLEAUX/

Distribution des enquêtés déclarant connaître des coutumes qui régissent

le choix des noms patronymiques selon les types de coutumes ou de pra-
tiques déclarées et la zone de résidence

Nombre d'enquêtés déclarant connaître

les coutumes par zone de résidence
Types de coutume
ViDe Quartier Sect.Comm Total
ou de pratique
1.-En mémoire et à la mémoire
3 (2.2%) 3(1.1%)
d'un personnage
2.·En hommage à un bienfaiteur 2(1.4%) 2(4.9%) 4(1.5%)
3.-Utilisation du patronyme
96 (70.5%) 31 (73.9%) 52 (61.4%) 179 (68.7%)
paternel ou maternel
4.-Utilisation du patronyme du
13 (9.5%) 7 (16.6%) 9 (10.5%) 29 (9.7%)
grand-père ou de la grand-mère
5.·Utilisation du patronyme
de 1'oncle ou de la tante -
6.-Utilisation du patronyme
2(1.4%) 2 (1.4%)
de la personne qui l'a élevé
7.-Utilisation du prénom
du grand-père à partir 2(1.4%) 1 (2.3%) 7 (2.6%)
de la 4' génération
8.-Pas de réponse 5(4.1%) 1 (2.3%) 6(7%) 12(4.5%)
9.-Autre 13(9.5%) 18(21.1%) 27 (10.5%)
TOTAL 136(100%) 42 (100%) 85 (100%) 263 (100%)

1 -En honneur et à la mémoire d'un personnage- type retenu par 2.2 % (3)
de personnes habitant la ville ; absence de cela dans le quartier et la
Section Communale.
2 - En hommage à un bienfaiteur, pratique citée par 4 interviewés résidant
dans la ville et le quartier ; elle est absente dans le milieu rural selon la
présente enquête.
3 - Utilisation du patronyme paternel ou maternel. C'est la regle acceptée par
179 personnes interrogées sur 263 déclarant connaître ladite coutume.
Celle-ci est connue dans tous les milieux haïtiens, urbain, villageois et
rural.
4 - Utilisation du patronyme du grand-père ou de la grand-mère. Ce type est
avancé par 29 interviewés dont 13 sont en ville, 7 dans le quartier et 9 en
Section Communale.
PRésENTATION DE L'ENQU&E SUR LES COUTUMES EN HA'ITJ 37

5 - Utilisation du patronyme de l'oncle ou de la tante. Aucune réaction pour

ce type malgré la composante paysanne de notre échantillon évaluée à
300 personnes. Au passage, il importe de mentionner le droit de coerci-
tion, le droit de correction des enfants mineurs par l'oncle maternel ou
<< avunculat » mis en évidence par le Professeur Jacquelin Montalvo
Despeignes dans le Droit informel haïtien. M. Despeignes dit que, dans
la famille paysanne, l'oncle maternel est le plus proche parent après les
géniteurs. Son autorité supplée à celle du pater quand ce dernier est
défaillant. En cas de décès du père de famille, l'oncle maternel exerce-
ra conjointement avec la mère ou seul la puissance paternelle. Souvent,
en droit positif, il est désigné comme tuteur, évidemment quand il réunit
les conditions exigées par le code en ses stipulations concernant la tutel-
le. Ce qui traduit son influence dans la famille haïtienne. En milieu pay-
san, la qualité d'oncle maternel est associée à une sorte d'avunculat.
6- Utilisation du patronyme de la personne qui l'a élevé: deux personnes
résidant en ville.
7 - Utilisation du prénom du grand-père à partir de la 4• génération : sept per-
sonnes ; deux en milieu urbain, une au quartier et quatre en milieu rural.
8 - 12 enquêtes n'ont pas répondu à la question: 5 venant de la ville, un du
quartier et 6 du milieu rural.
9 - 27 individus son classés dans la catégorie « autre >> ...
Mentionnons que la section traitant du droit des personnes compte huit
questions. Ces dernières ont conduit pour le moment à 15 tableaux statis-
tiques tirés des informations fournies par l'échantillon. Cette brève présenta-
tion n'a pris en compte que seulement trois tableaux sur quinze.
Le temps alloué à la communication et l'indisponibilité d'équipement
mécanique nécessaire à la présentation des tableaux statistiques disponibles
sont responsables de cette déconvenue.

b) Droit de la famille
Avec 22 questions, le droit de la famille s'étend sur les formes d'engage-
ment (Q9 à Ql6), soient 8 items et les droits des époux dans le mariage
(Q17 à Q30), soient 14 items.
Pour l'ensemble de ces 22 questions, 29 tableaux statistiques sont déjà
tirés. À titre d'exemple nous avions voulu vous présenter le contenu du
tableau 16 B sélectionné dans la rubrique<< Formes d'engagement>> et celui
du tableau 17 C dans celle << Droits et devoirs des époux dans le mariage »,
mais nous sommes littéralement handicapés par l'indisponibilité d'équipe-
ment technique nécessaire et par le temps alloué à l'exposé.

c) Droit de la propriété
Réparti en trois (3) chapitres ou sous-sections traitant des droits
successoraux (Q31 à Q40 : 10 items), du partage successoral et du testament
(Q41 à Q50 : 10 items), et des formes d'acquisition de la propriété à titres
38 PIERRE-JOSEPH FLORIVAL

onéreux et gratuit (Q51 à Q55: 5 items), le droit de la propriété compte

25 questions au total avec 33 tableaux statistiques tirés.
Ainsi nous aurions voulu vous livrer l'essentiel du tableau 34 du chapitre
<< Droits successoraux >>, celui du tableau 43 du << partage successoral et du
testament>>, celui du tableau 53 des<< formes d'acquisition de la propriété à
titres onéreux et gratuit >>, mais nous sommes encore empêché pour les
mêmes motifs mentionnés plus haut.

d) Droit des obligations

Distribué en 9 questions (Q56 à Q64), le droit des obligations est traité sta-
tistiquement en neuf (9) tableaux. En raison des difficultés relatées antérieu-
rement, nous ne pouvons rien exposer, pas même le contenu du tableau 57.

e) Droit rural (code rural)

Étalé sur 29 questions (Q65 à Q94), le droit rural est approché statisti-
quement par le biais de 33 tableaux. Aucun tableau, pas même celui
du Kombit et de ses règles par départements géographiques ne peuvent être
présentés (Voir motifs cités plus haut).

f) Droit pénal et procédure pénale

Ce chapitre couvre 7 questions (Q95 à Q 101) et est statistiquement
approché par 7 tableaux. Aucun détail sur les informations fournies ne peut
être soumis à l'assistance.

g) Réglements des conflits

Le 7e et dernier chapitre du questionnaire, << les règlements des conflits >>,
comprend 4 questions qui sont traitées en cinq tableaux statistiques.
Empêchements dirimants comme relatés plus haut en matière d'explication
ou de détail sur les informations recueillies.

IV.
CONCLUSION : RÉSUMÉ DE L'EXPOSÉ,
RECOMMANDATIONS ET PERSPECTIVES D'AVENIR

<< Place de la coutume dans l'ordre juridique haïtien >>, colloque tenu à
l'Hôtel Montana, Pétion-Ville (Haïti) les 29 et 30 novembre 2001, fut une
importante manifestation technique et scientifique qui réunit diverses per-
sonnalités venues de partout, dont la France, la Suisse, le Canada, l'Afrique
de l'Ouest, la République Dominicaine.
À ce haut sommet technique, beaucoup d'exposés ont été faits et nous
nous étions amené à faire de brèves considérations sur la diversité des
coutumes juridiques haïtiennes tout en tenant compte du contexte, de l'indis-
ponibilité de l'équipement technique minimum nécessaire à la présentation
PRÉSENTATION DE L'ENQUËTE SUR LES COUTUMES EN HAÏTI 39

des tableaux et du temps alloué à la communication dans le cadre de la

première journée du colloque.
Ce fut une tâche assez difficile quand on considère que l'enquête menée
sur les coutumes juridiques en Haïti franchit d'autres étapes et que l'analyse
des données collectées n'a pas encore atteint son terme. Sans l'analyse, il
n'est pas possible de savoir avec précision quels sont les usages qui peuvent
être retenus comme coutumes juridiques.
Puisque ce fut impossible de répondre à la satisfaction des organisateurs
du colloque, nous avons essayé d'annoncer les grandes lignes des travaux
accomplis tant sur le plan théorique qu'empirique en mettant l'accent sur
les objectifs, les variables, les hypothèses, la méthodologie suivie, l'outil,
en l'occurrence le questionnaire employé pour les justiciables (les non-
professionnels), les techniques d'échantillonnage, les interviews dans
la communauté haïtienne ... L'accent a été aussi mis sur le questionnaire éla-
boré à destination des professionnels du droit et la technique du commis-
sionnaire. Toute cette panoplie d'étapes ou de démarches s'est révélée
nécessaire et doit inévitablement précéder toute phase de collecte d'infor-
mations.
Ce qui permet de faire démarrer la banque des données sur les coutumes
juridiques haïtiennes ; banque alimentée par les 655 personnes tirées des
33 sections d'énumération urbaines, de quartiers et rurales qui ont répondu
aux 105 questions posées. Cela constitue la phase d'enquête auprès des non-
professionnels.
Les étapes subséquentes de l'enquête doivent se poursuivre et conduisent
sous peu au classement des coutumes juridiques haïtiennes par domaine et
secteur en procédant à la lecture de la documentation existante, à l'approfon-
dissement des divers travaux déjà réalisés dans le temps et à la comparaison
de la réalité actuellement vécue sous l'égide du système des propositions et
d'hypothèses retenu avec les informations recrutées ...
D'ailleurs, le colloque réalisé sur la « Place de la coutume dans l'ordre
juridique haïtien » se présente comme une grande introduction qui motive
plusieurs autres rencontres quand on observe la richesse et la diversité du
questionnaire préparé à l'intention des justiciables:
- droit des personnes ;
- droit de la famille ;
- droit de la propriété ;
- droit des obligations ;
- droit rural ;
- droit -pénal et procédure pénale ;
- règlements des conflits.
Ce sont donc tous ces inconvénients et écueils qui ont justifié la présenta-
tion partielle de quelques données qui n'ont pu être analysées en profondeur.
40 PIERRE-JOSEPH FLORIVAL

Pourtant la masse des données chiffrées s'évalue au moins à près de

140 tableaux statistiques qui sont disponibles et dont l'analyse et l'inter-
prétation exigent un peu plus de temps.
 LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAÏTI

Interprétation des données et résultats de l'enquête

réalisée en Haïti au cours de l'année 2001

Sous la direction de Gélin /. COLLOT.

Coordonnateur de la Cellule de Recherche et Doyen de la Faculté de Droit
et des Sciences Economiques de Port-au-Prince
Université d'Etat d'Hai1i (UEH)

Des coutumes, il en existe partout, mais pas toujours au sens pur du droit,
dans la mesure où nous sommes porté à les mesurer à l'aune du droit romano
germanique qui a influencé notre culture juridique. Perçues soit comme des
habitudes et des pratiques tirées du folklore, soit comme des règles objec-
tives, d'origine lointaine, généralement admises et appliquées à l'échelle
nationale, elles ne font pas toujours référence aux rappons de droit liant deux
ou plusieurs individus.
La règle juridique, que l'on cherche à identifier à travers cette démarche
comme étant une coutume par rappon à toutes les règles de convenance
sociale et les croyances ancestrales en Hâiti, est celle qui indique un com-
ponement juridique, c'est-à-dire celle qui est évoquée pour résoudre un
problème ou tout au moins pour régir, équilibrer et harmoniser les rappons de
droit entre deux ou plusieurs personnes. Ainsi, quand des parents prénom-
ment leur enfant Asefi (Assez Fille) ou Aselom (Assez L'Homme) ou
Dim-Ase (Dis-moi, assez !), ils expriment leur croyance dans la force déter-
minante du prénom et, partant, ils reconnaissent l'influence de ce choix sur
l'avenir de la famille et le devenir de l'enfant prénommé.
En revanche, quand ils indiquent la manière de panager leurs biens entre
leurs descendants héritiers, ils savent qu'ils créent des règles de droit, dont le
respect s'impose à tous les ayants cause comme s'il s'agissait d'une loi. Inutile
de leur demander s'ils veulent objectiver et s'ils prennent leur dernière volon-
té comme étant la vraie ou la meilleure règle qui puisse être couramment
appliquée dans toutes les dispositions testamentaires. Et, pour peu que l'on
veuille admettre que les règles de droit, quelles qu'elles soient, se constituent
d'expressions de volontés collectives et immanentes de différentes volontés
individuelles, on peut alors se demander si les règles coutumières tiennent
leur légitimité et leur autorité de l'ensemble représentatif des volontés indivi-
duellement exprimées. Dès lors,la valeur de telles règles, pour être réputées
coutumières, dépendrait d'une simple pondération statistique des volontés
exprimées en référence à la densité de la population. Et, dans ces conditions,
il suffirait d'exploiter quantitativement les données recueillies au cours de
l'enquête menée à travers les neuf départements géographiques du pays pour
42 ÜÉLIN 1. COLLOT

qualifier les coutumes et en apprécier l'applicabilité dans le contexte socio-

juridique haïtien.
Une telle appréciation quantitative n'aurait pas le mérite de tout explici-
ter sur les conditions d'élaboration et d'application de ces règles coutumières.
Les six cent cinquante cinq personnes sélectionnées par la méthode d'échan-
tillonnage et interrogées sur diverses questions de droit, ne répondent pas
toujours de façon satisfaisante et ne fournissent pas toutes les données à l'ana-
lyse. En d'autres termes, cet « observatoire » des pratiques élevées au rang
de règles coutumières mérite d'être scrupuleusement observé avec un regard
critique. Il faut alors rechercher l'explication complémentaire dans la vétusté
des codes, dans la méconnaissance des lois, l'ignorance pure et simple des
unes, la déformation ou la mésinterprétation des autres, dans l'insuffisance
des textes, bref dans la sclérose des structures juridiques, dans l'organisation
de la vie paysanne, dans les mœurs, la mentalité ou l'état d'esprit, les habi-
tudes ancestrales, les origines lointaines, et d'une manière générale, partout et
même dans ce qui n'est pas forcément couvert par les données statistiques de
ladite enquête.
Autrement dit, ces données devront être analysées et interprétées suivant
une double approche, à la fois quantitative et qualitative, empirique et docu-
mentaire, en les confrontant, au besoin, soit aux dispositions légales, soit aux
observations et recherches déjà effectuées jusqu'ici, en vue d'identifier et
d'inventorier les principales pratiques à valeur de règles coutumières, d'en
apprécier le sens et la portée juridique, le contexte de leur élaboration et éven-
tuellement leur rapport avec les règles écrites dans certaines branches de
notre droit positif.
Les principaux critères de cette analyse sont tirés du questionnaire élabo-
ré à cet effet et portent presque exclusivement sur les disciplines de la
branche du droit privé. Ils consistent en l'origine lointaine, voire ancestrale
des règles observées, leur originalité, leur objectivité, leur sens précis, leur
généralité couvrant le territoire national sans négliger éventuellement cer-
taines particularités régionales, leur applicabilité et enfin leur application
répétitive, puisque, comme on le sait,« une fois n'est pas coutume».
Très diversifiés, comme on peut le constater, les critères retenus ne peu-
vent pas être toujours appliqués cumulativement ou en toute exhaustivité.
Peut-être les nécessités imposent-elles de les alterner dans beaucoup de cas,
les uns se substituant aux autres. Mais, en tout état de cause, l'analyse devra
prendre en compte et rapprocher nécessairement les critères retenus et les
données quantitatives et pourra, au besoin, motiver les choix.
Par ailleurs, les variables de croisement tels que l'âge, le sexe, le niveau
d'éducation, le milieu et la religion des informateurs constituent une source
d'enrichissement de l'exploitation des données de l'enquête. Il fournit parfois
à l'analyse des éléments supplémentaires d'appréciation et permet d'expliciter
davantage et de comprendre la raison d'être à l'origine d'une pratique ou d'une
règle coutumière.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAÏTI 43

Au demeurant, distinguer une règle coutumière, au sens du droit, de toute

la panoplie des pratiques, des habitudes et des usages fort diversifiés et fri-
sant soit la violation ou la négation du droit, soit la para-légalité ou le para-
juridisme, constitue un exercice fort difficile à faire sur le plan académique
comme sur le plan professionneL Mais cela vaut la peine de tenter et de faire
avancer, espérons-le, la réflexion sur l'existence et la place des pratiques éle-
vées au rang de règles ou coutumes dans diverses branches de notre droit,
notamment en droit des personnes et de la famille (1), en droit des biens (Il),
en droit rural (III), en droit des obligations (IV), en matière pénale et de règle-
ment de conflits (V).

1.
LA COUTUME EN DROIT DES PERSONNES ET DE LA FAMILLE

Dans une classification des droits subjectifs extra-patrimoniaux, on place

quasi systématiquement en tête de liste les droits des personnes ; puis vien-
nent automatiquement les droits de la famille 1• La place et le rapprochement
de ces deux droits extra-patrimoniaux2 peuvent signifier à la fois leur impor-
tance et leur complémentarité pour constituer, à eux deux,l'un des principaux
socles de notre branche de droit privé.
Le code civil haïtien suit cette même logique et ce schéma thématique qui
ont inspiré le plan de notre questionnaire élaboré en vue de la collecte des
données sur la coutume.
Il faut principalement noter que le code civil contient des dispositions
suffisantes pour régir les deux matières. Suivant le modèle napoléonien, les
dix premières lois placées bout à bout dans le code et formant ses trente-cinq
premiers chapitres traitent exclusivement des droits des personnes et de la
famille 3 .
À bien considérer ces lois dans leur apparente exhaustivité et les textes
subséquents qui les ont complétées ou modifiées, on eût dit que les droits des
personnes et de la famille sont des matières privilégiées du législateur, en tout
cas, la chasse gardée du droit écrit en Haïti.
Pourtant, on ne devrait pas s'étonner de constater que la famille, principa-
le cellule de la société, gardienne des mœurs et des traditions ancestrales,
secrète des règles propres à elle, complétant ou compromettant· parfois
l'application des dispositions du code civil.
Le constat de cette réalité a bien précédé notre enquête et renvoie aux
études et réflexions de Monsieur Jacquelin Montalvo DESPEIGNES sur ce
qu'il appelle « Le droit informel haïtien >> et à la monographie de Monsieur
Serge Henri VIEUX sur l'un des aspects du droit de la famille.

Y. BUFFELAN-LANORE, Droit civil,lre année, 1re éd. Armand Colin, 1999, p.37s.
B.PETIT, Introduction générale au droit,4c éd. PUG Le droit en plus,Grenoble II, 1982, p. 12s.
Voy. J. CARBONNIER, Droit civil, t.l, Les personnes, 21c éd. PUF, Thémis, 2000, no 2.
44 GÉLIN 1. COLLOT

La diversité des pratiques et des règles, dans leur infini détail, nous impo-
se un souci d'objectivité plutôt que d'exhaustivité pour tenter de distinguer.
entre elles , celles qui peuvent être qualifiées de coutumes applicables dans
certains aspects des droits des personnes (A), d'une part, et de la famille (8),
d'autre part.

A. LA CO!ITUME EN DROIT DES PERSONNES.

Les droits des personnes, à défaut de précision sur leur contenu exact,
s'apparentent à un fourre-tout. Prise au pied de la lettre. l'expression « droits
des personnes>>, précédée de l'article défini, au pluriel, implique l'idée d'ex-
haustivité dans l'étude des droits imprescriptibles et inaliénables qui condi-
tionnent l'existence des sujets, personnes physiques, du berceau à la tombe.
Nous ne nous attachons pas à cette exhaustivité, d'autant que les données de
l'enquête ne couvrent pas l'ensemble de ces droits. Par ailleurs, ces droits ont
dans l'ensemble une portée si universelle qu'il est difficile de les particulari-
ser en les confinant dans les coutumes juridiques haïtiennes.
En abordant l'étude des coutumes juridiques, sous le vocable<< droits des
personnes>>, nous nous bornons à identifier certains aspects de ces droits où
croyances. traditions et pratiques, tirées du folklore haïtien, qui résistent à
l'application de la loi ou tout au moins en travestissent le sens. Trois aspects
fondamentaux de ces droits subissent particulièrement l'influence de notre
culture: l'existence de la personnalité, telle qu'elle est prise en compte
juridiquement depuis la conception (1), les manifestations de cette person-
nalité par l'individualisation du sujet (2) et enfin l'état et la capacité de la
personne(3).

1. De la conception à la naissance des personnes.

L'ontologie juridique, admettons bien l'expression, prend une nette avan-
ce sur le temps, en comparaison avec les autres domaines du droit. En effet.
la théorie de l'infans conceptus qui est l'une des plus anciennes institutions
juridiques, admet artificiellement l'existence des personnes physiques avant
leur naissance, en leur reconnaissant des droits, à condition qu'elles naissent
vivantes et viables entre le 180" et le 300• jour à compter de la date présumée
de la conception. Cette théorie fait implicitement de la naissance une étape
événementielle du processus de la procréation.
Donnée inspirée de la science médicale, dans sa prudente probabilité,
cette durée de la grossesse semble avoir une portée universelle et devient
absolument incontournable pour marquer le point de départ de l'existence ou
de la personnalité juridique.
La théorie de l'in/ans conceptus, à travers la durée de la grossesse, a
bien été reçue dès 1826 dans le code civil haïtien qui en fait dépendre le
droit à la filiation ou à la paternité, entre autres, dans les dispositions des
articles 295 et 296. ·
 Depuis sa réception en droit positif haïtien jusqu'à cette date où la scien-
ce médicale acquiert plus de certitude sur la paternité, la durée de la grosses-
se sous-tendant la théorie et la présomption légale de paternité, ne soulèvent
aucune opposition ; le gros bon sens ou la logique formelle l'accepte pour
vraie et vérifiable.
Cependant, le caractère absolu de cette durée comprise entre le 180° et
le 3000 jour depuis la conception est pratiquement, mais curieusement,
récusé par une bonne partie de la population haïtienne. de la gent féminine en
particulier, qui place indéfectiblement sa confiance dans le mythe de la
«perdition"· De même, il n'existe parallèlement aucun absolu quant à la dis-
parition de la personnalité juridique au décès du sujet.

a) Phénomène de la «perdition »ou « pèdisyon », défi à « l'infans

conceptus ».
Le phénomène de la perdition ou « pèdisyon >>consiste. comme son nom
semble l'indiquer, en une perte de sang constatée chez une femme présumée
enceinte, sans que soit affectée pour autant la vie ou l'existence du fœtus. Elle
est observée et comprise comme un phénomène curieux d'origine, souvent
superstitieuse, qui suspend provisoirement le développement du fœtus, pro-
longe démesurément la durée de la grossesse et retarde l'accouchement de la
femme enceinte ou la naissance de l'enfant.
La « perdition » ou « pèdisyon » se prêterait à une double analyse tant sur
le plan objectif et scientifique que sur le plan subjectif et comportemental.
Objectivement, la science médicale semble être indifférente à ce phénomène.
En tout cas, des médecins consultés n'osent, et pour cause, se prononcer affir-
mativement. Pour eux, la perte de sang s'assimilerait à des règles
normales. Sur le plan subjectif, la compréhension de la « perdition >> ou
« pèdisyon » interpelle en tout premier lieu le comportement de la femme
présumée enceinte. D'abord, il faudrait s'interroger. dans chaque cas, sur l'ori-
gine. les causes et le fondement de la présomption de grossesse. La question
qui se pose, en tout bon sens, est celle de savoir si cette grossesse est décla-
rée ou confirmée médicalement à la suite des analyses de laboratoire ou si
elle est simplement présumée par la femme aprês une période d'aménorrhée,
accidentellement provoquée par toute autre cause. En pareil cas, le compor-
tement de la femme peut être mystifiant.
Dans cette dernière hypothèse, la perte de sang n'est que la reprise nor-
male des règles, la cause de l'aménorrhée ayant disparu, et la perdition n'au-
rait été qu'un leurre pour les esprits naïfs et crédules, portés au merveilleux,
et imprégnés de mysticisme. Toutefois, on ne s'empressera pas de démystifier
la perdition.
Farce ou réalité, peu importe, une certaine conscience populaire admet
naïvement la perdition. Elle n'est pas en perte de vitesse en Haïti et ne perd
pas du terrain dans nos milieux ruraux. Bien que les données de notre enquê-
te ne soient pas assez convaincantes, le phénomène de la perdition fait son
petit bonhomme de chemin, pour reconnaître, voire imposer à des enfants la
46 G~UN 1. COlLOT

paternité des hommes qui n'ont plus de relation avec leur mère ou qui
sont décédés depuis plus d'un an. Sous le couvert de la perdition, ces enfants
posthumes sont acceptés et intégrés dans la famille du défunt pour jouir de
tous les privilèges et droits attachés à leur statut.
Cette solution de sagesse populaire, parfois négociée, toutes les fois
qu'elle profite aux intérêts des enfants mineurs, s'inscrit dans la logique de la
théorie de l'i'lfans conceptus et du droit formel haïtien. Mais elle défie toute
logique juridique dans la mesure où le phénomène de la perdition risque
de déplacer le point de départ de la personnalité juridique ou d'en inventer
artificiellement une qui n'existe nullement et de créer une confusion de pater-
nité contre le vœu de la loi.
Si le phénomène de la perdition ou « pèdisyon >> ne crée pas évidemment
une règle coutumière contra /egem, il est néanmoins symptomatique d'un état
d'esprit"', ou plus exactement d'un comportement, dont la rationalité s'écarte
parfois de la raison de la loi pour mieux s'ajuster à l'informel haïtien .

b) Le phénomène de la zombification ou la personnalité atrophiée,

quasiment« zombifiée »
La personnalité juridique disparaît, comme on le sait, soit par l'absence du
sujet, ce qui est un peu rare, soit par la mort civile, rarissime, soit par le décès
naturel pur et simple. Ce dernier mode d'extinction de la personnalité juri-
dique est le plus incontestable qui soit ou le moins controversé. Même si les
techniques médicales. très avancées à l'heure actuelle, permettent de garder
en équilibre entre la vie et la mort des sujets en état comateux profond,
comme dans le cas des NDE5 , par exemple, on devra à un moment quel-
conque constater le décès, inhumer ou incinérer le cadavre et assister un jour
à la disparition fatale et irréversible de la personnalité juridique.
En Haïti, la fatalité de la mort ne s'accompagne pas toujours d'irréversibi-
lité, en raison du phénomène assez curieux de la zombification ou affectation
de la personnalité juridique.
La zombification est une pratique fort difficilement définissable où une
personne apparemment ou réellement décédée revient à la vie par des procé-
dés magiques. pour être abrutie et réduite en esclavage loin de ses parents,
amis et connaissances, et très souvent à leur insu. De nombreux cas ont été
rapportés confirmant cette pratique surtout dans les milieux ruraux en Haïti.
En pareil cas, l'acte de décès dressé par l'officier de l'état civil fournit la preu-
ve de la disparition de la personnalité juridique alors que le sujet, même abêti,
continue d'exister dans la clandestinité.
L'esclavage terminé de gré ou de force, volontairement ou fortuitement,
la personne zombifiée ne vit plus dans la clandestinité et son état d'abrutis-

M. BENOIT, Cahier du folklore et de." tradition!i orale.f d'Haïti.CINECUTO, fascicule.

Imprimerie des Antilles, p 45.
Nearest Death Expérience.qui signifie :l'expression la plus proche de la mort.
LA DIVERSITÉ DES COliTUMES EN HAi'TI 47

sement amélioré, elle cesse d'être zombi pour reprendre sa vie et sa place nor-
male dans la société et même réintégrer sa famille si possible6 .
La reprise normale de la vie active par la personne antérieurement
zombifiée est source de tension et de confusion. On peut s'interroger sur les
implications juridiques de la nouvelle vie, après le passage apparent ou réel
à la mort. À défaut de prévision légale et dans le mutisme de la jurispruden-
ce. des questions relatives à la personnalité et au statut juridique de la
personne anciennement zombifiée, de même que celles portant sur son patri-
moine après l'ouverture de sa succession et les obligations contractées avant
le décès, non encore liquidées, demeurent sans réponse. Peut-on assimiler la
période de la zombification à celle d'une absence et traiter globalement et
rétroactivement ses effets juridiques par le raisonnement par analogie impli-
quant ipso facto l'application des dispositions du code civil relatives à la
théorie de l'absence ? Là encore, on ne fait que conjecturer sur une épineu-
se question juridique en rapport avec le phénomène de la zombification.
Les résultats de l'enquête alimentant cette conjecture ne se prononcent pas
en faveur de la résurgence de la personnalité juridique du sujet ayant fait l'ex-
périence de la zombification. À l'échelle nationale, 90% des enquêtés répon-
dent par la négative à la question de savoir s'ils consentent à traiter affaire
avec un zombi, c'est-à-dire avec une personne ayant survécu à la zombifica-
tion. Les réponses positives à cette question, à hauteur de 4,58 %, viennent
surtout des sections rurales du département de I'Artibonite qui a la réputation
d'être le bastion du vaudou et de la zombification. Quelles relations ? Est-ce
à dire que le refus de contracter avec un zombi signifie nécessairement l'ab-
sence pure et simple de personnalité juridique ou de capacité à exercer les
droits les plus essentiels à l'existence de la personne humaine ? En tout cas,
à supposer que le terme « Zombi » ait été bien compris dans l'administration
du questionnaire et pour peu que l'on veuille fonder l'opinion juridique sur
« /'opinio societas »,cet être vivant et viable, en pleine reprise de sa vie acti-
ve, perd de sa personnalité ou tout au moins sa capacité juridique. Cette atro-
phie de la personnalité est tout aussi dangereuse que la zombification à moins
d'un changement d'identité.
2. Individualisation du sujet, un acte de droit ou de foi?
Une fois qu'une personne physique est née vivante et viable, elle devient
ipso facto un sujet de droit qui doit être immédiatement identifié et indivi-
dualisé. pour éviter tout risque de confusion ou d'erreur sur la personne ten-
dant à provoquer de très graves conséquences à l'avenir.
La première étape de cette identification consiste à prénommer le sujet
pour le distinguer d'abord des autres nouveau-nés, le cas échéant, puis
des autres enfants issus de la même famille ou d'une souche commune.

Nous rappelons à titre d'exemple certains cas qui ont défrayé la chronique, en particulier celui
de Nacius Pierre reconnu« bon vivant», plusieurs années après son décès enregistré dans son
village du département de l' Artibonite.
48 G~UN 1. COLLOT

En règle générale, c'est aux parents qu'appartient, en tout premier lieu, le

droit de prénommer leur enfant. Dans l'exercice de ce droit, ils choisissent
plus ou moins librement le prénom qui leur plaît.
Quant au nom patronymique qui suit immanquablement et s'ajoute au pré-
nom pour compléter l'identification, il peut s'imposer de plein droit, suivant
les circonstances de la conception et de la naissance et suivant que les règles
édictées en cette matière font prévaloir le patriarcat ou le matriarcaf et, peut-
être, les deux à la fois dans certains pays à forte tendance féministe.
En Haïti, dans bien des cas et dans certains milieux, prénommer un enfant
est plus que l'exercice d'une liberté de choix ou d'un acte de droit mais aussi
un acte de foi des parents. Dans l'exercice de cette liberté, le nom ne fait pas
toujours référence à la souche commune qui indique l'origine familiale mais
plutôt à des considérations particulières de famille.

a) Le prénom à valeur provisoire et prémonitoire.

Prénommer un nouveau-né semble être le geste le plus simple qui soit
laissé à la discrétion des parents ; l'un des plus significatifs dans certains
milieux. En fait, il s'agit d'un choix réfléchi ou irréfléchi qui prend une impor-
tance particulière chez les peuples qui croient, soit à l'originalité de leur pré-
nom, soit à leur signification caractéristique, soit au destin qu'il réserve à
ceux qui les portent.
<< Dis-moi comment tu te prénommes et je te dirai qui tu es » 8 , c'est dans
ces termes, quelque peu osés, que l'on tente de résumer la pensée juive ou la
culture hébrâique, telle qu'elle est inspirée de la Bible.
Cette culture du prénom, fort archaïque et lointaine, a cependant traversé
le temps et l'espace dans la mesure où elle illustre des réalités vécues encore
aujourd'hui dans certains pays du monde, du continent africain en particulier,
et en Haïti. Elle se pratique et se fait surtout observer dans nos milieux ruraux
plus sensibles aux influences des traditions africaines.
Une observation à la loupe des traditions hâitiennes montre une certaine
tendance à prénommer dans le but plus évident de caractériser intrinsèque-
ment plutôt que d'identifier juridiquement.
Le choix du prénom, fait en toute liberté par les parents, traduit alors la
double préoccupation majeure de révéler, soit les circonstances de la concep-
tion, de la naissance (lieu, jour, époque de l'accouchement) et leurs attentes,
soit la volonté de dissimuler l'identité de l'enfant pour sa protection.
Le prénom joue alors un rôle à la fois révélateur et dissimulateur. Il y a
donc dans cette culture, si on convient de la qualifier ainsi, une entière

Nous ignorons pour l'instant L'existence d'un pays ota l'on accepte le matriarcat ; pour peu que
nous sachions, dans certains pays scandinaves, sous la pression du mouvement féministe, il se
dessine une certaine tendance à combiner les deu~t (le matriarcat et le patriarcat) en faisant
porter aux enfants les noms de la mère et du père.
M. HAZOU et F. LE BRAS, Prénom biblique et hébrarque, origine, signification symbolique,
traits de caractère, Marabout~ 1998, p.5.
liberté des parents. Elle leur inspire souvent le choix de deux prénoms pour
Jésigner la même personne dans certains milieux.
-Le premier prénom, non écrit mais apparent et usuel, est souvent
choisi et attribué provisoirement au sujet à la naissance. Il rappelle bien
souvent les circonstances de la conception et de la naissance (lieu, jour,
époque) et reste acquis définitivement à la personne qui le porte. Il prend
souvent un caractère prémonitoire dans la mesure où il révèle déjà, soit les
traits caractéristiques du nouveau-né, soit les souhaits des parents.
À ce titre, bon nombre de personnes portent des prénoms bizarres, tels
que Aselom, Asefi, Jeudi, Samedi, Noël, Nanpwenfanm, Dim-Ase9 qui sont
assez significatifs, soit pour rappeler les circonstances de la naissance, soit
pour exprimer le vœu des parents pour eux-mêmes ou pour l'enfant
nouveau-né.
Par contre, il ne faut pas exagérer la perception de cette réalité sociocul-
turelle, héritée très probablement des traditions ancestrales africaines, dans la
mesure où ces prénoms curieux cachent assez souvent les vrais prénoms qui
figurent dans les actes. Ceux-ci peuvent être quasiment ignorés de tous,
même de ceux qui les portent parfois, dans le souci de protéger l'enfant des
emprises maléfiques des loups-garous, par exemple. À certains égards, on
pourrait considérer ces prénoms comme étant« informels» et, par extension,
« coutumiers >>,par opposition aux prénoms formels et écrits.
-Le second prénom, le vrai, est écrit et paradoxalement dissimulé dans un
acte de l'état civil, l'acte de naissance gardé la plupart du temps en lieu sûr,
loin des regards indiscrets même des proches de la famille.
La sécurité dudit acte de naissance, dans certains milieux ruraux surtout,
n'est pas forcément fonction de son importance juridique, à titre de preuve
de l'identité du sujet. Elle est aussi et surtout commandée par la nécessité
de préserver contre toute atteinte maléfique la personne porteuse du vrai
prénom, révélateur de sa vraie identité.
Dans certains pays du monde, aux USA par exemple, le choix du prénom,
même s'il est laissé à la discrétion des parents, se fait obligatoirement sur une
liste préétablie, proposée et peut-être même imposée souverainement à la
volonté desdits parents. Cette présélection traduit manifestement la volonté
des pouvoirs publics de préserver un minimum d'originalité nationale ou
raciale.
En Haïti, les vrais prénoms n'ont pas une originalité proprement haïtien-
ne. Les enquêtés interrogés sur cette question ne fournissent pas d'informa-
tion précise sur le choix des prénoms. La tendance qui se dessine, dans la pro-
portion de 36 %, est que les parents adoptent en général, en milieu rural

Ase!Om pour dire que les parents ne veulent plus avoir d'enfants mâles ; Asefi pour exprimer le
désir contraire; Nanpwenfanm pour dire que l'enfant du sexe féminin est né sans apparence phy-
sique, un peu chétif ou maigre, laid et peut-être sans espoir d'un brillant avenir; Dim-Ase serait
le prénom originel d'un ancien Président de la République changé en celui de Dumarsais, selon
ce que rapporte la petite histoire
50 GÉLIN !. COLLOT

comme en milieu urbain, les noms des personnages bibliques ou des saints
patrons de nos communes et communautés urbaines et rurales. Ce pourcen-
tage n'est pas trop loin de rappeler l'influence exercée par la religion
chrétienne 10 , religion de la Bible, dans la culture du peuple haïtien: 63% de
chrétiens, à dominante catholique, à hauteur de 45 %, contre 47 %de vau-
douisants, se réfèrent plus ou moins directement à la Bible pour le choix du
prénom des enfants.
La preuve de l'inspiration biblique dans le choix des prénoms se constate
partout, en milieu urbain comme dans les milieux ruraux où des individus des
deux sexes se prénomment, soit du nom des douze disciples de Jésus, tels que
Jean, Jacques, André, Matthieu, soit de celui des prophètes de l'Ancien
Testament comme Daniel, Elie, Jérémie, soit de tout autre nom des tribus des
rois d'Israël et des patriarches, qui ont une portée quasi universelle.
L'originalité haïtienne tient plutôt au fait que ces prénoms, tenus pour
vrais dans l'identification des personnes physiques, tendent à s'effacer dans
beaucoup de cas par le nom d'usage au profit des prénoms usuels typiquement
haïtiens ; et, dans d'autres cas, ils se transforment en nom patronymique sui-
vant une certaine pratique. C'est ce qui justifie la fréquence des jugements de
rectification d'actes de l'état civil.

b) Le patronyme à valeur coutumière, sans force légale

Sans doute le patronyme est-il l'élément le plus important de l'identifica-
tion des personnes physiques. Il fournit des renseignements qui permettent,
d'une part, de retracer leur origine en remontant l'arbre généalogique et.
d'autre part, de déterminer les rapports de parenté avec d'autres personnes en
se référant à la souche commune.
Dans une société patriarcale comme la nôtre, les personnes physiques
portent le patronyme du père géniteur ou adoptif et, à défaut de paternité
connue ou déclarée, celui de la mère ou plus exactement le nom de l'ancêtre
ou l'ascendant le plus lointain, la lignée paternelle ayant la priorité ou la
préséance.
Cette règle n'est pas formellement édictée par la loi. Le code civil haïtien,
dans les dispositions du chapitre II de la loi n• 3 traitant des actes de l'état
civil (article 55 à 62), ne mentionne même pas le nom de l'enfant nouveau-né
dans les indications que doit contenir l'acte constatant la déclaration de sa
naissance. Il y est fait mention seulement des prénoms qui seront donnés à
l'enfant déclaré et des prénoms, noms, professions et domiciles des père et
mère, ou de la mère seulement si le père n'a pas fait la déclaration. Ce n'est
que de façon allusive que l'article 301 du code civil haïtien mentionne le port
du nom du père comme preuve d'une possession d'état.
Le code rural de 1962, dans les dispositions de la loi n• III relative à la
constatation et à la preuve de l'état civil des paysans, prévoit à l'article 19

10 G. EUGENE, Manuel de droit civil hartien. Programme de première année des facultés el écoles
libres de droit de l'Université d'Etal d'Haili, vol.l, Pon-au-Prince,l992, p.60-61.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAITI 51

l'émission d'un certificat du Conseil d'Administration de la Section Rurale

(aujourd'hui Conseil d'Administration de la Section Communale ou CASEC)
indiquant les prénoms et noms des individus dont il s'agit de constater la nais-
sance, avant de dresser l'acte de l'état civil les concernant. Ledit Conseil doit
s'assurer de la véracité des faits et exiger des déclarants la production de tous
actes susceptibles d'établir les vrais noms des auteurs.
La volonté ainsi exprimée par le législateur d'identifier les individus par
la mention de leurs prénoms et nom dans les actes de l'état civil s'arrête là.
En tout cas, elle ne va pas jusqu'à imposer le nom patronymique qu'ils
doivent porter, ni la manière dont il est constitué.
La mention de ces prénoms et nom, portée en marge des actes par l'offi-
cier de l'état civil, répond à la nécessité de suppléer au mutisme de la loi.
Mais elle n'a aucune référence, pas même dans les formulaires d'actes
préimprimés 11 , si ce n'est dans une longue pratique de tenue des registres et
dans la volonté commune de faire porter le nom patronymique du père à
l'enfant qu'il a déclaré ou qui est présumé sien. C'est cette volonté commu-
ne, généralisée dans tout le pays et non légalisée, que nous qualifierions de
coutume.
Comme on le sait, le propre de la coutume est d'être orale et imprécise.
Or cette oralité porteuse d'imprécision peut être aussi parfois source de
confusion. Ainsi, les noms patronymiques ne sont pas toujours déterminés
avec précision dans les actes d'état civil. Certaines familles traditionnelles
conservent les noms d'origine ancestrale la plus lointaine tandis que, à défaut
de précision normative, d'autres le perdent, soit involontairement par
ignorance des parents ou par négligence des officiers d'état civil, soit en lui
substituant volontairement le prénom du grand-père, dans le but de prolonger
le souvenir d'une génération.
Cette tendance observée à travers divers départements géographiques du
pays à hauteur de 3 % se précise surtout et s'intensifie dans le Plateau Central.
Elle apparaît comme une espèce de tempérament, ou tout au moins comme
une modalité quasi exceptionnelle d'application de la règle coutumière. Elle
risque non seulement de perturber les liens de parenté en ligne directe et les
rapports entre les collatéraux, mais aussi de contrarier la vocation successo-
rale des sujets qui auraient droit, qualité et capacité à succéder.

B. LA COUTUME EN DROIT DE LA FAMILLE.

Le droit de la famille constitue l'un des plus vastes et des plus importants
domaines de notre droit privé. Régie par le code civil et plus précisément par
les lois n• 6 à 10, codifiées aux articles 133 à 424 et modifiées en partie par
le Décret du 8 octobre 1982, la famille, dans ses différents aspects, est loin
d'être en réalité le domaine réservé du droit écrit.

Il Ministère de la Justice, Petit guide à l'usage des officiers de l'éiat civil,formulairesd'actes, Port-
au-Prince, Haïti 1984, p. 79.
 Sous l'influence de notre culture, à travers notre organisation sociale et
familiale de /akou 12 ,1a famille oscille entre les deux systèmes de régulation
formelle et informelle. « Le casier >>, l'informel, mis en exergue par certains
chercheurs, pour la plupart socio-ethnologues et juristes, se manifeste, pour
l'essentiel, << à travers l'organisation des lakou, du plaçage et des interdits
marqués de juridicité >>.13
L'enquête effectuée par la FDSE, tout en reprenant les mêmes préoccupa-
tions, permet de pousser un peu plus loin la réflexion sur plusieurs aspects de
l'organisation familiale. Elle vise les formes d'engagement des partenaires
intervenant à l'origine de la création de la cellule familiale, le cérémonial
accompagnant et garantissant cet engagement (1 ), les droits et devoirs des
partenaires dans le contexte du machisme haïtien (2), la paternité (3) et enfin
les droits et devoirs des enfants à l'égard des parents (4).

1. Formes d'engagement «matrimonial »en droit familial coutumier.

En dehors du mariage légalement reconnu par le code civil et formelle-

ment pratiqué en Haïti, bon nombre de personnes s'engagent dans la vie du
ménage et se lient en fondant une famille, par application des règles coutu-
mières. Suivant la nature et le degré de stabilité des liens juridiques ainsi
créés, on est porté à distinguer entre autres formes d'unions, dites libres.
parmi les plus significatives, le plaçage et le concubinage.

a) Le plaçage, un mariage coutumier.

Le plaçage 14 est la forme la plus répandue des unions libres, identifiées
comme telle par 78,53 %des enquêtés. Perçu comme une espèce de mariage
coutumier par l'ethnologue Jean Baptiste ROMAIN 15 , il passe pour être la
forme la plus classique et la plus ancienne d'union extra-légale. Il est pratiqué
à ce titre par une majorité d'Haïtiens, en milieu rural surtout. Il serait pour
les non-chrétiens et les sociologues ce qu'est le mariage pour le chrétien et
le légaliste.

12 le lakou est la défonnation euphonique de la cour, qui prend un sens très large d'organisation
de l'espace et surtout des personnes ayant entre elles des liens ; elles se regroupent autour d'un
leader, d'un chef de famille, le pater familias, qui impose son autorité et se fait respecter par tous
13 MJ.DESPEIGNES. Le droit infonnel, PUF. Paris. 1976. p.79 .
14 Apparemment importé d'Afrique le plaçage qui correspond à un mariage coutumier, occupe une
place importante dans les relalions de couple en Hà:iti. Il doit d'abord être considéré dans le
cadre de son évolution historique comme héritage du passé colonial. Se référant aux donnée~
statistiques de l'enquête. 78 % des personnes interTogées reconnaissent l'existence du plaçage
comme étant une règle coutumière. Et 88 % d'entre eux affinnent que c'est une prd.tique trb
ancienne.
15 «Quelques mœurs et coutumes des paysans haïtiens)), Revue de la Faculté d'Eth11ologie
Imprimerie de l'Etat, Port-au-Prince, Haïti, 1959, p.l9.
La cérémonie se tennine. après un moment de débauche et de réjouissances, par l'accord de~
parents et éventuellement la fixation d'un délai pour l'entrée en plaçage, un peu comme les flan·
çailles précédant le mariage.
LA DIVERSITÉ DSS COUTUMES EN HAITI 53

Concrètement, le plaçage peut se définir comme étant l'union << libre »,

parce que non soumise aux formalités légales, consentie par deux êtres, sou-
vent de même rang social, non encore engagés dans les liens matrimoniaux,
qui décident de se prendre en charge, de vivre ensemble de façon stable et
durable avec des droits et des devoirs de part et d'autre.
L'extra-légalité du plaçage, son assimilation au mariage, sa pérennité et
surtout son usage univoque par une bonne majorité de la population dans les
neuf départements géographiques du pays, lui valent le caractère de règle de
droit coutumier. La valeur juridique de cette forme d'union ou d'association
familiale tient aussi et surtout aux rituel et cérémonial dont s'accompagne
l'entrée en plaçage, à la force obligatoire des engagements et la stabilité des
rapports de droit entre les deux partenaires.
Le rituel ou cérémonial du plaçage en milieu paysan, un élément de
similitude
Tout comme le mariage, le plaçage impose aux partenaires qui s'y enga-
gent l'obligation de respecter un certain rituel, une certaine forme et une
cérémonie, bien souvent à deux niveaux.
À un premier niveau, avant le plaçage, une cérémonie que l'on pourrait
qualifier de fiançailles, par analogie au mariage et à défaut de terminologie
propre au droit coutumier, réunit et rapproche les parents des deux amoureux.
Dans certaines régions du pays, cette cérémonie officielle, pour mieux dire,
porte le nom de « mandé >> et consiste en une espèce de déclaration d'amour
des fiancés en présence des parents ; déclaration suivie d'une demande de la
main de la fille en plaçage par les parents du jeune homme.
La stabilité des liens dans le plaçage, une confirmation de
la similitude.
Le second trait de similitude entre le mariage légal et le plaçage ou le
mariage coutumier réside dans la stabilité du ménage qui confère force obli-
gatoire aux rapports de droit découlant de cette union dite libre.
L'union est ainsi qualifiée en raison du fait que les deux partenaires
conservent légalement leur liberté de s'engager dans le mariage et d'épouser
qui ils voudront, sans empêchement dirimant ni prohibitif. Mais si cette liber-
té est légalement absolue, elle n'est que relative socialement dans la mesure
où, dès la cérémonie pré-plaçage, on considère que les partenaires s'engagent
fermement et définitivement dans la vie à deux, comme dans le mariage, et
n'en sortent que par le << kite » 16 qui est une espèce de divorce informel ou
coutumier.
Le plaçage fait naître des liens juridiques c'est-à-dire des rapports de droit
et d'obligation parfois analogues à ceux qui découlent du mariage. Le port du
nom ou prénom du partenaire s'imposant de lui-même parfois ou par la
commune renommée, le devoir de fidélité, d'assistance mutuelle et de

16 G.I. COLLOT, Divorce: sanclion ou remède, Mémoire de licence inédit présenté et soutenu à
la FDSE, 1983,p.58.
54 G~LIN [. COLLOT

contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants communs et la

communauté de biens 17 constituent, entre autres, les principaux traits de
comparaison et d'assimilation du plaçage au mariage. Ils en font une
institution socio-juridique distincte du concubinage.

b) Le concubinage
À la différence du précédent, le concubinage est le type d'union ou de liai-
son, librement consentie, sans tambour ni trompette, entre deux personnes
désireuses de faire une expérience de vie commune, avec ou sans l'intention
de construire un foyer. Il se peut que l'un des deux partenaires ou même cha-
cun pour sa part soit engagé dans les liens du mariage au moment de com-
mencer leurs relations. Les concubins sont, en tout cas, libres de se prendre
en mariage ou de contracter avec une tout autre personne.
Suivant les données de l'enquête, la pratique du concubinage se confirme
à un faible pourcentage, soit à 19% des personnes interrogées. Loin d'être en
voie de disparition, il se confond souvent avec le plaçage dont il serait une
sorte de ramification simplifiée, à défaut de cérémonial, dans certains milieux
urbains, à Port-au-Prince par exemple. Mais, dans les deux cas, les droits et
obligations des partenaires ne sont pas toujours les mêmes.
2. Des obligations sui generis de la femme dans le ménage
Le mariage, sans négliger le plaçage, entraîne des conséquences juri-
diques pour les deux partenaires. Ceux-ci se partagent des droits et des obli-
gations réciproques que le code civil haïtien prévoit et régit, de façon non
limitative, dans les dispositions des articles 189 à 210 modifiés en partie par
le décret du 8 octobre 1982.
La recherche de l'équilibre entre ces droits et obligations doit être une pré-
occupation du législateur. Néanmoins, cette préoccupation n'est pas toujours
celle du droit coutumier, plus enclin à épouser l'équilibre social. Or cet équi-
libre, convenons de le qualifier ainsi, vaut à l'homme une relative supériorité
par rapport à la femme 18 , pourtant de moins en moins acceptée.
Sans aller trop loin, on peut apprécier les traits de cette supériorité à tra-
vers certaines pratiques coutumières ; celles-ci imposent à la femme des obli-
gations sui generis. unilatérales, et lui font porter ou même supporter la
marque de la suprématie ou de l'autorité mâle.

a) Le port du nom du mari

L'une des premières obligations de la femme dans le ménage consiste
à porter le nom de son mari. Qu'il s'agisse d'une simple convenance sociale
ou d'une certaine commune renommée, la femme vivant dans le ménage est

17 Cette communauté des biens est acceptée par 43% des enquêtés àl'échelle nationale, à 34% dans
les sections communales et 58.33 %dans les quartiers.
18 G. d'ALMEDA AD AMON, Coutumes ance.urales el droits de la femme au Bénin, Programme
des Nations Unies pour le Développent (PNUD), République du Bénin. mars 1997, p. 28.
lA DIVERSIT~ DES COUTUMES EN HAlTI 55

désignée et identifiée en faisant référence aux prénom et nom de son conjoint.

À peine peut-on parfois distinguer le mari de sa femme quand celle-ci est
désignée sous les prénom et nom de son partenaire, si ce n'est que par l'usa-
ge du mot « Madame » ou de son diminutif « Mme » placé devant. Dans
d'autres cas, le prénom de la femme demeurant inchangé, son patronyme
s'efface au profit de celui du conjoint ; dans un ajustement 19 de plus grande
souplesse, il est d'usage que la femme porte un double patronyme, en ajou-
tant celui de son mari à son nom de jeune fille.
Quelle que soit la formule adoptée, en fonction du milieu et du pays, il
suffit que la femme porte, en exclusivité ou en ajout, le nom de son conjoint.
Il s'agit apparemment d'une obligation personnelle sui generis à laquelle
elle ne peut se soustraire, suivant l'opinion à forte tendance majoritaire des
enquêtés dans la proportion de 76%. À un autre point de vue, la doctrine
haïtienne 20 considère l'usage du nom du mari par la femme comme un droit
acquis par cette dernière, soit en échange de sa personne, de sa soumission,
soit comme un signe de bonne entente conjugale ou d'intégration dans la
famille du conjoint.
Quoi qu'il en soit, cette pratique d'origine lointaine présente une double
originalité en Haïti.
En tout premier lieu, elle n'est pas légale ; elle est simplement confirmée
dans sa valeur de règle juridique par une interprétation a contrario de
l'article 2 de la loi du JO mai 1920 renforçant l'article 287 du code civil sur
les effets du divorce. En effet, la femme mariée, aux termes de cette loi. perd
l'usage du nom du mari par le divorce, ce qui fait penser à un droit plutôt qu'à
une obligation pour la femme.
En second lieu, le droit de la femme au nom du conjoint ou l'obligation de
le porter ne s'applique pas exclusivement aux couples mariés. Il vaut son
pesant d'or dans le plaçage comme dans le mariage21 •
À ce double point de vue, cette pratique apparaît sous les traits d'une cou-
tume praeter /egem, si l'on veut faire un rapprochement comparatif avec le
classement des coutumes en droit français. Par ailleurs, sa généralité sur toute
l'étendue du territoire national, son applicabilité, sa pérennité et surtout sa
force obligatoire ajoutent, s'il en était besoin, à son importance et confirment
son caractère de règle coutumière. Ainsi, le refus persistant de la femme de
porter le nom de son mari peut entraîner des conséquences juridiques allant
jusqu'à la rupture des liens.

b) Le port obligatoire de la bague par la femme.

Porter une bague n'a apparemment rien d'haïtien ni de féminin, encore
moins de juridique. Cela peut avoir une portée culturelle et une valeur senti-
mentale ou même mystique ou mythique. Pourtant, le geste peut résulter
d'une obligation de faire et dès lors, interpelle le droit.
19 G. EUGENE. op. cir., p 62·63.
20 S.H. VIEUX, op. cil., p. Ill.
21 S.H. VIEUX. op. cir.. p 113.
56 G~UN 1. COLLOT

En Haïti, le fait de porter une bague en signe d'engagement dans la vie du

ménage est très courant, mais le droit écrit n'y accorde aucune importance
jusqu'ici. Or, 73,28% des enquêtés des deux sexes en font une nécessité,
voire une obligation pour la femme mariée et croient que cette obligation est
imposée de rigueur par la loi, la morale et la religion, soit en signe de respect
conjugal (34,65 %), soit comme preuve de fidélité (23,35%) à l'égard du
conjoint. soit par respect du nom qu'elle porte (26,62 %).
On a souvent observé, avec perspicacité, qu'à l'occasion de la cérémonie
nuptiale et même à travers le rituel religieux du plaçage d'ailleurs, la bague
(alliance) est placée autour du doigt de la fiancée ou de la mariée par le prétre
d'abord, puis enfoncée par le futur conjoint jusqu'au point où il acquiert la
certitude qu'elle est inébranlable. Ce geste porte-ille témoignage de garantie
du respect et de fidélité de la femme à l'égard de son mari ? Par ailleurs. la
bague elle-même vaut-elle preuve d'un mariage coutumier à défaut d'acte de
l'état civil ? Oui, comment ?
En tout cas, si dans le mutisme de la loi, le port de la bague peut être
considéré comme étant une obligation découlant du mariage, supportée
exclusivement par la femme, celle-ci devrait procéder de la coutume haïtien-
ne. Il faut remonter en Afrique pour en retracer l'origine lointaine et en
découvrir la signification profonde pour l'homme et pour la femme.
Signe d'engagement et d'attachement réciproque, ou marque de l'autorité
maritale, la bague est loin d'établir la réciprocité ou la bilatéralité des obliga-
tions conjugales en Haïti dans la mesure où, d'une part, le port n'est exigé que
de la femme et où, d'autre part, le refus de celle-ci de s'y soumettre peut être
considéré comme un acte d'infidélité au vœu du mariage.

c) Le devoir de fidélité de la femme

Le devoir de fidélité est absolu pour la femme alors qu'il semble être rela-
tif pour l'homme ou même complètement absent surtout dans le plaçage.
Sous ce rapport, le droit positif n'a presque rien à envier à la coutume.
L'infidélité de la femme est un acte sévèrement réprouvé par la société,
qu'elle ait été commise contre le partenaire en ménage (en mariage ou en pla-
çage) ou en dehors de toutes relations conjugales en trompant la vigilance des
parents. Dans cette logique s'inscrivent les sévères sanctions appliquées
jusqu'ici par le jeune marié qui n'a pas trouvé sa femme vierge dans la soirée
des noces 22 •
Les lois haïtiennes en général et le code civil en particulier suivent cette
tendance discriminatoire dans le traitement de l'infidélité de la femme par

22 Sur cette question, voir S.H. VIEUX, op. cit., p.l22.

Les données de l'enquête confirment la réprobation de l'absence de virginilé à hauteur de 68,
33% dans certains quartiers des départements de la Grand-Anse. du Nord-Ouest et du Sud.
Les sanclions lrès variées peuvent affecter la jeune femme et ses parents et elles vont de l'envoi
de messages ouverts ou voilés aux parents, en passant par les sévices contre la femme. son humi-
liation jusqu'à la rupture des liens dans certains cas. surtout dans les milieux ruraux.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAYTI 57

rapport à celle du mari ; la polygamie de fait étant monnaie courante,la poly-

andrie dans toutes les formes d'unions conjugales est inexorablement criti-
quée et condamnée. Le mouvement féministe n'a pas encore renversé cette
discrimination bien incarnée dans les mœurs haïtiennes. Quant à la coutume,
deux particularités méritent d'être soulignées et explorées du point de vue de
la preuve et des conséquences de l'infidélité.
L'infidélité de la femme comme celle de l'homme consiste essentiellement
en des relations charnelles avec une personne étrangère à l'union conjugale,
ce qui exclut de la définition de l'adultère toute relation sentimentale et toute
intention non matérialisée23. Ainsi défini, l'adultère se prouve très difficile-
ment. La recherche du flagrant délit comme preuve la plus fiable et la plus
irréfragable est souvent vaine en droit formel.
Or, la coutume reste attentive à des modes de preuve tirés de l'empirisme et
du mysticisme dont l'origine remonte aux croyances ancestrales africaines24 .
La femme suspectée ou soupçonnée d'infidélité risque d'être soumise, dans cer-
tains milieux paysans, à une épreuve susceptible de compromettre sa santé,
jusqu' à mettre en péril sa vie et celle de son complice. Bien que les données de
notre enquête ne le confirment pas tout à fait, certains hommes, dans le Nord et
à Labadie en particulier, prétendent conn8l"tre certains secrets ou formules
magiques pour porter la femme infidèle à avouer son forfait.
Dans le même ordre d'idée, l'épreuve de la femme suspectée peut être
confrontée, en cas de grossesse, et confirmée à la naissance de l'enfant par
l'épreuve du sang qui est administré à ce dernier en vue d'accepter ou de refu-
ser la paternité.

3. La paternité vue en coutume.

La paternité est un lien de sang qui unit deux individus dont l'un descend
naturellement de l'autre. Suivant que l'on considère l'auteur ou le descendant,
la paternité peut être perçue comme un droit ou une obligation, selon l'aspect
envisagé. Sous ce rapport, le droit du descendant, surtout quand il est mineur,
prime sur celui de l'ascendant et prend la forme d'un droit à la paternité assor-
ti de l'obligation du père géniteur de reconnaître son enfant. La théorie du
«pater is est quem nuptiae demonstrant » sous-tend et soutient l'idée de cette
obligation.
Dans certains milieux haïtiens, ruraux surtout, la paternité peut être
tout aussi bien perçue comme étant un droit de l'auteur de reconnaître son
enfant comme sien en vue de pérenniser son nom et de faire fructifier son
exploitation agricole. On entend bien souvent dire « pitit se byen » ou << pitit
se richès »(un enfant est un bien, un enfant constitue un trésor). Que de fois
un père engagé dans les liens du mariage, ne pouvant pas reconnaître son
enfant né en dehors du mariage, trouve moyen de faire porter son patrony-
me à cet enfant adultérin. Pour conserver le patronyme, il fait reconnaître

23 S.H. VIEUX, op. cit., p.l23-124.

24 G. d'ALMEIDA ADAMON, op. cir.. p. 28-29.
l'enfant par le grand-père ou, à défaut, il ajoute son nom au prénom de
l'enfant reconnu par la mère.
Le souci de perpétuer le nom du père s'accompagne de celui de préserver
son sang et de ne reconnaître que l'enfant dont la paternité est plus ou moins
certaine. Il s'accommode mal de l'idée que la paternité est souvent hypothé-
tique et que seule la maternité présente toutes les garanties de certitude. Le
vieil adage << manman pa twompe, papa twompe >> illustre bien cet état d'es-
prit d'une certaine méfiance relativement à la confusion de paternité. Or, le
phénomène de la perdition (pèdisyon) alimente cette confusion et entretient
la méfiance. Aussi, à défaut de méthode ou d'analyse totalement fiable pour
dissiper le malaise, le présumé père soupçonneux peut avoir recours à
l'épreuve du sang ou succion comme preuve de paternité.

a) La paternité mythique sous le prisme de la pèdisyon, une coutume

contra !egem source de confusion
Nous avons déjà exposé et analysé précédemment le phénomène de la
perdition dans l'étude des manifestations de la personnalité juridique. Il s'agit
désormais d'en dégager les conséquences juridiques pour ce qui a trait à la
paternité.
Plus de 66,80% des enquêtés des deux sexes, à raison de 67,30% pour les
femmes et 66,52% pour les hommes, croient que la perdition d'une femme
enceinte peut durer plus de deux ans. En termes clairs du droit formel,
cela signifie que le délai de viduité à observer par la femme antérieurement
engagée dans les liens du mariage ou dans les unions libres (plaçage et concu-
binage) devrait dépasser la durée de la perdition.
Suivant la logique de la perdition, très largement confirmée par les don-
nées de l'enquête, un enfant né plus de deux ans après le décès du partenaire
de sa mère (dans le mariage, le plaçage ou le concubinage) peut être réputé
avoir celui-ci pour père géniteur. Or, le délai de viduité est d'un an, confor-
mément à l'article 293 cc.
Dans ces conditions, la paternité acceptée ou imposée sous le bénéfice de
la perdition est une paternité mythique qui contrevient à la loi ; elle procède
d'une pratique reconnue très vieille par 60,37% de femmes, 49,35%
d'hommes et globalement par 53,82% des enquêtés. Elle a donc la valeur de
règle coutumière contra !egem.
Dans la mesure où l'application de cette règle coutumière confirme la pater-
nité de l'ex-conjoint décédé de la mère et dans le cas où celui-ci laisserait une
succession obérée, le droit de l'enfant risque d'être artificiellement lésé car il
sera écarté de celle de son vrai père vivant et travaillant. Le mari actuel de la
femme, vrai père de l'enfant, risque de méconnaître et de traiter comme un
étranger son propre enfant au mépris des droits de ce dernier et même des siens.

b) La preuve de la paternité et l'épreuve du sang: «succion».

Le vieil adage « tel père, tel fils >> trouve une application pratique en Haïti
où une certaine coutume reconnaît comme étant du père le fils qui lui
LA DIVERSITÉ DES COliTUMES EN HAl.TI 59

Dans le flou des réponses des enquêtés relativement à la paternité, celle la

plus significative, qu'il convient d'apprécier en valeur relative (37 ,72 %),
retient la ressemblance physique comme moyen de preuve le plus fiable. Les
références à l'analyse de laboratoire sont presque insignifiantes et ne dépas-
sent pas dans l'ensemble 6,25%. Ceci laisse supposer que , malgré le déve-
loppement de la science médicale et la relative fiabilité du test de l'ADN 25 •
l'Haïtien moyen n'y croit pas comme mode de preuve de la paternité. La gran-
de majorité des enquêtés (85,85%) ont foi en l'épreuve du sang administré au
bébé.
L'épreuve du sang consiste à faire sucer par le bébé le sang prélevé d'une
blessure vive du mari de la mère, qu'il applique lui-même à la bouche de
l'enfant ou sur ses lèvres au contact de la langue. Le sang absorbé, l'enfant
est reconnu comme étant sien S i1 résiste et survit à l'épreuve. Dans le cas
1

contraire, il meurt et sa mort fournit la preuve négative de la paternité recher-

chée.
Ce procédé empirique ne se généralise pas au point d'en faire une règle
de droit coutumier au sens strict du mot. Toutefois, il est symptomatique
d'un état d'esprit résistant souvent à la modernité et à la science au profit de
la tradition. La confrontation des deux logiques crée un espace favorable à
la confusion de paternité, parfois au mépris des droits des enfants.

4. Rôle de la coutume dans les relations parentales

Les relations entre parents et enfants en Haïti sont relativement com-

plexes et évolutives. Cette complexité, sans mot dire, a bien été observée
pourtant dans les faits par les principaux sociologues et juristes qui ont opiné
sur cette question. Les observations de M.J. DESPEIGNES, S.H. VIEUX
et de J.B. ROMAIN sont, à ce titre. assez éclairantes 26
L'interprétation des données de l'enquête doit nécessairement prendre en
compte des paramètres qu'elle n'a pu approfondir. Les relations parents-
enfants sont tributaires du milieu (rural ou urbain). de l'organisation socia-
le ou familiale (lakou avec la présence du patriarche), de la différenciation
entre famille nucléaire et famille élargie, de la structure monoparentale et
de la structure biparentale, du statut des enfants, suivant qu'ils sont majeurs.
c'est-à-dire entièrement indépendants au sens de la coutume 27 , qu'ils vivent
sous le toit familial ou sont placés en domesticité à titre de
« restavèk » 28 .

25 L'ADN (Acide dêsoxy ribonucléique) contient des informations génétiques qui permettent
d'établir la paternité d'une personne. Le test au laboratoire qui porte son nom révèle ces
informations.
26 MJ. DESPEIGNES, op. cit.• p. 80 à 87; S.H. VIEUX. op. cit.• p. 163 : J.B. ROMAIN. op. cir.•
p. 4·5.
27 La minorité dans certains milieux ruraux n'est pas toujours une affaire d'âge. mais plutôt une
question de dépendance économique ou financière. tout comme la majorité dépend en grande
partie de l'autonomie, voire de l'indépendance du sujet. Pour de plus amples informations.
voir S.H. VIEUX op. cit., p.l61.
60 G~LIN 1. COLLOT

Dans cette complexité, deux constantes demeurent. En tout premier lieu.

ces relations sont très fonement marquées par l'autorité parentale avec une
emprise de droit ou de fait du père, par préséance à la mère, et du patriarche.
En second lieu, elles sont dynamiques et évoluent avec le temps.
L'autorité parentale quasi absolue prend la forme assez classique d'un
droit de correction échu au père quand il est connu et exercé par lui quand il
vit sous le même toit que l'enfant, et par la mère dans tous les cas où la puis-
sance paternelle est défaillante.
Dans le contexte de la famille élargie de la structure « lakou >>, le
patriarche exerce une emprise telle qu'il se substitue à l'autorité parentale.
À défaut du père, de la mère et du patriarche, ce chef de lakou ou pater fami-
lias et/ou par délégation de pouvoir de ces derniers, le droit de correction
peut être exercé soit par l'oncle maternel (avunculat) 29 , soit par le parrain ou
la marraine, soit par toute autre tierce personne autorisée en fonction des cir-
constances. Dans ce dernier cas,l'exercice de ce droit de correction résulte du
respect que les enfants doivent nécessairement aux « grandèt »,c'est-à-dire
aux personnes ayant une maturité cenaine.
Les données de l'enquête, bien que limitées, confirment en panie les opi-
nions jusqu'ici exprimées en relation avec l'autorité parentale. Mais, elles
montrent combien ces relations parentales sont dynamiques et évoluent avec
le temps, sunout par effet d'osmose des agglomérations urbaines, elles-
mêmes en contact avec les civilisations occidentales et sous les nouvelles
impulsions des droits humains.
L'enquête n'a fait aucune mention de la puissance paternelle, contraire-
ment au vœu du code civil, ni de l'autorité du patriarche mais confirme celle
du parrain et de la marraine à plus de 38% et des tiers à plus de 26%. L'idée
de l'intervention de l'État est quand même timidement exprimée à près de
2%, même dans les milieux ruraux.
Il faut louer la sagesse du législateur qui, par le décret du 8 octobre 1982,
a modifié les dispositions de l'anicle 314 du code civil de 1826,en remplaçant
l'expression« puissance paternelle »par celle d'autorité parentale (an 13)30 .
Ce dernier texte est plus proche de la réalité et de la coutume. Mais il est déjà
vieux de vingt ans. Dans une perspective de lege ferenda, ne vaudrait-il pas
mieux ajuster notre droit à la convention relative aux droits de l'enfant du 20
novembre 1989 déjà ratifiée par Haïti ?
Dans l'ensemble,les données de l'enquête interprétées jusqu'ici ne permettent
pas de préciser les règles coutumières, ni de les aniculer, comme on le ferait
pour une disposition légale. Ce n'est pas surprenant puisque le propre de la
coutume est d'être orale, informelle peut-être, en tout cas imprécise par nature.

28 J.R. CADET, Reslavèk, enfant esdave e11 Haili. Éditions du Seuil. Paris. 2002. p.6.
29 J.M. DESPEIGNES,op. et/oc. dr.
30 Le code civil a établi cene autorité paternelle dans les disposilions des articles 314, 315 et
suivants. faisant l'objet de la loi n" 8 bis.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAlTT 61

À considérer comme règle de droit tout ce qui se fait normalement, sans

heurt et en satisfaisant une certaine attente et un certain équilibre dans les rap-
ports, on peut affirmer que la coutume existe et est bien vivace en droit des
personnes et surtout en droit de la famille. Elle supplée au mutisme de la loi,
en matière de fiançailles, par exemple. Elle précède la loi et inspire le légis-
lateur, en ce qui concerne les rapports entre parents et enfants. Dans ces deux
cas, elle coexiste pacifiquement avec le droit positif dans des rapports de
complémentarité.
Dans d'autres cas, au contraire,la coutume ne s'intègre pas dans la logique
de la loi comme dans le cas où le mythe de la perdition fait prolonger déme-
surément la durée de la grossesse de la femme présumée enceinte et, partant,
celle du délai de viduité comme pour battre en brèche l'application de la théo-
rie de« l'infans conceptus ».
En fin de compte, certaines situations de fait échappent à la loi et ne
peuvent être prises en compte que par la coutume qui se trouve plus près des
réalités. Or le silence de la loi ne fait pas toujours parler la coutume. Celle-ci
est aussi muette dans le cas de la zombification, par exemple en ce qui concer-
ne certains aspects des droits des personnes, de la famille et de la propriété.

II.
LA COUTUME EN DROIT DE PROPRIÉTÉ

Le droit de propriété en Haïti constitue l'un des aspects les plus dyna-
miques du droit privé, au même titre que le droit de la famille.
Haïti étant essentiellement un pays agricole et les agglomérations rurales
majoritaires, l'attachement à la terre de l'haïtien, paysan et même citadin, est
très fort.
La propriété de la terre ou simplement sa possession constitue le bien le
plus précieux du paysan, à côté de son cheptel. Il ne recule devant aucun sacri-
fice pour s'y maintenir. Pourtant, la tenure foncière d'Haïti laisse à désirer.
À l'origine, la quasi-totalité des terres appartenait à l'État, depuis la pro-
clamation de l'indépendance d'Haïti en 180431 . La propriété de la terre lui est
acquise tant par droit de souveraineté que pour avoir acquitté la lourde dette
de l'Indépendance, apparemment sans contrepartie directe.

Au lendemain de l'épopée de 1804, le premier et le plus grave problème

posé à la sagacité des dirigeants de la jeune nation consiste d'abord en

31 L. PAQUIN, Les Haïtiens, Politique de classes et de couleurs, Imprimerie le Natal.

Port-au-Prince, 1988, p. 272.
62 G~LIN 1. COLLOT

l'affirmation des droits de l'État par la vérification des titres de propriété par
l'Empire dessalinien. Avec la même acuité se pose ensuite la question du
partage et de la distribution des terres à certains généraux qui ont mené la
guerre de l'Indépendance.
La terre toujours insuffisante et la population grandissante, la propriété
s'acquiert avec toujours plus de difficulté jusqu'ici et son partage pose enco-
re problème entre les membres d'une même famille. surtout dans certaines
régions du pays, spécialement dans le département de I'Artibonite.
L'enquête porte sur ces deux aspects de la tenure foncière en Haïti : les
modes d'acquisition (A) et le partage successoral (B) qui défient bien souvent
la loi et se prêtent à une longue pratique ; celle-ci peut être qualifiée de cou-
tume juridique, après analyse et interprétation des données.

A. MODES D'ACQUISITION DE LA PROPRIÉTÉ .

La propriété s'acquiert légalement, comme en fait, à titre onéreux et à

titre gratuit.
Les enquêtés, à 95,6% des 655, identifient pratiquement huit modes
d'acquisition de la propriété, les uns s'imbriquant parfois dans les autres :
l'achat, l'achat notarié, l'achat avec acte notarié et arpentage, l'achat ou le
don avec papier, l'héritage ou le don, l'achat ou l'héritage, l'héritage et l'oc-
cupation sans titre et/ou la prescription.
Il faut remarquer que l'idée d'achat est exprimée sous des libellés divers
indiquant déjà six variantes dans les modalités d'acquisition à titre onéreux
et gratuit à la fois. Les deux autres modalités sont simplement gratuites :
l'héritage ou la dévolution successorale et l'occupation sans titre qui s'ap-
parente à la prescription mais ne s'y confond pas toujours.
Il faut aussi et surtout souligner que la gratuité n'est pas toujours pure et
simple : elle est associée à deux reprises à l'idée d'achat. Autrement dit, si
on peut s'exprimer ainsi,« la gratuité n'est pas toujours gratuite ».Car, en
milieu rural surtout, il est reconnu que le paysan peut tout donner, sauf
sa terre. Celle-ci ne représente pas seulement son gagne-pain ou son
économie, mais aussi et surtout sa vie, pour l'avoir arrosée de sa sueur et de
son sang.
En clair, la distinction classique entre les deux modes d'acquisition,
compte tenu de l'existence ou de l'absence de contrepartie, échappent assez
souvent à la réalité haïtienne. Il vaut mieux distinguer en référence aux
efforts personnels pour se procurer la terre et en fonction de son origine
dans le patrimoine familial ancestral ou en dehors de ce patrimoine.
L'enquête révèle que les acquisitions à contrepartie directe et matérielle
c'est-à-dire en échange de numéraire (à prix d'argent) ou d'autres biens se font
soit de manière formelle, conformément au vœu de la loi, soit de manière
informelle, sans formalité irritante et sur une base consensuelle. sous la seule
garantie de la « parole donnée ».
LA DJVERSilÉ DES COUTUMES EN HAI'TJ 63

Par ailleurs, contre toute attente, la propriété s'acquiert facilement par

l'usage, au sens de l'usucapion, mais à la coutumière, en déformant le vœu
de la loi dans certains milieux paysans. Le sens particulier de l'usage appel-
le certaines considérations.

1. Le contrat de vente infonnelle ou consensuelle : « kondisyon

se kondisyon ,.

Dans beaucoup de cas, la vente de la propriété immobilière ne respecte

aucune formalité irritante prévue par la loi 32 • Il en est ainsi des ventes sans
arpentage consenties généralement sans l'intervention du notaire, mais ver-
balement en prenant la seule précaution, parfois, de recourir à la présence
d'un témoin qui peut être un notable.
Dans l'Ouest (24%) et I'Artibonite (33%), le recours au témoin, très
fréquent, n'atteste pas seulement de l'existence d'une vente, mais aussi de
l'étendue de la propriété vendue. Celle-ci est délimitée, soit de visu. en raison
de la connaissance notoire des lieux, soit en la désignant du doigt, soit en y
plaçant des poteaux indicateurs, spécialement dans les deux cas ci-après.

a) La garantie de la parole donnée ou « parOI donè ».

Les actes translatifs de propriété immobilière, accomplis dans l'informel,

sont garantis, soit par le témoignage des notables, surtout en milieu rural, soit
par la parole donnée ou «paroi donè ». Il s'agit d'un mode de preuve contre
soi, très ancien, admis par 32 % des enquêtés, dont le respect est encore de
rigueur surtout dans les départements de l'Ouest et de I'Artibonite.
Le respect de la parole donnée, à l'instar d'un mythe, est une espèce de
gentlemen agreement entre les gens de bien, de la paysannerie surtout ; il
s'exprime en une formule très imagée : << Moun de byen achle chwal san papye »,
ce qui signifie que les gens de bien contractent affaire et achètent des chevaux
sans preuve écrite. Bien que cette formule rappelle plutôt la vente d'animaux
faisant partie des biens meubles, elle est appliquée aussi en matière immobi-
lière. Mais elle semble être de moins en moins employée dans les relations
d'affaires aujourd'hui où la méfiance tend à remplacer la confiance.
Le relatif déclin de la parole donnée résultant d'un certain relâchement
des mœurs serait l'une des principales causes des interminables conflits
terriens dans la vallée de I'Artibonite, avec tout leur cortège de malheurs.
Les opérations de vente effectuées par le patriarche, de son vivant, sous la
seule garantie de la parole donnée, ne sont plus reconnues de bonne ou de
mauvaise foi par leurs héritiers friands de preuves écrites et les exigeant
pour leur édification.

32 Suivant le conslat fait par M. L. PAQUIN. approximativement 80% des familles fermières
possèdenl des terres dont les litres ne sont pas clairs ou n'existent pas : op. cil.. p. 272.
64 G~LIN 1. COLLOT

b) Acquisition par droit de fermage conditionnel sur terrain à bâtir.

Le bail à ferme est une institution juridique relevant du droit écrit33 et ne
présente apparemment aucun intérêt pour cette étude sur la coutume.
Son originalité et, partant, son intérêt tiennent à plusieurs considérations.
En premier lieu, ce bail porte exclusivement, dans le cas qui nous préoccupe,
sur des terrains à bâtir, quel que soit le lieu de leur situation (milieu urbain ou
rural) et quelle que soit la durée du bail 34 • En second lieu, ce bail est conver-
tible en contrat de vente à son expiration, suivant les conditions préétablies
verbalement ou par écrit.
Ce mode d'acquisition de la propriété immobilière, n'étant prévu par
aucune loi 35 , a tiré son existence d'une pratique relativement ancienne et
plus ou moins généralisée que l'on peut qualifier de coutume. Aussi, son
exécution de bonne foi et surtout le respect dans les détails des conditions
qu'il prévoit ne sont-ils garantis que par la parole donnée.
Le recours fréquent à ce type de contrat, à ses risques et périls, répond
au moins à une double nécessité : celle de posséder un fonds pour construi-
re à un moment où la crise du logement pousse toujours à la hausse le prix
des loyers en Haïti et celle d'étaler sur plusieurs années le paiement d'une
partie du prix déjà trop élevé de la propriété convoitée. Par contre, la sécu-
rité juridique n'étant pas bien assurée, on ne connaît pas encore la solution,
ni en coutume ni en jurisprudence, aux litiges qui opposeraient, le cas
échéant, le bailleur-vendeur et le preneur-acheteur pendant ou après l'ex-
piration du contrat. En cas de résiliation dudit avant le terme prévu pour la
réalisation de la vente, il reste à déterminer le statut juridique ou tout au
moins le sort des constructions érigées sur le fonds par le preneur. De l'avis
de la relative majorité des enquêtés, deux tendances se dessinent à ce sujet :
- les constructions restent acquises au bailleur qui peut les détruire ou
les faire détruire aux frais du preneur (28,85 %) ;
- les constructions appartiennent au preneur qui les abandonne au
bailleur contre paiement ou tout au moins restitution du coût (29,40 %).
À défaut d'entente entre les parties, le preneur qui réussirait à prolonger
la jouissance de ses constructions pour une durée dépassant dix ans, pour-
rait prétendre droit à la propriété dans certaines régions du pays, en évo-
quant le bénéfice de la prescription.

33 Code civil haïtien, art. 1841, 1843.

34 La durée moyenne est de deux ans, suivant les données de l'enquête.
35 Les anicles 1043, 1044, 1045, 1047, 1533 et s. du code civil et plus spécialement la loi du
14 septembre 1947, renforcée parcelle du 17 mai 1948 sur les baux à loyer, ne s'appliquent pas
aux baux à ferme des terrains à bâtir. Cass. Haïti., arrêt Jean Andray Larose c/ Pierre Catulle.
16juillet 1986, 2c section, Bulletin des Arrêts de la Cour de cassation, tome V, 1985, p. 66 s.
LA DIVERSitt DES COUTUMES EN HAÏTI 65

2. La prescription acquisitive, une application ambivalente

au passage du droit écrit au droit coutumier.

L'usage d'un bien immobilier de manière continue, ininterrompue pendant

un laps de temps (10,15, 20 ans) de façon paisible, non équivoque et à titre
de maitre (animus domini), fait acquérir le droit de propriété à l'occupant qui
le prouve. C'est la règle écrite de la prescription acquisitive consacrée par le
code civil à la loi no 35 (art.l987 à 2046) et dont l'origine remonte à l'ancien
droit romain sous le nom d'usucapion (usus : usage et cape re : prendre, ce qui
signifie prendre par l'usage).
Empruntée au droit écrit, la notion de prescription peut cependant prendre
un autre sens en droit coutumier. En droit écrit, la possession qui fait béné-
ficier de la prescription et acquérir le bien possédé est caractérisée en termes
clairs : elle doit être, entre autres, non équivoque et à titre de maître36 , en
sorte que l'occupant à titre précaire, à titre de fermier, de locataire ou de colon
partiaire, n'a pas droit à la prescription.
Pourtant, on constate curieusement dans le Nord du pays, plus spécifi-
quement à Labadie, que la prescription acquisitive peut consister dans le seul
fait de l'occupation du bien, même à titre de fermier, pour un laps de temps
déterminé, dix ans par exemple. Ainsi, le preneur sans titre ni qualité de
maître, dont le bail est expiré, peut prétendre à la prescription dès lors que
l'occupation au titre dudit contrat a duré dix ans révolus.
Cette application de la prescription acquisitive montre combien est impor-
tante l'occupation de fait par rapport au titre servant de preuve en droit écrit.
Elle prouve également, par la même occasion, le contraste qui existe entre les
règles de droit, en théorie rigoureuses, contraignantes et formalistes et la pra-
tique factuelle, biaisée et parfois assez équivoque.
Cette pratique a entraîné des conséquences fâcheuses consistant en l'évic-
tion et la dépossession de vrais propriétaires de leur bien. Elle crée une cer-
taine méfiance à l'égard du bail à ferme de longue durée. Mais la question se
pose de savoir si cette pratique constitue un simple usage local plutôt qu'une
vraie règle coutumière, dans la mesure où les données de l'enquête ne per-
mettent pas de la généraliser à tout le pays.

B. Du PARTAGE SUCCESSORAL
Le partage successoral constitue l'un des domaines privilégiés de notre
droit privé où l'on constate bien évidemment la coexistence, tantôt pacifique
et complémentaire, tantôt conflictuelle, de deux systèmes de régulation.
Parmi les 68,54% des enquêtés qui affirment avoir une connaissance des
règles de droit en cette matière - l'Ouest et l'Artibonite battant toujours le
record-, 55,67% se réfèrent à la loi contre 40,31% qui renvoient implicite-
ment ou explicitement à la coutume.

36 Cassation haïtienne : arrêt Jean Abélard cl dame Odcide lefèvre, 8 mai 1985 Bulletin des arrêt.f
Mc Jacob Jean Baptiste, Tome V, 1985, p. 45 et 46.
66 ÜÉLIN 1. COLLOT

Pour peu que l'on veuille privilégier les rapports conflictuels entre les
deux sources de droit, on retiendra, dès le départ, qu'elles s'affrontent déjà à
la seule idée de l'opportunité, de la nécessité ou de l'obligation de partager
tirée de l'article 674 du code civil.
En effet, ce texte dispose que : << nul ne peut être contraint à demeurer
dans l'indivision». La règle qui se dégage de cette disposition légale est clai-
rement énoncée : c'est celle de la nécessité ou de l'obligation de partager sur
simple demande de l'un des héritiers après l'ouverture de la succession . Or,
à l'opposé, la pratique très largement répandue dans tous les départements
géographiques du pays, l'Ouest et l'Artibonite toujours en priorité, et confir-
mée par les enquêtés à plus de 77%, tend à réduire la liberté de partage en
interdisant celui portant sur certains biens successoraux tels que lakou,
demanbre (démembré), hounfort et péristyie 37 Ces biens d'une valeur spiri-
tuelle ou mystique pour la plupart, pour être le haut lieu 38 des cérémonies
vaudouesques, des services et du culte, des loas, sont strictement voués à l'in-
division forcée sans formalités conventionnelles apparentes.
Il est intéressant de noter que la Cour de cassation de la République, dans
l'un de ses anciens arrêts, qui devrait faire date, a admis qu'<< il n'y a lieu à
partager que dans les cas d'indivision >>. Comme si l'indivision précédait
nécessairement et dans tous cas Je partage successoral.
Toutes les fois que l'actif de la masse successorale ne contient que des
biens faisant l'objet de l'interdiction du partage, l'application de cette règle
coutumière entraînerait comme conséquence inévitable l'indivision pure et
simple de toute la succession au mépris de la règle légale.
Quoi qu'il en soit, dans tous les cas où le partage est possible, voulu et
décidé, dans l'intégralité de la masse ou en partie, le recours au service d'un
notaire n'est pas monnaie courante, surtout quand il s'agit de partage amiable,
dans les milieux ruraux et entre paysans : 3,66% seulement pensent à ce pro-
fessionnel. Les héritiers préfèrent généralement, tantôt s'adresser à l'arpenteur
(50,53% ), tantôt procéder autrement, soit en suivant les instructions tirées de
la dernière volonté du de cujus comme dans le cas d'une disposition testa-
mentaire, soit en suivant les règles de partage informel à défaut d'expression
de dernière volonté (ab intestat).

1. Le partage selon le vœu du défunt ou partage testamentaire

Comme l'affirment 37,76% des enquêtés, Je partage successoral se fait

suivant le vœu du défunt ou sa dernière volonté. L'expression de cette der-
nière volonté se traduit en termes juridiques par testament sous l'une des
formes classiques prévues par la loi.

37 Peristil est le lieu de manifestation vaudouesque et le houfort l'office du prêtre, appelé lwugan.
Le demambre est un endroit précis où se trouvent les secrets mystiques de la famille.
38 C'est peut être aussi le lieu de rencontre familiale. dont la division peut être interdite par le
défunt.
LA DIVERSITé. DES COUTUMES EN HAÏTI 67

Sans la forme ni le nom, le testament est établi, surtout dans les milieux
ruraux, sans l'intervention du notaire, celle-ci étant très peu usitée d'ailleurs
en matière de partage successoral.
Avant de mourir, le père de famille ou le patriarche de lakou dicte sa der-
nière volonté à ses enfants qu'il réunit souvent en présence d'amis les plus
proches de la famille.
Il leur distribue ses biens et surtout ses terres en commençant générale-
ment par l'aîné ; il en fait une répartition, voire une dévolution à chacun des
enfants de la façon qu'il estime juste et équitable.
La décision ainsi prise et dictée oralement vaut testament dans la mesure
où elle devrd être scrupuleusement observée comme étant l'expression de la
dernière volonté du de cujus et respectée comme une parole sacrée d'un mou-
rant.
Aucun héritier, même lésé dans ses droits, ne doit contester cette décision
ni passer outre au moment de son exécution par la personne désignée qui est
le plus souvent l'aîné de la famille jouant le rôle d'exécuteur testamentaire.
Celui-ci intervient également pour jouer un rôle tout aussi remarquable dans
le partage successoral sans testament.

2. Le partage successoral sans testament, à la coutumière.

À défaut de testament écrit, sous l'une des formes sacramentelles édictées

par la loi et à défaut de preuves testimoniales, de testament à la coutumière,
le partage successoral s'opère dans les formes et conditions en usage surtout
dans l'arrière-pays. C'est surtout dans ce pays, dit en dehors, que l'on peut
observer certaines pratiques reconnues très anciennes dans nos neuf dépar-
tements géographiques et acceptées par la relative majorité des 655 enquêtés,
évaluée à plus de 48%.
De cette observation empirique on peut dégager deux constantes sous
forme de règles coutumières :
- l'inégalité des droits en faveur de l'aîné ;
- le consensus entre les héritiers qui peut être exécuté en recourant au ser-
vice d'un arpenteur.

a) L'inégalité des droits au profit de l'aîné

Contrairement au vœu de la loi, le partage successoral ne s'opère pas à
égalité des droits même quand les parts sont égalitaires.
L'aîné de la famille, à plus de 90% dans les milieux ruraux, à près de
67% dans les villes et plus de 84% dans l'ensemble du pays, a toujours la pré-
séance et exerce un droit de << leadership >> ou de << direction » au partage de
la succession. C'est à lui que reviennent la première initiative et le droit de
disposer de la succession en faveur de ses collatéraux (frères et sœurs), en
attribuant à chacun la part successorale qui lui est dévolue.
68 GELIN 1. COLLOT

Il importe surtout de remarquer que le droit particulier reconnu à l'aîné ne

tient pas forcément compte du sexe. L'expression « fils aîné » n'apparaît dans
le sondage que dans une faible proportion : 23,33% dans les quartiers,
12,59% dans les sections communales (milieux ruraux pour la plupart),
1% dans les villes et 12,5% pour l'ensemble du pays. Il faut donc comprendre
que les discriminations sexuelles sont en nette régression dans les villes
subissant les influences occidentales et en baisse dans nos campagnes à un
rythme moins accéléré.
Le droit particulier dont jouit l'aîné de la famille peut aussi consister par-
fois en un droit substantiel à la dévolution des parts. La première ou la plus
grosse part, si ce n'est les deux à la fois. peut être échue au premier né comme
pour rappeler l'ancien régime des droits d'aînesse depuis longtemps révolus.
Dans le cas contraire, l'attribution des parts se fait par consensus.

b) Le consensus entre les héritiers

L'une des règles qui régissent le partage consiste en un consensus des
héritiers (34,19 %), forme de gentlemen agreement qui constitue la loi des
parties.
Convention d'indivision ou convention tout court, le partage successoral
suit le droit contractuel.
Cet accord consensuel, même s'il est source d'abus de droit, quand il est
respecté, évite des situations chaotiques et bien des procès entre héritiers.
Par consensus, les héritiers hésitent à demander le partage d'une succes-
sion ouverte si l'autre parent survivant en jouit. Il lui est reconnu un droit de
jouissance auquel est subordonné le partage de la succession.
C'est par le consensus que les lots sont constitués avec ou sans le recours
au service d'un notaire (3,66%), d'un arpenteur, ce qui est plus fréquent
(50,53%), avec ou sans le support d'un notable. L'attribution des lots par tira-
ge au sort (1,37%) ou par désignation du doigt (4,27%) ou par tout autre
moyen, et même le droit à la succession, sont autant d'aspects réglés par
consensus entre les héritiers.
Dans le même ordre d'idées, la vocation successorale et l'attribution des
parts, plus par consensus que par conformité au vœu de la loi, tiennent
compte du statut des héritiers. Même si les enfants adultérins ne sont écar-
tés qu'à hauteur de 24,26% des enquêtés contre 28,79% qui leur reconnais-
sent un droit au partage successoral, ces derniers accordent plus de droits
aux enfants légitimes. Ceci confirme la règle de l'inégalité des droits qui
constitue, à coup sûr, une coutume contra /egem dans la nomenclature de la
doctrine classique.
Tout compte fait, le droit de propriété dans ses différents aspects suit
beaucoup trop souvent l'informel et fait une large place à la coutume. Celle-
ci met souvent en évidence le poids de la volonté individuelle sur la volonté
collective dont la loi est censée être l'expression. La méconnaissance et la
violation quasi systématiques de celle-ci, soit par consensus, soit par garan-
tie de la parole donnée, apparaissent comme les deux principaux aspects de
cet individualisme haïtien.
LA DIVERSITé DES COUTUMES EN HAITI 69

III.
DE LA COUTUME EN DROIT RURAL

La place faite ici au droit rural dans le cadre de cette étude appelle au
moins deux considérations préliminaires touchant sa justification.
En tout premier lieu, elle semble s'imposer d'elle-même dans la mesure où
la coutume plonge surtout ses racines dans le monde rural et s'applique. en
priorité, aux paysans de l'arrière-pays qui n'ont ni connaissance ni moyens
d'accès au droit fonnel.
Sur le bénéfice de cette première considération, dans toutes les dimen-
sions de notre étude,Je monde rural est constamment présent et pris en comp-
te pour illustrer certaines particularités de notre pays profond.
En second lieu, redondance ou non, elle ne peut être qu'apparente, Je cas
échéant. En effet, la paysannerie haïtienne a toujours été considérée comme
un monde à part, un monde en dehors, particulier par Je mode de vie. l'orga-
nisation du travail et l'économie rurale.
Le particularisme du monde rural a sans doute inspiré l'élaboration du
code rural de 1962 qui demeure encore en vigueur et qui constitue la princi-
pale source du droit rural fonnel. Malgré les efforts du législateur pour saisir
la réalité et régir à sa façon les rapports de droit, Je monde rural secrète et
applique des règles qui lui sont propres. Celles-ci portent à distinguer,
là encore. entre Je droit rural fonnel et l'infonnel dont elles constituent les
sources. Cette régulation à la coutumière concerne certains aspects
importants de l'organisation du travail en milieu paysan (A) et de l'économie
rurale (B).

A. L'ORGANISATION DU TRAVAIL PAYSAN :

QUELLE CONTRIBUTION À LA FORMATION DE LA COUTUME ?

Le travail du paysan, pour Je moins que l'on puisse dire, est rudimentaire
et pénible. Tout lui fait défaut : la terre et l'eau, principales matières pre-
mières ; ne parlons même pas des moyens modernes de production.
Pour améliorer ses conditions de travail, Je paysan, par tradition ou par
raison économique, a nécessairement recours à une fonne quelconque de
solidarité spontanée ou organisée. Quelle qu'en soit la fonne, et peu importe
l'appellation sous laquelle elle se présente, association de travai1 39 ou asso-
ciation d'entraide paysanne, cette solidarité produit des règles de droit qui
complètent bien souvent les dispositions du code rural. Les enquêtés échan-
tillonnés dans tout le pays reconnaissent à hauteur de 76,18% l'existence d'au
moins une association d'entraide paysanne. Dans certaines localités on en
reconnaît plus d'une, si ce n'est elles toutes.

39 M. LAGUERRE, Les assudatiotl.f traditionnelles du lrrzvail dans la paysannerie lmïrietrne,

Port-au-Prince, août 1975.
70 G~LIN 1. COLLOT

À travers tout le pays, des sociologues40 qui ont étudié la question, ont
identifié des associations de ce type, confirmées par les données de l'enquête
à plus de 54% : Kombit, douvanjou, escouade ou kwadi, kàvé (corvée).
Les trois premières41 retiennent notre attention pour faire l'objet de quelques
brèves considérations

1. Lekombit
Selon le témoignage des enquêtés, à 34,96%, le kombit est l'une des
formes de solidarité ou d'entraide paysanne la plus connue et pratiquée dans
tous les départements géographiques du pays et surtout dans l'Artibonite
(18,32%) et dans l'Ouest (17,55%).
De l'avis du sociologue Jean-Baptiste ROMAIN, le << kombit >>consiste
dans la mise en commun des efforts des cultivateurs d'une même région ou
de régions voisines, en vue d'accomplir une tâche donnée.
Ainsi défini, le kombit est régi par des règles qui conditionnent son fonc-
tionnement et déterminent les rapports entre les membres et leurs obligations
réciproques.
Le kombit fonctionne sur la base du respect mutuel et de la convivialité.
D'ailleurs, les membres se connaissent bien puisqu'ils appartiennent à la
même région ou tout au moins à des régions voisines. Ils sont tenus au
respect scrupuleux de la grande règle de réciprocité : tous passent une jour-
née ou des heures à travailler le champ de l'un d'eux et à chacun son tour,
moyennant un copieux repas offert par l'organisateur du kombit, bénéficiaire
du service.
La discipline du paysan, sa naïveté parfois, son sens du respect de la paro-
le donnée, constituent des atouts majeurs qui contribuent à l'application
rigoureuse de ces règles dont la violation peut être sévèrement sanctionnée,
quel que soit le nombre de membres, souvent pléthorique, contrairement au
douvanjou.

2. Le douvanjou
C'est une forme de travail collectif non organisé42 et mise en place en
fonction des relations personnelles des paysans entre eux. Le douvanjou se
distingue de la précédente association suivant deux critères bien spécifiques.
Premièrement, le douvanjou est composé généralement de cinq à sept
membres. Deuxièmement, comme son nom l'indique (douvanjou : dès l'aube

40 J .B. ROMAIN. op. cit.• p. 64.

41 M. E. BERNADIN a reconnu l'existence de trois types d'associations de travail des paysans:
le konbit, l'escouade et le mazinga que l'enquête n'a pas révélé : L'espace rural haïtien,
Bilan de 40 ans d'exécution des Programmes Nationaux et lntenrationaux de Développement
1950-1990, Haïti, éd. des Antilles S.A, ze édition 1993, p.242.
42 S.P. GABAUD,Associotionnisme paysan en Haï'ti: effets de permanence et de rupture, éd. des
Antilles S.A. Poo-au-Prince Haïti, 2000, p.46.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAÏTI 71

ou même avant), cette association fait travailler ses membres très tôt le matin
pour les renvoyer dans le courant de la matinée.
Le mot d'ordre, comme une règle du droit positif, s'articule bien : <<mache
bonè, kou lè a rive ou lage >> (viens très tôt le matin pour pouvoir partir à
l'heure prévue).
Le douvanjou semble être moins pratiqué de nos jours. En tout cas à
11,90% des enquêtés, il est bien moins connu que l'escouade.
3. L'escouade ou kwadi
Plus populaire que la précédente association, l'escouade (kwadi) est
connue et pratiquée à 19,84% dans le pays et plus particulièrement dans les
départements de l'Ouest, du Sud et Sud-Est et de l'Artibonite. Selon Michel
LAGUERRE, l'escouade est une << association saisonnière ou permanente
pour l'entraide mutuelle où chacun bénéfice du travail des autres >>43 .
Quelles que soient les différences sensibles entre les trois institutions
sur le plan de la composition, du fonctionnement et de l'horaire de travail,
elles ont toutes en commun une règle de solidarité : << tous pour un et un pour
tous».

B. LE COUTUMIER DANS LES EXPLOITATIONS RURALES

L'organisation du travail en milieu rural poursuit principalement comme

objectif l'exploitation du sol, soit comme moyen de subsistance, soit comme
activité productrice de revenus. À la culture de la terre s'ajoute ou se substi-
tue assez souvent l'élevage du cheptel dont l'ensemble constitue l'essentiel de
l'économie paysanne.
Ces deux activités, à titre principal, ont évidemment inspiré l'élaboration
du code rural de 1962, plus spécifiquement les lois no 5 à 12, codifiées en
seize chapitres, aux articles 41 à 246 dudit code, jusqu'ici en vigueur. Sur le
plan quantitatif, ces dispositions sont en apparence significatives et suffi-
santes pour régir la matière. Elles révèlent, de surcroît, la préoccupation du
législateur pour l'exploitation paysanne et sa perspicacité à vouloir tout pré-
voir et légiférer au détail près. Peut-être a-t-il eu le souci d'intégrer dans ledit
code des pratiques comme celles des << kombits >> mentionnées à l'avant-pro-
pos dudit code.
Quoi qu'il en soit, certaines pratiques échappent au positivisme étatique et
restent encore dans le domaine du droit coutumier. Elles complètent les dis-
positions du code dans leurs infinis détails ou résistent à leur application.
La nécessité d'identifier certaines de ces pratiques aux règles coutumières
implique celle de les confronter aux dispositions du code en ce qui concerne,
d'une part, l'exploitation foncière ou la culture de la terre et, d'autre part,
l'élevage du cheptel en milieu paysan.

43 M. LAGUERRE, op. cit., p. 39 .

 1. Pratiques coutumteres aans rexptottatlon au sOI .

Selon le vœu de la constitution en vigueur, Haïti est un pays essentielle-

ment agricole. C'est la ferme expression d'un droit qui se veut constitution-
nellement écrit et qui n'est pas tout à fait relayée dans les codes.
Le code civil, en ses articles 1533 à 1548, tirés du chapitre II de la loi
n° 23. a édicté des règles particulières devant régir les baux à ferme des biens
ruraux (foncier surtout) et prévoyant l'institution du colonat partiaire
(art 1533) dans l'exploitation agricole.
Dans l'esprit du législateur, confirmé par la lettre de l'article 1828 (2• ali-
néa), le colonat partiaire est censé être un contrat de bail rural au titre duquel
le bailleur ou propriétaire du fonds fournit au métayer les moyens de
production qui accompagnent la mise à disposition de la terre, tels que le
cheptel, les semences et les instruments aratoires.
Les pratiques en milieu paysan ont créé une autre forme de métayage,
appelée demwatye (deux moitiés), qui s'applique dans les divers départements
géographiques du pays et tend à se définir comme un contrat de travail.
Il convient de signaler, au passage, que, parmi les moyens de production
qui devraient être légalement fournis, il n'est fait aucune mention de l'eau
dont la distribution est plus considérée comme celle d'un service que comme
celle d'un bien. Là encore les pratiques coutumières font la différence.

a) Le demwatye (deux-moitiés) ou colonat partiaire ou métayage.

Loin d'être un contrat de bail, le demwatye (deux-moités) est un contrat de
travail, suivant les pratiques coutumières confirmées, sans le savoir peut-être,
par la Cour de cassation de la République dans de nombreux arrêts44 . Il est à
noter que la Cour en avait décidé autrement dans un arrêt du 8 février 1965
(Ire section affaire Briand T. Charles ci Austin Pierre). Le propriétaire ou
l'usufruitier, ou l'héritier, qui ne devrait pas être considéré comme bailleur,
confie sa terre au colon partiaire pour la cultiver, moyennant paiement en
nature ou, plus exactement, en partageant les produits de la récolte.
Dans ces cas (37 ,55%), le partage s'effectue à parts égales (moitié moitie),
d où le mot« deux-moitiés» ou« demwatye »,quand, surtout, le propriétaire
1

réalise certaines fournitures (la semence par exemple). Dans la majorité des
cas (50,68%), le métayer retient la plus grosse part pour lui, dans la
proportion allant des 2/3 aux 3/4 et remet le reste en nature ou en espèce au
propriétaire, quand, surtout, celui-ci n'a procuré aucune fourniture ou ne s'est
même pas préoccupé du service de la distribution de l'eau.

44 Arrêt du 25 juillet 1969, ze section : affaire Ph aton Désiré c/ Paul Benoit ; Arrêt du 28 juillet
1976 1re section, affaire Edouard Moscosso c/ Pétion Barnave Bertrand; Arrêt du 22 Décembre
1981. zc section, affaire Pierre Monms Toussaint c/ Deis Brutus; Arrêt du 21 Décembre 1984.
zc section. affaire Marcel Renaud c/ Eloge Juste ; Réf : art 481 CT ; Bulletin de.~ arrêts de la
Cour de cassario11 rendu en toute matière, p.239, Tome IV, 1984; Les Ateliers Mitspa.
LA DIVERSITé. DES COUTUMES EN HAtn 73

b) La distribution du service de l'eau. quelle place en droit public

coutumier?
Le droit de l'eau tire ses principales sources de la constitution en vigueur
(art. 36),du code civil (art. 443), du code rural de 1962 (art.l31 à 181) et du
décret du 22 septembre 1964 régissant les biens domaniaux. Le principe
directeur qui se dégage de la lecture de ces textes, malgré leur incohérence
parfois observée, est que les cours d'eau, sources. rivières et lacs font partie
du domaine public de l'État.
La distribution de l'eau d'irrigation à des usagers relève d'un service public
du ministère de l'Agriculture des Ressources Naturelles et du Développement
Rural (MARNDR) dont les attributions sont partagées avec d'autres institu-
tions publiques dans ce domaine45 .
Le fonctionnaire chargé du service de distribution, moyennant paiement
d'une taxe, se fait souvent aider dans l'exécution de sa tâche par des paysans,
des notables qui appliquent leurs propres règles.
L'enquête a révélé que la référence à la loi atteint 37,68% contre le même
pourcentage d'habitudes anciennes. Ces habitudes, que nous n'avons pas pu
identifier dans leur diversité, seraient caractéristiques de la coutume praeter
/egem que les paysans connaissent et pratiquent le mieux en ce qui concerne
la répartition du temps d'arrosage, la séquence de distribution, la priorité du
fonds dominant par rapport au fonds servant du propriétaire riverain.

2. L'élevage du cheptel, quelle contribution de la coutume ?

D'entrée de jeu, il convient de signaler que l'une des premières règles

légales dans ce domaine (art. 84 du code rural) interdit l'élevage libre.
Pourtant, la pratique de l'élevage libre est reconnue et acceptée par 40%
des enquêtés, dont 58,33% dans la Grand-Anse, 56,66% dans le Sud et
55,65% dans l'Ouest. Parmi les 40% répondant affirmativement, 77,78%
reconnaissent la valeur coutumière de cette pratique contraire à la loi.
De même, sont souvent réglées en dehors de la loi, par d'autres pratiques
coutumières, des questions relatives à l'identification, au gardiennage et à la
capture des animaux.

a) L'identification des animaux

La règle légale qui postule qu'« en fait de meubles, la possession vaut
titre» ne tient pas toujours quand il s'agit des biens meubles identifiables. Et
les paysans savent bien comment identifier leurs animaux, considérés

45 À ce sujet, on peut consulter: G.I. COLLOT, Le diagnostic de la législarion de l'eau en Haili.

étude commanditée par le PNUD pour le compte du ministère de l'Environnement sous le titre
Droit el Gestion de l'eau. Rapport de synthèse: Programme de la Formulation de la politique de
l'eau, ministère de l'Environnement/BIO, Port-au-Prince. Hani 1998, p.41-42; B.Y.M.CANAL.
Ugislation rurale et rifomre agraire en Haïri, Mémoire inédit présenté et soutenu à la FDSE.
Port-au-Prince, septembre 1992, p.48.
74 GÉLIN 1. COLLOT

comme des biens meubles, soit en se conformant aux dispositions du

code rural, soit en se référant à des pratiques anciennes caractéristiques de
la coutume.
L'étampage (marque au fer chauffé) de gros bétail est pratiqué à 75,26%
des cas en signe de conformité au vœu de la loi. Mais les diverses marques
distinctives appliquées sur le gros comme sur le menu bétail, telles que le per-
cement ou la coupe d'une partie ou des parties des oreilles,fann zotèy, mak
nan zèl, mak jir'6 , sont des inventions paysannes et ont la valeur de règles
coutumières servant à l'identification des animaux et aux manifestations du
droit de propriété.

b) Le gadinay (gardiennage) en règle coutumière.-

Le gadinay est un contrat par lequel le propriétaire d'un animal ou d'un
cheptel en confie la garde à une autre personne appelée gardien, moyennant
paiement d'un prix convenu en espèces suivant une certaine périodicité
(10,68%) ou partage des portées, ce qui est le plus courant, confirmé par
85,80% des enquêtés.
Les modalités de partage des portées sont très diversifiées et varient en
fonction du milieu. L'une d'elles, la plus fréquente d'ailleurs, consiste en
l'attribution de la première portée au propriétaire et la seconde au gardien.
En cas d'improductivité ou à défaut de portée régulière et subséquente,
l'animal devient propriété des deux et pourra être partagé entre l'ancien
propriétaire et le gardien, soit à parts égales, soit à raison d'un quart pour le
premier et trois quarts pour le second ou vice versa, selon la situation.
Tout compte fait, quelles que soient les formes de rémunération du
gardien ou les modalités de partage, celles-ci respectent un certain rapport de
droit entre les deux partenaires.
Quant à la responsabilité des parties et du gardien, en particulier, elle ne
semble pas être totalement et explicitement dégagée de ce type de contrat.
Elle est tantôt supportée par le gardien, tantôt acceptée par le propriétaire en
cas de perte, de vol ou de mort de l'animal. S'agissant de gros bétail, 30,22%
des enquêtés rejettent la responsabilité sur le gardien contre 12,97% en cas de
vol, 23,05% contre 10,53% en cas de perte et 13,12% et 10,99% en cas de
mort.
Somme toute, la responsabilité n'est pas très loin des solutions adoptées
en droit écrit qui la fait reposer, tantôt sur les rapports de cause à effet, tantôt
sur le principe de « res perit domino >>.
Les enquêtés font foi au bien fondé de ces pratiques et les considèrent
comme étant l'expression de la volonté collective, en les prenant soit, à tort,
pour des lois dans la proportion de 43,51%, soit, à raison, pour des règles
anciennes ou coutumières à hauteur de 45,34%.

46 Fann ~otey : fissure à l'une des orteils ; Mak nan zel : une marque distinctive dans l'aile des
volailles ; Makfil: un fil ou une corde anaché(e) à l'animal ou aux volailles.
LA DIVERSITÉ DES COUTUMES EN HAVTI 75

c) La capture des animaux : la règle coutumière d'abarrage.

La capture des animaux est prévue et réglée en droit écrit par les disposi-
tions des articles 119 à 130 du code rural. Ces dispositions fixent la procédu-
re visant la réparation des dommages causés au propriétaire du champ dévas-
té par les animaux capturés. Il est n'est prévu nulle part l'abattage de ces
animaux pour quelque raison que ce soit. Mais la règle reconnue et appliquée
par la majorité (50,99 %) des enquêtés dans tout le pays consiste à abattre ces
animaux.
À hauteur de 70,95%,les enquêtés n'hésitent pas à abattre les cabris et les
porcs47 , capturés dans les champs pour cause de dévastation, contrairement
au vœu de la loi exprimé dans le code rural. Il s'agirait manifestement de cou-
tume contra /egem. Mais l'article 119 du même code a introduit une réserve
formelle et d'extrême importance visant au tout début de sa rédaction les
« us et coutumes du bon voisinage ».Dès lors, cette pratique s'apparenterait
à une règle coutumière secundum /egem que les enquêtés reconnaissent
comme telle à la majorité de 61,37% contre 23,51% faisant allusion aux
règles anciennes d'origine lointaine. Dans l'ensemble, la méconnaissance de
la loi est source de règle par application du principe error communis facit jus.
Cette situation s'étend aussi au droit des obligations.

IV.
DROIT DES ÜBLIGATIONS

Le droit des obligations occupe apparemment une place très importante en

droit écrit et plus exactement dans le code civil haïtien qui constitue, à coup
sûr, sa principale source. Les nombreuses dispositions des lois n• 18 à 34,
contenues dans les articles 897 à 1986 dudit code traduisent, en volume, la
préoccupation du législateur dans ce domaine et l'étendue de l'effort législa-
tif consenti pour régir les obligations d'origine contractuelle.
Malgré cette apparente volubilité, la loi, toujours relativement insuffisan-
te, ne contient pas toutes les prévisions pour garantir l'équilibre des rapports
de droit dans la grande diversité des contrats innommés que la vie des
affaires, secteur bancaire compris, a inventés de toutes pièces. Certains
contrats écrits sont mal rédigés, d'autres ne font l'objet d'aucun instrumen-
tum. Dans ce dernier cas surtout, on peut se demander quelle est la loi des
parties, à défaut de prévision légale suffisante à valeur supplétive. La répon-
se à cette question préoccupante renvoie aux pratiques contractuelles dans
certains milieux que l'enquête n'a pu observer dans toute leur diversité.
Elle se limite à identifier et circonscrire, à titre d'exemple, deux espaces
contractuels d'où émergent des pratiques orales pouvant illustrer l'existence
de la coutume en droit des obligations : la pratique du sabotage, appelé

47 Le pourcentage est bien moindre pour les autres espèces.

76 GéLIN 1. COLLOT

consortium ou solde (A) et celle du « plàn » correspondant au nantissement

et plus exactement au prêt à la consommation gagé (B).

A. LE SABOTAY (SABOTAGE), SOLDE OU CONSORTIUM

Sous ces trois noms : sabotay (sabotage), solde et consortium se regrou-

pent et s'associent plusieurs personnes qui se connaissent et se font confian-
ce, en vue de recueillir de chacun individuellement et périodiquement une
somme entendue et arrêtée entre elles, pour être versée globalement à chacun,
à son tour de main.
Pratiqué dans les neuf départements géographiques du pays, en milieu
urbain comme en milieu rural, suivant les données de l'enquête, le sabotay
s'apparente au consortium et prend la forme d'une association sporadique de
solidarité financière entre ses membres. Cette association de communauté
d'intérêts peut se dissoudre automatiquement sitôt que chaque membre aura
été désintéressé en recevant, à son tour, la somme ou << main-solde >> qui lui
est destinée.
À défaut de loi pour le régir et en l'absence de jurisprudence, le sabotage
ne fait l'objet d'aucune définition juridique, malgré son usage de plus en plus
fréquent par diverses couches sociales de la population haïtienne et en dépit
des risques qu'il fait encourir à ses membres.
Le sabotay (sabotage) peut être considéré juridiquement à un double point
de vue. Collectivement, il n'a aucun statut juridique, ne pouvant pas être assi-
milé à une société créée de fait. Il doit être considéré du point de vue contrac-
tuel comme source d'obligation de chacun de ses membres envers tous et de
l'organisateur appelé généralement,« manman solde» ou<< papa solde>>, en
particulier. Individuellement, le sabotay prend, pour chacun de ses membres,
l'allure d'un prêt récursoire ou rotatoire sans intérêt, planifié de manière à
éviter les recours au crédit bancaire, presque inaccessible à certaines couches
sociales. Économiquement, il s'agit d'une forme très spéciale d'épargne for-
cée ou planifiée que chaque membre s'impose en vue de répondre de ses obli-
gations au titre dudit prêt.
Sous le double aspect juridique, le sabotay devrait être étudié comme un
contrat multilatéral dont les cocontractants sont liés par des obligations régies
par des pratiques coutumières.

1. Le sabotage, un contrat de solidarité ou de prêt coutumier

Personne, à notre connaissance, n'a encore vu un contrat écrit de ce type
portant mention << sabotay » ou tout autre mention équivalente. Mais l'ab-
sence de l'instrumentum n'affecte en rien l'existence du negocium, en sorte
que le contrat de« sabotay »,se conclut et produit ses effets contractuels sans
échange d'écrits ou de signatures.
Cette absence d'écrit à titre probatoire contrevient aux dispositions des
articles 1127, 1128, 1129 et suivants du code civil qui exigent la preuve litté-
LA DIVERSITé. DES COUTUMES EN HAITI 77

raie pour établir devant les tribunaux l'existence d'une créance excédant
seize gourdes (codes 16). Il n'y a pas trop lieu de s'étonner dans la mesure où
le sabotay est en général un contrat purement consensuel de courte durée,
d'une semaine, d'un mois, voire de plusieurs mois mais ne dépassant pas
facilement une année, qui ne laisse pas assez de temps pour sa formalisation.
Contrat synallagmatique d'un genre particulier, réunissant en moyenne
une dizaine de co-obligataires de bonne foi, le sabotay fait naître essentielle-
ment entre les contractants des obligations pécuniaires dont les modalités
d'exécution sont régies par des pratiques à valeur de règles coutumières.

2. Obligations des parties au sabotay

Les principales obligations des parties dans le << sabotay » consistent très
simplement à verser à date fixe le montant convenu, communément appelé
<< min solde » (main-solde). Certains soldes sont journaliers et doivent être
versés au jour le jour. D'autres sont mensuels, trimestriels, semestriels et
annuels ; leur paiement peut dépendre de la perception d'un salaire et de tout
autre source de revenu.
Suivant la règle du sabotay, le versement à date fixe ou à la période
convenue est de toute rigueur, en sorte que celui qui ne paie pas est exclu du
groupe et peut être poursuivi en justice. Mais la règle ne précise pas encore
les conséquences pratiques de cette exclusion, compte tenu des versements
déjà effectués par le défaillant ou de celui qu'il aurait déjà reçu à son tour de
<<main». Car chaque versement d'un obligataire constitue soit le rembourse-
ment fractionné de la somme déjà reçue sous forme de prêt, soit une avance-
épargne pour constituer entre les mains de l'organisateur (manman ou papa
sol) le montant à recevoir à son tour de main.
Dans les deux cas, l'exclusion pure et simple d'un membre peut porter
préjudice à son intérêt ou à celui des autres membres. Les données de l'en-
quête ne précisent ni ne fournissent à l'analyse des éléments de réponse à
cette préoccupation relative à la réparation des préjudices causés.
Par ailleurs, le rigorisme du versement ou du remboursement est tel qu'il
interdit à tout membre ou co-obligataire embarrassé de demander un emprunt
à celui qui reçoit son tour de main. Cette interdiction impliquerait dans son
fondement l'idée que« prêt sur prêt ne vaut» pour sécuriser l'intérêt de celui
qui reçoit. De toute évidence, le sabotay est un contrat collectif ou multilaté-
ral de grand intérêt juridique et économique dont l'expansion exige de nou-
velles réflexions sur ses différents aspects, en comparaison avec les prêts ou
les crédits bancaires garantis ou non.

B. LE PLÀN, UN PRilT GAGÉ OU UNE VENTE À PRIX DÉRISOIRE

Qui ne connaît les quartiers populaires et populeux des grandes villes

d'Haïti, de Port-au-Prince en particulier, avec ses mini-entreprises, bras-
seuses de petites et moyennes affaires, logées à l'enseigne << Bric-à-Brac »,
«maison d'affaires, achat et vente>>.
78 G~UN l. COLLOT

Ces petits« demele48 »du coin. occupant un espace réduit à quelques trois
à quatre mètres carrés, servent de dépannage financier ponctuel et urgent à
des gagne-petit qui n'ont ni références personnelles (avaliseur, caution) ni
garantie matérielle jugée suffisante (bien immobilier ou sûreté réelle immo-
bilière) pour recourir à un prêt chirographaire ou à un prêt garanti auprès
d'une institution bancaire.
Malgré le développement remarquable des institutions financières en
Haïti, l'accès au crédit n'est pas à la portée de tous et les exigences des
banques sont de plus en plus fermes et contraignantes pour garantir le rem-
boursement des prêts. Leur attachement à la sûreté réelle et surtout à la garan-
tie immobilière rend le crédit presque inaccessible et conduit à recourir à une
forme d'opération communément appelée« plàn »consentie par les« Bric-
à-Brac, maison d'affaires, achat et vente».
Cette opération (plàn) peut être assimilée à un prêt gagé dont la garantie
de remboursement est fournie par la remise d'une chose mobilière de valeur
acceptée par le propriétaire du • Bric-à-Brac ». Dans la majorité des cas, il
s'agit d'un prêt usuraire, compte tenu du montant exigé pour le rembourse-
ment ou de la valeur vénale du bien mobilier remis en garantie par rapport à
la relative modicité de la somme reçue en prêt.
Sans rentrer dans les détails de cette opération, son originalité et son inté-
rêt dans l'étude de la coutume en Haïti résident dans le fait que le p/àn prend
toujours la forme de vente de l'objet donnée en garantie en faveur du pro-
priétaire du Bric-à-Brac. En effet sur tous les reçus délivrés à l'emprunteur
pour garantir la restitution du gage, il est fait mention d'une vente. Ils ne por-
tent jamais mention du mot dépôt ni celui de gage ou de nantissement pour
garantir le remboursement d'un prêt.
L'idée d'une telle vente à prix dérisoire masquant en apparence un simple
prêt gagé choque le bon sens et le droit. Mais elle est fatalement et pitoya-
blement acceptée comme telle par des enquêtés qui la prennent pour la loi des
parties à la majorité de 59,54 %.
Or cette fameuse loi des parties prévoit la perte pure et simple, sans for-
malité préalable, du gage si le débiteur ne s'exécute pas dans un délai de trois
mois à compter de la date du prêt. Le droit formel, à notre connaissance, n'a
pas encore réagi à cette pratique à valeur de règle coutumière dans la mesu-
re où elle est acceptée par plus de 73 % des enquêtés soumis à la souveraine
autonomie de la volonté, en application du principe « Pacta sunt servanda ».

En conclusion, si la loi objective et positive, au sens large, protège des

sujets de droit malgré eux et contre leur propre loi subjective, il n'en demeu-
re pas moins vrai qu'elle doit être l'expression d'une volonté collective visant
à former les mœurs plutôt qu'à les déformer. Or, les mœurs haïtiennes, mal-
gré un certain déclin, restent attachées au respect dû à la parole donnée du

48 Aclivilés commerciales informelles el à faible revenu.

LA DIVERSITÉ DES COl111JMES EN HAITI 79

contrat consensuel. Toute intervention du droit formel, soit dans une pers-
pective de lege feranda, soit par un correctif jurisprudentiel, devrait en tenir
compte en vue d'une saine distribution de la justice dans Je règlement des
conflits.

v.
DROIT PÉNAL ET RÈGLEMENT DES CONFLITS

A. DROIT ET PROCÉDURE PÉNALE

Le droit pénal et la procédure pénale constituent un domaine d'interven-

tion privilégiée des pouvoirs publics. Pourtant, comme dans d'autres branches
du droit, la coutume juridique y demeure très vivace en Haïti. L'enquête réa-
lisée ne porte pas sur la phase du jugement proprement dit. Elle se concentre
sur J'établissement de la preuve, s'agissant d'infractions les plus courantes,
comme Je vol ou J'activité de loup-garou, celle-ci vécue avec une charge émo-
tionnelle particulière au sein de la communauté.
On sait que la preuve constitue une pièce essentielle du dispositif pénal
dans la mesure où elle permet d'arriver à l'identification du coupable et donc
d'assurer l'administration de la peine et de procéder à d'éventuelles réparations.
Mais, pendant longtemps, les modes d'administration de la preuve ont
relevé d'un système reposant sur la lecture et l'interprétation des éléments.
Cela supposait la capacité d'un individu à lire. Ce mode de preuve, outre qu'il
relevait d'une pensée pré-logique, supposait la référence à un individu déte-
nant le pouvoir d'interprétation des signes.
Le système inquisitoire édifié sur l'aveu élevé au rang de reine des
preuves a pu paraître constituer un progrès par rapport aux ordalies. Pourtant,
il portait avec lui la justification de l'utilisation de divers moyens de pression,
incluant la torture, afin d'extorquer la confession. En dépit de cela, la certitu-
de d'avoir ainsi identifié Je coupable n'était pas acquise et aucune garantie
fournie quant aux droits de la personne. En outre, ce régime emporte pour
corollaire l'intime conviction du juge alors que les théories modernes se fon-
dent aujourd'hui sur la reconstruction objective des faits.
JI est frappant que les pratiques coutumières inventoriées dans Je cadre de
cette enquête révèlent des modalités d'administration de la preuve incorpo-
rant des éléments liés à la pratique des ordalies et s'apparentant à une forme
de pensée pré-logique.
Les tableaux 95 et 96 révèlent l'existence de ce genre de procédés dans la
recherche de J'auteur d'une l'infraction. Sur 655 personnes exprimant leur opi-
nion sur la façon d'identifier l'auteur d'un vol, 189 au total, pensent que leser-
ment. les indications obtenues en utilisant un balai, le pouvoir de vision du
prêtre vaudou (hougatz), sont les procédés adéquats.
Ces personnes sont même convaincues de la prééminence de tels procé-
dés sur la procédure légale. Des 93 enquêtés ayant désigné le balai comme
80 GÉUN 1. CoLLOT

moyen de preuve servant à identifier un voleur, 50, soit 53,7%, estiment que
c'est le mécanisme idéal et 23 autres, soit 24,73%, font des pouvoirs des hou-
gans le recours définitif.
À côté des ordalies utilisées dans l'arsenal répressif coutumier haïtien.
d'autres méthodes destinées à requérir l'aide de certains esprits sont
également de mise pour adopter, à l'encontre de présumés voleurs, certaines
mesures conservatoires. L'illustration en est fournie par l'interprétation des
données consignées dans les tableaux 98 et 99. En effet, 427 personnes sur
655 dans les neuf départements, soit 65.19%. sont d'avis de traiter nécessai-
rement comme un voleur un individu retenu le soir dans le jardin d'autrui par
une force invisible à laquelle il n'a pu résister jusqu'à l'arrivée du propriétai-
re,le lendemain matin. Sur ces 427 personnes, 117 soit 27.40%, croient qu'on
doit agir de la sorte par le seul fait que l'individu est entré. Ici la règle coutu-
mière semble venir en appui à une disposition légale : l'inviolabilité de la pro-
priété privée.
Les tableaux 100 et 101 indiquent qu'aux agissements occultes du loup-
garou.le paysan haïtien oppose des pièges et des gris-gris de toute sorte. 49%
des personnes interrogées croient que le meilleur moyen de s'assurer de la
culpabilité d'une personne accusée de loup-garou est de tendre des pièges au
présumé coupable.
En résumé, on constate que le droit répressif coutumier haïtien s'organise
et évolue sur la toile de fond du mysticisme vaudouesque. Le surnaturel est
un élément moteur tant dans la recherche que dans la répression des infrac-
tions. De ce point de vue, on ne peut éviter de déceler la part d'archaïsme qui
s'y rattache.
On notera les limites propres à cette enquête car les données n'engagent
pas la dimension du procès pénal coutumier à proprement parler et ne nous
permettent pas de déterminer les différents types d'infractions, pas plus que
la procédure de mise en accusation et le prononcé du jugement.

B. RÈGLEMENT DES CONFLITS

Les tableaux qui suivent sont révélateurs de la prégnance des mécanismes

coutumiers en matière de résolution de conflits à l'échelle nationale. Des
modalités extrajudiciaires se sont progressivement imposées et constituent
actuellement une sphère d'observation privilégiée des us et coutumes en
vigueur dans la communauté et du rapport qu'entretiennent les citoyens à la
justice.
C'est ainsi que sur 655 enquêtés, 313, soit 47 ,7%, s'adressent au tribunal lors
de la survenance d'un litige d'ordre juridique (tableau 102). On constate donc
qu'une portion importante des conflits qui se développent au sein des commu-
nautés échappe de fait à la connaissance des tribunaux. Dans la réalité, ces
conflits qui ne font pas l'objet d'un traitement judiciaire sont résolus par le biais
de mécanismes coutumiers qui se sont progressivement imposés à travers le
temps.
 Le recours à de telles modalités, en dehors des structures judiciaires, loin
je signifier uniquement une déficience du service public de justice, notam-
ment l'inadéquation de la carte judiciaire, traduirait le sentiment des habitants
~ue la régulation directe des conflits au sein de la communauté est plus sus-
ceptible d'assurer l'équilibre social. Il exprimerait également une plus grande
certitude de leur part qu'une solution raisonnable, c'est-à-dire acceptable par
les parties, soit trouvée au différend les opposant. C'est ainsi le besoin de
sécurité juridique qui serait, par ce biais, mieux garanti pour eux.
À l'appui de cette interprétation, le tableau 103 fournit des données qui
rendent compte de l'opinion des personnes interrogées au regard des déci-
sions produites par ces instances extrajudiciaires. 272 enquêtés sur 655, soit
41 ,5%, s'estiment satisfaits des solutions proposées.
On constate néanmoins que les départements de l'Ouest et du Nord révèlent
un taux d'insatisfaction supérieur au taux d'acceptation. Un tel constat pourrait-
il signifier que les régions les mieux desservies par les institutions publiques
sont plus enclines à accepter les modes formels de résolution de conflits ? Cette
hypothèse ne peut être radicalement écartée. Mais. lors même qu'elle serait
retenue, le taux encore important d'acceptation des solutions proposées par des
instances autres que les tribunaux indique que, même dans ces régions, les
mécanismes extrajudiciaires continuent de constituer un recours important.
En dépit de ces observations localisées, le fait que les enquêtés ayant dit
ne « pas tout à fait » accepter ces décisions, implique nécessairement qu'ils
leur ont reconnu une certaine légitimité. On peut dès lors en inférer une pré-
dominance marquée à les accepter et cela à l'échelle nationale. De surcroît, il
ne faut pas perdre de vue que les décisions des tribunaux peuvent s'appuyer
sur l'usage de la force publique sans pour autant recevoir exécution, simple-
ment parce qu'elles n'ont pas intégré ces instances extrajudiciaires et n'ont pas
été avalisées par elles. Par contre, l'acceptation des décisions des instances
extrajudiciaires repose uniquement sur une force d'imposition légitime fon-
dée sur l'intégration au groupe.
Dans le même registre, le tableau 104 fournit un éventail de raisons qui
sont invoquées pour justifier l'acceptation des solutions extrajudiciaires. On
ne s'étonnera pas que le respect à l'égard de l'instance extrajudiciaire et la
confiance placée en elle soient les motifs ayant obtenu le score le plus élevé
pour l'ensemble des départements. L'enquête indique également que deux
autres raisons, le fait qu'on doive accepter les conseils et avis d'autres per-
sonnes ainsi que le rôle des instances extrajudiciaires dans l'établissement de
la paix, ont été généralement retenues par les enquêtés. À l'analyse de
ces trois motifs se dégagent trois éléments clés qui semblent présider à la
réalisation du procès coutumier : la confiance en l'instance délibérante, la
nécessité de la fonction de médiation accomplie par elle et la finalité de la
procédure qui est l'établissement de la paix entre les parties en litige.
D'un autre côté, en dressant l'éventail des raisons invoquées à l'appui de
la non-acceptation des règles de résolution de conflits extrajudiciaires, l'en-
quête révèle que les structures juridico-judiciaires formelles demeurent une
82 Gè.IN 1. COLLOT

référence incontournable en matière de distribution de la justice. En effet,

103 enquêtés sur 195, soit un pourcentage de 52,8%, reconnaissent que les
tribunaux sont mieux placés pour rendre justice.
Si on lie ce constat au fait que l'instance judiciaire ou extrajudiciaire qui
tranche les litiges soumis à son appréciation est parfois choisie en raison de
l'autorité que lui confère sa fonction publique (cas des élus membres des
conseils d'administration des sections communales), on arrive à la conclusion
que ce qui est déterminant, c'est peut-être plus le mécanisme de résolution et
d'entérinement des décisions que la norme coutumière susceptible d'être prise
en compte.
Enfin le tableau 105 dégage l'opinion des enquêtés vis-à-vis de la justice
formelle. 166 personnes estiment que la justice fonctionne bien alors que 99
personnes pensent le contraire, à l'échelle des neuf départements. Cette per-
ception positive est toutefois contrebalancée si on procède au recoupement
des résultats indiquant que la justice fonctionne mal avec les grilles caracté-
risant une mauvaise perception de la justice. On a ainsi le rapport suivant :
- 166 personnes sur 655, soit 25% estiment que la justice fonctionne bien:
- 294 personnes, soit 42% des enquêtés, estiment que la justice fonction-
ne mal et en ont une mauvaise perception.
D'une manière générale, les tableaux de l'enquête illustrent la légitimité
des instances extrajudiciaires et le fait que l'acceptation des décisions rendues
par celles-ci participe du maintien de la cohésion sociale. Ils font ressortir
aussi que la nécessité d'une solution raisonnable, pouvant être acceptée par
les parties, constitue une préoccupation commune essentielle.
Ils indiquent donc qu'au-delà du contenu des décisions rendues par les
instances extrajudiciaires, c'est le processus ou la manière de faire qui est
déterminant, au-delà de la diversité des normes coutumières dans l'espace et
dans le temps.
Si les tableaux montrent que la référence à la justice formelle reste incon-
tournable, ils mettent également en évidence que le règlement des conflits ne
peut être épuisé uniquement par les voies judiciaires. Par là, ils confirment la
thèse selon laquelle la seule extension du droit formel ne suffit pas à épuiser
la quête de justice et qu'il convient d'envisager la reconnaissance des modes
coutumiers de règlements de conflits et leur insertion dans le cadre d'un plu-
ralisme juridique et judiciaire.
*.
*
L'observation de certaines réalités haitiennes contenues dans plus d'une
centaine de tableaux statistiques nous a permis de débroussailler un peu cer-
taines pratiques et d'identifier partiellement celles qui sont ou peuvent être
élevées au rang de règles coutumières. Elles ont acquis la force de la répéti-
tion qui, au fil du temps, confère à ceux qui les appliquent la conviction,
sinon la garantie, qu'elles créent et dictent le droit dans les rapports entre les
individus dans la société.
LA DIVERSrŒ DES COUTUMES EN HAïTI 83

L'existence de la coutume ne date pas de la fin du 19° siècle. Celle-ci a

précédé les premiers codes haïtiens (le code civil, le code de procédure civi-
le, le code de commerce, le code d'instruction criminelle, le code rural et le
code pénal) élaborés entre 1825 et 182649 après une longue période de tâton-
nement qui a duré près de vingt ans.
La première tentative de mise en vigueur du Code Napoléon, dans le Sud,
le 15 juin 1811. portait déjà abrogation des coutumes qui, sans doute.
préexistaient sans être forcément identifiées. Peut-être, certaines d'entre elles
ont survécu jusqu'à ce jour et ont traversé deux siècles pour nous parvenir
aujourd'hui sous les traits déformés de vieilles traditions, comme on dirait des
voûtes d'anciennes cathédrales érodées par le temps. C'est pourquoi elles sont
si imprécises mais reconnues pour être, tantôt l'expression d'une volonté col-
lective non codifiée, tantôt des lois par assimilation de leur force obligatoire
à celle émanant des actes du pouvoir législatif. Beaucoup d'enquêtés, en affir-
mant l'existence de règles coutumières, pensent que celles-ci procèdent de la
loi. La seule référence à la loi et, parfois à la Bible, traduit un état d'esprit
prompt à les accepter et à les appliquer comme s'il s'agissait du droit écrit.
N'est-ce pas l'une des caractéristiques essentielles de la coutume ?
Volontaire ou involontaire, cette assimilation devient un motif de concur-
rence et de coexistence souvent pacifique et complémentaire entre les deux
systèmes de régulation. Concurrence, puisque, dans l'esprit des enquêtés, la
coutume et la loi occupent la même place dans la hiérarchie des normes juri-
diques, l'une n'apparaissant pas nécessairement subordonnée à l'autre.
Coexistence pacitique et complémentaire, puisque, en fin de compte, si les
tribunaux tranchent conformément à la loi, il n'en demeure pas moins vrai,
qu'en dehors de toute juridiction étatique, des individus trouvent solution à
leur rapport de droit en pratiquant et appliquant la règle non écrite. Le pro-
blème est que les deux systèmes de régulation ne sont pas suffisamment inté-
grés au profit de l'unité du droit.
S'il n'existe aucun conflit patent entre les deux systèmes, malgré l'absen-
ce apparente de hiérarchie, ce n'est pas qu'ils s'intègrent et s'harmonisent
comme si la place congrue de l'un eût été indiquée à côté de celle plus large-
ment et officiellement reconnue à l'autre. C'est qu'ils constituent plutôt deux
mondes à part, presque entièrement isolés.
Quand la cour de cassation consacre, par exemple. le traitement en droit
du travail du contrat de colonat partiaire plutôt que de le considérer comme
un contrat de louage de bien, elle croit avoir fait une application des disposi-
tions du code rural et du code civil sans penser peut-être à la pratique coutu-
mière qu'elle confirme; peut-être, la haute cour n'a-t-elle même pas acquis
la conviction qu'elle entérine une coutume contra /egem. Peut-on espérer
qu'une fois avisée, elle change de jurisprudence par souci de se confiner et
de se confirmer confortablement dans sa logique juridique ?

49 JJ. DELABAR, Des ln.vtitutionsjudiciaire.v. De lajustke de Paix, e11 Haili. Tome 1. 3e édition
Fardin, Port-au-Prince, 1997, p. 96.
84 GtuN 1. CoLLOT

De même, ne pourrait-on pas s'interroger sur une pratique fort courante

des pouvoirs publics de modifier ou d'abroger totalement des textes de loi par
des décrets qui devraient être de simples actes d'administration ou d'applica-
tion de la loi, à défaut de disposition constitutionnelle instituant un espace
réglementaire autonome? Cette pratique vaut-elle règle coutumière en droit
public haïtien? Sinon, quelle déviation du droit positif haïtien ? Dans l'affir-
mative, quelle est sa place dans l'ordre juridique haïtien, à l'interstice des
deux systèmes de régulation ou dans la hiérarchie du droit positif?
En tout cas, ces questions et bien d'autres gagneraient à être approfondies
à l'avenir, serait-ce dans une perspective de lege ferenda ?
 LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAÏTI

Monferrier DORVAL
Professeur à l'Université d'État d'HaW

Le système juridique haïtien appartient, de manière formelle, au système

de droit écrit. Il peut être rattaché de ce fait à la famille romano-germanique 1•
Il est marqué par un droit formel constitué de normes écrites, telle la loi. Mais
à côté des règles formelles existent des règles non écrites, comme les cou-
tumes2. La question est de savoir quelle est la place de la loi et des coutumes
dans l'ordre juridique haïtien.
Tout d'abord, il convient de définir la loi et la coutume.
La loi revêt deux sens distincts. Au sens matériel, elle désigne toute règle
de droit. Au sens formel, elle est toute disposition émanant de l'organe éta-
tique investi du pouvoir législatif par la Constitution et élaborée selon les
formes indiquées par cette dernière.
Cette seconde définition correspond à la notion de la loi prévue par la
Constitution haïtienne de 1987 qui confère le pouvoir législatif au Sénat et à
la Chambre des députés. Elle sera retenue tout au long de notre exposé.
Contrairement à la loi au sens formel,la coutume n'émane pas de l'État.
Selon le Doyen Gérard Cornu, elle sourd « spontanément » par un long usage
du groupe social 3 . À la différence de la règle légale, elle n'est pas imposée
d'un coup aux sujets de droit. Elle repose sur un consentement populaire, sur
un consensus social, sur le comportement des intéressés et se développe dans
le temps jusqu'à se raffermir; elle s'établit par habitude4 •
On entend alors par coutume une règle de droit qui se dégage lentement
et spontanément des faits et des pratiques habituellement suivis dans un
milieu social donné et qui devient obligatoire indépendamment de toute
intervention expresse ou approbation même tacite du législateurS.

Dans la famille romano-germanique, un rôle prépondérant est attribué à la loi. les divers
pays appanenanl à cette famille s'étant dotés de codes. in R. David, et C. Jauffrei-Spinosi,
Les l'ystèmes de droit colllemporains. Paris, Dalloz.l992. Joe édition, p.l7.
Certaines des règles non écrites sont qualifiées de « droit infonnel » (voir à ce sujet J. Montalvo-
Despeignes, Le droit iriformei!Jaïtien, Paris, Presses Universitaires de France. 1976, p.22.
G. Cornu, Droit Ci~il. Introduction. Les personnes. Les biens, Paris, Montchrestien. 1990,
4c édition, p.38.
Ibid.
J. Ghestin el G. Goubeaux, Troilé de droil civU.Imroducriotl générale. Paris, LGDJ. 1990. p.S03.
86 MONFERRIER DORVAL

La coutume en tant que règle de droit obéit à deux conditions d'existen-

ce. Elle repose sur un usage ancien, constant, notoire et général 6 • À la base
de la coutume, il y a une donnée populaire et surtout le facteur temps 7 C'est
donc l'élément matériel.
Il y a aussi coutume lorsque les gens croient que tel ou tel usage est une
règle à laquelle ils sont tenus de se conformer8 C'est ce qu'on appelle
l' opinio necessitatis9.
Ainsi, un usage, une pratique, un comportement qui est habituellement
suivi de manière générale ne deviennent une règle coutumière qu'à partir
du moment où les intéressés croient que cet usage, cette pratique ou ce com-
portement ont un caractère général. Selon le Doyen Jean Carbonnier, la répé-
tition fortuite d'un même acte ne fait pas une coutume, la coutume naît seu-
lement avec le sentiment de l'obligatoire 10
Cet élément psychologique permet de distinguer la coutume des usages,
des pratiques ou des habitudes qui sont dépourvus de caractère juridique,
parce qu'ils n'ont qu'une simple valeur de convenance.
La coutume ne doit pas être confondue avec les situations anarchiques ou
anomiques qui peuvent assez souvent s'observer en Haïti, surtout dans les
domaines relevant du droit public 11 . Ce qui nous intéresse, ce sont des cou-
tumes juridiques se manifestant en dehors du secteur public.
Dans le système juridique haïtien, la loi occupe en principe une place
prépondérante. Elle intervient dans tous les domaines (1). En revanche,
les coutumes résistent à l'insertion de la loi dans tous les interstices du droit
haïtien (Il).

Le caractère ancien de l'usage doit résulter de la répétition d'un assez grand nombre d'actes
semblables. L'usage doit être aussi constant, en ce que les agissements doivent avoir été très
généralement semblables pendant la période de temps considérée. Il doit être notoire, c'est-à-
dire très largement connu de ceux qu'il intéresse. Il doit être général, ce qui signifie que la plu-
part des gens qu'il concerne s'y soumettent de façon générale (ibid. p.504; Répertoire de Droit
Civil, Dalloz, TIl. p.2).
P. Malaurie et L. Aynès, Cours de Droit Civil, Introduction à l'étude du droit, Paris, Editions
Cujas, 1994, 2e édition, p.246.
Ibid, p. 247.
L' opinio necessitatis, c'est au fond le sentiment éprouvé par un individu que, s'il était législa-
teur, il aurait le devoir de légiférer dans le même sens ... Tout se passe, en réalité. comme si
l'obligatoire naissait distinctement en chaque individu qui referait pour lui seul le raisonnement
nonnatif (J. Carbonnier, La genèse de J'obligatoire dans l'apparition de la coutume, in Flexible
Droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LG.DJ .. 1998, 9e édition. pp.114 et s.).
10 Ibid. p. 114.
Il Le droit public, contrairement au droit privé, n'est pratiquement pas respecté. Les violations
dont il est souvent l'objet rendent difficile l'identification des coutumes en son sein.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAïTI 87

1.
LA PRÉDOMINANCE TEXTUELLE DE LA LOI SUR LES COUTUMES

Cette prédominance s'explique par l'influence du droit français (A) et se

manifeste sous diverses formes (B).

A- L'INFLUENCE DU DROIT FRANÇAIS

Étant une ancienne colonie française, Haïti, appelé Saint Domingue à

l'époque, subit, malgré son indépendance le 1er janvier 1804, l'influence du
droit français.
La Déclaration des droits de 1'Homme du 26 aoOt 1789 qui a été 1'un des
catalyseurs de l'insurrection des esclaves de 1791 12 a posé le principe de la
transcendance de la loi 13 . Elle a repris la définition de Rousseau selon laquel-
le << la loi est l'expression de la volonté générale ».
De plus, la Constitution française de 1791 soulignait en son article 3 la
suprématie de la loi :
<< Il n'y a point en France d'autorité supérieure à celle de la loi. Le roi
ne règne que par elle et ce n'est qu'au nom de la loi qu'il peut exiger
l'obéissance ,, .
Ainsi, rapportent MM. Jean Bécane et Michel Coudère, un corps de lois
communes est donné à tous les français. Le Code civil des français est publié en
1804.11 est suivi en 1806 du Code de procédure civile, en 1807 du Code de com-
merce, en 1808 du Code d'instruction criminelle et en 1810 du Code péna1 14 •
Ce mouvement français de codification par l'édiction des lois avait des
incidences sur l'État haïtien qui venait de naitre.

B- LA RÉCEPTION DE LA PRÉDOMINANCE DE LA LOI

DANS LE DROIT HAITIEN

La République d'Haïti, pays de droit écrit comme la France, a connu

diverses constitutions écrites 15 • Ces dernières contèrent, de manière expresse,
un role très prééminent à la loi. Ainsi, ont été élaborés et adoptés plusieurs
Codes à valeur législative. Le caractère exclusiviste de la loi n'a laissé aucune
place à une intervention autonome de l'Exécutif qui a dû recourir à des
<< décrets ayant force de loi ».

12 Voir à ce sujet, F. Gauthier, Comment la nouvelle de l'insurrection des esclaves de Saint

Domingue fut-elle reçue en France (1791-1793) ?, in L'insurrection des esclaves de Saint
Domingue (22-23 août 1791 ), Paris, Karthala, 2000, pp.l8 et s.
13 Voir à ce sujet, J. C. Becane et M. Coudere, La loi, Paris, Dalloz, Coll. Méthodes Droit, 1994,
p.26et s.
14 J. C. Becane, op. cit., p. 30.
15 Honnis la Constitution de 180 l qui prétendait plutôt définir les bases du régime de la colonie
française, l'État hailien a adopté vingt-deux constitutions.
88 MONFERRIER DORVAL

1. La traduction dans les constitutions haïtiennes

La prédominance de la loi est affirmée dans les différentes constitutions
haïtiennes nées à la suite de l'indépendance en 1804.
En effet, la constitution de 1805, première constitution de l'Etat haïtien, a
fait référence à la loi comme seule norme devant garantir l'égalité entre les
haïtiens:
« Les citoyens haïtiens sont frères chez eux ; l'égalité aux yeux de la loi
est incontestablement reconnue» (art.3).
«La loi est une pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse>> (art.3).
Ce deuxième paragraphe de l'article 3 de la constitution de 1805 est la
reproduction presqu'intégrale de l'article 6 de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen du 26 aoOt 1789 16
La Constitution haïtienne de 1806 définissait la loi comme la volonté géné-
rale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants (art.9).
Elle mesurait le comportement moral d'un citoyen par le respect scrupu-
leux des lois :
«Nul n'est homme de bien s'il n'est franchement et religieusement obser-
vateur des lois>> (art.l9).
L'article 20 de cette constitution considérait la violation des lois comme
une déclaration de guerre à la société :
« Celui qui viole ouvertement les lois se déclare en état de guerre avec la
société>>.
Mais celui qui, sans enfreindre ouvertement les lois, les éludait par ruse
ou par adresse blessait les intérêts de tous et se rendait indigne de leur bien-
veillance et de leur estime (art.21 ).
La constitution de 1816 reprenait les dispositions que contenait la
Constitution de 1806, mais en ajoutant en son article 37 :
« Il sera fait des Codes de lois civiles, criminelles et pénales ; de procé-
dure et de commerce. communs à toute la République>>.
La constitution de 1843, quant à elle, a confié de façon illimitée au légis-
lateur le pouvoir de faire des lois dans tous les domaines. L'article 81 de la
constitution de 1843 prescrivait ainsi:
« Le Pouvoir Législatif fait des lois sur tous les objets d'intérêt public >>
(art.81).
On retrouve cette disposition dans les constitutions postérieures à celle de
1843 17

16 Voir le texte de la Déclaration, in M. Duverger, Constitutions et documents politiques. Paris.

P.U.F.. Coll." Thémis» 1988. p. ID.
17 Constitutions de 1846 (art. 87). de 1849 (art. 80). de 1867 (art. 82).de 1874 (art. 83). de 1879
(an. 79). de 1889 (an. 69), de 1918 (an. 55), de 1932 (an. 21), de 1946 (an. 61), de 1950
(an. 57), de 1957 (an. 66). de 1964 (an. 68).
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAïTI 89

Aujourd'hui, la constitution de 1987 fait une grande place à la loi. Non

seulement, elle prévoit dans plusieurs de ses dispositions les matières réser-
vées à la loi, mais aussi elle conserve et maintient le domaine illimité de la
loi par la formule introduite par la Constitution de 1843. L'article Ill de la
constitution de 1987 est ainsi énoncé :
« Le Pouvoir Législatif fait des lois sur tous les objets d'intérêt public ».
Par cette prescription constitutionnelle, aucun domaine n'échappe actuel-
lement à l'intervention du législateur. Aucune place n'est réservée au pouvoir
réglementaire autonome 18 , pas davantage à la coutume. Donc. la loi est la
seule règle de droit qui prévaut en Haïti.

2. L'édiction des Codes haïtiens

La prédominance de la loi se traduit par l'élaboration des Codes qui sont

de véritables lois. Le premier Code haïtien qui est le Code civil de 1826
contient trente-cinq lois. L'article 2047 du Code civil a prévu que dès son
entrée en vigueur (1er mai 1826) ce dernier devait abroger les coutumes et
usages relatifs aux matières civiles sur lesquelles il est statué par ledit
Code.
Le Code d'instruction criminelle de 1835 comporte huit lois ; le Code
pénal de 1835, cinq lois; le Code de commerce de 1876 modifié par le décret
du 22 décembre 1944, cinq livres ; le Code de procédure civile de 1963 avec
dix livres est un ensemble de lois ; le Code du travail du 12 septembre 1961
avec neuf lois a été modifié par le décret du 24 février 1984 qui a la même
force et la même valeur qu'une loi.

3. La pratique des décrets ayant force de loi

En Haïti, la loi n'est pas la seule forme de législation. L'Exécutif utilise

souvent un autre moyen d'édiction des normes: c'est le cas des décrets. Ces
décrets ne sont pas des règlements, car ils peuvent abroger les lois. Ils sont
considérés comme ayant la même force que la loi. Ils sont donc appelés
«décrets ayant force de loi >>.
Les recours aux décrets ayant force de loi s'effectuent, soit en l'absence
du Parlement, soit par délégation de celui-ci, soit en méconnaissance de ses
pouvoirs.
Sous réserve d •une étude approfondie sur les décrets ayant force de loi 19 ,

18 L'anicle 159 prévoit un pouvoir réglementaire dont la nature n'est pas détenninée.ll dispose:
.. Le Premier ministre a le pouvoir réglemenla.Îre ».
19 Il nous a été pennis d'annoncer que l'étudiant Paul-Edouard Temierde la Faculté des Sciences
Juridiques de l'Université Quisqueya rédige sous notre direction son mémoire, portant sur les
décrets ayant force de loi, en vue de l'obtention de sa licence.
90 MONFERRIER DORVAL

nous pouvons indiquer que ces derniers apparaissent au lendemain de l'indé-

pendance d'Haïti2o.
En 1863, les Chambres Législatives reprochaient au Président Fabre
Geffrard d'avoir édicté des actes ayant force de loi au mépris de leurs préro-
gatives constitutionnelles.
Sous le Président Sténio Vincent le recours à des décrets ayant force de loi
était fréquent. L'article 30 de la constitution de 1935 permettait à
l'Assemblée Nationale (les deux Chambres réunies) de former à la clôture de
chaque session ordinaire et avec l'agrément du Président de la République un
Comité Permanent, composé de six députés et de cinq sénateurs. dont la mis-
sion était de collaborer à la confection des décrets pris par le Président de la
République dans l'intervalle des sessions et d'autoriser le Président du
Comité à les contresigner.
La pratique des décrets ayant force de loi s'est intensifiée sous le régime des
Duvalier (François et Jean-Claude). Le Parlement accordait pleins pouvoirs à
l'Exécutif pour prendre des décrets ayant force de loi. Les constitutions de 1957
et de 1964 qui étaient alors en vigueur ne prévoyaient pas de telles délégations.
Il a fallu attendre la constitution du 28 août 1983 pour voir se constitu-
tionnaliser sous la présidence de M. Jean Claude Duvalier la pratique des
décrets ayant force de loi. L'article 112 de ladite constitution énonçait que le
Président de la République pouvait, dans les conditions et modes prévus par
elle, prendre des décrets ayant force de loi après délibération en Conseil des
ministres et que ces décrets étaient exécutoires après leur publication dans le
Journal Officiel Le Moniteur.
Mais la constitution de 1987 en vigueur qui avait octroyé dans ses dispo-
sitions transitoires au Conseil National de Gouvernement la compétence pour
édicter des décrets ayant force de loi jusqu'à l'entrée en fonction des députés
et des sénateurs élus, interdit la pratique des décrets ayant force de loi.
En dépit de la caducité de l'article 285-1 21 et de l'interdiction constitu-
tionnelle qui en résulte, des décrets ont été édictés en l'absence du Parlement
dans des matières réservées à la loi 22 .
Une fois de plus, la résurgence de la pratique inconstitutionnelle des
décrets ayant force de loi témoigne de la prédominance de la règle écrite sur
la règle non écrite, c'est-à-dire de la loi sur les coutumes.
20 À ce sujet, Justin Devot a rapporté : « Sous Dessalines, le mot décret était fréquemment mis en
tète des actes de J'empereur, mais, celui-ci possédant seul le Pouvoir Législatif, ces acles étaient
le plus souvent de véritables lois « (cité par H. Priee, Cour.; de Droit Adminislratif, Le Havre,
Imprimerie Lithographique Duval et Davoult, 1910, 2e édition, p.83.
21 Anicle 285-1 de la Constitution de 1987: «Le Conseil National de Gouvernement est autorisé
à prendre en Conseil des ministres. confonnément à la Conslitution, des décrets ayant force de
loi jusqu'à l'entrée en fonction des députés et des sénateurs élus sous l'empire de la présente
constitution "·
22 On peul notamment citer le décret du 29avrill995 thant l'organisation et le fonctionnement de
l'Institut National de Ja Réforme Agraire (JNARA); le décret du 22 aoOt 1995 sur l'organisa-
tion judiciaire ; le décret du 12 septembre 1995 déterminant l'organisation et le fonctionnement
de l'Office de la Protection du Citoyen et de la Citoyenne.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAlTI 91

II.
LA RÉSISTANCE DES COUTUMES À LA LOI

Malgré la prédominance de la loi, des coutumes existent. Elles sont prévues

par les lois (A). Elles apparaissent en l'absence de toute prévision légale (B).

A - LA PRÉVISION PAR LES LOIS

La prévision des coutumes par les lois est explicite et implicite.

1. Les références explicites à la coutume

On peut trouver des dispositions qui font mention expresse de la coutume
dans le Code civil, le Code rural et le Code du travail.

a) Dans le Code civil

L'article 1176 du Code civil interdit aux époux de se soumettre aux cou-
tumes abrogées:
« Les époux ne peuvent, par une disposition générale, se soumettre à
aucune des lois ou coutumes qui sont abrogées ».
Cette disposition implique a contrario que les époux peuvent se soumettre
aux coutumes qui ne sont pas abrogées.

b) Dans le Code rural

L'article 119 du Code rural de 1962 subordonne sa mise en œuvre au res-
pect des us et coutumes du bon voisinage :
«Sous réserve des us et coutumes du bon voisinage, tout exploitant d'un
fonds rural qui y trouvera un animal de gros ou de menu bétail appartenant à
autrui s'en saisira et requerra un représentant qualifié du Département de
l'Agriculture ou de tout autre organisme compétent pour en dresser procès-
verbal ou, à défaut, l'agent de police rurale. Il fera évaluer en même temps
ses dommages.
Tout animal de menu bétail trouvé dans un champ cultivé pourra être abat-
tu. Cependant, le corps de l'animal sera remis au propriétaire à charge par ce
dernier de payer les frais de capture et les dommages causés ».

c) Dans le Code du travail

L'article 12 prévoit expressément le recours à la coutume pour trancher un
conflit de travail à défaut de textes exactement applicables à l'espèce:
«Toutes les fois qu'il n'existera pas de textes exactement applicables à
l'espèce en litige seront appliquées :
- les dispositions légales régissant des cas ou des matières de même nature ;
- la doctrine et la jurisprudence ;
- la coutume ou l'usage. »
92 MONFERRIER DORVAL

2. Les références explicites à l'usage assimilable à la coutume

Des Codes ou textes de loi renvoient expressément à l'usage23 . Il s'agit

alors des usages juridiques24 assimilables aux coutumes.

a) L'interprétation des contrats

Pour interpréter un contrat ambigu, il est permis de se référer aux usages
en cours dans le pays où le contrat est passé. Cette autorisation est donnée par
le Code civil qui, en son article 949, dispose ce qui suit :
«Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le
contrat est passé ».

b) Le règlement du bail à cheptel

On peut se référer à l'usage des lieux pour le règlement du bail à cheptel en
l'absence d'accords particuliers. C'est ce qui résulte de l'article 1512 du Code
civil:
« À défaut de conventions particulières, ces contrats25 se règlent par
l'usage des lieux ou par les principes qui suivent >>.

c) Le bail à loyer
Le Code civil, dans la Section Il intitulée « Des règles particulières aux baux
à loyer de la loi n• 23 sur le contrat de louage, renvoie à l'usage des lieux 26 pour

23 On appelle usage au sens large du mot toute manière d'agir et de se conformer à celle habituel-
lemenl observée dans un milieu social donné. (v. Répenoire de Droit Civil. Dalloz, t.ll,p.2).
24 Un usage ne peut êlre considéré comme constituant un usage juridique ou usage de droit qu'au-
tant que se trouvent réunis les deux élémenls suivants :
1) un élémenl malériel. consistant dans une pratique généralement suivie depuis longtemps ;
2) un élément intellectuel dit opinio juris ou necessitatîs, consistant dans la conviction chez ceux
qui se conforment à cette pratique qu'ils agissenl en vertu d'une règle non exprimée s'impo-
sant à eux comme une ~gle de droit (in G. Marty et P.Raynaud. t.l. n° .114 cité par Répertoire
de Droit Civil, Dalloz. 1.11, p.2.).
L'usage juridique ne doil pas etre confondu avec l'usage de fait,telles que les simples habitudes
de courtoisie comme les marques de respect et de politesse, ou même des pratiques gracieuses,
comme celles des ~trennes et de la plupart des pourboires (Ibid).
25 11 y a plusieurs sortes de cheptels :le cheptel simple ou ordinaire,le cheptel à moitié, le cheptel
donné au fennier ou colon partiaire.
Il y a encore une quatrième espèce de contrat improprement appelée cheptel (art.l570 Code civil).
26 L'usage des lieux ne peut plus servir pour la fixation du terme du congé de localion. comme
l'avait prévu le Code civil de 1826 notamment en ses articles 1507, 1509, 1532. La loi du 17
mai 1948 sur les loyers a fixé la durée du congé de location selon qu'il s'agil d'une maison d'ha-
bitation ou de commerce :
« Article 2. Si le preneur a un commerce ou une industrie dans un immeuble loué, il ne pourra
en être déguerpi par la voie fon:ée qu'après avoir, à partir de la présente loi, bénéficié d'un délai
variant entre 3 ans et 5 ans, suivanlles condilions du lieu de la situalion du bien et des circons-
tances particulières à chaque affaire ».
« Article 3. Pour tous locataires non commerçants. ni industriels, le déguerpissement devra être
précédé d'un délai de 2 ans à 4 ans».
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAITI 93

suppléer aux carences de la loi en matière de location de maison. L'article 1528

prévoit que« si rien ne constate que le bail d'un appartement meublé soit fait
à tant par an, par mois ou par jour, la location est censée être faite suivant
l'usage des lieux ».
Il en va de même des paiements faits par le sous-locataire, soit en vertu
d'une stipulation portée en son bail, soit en conséquence de l'usage des lieux.
Ces paiements ne sont pas réputés faits par anticipation27 .

d) Le recours en justice à raison des vices rédhibitoires

Aux termes de l'article 1433 du Code civil, l'action résultant des vices
rédhibitoires doit être intentée par l'acquéreur, dans un bref délai, suivant la
nature des vices rédhibitoires, et l'usage du lieu où la vente a été faite.

e) Les sociétés de commerce

L'article 1642 du Code civil renvoie aux usages de commerce pour régir,
à côté des lois, les sociétés de commerce :
<<Les dispositions de la présente loi ne s'appliquent aux sociétés que dans
les points qui n'ont rien de contraire aux lois et usages du commerce ».
On peut dire que cette disposition légale consacre en quelque sorte ce
qu'on appelle la« coutume secundum !egem».

f) Les conflits de travail

L'article 12 du Code du travail permet de recourir à l'usage pour suppléer
aux carences de textes applicables aux conflits de travail entre employeurs et
employés.
La Cour de cassation dans un arrêt du 29 janvier 1975 Marc Volny/Dorcéat
Pierre a confirmé la règle selon laquelle on peut recourir aux usages en l'ab-
sence de prescriptions légales, mais en l'assortissant de certaines conditions :
« Attendu que nos Codes ont limitativement indiqué les rares cas où l'on
peut recourir aux usages en l'absence de prescriptions légales ; ...que
d'ailleurs il faut que l'usage ait un caractère général, ce qui n'est pas établi
par le demandeur qui parle de préférence d'us et coutumes en honneur dans
les sections rurales de la Grand' Anse ; que le caractère variable d'une région
à une autre ne permet pas au juge de s'en tenir exclusivement, surtout quand
il s'agit d'us et de coutumes non consacrés par aucune loi.
Attendu que l'usage, non consacré par une législation, ne constitue qu'un
fait dont l'interprétation échappe à la Cour de cassation ,,zs.
Ainsi, cet arrêt ne reconnalll'existence que de l'usage national consacré
par la loi.ll n'admet pas l'usage régional; il assimile l'usage non consacré par
la loi à un simple fait et lui récuse donc toute existence juridique autonome.

27 Voir article 1522 du Code civil.

28 Cité in Code du travail de la République d'Haïti réédité par Jean-Frédéric Sales, Port-au-Prince,
Presses de l'Université Quisqueya, 1992, p.7.
94 MONFERRIER DORVAL

g) Le nom de la femme mariée

Il n'existe dans le Code civil aucune disposition faisant obligation à la
femme mariée de porter le nom de son mari. Mais il est ajouté à l'article 257
du Code civil que<< par l'effet du divorce la femme mariée perd l'usage du
nom de son mari >> 29 . On estime donc que par un raisonnement a contrario il
y a un renvoi exprès à l'usage.

3. La consécration des pratiques coutumières

Certaines pratiques considérées comme coutumières sont consacrées par

les lois. C'est le cas notamment du concubinage et de la possession d'état.

a) Le concubinage
Le concubinage est une coutume très répandue en Haïti. Certaines lois
haïtiennes consacrent ce terme. En effet, l'article 311 du Code civil modifié
par le décret du 22 décembre 1944 reconnaît la déclaration judiciaire de
paternité hors mariage dans le cas de << concubinage notoire << pendant la
période légale de la conception.
L'article 43 de la loi du 28 août 1967 sur les assurances sociales évoque
le terme « concubinage « quand il considère que « la femme mariée ou non
qui peut jouir de la rente prévue à l'article 41 alinéa 230 perd tout droit à cette
rente si elle contracte mariage ou vit publiquement en concubinage >>.
Maître Arthur V. Calixte définit le concubinage comme l'union libre de
deux personnes non engagées dans les liens du mariage. Il caractérise le
concubinage par trois éléments :
- la prolongation des relations ;
-la communauté d'existence;
- la manière courante de se comporter, de se conduire qui laissent
l'impression de gens mariés ,,31.
Il ajoute que le concubinage peut être aussi déterminé :
<< par la communauté de lit : par la communauté d'existence ; par l' asso-
ciation des projets, mieux par l'issue largement ménagée en vue d'une éven-
tuelle régularisation par le mariage >> 32 .

29 Cet ajout a été réalisé par l'article 2 de la loi du 10 mai 1920 modifiant la législation sur le divor-
ce et admettant le remariage entre époux divorcés et la séparation de corps. in Code de Loi.~
Usuelle.ç d'Ertha Pascal-Trouillot, Premier livre. Port-au-Prince, éditions Henri Deschamps.
1989. p. 364.
30 Article 41 alinéa 2 : « .. Une rente de base équivalent à 50% de la rente à laquelle l'assuré
aurait droit en cas d'incapacité permanente totale de la veuve de l'assuré, soit 1/3 du salaire de
l'assuré».
JI hai~imne, Conférence prononcée à l'Institut
A. V. Calixte, Le co,cubina,r;:e face à la législation
Français. Port-au-Prince. Ordre des Avocats du Barreau de Port-au-Prince, 1982. p.13.
32 Ibid.
 - . . ~

d'aucune organisation par la loi. D'après M• Calixte, la concubine n'a pas de

statut social et ses droits, même naturels, demeurent inconnus. Pourtant son
apport économique dans le foyer libre est considérable. Elle aide souvent son
partenaire à se faire une brillante situation. Parfois les fonds investis dans cer-
taines acquisitions faites seulement au nom du concubin provenaient en par-
tie ou en totalité du commerce de la concubine 33 .
Mais en cas de rupture la concubine ne pourra emporter que ses << linges
et hardes » 34 , dans la mesure où le concubin veut bien y consentir35 .
M• Calixte a préconisé la réglementation du concubinage. En attendant,
il a fonnulé six propositions que voici :
1) «S'agissant d'un concubin n'ayant pas d'autres partenaires, sinon que
celle avec qui il a vécu jusqu'à sa mort, celle-ci aurait droit, après avoir
acquitté les dettes contractées par le ménage en dissolution, à 50% des biens
qu'ils ont réalisés en commun.
Les autres 50% représentant le lot du concubin décédé devraient être
partagés entre les enfants naturels reconnus s'il en existait et, à défaut de ces
derniers, entre les héritiers collatéraux et la mère du défunt.
2) S'agissant d'un ménage où plusieurs concubines notoirement connues
se partagent un seul concubin, 50% des biens iraient aux enfants reconnus des
différents lits, si ces derniers existaient, et les autres 50% devraient être
partagés entre autant de concubines connues.
À défaut, dans ce cas, 60% des biens seraient partagés entre toutes ces
concubines, 20% aux héritiers collatéraux toujours après paiement des dettes
du ménage, s'il y en avait, et les autres 20% à la mère du concubin.
Enfin à défaut d'enfants, d'héritiers collatéraux, de concubines connues el
de la mère du défunt, les biens iraient à l'État.
3) Si pendant l'existence du ménage, le concubin s'avise, pour une raison
ou une autre, de congédier ou d'abandonner sa concubine, les mêmes consi·
dérations de partage prévalent.
4) Si le ménage n'avait rien à son actif et si le concubin congédiait ou
abandonnait sa concubine, le concubin se verrait obligé, pour tous les ser·
vices rendus par la concubine déchue, de l'indemniser : indemnités qui
seraient proportionnelles aux moyens d'entente envisagés par la justice el
les parties concernées.
5) Au cas où le concubin choisit, entre temps, de vivre avec une nouvelle
concubine ou élit entre toutes celles qu'il a eues (la meilleure, d'après ses cri·
tères) pour se marier, le concubin devrait, avant de renoncer à sa partenaire
tenir compte des mêmes considérations de partage après acquittemenl
des dettes.

33 A. V. Calixte, op. cit., p. 16.

34 Ibid, p. 20.
35 Ibid.
96 MONFERRIER DORVAL

6) La concubine peut, elle aussi, entendre se défaire, par suite de mauvais

traitements ou pour une raison quelconque, des liens qui l'unissaient à son
partenaire. Dans ce cas, le partage des biens se fera avec autant d'équité que
dans les cas précédents.
À défaut de biens elle sera indemnisée comme prévu à la proposition. >>
(sic) 36 •

b) La possession d'état
La possession d'état est une preuve de la filiation des enfants à défaut des
actes de naissance inscrits sur les registres de l'Etat (art. 300 du Code civil).
L'appréciation de la possession d'état telle qu'elle est formulée par l'ar-
ticle 301 du Code civil est une question de fait. En effet, elle doit être suffi-
samment établie :
1) «lorsque l'individu a toujours porté le nom du père;
2) lorsque le père l'a traité comme son enfant et a pourvu en cette qualité
à son éducation ;
3) lorsqu'il a été reconnu pour tel dans la société et par la femme>>.
M. Montalvo-Despeignes reconnait également que la possession d'état est
très utilisée en milieu paysan pour établir la filiation des enfants non consi-
gnés au registre de l'Etat civil. Il en donne l'illustration suivante :
« Un tel est le fils d'un tel. Il est héritier de plein droit, car il a pris nais-
sance sur le lopin et y a vécu depuis toujours. Nul ne pensera à lui contester
ses droits >> 37 .

4. Les références implicites

La loi renvoie de façon tacite à la coutume en employant des expressions

telles que les bonnes mœurs et le bon père de famille.

a) Les bonnes mœurs

Les bonnes mœurs sont la coutume des honnêtes gens. Le Code civil fait
référence aux bonnes mœurs soit en matière de donation ou de testament, soit
en matière de contrat ou d'obligation conventionnelle, soit en matière de
mariage:
<< On ne peut déroger aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
mœurs>> (art. ID. C. civ.).
« Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impos-
sibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux bonnes mœurs seront répu-
tées non écrites » (art.92 C. civ.).
« Toute condition d'une chose impossible ou contraire aux bonnes
mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle et rend nulle la convention qui en
dépend » (art.962 C. civ.).

36 A. V. Calixte, op. cit., pp. 25 et s.

37 1. Montalvo-Despeignes, op. cit.. p. 90.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAIT! 97

<< La loi ne régit l'association conjugale, quant aux biens, qu'à défaut des
conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils jugent à propos,
pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs» (art.ll73 C. civ.).

b) Le bon père de famille

Le Code civil fait référence au « bon père de famille ». Ce qui implique
que, pour juger, il faudra se reporter à l'usage couramment suivi par les pères
de famille sérieux en semblables hypothèses3B.
Cette expression est employée dans les cas de tutelle39, d'usufruirW et
d'obligation41 , de gestion42 et de location43 .

B- L'ÉMERGENCE DES COUTUMES INDÉPENDAMMENT DE LA LOI

En dépit de la prédominance de la loi, des coutumes apparaissent de

manière autonome. Il s'agit principalement du plaçage, des pratiques rela-
tives aux testaments, à la succession ab intestat, ainsi qu'à l'avunculat.

1. Le plaçage
Seront présentées et analysées la formation et la dissolution du plaçage.

a) La formation du p/açage
Le Code civil définit les règles relatives au mariage. Il s'agit de la loin" 6
sur le mariage. L'article 151 du Code civil dispose en effet que le mariage sera
célébré publiquement devant 1'Officier de l'État Civil du domicile de 1'une des
parties.
Parallèlement, la loi du 26 janvier 1945 a modifié la loi du 16 décembre
1929 instituant le mariage religieux produisant des effets civils. L'article 6 de
la loi du 26 janvier 1945 dispose ce qui suit :
<< À 1' issue de la cérémonie religieuse un acte sera dressé par le ministère
des Cultes sur un registre spécial.
À la date de la réception de la susdite copie, l'Officier de l'État Civil
dressera sur des registres selon les énonciations de l'acte de mariage reli-
gieux, un acte essentiellement civil constatant que le mariage a été célébré
conformément aux prescriptions de la loi. Il devra en délivrer expédition.

38 J. Carbonnier, Droit Civil. Introduction, Paris, P.U.F, Coll. «Thémis Droit Privé», 1997,
zse édition, p.231.
39 Article 361 C. civ. Le tuteur administre les biens en bon père de famille.
40 Article 493 C. civ. L'usufruitier donne caution de jouir en bon père de famille. s'il n'est
disposé par l'acte constitutif de l'usufruit.
41 Article 928 C. civ. L'obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention
n'ait pour objet que l'utilité de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilité commu-
ne, soumet celui qui en est chargé à y apporter tous les soins d'un bon père de famille.
42 Article 1160 C. civ. Il est tenu d'apporter à la gestion d'affaires tous les soins d'un bon père de
famille.
43 Article 1499 C. ci v. Le preneur est tenu d'user de la chose louée en bon père de famille.
98 MONFERRIER DORVAL

Une copie intégrale de cet acte, dûment signé du ministère des Cultes, sera
par lui transmise dans le délai de 15 jours à l'Officier de l'Etat Civil du lieu
de la célébration du mariage ensemble les actes de consentement et autres
pièces y relatives».
Mais, à côté du mariage civil et religieux prévu par la loi, se célèbre le
mariage coutumier"" appelé << plaçage ».
En effet, selon Paul Moral dans son livre « Le paysan haïtien>> publié en
1961 et réédité en 1978, le plaçage reste aussi bien dans les campagnes haï-
tiennes que dans les milieux populaires urbains, le moyen le plus répandu de
fonder un foyer4 5. Il relève du droit coutumier46, écrit M. Serge-Henry Vieux
dans son ouvrage<< Le plaçage. Droit coutumier et Famille en Haïti>> publié
en 1989. Il se distingue totalement du concubinagé7 .
Selon M. Jacquelin Montalvo-Despeignes, une procédure conduisant au
plaçage se ramènerait en gros à la situation suivante : << Les futurs promis
nouent leurs relations dans les réunions champêtres, babilages, combites,
veillées mortuaires, raras » 48 .
L'engagement commence avec la lettre de demande qu'envoie le préten-
dant aux parents de l'élue. Cette lettre doit :
- être rédigée par le plus savant du village ;
- être écrite sur du papier colorié ;
-être enfin apportée à la famille de la fille par le doyen d'âge de la famil-
le du prétendant49.
La teneur est un aveu d'amour, l'engagement de se conduire en bon mari
que les parents cautionnent si possible de leurs signatures ; le consentement
est produit selon un cérémonial identique.
Dans l'hypothèse de l'acceptation qui entraîne immédiatement les fian-
çailles, le prétendant fera valoir ses titres de propriété du fonds sur lequel il
espère construire la maison du couple50 . En principe, il acquiert ce terrain
grâce à ses économies. Néanmoins, il peut l'obtenir de son père à titre
d'avance sur sa part de succession. Il l'accepte rarement, sinon jamais de ses
beaux parents : il en éprouverait un sentiment d'humiliation5 1.

44 On peut trouver J. B. Romain, Quelques mœurs et coutumes des paysans hailiem·, Port-au-
Prince, Imprimerie de l'État, 1968, p.l9; J. Montalvo-Despeignes. op. cit., p.83.
45 M. Paul, Le paysan haïtien, Étude sur la vie rurclle en Haïri, Port-au-Prince. Les Éditions Fardin,
1978. p.l72.
46 S. H. Vieux, Le plaçage. Droit coutumier et famille en Haili, Paris, Publiswd, 1989, pp 9 et s.
47 Ibid.• p.23.
48 J. Montalvo-Despeignes, Le droit informel hanien, Paris, PUF, 1976, p.84.
49 M. J. Priee, Ainsi parla J'oncle cité par Jacquelin Montalvo-Despeignes, p.84 et par
J.8. Romain. Quelques mœurs et coutumes des paysans haïtiens, Port-au-Prince, Imprimerie de
l'État, 1968, p.l9.
50 J. B. Romain. op. cit., p. 20.
51 Ibid.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAtn 99

M. Vieux rapporte en exposant les résultats de ses recherches :

« Après l'échange des lettres débute la période des « fiançailles ». Les futurs
placés sont autorisés à se voir.« causer ensemble». Le prétendant met ce temps
à profit pour construire la maison où il habitera avec sa future femme. Le
moment de la dot donne lieu éventuellement à des powparlers entre les
familles. L'avis du patriarche de la communauté est sollicité par celles-ci »52 .
La cérémonie du plaçage se déroule au domicile de la fiancée. Elle requiert la
présence réelle des parties. Elle débute par la remise de la dot que le prétendant
« dépose au seuil de la porte principale de la maison de ses beaux parents. La dot
peut être en nature ou en argent. Le père de la fiancée, ou parfois le patriarche,
après avoir compté la somme déposée, s'adresse aux futurs promis. Il procède
ensuite à la jonction de mains pour symboliser l'alliance scellée et l'unité future
du couple. L'aspect profane cède alors la place aux cérémonies rituelles à carac-
tère religieux dont 1'officiant est le patriarche de la communauté 3 .
Pour M. Montalvo-Despeignes, généralement, le patriarche remplissant ses
fonctions de prêtre, célèbre devant l'autel familial les cérémonies du mariage. Il
allume des bougies, parle le langage hiératique des lieux de Guinée et reproduit
le gestuel sacramental. Les cérémonies se terminent quand l'officiant tend un
pot d'eau vers le soleil levant en invitant les époux à entonner deux chansons
rituelles54 .
Après la cérémonie officielle du mariage suivie d'agapes ou non, poursuit
M. Montalvo-Despeignes, les époux vont s'installer dans leur foyer. Le mari y
pénètre d'abord, la femme ensuite pour accomplir un rite obligatoire. Il consis-
te en une simple libation d'eau faite par l'épouse aux quatre coins de la maison,
puis elle lance contre le toit et les murs une poignée de riz, de petit mil ou de
maïs. Par le premier geste, elle salue les esprits, par le second elle leur deman-
de d'apporter la prospérité dans le foyer55 .
À Manègue, localité dépendant de la commune de Cabaret, écrit
M. Montalvo-Despeignes, le plaçage donne lieu à un cérémonial différent, le
fiancé vient ordinairement le matin chercher sa future conjointe. Celle-ci se tient
cloîtrée, dans une chambre, proprement parée. A son arrivée, la fiancée présen-
te une dot ou gage au seuil de l'entrée principale de la maison. Invité à franchir
le pas de la porte, le fiancé demande solennellement la main de la fille. Des pour-
parlers s'engagent de ce fait entre les représentants des deux familles et le futur
conjoint est autorisé à emmener la famille. Alors, il sort les clefs de sa maison
et frappe trois fois à la porte de la chambre où l'aimée est enfermée. À cet appel.
la fille demande:« qui moune ki la?». En français« qui est là?» l'homme à
son tour répond: «C'est moi X je suis venu te chercher pour t'emmener à la
maison». La fiancée, une fois sortie, est d'emblée dans les liens du mariage 56 .

52 S. H. Vieux. op. cit., p 69.

53 S. H. Vieux, op. cir .. p. 69.
54 J. Montalvo-Despeignes. op. ât., p. 85.
55 Ibid.
56 Ibid.
100 MONFERRIER DoRVAL

Il convient donc de faire remarquer qu'en droit positif le mariage se fonde

sur la volonté des parties, librement exprimée. Mais dans le mariage coutu-
mier le consentement du couple doit être entériné par l'assentiment exprimé
des parents. Selon Montalvo-Despeignes, dans des cas simples où les parents
seraient écartés par la force des choses, il faut penser qu'il n'y aura vraiment
mariage qu'au moment de la manifestation de leur volonté d'entérinement 57 .

b) La dissolution du plaçage
Le plaçage est dissous par la mort de l'un des conjoints. La femme qui
habite la maison principale joue seule le rôle de veuve aux yeux de la socié-
té. Elle doit l'observer, sous la surveillance soupçonneuse des beaux-parents,
sans le moindre fléchissement 58 . Elle porte le deuil pendant douze ou vingt-
quatre mois59 . La veuve a la faculté de régler les détails de la succession60 .
Le plaçage est également dissous par le divorce des conjoints. Ce divor-
ce est déterminé le plus souvent par les mauvais traitements infligés
à l'épouse, la déconsidération mutuelle, l'incompatibilité violente des
<<idiosyncrasies>> le refus du mari d'honorer ses engagements conjugaux et
l'adultère de la femme 61 .
La procédure du divorce coutumier est décrite par M. Montalvo-
Despeignes de la manière suivante :
<< Les familles des intéressés se prononcent solennellement en conseil.
Il est requis aux époux de lâcher l'entreprise conjugale gâchée, de se laisser
chacun son entière liberté tout en prenant le plus grand soin de leur progéni-
ture >> 62 .
Le mari, grand-prince, peut aller encore plus loin. Il abandonne tout sim-
plement à la femme avec qui il veut rompre une récolte entière, les meubles
de la maison, voire l'usufruit de la petite exploitation s'il est riche, généreux
et si l'adultère de la femme ne motive pas la séparation 63
2. Le testament
Le Code civil règle les formes du testament. En effet, l'article 778 C. ci v.
dispose que ce testament peut être olographe, ou fait par acte public ou dans
la forme mystique.

57 J. B. Romain, op. cil. p. 85.

58 lhid. p. 26.
59 J. Montalvo-Despeîgnes. op. cil., p.88.
60 Ibid; J. B. Romain, op. dt .. p.26.
61 J. Montalvo-Despeignes, op. cit., p. 89, J. B. Romain énumère les causes de divorce: la volon-
té des conjoints, les sévices, les blessures, le non-accomplissement par le mari des devoirs
conjugaux., l'adultère. les désaccords trop aigus.les querelles pénibles rendant les liens par trop
insupportables (op. cil., p.27)
62 J. Montalvo-Despeignes. op. cit .. p. 89.
63 /Md.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAITI 101

Le testament olographe est valable, prescrit l'article 779 C. civ., s'il est
écrit en entier, daté et signé de la main du testateur. Il n'est assujetti à aucu-
ne forme.
Le testament par acte public est celui qui est reçu par deux notaires en pré-
sence de deux témoins, ou par un notaire en présence de quatre témoins
(art.781).
S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur en
présence des témoins.
Dans l'un ou l'autre cas, il doit en donner lecture au testateur en présence
des témoins.
Ce testament doit être signé par le testateur. S'il déclare qu'il ne sait ni ne
peut signer, il sera fait dans l'acte mention expresse de sa déclaration ainsi
que de la cause qui l'empêche de signer (art. 782 C. civ.).
Le testament doit être signé par les témoins. Néanmoins il suffit qu'un des
deux témoins signe, si le testament est reçu par deux notaires et que deux des
quatre témoins signent s'il est reçu par un notaire (783 C. civ.).
Lorsque le testateur voudra faire un testament mystique ou secret, il sera
tenu de signer ses dispositions, soit qu'Hies ait écrites lui-même, soit qu'il
les ait fait écrire par un autre.
Le papier qui contiendra ses dispositions ou celui qui servira d'envelop-
pe, s'il y en a une, sera clos et scellé. Le testateur le présentera ainsi clos et
scellé au notaire et à six témoins au moins, où il fera clore et sceller en leur
présence et il déclarera que le contenu de ce testament est un testament écrit
et signé de lui, ou écrit par un autre.
Le notaire dressera l'acte de suscription, qui sera écrit sur ce papier, ou sur
la feuille qui servira d'enveloppe. Cet acte sera signé tant par le testateur que
par le notaire, ensemble par tous les témoins. Donc, pour les trois principales
formes le testament doit être écrit.
Mais le Dr Jean Baptiste Romain présente la procédure du testament
coutumier:
« Le patriarche qui se sent mourir réunit, un jour, tous ses héritiers dans
la maison principale. Assisté d'un ami, il procède verbalement au partage de
ses terres » 64 .
Son expérience éprouvée, sa grande sagesse donnent force et autorité à ses
décisions. Aussi, dans la quinzaine des funérailles, l'aîné de ses enfants, à
défaut un oncle, exécute le testament. À la lettre. Car nul ne saurait s'attaquer
aux dernières volontés du testateur65.
M. Jean Fallières Bazelais, après avoir reconnu la forme verbale de testa-
ment en milieu rural dans son mémoire intitulé « Analyse du testament en
milieu rural >>, a écrit :

64 J. B. Romain, op. cit., p. 29.

65 Ibid.
102 MONFERRIER DoRVAL

<< Le respect quasi-absolu des dernières volontés du testateur oblige le

paysan haïtien à exécuter même le testament dont le légataire est étranger à
la famille. Mais ce cas particulier se porte principalement sur des objets
mobiliers »66 .

3. La succession ab intestat
Le Code civil a indiqué les personnes aptes à succéder. L'article 592
dispose:
« Les successions sont déférées aux enfants et descendants du défunt à ses
ascendants et à ses parents collatéraux, dans l'ordre et d'après les règles ci-
après déterminées ».
Cependant, M. Jean Fallières Bazelais écrit :
«La famille paysanne par son génie et son sens d'organisation élabore des
lois auxquelles ils recourent quand le besoin se fait sentir. Ces lois sont édic-
tées non par le législateur, mais par la tradition, par la coutume.
Conformément à ces lois et principes, la famille écarte la question préjudi-
cielle de la reconnaissance prévue par le Code et institue héritiers à titre uni-
versel tous les enfants, qu'ils aient été reconnus ou non »67 .
Or, poursuit M. Bazelais, les enfants adultérins et incestueux, selon les
articles 302,306 et 313 du Code civil, sont privés de tous droits, sauf le droit
d'aliment prévu par l'article 611 C. civ.68.
À ce sujet, M. Montalvo-Despeignes souligne que la coutume établit une
situation spéciale en faveur du fils aîné. C'est au fils aîné que le de cujus est
censé transmettre ses pouvoirs et prérogatives de patriarche. C'est également
lui l'exécuteur testamentaire désigné69 •
La coutume permet d'octroyer par privilège à l'aîné la maison principale
de la cour ainsi que le plus beau jardin, car souvent ce fils aîné a été un aide
précieux pour le père pendant la saison des semailles et des moissons70 .

4. I:avunculat
L'avunculat est un terme qu'on a retrouvé dans l'ouvrage de Jacquelin
Montalvo-Despeignes. Dans l'esprit de ce dernier, l' avunculat signifierait le
rôle joué par l'oncle maternel en cas de défaillance ou de décès du père de
famille. Il écrit :
« Dans la famille paysanne, l'autorité de l'oncle maternel supplée à celui
du pater quand ce dernier est défaillant. En cas de décès du père de famille,
l'oncle maternel exercera avec la mère, ou seul la puissance paternelle.

66 J.F. Bazelais. Analyse du testament en milieu rural. Port~au~Prince, Faculté de Droit et des
Sciences Economiques (Mémoire de Licence en droit) Promo1ion 1984-1988, p. 56.
67 Ibid. p. 57.
68 J. F. Bazelais, op. cil.. p. 57.
69 J. Montalvo-Despeignes. op. cil.. p. 100.
70 J. B. Romain. op. cil .. p. 30.
LA PLACE DE LA LOI ET DES COUTUMES EN HAITI 103

Souvent en droit positif il est désigné comme tuteur, évidemment quand il

réunit les conditions exigées par le Code en ses stipulations concernant la
tutelle >>71 .

S. L'acte de notoriété
Le Code civil en ses articles 70 et 71 prévoit l'acte de notoriété72 . Il attri-
bue au Juge de Paix la compétence pour dresser et délivrer l'acte de notoriété.
Cette compétence attribuée au Juge de Paix a été confirmée par un arrêt
du « Tribunal de cassation »73 en ces termes :
<< L'attribution faite aux Juges de Paix comprend la faculté de recevoir
tout acte, de notoriété, à l'exception de ceux concernant la paternité. Il est
clair que si le législateur avait eu l'intention de donner spécialement cette
attribution aux Tribunaux civils par eux-mêmes, ou par des Juges qu'ils pour-
raient déléguer, il l'eût exprimé dans la loi. »74 .
Mais dans la pratique l'acte de notoriété est dressé par les notaires. Cette
pratique notariale est, de façon générale, contraire à la loi 75 , réserve faite en
partie d'une disposition spéciale relative au retrait bancaire en cas de décès
du titulaire d'un compte76. Et le notaire Ernst Avin que nous avons rencontré
en son Etude dans le cadre de nos recherches est du même avis.

71 J. Montalvo-Despeignes, op. cit., p. 86.

72 Article 71. « L'acte de notoriété contiendra la déclaration faite par trois témoins majeurs, de l'un
ou de l'autre sexe, parents ou non parents, des prénoms, noms, profession et domicile du futur
époux et de ceux de ses père et mère s'ils sont connus ; le lieu et autant qu'il est possible,
l'époque de la naissance, et les causes qui empêchent d'en rapporter l'acte. Les témoins signe-
ront l'acte de notoriété avec le juge de paix, et s'il en est qui ne puissent ou sachent signer, il en
sera fait mention».
73 Actuellement dénommé « Cour de cassation ».
74 Cassation Haïti 20 novembre 1845, in Code civil annoté et mis à jour par Menan Pierre-Louis,
t.l.p.32.
75 À preuve, l'article 1er du décret-loi du 27 novembre 1969 sur le notariat:
Ils (Les notaires) reçoivent tous les actes, contrats auxquels parties doivent ou veulent donner
le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique et pour en assurer la date, en
conserver le dépôt, en délivrer des grosses. expéditions et extraits.
L'article 26 précise les actes notariés reçus par un seul notaire :
« 1°) Les dispositions testamentaires demeurent soumises aux règles spéciales portées au Code
civil:
2°) Les actes contenant donation entre vifs et donation entre époux autres que celles portées dans
un contrat de mariage, acceptation de donation. révocation de testament ou de donation. les
procurations ou autorisations pour consentir ces divers actes seront, à peine de nullité radicale,
reçus par deux notaires ou par un notaire en présence de deux témoins ;
3°) Les actes dans lesquels les parties ou l'une d'elles ne sauront ou ne pourront signer seron.t
soumis à la signature d'un second notaire ou de deux témoins».
76 Voir à ce sujet, l'article 126 du décret du 14 novembre 1980, régissant le fonctionnement des
banques et activités bancaires en Haïti, in Légi.dation des Banques et Institutions financières,
Banque de la République d'Haïti, 1985, p. 41 ; code de lois usuelles d'Ertha Pascai-Trouillot,
t.2, 1990, 2e édition, p. 272.
104 MONFERRIER DoRVAL

Donc, en Haïti, la loi occupe une place largement supérieure à celle des
coutumes, d'autant que la plupart des règles de droit se trouvent édictées dans
les textes et Codes. Elle domine la hiérarchie des normes juridiques. Elle
annihile en principe la pratique des décrets ayant force de loi en raison de son
domaine illimité, tel qu'il est réaffirmé dans la Constitution de 1987.
Mais, parallèlement, des normes coutumières existent. Elles résistent à la
prééminence textuelle des lois. Elles apparaissent également sans qu'aucune
loi n'en ait fait référence. Elles suppléent aux carences de la loi (coutumes
secundum /egem) ou vont à l'encontre de celle-ci (coutumes contra /egem).
L'apparition des coutumes autonomes, surtout en milieu rural, semble
provenir du fait que les paysans haïtiens ignorent le droit formel inséré dans
les lois et Codes.
Alors, faudra-t-il réaliser une diffusion totale et systématique du droit for-
mel écrit sur l'ensemble du territoire national, ou bien adapter le droit formel
écrit aux coutumes juridiques qui échappent aux prévisions de la loi ?
 LE SYSTÈME JURIDIQUE HAÏTIEN
ENTRE ORDRE ÉTATIQUE ET ORDRE COUTUMIER

Patrick PIERRE-LOUIS
Professeur à l'Université d'Etat d'Haïti

Je ne sais, monsieur le président, si je dois vous remercier de me passer la

parole à ce moment, car, voyez-vous, la tâche qui m'est confiée, est ingrate. Il
s'agit en effet de critiquer le système existant, mais comment le faire sans,
dans le même temps et par le même élan, tenter de dégager quelques perspec-
tives. Or, n'a-t-on pas coutume de dire que la critique est aisée mais que l'art
est difficile ? Pour cet exercice à haut risque donc, il me faudra compter sur
l'indulgence de toute l'assistance et ceci, non pas seulement à cause des inévi-
tables répétitions, car il y en aura, mais encore, en raison de la fragilité même
des hypothèses qui seront avancées et qui, j'en demeure persuadé, ne man-
queront pas d'être contestées.
Il est assez curieux de voir des juristes, tous pétris de positivisme, assem-
blés autour de la coutume et tentant d'en évaluer la portée par rapport à
l'ordre juridique. Car, la coutume n'est-elle pas cette exception qu'il s'agit
justement de réduire, en lui donnant forme, en l'intégrant dans le système
réglé et stable de la loi, en la coulant dans la belle harmonie d'un code ? Le
destin de tout droit n'est-il pas d'exorciser les singularités en faisant préva-
loir la règle valable pour tous ? Or, voilà que l'irrépressible survivance de
manières de faire vient troubler le dogme rousseauiste de la loi comme
expression de la volonté générale et entamer la doctrine, chère à
Montesquieu, du juge comme bouche de la loi. Devant évaluer la portée de
ces pratiques tenues à la frontière des catégories officielles, dans le non-dit,
il n'est pas inopportun de réfléchir à la signification de l'existence de normes
coutumières et aux effets qu'induit leur présence dans notre ordre juridique.
L'analyse de la place de la coutume, en effet, est propre à susciter des
réflexions dont on verra qu'elles engagent en fait la problématique de la natu-
re du système juridique haïtien écartelé entre monisme et dualisme.
J'axerai donc mon propos sur un argumentaire en trois temps. Dans un
premier temps, je tenterai de dégager la genèse de la formation du système
juridique haïtien en prenant pour point de départ l'émergence de l'Etat-
Nation à partir de 1804. Faire une approche critique du système juridique
actuel sous le rapport de la place de la coutume suppose, en effet, d'accorder,
d'entrée de jeu, quelques développements à l'inscription de ce système dans
son cadre historique de production, lui-même tributaire des transpositions
juridiques et judiciaires héritées du passé colonial. Puis je m'arrêterai au dua-
lisme juridique qui en est résulté et ce sera ma deuxième partie. Suite à cela,
je m'interrogerai sur les implications d'une pareille structuration et sur les
conditions d'une intégration possible de l'existant coutumier. Ce troisième
point nous permettra quelques considérations sur le pluralisme juridique.
106 PATRICK PIERRE-LoUIS

1.
LE MODE D'ÊTRE JURIDIQUE DE L'ETAT-NATION HAITIEN

A - Du MONISME ÉTATIQUE AU MONISME JURIDIQUE

L'année 1826 ramène la date d'adoption du code civil haïtien. Cene décision
marque l'arrêt des discussions en cours au parlement sur l'élaboration d'une
mouture proprement haitienne du droit civil. Haiti s'affirme dès lors comme le
premier État posH:olonial à entrer dans le schéma, qui deviendra récurrent,
notamment sur le continent sud américain, de la transposition des codes napo-
léoniens par le biais du colonialisme. Plus près de nous, la République domini-
caine adoptera même le Code d'instruction criminelle haitien à la suite de
l'occupation de la partie Est de l'île sous la présidence de Boyer.
Pour comprendre les effets pervers que va entraîner cene transposition en
Haiti, il convient de s'interroger sur la logique dont procède en France même,
l'entreprise de codification qui va voir nai'tre les principaux codes napoléoniens.
Cette œuvre va être assurée par un lent mais inéluctable processus d'absorption
en trois temps de la coutume (rédaction au xv• siècle, compilation aux xvn•
et xvm• siècles, abrogation au XIX•) représentant quatre siècles d'uniformisa-
tion progressive pour aboutir au Code civil. Ce mouvement au terme duquel les
coutumes vont se trouver reléguées dans l'ordre du non-droit repose sur le
présupposé que l'unité nationale ne peut être fondée que sur une unité de juri-
diction et que seule l'uniformisation de l'organisation peut garantir un tel dis-
positif. La tendance qui anime la production des codes napoléoniens est somme
toute une conception moniste du droit et de la justice indissociable de la repré-
sentation de l'Etat qui émerge en Europe notamment dans le sillage de la
Révolution de 1789. L'érection de l'État moderne postule, en effet, qu'il ne peut
y avoir qu'une seule autorité et donc qu'un seul Droit.
Le droit est ainsi assimilé à une fonction juridique de l'État qui repose sur
l'emploi de la contrainte sociale par un organe ad hoc. Ce qui est ainsi défini
c'est seulement une espèce de droit, à la fois volontaire et étatique, c'est-à-dire
tout simplement la loi. Dans cette optique, << la loi positive 1 reste le seul com-
mandement de Droit avec la jurisprudence, sa fidèle adjointe2 >> et il ne peut
exister de droit, proprement dit, qui soit antérieur à la loi de l'État. Allant enco-
re plus loin, si on doit admettre que l'adoption des formes écrites de communi-
cation fut une condition intrinsèque du développement d'États plus étendus, de
systèmes de gouvernements plus impersonnels et plus abstraits, c'est l'écriture
du droit, condition essentielle des exégèses, codifications, compilations juris-
prudentielles, commentaires doctrinaux et même de la composition des textes
législatifs, qui marque réellement une coupure décisive. Avec la nonne législa-
tive c'est ainsi une nature juridique distincte qui se spécifie. La loi devient
comme la raison écrite et l'Etat l'expression de cette raison.

L'article 4 de la Constitution impériale de 1805 dispose que « la loi est une pour tous ... "
et l'article 30 précise que« L'empereur rait. scelle et promulgue les lois ... »,

A.-J. Amaud ... Analyse smtct11rale du code civil français. Paris: LGDJ. 1973. p. 45
 Mais la loi écrite n'est pas la seule forme du droit, il y a aussi la coutume.
Or, la réception des codes napoléoniens par l'État haïtien signifie en même
temps la reprise du fonds du positivisme juridique qui y est déposé. Par l'ef-
fet d'un mimétisme unitaire, au lendemain de l'indépendance, le système
judiciaire français va servir de modèle pour l'organisation de la justice en
Haïti qui en reprendra les principes et se donnera finalement comme une
copie de celle de l'ancienne puissance coloniale. Cette transposition n'est pas
sans conséquence quant à la structuration de l'ordre juridique haïtien. En
effet, elle va en quelque sorte homologuer le même rapport à la coutume.
Conformément donc au positivisme juridique, les coutumes n'ont tout
simplement pas droit de cité. Elles cessent d'avoir force de loi. L'article 1176
du Code civil haïtien qui reprend l'article 1390 de l'ancien Code civil fran-
çais, en disposant que << Les époux ne peuvent, par une disposition générale,
se soumettre à aucune des anciennes lois ou coutumes qui sont abrogées par
le présent Code »,donne un coup d'arrêt non seulement à la jurisprudence
contenue dans les limites de la stricte interprétation de la loi mais aussi aux
coutumes qui ne sont pour ainsi dire plus admises. On ne manquera pas de
signaler que cette disposition s'inscrit dans le prolongement de la loi françai-
se du 30 ven tose an XII, art. 7, disposant de manière expresse que << les cou-
tumes cessent d'avoir force de loi >>. Par ailleurs, l'article 2047 est dans la
même veine. Il prescrit, en effet, que << Le présent Code sera exécuté dans
toute la République à dater du l" mai 1826, an 23': en conséquence, tous
actes, lois, coutumes, usages et règlements relatifs aux matières civiles sur
lesquelles il est statué par ledit Code, seront abrogés. >>
Seule l'interprétation des contrats fait référence aux usages en cours dans
le lieu de passation de 1' acte.
Art. 949 - Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le
pays où le contrat est passé.
Art. 950- On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d'usage,
quoiqu'elles n'y soient pas exprimées...
Art. 1507 -Si le bail a été fait sans écrit, l'une des parties ne pourra don-
ner congé à l'autre qu'en observant les délais fixés par l'usage des lieux.
Toutefois, à côté de ces dispositions concernant les contrats de bail et
autorisant le recours aux usages aux fins d'interpréter les clauses qui y sont
stipulées, on notera que le terme même d'usage subit dans l'économie du
code civil un singulier affaiblissement puisqu'il vient connoter une simple
utilisation, ainsi qu'on le trouve dans l'expression particulière<< droit d'usa-
ge et d'habitation>>.
Depuis l'indépendance, cet héritage de la codification n'a pas été repensé
et s'est trouvé intégralement reconduit ou accepté. Il s'agit en fait d'un pro-
cès de soumission de la coutume à la vertu de la loi. Quelles sont les impli-
cations d'un pareil refoulement dans le contexte ha:itien ? C'est ce que nous
allons tenter d'explorer.
108 PATRICK PIERRE-LoUIS

II.
LA COHABITATION DE DEUX ORDRES :
UN DUALISME JURIDIQUE DE FAIT ?

A - UN DUALISME DE CIRCONSTANCE ?
Le parti pris du monisme juridique, en refoulant la coutume dans ses
marges, engendrera paradoxalement un dualisme de fait constitué par un véri-
table clivage au sein de l'ordre juridique haïtien entre, d'une part, un droit offi-
ciel, formel, produit consciemment par une catégorie d'agents spécialisés, de
légistes, de juristes, d'arrêtistes et, d'autre part, des normes que les acteurs de
différents segments de la société haïtienne abstraient de leurs pratiques et
investissent d'une autorité contraignante3.
Selon l'analyse de M. Despeignes, qui prend pour point de départ<< l'am-
bivalence de notre société et de sa structure juridico-politique4 >>,cette dualité
serait héritée de J'époque coloniale. Tout se passerait, en effet, comme si les
fondateurs du nouvel Etat haïtien avaient enfilé les pantoufles du colon. Il en
serait découlé une double structuration du pays en pays légal et pays réel5 , en
État territorial et État segmentaire, Administration et peuple. Ce qu'il importe
de souligner c'est que cet État segmentaire se structure par appauvrissement
au maximum de 1'Etat territorial et se constitue sur Je refus de tout pouvoir
politique centralisé et trop structuré. C'est de cette cassure originaire que Je
droit informel6 est venu à prendre consistance.
Ainsi, alors que dans le cas français, Je monisme politique et juridique
s'est conjugué à une volonté étatique d'intégration nationale, la réalité haï-
tienne s'est globalement structurée sur l'exclusion d'une partie importante
de la population, nommément les cultivateurs qui représentent 80 % de la
population au lendemain de l'indépendance7 . L'état civil aujourd'hui enco-
re n'est pas à même de saisir la totalité des citoyens et enregistre majoritai-
rement les citadins. Pire encore, pendant longtemps les actes de naissance
des paysans portaient la mention << paysan ». Dans des conditions où même

J. Montalvo-Despeignes, Le droit informel haïtien, Paris :P.U.F., 1976, p. 23-25.

Ibid., p. 137.
Cette hypothèse explicative, dont Montalvo-Oespeignes se donne comme le découvreur
(p. 142), a connu récemment une nouvelle carrière dans les ouvrages de J'anthropologue
G. Barthélemy (Le pays en dehors, Dan.ç la splendeur d'un après-midi d'été) et a depuis lors fait
fortune dans le discours social. Elle a été mise en relation, dans l'étude de LJ. Pierre, (Haïti, les
origine.ç du Chaos,l991} avec l'analyse du phénomène du maronnage et celui de la coexisten-
ce, au moment de l'indépendance, de deux groupes. les Bossales et les Créoles, comme élément
contribuant à structurer le dualisme originaire.
Il convient de nuancer la dialectique de cette relation, en faisant remarquer que si la dualité
du pays est incontestable, le droit coutumier, ainsi que le démontre l'exemple du plaçage,
(S. H. Vieux, Le plaçage, droit coutumier et famille en Haïti, Paris: Publisud, 1987), n'en est
pas moins assorti de son propre formalisme générateur de droits et de devoirs: au regard du droit
coutumier. Ainsi, en appréhendant le droit coutumier sous les espèces du droit informel, on
risque de perdre de vue son mode de structuration et sa logique procédurale propre.
P. Lacroix, La révolution de Halli, Paris: Karthala, 1995, p. 393.
LE SYSTÈME JURIDIQUE HA'ITIEN ENTRE ORDRE ÉTATIQUE ET ORDRE COUTUMIER 109

la qualité de sujet de droit de l'État étendue à tous n'est pas attestée, est-il
étonnant que des pratiques coutumières se soient développées dans le vide
administratif de 1'État ?
Toutefois, ces dernières considérations autorisent une autre lecture qui
porte certains à soutenir que ce ne serait pas par un processus immanent à la
société et endogène au droit dans sa fonction essentielle que s'est développé
un véritable champ coutumier, mais par la nécessité de réguler un espace de
relations sociales largement délaissé par l'État lui-même. Si le critère de la dis-
tinction de l'ordre formel et de l'ordre coutumier est certes à rechercher dans
les mécanismes de la production et de l'utilisation des normes juridiques,
notamment dans le fait que les producteurs des normes coutumières en sont les
utilisateurs alors que les producteurs du droit positif ont la charge de l'impo-
ser à ceux auxquels il s'applique, ne pourrait-on pas soutenir que la différen-
ciation est aussi d'origine politique et participe de la stratification sociale?
Auquel cas, les pratiques coutumières ne viseraient pas seulement à esquiver,
détourner ou contourner des institutions étatiques, donc à résister au monisme,
ainsi que le suggère Montalvo-Despeignes 8 , mais simplement à suppléer aux
carences d'un Etat faible. Leur caractère avéré résulterait paradoxalement
d'un monisme politico-juridique assez lâche parce que ne maîtrisant pas
tout l'espace social et demeurant inappliqué dans toute la radicalité de ses
conséquences. On émettra alors l'hypothèse que les coutumes n'auraient
connu cette prégnance, n'était-ce la méconnaissance organisée du« pays en
dehors >> 10 D'ailleurs, ne devrait-on pas y lire simplement la manifestation de
droits« primitifs ou archaïques» traduisant<< un stade de l'évolution du droit
qu'il s'agit de dépasser ,11 ?
Le professeur Saint-Louis et le professeur Dorval ont semblé, dans leur
communication, vouloir se présenter comme les champions d'une pareille
thèse. Mais est-ce vraiment aussi limpide ?

B- LÉGITIMITÉ ET AUTHENTICITÉ DES COUTUMES

AU REGARD DE LA FONCTION DU DROIT

Pour me faire l'avocat du diable je m'inspirerai de données que j'ai

recueillies à l'occasion des entretiens qu'il m'a été donné de pratiquer avec
quelques personnes issues du monde rural.
Il en ressort globalement qu'il est de coutume, dans les cas de conflits, de
s'adresser au plus vieux qui est aussi le plus respecté. Le cas de la commune
de Grand-Bois, en particulier, retient l'attention. Le règlement des conflits se
fait par le tribunal des Granmoun 12 (notables d'un âge avancé). Un individu

L'analyse de Montalvo-Despeignes ne diffère pas, sous ce rapport, de celle de Etienne Leroy.

A. Corten, L'État faible, Montréal: Montréal :Cidihca, 1991.
IO G. Barthelemy. Le pays en dehors. Port-au-Prince: Imprimerie Deschamps. 1994.
Il J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris : PUF, 1972 p. 45.
12 Granmoun: Expression créole signifiant les vieux.
110 PATRICK PIERRE-LoUIS

du nom de Joie est saisi en flagrant délit de vol de bananes. Il est saisi par le
propriétaire du champ, déshabillé, le régime de bananes lui est attaché au
corps, puis il est conduit devant le juge du Tribunal des Granmoun.
Le juge l'interroge.
-Est-ce bien toi qui a volé?
-Oui, juge.
Devant tout le monde, le juge dit au propriétaire que c'est Joie qui a volé
le régime de bananes.
Pour préparer la sentence finale, le juge pose alors au propriétaire cette
question, qui formulée en présence de tous, ne peut que recueillir le consen-
tement:
est-ce que quatre branches de cheveu peuvent te rendre chauve ? Tu es
propriétaire de deux carreaux de terre ? Joie avait faim, il ne volera plus.
Puis, à l'adresse de l'accusé, il martèle ces mots:
-Joie, tu ne voleras plus ?
- Non, répond Joie.
Joie s'en va avec le régime de bananes.
D'après l'interviewé, ce genre de pratiques coutumières se retrouveraient
à Léogane, Dufort, Barrière et Jeudi. La procédure se déroule d'habitude chez
le notable, dans un lieu inspirant les sentiments de pacification et d'écoute de
l'autre. L'analyse montre aussi que dans la structure argumentative il s'agit
de rappeler les modèles de conduite et de comportements que la communau-
té juge, à un moment donné, pertinents pour assurer la pérennité des rapports
communautaires. L'objectif à atteindre étant la cohésion du groupe, la justice
coutumière repose sur un ordre plus négocié qu'imposé. La justice rendue
dans ce cadre doit s'entendre non pas comme un jeu à somme non nulle, orga-
nisé sur une dialectique obligée de gagnant et de perdant, mais s'identifier de
préférence à un jeu à somme nulle reposant sur la symétrie de deux gagnants.
D'autres exemples tirés des entretiens sont également édifiants. Ainsi,
arrive-t-il que la justice formelle ne soit pas acceptée par la population pour
devenir même une source de conflits. Dans la section communale de
Desdunes, les habitants de la zone n'ont pas pris possession de la portion de
terrain qui leur a été concédée par décision de justice parce que le juge natu-
rel de la zone n'y était pas partie. Malgré l'intervention des pouvoirs publics,
les habitants se sont refusés à cultiver la portion de terre qui leur a été attri-
buée.
Par voie de conséquence, la question de savoir si la coutume peut exister
avant qu'une autorité publique ne la marque du sceau de sa légitimité semble
d'avance récusée et paraît plutôt relever d'un préjugé positiviste qui consis-
terait à apprécier le statut de la coutume à l'aune des mêmes critères utilisés
dans le cadre d'un État. Car, ces pratiques coutumières témoignent, ainsi que
le signale le professeur Altamira, « de l'activité du corps social qui, malgré
les perfectionnements modernes de l'organe spécial de la fonction législative
de l'État, n'a pas renoncé à sa fonction générique et diffuse du même ordre
LE SYSTÈME JURIDIQUE HAÏTIEN ENTRE ORDRE t'fATIQUE ET ORDRE COUTUMIER Ill

et la réalise d'une façon très active en se mettant de travers de l'action unifi-

catrice et rigide des lois nationales 13 >>,pour accomplir des fonctions d'inté-
gration au même titre que celle que réalise 1'État à travers sa fonction juri-
dique. Partant du postulat, inhérent à la coutume, de l'adéquation des normes
aux besoins sociaux, et, a contrario, de leur inadéquation en situation de droit
positif, il résulte du premier cas une acceptation spontanée de ces normes
directement issues de la pratique sociale. En revanche, la seconde situation ne
peut entraîner qu'une application contraignante des principes édictés, c'est-à-
dire l'imposition d'un droit qui ne refléterait pas les valeurs et les normes de
la majorité de la population ou du segment qui doit y être assujetti. Ainsi, à
côté d'une justice, mal comprise, mal perçue, n'ayant ni crédibilité ni légiti-
mité aux yeux des justiciables a cohabité, de fait, une justice authentique plus
ou moins officieuse. Or, si la réalité d'un droit provient de son application ou,
tout au moins, de son applicabilité, le caractère d'authenticité qu'on retrouve
ici dans la coutume n'exprime-t-il pas de façon plus probante encore la
nature profonde du droit. Et, n'est-ce pas là une raison suffisante pour penser
les conditions de la reconnaissance de ces pratiques coutumières ou de leur
intégration ?
Mais comment aménager la diversité et la pluralité de règlements des
conflits dans l'unité d'une politique et d'une organisation judiciaires ? Telle
est l'interrogation centrale.

m.
Du DUALISME AU PLURALISME JURIDIQUE

A- fONDEMENTS D'UNE APPROCHE PLURALISTE

Le retour à la coutume juridique, en tout cas l'interrogation portée sur elle,

l'inquiétude soulevée par son incompressible existence, alors même qu'elle
fait encore figure d'OJNI (objet juridique non identifié), en témoigne ce col-
loque même, est un indice clair de ce qui pourrait se saisir sous les espèces
d'un retour du refoulé. La justice coutumière que l'Etat haïtien a traité jus-
qu'à aujourd'hui en parent pauvre de l'ordre hégémonique force l'attention 14 •
De fait, le constat de la rémanence des pratiques engagées sous son ombre et
l'irrévocabilité de leur légitimité sont peut-être des indicateurs de la nécessi-
té de dépasser l'opposition monisme/dualisme et d'exorciser le préjugé bien
ancré que seule l'uniformisation normative peut assurer l'égalité des statuts.
Dans l'entretien que nous avons mentionné, le juge a invoqué non pas une
règle de droit mais un raisonnement, reflet de quelque sagesse populaire,

13 R. Altamira, « Le droit coutumier espagnol moderne », p. 272 in Recueil d'Éludes .mr les
Sources du Droit en l'honneurde F. Gény, tome II, Paris: Librairie Duchemin, 1977.
14 J. Montalvo-Despeignes, op. cit.. « ..la coutume haïtienne [...] met en lumière un système
global dichotomique que sous-tend un pluralisme juridique où le droit tenitorial se superpose
aux droits segmentaires», p. 63.
112 PATRICK PIERRE-loUIS

de sorte qu'au-delà de la décision, c'est l'esprit de la coutume qu'il importe

de dégager en montrant que le but recherché est bien l'équilibre du groupe.
Ainsi, alors que le droit formel, territorial. assume des fonctions de domi-
nation de la structure segmentaire et de domestication du droit segmentaire
notamment sous l'effet de l'idéologie légaliste 15 , on peut voir dans ces pra-
tiques un produit de l'histoire concrète, l'expression d'un modèle archétypal
reconstruit à partir de données irréductibles au droit formel. Ce sont les pro-
verbes qui informent les décisions des instances locales de résolution des
conflits et qui se donnent comme codification, dogmatisation, des normes
d'autorégulation des rapports interindividuels 16 • Il s'agit de procurer à
chaque individu le sentiment de son intégration au groupe pour qu'il puisse
en retour y investir son énergie étant entendu que la conscience de son appar-
tenance à la communauté est indissociable de son expérience de la « sécurité
juridique >>qui y règne. Dans ce contexte, la nécessité d'aboutir à un consen-
sus garantit à chacun la prise en considération de ses prétentions propres et le
respect de son statut juridique. Toute solution élaborée dans la perspective de
l'équilibre global de la communauté ne peut, à bien regarder, porter atteinte
à un individu qui justement appartient à celle-ci.
Comme le soutient Étienne Leroy, << l'essentiel de la coutume tient à son
esprit, c'est-à-dire à sa manière de penser la transmission d'attitudes et de
valeurs permettant d'assurer la reproduction du groupe. La coutume est un
contenant qui peut recevoir des contenus très divers, car elle ne cesse d'évo-
luer et de se transformer, au moins tant qu'elle n'est pas figée dans un code
coutumier 17 ». Il faut considérer plutôt l'usage qui en est fait et la fonction
qu'elle réalise.
Si donc il s'agit de donner à la coutume une plus grande autorité, des res-
sources et une dignité nouvelles, ce ne peut-être seulement pour sortir d'un
clivage illégitime, mais aussi pour renforcer la confiance dans la justice d'une
manière générale. Par où l'on voit que la réflexion sur la coutume juridique
dépasse le cadre de préoccupations essentiellement académiques susceptibles
d'interpeller prioritairement les juristes. On ne commettra pas d'excès en
soutenant que, ce qui s'y trouve véritablement engagé, c'est une interrogation
profonde sur le sens même de la justice et sur ses finalités.
Le défi consiste dès lors à édifier un système judiciaire intégrant droit for-
mel et pratiques coutumières dans le cadre d'une nouvelle harmonie anéan-
tissant leurs vieux rapports inégaux.

JS E. Le Roy,« La coutume et la réception des droits romanistes en Afrique Noire» in Les dmit~·
romanistes d'Ajriq11e noire, p. 118.
16 J. Montalvo-Despeignes, op. cit.. p. 127.
17 E. leroy.« L'esprit de la coutume et l'idéologie de la loi » p. 235, in LA ctmllaissance d" droil
e11Afrique, Bruxelles, Académie royale des sciences d'Outre-Mer, 1983.
LE SYSTÈME JURIDIQUE HA'triEN ENTRE ORDRE ~A.TIQUE ET ORDRE COUTUMIER 113

B- PERSPECTIVES D'INTÉGRATION:
L'ESPRIT DES COUTUMES CONTRE LA CODIFICATION

Il nous semble qu'au moins trois options sont envisageables dans la quête
d'institution de nouveaux rapports entre droit formel et coutumes juridiques.
D'abord, il convient d'identifier une première tendance qui est celle de
l'intégration/absorption par la codification. Elle consiste à vouloir extraire la
coutume juridique de son milieu premier pour la diluer dans le corpus juri-
dique étatique de sorte qu'elle perde toute autonomie en devenant tout sim-
plement loi au terme du processus. Cette posture particulière se présente
comme la philosophie spontanée des juristes. Une pareille perspective doit
être récusée parce qu'elle conduirait simplement à l'anéantissement de la cou-
tume par réduction à la loi et à la perte de ce qui la constitue en propre, notam-
ment son adaptabilité progressive 18 . Elle relève d'une vision totalisante ou
même totalitaire qui procéderait, en fin de compte, du monisme juridique. En
plus, elle conduit à une impasse parce que l'arrêt de mort signifié à la coutu-
me ne serait qu'une mesure de suspense toute provisoire. Comment arriverait-
on à prévenir et à conjurer par avance l'avènement de nouvelles coutumes?
Enfin, toute coutume ne doit pas être investie de la consécration législative.
On risquerait ainsi d'homologuer ce qui s'y renferme de conversatisme social.
Une autre perspective, peut-être plus pragmatique, consisterait à s'inspi-
rer de la légitimité des normes coutumières pour mesurer le degré d'adapta-
tion des normes formelles à la réalité. Les coutumes joueraient ainsi un rôle
de révélateur et constitueraient un outil destiné à mesurer la distance entre le
sujet social et la norme juridique. Il s'agirait là d'un effort de contextualisa-
tion et d'adéquation. Cette entreprise est certes envisageable mais on voit
bien que la coutume est ainsi saisie dans une vision instrumentaliste mais
non perçue pour elle-même. Par une sorte de ruse de la raison juridique,
l'idéologie légaliste se mettrait provisoirement en veilleuse pour mieux éta-
blir ensuite son empire. En ce sens, nous sommes renvoyés au monisme.
Enfin, la troisième option serait d'envisager des modalités de coexistence
entre le droit formel et les pratiques coutumières. Il faudrait pour cela recon-
naître l'autorité d'instances locales amiables de règlement des conflits selon
le principe que « les conventions librement formées tiennent lieu de loi à ceux
qui les ont faites 19 », mais en s'assurant de la préservation de l'intérèt
général 20. Une des modalités de cette voie pourrait consister à faire jouer à la

18 Lire à ce propos J'article de Sylvina Ramirez « Oiversidad cultural y systema penal, necessidad
de un abordaje multidisciplinario « in Pena y Estado, No. 4, Buenos Aires, Editores del puerto
s.r.l., 1999, p. 65-78. «El de~cho indigena coruiste en un conjunto de normas de distinto tipo.
no codificas, reconocidas y practicadas por la communicad. Si se lo intentara fonnalizar
(en otras palabras, codificar) perderia su naturaleza dinamic:a y flexible.», p. 74.
19 L'article 925 du code civil haïtien dispose:« Les conventions légalement formées tiennent de
loi à ceux qui les ont faites ».
20 Selon une jurisprudence haïtienne constante depuis 1922,la liberté des conventions n'est limi-
tée que par les lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs.
114 PATRICK PIERRE-LOUIS

justice de paix le rôle d'une instance d'entérinement de décisions résultant de

pratiques négociées sur la base de coutumes ainsi que cela a déjà été suggé-
ré par certains magistrats.
En fin de compte, le véritable enjeu n'est-il pas dans la détermination des
conditions d'une cohabitation légitime de deux ordres juridiques tenus
séparés pour des raisons qui ont pu apparaître conformes aux présupposés de
1'Etat-Nation, à ses prétentions à 1'universalité et au monisme qui lui est inhé-
rent mais qui aujourd'hui se trouvent ébranlées par les ondes de choc de la
globalisation21 sous l'effet desquelles l'État se trouve« tantôt relayé, suppléé
et même supplanté dans sa fonction de diseur de droit22 >> ou tout simplement
décentré sous les effets du pluralisme ? Voilà qui peut nous forcer à sortir
d'une appréhension somme toute assez étriquée de la coutume et qui nous a
conduit à la saisir en la pensant sous le modèle unique de la loi. On en
est resté ainsi à une perception somme toute substantialiste de la notion de
coutume.
Et si on se faisait l'avocat du diable? Et si on s'inspirait de la définition
des anthropologues en cherchant à lire dans la coutume non point un ensemble
de contenus mais une forme, un contenant assez ample et souple pour
accueillir plusieurs contenus23 ? Le cas de justice rendue par le tribunal grand-
moon que nous avons présenté rappelle, par opposition à un événement récent
au cours duquel un paysan pauvre aurait été lapidé pour avoir volé quelques
bananes, la fonction de cohésion assumée par la coutume. Et si on osait
le pluralisme judiciaire ainsi que l'a proposé en un temps Étienne Leroy ?
Il est vrai qu'une telle approche soulève beaucoup plus de questions
qu'elle n'y répond, mais, tous ceux qui ont l'habitude des colloques ne sont
pas-t-il coutumiers du fait ?

21 J.-A. Arnaud,« De la régulation par le droit à l'heure de la globalisation »in Droit et société,
N" 35. Paris: LGDJ, 1995, p. 11-35.
22 B. De Sousa Santos,« Vers une conception multiculturelle des droils de l'homme» in /Jmit et
société. N° 35. Paris: LGDJ, 1995, p. 79-96. Pour une saisie des fondements lhéoriques d'une
telle approche soutenant une politique du multiculturaJisme,lire Taylor, C.. Mrdticrrltllralbom,
New Jersey: Princeton University Press, 1994, p. 25-73.
23 E. Leroy. op. cit., p. 235.
 Jeudi 29 novembre 2001

Après-midi sous la présidence

de Monsieur Marcel-René TERCINET
Professeur à l'Université de Grenoble II
 À PRÉDOMINANCE LÉGISLATIVE

(exemples de la France et de la Suisse)

Jean-Pierre SORTAIS
Professeur à l'Université de Lausanne

La coutume intéresse tous les observateurs de la vie sociale: sociologues,

ethnologues ou anthropologues tout autant que les juristes. Ces derniers y
voient une source du droit dont l'importance est très variable et dans le temps
et dans l'espace et, à l'intérieur d'un même système juridique, selon les
branches du droit que l'on considère: ainsi, il est bien connu qu'en matière
commerciale la coutume sous ses deux visages 1 -usages de droit et usages de
fait -joue un rôle essentiel ; tantôt elle apparaît comme la source essentielle
de la règle de droit, tantôt au contraire elle ne joue qu'un rôle secondaire
ou effacé.
Traiter de la coutume envisagée comme source du droit dans deux pays
différents tient de la gageure. Certes, on pourrait songer à se tirer d'affaire en
se contentant de dire que, dans les deux systèmes - suisse et français - la cou-
tume n'a qu'une place très limitée: elle n'a qu'un rôle complémentaire, tout
à fait subsidiaire dans des systèmes qui sont, pour l'essentiel, de droit écrit.
Cette vision globale ne serait pas inexacte mais ne présenterait qu'un intérêt
limité. A quoi sert d'enfoncer des portes ouvertes ?
Il y a donc une première démarche à entreprendre : situer la coutume en
tant que source du droit et faire apparaître que, dans les deux pays, les
conceptions en matière de sources du droit ne sont pas identiques ; derrière
une similitude de façade on trouve des divergences qu'on s'efforcera de
mettre au jour.
Après quoi, et dans un second temps, on tentera d'illustrer le propos en
prenant un exemple emprunté à la réglementation du nom de famille dans
l'un et l'autre pays.

1.
Derrière une similitude de façade, certaines divergences apparaissent dans
la conception que se font les codes civils des deux pays quant aux sources du
droit. De ce point de vue, la comparaison est intéressante : en effet, le légis-
lateur suisse pose dans l'art. 1er, al. 2 et 3 du code civil des directives très
claires pour le juge. << À défaut d'une disposition légale applicable, le juge

V. la classique étude de M. Pedamon, Y a-t-i/lieu de distinguer les usage.~ et la coutume en droit

<.'ommerc:ial? Rev. trim.dr.com.l959.335.
118 JEAN-PIERRE SORTAIS

prononce selon le droit coutumier, et, à défaut d'une coutume, selon les règles
qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur>>.
Ainsi, le législateur suisse ne craint pas de prononcer le mot même de
<<coutume >> : ill' appelle par son nom et donc la reconnait ; de plus il est modes-
te, il admet que son œuvre soit imparfaite. La loi peut comporter des lacunes et
c'est précisément en cas de lacune qu'on aura recours au droit coutumier ;
une deuxième source formelle du droit est ainsi reconnue qui n'est d'ailleurs
que subsidiaire car, dans de nombreux arrêts, on voit la jurisprudence :
-décider que l'art. )er al. 2 ces ne s'applique qu'en cas de lacune pro-
prement dite de la loi2ou d'un traité3 ;
- insister sur l'idée que l'existence d'une lacune véritable est une condition
nécessaire à la mise en œuvre d'un droit coutumier complémentairé ;
-et aller jusqu'à définir elle-même cette condition en précisant qu'il y a
<< lacune proprement dite » lorsque le législateur s'est abstenu de régler
un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du
texte ou de l'interprétation de la lois, ainsi :
- lorsqu'une question dont la solution est nécessaire pour appliquer la
règle de droit n'est pas du tout résolue par la loi ou ne l'est que
partiellement6 ;
- ou lorsqu'on ne peut tirer de norme applicable ni de la teneur de la loi,
ni de son interprétation7 .
Si, en reconnaissant que la loi peut être incomplète, le législateur suisse
fait preuve de modestie, c'est un tout autre tableau que nous offre le code
civil français, lequel fait, au contraire, montre d'un orgueil peu commun si on
rappelle les termes de son art. 4 : << Le juge qui refusera de juger sous prétexte
du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être
poursuivi comme coupable de déni de justice». Ainsi, la loi est censée avoir
toujours réponse à tout, être parfaitement claire et toujours suffisante pour
régler tout litige ou trancher toute difficulté qui viendrait à se présenter ; il
n'y a pas d'imprévu pour le législateur dont l'œuvre est, par définition même,
parfaite. Et si le juge s'avisait de déclarer la loi incomplète ou obscure, il n'y
aurait là qu'un prétexte, une mauvaise raison : on est en présence d'une
conception « totalisante >> - pour ne pas dire totalitaire - de la loi écrite.
Remarquons que ces dispositions liminaires du code civil ont une portée
très large qui déborde les limites du seul droit civil : ainsi, la règle de l'art. 4
du code civil vaut pour le droit pénal. Ne dit-on pas pourtant que le doute doit
profiter au prévenu ou à l'accusé ( << in dubio pro reo >>) ? Oui, mais lorsqu'on

ATF901 137.
ATF 108 lb 430 et ATF 109 lb 165 = JdT 1984 IV 64.
ATF 941305 = JdT 19691 301 ; ATF 104 la 305.
ATF 108 lb 78 =JdT 1982 1 375, spéc. p. 379.
ATF 97 1 353 =JdT 1972 1606.
ATF 83 III 147 = JdT 1059 Il 49.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS LES SYSTèMES À PR~DOMINANCE LffiiSLATIVE 119

dit que le doute doit profiter au prévenu ou à l'accusé, il faut entendre par là
le doute portant sur un point de fait; c'est uniquement ce type de doute qui
pourra conduire à une décision d'acquittement car la chambre criminelle de
la Cour de cassation décide, dans un arrêt de censure, que le juge répressif ne
peut accorder au prévenu le bénéfice du doute au motif que la loi visée par la
prévention serait obscure ou que son interprétation serait incertaine 8 ; comme
l'exprime un auteur9 , « le juge pénal ne peut donc débouter, relaxer ou acquit-
ter en faisant état de son incertitude sur un point de droit, sur un texte ».
En dépit de la place prééminente faite au droit écrit, la coutume joue un
rôle non négligeable : la fonction de la possession d'état dans un domaine
aussi strict que l'état des personnes, la place fait à l'adage « error communis
facit ju.< »,tout cela témoigne d'un souci de tenir compte des institutions qui
portent la patine du temps. II y a mieux et - quand on sait les controverses
auxquelles la question devait, par la suite, donner lieu - il faut le rappeler et
y insister : « les auteurs du code civil et les premiers commentateurs admet-
taient l'abrogation des lois par désuétude ou par usage contraire >> 10 . Le plus
prestigieux sans doute des rédacteurs du code civil, Portalis, admettait la cou-
tume« contra /egem» et- si celle-ci n'a pas été expressément consacrée par
un texte - c'est pour des raisons de pure opportunité, par une application
avant la lettre du principe de précaution. Voici, en effet, ce qu'il en disait dans
son fameux <<discours préliminaire >> : «si nous n'avons pas formellement
autorisé le mode d'abrogation de la loi par la désuétude ou le non-usage, c'est
qu'il eût été peut-être dangereux de le faire » 11 • On ne peut qu'admirer la
prudence du propos.
De fait, ce n'est que plus tard, avec l'Ecole de l'Exégèse et son Prince,
que l'on verra s'affirmer de façon vigoureuse une hostilité marquée à l'égard
de l'idée même d'une abrogation de la loi écrite par désuétude. On ne peut
imaginer que la coutume rivalise avec la loi au point de prétendre l'abroger :
telle est, au milieu du XIX" siècle,la position en doctrine.
Celle de la jurisprudence ne semble guère différente et l'on cite souvent
un vieil arrêt rendu le 20 juin 1848 (S 1848.1.434) par lequel la Cour de cas-
sation décide que« lorsqu'il existe une loi formelle, on ne peut pas invoquer
rusage pour abroger ses dispositions ». Remarquons que la Cour a la pru-
dence d'employer le mot « usage » et non pas celui de coutume.
C'est que la coutume présente une qualité extraordinaire : elle est sponta-
née. Elle ne s'embarrasse pas de procédure parce qu'elle correspond à une
génération spontanée et, de plus. elle peut profiter des défauts ou imperfec-
tions inavouées de son rival, le droit écrit : c'est que - pour éliminer la
coutume - il faudrait supposer que le législateur mette autant de soin à

Cass.crim. 12 man; 1984, Bull.crim. p. 261 n° 102,0.1985.1 note F. Warembourg-Auque,Gaz.

Pal. du 13 octobre 1984 som. p. 16 ; V. déjà l'arrêt Cass. crim. 10 novembre 1959. JCP
1960.ll.J 1384 noteR. Rodière. Bull. crim. p. 920, n° 476; Rev. sc. crim. 1961.337.
F. Warembourg-Auque.op dr. p. 2.
JO A. Pache, la coutume er les ruage.f da11s Je droit privê positif. thèse Lausanne. 1938. p. 204.
Il Discours prêliminaire (Fenel. 1. 1. p. 463) cité par A. Pache, op. et lot.:. cit.
120 JEAN-PIERRE SORTAIS

abroger les lois devenues inutiles qu'il en prend à en adopter de nouvelles, ce

qui est loin d'être le cas.

II.
À titre d'illustration du rôle de la coutume, on voudrait évoquer certaines
solutions reçues tant en France qu'en Suisse à propos du nom des époux,
spécialement de la femme mariée. C'est une question qui, dans les deux pays,
est traitée par la loi écrite mais la place faite à la coutume, avec les deux élé-
ments constitutifs qui la caractérisent (la répétition ou l'usage, d'une part,
1'« opiniojuri.< vel necesiraris »,de l'autre) est loin d'être négligeable.

A - EN DROIT SUISSE

En droit suisse, pendant fort longtemps 12 , il était de règle que, en se

mariant la femme perdait son nom d'origine pour acquérir celui du mari (en
même temps d'ailleurs que son droit de cité).ll en était tant ainsi que, en cas
de divorce, la femme conservait le nom de son ex-mari 13 ; cette dernière
solution peut de nouveau 14 s'appliquer aujourd'hui mais elle a été<< bilaté-
ralisée )) et se présente comme facultative puisque l'art. 149 ces dispose :
« L'époux qui a changé de nom conserve le nom de famille qu'il a acquis
lors du mariage, à moins que, dans un délai de six mois, il ne déclare à
l'officier de l'état civil vouloir reprendre son nom de célibataire ou le nom
qu'il portait avant le mariage >> ... qui pouvait être celui d'un précédent
conjoint.
Qu'en est-il à l'heure présente? Depuis la réforme du droit matrimonial,
entrée en vigueur le 1er janvier 1988, la question est réglée par l'art. 160 ces
aux termes duquel :
a)« le nom de famille des époux est le nom du mari» (art. 160, al. t•'):
tel est le principe ;
b) mais la fiancée peut déclarer à l'officier de l'état civil vouloir conser-
ver le nom qu'elle portait jusqu'alors, suivi du nom de famille : on obtient
alors un double nom sans trait d'union 15 .
Il faut également tenir compte d'une évolution de la jurisprudence du
Tribunal fédéral et d'une modification, par le Conseil fédéral, de l'ordonnan-
ce sur l'état-civil (art. 177a OEC, RO 1994.1387) selon laquelle:

12 Jusqu'au 1er janvier 1988, pour être précis: cette date est celle de l'enlrée en vigueur de la réfor-
me de droit matrimonial opérée par la loi fédérale du S octobre 1984.
13 V. M. Jomod.IAfemme et le nom en droits .-.uisse er français, thèse lausanne 1991.
14 Carelle avait, entre temps, été abandonnée par le code civil de 1907.1equel prévoyait que,lors
du divorce.la femme reprenait de plein droit son nom de jeune lille, le seul moyen pour elle de
conserver le nom acquis lors du mariage élant de solliciter de l'autorité publique l'autorisalion
de changer de nom conformément ill l'art. 30 al. 1er ces (V. M. Jomod. op. cit. pp. 155-156).
15 Ce qui le di!iiolingue du nom d'alliance, fonné des mêmes élémenls (nom du mari suivi du nom
de la femme) mais ~unis par un trait d'union.
LA PLACE DE LA COLmJME DANS LES SVSrtMES À PR€OOMINANCE LÉGISLATIVE 121

a) le nom de famille, au lieu d'être celui du mari, peut être celui de la

femme, si les époux y ont été autorisés à la suite d'une requête en raison d'in-
térêts légitimes ;
b) et le mari, tout comme la femme, peut conserver le nom qu'il portait jus-
qu'au mariage suivi du nom de famille, alors constitué par celui de la femme.
Cette évolution trouve son origine dans un arrêt rendu par la Cour européen-
ne des droits de l'homme à l'occasion de la fameuse affaire Burghartz 16 •

B - EN DROIT FRANÇAIS

En droit français, c'est une règle qui n'est écrite nulle part- donc une règle
coutumière -qui veut que l'enfant légitime porte le nom du père. Le souci de
l'immutabilité du nom est très marqué depuis qu'une loi de l'époque révolu-
tionnaire, la loi du 5 fructidor An II, dispose qu'aucun citoyen ne pourra porter
de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance.
Ce qui vaut pour le citoyen vaut également pour la citoyenne: d'où il suit que
la femme, en se mariant, ne perd pas et n'ajamais perdu son nom: on le consta-
te d'ailleurs dans tous les actes à caractère officiel (actes d'état civil, actes
notariés, actes judiciaires, etc .... ) où elle est toujours désignée sous son nom
d'origine, éventuellement suivi de la mention« épouse X» ou« veuve Y».
Et s'il est tout à fait courant qu'elle soit, dans la vie quotidienne, désignée
sous le nom du mari, elle n'a de ce dernier que l'usage (à charge de récipro-
cité, d'ailleurs, le mari pouvant faire suivre son patronyme de celui de son
épouse). D'où la nécessité où s'est trouvé le code civil de préciser, depuis
l'introduction du divorce en 1884, qu'« à la suite du divorce, chacun des
époux reprend l'usage de son nom >> (art. 264 CCF).
Le paradoxe dans tout cela est que, d'un point de vue pratique, il est beau-
coup plus facile de connaître le nom de jeune fille d'une femme mariée en
Suisse où elle le perd qu'en France où elle le garde (mais ne l'exhibe que
dans de grandes occasions) : les annuaires, notamment les annuaires télépho-
niques, lorsqu'un abonnement est au nom d'un ménage, indiquent entre
parenthèses le nom de jeune fille de l'épouse après le nom marital, ce qui
n'est pas le cas en France.
On ajoutera que les questions concernant le nom de la femme mariée sont
loin d'être toutes résolues, comme en témoignent deux arrêts récents de la
Cour de cassation, qui sont tous deux des arrêts de censure et, au surplus,
assez difficiles à concilier :
a) le 6 février 2001 17 , faisant application de la fameuse loi du 6 fructidor
An II sur l'immutabilité du nom, la première chambre civile de la Cour de

16 CEDH, 22 février 1994, aff. Burghartz c/Suisse. 0.1995.5 note J.P. Marguénaud: RUDH 1994.
27; REC 1994.186, Rev. trim. dr. civ.1994. 563 no 1.obs. J. Hauser; adde S. Sandoz. Le point
sur le droil de la famille. RSJ 1995.114.
17 Bull. civ.l. p. 17. no 25; Petites Affiches no l19,du IS juin 2001 (2e esp.) p. 23. note J. Ma.o;;sip.
122 JEAN-PIERRE SORTAIS

cassation a censuré un jugement qui avait considéré comme régulier et

valable un avis à tiers détenteur délivré par l'administration fiscale pour obte-
nir paiement d'une somme due par Mme Gérard G ... »(prénom et nom du
mari ainsi qu'il est d'usage dans la vie courante) alors qu'il s'agissait de
<<Mme Marie-Patrice L. .. épouse G .... »Le jugement est cassé.
Il faut dire que Mme Marie-Patrice L. .. , de même que son époux
Gérard G .... , exerce la profession d'avocat et qu'elle avait sollicité la rectifi-
cation de l'avertissement fiscal qui lui avait été adressé. Un percepteur aver-
ti en vaut deux ; celui de Saumur n'avait pas cru devoir donner suite à la
demande de la contribuable et la procédure de recouvrement avait continué
sur sa lancée ou sur ses errements (aux deux sens du terme).
b) Cependant, quelques jours plus tôt, par un arrét du 24 janvier 2001 18 ,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait, de son côté, cassé
un jugement en se fondant sur l'art. 648-4° NCPC aux termes duquel:« Tout
acte d'huissier de justice doit indiquer: 4•: si l'acte doit être signifié,les nom
et domicile du destinataire ... »
De quoi s'agissait-il en l'espèce? D'une assignation délivrée par un bailleur
pour obtenir paiement d'un arriéré de loyer. Et le point particulier est que
l'assignation, visant les époux X ... , s'adressait aux deux membres d'un ména-
ge. Moyennant quoi, le jugement avait décidé que l'assignation était irréguliè-
re en tant qu'elle s'adressait à l'épouse désignée sous le nom patronymique de
son mari. Le jugement est cassé au motif que la mention adoptée - « les époux
X ... »- ne laissait aucun doute quant à l'identité de la destinataire; comme l'ob-
serve le commentateur de l'arrêt, la Cour fait, dans cette affaire, application de
la maxime<< pas de nullité sans grief» consacrée par l'art. 114 al. 2 NCPC qui
s'applique, précise le texte,« même lorsqu'il s'agit d'une formalité substan-
tielle ou d'ordre public ».

III.
Quelques mots enfin sur la coutume internationale et la façon dont elle est
reçue en droit français. Nous pourrons constater des réactions contrastées
lorsque ladite coutume se trouve en concours, ou en conflit, avec ces îlots de
souveraineté dure que sont le droit fiscal et la loi pénale.

A.
S'agissant du droit fiscal. il convient de signaler l'arrêt du Conseil d'État
du 6 juin 1997 19 à propos de la situation fiscale de l'ancien greffier en chef
de la Cour internationale de justice qui s'était retiré en France; il s'agissait
de savoir s'il était redevable de l'impôt sur le revenu au titre de la pension de
retraite qui lui était servie par la Caisse commune du personnel de l'ONU.
18 Bull.civ.lll. p. 8,n11 9: PetitesAIJic:lres na 119,du 15juin 2001 ( Ière csp.) p. 23. note J. Ma'isip.
19 Aff. Aquarone.D.1997.1R.I57: RFDA 1997.1068,na 836,concl. Bachelier: JCP 1997.11.22945
note G. Teboul; Quot. )ur. n° 90 du Il novembre 1997, p. 2: Petites Affiches R0 16,du 6 février
1998. p. 18. note P. Manin.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS LES SYSrt.MES À PR~OOMINANCE L"ËGISLATIVE 123

L'art. 32 du statut de la Cour internationale de justice prévoit, en son § 8,

que « les traitements, allocations et indemnités sont exempts de tout impôt >>.
Les pensions de retraite ne sont donc pas visées et il n'y a. par conséquent,
pas d'erreur de la part des juges du fond à décider que le statut ne s'opposait
pas à l'imposition de la pension.
Mais l'intéressé faisait valoir qu'il y avait contrariété entre la loi fiscale
française et une règle coutumière de droit international et il invoquait l'art. 55
de la Constitution de 1958 aux termes duquel « les traités ou accords régu-
lièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supé-
rieure à celle des lois » et il entendait transposer cette primauté du droit inter-
national conventionnel à la règle coutumière. Le Conseil d'État a refusé d'en-
trer dans ses vues et déclaré dans son arrêt : « ni cet article ni aucune autre
disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge
administratif fasse prévaloir la coutume internationale sur la loi en cas de
conflit entre ces deux normes », ce qui paraît bien sous-entendre une sorte
d'infériorité congénitale de la coutume par rapport au droit écrit. Et l'affir-
mation du principe est d'autant plus énergique que l'existence même de la
coutume alléguée aurait pu être discutée.
Cette même solution a été réaffirmée et même amplifiée puisqu'étendue
aux principes généraux du droit international par un arrêt du Conseil d'État
rendu le 28 juillet 200020 à propos, cette fois, d'un fonctionnaire retraité de
l'O.I.T. dans lequel on lit que« ni l'art. 55 de la constitution, ni aucune autre
disposition de valeur constitutionnelle ne prescrit ni n'implique que le juge
administratif fasse prévaloir la coutume internationale ou même un principe
général de droit international sur la loi interne en cas de conflit entre,
d'une part, ces normes internationales et, d'autre part, la norme législative
interne "· C'est la confirmation de l'idée que la solution vaut pour le droit
international non écrit dans son ensemble21 •

B.
En revanche, la chambre criminelle de la Cour de cassation a- par un arrêt
du 23 mars 200122- exercé sa censure à l'égard d'un arrêt confirmatif de la
chambre d'accusation qui avait statué qu'aucune immunité ne pouvait cou-
vrir les faits de complicité de destruction d'un bien par l'effet d'une explo-
sion ayant entraîné la mort d'autrui en relation avec une entreprise terroriste
:en l'espèce, il s'agissait d'un attentat commis le 19 septembre 1989 contre
un DCIO de la société UTA lequel, en explosant, avant entraîné la mort de
170 personnes ; des ressortissants libyens, membres des services secrets et
proches du chef de l'État libyen, avaient été condamnés par la cour d'assises
de Paris. Pouvait-on envisager d'instruire à l'encontre du chef de l'État

20 0.2001.411 note G. Tixier; Rev. Or. fiscal2001.356, n° 8, concl. de Casanova.

21 V. les notes précitées de O. Teboul el O. Tix.ier.
22 0.2001.2355 obs. M.H. Gozzi.
124 JEAN-PIERRE SORTAIS

libyen lui-même à la suite de plaintes des proches des victimes ? Dans son
arrêt du 20 octobre 2000 la cour d'appel de Paris l'avait admis ; son arrêt a
été cassé au motif que« la coutume internationale s'oppose à ce que les chefs
d'État en exercice puissent, en l'absence de dispositions internationales
contraires s'imposant aux parties, être l'objet de poursuites devant les juri-
dictions pénales d'un État étranger».
 LA PLACE DE LA COUTUME
DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW

Xavier BLANC-JOUVAN
Professeur émérite à l'Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

À l'instar du législateur qui, dans les pays de common law, commence par
donner des définitions, nous devons d'abord lever toute équivoque sur les
termes que nous allons employer et, en premier lieu, ceux de notre intitulé.
En ce qui concerne la coutume, la terminologie est parfois imprécise. On
oppose souvent la coutume à l'usage, mais la frontière n'est pas très nette et
le passage est fréquent d'un concept à l'autre. Nous ne laisserons de côté ici
que l'usage purement conventionnel, dont la force obligatoire vient simple-
ment de l'accord, au moins implicite, des parties. puisque celles-ci ont la
faculté de l'écarter à leur gré : cet usage, qui sert à interpréter le contrat, en
vient à s'intégrer à celui-ci 1• Mais il y a d'autres sortes d'usages, qui se
distinguent mal de la coutume, sauf qu'ils ne concernent qu'une région ou un
groupe déterminé de personnes, comme une profession, par exemple2 • Nous
les inclurons donc dans cette étude, en prenant la notion de coutume dans son
sens le plus large, pourvu seulement qu'elle ait un caractère juridique suffi-
samment marqué (ce qui peut exclure de simples pratiques ou habitudes) : la
coutume, c'est, pour nous, par opposition au droit imposé par une autorité
étatique (législative ou judiciaire), tout droit issu spontanément du milieu
social, doté d'une certaine ancienneté et reconnu comme obligatoire par les
intéressés eux-mêmes. Peu importe, du point de vue qui nous intéresse ici,
que cette coutume soit ou non formalisée et qu'elle ait fait ou non l'objet
d'une rédaction officielle.
Cette création spontanée se fait, en principe, en dehors du juge. Mais ce
n'est pas à dire que celui-ci n'y joue aucun rôle, et toute la difficulté consis-
te justement à déterminer la part qui lui revient dans ce processus. On a dit
parfois (et c'était notamment la thèse d'Édouard Lambert) que la coutume
n'avait d'existence juridique qu'à partir du moment où elle avait reçu la
reconnaissance ou la sanction judiciaire. Il nous semble pourtant difficile
d'adhérer à cette conception dans la mesure où nous croyons que la coutume

Il est certain que ces usages convenlionnels jouenl un rôle. dans les systèmes de common law
comme dans tous les autres (v., en France, l'art. 1135 du Code civil), en mati~re d'interprétation
du contrat. En Angleterre, on admet qu'ils s'incorporent dans le contrai à titre de « lennes impli-
cites~~'· sans condition particuli~re d'ancienneté: v. Noble v. Kennoway. (1780) 2 Doug. 510;
Clayton-Greene v. De Courville (1920) 36 T.L.R. 790. Aux États-Unis, une expresse référence
est faite à ces usages conventionnels dans la section 1-205 du Unifonn Commercial Code
(cf. infra).
La lerminologie apparail enc."'re plus floue quand on passe d'une langue à J'autre. C'es1 ainsi
que nos usages locaux ou commerciaux sont désignés en anglais sous le nom de local t·usloms
ou merranlile cusloms (cf. infra).
126 XAVIER BLANC-JOUVAN

doit avoir une existence objective, indépendante du juge. Mais ce qui est vrai,
c'est que,lorsque le juge y fait appel, comme pour toute règle de droit, il ne
peut se contenter de l'appliquer de manière automatique : il doit nécessaire-
ment l'interpréter. Or ceci suppose, en raison de son caractère souvent flou et
incertain, qu'ilia précise, aussi bien dans son contenu que dans sa portée- ce
qui peut l'amener, de façon plus ou moins délibérée, à lui apporter des com-
pléments ou des modifications, au point que l'on éprouve, en maintes cir-
constances, une réelle difficulté à distinguer, dans la solution finalement
dégagée, l'élément proprement coutumier de l'élément judiciaire. L'un et
l'autre sont, en fait, étroitement liés. Or nous allons voir que ce problème (qui
n'existe qu'à un bien moindre degré lorsque le juge doit appliquer la loi,
puisque celle-ci est censée énoncer une règle suffisamment claire) présente
une acuité toute particulière dans les systèmes de common law, où le pouvoir
créateur du juge est plus largement reconnu que dans la tradition romaniste.
Mais voilà qu'une autre définition s'impose: ces systèmes de common law,
quels sont-ils au juste, et que recouvre véritablement cette expression ? Chacun
sait que la common law est née en Angleterre, mais qu'elle s'est répandue
ensuite à travers le monde,le plus souvent par l'effet de la colonisation,jusqu'à
se retrouver aujourd'hui sur les cinq continents : son expansion a suivi si étroi-
tement celle de la langue anglaise que l'on peut dire, d'une façon approximati-
ve, que les pays de common law sont tous ceux de langue anglaise. C'est dire
combien ils sont divers, puisque chacun a suivi, notamment depuis qu'il a
accédé à l'indépendance, son chemin propre. Et s'il y a, entre eux, bien des
traits communs, qui permettent de parler d'une famille de la common law, il y
a aussi de nombreuses divergences. Ce sont évidemment ces points communs
que nous voulons mettre en évidence ici, mais, dans la mesure où il nous faut
aussi tenir compte des divergences, nous nous limiterons à deux pays :
l'Angleterre, bien sûr, qui reste le berceau de cette famille, et à laquelle tous ces
pays continuent à se référer, et les États-Unis, dont le droit a, dans le monde
contemporain, une importance qu'il n'est pas besoin de souligner.
Une dernière précision de terminologie apparaît nécessaire, et elle concer-
ne le terme même de common law, qui peut être employé dans des sens
divers. Au sens étroit,la common law n'est qu'un élément du droit en vigueur
dans les pays qui s'y réfèrent, à côté de l'equiry et, surtout, du droit législatif
(même si celui-ci, du point de vue quantitatif, occupe souvent la première
place) : mais cet élément est si important (du point de vue qualitatif) et si ori-
ginal qu'il a fini par donner son nom à l'ensemble du système, au point que
l'on peut parler justement de pays ou de systèmes de common law (le terme
étant alors utilisé dans son acception la plus large). Disons tout de suite que
c'est dans son sens technique et étroit que nous l'entendrons ici.
Ainsi sommes-nous conduits aux deux paradoxes qui doivent constituer le
cadre de notre réflexion. Le premier est que la common law, contrairement à
ce que l'on croit souvent, n'est pas vraiment de nature coutumière. Le second
est que, malgré cette constatation, la coutume joue un rôle comme source du
droit à côté de la common law.
LA PLACE DB LA COUTUME DANS LES SYSTBiES DB COMMON LAW 127

1.
LA COMMON LAW N'EST PAS UN DROIT COUTUMIER

Le débat sur la nature de la common law n'est, certes, pas nouveau et il est
loin d'être terminé3 . Une croyance communément répandue, et dont on trou-
ve la trace dans nombre de traductions juridiques, est qu'il s'agit d'un droit
coutumier. Mais la vérité, qui ressort de toutes les études portant sur la maniè-
re dont elle s'est historiquement formée, est que, si la common law a bien une
origine coutumière, elle a depuis longtemps dépassé ce stade pour devenir un
droit essentiellement jurisprudentiel : et la coutume n'a guère joué de rôle dans
l'évolution qu'elle a connue, aussi bien en Angleterre qu'aux États-Unis.

A - LA COMMON LAW A BIEN UNE ORIGINE COUTUMIÈRE.

Il n'est pas douteux que la common law est issue du droit coutumier. À
partir du moment où, dans le courant du xn• siècle, les Cours royales de jus-
tice (dites Cours de Westminster, parce qu'elles siégeaient auprès du roi) ont
commencé à se détacher de la Curia regis pour assurer le règlement de cer-
tains différends, elles ont bien dû trouver une base à leurs décisions. Faute de
pouvoir appliquer un droit préexistant comme le droit romain, puisque celui-
ci était, à l'époque, pratiquement inconnu en Angleterre, elles se sont tout
naturellement tournées vers les coutumes alors en vigueur. Il s'agissait essen-
tiellement des coutumes héritées des invasions successives des Jutes, des
Angles, des Saxons et des Danois, qui constituaient le vrai « droit anglo-
saxon >> primitif, et auxquelles s'étaient ajoutées, à partir de la conquête de
1066, les coutumes normandes. Toutes ces coutumes- d'ailleurs mal connues
de nos jours -étaient, par nature, très diverses et n'avaient qu'un domaine
d'application limité sur le plan territorial : on estime qu'il y en avait plus de
neuf cents éparses sur l'ensemble du pays.
Ces coutumes, toutefois, ne pouvaient être appliquées telles quelles et, tout
en s'appuyant sur elles, les juges royaux étaient bien obligés de les adapter aux
besoins propres de la société médiévale. Il fallait les affiner, voire les modifier
pour tenir compte des valeurs nouvelles qui ne manquaient pas de se faire jour.
Surtout, il fallait les rapprocher pour essayer de dégager un droit unique. Car
tel était bien l'exigence première. On se trouvait maintenant en présence d'un
pouvoir centralisé et fort : et c'est pour consolider ce pouvoir que le Roi avait
créé auprès de lui des Cours étendant leur compétence sur tout le territoire. Il
était donc normal que, consciemment ou non, ces Cours s'efforcent de remé-
dier à la diversité du droit local pour statuer de façon identique dans toutes les
espèces qui leur étaient soumises. L'unité des juridictions devait conduire tout
naturellement à l'unité du droit. Cela impliquait qu'entre toutes les coutumes
existantes, les juges fassent un choix. Ce choix, ils l'ont fait sur la base de ce

Cf. André et Suzanne Tune, Le droit des États-Unis d'Amérique, Sources et techniques, 1955,
n°s 33 et s.- V. aussi André Tune,« Coutume et common law »,Droits, 1986, n° 3, p. 51-61.
128 XAVIER BLANC-JOUVAN

qu'ils ont appelé leur« raison» et qui ne recouvrait, en fait, que les données
de leur conscience. C'est donc ce droit unique qui est devenu le« droit com-
mun à l'ensemble du royaume » (et c'est bien en ce seul sens qu'il faut
entendre l'expression de« droit commun», qui risque d'être trompeuse si on
l'emploie isolément), la comune ley, la common law4.
Dès ce moment, par conséquent, il devient assez hasardeux de vouloir
déterminer exactement la part coutumière et la part judiciaire de cette corn-
mon law. Les deux se trouvent très imbriquées et le juge a certainement exer-
cé un important pouvoir créateur, en puisant à d'autres sources telles que le
droit canonique,le droit féodal,les principes du droit naturel et même le droit
romain (à partir du moment où l'étude de celui-ci s'est répandue en
Angleterre comme dans le reste de l'Europe). Mais les choses se trouvent un
peu compliquées par le fait que. en vue de justifier, sinon de déguiser ce pou-
voir, on n'a pas hésité à recourir- plus tard, il est vrais- à l'idée d'une<< cou-
tume générale immémoriale du royaume »que les juges n'auraient fait que
découvrir ou révéler au fur et à mesure de leurs décisions. de telle sorte que
la common law n'aurait qu'un caractère simplement déclaratoire. Quand on
sait la façon dont s'est constituée la nation anglaise, on acquiert la conviction
que cette coutume n'a jamais existé. Le peuple anglais s'est formé par
apports successifs, à la suite d'invasions. et il n'y a jamais eu que des cou-
tumes diverses. propres à chaque groupe ou à chaque tribu. Tout va contre
l'idée d'une coutume générale, c'est à dire unique pour l'ensemble du pays:
et plus on remonte dans le temps, plus cette éventualité doit être écartée. En
réalité, il ne s'agit là que d'un artifice ou, plus précisément, d'une fiction,
comme on en trouve couramment en droit anglais - une fiction destinée à ras-
surer les justiciables (pour qui il n'y avait pas alors de meilleure justification
d'une règle ou d'une institution qu'historique : «cela doit être parce que cela
a toujours été»), une fiction qui n'a jamais trompé les Anglais eux-mêmes,
mais qui a pu induire en erreur ceux qui se sont attachés aux termes employés
et qui en ont déduit que la common law était entièrement coutumière6 . On
voit qu'en fait, dès cette époque, elle résultait de la combinaison d"un fonds
coutumier et d'un apport des juges.
Cette common law n'est, certes. au départ, qu'un droit d'exception, car
les Cours royales n'ont qu'une compétence limitée. Mais, progressivement,
cette compétence va s'étendre, au détriment de toutes les autres juridictions
qui existaient au xn• siècle : non seulement les juridictions locales que l'on
peut qualifier de juridictions populaires, mais aussi les juridictions seigneu-
riales et ecclésiastiques. Ainsi la common law est-elle devenue peu à peu le
droit le plus fréquemment appliqué (une sorte de « droit commun » au sens

Sur tous ces points, v. Henri Lévy-UIImann, Le système juridique de l'Angleterre, nouv. éd ..
1999. p. 88 eiS.
Lïdée est apparue dès le XIVe siècle. mais elle a surtout été exposée par Blackstone dans ses
Commenraries publiés à la tin du XVIIIe.
Sur cette notion de coutume générale, v. René David. H.G. Guueridge et B.A. Wortley.
lmmduclion à l'étude du droit privé de l'Angleterre, 1948, p. 156 et s.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 129

courant du terme). Au-delà des vieilles coutumes anglo-saxonnes et nor-

mandes, elle a successivement « absorbé » le droit féodal, lui-même large-
ment fait de coutumes, mais apparues à une date plus tardive et jouant un rôle
important dans certaines matières comme le droit foncier ou le droit succes-
soral, et une partie du droit canon, relative au contrat et aux obligations. Son
domaine s'est ainsi considérablement étendu. D'un autre côté, pourtant, il
s'est trouvé quelque peu réduit par la concurrence qu'a faite aux Cours
royales de Westminster la nouvelle juridiction du Chancelier, devenue ensui-
te la Cour de la Chancellerie, et qui, à partir de la fin du XV' siècle, a donné
le jour à un nouveau corps de règles, constitutives de 1' equity. Contrairement
à la common law, l'equity n'est pas fondée sur la coutume et la raison, mais
bien sur l'équité ou, du moins, sur la conscience qu'en a le juge. Elle est donc
entièrement et exclusivement judiciaire7 - sauf à se demander si les valeurs
auxquelles se réfère alors le juge ne sont pas elles-mêmes empruntées à celles
de la société où il vit et donc aux usages ou aux coutumes en cours à son
époque et dans son milieu. Ceci nous renvoie évidemment à la notion de cou-
tume et l'on peut, à juste titre, hésiter à étendre celle-ci au point d'y englober
cette fonction créatrice du juge. Nous retrouverons d'ailleurs ce problème un
peu plus loin, en envisageant précisément l'évolution de la common law.
Mais, en même temps qu'est apparue l'equity, s'est développée chez les
juges des Cours royales la fameuse technique du précédent, qui allait modi-
fier assez sensiblement la nature de la common law en en faisant beaucoup
plus nettement et indiscutablement un droit jurisprudentiel.

B - LA COMMON LAW EST DEVENUE UN DROIT JURISPRUDENTIEL.

La common law n'était, à l'origine, qu'un ensemble de décisions éparses

rendues par les Cours de Westminster à propos des espèces qui leur étaient
soumises. Mais il était inévitable que, peu à peu, un souci de cohérence se
fasse jour et que les juges prennent l'habitude de justifier leur décision en se
référant aux solutions antérieures pour montrer, soit leur similitude, soit leur
différence avec l'affaire présente : et c'est ainsi qu'ils ont progressivement
donné force au précédent judiciaire. Ce fut d'abord une simple pratique avant
de devenir une discipline que les Cours se sont imposée à elles-mêmes, puis
de se muer enfin - mais seulement vers la fin du XVIII• siècle - en une véri-
table règle, avec des contours assez précis. Le mouvement a été lent, mais
irrésistible : et la valeur obligatoire du précédent n'a fait, pendant plusieurs

Il est certain que la rivalité entre les Cours de common law et la juridiction d' equity. vers la fin
du XVIe et au début du XVIIe siècle. a eu pour effet d'accroître le poids du facteur judiciaire
dans la création du droit, même pour la common law- au point. d'ailleurs, que l'on s'est mis à
utiliser parfois ce terme dans un troisième sens, intermédiaire, pour désigner l'ensemble du droit
jurisprudentiel (common law stricto sensu plus equity), c'est-à-dire Je case law oujudge-made
law, par opposition au stature law ou droit législatif. Nul ne doute que l'origine coutumière de
la common law s •estompe alors presque complètement : et le phénomène n'a fait que se
confirmer avec le rapprochement intervenu depuis un peu plus d'un siècle entre cette common
law et l'equity.
130 XAVIER BLANC-JOUVAN

siècles, que se confirmer. Ainsi est apparue l'idée que la décision du juge
n'est pas seulement une preuve de la règle de droit, mais, en pratique du
moins8 , l'expression de cette règle, voire la règle elle-même.
Cette évolution a eu une importance capitale. On souligne souvent qu'elle
a ouvert la voie à une première systématisation du droit anglais par la doctrine.
Mais surtout, du point de vue qui nous intéresse ici, elle a fait prévaloir le
facteur judiciaire sur le facteur coutunùer dans la common law, et ceci pour une
raison technique très simple. À partir du moment où une coutume se trouve
consacrée par un juge, elle se coule dans la forme d'un précédent judiciaire et
c'est à ce titre qu'elle sera considérée comme obligatoire dans l'avenir. Le pré-
cédent, en effet, n'a pas besoin d'autre justification que lui-même: il se fond
immédiatement et automatiquement dans la common law, au point que, désor-
mais, c ·est à lui seul qu'on se référera. Nul besoin, pour le juge qui devra appli-
quer la même règle, d'évoquer son origine coutumière: il s'opère une sorte de
novation et la règle devient tout simplement une règle jurisprudentielle9 .
En réalité, le fait se comprend fort bien par analogie avec ce qui se passe.
chez nous comme en Angleterre ou dans n'importe quel autre pays, pour la loi.
À l'origine de la loi aussi, il y a souvent la coutume 10 - et cela est vrai même
quand il s'agit d'un Code comme le Code Napoléon 11 . Mais à partir du
moment où la règle est posée par le législateur, on oublie son origine, coutu-
mière ou autre, et elle devient simplement une règle légale, parce que la loi
aussi (et même davantage que le précédent judiciaire) trouve sa justification
en elle-même et n'a besoin d'aucun support extérieur. Aussi bien la loi du
30 ventôse an XII, << contenant la réunion des lois civiles en un seul corps de
lois, sous le titre de Code civil des Français »,contient-elle un article 7 abro-
geant toutes « les coutumes générales ou locales ... dans les matières qui sont

Celte restriction est importante, car. en théorie, beaucoup d'auteurs sont restés anachés à la thèse
suivant laquelle la décision judiciaire n'est que la révélation ou la preuve de la common law qui
lui préexiste. puisqu'elle est fondée sur la coutume générale immémoriale du royaume. C'est
encore la doctrine soutenue par Blackstone en 1765, bien qu'il y ait, dès cette époque. des
controverses importantes à ce sujet. V .. sur ce point, André et Su7..anne Tune. op. cit ., no 33.
On peut, en vérité. s'étonner du curieux. destin de la coutume dans un tel système: incertaine
dans son existence et vague dans son contenu tant qu'elle n'a pas été reconnue par Je juge, elle
disparaît ensuite en tant que coutume pour devenir jurisprudence (case law) et se fomlre dans la
common law.
10 En ce sens. on peut dire que presque tout système de droit plonge ses racines dans la coutume :
car le législateur. avant de poser une règle, pas plus que le juge avant de trancher un litige, ne
peut s'empêcher de tenir compte des usages en cours dans le milieu où il vit. li faut seulement
mettre à part le cas des textes qui sont importés de l'étranger (c'est le problème des
«transplantations juridiques», qui conduisent à mettre en place un droit détaché de la réalité
sociologique : à côté de quelques réussites, il y a beaucoup d'échecs) ou des lois qui sont
justement destinées à réagir contre une pratique existante.
Il Il ne s'agit pas seulement ici des vieilles coutumes médiévales, mais aussi des pratiques en cours
lorsque le Code a été rédigé. Cf. le fameux. Disco11rs préliminaire de Portalis : « Comment
enchaîner l'action du temps? Comment s'opposer au cours des événements ou à la pente insen-
sible des mœurs ?... Les codes des peuples se font avec le temps :mais, à proprement parler. on
ne les fait pas >>.
LA PLACE DE LA COliTUME DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 131

l'objet » du présent code. La coutume s'efface derrière la loi, elle disparaît

sous la loi. Et en Angleterre même, il y a bien des coutumes qui, surtout depuis
le XIX< siècle, avec le développement de l'action du Parlement, ont ainsi servi
de base à des textes législatifs : elles se sont trouvées incorporées dans la loi.
Ceci dit, il est vrai que l'incorporation se réalise moins parfaitement en
matière de common law, parce que le juge ne se reconnaît pas ouvertement le
pouvoir de créer le droit comme le législateur et que sa décision n'a pas pour
objet d'énoncer une règle au même titre que la loi : elle est donc fatalement
plus floue et surtout liée à des circonstances de fait déterminées. Mais la
situation n'est pas vraiment différente. La coutume se trouve bien << absor-
bée » dans la common law : et l'on peut même dire que celle-ci a une force
absorbante toute particulière du fait que, sitôt qu'une coutume est consacrée,
ne fût-ce qu'une fois, par une Cour (à condition. bien sûr, qu'il s'agisse d'une
Cour supérieure, dont les décisions peuvent constituer des précédents), elle
se trouve immédiatement incorporée dans la common law 12 • Si la coutume
reste bien alors une source matérielle du droit, importante d'un point de vue
historique et sociologique, elle n'en est plus, du point de vue technique, une
source formelle. Comme notre coutume sub lege, elle n'est plus qu'une
coutume sous les précédents judiciaires qui composent la common law. Et, en
ce sens, la common law n'apparaît guère plus coutumière aujourd'hui que
notre Code civil ou bien d'autres lois.
Une différence importante existe toutefois. et elle tient à ce que la plupart
des lois s'inspirent des coutumes en vigueur au moment où elles sont édic-
tées, tandis que la common law repose, en principe, sur les coutumes
anciennes, celles de l'époque médiévale. Une telle analyse, pourtant, pourrait
faire croire que la common law est restée identique à ce qu'elle était au
départ, ce qui serait tout à fait erroné. Il nous reste à voir dans quelle mesure
elle a évolué et quelle est la part de la coutume dans cette évolution.

C - LA PART DE LA COUTUME DANS L'ÉVOLUTION DE LA COMMON LAW.

Le problème de l'évolution de la common law nous ramène à celui de la

force obligatoire du précédent. En théorie, si la règle du précédent jouait de
manière absolue, la common law ne devrait pas évoluer. Elle devrait être
figée et continuer à traduire aujourd'hui les idéaux et les valeurs du Moyen
Âge. L'hypothèse est absurde. bien sûr, et largement démentie par les faits.
Même si le rythme du changement est quelquefois freiné par rapport à ce
qu ïl pourrait être dans un système de droit législatif, rien n'a pu empécher
les transformations de se produire - dans le passé comme de nos jours
encore - pour tenir compte des exigences nouvelles de la société. Et même si

12 C'est là. en effet, une caractéristique essentielle de la common law qu'un précédent unique
suffit à obliger le juge dans 1' avenir. En France. au contraire, on préfère parler de jurisprudence
constante (ce qui a fait naître l'idée d'une prétendue« coutume des tribunaux»). Au surplus.
même cette jurisprudence n'a pas chez nous de valeur strictement obligatoire. ce qui interdit de
parler d'une intégration de la coutume dans la jurisprudence.
132 XAVIER BLANC-JOUVAN

les voies suivies n'ont pas été exactement les mêmes en Angleterre et aux
États-Unis (où la common law s'est trouvée transposée dès l'époque colo-
niale avant de s'étendre ensuite à tous les États, sauf la Louisiane), elles ont
toutes conduit à conférer au juge un pouvoir important qui a définitivement
renforcé le caractère judiciaire de la common Jawn
En Angleterre, on est resté fidèle à la règle du précédent, et celle-ci s'est
même sensiblement renforcée depuis Je XIX• siècle (malgré l'exception résul-
tant, pour la Chambre des Lords, de la déclaration du 26 juillet 1966). Mais en
même temps, la pratique a imaginé toutes sortes de moyens permettant de lui
conférer une certaine souplesse sans s'attaquer à son principe, notamment par
J'élargissement de la notion d' obiter dictum par rapport à celle de ratio deci-
dendi dans J'interprétation des décisions et, surtout, par Je jeu des distinctions
à établir entre les << cas >> suivant la différence des situations de fait. C'est ce
qui permet à la common law anglaise - droit sophistiqué par excellence - de se
présenter comme un système ouvert, d'une certaine façon inachevé et toujours
en voie d'élaboration, grâce à l'action des juges qui Je détachent ainsi de plus
en plus de son soubassement coutumier 14 •
Le mouvement a été encore plus net aux États-Unis, où J'on n'a pas hési-
té à mettre directement en cause J'autorité du précédent. Le fait s'explique
par de multiples raisons, et notamment la nécessité d'une adaptation de la
common law aux conditions locales, bien éloignées de celles de J'Angleterre
médiévale. Le besoin d'un tel ajustement est apparu dès l'époque de la
colonisation, mais il s'est maintenu au lendemain de J'indépendance et il
subsiste encore de nos jours. Il est d'ailleurs encouragé par la mentalité amé-
ricaine, qui se révèle beaucoup moins tournée vers Je passé que vers J'avenir.
C'est ainsi que Je juge saisi d'une affaire n'hésite pas à écarter un précédent
qui Je gêne : et cela explique que, depuis plus de deux siècles, la common law
américaine, d'ailleurs variable suivant les États 15 , ait subi de profondes muta-
tions qui la distinguent nettement, aujourd'hui, de la common law anglaise.
La question qui se pose dès lors est celle de savoir quel rôle a pu jouer la
coutume dans cette évolution. Il faut, certes, mettre à part le cas des déci-
sions judiciaires qui, dès Je xvne
siècle et jusqu'au début du ont xx•.
expressément invoqué les usages locaux pour modifier la common law reçue
de J'Angleterre dans les domaines où cela apparaissait le plus nécessaire,

13 André et Suzanne Tune comparent expressément l'action des juges en Angleterre et aux États-
Unis« à celle d'une lente et progressive codification qui, aujourd'hui, a détaché Je droit de la
coutume presque autant que la codification ra fait en France » (op. cit., p. 94).
14 Le mouvement de réforme s'est même sensiblement accéléré à l'époque récente, notamment
sous l'influence d'esprits novateurs comme Lord Denning. Nul ne se risquerait plus aujourd'hui,
en Angleterre, à revenir à l'analyse de Blackstone et à fonder la common law sur la vieille cou-
tume du royaume. Chacun admet que ce sont les précédents judiciaires qui 1< sont)) la common
law.
15 Précisons que, depuis 1938, il n'existe pas de common law fédérale qui se superposerait aux
diverses interprétations de la common law admises dans les Etats : cf. la décision rendue par la
Cour Suprême des Etats-Unis dans l'affaire Erie Railroad Co. v. Tompkins, (1938) 304 U.S. 64.
LA PLACE DE LA COIJruME DANS LES SYSTÈME."i DE COMMON LAW 133

comme, par exemple, en matière de droit foncier 16. Pour le reste, il est vrai
que les juges américains, sans se référer formellement à la notion de coutu-
me, ne se sont pas privés, surtout à une certaine époque (au XIX• siècle). de
mettre l'accent sur le caractère non judiciaire de la common law et sur l'exis-
tence d'un<< droit antérieur et supérieur aux décisions des cours ».Mais il ne
faut pas s'y tromper: ce n'est là qu'un prétexte, un paravent destiné à leur
permettre de critiquer un précédent fâcheux et de s'attaquer à une application
trop rigoureuse de la règle du stare decisis. Si un précédent n'apparaît pas
digne d'être suivi, il suffira de dire qu'il a été mal rendu, qu'il n'est pas fidè-
le au« droit antérieur» et que, par conséquent, il ne doit pas avoir autorité 17 •
Certes, il s'agit là encore d'une fiction, mais, cette fois, et assez paradoxale-
ment, d'une fiction qui renforce le pouvoir créateur du juge et le caractère
judiciaire de la common law. Car ce n'est pas. en réalité, à la coutume que le
juge se réfère, mais plutôt à la perception qu'il a de ce qui est juste et
bon pour la société dans laquelle il vit. Cette vue est tout à fait conforme à
l'idée que l'on se fait aux États-Unis du rôle du juge, considéré comme un
<< ingénieur social », chargé de définir et de mettre en œuvre la po licy en vertu
de laquelle il cherchera à faire évoluer le droit et la société 18 •
Ainsi en revient-on à une situation qui n'est pas fondamentalement dif-
férente de celle que l'on rencontre en Angleterre, où, bien qu'à un moindre
degré,les juges cherchent aussi à faire évoluer la common law. Et ils le font,
dans les limites de leur pouvoir d'appréciation, à partir de ce qu'ils estiment
être «raisonnable » au moment où ils statuent. On dira que, sous ce couvert
de l'appel à la raison, c'est bien une forme de coutume qui fait son retour.
non plus la coutume ancienne de l'Angleterre médiévale, mais une coutume
moderne. Cela est à la fois vrai et faux. C'est vrai dans la mesure où le juge
prendra tout naturellement, et même inconsciemment, en considération,
parmi bien d'autres éléments (dont l'équité),« ce qui se fait »,c'est-à-dire
l'état des moeurs et les pratiques en cours dans le milieu et à l'époque où il
vit. Mais c'est faux dans la mesure où il ne s'agit là, le plus souvent, que
d'une forme très édulcorée de la coutume. Il est certain que, si l'on s'enga-
ge dans cette voie, tout le droit devient coutumier et notamment tout le droit

16 On imagine mal,en effet, comment le droit anglais, élaboré à l'époque féodale dans un pays où
la terre était rare, pouvait répondre aux besoins de pionniers qui trouvaient en face d'eux des
espaces sans limites. Il a donc bien fallu adapter la common law en tenant compte de la situa-
tion particulière des fermiers et des éleveurs des grandes plaines de l'Ouest.
17 C'est sur cette base que, pendant plus d'un siècle et jusqu'en 1938,les cours fédérales ont refu-
sé de se considérer comme liées par les précédents provenant des juridictions étatiques et ont
émis l'idée d'une common law fédérale (ou general law of the country). Le motif invoqué était
que ces précédents ne constituaient qu'un exposé, contestable, de la common law. Cene juris-
prudence a <.-ependant pris fin avec l'arrêt Erie Railroud Co. v. Tompkins: v. supra, note 15.
18 C'était notamment la thèse de Justice Holmes, qui s'en est pris avec virulence à l'attachement
trop fort que <.-ertains juges manifestaient à l'égard de la règle du slare decisi.f el a défendu l'idée
que le droit doit être « confonne à !"esprit du temps ». Les juristes d'aujourd'hui s'embarrassent
moins de fictions et. suivant les leçons de l'école réaliste. ils n'éprouvent pas le besoin de s'abri-
ter derrière les notions de coutume ou de • droit supérieur » pour admettre ouvertement que le
juge crée du droit. cr.. sur ce point. André et Suzanne Tune. op. cit.. n° 36.
134 XAVIER BLANC-JOUVAN

créé par les juges. On en revient à l'idée d'une imbrication étroite entre les
éléments coutumier et judiciaire du droit. L'analyse est sociologiquement
intéressante 19 : mais l'idée de coutume n'est plus alors d'un grand secours
et, d'un point de vue technique, elle ne correspond plus à grand chose. Il faut
se méfier des abus de langage et, même si nous prenons le terme de coutu-
me dans un sens large, il ne semble pas nous conduire jusque là.
Revenons-en à la vraie coutume, celle qui a une existence objective,
indépendante de l'action du juge. Est-ce à dire qu'elle ne joue aucun rôle en
droit anglais ou américain ? Ce serait évidemment une erreur de le croire.
Si elle ne fait pas partie de la common law, elle occupe- et c'est un second
paradoxe- une place à côté d'elle, comme source subsidiaire, mais autono-
me du droit.

II.
LA COUTUME EST UNE SOURCE DE DROIT
À CÔTÉ DE LA COMMON LAW

Nous savons maintenant que beaucoup de coutumes anglaises ou améri-

caines se sont trouvées incorporées, au cours des siècles, dans une autre sour-
ce de droit: la common law ou la loi. Mais il en est aussi qui n'ont pas connu
ce sort et qui sont donc restées à l'état de coutume: rien n'empêche alors de
leur reconnaître, en tant que telles, une valeur obligatoire. Il faut seulement
distinguer suivant que l'incorporation ne s'est pas encore produite ou que,
pour un motif ou un autre, elle ne peut avoir lieu.

A - L'INCORPORATION NE S'EST PAS ENCORE PRODUITE.

L'hypothèse est celle d'une coutume qui est déjà née, mais qui n'a pas
encore été reconnue par un juge ou par le législateur : il est clair que, dans
l'intervalle entre ces deux moments, elle peut constituer une source autono-
me de droit. Le cas se présente, pour des raisons diverses, aussi bien en ce qui
concerne les coutumes locales (local customs) que les coutumes commer-
ciales (mercantile customs)20 •

19 V.. en ce sens, André Tune, op. cit., p. 60-61 : « Dans la coutume - et cela dans toutes les par-
ties du monde -,il y a une petite part réellement spontanée et une plus grande part judiciaire ...
Toute coutume est intrinK:quement judiciaire ... Lorsque le juge moderne s'inspire de considéra-
tions depolicy, n'est-ce pas la conscience populaire qu'il reflète? ... La common law est indivi-
siblement coutumière et judiciaire»,
20 Ceci dit, il est vrai que d'autres coutumes, qui n'entrent pas dans ces deux catégories ou ne rem-
plissent pas les conditions requises pour constiwer vraiment une source de droit, peuvent tout
de meme @tre prises en considération par le juge, de façon expresse ou implicite, lorsque celui-
ci exerce son pouvoir créateur par le biais de l'appel à la« raison,._ Mais alors ces coutumes ne
peuvent aller à l'encontre de la corn mon law : elles ne peuvent jouer qu'en cas de vide juridique
total (absence de loi ou de précédent) et n'ont qu'une valeur« persuasive».
LA PLACE DE LA COUTUME DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 135

1. Les coutumes locales

Bien des coutumes anciennes ont survécu en tant que coutumes parce
qu'elles n'ont qu'un domaine d'application limité dans l'espace (un comté, un
district, voire un village ... ) et que, pour cette raison (éventuellement jointe à
d'autres. comme leur peu d'importance pécuniaire ou l'absence de contestation
sérieuse à leur sujet), elles n'ont jamais donné lieu à une décision de justice de
la part d'une Cour supérieure non plus qu'à une réglementation législative ou
administrative quelconque.
Ce sont les seules coutumes vraiment populaires. Bien qu'elles apportent,
en général. une dérogation sur un point précis au droit commun applicable sur
l'ensemble du territoire (the law of the land) 21 , le droit anglais reconnaît
volontiers leur caractère obligatoire, sous un certain nombre de conditions qui
ont été énoncées déjà par Blackstone dans ses Commentaries parus entre 1765
et 1769. La plupart tiennent à la notion même de coutume: la certitude, la pra-
tique continue, pacifique, notoire et incontestée, l'existence chez les intéressés
d'un véritable sentiment d'obligation (c'est l'opinio necessitatis), l'absence de
contradiction avec une loi toujours en vigueur (et qui ne saurait donc être abro-
gée par simple désuétude) ou avec un principe fondamental de la common
law, etc. Mais il en est deux qui méritent une mention spéciale. D'abord, ces
coutumes doivent être raisonnables, ce qui nous ramène au rôle négatif ou
paralysant que peut avoir la" raison>> (en fait, la raison du juge) comme sour-
ce du droit anglais22 Surtout, elles doivent avoir le caractère immémorial.
Cette exigence est intéressante, car elle est typique de l'esprit du droit anglais
et de son attachement à la tradition. Imposée au XVIe siècle pour empêcher
l'apparition de coutumes nouvelles, elle a pu longtemps être appliquée à la
lettre grâce à deux vieilles lois de 1275 (le premier Statute of Westminster) et
de 1290, lois d'ailleurs relatives à d'autres sujets. mais toujours en vigueur, et
d'où l'on a déduit qu'une coutume devait être considérée comme immémoria-
le lorsqu'on pouvait prouver qu'elle existait déjà à l'époque où Richard 1er,
dit Richard Cœur de Lion, est monté sur le trône d'Angleterre, soit en 1189.
L'inconvénient est que la législation n'a jamais été modifiée sur ce point et que
ce qui pouvait sans doute paraître logique à l'aube des temps modernes a
manifestement cessé de l'être quelques siècles plus tard. Aussi bien, comme
la preuve ainsi demandée se révèle pratiquement impossible aujourd'hui
et qu'une interprétation stricte des textes conduirait à supprimer purement et
simplement ce type de coutume comme source du droit, les juges recourent-
ils à un subterfuge (encore une sorte de fiction ... ), qui consiste à se contenter
de la preuve que, d'après les souvenirs des plus anciens parmi les contempo-
rains. la coutume a toujours existé: dès lors, on présume qu'elle existait déjà
en 1189. quitte à réserver la possibilité de la preuve contraire, preuve négati-
ve qui est évidemment beaucoup plus facile, puisqu'elle peut résulter de la

21 En rait. elles sont utilisées le plus souvent à titre de défense. pur justifier une cenaine conduite
contraire à un principe de common law.
22 Ainsi, par exemple.la coutume serait déraisonnable si elle avait pour effet de conrérer à des tiers
des droits !-Ur un terrain qui priveraient celui-ci de toute valeur au détriment du propriétaire.
136 XAVIER BLANC-JOUVAN

nature des choses. On peut citer à cet égard deux exemples classiques qui figu-
rent dans tous les manuels de droit anglais. Dans l'affaire Simpson v. Wells 23 ,
tranchée en 1872, un individu était poursuivi pour avoir obstrué un chemin
public en installant une buvette un jour de foire d'embauche de domestiques ;
il se défendait en invoquant une coutume dont il pouvait démontrer qu'elle
remontait au moins à 1562. mais on lui a rétorqué qu'elle ne pouvait avoir
existé en 1189 puisque les foires d'embauche n'ont été autorisées qu'à partir
de 1327. L'autre espèce, datée de 1868, est celle de Bryant v. Foot24 , dans
laquelle un pasteur prétendait percevoir une somme de 13 shillings chaque fois
qu'un mariage était célébré dans sa paroisse; bien qu'il fût en mesure de prou-
ver que la coutume avait été observée pendant au moins quarante-huit ans, il
lui a été rétorqué qu'elle ne remontait sûrement pas à 1189, car la somme de
13 shillings eût été manifestement « déraisonnable » à cette époque. En
revanche, certaines circonstances peuvent avoir changé sans que l'existence
même de la coutume puisse être remise en question, comme l'a montré, en
1795, l'arrêt Fitch v. Rawling25 , suivant lequel le droit, reconnu par une cou-
tume, de pratiquer des jeux licites sur un terrain incluait celui de jouer au cric-
ket, alors même que ce jeu était inconnu au temps de Richard 1°' et qu'il avait
été interdit sous le règne d'Henri VIII.
On voit, malgré tout, que cette exigence de l'immémorialité limite consi-
dérablement la portée de ces coutumes comme source du droit. Elle n'a pas
empêché pourtant bien des usages locaux, remontant souvent à l'époque féo-
dale (les fameuses customs of the manor) de jouer un rôle important pendant
longtemps en matière foncière et dans le domaine, d'ailleurs très proche, du
droit successoral (où les Cours de common law n'étaient toujours intervenues
qu'avec une extrême prudence) :et c'est ainsi que s'étaient maintenus, dans
certaines régions et sous des formes diverses, des privilèges d'aînesse ou de
masculinité. Mais tout a changé avec les grandes réformes législatives inter-
venues en 192226 et 192527 , qui ont vraiment unifié le droit anglais dans ces
deux secteurs, au point qu'aujourd'hui les coutumes locales ne jouent plus
que pour permettre l'acquisition de certaines servitudes (par le moyen de la
prescription), pour autoriser les habitants d'un village à utiliser un chemin ou
à jouer sur un terrain public 28 , des éleveurs à se clore ou à faire paître leur
troupeau en un lieu donné, des pêcheurs à étendre leurs filets sur une plage 29
ou des marins à amarrer leur bateau sur le quai d'un port30 , etc. Au total, ces

23 L.R. 7 Q.B. 214.

24 L.R. 3 Q.B. 497.
25 (1798) 2 Hy. BI. 393.
26 LiJw of Property Act 1922, dont la section 128(3) proclame l'abolition de toutes les «coutumes
du manoir» et autres coutumes locales relatives au régime des terres.
27 Admini,.,tration of Estates Act 1925, abolissant toutes les coutumes et prescrivant de nouvelles
règles unifonnes pour la dévolution des successions.
28 New Wi11dsor Corporation v. Mellor, (1975) Ch. 380 (C.A.).
29 Merce,. v. Denne, (1905) 2 Ch. 538.
30 lveagh (Earl) v. Martill, (1961) 1 Q.B. 232.
LA PLACE DE LA COtrruME DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 137

coutumes ne jouent pas un rôle supérieur à celui qu'elles jouent dans d'autres
pays, comme en France, par exemple31 • Et l'on peut penser qu'il n'en va pas
autrement aux États-Unis, avec cette nuance, toutefois, que les coutumes,
évidemment plus récentes, n'y sont soumises à aucune condition d' immémo-
rialité : mais leur rôle est, en réalité, aujourd'hui si secondaire que les
Américains, sans se refuser la possibilité d'y recourir le cas échéant, ne les
mentionnent même pas expressément au titre des sources du droit.

2. Les coutumes commerciales

Il serait, bien sûr, assez étonnant que l'on ne fasse ici aucune allusion à la
matière commerciale, où les coutumes - souvent d'origine internationale et
propres à un milieu professionnel donné : celui des commerçants, voire à une
catégorie particulière d'entre eux, comme les banquiers, par exemple, les
armateurs ou ceux qui se livraient jadis au commerce de la soie- ont toujours
occupé. en Angleterre comme dans tous les pays, une place prédominante.
Mais c'est que,justement, on se trouve ici dans un domaine où l'incorpora-
tion dans d'autres sources de droit a joué à plein. On sait, d'abord, que la
« coutume des marchands » (consuetudo mercatorum) constituait l'essentiel
de cette lex mercatoria ou law merchant qui, à partir du XVII• siècle, a été
absorbée par la common law : et c'est d'ailleurs ce qui explique l'absence en
Angleterre d'un droit commercial distinct. Au début, certes, les Cours royales
ont bien pris soin d'appliquer les coutumes commerciales en tant que telles.
et elles n'hésitaient pas à cette fin à s'adjoindre des experts qui étaient des
commerçants et qui les renseignaient sur les usages du commerce. Mais,
progressivement, ces usages se sont effacés derrière les précédents qui en fai-
saient application et le mécanisme intégrateur de la common law a fonction-
né dans ce secteur comme dans tous les autres. Il est clair, d'autre part, que
bien des coutumes commerciales ont été au fur et à mesure incorporées dans
la loi. Cela s'est vérifié dès les premiers grands textes qui ont été édictés en
matière commerciale à la fin du XIX• siècle et qui ressemblaient à de petits
codes (comme le Bills of Exchange Act de 1882, qui a largement repris les
usages existant entre commerçants dans le domaine des moyens de paiement,
le Sales ofGoods Act de 1893, concernant la vente mobilière ou le Marine
Insurance Act de 1906 en matière d'assurance maritime). Mais le phénomè-
ne persiste aujourd'hui et il n'est aucune loi intéressant les commerçants qui
ne tienne compte des pratiques en vigueur dans le milieu des affaires.
Si, en dépit de ce processus d'intégration, les coutumes commerciales
continuent à être considérées en Angleterre comme une source de droit dis-
tincte, c'est que ces coutumes se créent ou se renouvellent à un rythme rapi-
de, souvent lié, d'ailleurs, aux progrès technologiques. Et, bien sûr, en cette
matière, les Anglais ont très vite renoncé à l'exigence d'immémorialité (qui
eût été proprement absurde), comme cela résulte nettement d'un arrêt rendu

31 Cf. René David. H.G. Gulteridge el B.A. Wortley. op. dt., p. 119 et s. -De façon générale.
il faut noter que le rôle de la coutume tend à s'estomper dans tous les pays dits industrialisés.
C'est un mode de formation du droit qui appllnlit trop lent dans des sociétés qui vont trop vite.
138 XAVIER BLANC-JOUVAN

par la Cour de la Chambre de l'Échiquier dès 1875 dans l'affaire Goodwin v.

Robarts 32 • Sans doute la notion même de coutume implique-t-elle toujours
une certaine ancienneté, mais tout le monde admet qu'il s'agit là d'une notion
relative et que, surtout à une époque où les moyens techniques évoluent si
rapidement, on peut se contenter de pratiques relativement récentes 33 . Sans
doute aussi ces coutumes sont-elles destinées à être bien vite incorporées, à
leur tour, dans la common law (sitôt qu'elles seront reprises dans une déci-
sion ayant valeur de précédent) ou dans la loi : mais dans le court laps de
temps qui précède cette incorporation, c'est bien en tant que coutumes et à la
seule condition d'être, elles aussi,« raisonnables», qu'elles se verront recon-
naître valeur obligatoire. Même si leur durée de vie est généralement assez
brève, elles n'en jouent pas moins un rôle important. Peu importe d'ailleurs
que l'on parle souvent ici d'usages, parce que leur domaine d'application est
limité, et il faut même reconnaître que la frontière est souvent difficile à tra-
cer avec les usages simplement conventionnels qui. en principe, sont soumis
à un régime différent puisqu'ils font corps, en fait, avec le contrat.
La situation ne semble pas être très différente sur ce point aux États-Unis,
même si les usages commerciaux y sont rarement considérés comme une
source autonome de droit et s'ils constituent surtout l'un des éléments dont
le juge est amené à tenir compte dans l'exercice de son pouvoir créateur.
Les seuls usages que l'on mentionne habituellement sont, là encore, les
usages conventionnels, auxquels se réfère d'ailleurs le Code de commerce
uniforme (Uniform Commercial Code) lorsque, dans son article 1-205, il
mentionne expressément, à côté de l'<< habitude des parties >> (the course of
dealing between parties). l'<< usage du commerce >> (usage of trade) comme
élément d'interprétation du contrat.
Dans tous les cas que nous venons d'évoquer, pourtant, la coutume a
vocation à s'effacer un jour derrière un précédent ou un texte législatif. Mais
il est d'autres cas où, au contraire, elle est appelée à demeurer indéfiniment à
l'état de coutume parce que, pour une raison ou pour une autre, l'incorpora-
tion dans la common law ou dans la loi ne pourra pas se produire.

B -L'INCORPORATION NE PEUT AVOIR LIEU.

On se trouve ici en présence d'un phénomène typiquement britannique,

qui tient à une certaine conception du droit. Le droit, pour un Anglais, ne
comprend pas l'ensemble des règles qui régissent la vie sociale. Le droit.
c'est seulement ce qui se passe devant les tribunaux-« ce que disent les juges
et ce que plaident les avocats >>. Or il y a bien des règles de conduite qui.
pour une raison ou pour une autre, ne sont pas susceptibles d'une sanction

32 L.R. 10 Ex. 337.

33 Il s'agit,là aussi, d'un phénomène quasi universel. On pem. à ce propos, et sans faire preuve
d'un scepticisme excessif. rappeler le mot de Tullio Ascarelli. rappon.é par André Tune. op. cit.,
p. 59 : « Des usages commerciaux ? J'en ai vu naître un certain nombre dans des cabinets
d'avocats)>.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS LES SYSTàiES DE CoMMON LAW 139

judiciaire ni d'une intégration dans la loi et qui, par voie de conséquence, ne

sont pas formalisées. Elles ne constituent donc pas vraiment du droit, et le
juriste anglais hésitera même à les qualifier formellement de coutumes parce
que le terme a, pour lui, une connotation trop juridique : il préférera parler de
simples pratiques ou de convenances. Le << civiliste >> a, au contraire, une
vision plus large du droit (<< ubi societas, ibi jus >>) et il tend à considérer
qu'on ne peut étudier le système juridique d'un pays, et notamment celui de
l'Angleterre, sans tenir compte de ces règles dans la mesure où elles sont, en
fait, largement suivies. Les ignorer ou méconnaître leur caractère obligatoire
reviendrait à passer à côté de tout ce qui fait l'originalité de l'esprit et du
style de vie anglais, si liés aux bienséances et à la tradition. Pour un Français,
il s'agit donc bien de coutumes. Même si elles ne sont pas appelées à s'ab-
sorber un jour dans la common law ou dans la loi, même s'il est vrai qu'elles
se situent un peu à la lisière du droit, au point que l'on peut parler d'un rôle
parajuridique, voire métajuridique de la coutume, elles n'en tiennent pas
moins une place non négligeable dans un certain nombre de domaines qui
intéressent la vie de tous les citoyens.

1. C'est le cas, d'abord, en matière politique et constitutionnelle. On sait

que l'Angleterre n'a pas de constitution au sens formel du terme, c'est à dire
de document unique contenant toutes les règles relatives au fonctionnement
des pouvoirs publics et, le cas échéant, aux libertés fondamentales. Mais ces
règles existent et elles constituent bien une constitution au sens matériel :
simplement on les retrouve dans des lois ordinaires, dans des décisions de
justice ... et dans des coutumes. Ces dernières (pour lesquelles n'existe, bien
sûr, aucune condition d'immémorialité) ont une importance toute spéciale :
parce qu'elles ont souvent leur origine dans un accord, exprès ou tacite, elles
sont appelées les << conventions de la constitution >>, et elles vont parfois
directement à l'encontre des principes posés par le législateur ou par le juge.
Mais comme elles bénéficient d'un respect unanime, nul ne voit l'intérêt de
les inscrire dans un texte solennel (d'autant que ce texte n'aurait, en
Angleterre, que la valeur d'une loi ordinaire) ; et comme elles ne font jamais
l'objet d'une contestation sérieuse, on imagine mal qu'elles donnent lieu à
une consécration judiciaire (d'autant qu'il n'existe pas de juridiction consti-
tutionnelle propre et que ce sont les Cours ordinaires qui seraient ici compé-
tentes). Aussi bien restent-elles à l'état de coutume, sans que, pour autant,
leur caractère obligatoire puisse être remis en cause.
Bon nombre de ces conventions concernent l'organisation de l'exécutif et
ses rapports avec le Parlement. Ainsi, par exemple, le Cabinet est-il une ins-
titution purement coutumière, comme le Premier ministre lui-même. La
Reine pourrait, en principe, nommer à ce poste une personne de son choix et
assister à son gré aux réunions gouvernementales. Elle pourrait aussi révo-
quer les ministres ou refuser de donner son assentiment à une loi du
Parlement- ce à quoi ne se risquerait, en pratique, aucun monarque. De même
faut-il chercher dans les usages l'origine de la plupart des règles qui concer-
nent la responsabilité des ministres ou le fonctionnement du Parlement
140 XAVIER BLANC·JOUVAN

(d'après une vieille loi de 1694, le Meeting of Parliament Act, plus connu
sous le nom de Triennal Act, celui-ci peut ne se réunir qu'une fois tous les
trois ans alors que, par<< convention», il doit être convoqué au moins une fois
par an, ne serait-ce que pour accorder au Gouvernement les crédits dont il a
besoin pour faire fonctionner son administration) 34 .
Plus généralement, il faut admettre qu'il y a en Angleterre beaucoup de
règles écrites qui remontent à une époque assez ancienne et qui, n'ayant
jamais été abrogées de façon expresse, pourraient faire croire que la monar-
chie absolue est toujours en vigueur si des « conventions » ne s'étaient
formées en sens contraire. C'est ainsi que, suivant les textes, la Reine est pro-
priétaire de tout le sol anglais comme des navires de guerre et des bâtiments
publics, elle ne paie les fonctionnaires que par sa grâce, etc. Or tout cela est
évidemment purement théorique, et l'on aurait une vue très déformée de la
réalité si l'on s'en tenait à de tels énoncés. En fait, on peut parler ici de véri-
table coutumes contra /egem, même si nous savons qu'en principe, le droit
anglais rejette toute idée d'abrogation d'une loi par désuétude (en vertu du
pouvoir souverain du Parlement, qui ne reconnaît aucune autorité supérieure
à la sienne). Ce sont aujourd'hui les« conventions>> qui dominent la vie poli-
tique anglaise, et c'est pourquoi il n'est pas faux de dire que la constitution
anglaise (mais la constitution seulement) est largement de nature coutumière.
Il n'est pas besoin d'insister sur le fait qu'on ne rencontre rien de tel aux
Etats-Unis où, au contraire, pour les raisons historiques que chacun connaît,
la vie politique se trouve dominée par une constitution écrite et par la juris-
prudence très riche d'une Cour Suprême qui, sans être spécialisée dans cette
matière, lui consacre pourtant une bonne part de son activité. Tout ceci ne
laisse naturellement guère de place à la coutume comme source du droit
constitutionnel 35 .

2. Dans le domaine judiciaire aussi, il y a bien des points qui ne se trou-

vent pas réglés par des textes formels. On ne souhaite pas qu'ils soient por-
tés devant le législateur parce qu'il y a une longue tradition, dans les pays
de common law, suivant laquelle ces matières sont du ressort exclusif des
juges :mais ceux-ci n'ont ni le désir ni quelquefois la possibilité de se lier
dans l'avenir par une décision ayant valeur de précédent. C'est donc, là
encore, la coutume qui prévaut.
On note, en Angleterre, qu'il n'y a aucun texte qui oblige les juges à faire
application des lois non plus, d'ailleurs, que des précédents judiciaires :c'est
là l'effet de simples conventions de la constitution. Bien plus, la règle du

34 On pourrait également évoquer ici d'autres règles qui ne sont pas considérées comme de véri-
tables « conventions », parce qu'elles concernent surtout les affaires internes du Parlement
(procédure législative, conduite des débats, etc.), mais qui n'en sont pas moins importantes pour
le bon fonctionnement des institutions et qui reposent pour une large part sur la coutume.
35 En France, au contraire, il apparait bien qu'une coutume constitutionnelle est actuellement en
train de se former, à partir des lacunes et des imprécisions de la Constitution de 1958 (par
exemple. en matière de recours au référendum. de pratique de la cohabitation, etc.) : on a même
parlé, à ce sujet, de «coutume instantanée ».
LA PLACE DE LA COlTTUME DANS LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 141

précédent elle-même n'a été pendant longtemps qu'une règle coutumière :

c'était vraiment, au sens propre, une<< coutume des tribunaux>>. Les juges ont
peu à peu dessiné ses contours, au cours des ans. et c'est seulement à la fin
du XIX• siècle qu'ils lui ont donné un cadre plus rigide, dans des décisions
qui sont elles-mêmes devenues des précédents. Mais c'est par le moyen d'un
simple avis (notice) que la Chambre des Lords a annoncé, le 24 juillet 1966,
son intention de modifier sa pratique antérieure dans ce domaine. On n'est
donc pas loin ici du droit coutumier.
D'autres exemples pourraient encore être donnés. concernant la manière
dont les juges vont statuer, l'utilisation des travaux préparatoires, la référen-
ce aux travaux de la doctrine récente, les rapports entre barristers et solici-
tors, le recours au jury en matière pénale, etc. Ce sont là autant de pratiques
usuelles. mais dont le caractère obligatoire n'est pas moins marqué que celui
de beaucoup de prescriptions écrites.

3. Un autre domaine d'élection de ces pratiques est celui des relations

professionnelles et des rapports collectifs de travail. De tout temps, en
Angleterre, les groupements d'employeurs et de salariés se sont efforcés
d'échapper aux contraintes de la loi et des tribunaux (dont les syndicats
ouvriers au moins avaient le sentiment d'avoir eu à souffrir par le passé).
C'était la tradition du volontarisme et de l'abstention of the law, qui, même
si elle s'est sensiblement atténuée, n'a d'ailleurs pas disparu aujourd'hui. Les
partenaires sociaux ont toujours la conviction qu'ils sont les mieux à même
de résoudre leurs différends en l'absence de tout cadre législatif et en dehors
de l'enceinte judiciaire, par la voie de la négociation ou, le cas échéant, de
l'arbitrage : et c'est pourquoi on a longtemps désigné cette matière sous le
nom d'indus/rial relations plutôt que de labour law, comme si elle ne consti-
tuait pas vraiment une discipline juridique. Le résultat est que la loi, comme
le case law, sont très pauvres dans ce domaine et qu'à leur place sont appa-
rus, en revanche, tout un réseau d'institutions et un tissu de règles dont l'ori-
gine est à la fois conventionnelle et coutumière. On parle de cusroms and
practice pour désigner cette source essentielle du droit collectif du travail :
mais le contrat y a aussi largement sa part, et les deux éléments apparaissent
inextricablement liés. C'est ainsi, par exemple, que la négociation collective.
qui a pourtant vu le jour en Grande-Bretagne (où est née l'expression même
de collective bargaining) et qui y est sans doute plus développée que partout
ailleurs, n'est en aucune façon réglementée par le droit, pas plus dans son
processus que dans son résultat : l'un des rares textes qui la concerne dispo-
se précisément que la convention collective de travail ne constitue pas, en
principe. un contrat juridiquement obligatoire, ce qui revient à dire que son
autorité est simplement celle que l'usage reconnaît à un gentleman's agree-
ment (d'où l'on ne saurait d'ailleurs déduire qu'elle n'est pas très grande en
pratique : car, en cas de violation, la sanction de l'opinion publique se
substituera à celle des juges). De même, la représentation des salariés dans
l'entreprise est assurée entièrement par des mécanismes conventionnels et
coutumiers, et une institution aussi essentielle en Angleterre que celle des
142 XAVIER 8LANC-JOUVAN

shop stewards se situe tout à fait en marge du droit. Ce sont les usages de la
profession, voire de l'entreprise, qui jouent ici un rôle capital. Cette situation
résulte de la volonté clairement manifestée des intéressés. Même si elle est
en train de changer progressivement, notamment sous l'influence du droit
communautaire, elle n'en a pas moins marqué le droit en vigueur au
Royaume-Uni d'une empreinte três forte.
Ce n'est pas du tout le même tableau que l'on peut dresser aux États-Unis,
du fait que les rapports de travail se déroulent essentiellement dans le cadre
de l'entreprise et que la plupart des usages en vigueur dans ce domaine sont
pratiquement de nature conventionnelle. Il faut noter, au surplus, que, si la
matière échappait presque complètement à la loi jusqu'à l'époque du New
Deal, elle est, au contraire, régie aujourd'hui par une législation três contrai-
gnante, qui, avec le soutien d'une jurisprudence abondante, émanant aussi
bien des cours fédérales que de la commission administrative ayant reçu
compétence en la matière, le National Labor Relations Board, se substitue
pratiquement à toute autre source de droit.
De manière générale, on voit que la coutume continue à jouer en
Angleterre, un rôle non négligeable (bien qu'évidemment subsidiaire) dans
un certain nombre de domaines où la vie sociale reste dominée par les conve-
nances et où, traditionnellement, les juges n'osent guère pénétrer, tandis que
ces domaines sont beaucoup plus rares aux Etats-Unis, en raison d'un état
d'esprit assez différent et d'une « conscience du droit » beaucoup plus mar-
quée. C'est sans doute là une opposition majeure entre ces deux systèmes les
plus caractéristiques de la famille de la common law.
Ainsi en revient-on au cœur du débat. Le rôle de la coutume est largement
affaire de mentalité. Et nous noterons en terminant que, si chacun des pays de
common law a sa physionomie originale et sa philosophie propre, tous ont en
commun certaines caractéristiques et partagent certaines valeurs qui les amè-
nent à jeter, au moins en principe, un regard plutôt favorable sur la coutume.
Car celle-ci est d'abord du fait, ou, plus exactement, c'est du droit vécu: il n'est
donc pas étonnant qu'elle soit mieux en accord avec la vision empirique et
pragmatique du droit qui prévaut dans tout le monde anglophone. Aussi bien
peut-on le vérifier chaque fois qu'un pays cherche à construire ou reconstruire
son système de droit. Alors que les juristes de la famille romaniste, plus tour-
nés vers une vision théorique, sinon esthétique du droit, sont tentés par l'idée
d'une codification (qui s'accompagne normalement d'un vaste mouvement de
réforme et fait peu de place aux anciennes coutumes), ceux qui ont été formés
à l'école de la common law penchent plutôt pour une démarche commençant
par une sorte d'inventaire ou de restatement des coutumes pour en faire de véri-
tables rêgles de droit (quitte à ce que le processus de modernisation s'en trou-
ve quelque peu freiné). Cela s'est déjà vu dans un certain nombre de pays. Sans
doute la vérité se situe-t-elle dans un juste milieu - ou, si !"on veut, dans un
savant équilibre entre tradition et modernité. Au moins faut-il porter au crédit
du droit comparé le fait de nous ouvrir cette double perspective.
 L'ÉMERGENCE D'UNE NOUVELLE COUTUME
EN DROIT QUÉBÉCOIS

Louis MARQUIS
Doyen de la Faculté de droit de l'Université de Sherbrooke

J'entends présenter, dans cette réflexion,l'argument suivant lequel la cou-

tume est en voie de devenir un élément clé du droit québécois. Ce devenir tire
son impulsion d'un mouvement particulier et il préfigure une coutume dont
le déploiement s'écarte de celui auquel il est habituellement fait référence. 1
Le mouvement en question est celui de la prévention et du règlement des
différends (ci-après appelé PRO). Dans une première phase de vie, le PRO a
surtout été associé à la négociation,la médiation et l'arbitrage, et on le qua-
lifiait d'alternatif afin de bien le différencier du système judiciaire étatique,
sinon de le mettre en opposition avec celui-ci. Malgré l'avancement indé-
niable qu'a connu le mouvement au cours de cette phase, il reste qu'il n'a pu
dépasser le stade d'une certaine marginalité. Or, celle-ci s'apprête à être fran-
chie, avec le résultat que le PRO est désormais destiné à acquérir un statut de
principe. C'est là le début de la seconde phase de vie du PRO. qui représen-
te à la fois l'assise et le catalyseur de l'émergence d'une nouvelle coutume en
droit québécois. Compte tenu du rôle essentiel qu'elle joue et est appelée à
jouer à cet égard, il y a donc lieu. initialement, d'analyser la nature et la
portée de la seconde phase de vie du PRO (1). De façon générale, j'y démon-
trerai que le PRD se manifeste de plus en plus sous l'angle d'une pensée
dominante en droit québécois, que ce soit sur un plan normatif ou structurel.
Il reste difficile d'affirmer quand cette poussée sera complètement achevée,
mais il n'est pas hasardeux de poser l'hypothèse qu'elle s'avère irrésistible.
À terme,l'analyse permettra d'ouvrir sur les différents signes caractéristiques
de la nouvelle coutume qui émerge actuellement (Il). Ces signes mettront
en relief une coutume d'une facture rafraîchie et d'un impact raffermi qui
tranchent avec l'état de quasi-obsolescence dans lequel s'est retrouvée la
coutume connue jusqu'ici, que je qualifierai de classique.

Les observations à la base de cette réflexion sont issues de ma propre expérience en PRD ainsi
que d'un projet de recherche réalisé conjointement avec les professeurs Georges A.l..egault et
Louise Lalande à la Faculté de droil de l'Université de Sherbrooke. Le projet a été subvention-
né par le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada el la Commission du droit du
Canada. Un rapport a été déposé auprès de ces deux organismes en septembre 2001 sous le titre
de « Les modes non judiciaires de règlement des différends: nouveau rôle professionnel pour
une meilleure justice ? ».
144 loUIS MARQUIS

1.
LE PRD COMME ASSISE ET CATALYSEUR
L'idée que le monde et le droit contemporains connaissent présentement
une période de mutation profonde est presque devenue un cliché tellement elle
a été reprise et reprise ces dernières années. Le constat n'en demeure pas
moins éclatant de vérité. Ici et là, sur divers plans et à divers niveaux, le sen-
timent d'une transformation vers autre chose est indubitable. Les causes à
l'origine de cette transformation sont nombreuses, tout comme les pistes de re-
définition sociale et humaine qui sont envisageables. Parmi les points de mire
les plus souvent discutés en l'occurrence figure l'État. Sa nature et son rôle
sont réévalués, remis en question, ou orientés différemment selon les perspec-
tives. Cela englobe notamment la nature et le rôle de l'État par rappon au
droit, autant dans sa production que dans sa sanction. Si l'on a considéré, à un
cenain moment, que le droit pouvait être exclusivement produit et sanctionné
par l'État, avec toutes les conséquences qui en découlent, voilà que cet exclu-
sivisme s'est parfois retrouvé nuancé, parfois carrément attaqué. Le PRD.
pour un, a contribué substantiellement à la montée d'une représentation juri-
dique différente de celle issue de la relation serrée entre l'État et le droit autre-
ment désignée sous l'expression de droit étatique.
Cette contribution a entraîné une relativisation puis une transformation de
trois images fones du droit étatique.
La première de ces images est celle d'un droit auto-suffisant et étanche.
Parler d'un droit auto-suffisant, c'est-à-dire capable de se générer et de se
régénérer par lui-même, traduit la simplicité et la régularité d'un système dont
la maîtrise d'œuvre appanient uniquement à l'État. Seul celui-ci crée le droit
et assume la responsabilité des diverses facettes relatives à sa gestion. Le tout
se réalise à l'intérieur de frontières juridiques réputées être bien définies et sur
la base de processus formels et officiels qui assurent que le droit soit exempt
d'impuretés. Dans ces conditions, la puissance de l'État par rappon au droit
est indéniable, ainsi que la puissance du droit lui-même.
Cette première image se conjugue à une seconde où se réfléchissent la neu-
tralité et l'abstraction du droit. L'une des aspirations de l'État qui se trouve en
même temps à fonder sa légitimité est sa capacité à agir également au nom de
tous, par opposition à une action arbitraire et discriminatoire. Cette aspiration
est réputée imprégner le droit dans son ensemble. Les structures et les normes
juridiques sont considérées comme le reflet d'une volonté pleinement repré-
sentative de la collectivité et de celles et ceux qui la constituent. Dans ce
contexte de pleine représentativité, l'abstraction se veut fon utile. En effet, elle
permet l'élaboration de règles à très longue et large ponées, c'est-à-dire des
règles à la mesure de l'intervention potentielle de l'État. L'abstraction évite
une gouvernance étatique guidée par des règles paniculières conçues au gré
des situations paniculières.
Une troisième image, qui renvoie à la présence du droit, complète les pré-
cédentes. Se positionnant lui-même comme un agent de changement, l'État
L'ÉMERGENCE D'UNE NOUVELLE COUTUME EN DROIT QUÉBÉCOIS 145

voit à ce que le droit soit animé en conséquence. Il est donc possible d'envi-
sager l'évolution du droit sous l'angle d'un phénomène logique. Mais si le
droit évolue, il doit le faire dans une ambiance juridique marquée par la stabi-
lité, la continuité et la constance. Il en ressort un élément de prévisibilité au
bénéfice des personnes et des organisations à qui s'adresse les structures et les
normes juridiques. D'une part, chacun peut planifier et agir avec la conviction
que le droit existe et existera et, d'autre part, chacun peut anticiper les consé-
quences et les retombées associées à la manifestation d'une volonté quel-
conque. Pour l'État, la présence du droit, même si elle n'est pas concrètement
ressentie à tous égards, ne peut être qualifiée de volatile. En fait, c'est la
permanence qui la caractérise probablement le mieux.
Que sont devenues, sous l'influence du PRO, ces images fortes du droit
étatique?
Au sujet de la première, le PRO a démontré que la norme juridique, peu
importe qu'elle soit produite et sanctionnée par l'État, est poreuse et qu'elle
se nourrit d'autres choses que d'elle-même. En observant son mouvement en
matière de PRO, il est frappant de se rendre compte que le sens qu'elle
véhicule reste toujours le résultat amalgamé d'éthique, de morale,
d'économique ... Plus encore,la relation entre la norme juridique et ces autres
sphères normatives se caractérise par l'inter-activité. Il y a donc place pour
l'autonomie, d'une part, et l'échange réciproque, d'autre part.
La force de la seconde image a diminué, quant à elle, au fur et à mesure
qu'un constat s'est imposé en PRO: la norme juridique possède intrinsèque-
ment une dimension humaine lourde attribuable à son enracinement dans plu-
sieurs contextes de vie semi-entrecoupés qui lui procurent à la fois une raison
d'être et l'énergie voulue pour produire les effets désirés. Cette contextuali-
sation se répercute sur la portée potentiellement infinie des normes juridiques
obtenue par l'entremise de l'abstraction, venant en quelque sorte la tempérer.
Pour sa part, la dimension de permanence qui caractérise la troisième
image s'est modifiée au profit d'une dynamique créée par la diversité des
réponses sollicitées auprès des normes juridiques. Ces réponses s'étalent sur
un long continuum. À l'une des extrémités, on retrouve des solutions très
fines, appliquées et précises aux problématiques juridiques, alors que l'autre
extrémité est le lieu de solutions fondamentales et existentielles.
Ainsi relativisées et transformées, ces trois images ont fissuré l'exclusi-
visme de la relation entre l'État et le droit. Le résultat de cette fissuration est
que l'État demeure un acteur clé sur les plans de la création et de la sanction
du droit, mais qu'il n'est pas le seul. À côté des processus formels et officiels
en figurent d'autres informels et dont l'autorité n'est pas d'emblée reconnue,
tous étant pertinents dans la représentation révisée du système constitué de
principes de pensée et de valeurs qu'il convient désormais de désigner sous
l'appellation de droit tout court plutôt que de droit étatique.
En contribuant de la sorte à l'évolution du droit, le PRO s'est progressi-
vement éloigné de l'état de marginalité qui a entouré ce que j'ai appelé sa
première phase de vie. En cela, il a été aidé par son affirmation, encore là
146 LOUIS MARQUIS

progressive, en tant que fait social: des organisations ont vu le jour, des réseaux
se sont organisés, des corporations professionnelles en ont fait l'une de leurs
préoccupations et des activités scientifiques et de formation ont été réalisées.
D'aucuns déclareront que cette première phase de vie n'est toujours pas termi-
née, invoquant qu'il reste passablement de choses à accomplir et de résistances
à vaincre avant de pouvoir parler du PRD comme d'une réalité accomplie. Il
est vrai que. pour s'en tenir à la perspective juridique, la place encore très
modeste qu'occupe le PRD dans la formation universitaire des futurs juristes.
le manque d'empressement d'un nombre important de professionnels du droit
à intégrer les composantes de ce domaine dans leur pratique ou le simple fait
qu'il s'agit d'un phénomène relativement peu documenté sur le plan statistique
peuvent sembler leur donner raison, mais en apparence seulement. En effet, je
soumets que si un doute persiste quant à l'éloignement du PRD d'une position
qualifiable de marginale au point d'entrer dans une seconde phase de vie
marquée par la reconnaissance, deux considérations sont de nature à dissiper
toute équivoque à ce sujet.
La première considération est relative à la diffusion du PRD. Celui-ci est de
plus en plus présent, dans un nombre grandissant de sphères d'activités. Peu
importe le niveau d'intensité de sa présence dans chacune de ces sphères et
globalement, il devrait être admis que la multiplicité croissante de son apparte-
nance traduit une tendance unilatérale en sa faveur. Mais ce sur quoi je comp-
te insister davantage, au soutien de l'argument à la base de cette réflexion,
renvoie à une seconde considération particulièrement décisive. Cette dernière a
trait à l'attribution d'un pouvoir de conciliation aux tribunaux et aux juges et à
l'introduction de la conférence de règlement à l'amiable dans les dispositions
du Code de procédure civile du Québec (ci-après désigné sous C.p.c.).2 Il y a
là à la fois un catalyseur et un signal révélateur. D'une part, le système judi-
ciaire mis en place par l'État vient s'ajouter formellement à la liste des autres
acteurs intéressés à la valorisation et à l'épanouissement du PRD et, d'autre
part, ce même système se trouve à admettre le bien-fondé de recourir à des élé-
ments d'une démarche qu'il gardait à distance dans un passé encore récent.3

P. L. 54, Loi portant réfornle du Code de procédure civile, Z: sess., 36e lég., Québec, 2001. Le pro-
jet de loi 54 a été ad~ le 6 juin 2002 et sanctionné le 8 juin 2002. Le pouvoir de conciliation et
la conférence de ~glement à l'amiable sont respectivement introduits au Code de procédure civi-
le par les articles 1 et 15 de la Loi. Plus spécifiquement. le pouvoir de concilialion est prévu à l'ar-
ticle 4.3 C.p.c., alors que la conférence de règlement à l'amiable relèvera des articles 151.15 à
151.25. Le Code de procédure civile entrera en vigueur. en vertu de l'article 181 de la Loi.le pre-
mier janvier 2003. à l'exception des articles 5, 176 et 178 qui sont entrés en vigueur le 8 juin 2002.
Les nouvelles mesures relatives au pouvoir de conciliation et à la conférence de règlement à
l'amiable originent des recommandations du Comilé de révision de la procédure civile. Le comilé
a remis au ministre de la Justice du Québec, en juillet 2001 . un napport intitulé Lo révision de la pm-
cédure civile · Une oouvelle culture judiciaire, qui explique nouun.ment comment ces mesures cor-
respondent à une vision contemporaine de la justice. Dans ses recommandations. le Comité s'est
inspiré de l'expérience vécue à la Cour d'appel du Québec en matière de justice conciliationnelle.
Voir L. Otis. « 1be Conciliation Service Program of the Court of Appeal of Québec » (2000) Il
World Arbitration and Mediation Report 80. Du même auteur,« La justice conciliationnelle :
l'envers du lent droit» (2001) Éthique publique. Revue internationale d'éthique sociétale et gou-
vernementale 68.
L'éMERGENCE D'UNE NOUVELLE COUTUME EN DROIT QUéBéCOIS 147

La conférence de règlement à l'amiable équivaut à une expression très

développée du pouvoir de conciliation judiciaire et c'est sur elle que je
concentrerai la suite de mon analyse.4 Sa présidence est confiée au juge et
son déroulement doit respecter certains principes et paramètres. En ce sens,
la conférence de règlement à l'amiable telle que proposée, à l'instar de
toute pratique liée à un contexte particulier, développera ses propres
spécificités avec le temps. Mais cela n'empêche pas qu'en fonction de l'ex-
périence déjà acquise en matière de PRO, il soit possible d'établir certains
parallèles, de raisonner par analogie et, donc, d'anticiper certains résultats
ou manifestations découlant de l'innovation projetée. L'émergence d'une
nouvelle coutume en droit québécois se situe précisément sur ce terrain de
l'anticipation qu'il s'agit maintenant d'explorer plus avant.

II.
UNE NOUVELLE COUTUME

Ce qui ressort des divers enseignements au sujet de la coutume classique

se résume essentiellement aux trois dimensions suivantes: elle constitue une
source de droit ; elle est reconnaissable à une pratique ; et elle possède une
effectivité juridique découlant de la reconnaissance, chez ceux qui s'adonnent
à cette pratique, de son caractère obligatoire susceptible d'entrainer des sanc-
tions.
La première dimension concerne le mode d'intervention de la coutume
classique en droit. Poser qu'elle intervient en tant que source renvoie au
concept et aux modalités qui rendent légitimes à la fois sa présence et son
influence en matière juridique. C'est à ce titre qu'elle peut, à l'instar d'autres
éléments réputés constituer des sources comme la loi et la jurisprudence, avoir
des effets. Les deuxième et troisième dimensions renvoient à la nature et au
contenu de la coutume classique. Sur ce plan, il sera possible de déterminer
plus précisément comment elle se concrétise et quelles sont ses finalités.
La mise en parallèle de la nouvelle coutume avec chacune de ces dimen-
sions démontrent que ces dernières sont en voie d'être remplacées. Ainsi,le
mode d'intervention de la coutume générée par le PRO délaisse l'idée de
source de droit pour s'en remettre à celle de justification juridique (1).
Par ailleurs, la nature et le contenu de la nouvelle coutume révèlent que
celle-ci constitue le reflet d'un mode de vie (2) et d'un art de vivre (3) par
contraste avec, respectivement, les dimensions usuelles de pratique et de
caractère obligatoire.

L'article 4.3 C.p.c. prévoit que« les tribunaux et les juges peuvent, à l'exception des matières
touchant J'état ou la capacité des personnes et de celles qui intéressent l'ordre public, tenter de
concilier les parties qui y consentent. En matière familiale et de recouvrement des petites
créances. il entre dans la mission du juge de favoriser la conciliation des parties». Pour sa part,
l'article 151.15 C.p.c. précise que« dans l'exercice de son pouvoir de conciliation.le juge peut
présider une conférence de règlement à l'amiable. li bénéficie alors de l'immunité judiciaire.»
148 LoUIS MARQUIS

A- DE SOURCE DE DROIT À JUSTIFICATION JURIDIQUE

Le fait d'associer la coutume à l'idée d'une source est une suite logique
de la représentation étatique du droit dont j'ai tracé l'esquisse précédemment.
Si le droit n'est produit et sanctionné que par l'État, et si sa pureté relève
d'une nécessité pour les fins de l'efficacité et de la cohérence de l'infrastruc-
ture mise en place, on comprend que l'identification de ses sources prenne
une importance toute particulière. En établissant d'avance et limitativement
ce qui autorisé à appartenir au droit, on respecte l'idée qu'une division claire
le sépare du non-droit. De même, l'identification des sources est en corres-
pondance avec un rôle de l'État assimilable à une maitrise d'oeuvre du droit
plutôt qu'à un laisser-aller abandonné à tous types d'intervention. Sous cette
représentation, le droit se manifeste principalement de façon déclarative. En
effet, réduite à sa plus simple expression, l'équation juridique étatique consis-
te à répondre ceci à l'égard des questions qui se posent ici et là : le droit est
- une existence fondée sur des sources - et les réponses recherchées sont
déterminées et motivées à partir de ce qu'il dit. L'évolution qu'a connue la
représentation étatique du droit vers une représentation tout court de ce der-
nier s'est accompagnée d'une substitution de l'idée de source par celle de jus-
tification. Dès lors,la perspective du droit devient celle d'un ensemble de rai-
sons et d'arguments à partir desquels on le construit. La conférence de règle-
ment à l'amiable cadre tout naturellement à l'intérieur de cette perspective.
Cela ressort de l'article 151.17 C.p.c. qui établit finalement la raison d'être
de la conférence à l'amiable. L'article prévoit qu'elle<< a pour but d'aider les
parties à communiquer, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et
à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes. »
Chacune de ces actions est une façon, pour les parties, de démontrer en
quoi ce qu'elles avancent et recherchent est vrai,juste ou réel. À cet égard, le
fait que l'article énonce initialement la communication comme composante de
la finalité de la conférence de règlement à l'amiable n'est pas fortuit. Il s'agit
plutôt de la reconnaissance de l'omniprésence de la communication et du rôle
essentiel qu'elle est appelée à jouer à l'intérieur de l'innovation réalisée par le
Code de procédure civile. Sans elle, il est difficile d'imaginer que les autres
composantes de la conférence de règlement à l'amiable puissent vraiment
donner leur pleine mesure. Rendue possible grâce à une grande diversité d'ap-
proches, c'est par l'entremise de la communication que les parties peuvent se
justifier, d'une part, et en venir à considérer justifié un terrain d'entente réci-
proque, d'autre part. Au-delà de cette composante liminaire, la perspective de
justification se particularise dans ce que l'article 151.17 C.p.c. désigne sous
l'identification des intérêts. Il importe de s'en tenir, ici, à une connotation
méliorative des intérêts par opposition à péjorative. En vertu de la première,
les parties sont admises à déterminer ce qui est susceptible de faire progresser
leur bien-être. L'ampleur et le type de progression envisagés sont ouverts à la
diversité: il peut être question d'une considération familiale, d'affaires, ...
ayant une importance majeure ou modeste pour la partie concernée. Cela entre
en contradiction avec la seconde connotation où l'identification des intérêts
L'éMERGENCE D'UNE NOUVELLE COUTUME EN DROIT QUéBéCOIS 149

emprunte une tournure purement quantitative. Dans ce cas, la visée ultime

qu'est le bien-être fait place à une démarche dont l'objectif ne repose pas sur
autre chose qu'une stricte accumulation d'avantages. Il s'ensuit une autre par-
ticularité, celle de l'évaluation des positions. Dès lors que des parties com-
muniquent et savent ce qui serait bon pour elles, cette composante permet
principalement à chacune de relativiser ses perceptions et sa façon de consi-
dérer la relation passée, présente et future avec l'autre. Au vu et au su des
informations et des données qui se meuvent, évaluer prend l'allure d'un exer-
cice critique continu sur la justesse d'une position.
À elles seules, ces composantes suffisent à démontrer que la conférence de
règlement à l'amiable n'est pas le lieu d'une application pure et simple d'un
droit tel qu'il existe déjà à l'état latent. Au contraire, sa dynamique correspond
à celle d'un lieu de création du droit dont la vigueur est à la mesure de la capa-
cité d'imagination des parties et du degré d'animation insufflée par le juge.
Il peut sembler ardu de comprendre comment et sur quelle base il s'avère
possible d'envisager ainsi le droit. Même en l'interprétant de façon large et
libérale et en admettant une juste dose de discrétion dans sa mise en oeuvre, il
ne va pas nécessairement de soi qu'on le situe d'emblée dans une perspective
aussi résolument ouverte sur l'inédit. Le tout s'explique en raison de la prise
en considération entière, en PRD - y incluant, évidemment, la conférence de
règlement à l'amiable- de plusieurs données et facteurs qu'on ne tiendrait pas
nécessairement comme relevant du droit, particulièrement dans le contexte
d'une représentation étatique de ce dernier. Pourtant, ces données et facteurs
ne peuvent être déconnectés du droit, car ils contribuent à lui donner vie, et
surtout, ils ont pour effet de globaliser chacune de ses interventions, c'est-à-
dire d'y intégrer des aménagements, des accommodements, des modalités
d'exécution et des valeurs qui ne seraient pas ou moins disponibles dans le
cadre, par exemple, d'un acte fondamentalement adjudicatif, tel un jugement,
fondé sur une interprétation littérale du droit. De la sorte, le potentiel construc-
tif du droit est à même de s'éclater. C'est d'ailleurs ce qu'exprime la dernière
composante de la conférence de règlement à l'amiable en parlant de l'explo-
ration de solutions mutuellement satisfaisantes. D'abord, explorer suppose
une démarche orientée vers l'originalité, vers quelque chose qui n'est pas
connu a priori. Ensuite, l'emphase sur le concept de solution indique que les
parties ont à réunir une série d'éléments dans un ensemble qui soit, en dépit
de la complexité inhérente à son organisation, opérationnel. Enfin,le critère de
la satisfaction mutuelle exige que les parties déploient suffisamment d'efforts
pour faire ou refaire exister entre elles une relation qui sache procurer à
chacune un avancement réel.
Pour sfir, la coutume comme justification juridique implique un type
d'analyse de ce qui est vrai ou faux différent de celui applicable à la coutu-
me en tant que source de droit. Dans ce dernier cas, la vérité s'apprécie en
fonction d'un raisonnement syllogistique, soit au sein duquel chaque
proposition s'imbrique parfaitement aux autres. La coutume intervient alors
à l'intérieur d'une démarche intellectuelle inflexible qui ne tolère aucun
élément réputé étranger au domaine de connaissances concerné. À la limite,
150 LOUIS MARQUIS

une telle démarche peut entrainer des résultats sensiblement déconnectés, ne

serait-ce qu'en apparence, de la réalité. Dans le cas précédent, la vérité est
atteinte à partir du moment où il n'est plus raisonnablement possible pour des
parties de faire mieux que ce qu'elles ont réussi à construire jusque là. Le
type d'analyse est donc essentiellement qualitatif. Il repose sur des critères
d'ordre humain (respect des parties, de leurs attentes et aspirations; durabili-
té du rapport établi ou rétabli entre elles, ...) étant entendu que le droit y
occupe la place voulue et requise dans les circonstances. De plus,le construit
élaboré par les parties se veut, dans la philosophie du PRO, étroitement lié à
une réalité présente et en devenir. Ce lien étroit traduit une reconnaissance
que le droit et la nouvelle coutume, au-delà de leur histoire, de leur actualité
et de leur futur, se font sentir et se vivent concrètement. Établir des relations
et résoudre des problématiques ne constituent pas des abstractions. Ce sont
des manifestations d'une vie en société qui se voient et entraînent des consé-
quences. L'une de celles-ci est que les parties engagées activement dans la
définition de leurs relations développent un sentiment de confiance en elles-
mêmes et par rapport à autrui qui est déterminant lorsque vient le temps
de construire autre chose. De fait, plus elles sont confiantes, plus elles sont
susceptibles de faire éventuellement encore mieux.

B· DE PRATIQUE À MODE DE VIE

En venir à la conclusion qu'une coutume classique existe implique

qu'une pratique a été bel et bien identifiée. Et si une pratique a été identi-
fiée, c'est que des actions et des comportements ont été jugés suffisamment
constants, persistants et répandus pour qu'on en déduise une manière habi-
tuelle d'agir. L'observation porte alors sur des faits. Il s'agit d'en recueillir
qui soient probants eu égard aux signes de reconnaissance tout juste men-
tionnés et, dès lors, une pratique peut être tenue pour acquise. En comparai-
son, le mode de vie englobe l'élément factuel inhérent à la pratique tout en
le dépassant de par sa portée. Ainsi,le mode de vie sous-entend initialement.
à l'instar de la pratique, une référence à différents faits de la vie courante.
Mais. et c'est là son élément distinctif, le mode de vie s'accompagne de
toute une dimension mentale à laquelle la coutume en tant que pratique ne
s'intéresse pas ou très peu. Cet accompagnement signifie que l'observation
porte sur un champ plus large que celui des simples faits pour englober, par
exemple. des visions de la vie en société, des conceptions de la famille et des
relations parents-enfants, des corpus de valeurs dont le respect et la protec-
tion apparaissent incontournables, des attitudes et des comportements privi-
légiés dans le monde des affaires, des façons de considérer les liens entre
l'être humain et l'environnement, etc. Dans chacune de ces illustrations, on
retrouve une première base factuelle qui permet d'attester de l'existence de
quelque chose, et à elle s'imbrique une seconde base alimentée par l'esprit
et la conscience de ceux concernés par l'aspect du mode de vie en question.
Le droit tel qu'il est aujourd'hui est perméable aux éléments constitutifs du
mode de vie ainsi qu'aux influences qui s'en dégagent. J'estime qu'il le
:anal qu'est celui de la conférence de règlement à l'amiable.
Pour s'en convaincre, revenons à l'article 151.17 C.p.c. et à la communi-
:ation qu'il place en tête de liste de ses composantes. On mesure encore mal
tout l'impact que peut avoir l'introduction d'un principe de communication de
:e genre au sein de l'administration de la justice et du droit en général.
Pourtant, cet impact est majeur car de prime abord, il n'existe aucune restric-
tion à ce que les parties peuvent dire, exprimer, avancer, faire comprendre et
transmettre en termes d'information dans le contexte d'une conférence de
règlement à l'amiable. Celle-ci ne se veut pas le lieu où s'exercent un filtrage,
un contrôle ou un encadrement quelconque de l'information. Au contraire, elle
traduit une volonté d'optimiser les échanges entre les parties sur la base de la
prémisse voulant que le droit a un besoin inné de communication pour accom-
plir pleinement sa mission. En raison de cette ouverture maximale sur l'échan-
ge d'informations, un même différend aura bien souvent une allure et une his-
toire spécifiques selon qu'on l'observe dans l'angle d'une conférence de règle-
ment à l'amiable ou dans celui de l'instance judiciaire traditionnelle. Dans le
premier cas, le différend mettra d'abord et avant tout en relief des personnes
aux prises avec une problématique qu'elles tentent de résoudre en participant
activement à l'exercice et en présentant le droit comme apportant une réelle
valeur ajoutée à la définition de leurs rapports à venir. Dans le deuxième cas,
l'emphase portera sur la réponse que le droit fournit relativement à une ques-
tion aux contours définis avec précision. Les parties intéressées reçoivent cette
réponse plus qu'elles n'y participent et elles sont appelées à ajuster dorénavant
leurs rapports en fonction de ce que le droit déclare comme étant vrai. Par rap-
port à l'argument suivant lequel la coutume est en voie de devenir un élément
clé du droit québécois, ce parallèle entre deux types d'allure et d'histoire du
différend autorise la proposition suivante : la conférence de règlement à
l'amiable est une enceinte communicationnelle à ce point ouverte qu'on pour-
ra y voir et y décoder le mode de vie de ceux concernés par le droit québécois.
Qu'y a-t-il de si intéressant dans ce phénomène ? La réponse tient à une
synergie prometteuse entre le droit et le système judiciaire intégratifs du PRO
et la réalité vécue telle que véhiculée par le mode de vie. Pour le droit et le
système judiciaire, la connexion à ce qui se passe sur le terrain est de nature
à enrichir l'interprétation et l'application des normes juridiques. Celles-ci
pourront être nuancées, par l'entremise du mode de vie, en fonction du temps
- la signification d'une norme juridique peut ne pas être la même pour des
parties simplement parce qu'elle les a affectées ou concernées à des moments
différents-, de l'espace, -l'appartenance à un milieu en particulier peut four-
nir plusieurs explications sur la perception qu'ont des parties du droit- , et
des valeurs - lesquelles auront un impact sur les aspirations que des parties
cherchent à satisfaire grâce en partie ou en totalité au droit. En comparaison
avec la conférence de règlement à l'amiable que j'ai décrite comme consti-
tuant une instance communicationnelle,le mode de vie s'affirme, quant à lui,
comme une instance de compréhension qui permet à l'être humain de donner
un sens à sa vie et d'échanger avec autrui. Le droit et le système judiciaire
152 LOUIS MARQUIS

sont voués à être parties prenantes au dynamisme inhérent au mode de vie, et

à y insuffler une énergie additionnelle le cas échéant. Car ce qui marque le
mode vie penche davantage vers des mouvements dits de mutations, d'ajuste-
ments et de saine résistance plutôt que vers le statisme, l'immutabilité et la
programmation. Ce penchant sous-entend que la réalité de tous les jours est
constamment faite de choix et de décisions qui agissent à la fois en tant que
facteurs de ressemblance et de différenciation entre les individus et les
groupes avec lesquels ils ont des liens. On craindra peut-être que ce dynamis-
me soit à la source d'un flou qui embrouille les frontières de la nouvelle cou-
tume au point de la rendre insaisissable. Je ne le crois pas, me basant en cela
sur la force d'attraction et de diffusion, encore à découvrir il est vrai, de la
dimension mentale particulière à la nouvelle coutume.
Ce dont les individus et les groupes ont besoin pour la bonne gouverne de
leurs conduites et se sentir impliqués dans la réalisations de projets de société
ne tient pas uniquement dans l'énonciation claire et précise de règles pointues.
Certes, les exigences du monde d'aujourd'hui rendent nécessaires un lot appré-
ciable de règles de ce type. En dépit d'un nombre qui tend parfois vers l'hyper-
normativité, elles semblent simplifier, à tout le moins, le fonctionnement des
ensembles macroscopiques que sont devenues les sociétés comme celle à
laquelle est lié le droit québécois. De plus, le rôle qu'on entend leur faire jouer
dans le maintien d'une sécurité juridique adéquate est substantiel. Pourtant,
s'arrêter là laisserait de côté tout un volet de règles qui naviguent entre 1' im-
plicite pur et l'énonciation générale et qui, de par leur nature, constituent des
réservoirs de sens à partir desquels des applications indéfinies à l'avance peu-
vent être tirées. Il est vrai que ces règles résistent à toutes tentatives de défini-
tion exhaustive et fixe dans le temps. Mais c'est cette résistance qui est le gage
de toute leur puissance. L'affirmation progressive du PRD, qui l'a fait passé
d'une première à une seconde phase de vie, est concluante à cet égard. Lorsque
des parties travaillent à prévenir ou à résoudre un différend, elles incluent
évidemment dans leur construction les règles fines et explicites qui sont perti-
nentes dans les circonstances. Cependant, et je me permets d'insister particu-
lièrement sur cet aspect, le succès de leur entente dépend quasi immanquable-
ment de leur aptitude à, en quelque sorte, s'élever au-dessus du cadre juridique
tracé par les règles pointues afin d'atteindre le niveau des règles à portée géné-
rale et fondamentale. C'est dans cette zone que les parties puisent ce qu'il faut
pour à la fois donner la signification voulue à leur relation et entourer celle-ci
d'une profondeur souvent bien utile pour en assurer le déroulement anticipé et
dénouer les impasses imprévues. Et la raison est simple: elles trouvent là, à ce
niveau, maintenant alimenté par la conférence de règlement à l'amiable, plus
de signes de compréhension et de compatibilité réciproques que moins.

C- D'OBLIGATION À ART DE VIVRE

Le résultat ultime consacré par la coutume classique consiste à obliger.

Cette fin est usuelle et elle correspond à l'un des principaux traits du droit
qu'on lui reconnaît d'instinct très souvent. À ce caractère obligatoire est
L'ÉMERGENCE D'UNE NOUVELLE COUTUME EN DROIT QUÉBÉCOIS 153

intrinsèquement lié la possibilité de sanctionner les irrégularités commises

par rapport au droit. En principe, le droit est capable de s'imposer de lui-
même, sans que le fait de recourir à des sanctions soit indispensable à son
effectivité. En d'autres mots, les obligations qu'il prescrit sont satisfaites
volontairement par leurs titulaires. Mais que des conséquences concrètes
puissent découler de manquements à des obligations juridiques n'est pas
indifférent à la capacité du droit de commander le respect. La logique à
double volet complémentaire, préconisée en l'espèce, est la suivante : d'un
côté, on remplit ses obligations en partie parce qu'on veut éviter d'encourir
une peine; d'un autre côté, le droit prévoit des peines pour assurer l'exécu-
tion de ses énoncés. Bref, l'obligation désigne ce genre de concept qualifiable
de transversal. La nouvelle coutume ne méconnaît pas l'impact de l'idée
d'obligation en droit. Toutefois, elle situe cette dernière dans un leitmotiv
dont la définition la plus stimulante m'apparaît être celle d'un art de vivre.
Ainsi, dans l'optique de la nouvelle coutume, on est tenu en vertu des normes
juridiques, on accepte de l'être et on agit en conséquence parce qu'une telle
ligne de conduite assure le perfectionnement du droit et du monde auquel il
s'adresse. Cette optique s'oppose au statu quo, privilégiant plutôt un princi-
pe de changement inhérent à la vie du droit. Plus encore, elle voit dans le
droit un corpus de valeurs apte à parfaire, rendre meilleur ou faire progresser
l'humain et son environnement au sens large. Il y a là une conviction que
l'histoire n'est pas déterminée à l'avance: au contraire, son sort est entre les
mains de tous et chacun et il peut constamment s'améliorer.
La coutume comme art de vivre repose d'abord sur la valorisation et
l'épanouissement des personnes qui font l'expérience de la prévention et du
règlement des différends. En tant que fin et moyen, le PRD veille à ce que
certaines facettes décisives au sein d'une société libre et démocratique
soient privilégiées. Ces facettes et les valeurs qui les sous-tendent sont déjà
connues pour la vaste majorité. L'autonomie, le sens des responsabilités, le
respect d'autrui, la liberté de conscience et d'agir en sont quelques
exemples. Entre toutes, une ressort plus particulièrement en matière de
PRD. Elle a trait à l'engagement dont chacun doit faire preuve afin d'assu-
rer la vigueur et l'essor d'une société comme celle arrimée au droit québé-
cois. Comment le PRD et la conférence de règlement à l'amiable arrivent-
ils et arriveront-ils à susciter cette motivation et à faire en sorte qu'elle se
traduise en actions concrètes ? En impliquant intensément les personnes
dans l'exploration de solutions mutuellement satisfaisantes dont parle l'ar-
ticle 151.17 C.p.c. De cette implication intense se dégage plus souvent
qu'autrement un modus vivendi mobilisateur et stimulant. Les parties sont
véritablement désireuses d'aller de l'avant parce qu'elles ont fait sienne
avec conviction la solution développée, et le dynamisme qu'elles en retirent
est susceptible de les animer au-delà du strict différend en question.
Indirectement, tout cela se trouve à vivifier une faculté non moins impor-
tante que l'engagement sur le plan de la société libre et démocratique. Il
s'agit du sens critique. Lorsque des parties s'échangent de l'information,
identifient clairement leurs besoins, réfléchissent sur leurs arguments et
• A ~ •

tant le critère dit de la mutualité, chacune, sauf pour cause de mauvaise foi,
est amenée à relativiser l'un ou l'autre élément de ce qui constituerait pour
elle la solution idéale. En même temps, chaque partie est autorisée à criti-
quer son vis-à-vis, non pas dans un but démobilisateur, mais afin de susci-
ter chez elle un changement d'attitude ou de position qui soit positif.
Parfaire le droit et le monde dans lequel nous vivons sur la base d'idéaux
n'est pas une fin absente dans la représentation du droit étatique. Ce dernier,
dans le prolongement de la Modernité et du droit moderne, a d'ailleurs fait de
sa capacité à engendrer le progrès l'un de ses principaux attributs. Orientées
dans l'axe dominant de la dignité individuelle, les interventions du droit éta-
tique ont traduit une volonté univoque de rehaussement de la qualité de vie en
général et du bien-être humain. En matière de sécurité sociale. de santé, d'ac-
cès à des conditions de travail décentes, le droit étatique a déployé maintes
mesures. De plus, il s'est inscrit dans une vision optimiste de l'existence.
Devant les difficultés et les obstacles immanents au quotidien, il s'est fait le
promoteur de tout sauf le fatalisme: le cours des événements peut, jusqu'à un
certain point, être perçu à l'avance et être réorienté, au besoin, vers des ave-
nues heureuses pour l'avenir. En somme, le droit étatique n'a pas manqué de
rendre vraisemblable que demain pouvait s'avérer meilleur qu'aujourd'hui et
hier. Cependant, l'hermétisme dont il s'est naturellement entouré en raison des
préceptes qui ont guidé sa conception a peu à peu tempéré 1'engouement déjà
manifesté à son égard. Éventuellement perçu comme étant plus éloigné que
rapproché de la vraie vie, il a vu son fardeau d'avoir à démontrer qu'il pouvait
améliorer le cours des choses augmenter. Et cela sans compter que le désen-
chantement ambiant, résultat d'une fin appréhendée de l'histoire, a fini par
créer une forme d'ambivalence néfaste à la conviction que des ensembles de
principes de pensée et de valeurs à l'image du droit étatique puissent vraiment
être à la hauteur des défis contemporains. Or, le PRO et la conférence de règle-
ment à l'amiable sont de nature à contribuer à une sorte de renouveau d'une
émulation que l'on recherche pour le droit et pour nous-mêmes. L'hypothèse
sur laquelle j'appuie cette proposition est la suivante: pour une, la conférence
de règlement à l'amiable permettra d'éprouver et de ressentir les apports du
droit avec enthousiasme et de les placer en prospective.
Ces éléments sont à la base du désir et de la volonté de faire mieux
qu'avant de façon générale, lesquels sont eux-mêmes déterminants dans le
façonnement d'un art de vivre. Le PRO est idéologiquement partie à cette
vision des choses. Prévenir et régler des différends comprend l'objectif
d'amener les parties à une nouvelle étape de leur épanouissement et l'opi-
nion ferme que cela est possible et souhaitable. La conférence de règlement
à l'amiable procure un tremplin additionnel à la poursuite et à l'atteinte de
cet objectif. Là comme ailleurs en matière de PRO, les parties sont appelées
à préconiser une culture de l'exigence. Faire mieux est accessible et recher-
ché. tout en n'étant pas automatique. Il faut déployer efforts et talents pout
que ce genre de résultat soit atteint. À ce sujet,je suis d'avis que le nouveau
rôle confié au juge est opportun et qu'il débouchera vers des avancements
L'ÉMERGENCE o•UNE NOUVELLE COliTUME EN DROIT QUÉBOCOIS 155

insoupçonnés à l'heure actuelle. En effet, le juge incarne déjà la culture de

l'exigence: on reconnaît que l'accomplissement de sa fonction ne peut se
faire sans une adhésion indéfectible à un protocole éthique et déontologique
de haut niveau. À l'avenir, il pourra ajouter à cela un mode d'intervention
dans la création du droit fondé sur le PRD. Il sera au centre de l'animation
d'une création du droit à laquelle on l'aurait difficilement associé il y a
quelques années à peine. À ce moment, la perspective de voir le juge faire
autre chose que de juger paraissait contre-nature. Présentement, la perspec-
tive qui se profile est d'un ton différent. Il est admis que sa participation
puisse déborder le strict cadre connu antérieurement pour inclure des
facettes en correspondance avec ce que le droit est devenu et en voie de
devenir. L'un des axes dominants de ce devenir est qu'un lien étroit existe
entre la légitimité du droit et l'étendue du consensus qui, sous diverses
formes et modalités, guide son évolution. Autrement dit, le droit apparaît
comme un lieu de débats et de discussions sur le bien-fondé de ce qui est et
de ce qui doit être. Dans ce contexte, la tâche revient au plus grand nombre
possible de revoir et de re-définir ses règles et principes. La conférence de
règlement à l'amiable offre au juge l'opportunité de faire partie pleinement
de ce plus grand nombre.

Conclusion

Le droit vit actuellement une période fascinante. On le sent être en voie

de transformation, sans que celle-ci soit aisément comprise dans toutes ses
causes et toutes ses répercussions. Cette difficulté n'est pas surprenante. Le
droit agit au confluent de tellement de sources, d'influences et d'aspirations
que la compréhension de son évolution ne peut être caractérisée par la faci-
lité. Cela ne s'avère pas pour autant problématique. Essentiellement ouvert
au doute sur ses origines et ses orientations, le droit demeure ainsi au cœur
d'une réflexion constante sur ce qu'il a été, ce qu'il est et ce qu'il sera. Ces
dernières années, on a pu observer une perméabilité grandissante de ses
frontières - qui le place en position d'enrichissement réciproque avec les
autres domaines de la connaissance -,une largesse croissante de son champ
d'application -qui lui permet d'embrasser un nombre considérable de réali-
tés de la vie-, et un renforcement de sa présence -derrière laquelle se cache
une mission à la fois téléologique et pragmatique. Cette mouvance est d"em-
blée associée à l'apparition d'un nouveau juridique. Des concepts inédits
naissent, des contenus originaux voient le jour. Mais ce qu'on considère
comme étant du nouveau juridique porte bien souvent les traces, visibles
comme invisibles, de sa contrepartie appartenant à l'ancien juridique. Cette
persistance du passé s'explique notamment par le fait que l'histoire du droit.
en dépit des époques et des périodes en fonction desquelles on peut la
découper, demeure un phénomène potentiellement lié d'un bout à l'autre.
 . . .
peu importe là où elle se situe dans le temps et ce qu'il en est advenu à un
moment donné, peut être appelée à faire partie de l'histoire du droit à plus
d'un titre. C'est le cas de la coutume, qui s'apprête à fondre à sa propre
histoire et à celle du droit un nouveau chapitre issu de l'expérience du droit
québécois en matière de prévention et de règlement des différends.
Vendredi 30 novembre 2001

Matinée sous la présidence

de Madame Grâce D'ALMEIDA
du programme des Nations Unies
pour le développement (PNUD)
 LA PLACE DE LA COUTUME
DANS L'ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN

Michel ROUSSET
Professeur émérite à la Faculté de Droit
Président honoraire de l'Université
des sciences sociales de Grenoble

L'idée de consacrer un colloque à la coutume résulte à l'évidence de 1' im-

portance et de 1'actualité du problème gu' elle pose en Haïti. Mais on doit insis-
ter sur le fait qu'il s'agit aussi d'une question qui est au centre des réflexions
des juristes dans d'autres parties du monde, par exemple dans le Pacifique
(Australie, Nouvelle Zélande, Tahiti. Nouvelle Calédonie, Papouasie,
Nouvelle Guinée), ou bien encore en Afrique ; par exemple un ouvrage récent
lui est consacré sous le titre : «justice traditionnelle, justice moderne - Le
devin, le juge, le sorcier» (Maryse Raynal, L'Harmattan, 1999).
Dans la prière d'insérer on peut lire ceci : << La reconnaissance des droits
coutumiers ne relève pas de délectation passéiste. Au contraire, la prise en
compte de ses principes généraux peut déboucher sur l'élaboration d'un droit
moderne, authentiquement africain, donc ayant enfin une chance d'être com-
pris. reconnu et respecté ... >>.
Et même en Europe et spécialement en France et en Espagne, on se pré-
occupe de la coutume.
Ainsi un colloque a été organisé sur << la pratique du droit coutumier en
pays basque>>. Le professeur Maïté Lafourcade de l'Université de Pau et des
pays de l'Adour qui dans la préface de 1' ouvrage issu de ce colloque oppose
<< le droit des peuples >> au <<droit des lois >>,explique que << le droit coutu-
mier est. avec la langue, ce qui caractérise un peuple>>.
Pour ma part j'ai essayé de donner une présentation synthétique, et donc un
peu schématique, de la situation de la coutume dans un pays très attachant : le
Royaume du Maroc ; dans ce pays, la coutume a occupé pendant des siècles une
place prépondérante pour une large partie de la population constituée par les tri-
bus berbères; mais aujourd'hui, et depuis le début du siècle dernier, elle connaît
un incontestable déclin malgré une résistance intéressante à observer ; c'est
de ce déclin et de cette résistance dont nous allons tenter de rendre compte.
Après avoir rappelé le caractère composite du système juridique du Maroc
(1), nous verrons que cela s'explique par la base tribale, berbère, de la socié-
té traditionnelle (Il) mais aussi par l'histoire contemporaine du pays marquée
par le Protectorat français (III). Nous verrons ensuite ce qu'est le domaine
d'application de la coutume (IV) qui subsiste aujourd'hui de deux manières:
par sa reconnaissance et son intégration dans le droit positif (V) mais égale-
ment par son maintien dans une pratique de fait (VI), ce qui nous conduira à
évaluer ses chances de survie (VII).
160 MICHEL ROUSSET

1.
LE SYSTÈME JURIDIQUE MAROCAIN, UN SYSTÈME COMPOSITE

Dans un article consacré à la sociologie juridique appliquée au droit maro-

cain, un professeur de Rabat, aujourd'hui ministre de la justice, M. Omar
AZZIMAN, estimait qu'en se plaçant dans une optique sociologique on était
nécessairement incité à reconsidérer l'idée que le système juridique du Maroc
constituait un système juridique unitaire'.
En adoptant ce point de vue, écrivait-il,« on verrait ainsi le droit moder-
ne, étatique, officiel, extraverti, coexister ou rivaliser avec un droit coutumier
extrêmement diversifié qui plonge ses racines dans l'histoire millénaire et qui
lui-même compose avec un droit ancien mais prestigieux parce qu'imbriqué
dans les sphères du sacré ».
Les sociologues aboutissent à des conclusions voisines au terme de leurs
analyses du système juridique. Ils constatent en effet la coexistence- compé-
tition de plusieurs sortes de droits qui se chevauchent, fonctionnent en paral-
lèle, ou se concurrencent, chacun dans une région ou dans un domaine privi-
légié d'application :droit moderne d'origine principalement française, droit
musulman (chraa), droit coutumier qui peut-être intégré dans le droit moder-
ne ou dans le droit musulman, ou qui peut leur demeurer extérieurl.
La compréhension de cette situation implique que l'on fasse un bref
détour par une vue cavalière sur la formation de la société marocaine et sur
son histoire contemporaine.

II.
LA SOCIÉTÉ MAROCAINE ET LA POPULATION BERBÈRE

Comme l'ensemble des sociétés maghrébines, la société marocaine est

constituée majoritairement par une population berbère organisée en groupe-
ments ethniques: les tribus, dont certaines étaient d'ailleurs arabisées3 . Celle-
ci ont forgé au fil des ans des règles d'organisation sociale en fonction du
milieu et du temps où elles vivaient, de leurs activités, de leurs relations avec
les collectivitésvoisines etc. Ces règles coutumières (Orf, Izref ou Ta'aqit)
ont présidé à la vie des groupements humains même après l'islamisation et,
à sa suite, l'introduction du droit musulman.

O. Azziman : Dépendance et connaissance du droit marocain : un nouveau plaidoyer pour la

sociologie juridique, Rev. }ur. Pol. et Eco. du Maroc, R0 10, 1981, p. 183.
N. Bouderbala et P. Pascon: Le droit et le fait dans la société composite: essai d'introduction
au système juridique marocain, Bull. Eco. et Soc. du Maroc, no 117, 1970, p. 1.
P. Pascon : Segmentation et stratification dans la société rurale marocaine in recherches récentes
sur le Maroc modeme, publication du BESM, 1978, p. 105.
LA PlACE DE lA COUTUME DANS l'ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN 161

III.
LA POLITIQUE BERBÈRE DU PROTECTORAT (1912- 1956)

Lors de l'établissement du Protectorat les autorités françaises se sont

heurtées à la résistance du monde rural c'est à dire des tribus ; elles vont
entreprendre de la réduire par la politique militaire, par les armes, mais aussi
par la politique berbère dont l'axe central sera la reconnaissance des tradi-
tions et des coutumes des tribus.
Un dahir du 2 septembre 1914 dispose en effet:« Les tribus dites de cou-
tume berbère sont et demeureront réglées et administrées selon leurs lois et
coutumes propres sous le contrôle des autorités ».
Cette reconnaissance - consécration de la coutume procède évidemment
d'un dessein politique : faciliter l'implantation du Protectorat et son accepta-
tion par des populations dont on pense qu'elles ne peuvent manquer d'être
sensibles au respect de leurs traditions ; par ailleurs il s'agissait aussi de
diviser Je pays pour Je mieux dominer en créant une distinction entre la
partie arabophone principalement soumise au droit musulman, et la partie
berbérophone régie par le droit coutumier".
Dans Je droit fil de cette stratégie, les autorités mettent en place des tribu-
naux coutumiers compétents non seulement en matière civile, commerciale,
immobilière et mobilière, mais aussi avec Je dahir berbère de 1930, en matiè-
re pénale. Ainsi pensait on donner naissance à un «ordre public berbère » dis-
tinct de l'ordre public musulman ; mais ce faisant on portait atteinte à J'uni-
té politique et religieuse du pays et à la souveraineté du Sultan que la France
s'était engagée à respecter par Je traité de Protectorat. La réaction nationalis-
te fut très vive et contraignit les autorités à retirer aux tribunaux coutumiers
la connaissance de ce qui relevait du droit pénal.
Quant aux réformes destinées à moderniser le pays elles se traduiront par
l'élaboration d'un droit largement inspiré par Je droit français et appliqué par
des tribunaux dits « français ».
En 1956, lors de J'indépendance du Maroc, la législation berbère du
Protectorat a naturellement été abrogée en ce qui concerne la justice coutu-
mière ; en revanche la coutume berbère continue à être reconnue là où elle
est vivante parce qu'elle procède d'un consensus social qui est resté très fort,
malgré les transformations de la société marocaine. notamment dans le
monde rural qui est demeuré largement majoritaire jusqu'à ces dernières
années.

N. Bouderbala : Aspecls de !"idéologie juridique coloniale. Re1•. Jur. Pol. et Eco. c/11 Maroc.
n° 4, 1978, p. 109.
162 MICHEL ROUSSET

IV.
QUEL EST DONC LE DOMAINE OCCUPÉ PAR LA COUTUME ?

Il faut tout d'abord souligner que le cadre géographique d'application de la

coutume est le monde rural et principalement celui des régions de Montagne :
Rif, Moyen et Haut Atlas, Anti Atlas, régions des oasis pré-sahariennes.
Mais on doit aussi indiquer que la coutume peut varier d'une région à l'autre
car elle est liée aux réalités humaines, elles mêmes très diverses selon les
régions5 •
Cela dit, la diversité des domaines occupés par la coutume est également
très grande : statut personnel, statut foncier et modalités d'exploitation de la
terre dominés par le caractère collectif, usage de l'eau, parcours, cueillette et
ramassage du bois etc.
La coutume règle également les relations sociales à l'intérieur du groupe
et permet de résoudre les conflits, y compris ceux qui concernent la répres-
sion des délits et des crimes.
La mise en œuvre de la règle coutumière relève alors de la jemaa, assem-
blée de notables de la collectivité ; celle-ci soit directement, soit par l'inter-
médiaire d'un arbitre qu'elle nomme, règle les litiges qui peuvent s'élever
entre individus ou mieux entre familles.
Ces règles coutumières qui subsistent de façon variable, ont été pendant
des siècles transmises de façon orale ; ce n'est qu'au 19° siècle qu'elles ont
été écrites en langue arabe dialectale, le plus souvent avec des emprunts au
vocabulaire ou à des expressions berbères ; au début du Protectorat elles ont
été traduites en français6.
Certes la coutume ne joue plus aujourd'hui un rôle de premier plan dans
l'ordre juridique marocain en général.
La centralisation du pouvoir étatique et l'extension du pouvoir de régula-
tion de l'État moderne ont fait reculer les centres de formation autonome de
la règle coutumière ; le déclin de la société tribale y a également contribué.
Mais la coutume conserve, malgré tout, une place qui reste importante, et
cela de deux façons : elle est reconnue et intégrée dans le droit étatique ; elle
conserve en outre une importance de fait dans les relations socio-écono-
miques qu'entretiennent entre elles les populations du monde rural mais aussi
d'ailleurs les néo-citadins que produit 1'exode rural.

A. de Laubadère: lLl réfonne des pouvoirs publics au Maroc, LGDJ. Paris, 1949, p. 86·88.
Dans un ouvrage remarquable consacré aux greniers -citadelles au Maroc (IHEM, vol. LII.
1951 - 2 tomes) Madame DJ. Jacques-Meunié expose de façon lumineuse la diversité des cou-
tumes, leur transcription en arabe, et la concurrence droit coutumier - droit coranique (tome 1
p. 77 : caractères de la coutume).
A. Aouchar-lhraï : Colonisation française et campagne berbère au Maroc (Midelt, Haute
Moulouya) Thèse Histoire, Rabac, 1994, Ed. Afrique-Orient. Casablanca 2002, p 44-46 - Préface
M. ROUSSET.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN 163

v.
LA RECONNAISSANCE DE LA COUTUME
ET SON INTÉGRATION PAR LE DROIT ÉTATIQUE

En 1956 lors de la nomination des cadis (juges musulmans) dans les

anciennes régions de coutume, le roi Mohamed V leur avait recommandé de
tenir compte << d'un certain particularisme » dans toute la mesure où celui-ci
ne serait pas incompatible avec l'esprit de la loi islamique. Au demeurant de
nombreux textes élaborés pendant le Protectorat ou édictés postérieurement,
se réfèrent à la coutume et reconnaissent les droits acquis qui en résultent.

Dans le domaine foncier, c'est toute la législation sur les terres collec-
tives qu'il faut mentionner ; ces terres possédées par les groupements eth-
niques sont régies par des textes dont l'origine se trouve dans un dahir de
1919 qui concerne la gestion et l'administration et la tutelle de l'État.

La législation forestière a été initialement constituée par un dahir de

1917 sur la conservation et l'exploitation des forêts qui a soumis à ses dispo-
sitions les forêts collectives et les terres de parcours appartenant aux collec-
tivités ; par ailleurs ce texte comporte un titre consacré « aux droits d'usage
que les collectivités exercent dans les forêts domaniales en vertu de la tradi-
tion » : cueillette, ramassage du bois mort et surtout pacage des animaux.
Plus près de nous, un dahir de 1976 relatif à la participation des popula-
tions au développement de l'économie forestière, fait référence à la législa-
tion sur l'exploitation des forêts et confere aux conseils communaux le pou-
voir d'autoriser les usagers à l'exercice des droits traditionnels de ramassage,
de cueillette et de parcours etc ...

Le droit de l'eau fait également une large place aux droits acquis sur la
base des usages et des coutumes.
Régis pendant soixante dix ans par un texte de 1925,l'eau est désormais
l'objetd'une loi promulguée en 1995. Mais si la loi actuelle est très largement
modernisée pour tenir compte de l'évolution considérable des besoins en eau
et de son usage, elle reconnaît de la même manière que sa devancière les
droits acquis par les usagers sur la base du droit coutumier et des usages
locaux.
La coutume est également reconnue pour permettre au riverain d'établir
l'existence de sa propriété sur une parcelle délaissée par les eaux ; sont main-
tenus les droits de propriété, d'usufruit ou d'usage régulièrement acquis avant
la première législation sur le domaine public en vertu de laquelle l'eau, sous
toutes ses formes, fait partie du domaine public.
Le législateur reconnaît également l'existence de droits spéciaux de
passage pour l'écoulement ou l'accès à l'eau lorsque ceux-ci sont nés« d'une
coutume incontestée qui peut exister dans certaines régions >>.
164 MICHEL ROUSSET

On fait également observer que la législation récente, à l'instar du dahir

sur les obligations et contrats de 1913, se réfère à la coutume aux us et
coutumes,« aux usages des gens de la région ou du milieu social dans lequel
on vit>> : tel est le cas de la Moudawana (code de statut personnel) ou du code
de commerce adopté récemment ; ce qui fait dire à un professeur de droit :
<< C'est la loi positive qui donne droit de cité à la coutume dans le domaine
du droit moderne ou dans le domaine du droit musulman >> 7

VI.
LA PERSISTANCE DE LA COUTUME DANS LES FA!TS 8

Il est très difficile d'affirmer avec certitude et d'une façon générale, que
la coutume subsiste dans l'ensemble du pays ; il n'existe en effet que des
monographies sur des régions ou des collectivités particulières, et l'ensei-
gnement que l'on en peut tirer est donc limité.
Cependant tous les témoignages de ceux qui vont sur le terrain concor-
dent : la coutume demeure vivante sur les lieux mêmes où elle a pris nais-
sance ; elle continue à régir de nombreux aspects de la vie des collectivités
rurales : à côté de la loi de l'État, << les coutumes régionales ou locales qui
s'enracinent dans une tradition populaire séculaire ... font intimement partie
de la culture locale ...La réalité massive de cette régulation (infra-légale) ne
peut être ignorée lorsque l'on aborde la question du droit rural ,, 9
Les exemples de cette persistance sont très nombreux.
Dans les zones montagneuses de l'Atlas, l'exploitation de la terre, l'usa-
ge de l'eau, l'organisation de la transhumance et du gardiennage des trou-
peaux 10 sont des questions réglées par les règles coutumières ; il en est de
même pour la répartition de l'eau dans les oasis du sud; et d'une façon assez
générale, pour les contrats de khamssat (exploitant au 1/5) et les contrats
d'élevage 11 •

M. J. Essaïd : Introduction à l'étude du droit, r éd. 1998 (Coll. Connaissances), p. 119-134.

Code agraire marocain, sous la direction deN. Bouderbala et R. Filali-Meknassi : Publication
de l'Office régional de mise en valeur du Gharb (ORMVA du Gharb) 1991 ; outre le rassem-
blement d'un grand nombre de textes, l'ouvrage comporte une bibliographie systématique et des
notices concernant de nombreux aspects juridiques, sociologiques ou économiques se rapportant
aux questions traitées par les textes et notamment aux règles coutumières appliquées en fait.
N. Bouderbala: Le droit ruraJ existe-t-il au Maroc? Rivista di diriflo. agrario, Fasc. 2, 1991,
Milano-Giuffré éd. p. 171-183.
ID M. Mahdi :Pasteur de l'Atlas, production pastorale, droit et rituel. Ibis Press (Paris) 1999.
Il M. El Alaoui :L'intervention de l' État dans le développement agricole et rural au Maroc, Thèse
droit, Paris 2, 1992 (Modes d'exploitation en agriculture et en élevage, p. 163 et s.) 3 vol.
Dactyl. A. Herz.enni et K. Serghini : L'Oasis d' Aneghrif (commune rurale de Tata) :étude socio-
économique, Assoc. pour la lutte contre l'érosion/a sécheresse et la désertification au Maroc,
Casablanca, 1990.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN 165

Mais on trouve également trace de la coutume dans le domaine du statut

personnel, et ceci parfois à l'encontre du droit musulman : les mariages dans
certaines tribus du Haut Atlas se font selon les règles ancestrales en ce qui
concerne le choix de l'épouse et le bénéficiaire de la dot 12 •
En matière successorale certaines règles coutumières subsistent : par
exemple l'exhérédation des femmes ou le recours à la coindivision pour
lutter contre l'atomisation de la propriété foncière.
En ce qui concerne les terres collectives,l'intervention de la Jemaa, qui
subsiste en fait, se manifeste de la façon suivante : le nouvel ayant droit de
la terre collective n'hérite pas de la part de son père ; c'est la Jemaa qui la
transmet.
La Jemaa qui conserve ainsi un rôle de gardien de la coutume, joue aussi
un rôle d'arbitre pour régler des litiges qui ressortissent au droit pénal ;
c'est elle qui facilite le recours à ce que l'on peut appeler<< l'amiable com-
position>> pour régler les litiges nés de délits, voire de crimes qui n'aboutis-
sent pas à la justice officielle, étatique.
Il semble même qu'il en aille ainsi en milieu urbain où les citadins de
fraîche date se sont regroupés par affinités d'origine, et conservent leurs règles
coutumières pour trancher les conflits de diverses natures qui peuvent naître
entre eux, ignorant ainsi la justice étatique. On relève également la persistance
de la pratique du serment pour certifier un fait, au pénal comme au civil et
le maintien de la tradition« du prix du sang» dans les cas d'action criminelle.

VII.
TOUT CECI AMÈNE À S'INTERROGER SUR L'AVENIR DE LA COUTUME

Le système juridique marocain conservera indéniablement de nombreuses

traces des règles coutumières parce qu'elles ont été intégrées dans le droit
positif, ainsi qu'on l'a vu.
Mais la question de la survie de la coutume en tant que produit d'une cer-
taine forme d'organisation de la collectivité aux divers moments de son évo-
lution constitue la vraie et la seule question importante qui touche le devenir
de la coutume.
La réponse à la question ainsi posée ne fait pas de doute : dans le long
terme, la règle coutumière ne peut que dépérir sous l'influence de diverses
causes que l'on a d'ailleurs déjà rencontrées.
Tout d'abord, on a relevé que la disparition en 1956 des tribunaux coutu-
miers avait en quelque sorte tari la source jurisprudentielle qui permettait à la
coutume de se régénérer.

12 Mariages et stratégies. B. Alla bi : À propos d'Jmilchil: face à face ou stratégie ~ M. Khettouch :

Mariages en milieu Ail Yafelman - M. Al Hayane : Stratégies matrimoniales à Lakhas
~S. Guessous: Autres mariages berbères; LAMALIF, no 183, 1986, p. 45 ~ 49.
166 MICHEL. ROUSSET

Au demeurant, au moins pour ce qui concerne le statut personnel,

Robert Montagne écrivait en 1930 «qu'au cours des siècles la coutume s'est
assoupie pour devenir conforme aux règles essentielles du droit religieux ...
une lente pénétration des principes de la charia se poursuit insensiblement
pour éliminer dans le droit triballes dispositions opposées à celles du Livre
Saint. La part de la charia s'étend sans cesse, elle embrasse le statut person-
nel et s'étend bientôt aux litiges immobiliers » 13 .
La modernisation de la société, spécialement dans le monde rural, joue
également contre la coutume pour tout ce qui touche au statut foncier, c'est à
dire au statut des terres collectives ; celles-ci ont été le domaine d'élection de
l'apparition et de l'enracinement du droit coutumier. Désormais l'existence
de ces terres pose un difficile problème. En effet le partage périodique et la
rotation des exploitants des terres au profit des membres de la collectivité,
apparaît aujourd'hui comme un obstacle à la modernisation de l'agriculture.
L'usufruitier n'est pas incité à investir et par ailleurs n'étant pas propriétaire,
l'accès au crédit lui est pratiquement interdit 14 .
Dans certaines régions les ayants droit l'ont parfaitement compris et ont
procédé à un partage définitif qui aboutit en fait à une melkisation (appro-
priation privative) et à la soumission du bien à la charia.
On a recours également à la cession d'usufruit par la collectivité à un
particulier, membre du groupe, qui aboutit au bout de quelques années de
possession paisible à une situation proche de la propriété melk.
Mais ces initiatives qui proviennent des collectivités sont également le fait
de l'État lui même.
En effet, depuis 1960, l'État a développé une politique d'irrigation qui
porte aujourd'hui sur un million d'hectares dont 400.000 sont des terres
collectives.
La modernisation de cette agriculture et la valorisation des énormes inves-
tissements consentis par l'État passent par la melkisation de ces terres.
C'est en tout cas la conclusion d'un colloque organisé par les autorités
compétentes (Agriculture, intérieur notamment) en 1995 15.
II a été proposé de réaliser un programme pilote de privatisation de
100.000 hectares ; en fait seul 25 .000 hectares ont pu être traités ; le coût de

13 R. Montagne : Les berbères et le Makhzen dans le sud du Maroc. Alcan. 1930, p. 389
(la conquête du Makhzen consacre la ruine définitive du droit berbère, l'art).
N. Bouderbala fait cependant observer:« La valeur supérieure du chraa n'ajamais été remise
en cause. Mais chaque fois que la nécessité et le rapport des forces sociales le pennettaient,
certains docteurs ont pu dans leurs fatâwi, ajwiba et nawâzil faire admettre l'application de la
coutume, c'est à dire, dans la plupart des cas, introduire un peu de réalité rurale dans le droit».
Le.o; paysan.f, un patrimoine, LAMALIF, n° 181, 1986, p. 33.
14 P. Pa!ICOR: Sur les terres collectives l'Etat n'a pas d'idée, LAMALIF, 0° 112. 1980, p.23.
15 S. Bouchra: le~· terres collectives, Al Bayane.juin 1999.
El Asri: Melkisation: Quid du fond des collectivités ethniques 1 La Gazette du Marm.·, no 210,
2 avril2001.
LA PlACE DE lA COUTUME DANS l"ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN 167

l'opération est en effet élevé car il faut indemniser les membres des collecti-
vités qui n'ont pas de terre, et pour cela alimenter un fonds d'indemnisation.
Mais le problème des terres collectives ne concerne pas seulement ces
superficies irriguées ; il touche environ 13 millions d'hectares constitués par
des terres cultivées en sec, des forêts et des terres de parcours qui sont mena-
cées par la surpopulation et le surpâturage.
Une modification des modes traditionnels d'exploitation apparat! néces-
saire ; mais elle ne pourra se faire qu'en accord avec les populations et leurs
représentants réels.
Enfin il faut mentionner l'urbanisation des campagnes et l'exode rural
ainsi que l'émigration qui entraînent une transformation des modes de vie,
des mentalités, des activités etc, tous phénomènes qui réduisent progressive-
ment la place occupée autrefois par la règle coutumière 16.
On peut être ainsi assuré que, dans le long terme, le processus d'unifica-
tion du droit reléguera la coutume à une place qui ne saurait être que très
limitée.
Mais le souvenir n'en sera pas perdu puisque nombre de règles coutu-
mières auront été intégrées au droit positif qui lui aura emprunté ses aspects
les plus significatifs, marquant ainsi l'originalité, la singularité et, sans doute,
ce qu'il y a de plus authentique dans la« production indigène » 17 du système
juridique marocain18_

16 M. Allaoui : Transfonnations dans un village de J' Anli-Atlas, in Recherches récenle.v sur le

Maroc moderne, Publication du BESM, 1979, p. 23. J. Bellakhdar, A. Benabid, J. Vittoz.
J. Maréchal: Trssint. une oasis du Maroc présaluJrien, Al Biruniya ed. 1992.
17 Expression empruntée à M. Tozy : Quelques cas de production «indigène" du droit, Droit et
environnement social au Magreb, CNRS et Fondation du Roi Abdul Aziz Al Saoud pour les étu-
diants islamiques et les sciences humaines, Casablanca, 1989, p. 83.
18 On ne doit pas non plus négliger les conséquences de la croissance démographique et du dépla-
cement du« centre de gravité» de l'implantation de la population: Pour la premim fois de son
histoire la population urbaine l'emporte sur la population rurale au recensement de 1994.
Toutefois on doit souligner deux phénomènes dont les conséquences sur notre problème sont
mal connues : l'urbanisation des campagnes et le fait que la croissance de la population citadi-
ne est aussi la conséquence de l'exode rural :dans les deux types de situation, il est légitime de
se demander si, pour ces populations,la règle coutumière n'a pas conservé une valeur suffisan-
te pour qu'elles tentent d'en maintenir l'usage dès lors que les circonstances le permettent, el
qu'elles en ont conservé le souvenir. Robert Montagne n'avait-il pas relevé déjl que «dans les
limites étroiles (du canton),les hommes ont eu pendant longtemps l'habitude d'être solidaires,
de régler entre eux leurs affaires, de maintenir l'ordre par leurs propres moyens, de se battre en
bloc contre les fractions ou les tribus voisines ». (Naissance du prolétariat marocain, L'Afrique
et l'Asie, 1951. p. 21, cilé par M. Berdouzi, Actualité deR. Montagne. Publication du CHEAM,
1986, p. 158).
Maintenir en usage ce droit coutumier, ce système nonnatif. - produit de l'union représenlative
de tous les ikhs (familles) » n'est-ce-pas conserver une partie du patrimoine collectif de la part
de populations qui sont déracinées ?
168 MICHEL ROUSSET

ÛBSERVATIONS DE MADAME AMINA AOUCHAR-IHRAÏ (CURS, RABAT) 19

1. A propos de la coutume
La coutume, à mon sens, n'est pas seulement un héritage pré-islamique,
elle est aussi une réponse à des problèmes locaux non prévus par le shra' mais
aussi une interprétation de certaines dispositions du shra' à la lumière de
considérations locales. La coutume n'est pas spécifiquement berbère, il exis-
te aussi des coutumes ('urt) propres aux tribus arabophones, phénomène
occulté sous le Protectorat.
Cette coutume, à condition de ne pas entrer en contradiction avec le droit
musulman, était admise, comme était reconnue aussi la justice séculière
Uustice makhzen parce qu'elle était rendue par les caïds et pachas), ce qui
explique que le dahir de 1914 n'ait pas soulevé de protestations. Le dahir de
1930 provoquera le tollé que l'on sait parce qu'il s'inscrivait dans le cadre
d'une politique explicite de division du peuple marocain.

2. À propos du dahir « berbère "

Il reconnaît des compétences civiles, commerciales, en matière de statut

personnel, successorale et immobilière aux tribunaux coutumiers. L'article 6
précise que les juridictions françaises seront compétentes << pour la répression
des crimes commis en pays berbère quelle que soit la condition de l'auteur du
crime » : c'est cet article qui soulèvera le plus les critiques.
Le dahir du 8 avril 1934 rétablit les prérogatives, en matière pénale,
des tribunaux des pachas et caïds (compétents pour les délits les moins
graves) et du Haut tribunal Chérifien au sein duquel est créée une section
pénale coutumière.

3. Qu'en est-il aujourd'hui ?

Je partage votre point de vue, la coutume n'a pas disparu mais elle est par-
tout en perte de vitesse pour les raisons que vous évoquez et auxquelles
j'ajouterai :

19 Madame Amina Aouchar-Ihraï, historienne, spécialiste du changement social, chercheur au

CURS de Rabat. à laquelle j'ai soumis mon texte pour avis m'a fait parvenir les remarques que
l'on pourra lire ci après; il m'a en effet semblé préférable de les joindre à ma communication
plutôt que de modifier celle ci.
Le sens de l'évolution que soulignent ses réflexions, était déjà perçu par les observateurs du
monde berbère du temps du Protectorat ; V. Loubignac, directeur d'études berbères à l'Institut
des Hautes Etudes Marocaines écrivait en 1942: «La pacification, tout en respectant les cou-
tumes ancestrales, a ouvert le monde berbère jusque là si fenné, à de nouvelles et puissantes
influences : Influence de l'administration française et de la civilisation occidentale, soumission
complète au Sultan qui facilite la pénétration de l'Islam ; l'attraction du Makhzen, pouvoir
dominant, pouvoir arabe, s'observe tous les jours ... Quel sera dans ces conditions l'avenir de la
race berbère 1 Là est le secret de demain». (Les institutions du monde Berbère, in lmroduction
à la con,aissance du Maroc, Casablanca, 1942 ; p. 301 ).
LA PLACE DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDIQUE MAROCAIN 169

- Qu'en matière de statut personnelle domaine de la coutume se rétrécit car

la vie moderne (école, obtention d'une carte d'identité, enregistrement à
la conservation foncière etc.) exige la production de documents écrits :
ainsi disparaissent les mariages coutumiers (sans contrat écrit, solennisé
par la lecture publique de la sourate << la Fatiha » ). Les actes de mariages,
les actes successoraux, même dans les milieux ruraux sont le plus souvent
écrits, enregistrés auprès du tribunal et donc parfaitement conformes au
shra.
- En matière pénale, à mon sens,la coutume est aussi disqualifiée : en effet
les petits litiges, les chapardages, les rixes etc. peuvent être arbitrés par
les anciens mais les délits plus graves sont pris en charge par les institu-
tions « modernes » (gendarmerie, police, tribunaux). Ainsi l'État << jabo-
bin » apparu au Maroc sous le Protectorat, interventionniste et centralisa-
teur, laisse fort peu de place à la coutume : vous savez que les terres col-
lectives sont sous la tutelle du ministère de l'Intérieur, les politiques rela-
tives aux forêts, à la gestion de l'eau, etc. sont définies à Rabat sans que
l'avis des populations soit toujours sollicité.
- Enfin ce qui contribue le plus, à mon sens, à faire reculer la coutume, c'est
la perte de légitimité de la jmaâ : la jmaâ pré-coloniale, conseil des
anciens mais aussi des plus riches, s'est affaiblie sous le Protectorat et elle
n'a pas trouvé place parmi les institutions locales post-coloniales : l'ex-
plosion démographique et les mutations que connaît le pays (scolarisa-
tion, mobilité, urbanisation ... ) condamnent les gérontocraties tribales.
Néanmoins, une véritable décentralisation, une implication plus grande
des populations dans la gestion de leurs territoires peut donner un nouveau
souffle à la coutume dans la mesure où celle-ci est en meilleure adéquation
avec des problèmes locaux : gestion des eaux, des parcours, solidarités
agricoles etc ... Cette coutume revivifiée, revisitée, mieux connue peut alors
enrichir le droit marocain, l'interpénétration entre coutume et shra'
au Maroc étant ancienne, et peut être mieux résister ainsi au siècle de la
« mondialisation ».
 LA PLACE DE LA COUTUME DANS UN ÉTAT VOISIN :
l'exemple de la République Dominicaine

Mayra RODRIGUEZ-RODRIGUEZ
Professeur à la Pontificale Université Catholique
« Madre y Mae.rtra » de Santiago de los Caballeros

Avant toute analyse sur la place de la coutume dans l'ordre juridique de

notre pays, la République Dominicaine, il nous a paru utile de délimiter le
concept de « coutume » pour bien établir l'étendue de notre intervention.
En prenant comme référence les définitions données par Louis Josserand 1
et les frères Mazeaud2 , on peut définir la coutume comme l'ensemble des
règles non écrites qui naissent spontanément de la conscience collective sans
intervention de l'autorité publique et qui s'imposent lentement du fait de leur
répétition constante. En d'autres termes, la coutume constitue le droit
non écrit qui se forme comme conséquence des usages, sans intervention du
législateur.
Ceci étant,la coutume suppose la présence d'un fait ou comportement qui
soit suffisamment accepté dans le milieu social dans lequel il s'applique (col-
lectivité, communauté, corporation ou profession), de manière ininterrom-
pue, avec une certaine durée, et la croyance que cette façon d'agir est juridi-
quement pertinente et obligatoire3 .
Ainsi conçue, la coutume paraît avoir l'avantage sur la loi écrite. Si elle
se dégage effectivement des besoins de la pratique et des idées dominantes
dans une communauté, elle s'adapte à la réalité plus que la loi au sens strict,
qui apparaît comme un « compartiment étanche >> quelquefois mal adaptée.
Or, c'estjustement dans cette élasticité, dans ce manque de formalisme et
cette adaptation de la coutume à la réalité, que réside sa faiblesse vis-à-vis de
la loi écrite. Ceci donne lieu à l'imprécision et au manque d'unité, et, par
conséquent, ne satisfait pas à l'un des buts primordiaux du droit, à savoir,la
sécurité. Qui établit que telle ou telle situation correspond à la coutume ?
Quel est le comportement établi par la coutume et lequel ne l'est pas?
Nul ne doute que dans l'antiquité la coutume fut la principale, sinon
l'unique, source du droit : les sociétés primitives se régissaient par les
coutumes et les traditions qui se transmettaient de génération en génération.
Mais. au fur et à mesure que les sociétés grandissaient en se faisant plus com-
plexes,le besoin surgit de recourir à la norme écrite. Comme bien l'a indiqué

/Jroit Civil, T.l. V.l. n° 96. Edicionc:s Juridicas Europa-América. Buenos Aires.
Henri. Leon et Jean Mazeaud. Lero11s d~ Droit Civil, P.I. V.l, n°.85, Ediciones Juridicas Europa-
América, Buenos Aires.
Cassio, cité par Salvador Jorge Blanco, lntrodllcciôn al Derrcho. Ediciones Capeldom.
Santo Domingo,l99S.p.l37.
172 MAYRA RODRIGUEZ-RODRIGUEZ

J. M. Sanz Lajara, dans son article« La loi et la coutume >>4 : «au début il
n'a pas pu y avoir de lois écrites. Les Tribus ou les hordes soumises au man-
dat d'un chef commun obéissaient à la volonté de cet homme ... :ses ordres,
imposés verbalement, toujours par la force, constituaient les lois ... Quand ces
peuples ont acquis un plus haut degré de civilisation ... , ces lois qui un jour
ont été coutumes dans le sens extensif du terme, se sont transformées en obli-
gations codifiées, en lois avec la nouvelle amélioration des moyens de vie et
une meilleure organisation sociale exigeant la sécurité de normes inscrites sur
le papier et non sur les lèvres des opportunistes ... ».
Cela justifie que le droit coutumier ait cédé du terrain au droit écrit, dont
le plus haut degré de développement a été la codification.
Ainsi, dans la majeure partie des pays, le droit se manifeste par la loi écri-
te afin de donner permanence et stabilité aux institutions juridiques.
C'est justement le cas de la République Dominicaine, dont le système
juridique est celui de la famille romano-germanique. Cela explique que la
place de la coutume dans le droit dominicain n'ait pas été très importante.
Nous ne pouvons toutefois nier qu'elle est considérée comme une source de
notre droit. Nous vous proposons donc d'analyser ces deux aspects. Dans un
premier temps, nous évoquerons succinctement les raisons historiques qui
justifient la suprématie de la loi écrite sur la coutume dans le droit domini-
cain (1) : ensuite, nous dresserons un inventaire des cas concrets dans les-
quels notre droit a eu recours à la coutume (Il).

1.
LA SUPRÉMATIE DE LA LOI ÉCRITE SUR LA COUTUME

Avant l'arrivée de Christophe Colomb sur l'île d'Hispaiiola, aujourd'hui

partagée entre la République Dominicaine et la République d'Haïti, cette
terre était peuplée par des aborigènes appelés Indiens ou Tafnos. Nul ne
doute que la vie politique. économique et sociale de nos indigènes fut régie
par la coutume, car ils ne disposaient même pas de système d'écriture. Or.
nous ne connaissons pas le contenu des coutumes indigènes, et celles-ci
n'ont donc pas pu avoir d'incidence sur notre futur système juridique.
Malheureusement, << les découvreurs »,dans leur souci d'utiliser au maxi-
mum les Indiens dans les exploitations minières et agricoles, ont exterminé
complètement ce << peuple »,sans se soucier d'analyser, ou tout ou moins
laisser une trace, des systèmes politique et juridique qui le régissaient.
Il est vrai que certains historiens dominicains ont prétendu connaître ce
que serait l'organisation juridique des aborigènes 5 , mais la réalité est qu'avec
le peu d'informations disponibles à ce sujet, on ne peut pas sérieusement

Revista Juridica Dominicana. 1940. p. 17.

Voir spécialement. Gus1avo A. Mejfa Ricart, Historia Ge11eral del Dereclro _,. del Deœcho
Dominicano, T.II. Editora El Diario. Sanliago. 1943. p. 23.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS UN ÉTAT VOISIN 173

prétendre à des certitudes sur ce système, surtout quand on sait que les chro-
niqueurs de l'époque se contredisaient fortement et présentaient une vision
très déformée des faits, comme le signale l'historien Wenceslao Vega B., dans
son ouvrage« Historia del Derecho Dominicano »6 .
Il est admis que la société Tafna avait des règles obligatoires, dont la vio-
lation impliquait un châtiment. On sait, par exemple, que le vol et l'inceste
étaient réprimés7 • Mais, il est un fait que notre droit n'a pas pu se nourrir de
ces règles coutumières, car la plupart d'entre elles sont restées inconnues.
Comme nous l'avons déjà souligné, grâce au travail titanesque << des décou-
vreurs», rien ne nous est resté du droit Tafno, «même pas le souvenir >> 8 .
Quand Christophe Colomb s'est proposé de partir à la découverte
des Indes, ses voyages ont été patronnés seulement par la Reine Isabelle « La
Catholique de Castille». C'est pour cela qu'au moment de« la découverte>>,
le droit et les institutions qui ont été implantés dans le Nouveau Continent ont
été castillans.
La Castille, connue comme le premier État-Nation de l'Europe moderne,
disposait déjà en 1492 d'un système juridique unifié. À cette époque, les
compilations des prédécesseurs de la reine Isabelle avaient déjà laissé la
place à de nouvelles institutions et des préceptes qui provenaient du droit
Romano-Justinien dans la plupart des cas. Plus précisément, on peut dire que
dès la proclamation, en 1260, du Code de « Las Siete Partidas »,ouvrage
d'Alfonso X,« Le Sage», le droit romain a été établi en Castille, au détri-
ment des usages et de la coutume.
C'est donc justement ce droit qui a été transplanté en Amérique. Il a été
utilisé comme droit supplétif dans tous les cas où des lois spéciales n'ont
pas été édictées pour les territoires découverts : les lois des Indes.
Fondamentalement, les institutions du droit castillan ont connu très peu de
modifications quand elles ont été transplantées dans le Nouveau Monde.
C'est ainsi que durant les 307 années de la domination espagnole sur la
partie orientale d'Hispaiiola, aujourd'hui République Dominicaine, celle-ci
fut régie par le droit espagnol, au titre des Lois des Indes. De ce fait, nos
Droits civil et pénal et la Procédure étaient pour l'essentiel ceux contenus
dans le Code de« Las Siete Partidas ».La place de la coutume n'y était donc
pas importante. En fait, les historiens du droit dominicain n'y font pratique-
ment pas référence. Ils soulignent, toutefois, l'existence d'un mal de société :
la colonie de la partie orientale d'Hispaiiola était dotée d'un système juri-
dique écrit très bien structuré, mais dans la pratique, les chefs, les gouver-
neurs, abusant de leurs fonctions, se chargeaient, quand cela les arrangeait, de
faire en sorte que les textes légaux restent lettre morte.

Wenceslao Vega B. Historia del Derecho Dominica11o. 3D éd., Amigos del Hogar, 1994, Santo
Domingo, pp. 18 et 19Ô.
Voir Wenceslao Vega B, op. cit. p.18.
VoirWenceslao Vega B, op. cir. p.l9.
174 MAYRA RODRIGUEZ-RODRIGUEZ

Trois siècles plus tard après avoir reçu les principes fondamentaux du
droit romain par la voie du Code de<< Las Siete Partidas »,la partie espagnole
de l'île de Saint Domingue les receptionne une autre fois, renouvelés, moder-
nisés, mais par une autre voie, celle des Codes Napoléoniens.
En effet, en février 1822, la totalité de l'île s'unifie, sous l'hégémonie
des Haïtiens, jusqu'en février 1844. Entre 1825, 1826 et 1835 ont été
promulgués les Codes Napoléoniens, qui seulement ont été traduits en
espagnol en 1884, quarante années après l'Indépendance. Ces codes nous
régissent encore aujourd'hui.
Dans ce récit condensé de l'histoire du droit dominicain, nous consta-
tons que celui-ci a été essentiellement régi par la loi écrite et n'a laissé à la
coutume qu'un rôle secondaire. Néanmoins, celle-ci est considérée comme
une source de notre droit, ainsi qu'en témoignent les divers cas dans les-
quels celui-ci y recourt.

II.
LES CAS DANS LESQUELS LE DROIT DOMINICAIN
A EU RECOURS À LA COUTUME

Pour apprécier dans quelle mesure le système juridique dominicain actuel

reconnaît en la coutume une source de droit, nous avons procédé à l'inven-
taire des cas concrets dans lesquels notre droit y a eu recours. Nous avons
classé ces divers cas en tenant compte de la classification traditionnelle qui
distingue entre trois différents types de coutumes selon leur relation avec la
loi écrite, à savoir, coutumes « secundum /egem » (selon la loi), « praeter
/egem » (à côté de la loi) et« contra /egem >> (contre la loi).

A - Les coutumes Secundum Legem (selon la loi) :

La coutume Secundum /egem est reconnue par la loi écrite. Cette derniè-
re autorise formellement le recours à la norme coutumière. Dans ce contex-
te, elle est en accord avec la loi et apparaît comme son auxiliaire ; elle sert
à en combler les lacunes ou à la maintenir adaptée aux besoins du moment
dans le domaine dans lequel elle s'applique, ainsi dans le cas de l'ordre
public et des bonnes mœurs.
Dans le système juridique dominicain on peut trouver certaines applica-
tions de ce type de coutume. C'est le droit civil qui en fournit la plupart des
illustrations.
Ainsi, et en premier lieu, dans de nombreux articles de notre Code civil,
le législateur reconnaît à la coutume le caractère de loi, en faisant un renvoi
exprès aux coutumes locales, aux usages constants et reconnus.
176 MAYRA RODRIOUF2-RODRIGUEZ

Dans d'autres situations, le Code civil dominicain. sans faire de renvoi

exprès aux coutumes locales ou aux usages constants et reconnus, y recourt
implicitement en faisant référence aux concepts généraux de l'ordre public et
des bonnes mœurs, tel que nous le constatons dans les articles 6, 1133 et
1172 14 •
On sait que l'ordre public et les bonnes mœurs s'apprécient selon « le
comportement habituel des personnes honnêtes dans une communauté déter-
minée ».Ces concepts ont une valeur empirique culturelle qui varie avec les
peuples et les époques 15 . Ils sont donc rattachés inévitablement à la coutume.
Ainsi, quand le législateur ne l'a pas dit, pour déterminer le caractère sup-
plétif ou impératif d'une loi, il faudra interpréter ces concepts en fonction du
moment et du milieu considérés (Art. 6). La même solution vaut également
pour déterminer le caractère licite ou illicite de la cause du contrat (Art.ll33)
ou la validité de la condition qui affecte une obligation (Art.ll72).
Toutes ces dispositions, propres au droit civil, trouvent également appli-
cation dans le domaine du Droit commercial. Il s'infère, en effet, de l'article
1107 du Code civil dominicain 16 que ce droit, après les usages commerciaux.
a comme source subsidiaire le Code civil.

B - Les coutumes Praeter Legem (à côté de la loi) :

La coutume Praeter Legem est celle qui créé une norme au regard d'une
situation qui n'a pas été envisagée par la loi. Elle ne complète donc pas la loi,
mais elle ne la contredit non plus. Aujourd'hui, nul ne doute de la valeur de
cette coutume comme source du droit 17 •
Dans la République Dominicaine il y a peu de cas concrets de ce type de
coutume. Dans le droit commercial on pourrait citer les usages dits conven-
tionnels qui se forment et s'appliquent au sein de diverses professions. Or.
contrairement à ce qui arrive en France, on ne peut pas faire un inventaire
précis de ces usages, car les syndicats ou groupes professionnels qui repré-
sentent ces professions n'ont pas pour habitude de déposer leurs usages à la
Chambre de Commerce, laquelle d'ailleurs, ne dispose même pas d'un
service à cet effet.

14 Art.6 : «On ne peut déroger. par des conventions particulières. aux lois qui intéressent l'ordre
public et les bonnes mœurs».
Art.l133 : « la cause est illicite. quand elle est prohibée par la loi et quand elle est conuaire à
l'ordre public et aux bonnes mœurs».
Art.ll72 : « Toute convention d'une chose impossible ou contraire aux bonnes mœurs ou
prohibée par la loi. est nulle ... ».
15 Voir Salvador Jorge Blanco, op cil. p.l39.
16 Art. 1107: «Les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas,
sont soumis à des règles générales, qui sont objet du présent titre. Les règles particulières à cer-
tains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux et les règles particulières aux
transactions commerciales sonl établies par les lois relatives au commerce».
17 Sur les controverses à ce sujet, voir O. Ripert et J. Boulanger, Traité de Droit Civil. T.l, partie
générale, éd. La Ley. Buenos Aires, 1963, n" 221. p. 18.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS UN ÉTAT VOISIN 177

En droit civil, nous pouvons citer la coutume relative à la femme mariée

qui ajoute à son nom celui de son époux, précédé de la préposition« de». Par
exemple, si Anne Rodriguez se marie avec Manuel Torres, elle pourra doré-
navant signer valablement : Anne Rodriguez de Torres.
On peut également citer la coutume selon laquelle la femme dominicaine,
après la mort de son époux, conserve le nom de celui-ci, mais en remplaçant
la préposition << de >> par le terme << veuve >>, entre parenthèses. Ainsi, par
exemple, Anne Rodriguez de Torres, après la mort de son mari, pourra signer
valablement : Anne Rodriguez (veuve) Torres.
En droit public, plus particulièrement le droit constitutionnel, on peut
retrouver également certaines coutumes Praeter Legem.
La Constitution de l'État Dominicain, qui s'inspire de diverses constitu-
tions étrangères, est aussi de texte extensif, c'est à dire qu'elle n'apporte pas
de principes nouveaux ni ne donne d'explications sur ses énoncés, sauf en ce
qui concerne les règles de formation des lois et leurs effets. Cela explique que
certains usages constitutionnels ont surgi à l'heure d'interpréter certains
textes de la Constitution dominicaine.
- Le premier d'entre eux se réfère au remplacement d'un Sénateur ou d'un
Député ayant renoncé à son poste au Congrès ou qui se trouve dans l'im-
possibilité d'exercer sa fonction pour une autre raison. L'article 19 de la
Constitution établit que : « lorsqu'il existe des vacances de sièges de
Sénateurs ou de Députés, la Chambre correspondante choisira le rempla-
çant sur une liste de trois que lui présentera la direction du parti politique
qui a sollicité un tel remplacement». C'est une coutume que la Chambre
choisisse toujours le premier candidat de la liste.
- La même coutume s'applique en ce qui concerne l'élection des membres
de la Chambre des Comptes 18 . L'article 78 de la Constitution prévoit que
les cinq membres de la Chambre des Comptes seront élus par le Sénat sur
des listes de trois qui lui seront présentées par le Pouvoir Exécutif. Par
tradition, c'est toujours le premier candidat de la liste qui est élu. Cet usage
est constant et s'applique sans tenir compte du parti politique qui contrôle
le Congrès National ou le Pouvoir Exécutif. Son existence se constate lors-
qu'on confronte les résultats des désignations aux listes présentées.
Un autre usage en droit constitutionnel dominicain concerne le contenu et
la durée des législatures extraordinaires. L'article 33 de notre Constitu-
tion, après avoir établi le commencement et la durée des législatures
ordinaires, dispose que les Chambres qui forment le Congrès National
peuvent se réunir extraordinairement sur convocation du Pouvoir
Exécutif. Il est une tradition, depuis l'époque de notre première constitu-
tion (1844), selon laquelle le Président de la République ne se limite
pas à formuler cette convocation en termes généraux, mais s'attribue des

18 La Chambre des Comptes est un organisme technique qui a pour fonction de contrôler la comp-
tabilité de l'État et des Institutions Publiques. Cf. Julio Brea Franco, El Sistema Constitucional
Dominicano, V.II, 2c éd., Cenapec, Santo Domingo, 1986, p. 49.
178 MAYRA RODRIGUEZ-RODRIGUEZ

prérogatives non prévues dans le texte, en indiquant la date du commen-

cement et la durée de la législature, ainsi que son ordre du jour
(« connaître des affaires en attente ») 19 •
- Enfin, la doctrine constitutionnelle dominicaine admet l'usage relatif à la
procédure à suivre quand l'Assemblée Nationale agit comme Assemblée
de Révision. L'article 118 de notre Constitution établit que pour connaître
des réformes constitutionnelles proposées, 1" Assemblée Nationale se
réunira dans les quinze jours suivants la loi qui déclare la nécessité de la
réforme, à la majorité de plus de la moitié des membres de chaque
Chambre. Or, cette disposition ne fixe ni la procédure à suivre ni les
modalités de la délibération sur les modifications proposées. Pour cette
raison, signale Julio Brea Franco,« l'Assemblée Nationale agit selon des
normes de type coutumier considérées comme impératives dans notre
droit constitutionnel. En fonction de ces précédents, on peut décrire la
procédure de réforme » 20 . L'ordre parlementaire est régi par le règlement
de la Chambre de Députés. L'Assemblée désigne une commission ad hoc
de juristes pour étudier la proposition de réforme. La proposition de réfor-
me est discutée article par article, voire phrase par phrase. Le vote de
modification est proclamé conformément à la procédure en vigueur à la
Chambre de Députés. Les actes et les documents sont envoyés aux
Archives Nationales de la République2 1•
Dans ces moments précis, il existe un usage relatif à la procédure que doit
suivre notre Tribunal Supérieur de Justice quand il connaît, comme Cour
Constitutionnelle, des instances directes en inconstitutionnalité. L'action
directe en inconstitutionnalité a été instaurée, à l'occasion de la modification
de la constitution en 1994, dans l'article 67-1. Mais le texte n'a pas établi la
procédure à suivre. La Cour Suprème a eu donc recours à la procédure utili-
sée en cas d'action indirecte en inconstitutionnalité : l'action est jugée par la
totalité des membres de la Cour et la décision est notifiée au ministère public.

C - Les coutumes Contra Legem (contraire à la loi) :

Ce type de coutume apparaît en opposition à ce que la loi établit. Cette

coutume prétend donc déroger à la loi. Contrairement aux deux autres types
de coutumes précédemment analysés, la valeur de la coutume contra /egem
comme source du droit n'est pas aussi absolue. Une telle coutume suppose
!"existence d'un conflit. Dans ce cas, qui remportera : la loi sur la coutume
ou la coutume sur la loi ?
La réponse n'est pas unique. Il est traditionnellement admis que la coutu-
me peut déroger à la loi supplétive. L'usage s'assimile ainsi à la volonté des

19 Cf. Guillermo Moreno, Conceptos de ILgislaturas en la Cunstituciôn Dominicana. Simpusio

C6mura de Diputados, Agosto 1990, Santo Domingo. 1993. p. 67.
20 Julio Brea Franco, op. cit. pp. 59-60.
21 Ibid.
LA PLACE DE LA COUTUME DANS UN ÉTAT VOISIN 179

parties. La solution est logique. On sait que la loi supplétive ne fait qu'inter-
préter la volonté des parties ; elle prend en compte la solution que normale-
ment les parties donneraient à une situation juridique déterminée.
Lorsqu'elles gardent le silence, on présume qu'elles se sont reportées à la loi
supplétive. S'il existe un usage contraire à cette loi, on doit nécessairement
comprendre que les parties se sont reportées à un tel usage. Par contre, la
coutume ne peut pas déroger à la loi impérative. Il est dit que donner valeur
juridique à ce genre de coutumes occasionnerait des perturbations car la loi
impérative met en jeu l'ordre public.
Quoi qu'il en soit. c'est en droit commercial que la coutume « contra
/egem » trouve son terrain d'application privilégié. Ce droit consacre la
valeur de norme juridique des usages dits impératifs, pour les distinguer de
ceux dits conventionnels22 .
En premier lieu, on citera celui selon lequel, en matière commerciale. la
solidarité est présumée entre débiteurs contractuels, contrairement à ce qu' éta-
blit l'article 1202 du Code civil énonçant que la solidarité ne se présume pas.
En second lieu, on mentionnera l'anatocisme dans le compte courant,
contrairement à ce que prévoit l'article 1154 du Code civil en vertu duquel
l'anatocisme aura seulement lieu à la suite d'une demande judiciaire ou dans
les termes d'une convention spéciale.
On peut citer encore la réfaction du contrat par le juge et non pas sa réso-
lution, contrairement à ce qu'expriment les articles 1134 et 1184 du Code
civil selon lesquels le contrat est la loi des parties et la résolution acquise à
l'une des parties, dans un contrat synallagmatique, lorsque l'autre n'a pas
satisfait à son engagement.
En réalité ces trois illustrations de coutumes « contra /egem » trouvent
application en droit commercial français 23 Dans le droit dominicain, aucun
contentieux à ce sujet ne s'est encore présenté aux tribunaux. Or. nous
sommes personnellement persuadés que si notre plus haut tribunal de justice
avait à en connaître, il trancherait la question conformément au droit français,
surtout si nous tenons compte de ce que ce tribunal a reconnu que, dans le
silence de notre droit, les juges peuvent recourir aux normes et principes
consacrés par le droit français, en tant que droit supplétif, dans la mesure où
la France est le pays d'origine de notre législation.

22 Voir G. Ripen et R. Roblot. Traité de Droit Commercial. T.l. 15.:- éd. par M. Germain. 1993.
n" 50 et 51.
23 On y trouvait d'ailleurs deux autres cas : celui selon lequel la jurisprudence décidait que les
règles civiles d'imputation des paiements ne s'appliquaient pas en matière commerciale, et celui
qui admettait, en matière commerciale, que la mise en demeure du débiteur résultait, non néces-
sairement d'une citation en justice ou d'un acte extrdjudiciaire, comme en matière civile (1146
C. civ.), mais de toute manifestation de volonté réclamant le paiement. La première solution a
été abandonnée par la jurisprudence (Cass. Corn .. 22 juillet 1986. B11ll. civ. IV. n" 180). et la
deuxième a perdu son intérêt, car. depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 199l.l'anicle
1146 du Code civil pose en règle générale que la mise en demeure peut résulter d'une Jeure mis-
sive. s'il en ressort une interpellation suffisante)
180 MAYRA RODRIGUEZ-RODRIGUEZ

Enfin,le droit public fournissait une autre illustration de coutume «contra

/egem ». L'habitude était très répandue chez nos automobilistes de tourner à
droite alors que le feu de signalisation était rouge, en flagrante contravention
à ce qu'édicte le Code de la route (Art. 95 de la loi 241 sur la circulation des
véhicules). Or, à la fin des années soixante-dix,les différentes municipalités
du pays ont commencé à émettre des résolutions dans lesquelles elles admet-
taient que cette pratique était parfaitement valable. L'existence de cette
pratique étant consacrée par ce genre de dispositif, celle-ci tire désormais sa
force de la règle écrite et non plus de la coutume24 •
Ce sont les cas concrets dans lesquels notre droit a eu recours à la coutu-
me. On peut conclure que, dans l'ordre juridique dominicain, la coutume
occupe une place très subsidiaire. Dans les dernières années, nos autorités
administratives et judiciaires se sont chargées, dans les cas qu'elles ont eu à
résoudre, de donner à la norme écrite une réelle suprématie sur la coutume,
en assurant, dans la plupart des cas, la constance de la solution donnée sur un
même point de droit. Nous nous en réjouissons. Du fait de nos habitudes
culturelles et politiques, il aurait été extrêmement dangereux de donner à la
coutume un rôle plus important. Ceci aurait inévitablement conduit à l'insta-
bilité, l'imprécision et l'insécurité juridiques. Nous ne prétendons pas toute-
fois que ces maux sont totalement éradiqués de notre ordre juridique. II reste
encore du travail à faire, surtout en ce qui concerne le travail interprétatif de
notre jurisprudence à l'égard de certaines lois. Mais ceci s'éloigne de notre
sujet et doit être réservé pour une autre intervention.

24 Encore que cela pose le problème de la dérogation à la loi par ces C( résolutions».
Vendredi 30 novembre 2001

Après-midi sous la présidence

de Maître Rigaud DUPLAN
Bâtonnier de l'Ordre des Avocats
de Port-au-Prince
 LE POINT DE VUE DES PRATICIENS DU DROIT

M'Constantin MAYARD-PAUL
Avocat au Barreau de Port au Prince

Pour entreprendre une enquête véritable sur la coutume juridique en Haiti,

il faudrait au préalable avoir une notion nette de ce qu'est la loi et en quoi
consiste le droit, étant donné que le qualificatif ajouté au mot coutume est tiré
lui-même du latin jus-juris qui signifie droit.
Dans son sens le plus large, la loi peut toujours être définie comme << une
règle quis 'impose» et dans ce contexte, considérer que la matière a ses lois.
les animaux leurs lois et que 1'homme aussi a ses lois. Mais, dans un sens plus
étroit, on considère la loi comme << une règle de conduite obligatoire pour
tous» et, comme l'ensemble des lois constitue le droit, il ne faut pas s'attar-
der à faire naître le mot loi - comme on l'enseigne couramment - du latin
« /igare » (lier), mais plutôt, selon la conception de Cicéron, du mot latin
<< legere » qui signifie choisir et nous comprenons donc que c'est dans le
choix fait par le législateur des règles de conduite qu'il considère comme
obligatoire pour tous, qu'est né le droit. Nous pourrons alors définir le droit
coutumier - comme le fait Larousse - comme une loi non écrite, mais consa-
crée par l'usage, la tradition ... et la coutume elle-même comme « une règle
de droit établie par l'usage dont l'autorité est reconnue, à condition de ne pas
aller à 1'encontre d'une loi.
Pourtant à l'heure où nous sommes, la coutume joue un rôle vraiment res-
treint dans l'élaboration du droit privé positif et pour cette raison, nous
devons faire état du mouvement d'idées qui s'est élevé vers les années 1900
sur la notion de coutume. Ce mouvement d'idées résulte de l'opposition.
entre d'une part, la théorie traditionnelle ou théorie romano-canonique
et, d'autre part, l'ensemble des thèses divergentes. Pour les partisans de la
théorie classique, la coutume est la résultante de l'union de deux éléments :
le premier qui est matériel n'est autre chose que la pratique qui permet à une
époque donnée de résoudre, en dehors de la loi. une difficulté juridique déter-
minée : le second qui est psychologique, est la conviction chez ceux qui
recourent à cette pratique qu'ils subissent sa force obligatoire.
Dans la doctrine classique. telle que nous la concevons, la conception de
la notion de coutume présente certaines variantes, même s'agissant de la
nature de l'élément matériel, puisque, d'après les auteurs, le caractère ancien
et constant de la pratique est plus ou moins rigoureux. C'est donc surtout en
ce qui concerne l'élément psychologique qu'apparaissent les variantes de la
doctrine classique. Pour certains auteurs, l'élément psychologique de la
coutume la rapprocherait de la loi, puisque la coutume ne serait pas autre
chose '' qu'une loi implicitement consentie ». Pour d'autres auteurs, au
184 CONSTANTIN MAYARD-PAUL

contraire, l'élément psychologique se ramènerait à << la concordance instinc-

tive de la pratique envisagée et des données ou aspirations immédiates de la
conscience collective en matière juridique ». C'est là d'ailleurs la thèse de
l'école historique allemande. Pourtant, nous pourrions allonger la liste des
variantes, pour découvrir qu'au fond toutes celles-ci prônent la reconnaissan-
ce d'une pratique déterminée comme règle de droit.
La coutume n'est pas une production de l'activité spontanée ou irraison-
née des individus et du milieu social, mais plutôt la résultante des combinai-
sons des praticiens, pour satisfaire les intérêts de leurs clients, à la condition
toutefois que des décisions judiciaires viennent consacrer le bien-fondé de
ces combinaisons. Il n'y aurait coutume que par le moyen d'une décision
judiciaire consacrant une pratique non corroborée par un texte de loi.
Cette thèse que Lambert a défendue avec acharnement n'a pas trouvé
grâce devant la critique et c'est pour cela que M. Valette, s'inspirant d'autres
auteurs, a écrit: «Je crois que M. Lambert, en disant qu'il n'y a de coutume
que lorsqu'il y a consécration judiciaire, va quelque peu trop loin et qu'une
pratique extrajudiciaire constante, générale, bien constatée peut et doit tenir
lieu de règle coutumière , aussi bien et au même titre qu'une décision de juris-
prudence. D'autre part, je crois également que c'est aller bien vite en besogne
que d'accorder autorité de coutume à la première consécration judiciaire
d'une pratique extrajudiciaire». Ne serait-il pas tout au moins prudent qu'on
ait sur la matière une jurisprudence ferme et bien établie ? Et n'est-ce pas
d'ailleurs ce qui se passe en réalité ? Et nous ne craignons pas de dire que
nous voyons la coutume dans tout ce qui n'est pas la loi écrite: jurispruden-
ce, pratiques extrajudiciaires et les formulaires dont elle se sert pour la satis-
faction des intérêts des particuliers, usages établis et constants, en un mot,
dans ce qu'on est convenu d'appeler le droit non écrit.

1.
La grande question qui se pose pour nous est celle de savoir si la coutu-
me juridique existe chez nous. Nous répondrons certes de façon positive,
puisqu'elle s'applique parfois dans les solutions des conflits et qu'elle contri-
bue souvent à l'élaboration de textes de loi. On peut même dire qu'elle sert
de fondement à notre législation, encore que cette législation soit à sa nais-
sance une copie fidèle du Code Napoléon. A travers le temps, la coutume a
donc joué dans les lois nouvelles et on la retrouve dans certaines décisions
judiciaires, dans des cas où la loi existante est muette ; on peut trouver pré-
sence de cette coutume juridique dans tous les domaines, dans le droit public,
comme dans le droit privé.
Que ce soit dans le domaine de l'environnement où l'on trouve des lois
sur la mutilation des arbres, dans le droit de façade qui oblige nos paysans à
bien entretenir le devant de leurs propriétés ; que ce soit dans le droit pénal
où l'on voit frapper de sanctions ceux qui se baignent nus ou qui marchent
nus dans un lieu public, ou que ce soit enfin dans les domaines financier ou
culturel, on sent quand même que la législation appropriée tire son origine
des usages et des coutumes nettement haïtiens.
LE POINT DE VUE DES PRATICIENS DU DROIT 185

Mais ce qu'il faut envisager de façon spéciale, c'est que, depuis quelque
temps, la coutume juridique a faibli chez nous, alors que nous avons une
population dont les trois quarts au moins sont analphabètes et ne devraient
nullement être concernés par la formule « nul n'est censé ignorer la loi ».
Pour cette partie de la population ha:itienne, la loi qu'elle ne doit pas ignorer,
c'est sa propre loi qui n'est autre que coutumière. La religion diffusée à tra-
vers nos campagnes. qu'elle soit catholique ou protestante, n'est pas arrivée
à retirer de l'esprit de ces gens leurs concepts de vaudouisants; les sortilèges,
les maléfices, la zombification sont pour eux des éléments vivants, vivant très
fort en eux, puisque l'on verra beaucoup d'entre eux qui sont partis pour
l'étranger et qui y travaillent, revenir dans leur pays, à époques déterminées,
pour remplir leurs devoirs vis-à-vis de leurs << Joas ancestraux >>.Pour cette
catégorie sociale déterminée, les combites, les escouades, le<< de moitié», le
plaçage, demeurent toujours plus essentiels que tout ce que les lois telles
qu'édictées dans les manuels peuvent vouloir lui apprendre.
Naturellement, nos législateurs se sont évertués au cours des deux cents
ans de notre existence de peuple à élaborer des lois. des décrets et arrêtés
basés sur la coutume, pour faciliter la tâche des professionnels du droit et
pour planifier le travail des juges. C'est ainsi que, tandis que des gens de nos
classes prolétarienne et paysanne se laissaient marier par les prêtres ou pas-
teurs de leur religion et que pareils mariages ne produisaient aucun effet
civil, le législateur de 1929 a promulgué la loi du 20 juillet 1929 par
laquelle le mariage religieux produisait tous les effets civils. Il suffit à ces
officiers ministériels de transmettre l'acte de mariage religieux à l'officier
de l'état civil compétent, pour qu'ille transcrive dans les registres de l'état
civil approprié. De même aussi, étant donné que de façon coutumière une
très forte majorité d'enfants se trouvaient naturels et ne bénéficiaient pas des
avantages successoraux des enfants légitimes. le législateur haïtien, dans son
décret-loi du 22 septembre 1924 assurait aux enfants naturels une protection
plus efficace, quant au partage de la succession de leurs géniteurs. Tandis
que la coutume consistait simplement à dire que tel enfant est adopté, alors
qu'il n'était qu'occupé par quelqu'un qui n'était ni son père, ni sa mère, le
décret du 4 avril 1974 sur l'adoption est venu donner un statut légal tout-à-
fait normal aux enfants adoptés dont le droit à la succession de leurs adop-
tants se trouvait nettement établi. De même l'arrêté du 6 juin 1948 fixant les
limites de la zone commerciale de Port-au-Prince est une des dispositions
légales basées sur la coutume, en ce sens qu'il canalisait les marchands vers
le bas de la ville. Il est vrai que, depuis plus d'une décennie, cet arrêté se
trouve violé par les marchands et petits commerçants, vu que tout Port-au-
Prince est devenu un marché. C'est donc aux autorités compétentes qu'il
revient de rétablir la relation harmonieuse devant exister entre la loi appli-
cable et les situations de fait des attitudes coutumières.
186 CONSTANTIN MAYARD-PAUL

II.
Après deux cents ans d'indépendance, nous estimons nous autres, en
tant que professionnels du droit, que le droit formel doit être de plus en plus
imprégné du droit coutumier, afin de réaliser une justice plus équilibrée,
menant à une meilleure paix sociale. En effet, la primauté est accordée aux
règles formelles, aux dispositions légales élaborées, mais si l'on arrivait à
transformer en lois certaines règles coutumières, on pourrait éviter aux jus-
ticiables des dépenses inutiles et même diminuer les tensions sociales.
Il me revient à l'esprit un procès criminel que j'eus à plaider, comme
avocat de l'accusé. Mon client avait tué un paysan comme lui, parce que le
père de ce dernier avait assassiné son père à lui. Aucune justice n'a été faite
en l'espèce et la mort du père est demeurée un crime parfait. Or. pour Pierre
-c'était le prénom de mon client- il fallait une vendetta, car telle était la
coutume du milieu rural où il vivait. J'ai donc essayé. pour en avoir le cœur
net, de savoir si vraiment il avait commis le crime qui lui était reproché.
Il m'avoua que la seule façon pour lui de continuer à porter la tête haute
dans la communauté était de venger son père, en assassinant le fils de
l'autre. Il y arriva en empoisonnant l'autre de si belle façon qu'on n'avait
pas de preuve contre lui, mais de simples présomptions. J'arrivai, certes,
avec ma dialectique juridique, à faire déclarer Pierre innocent et obtenir du
jury. en sa faveur, un verdict d'acquittement. J'étais alors jeune avocat ; il
est inutile de dire combien j'étais fier, en tant que tel, de ce succès obtenu.
Pourtant, ma conscience se trouvait déchirée, car en moi-même je sentais
que je venais de libérer un criminel... un homme qui devait en principe
subir le châtiment exigé par la loi... Cependant, cela était arrivé naturelle-
ment parce que Pierre ignorait la loi ... il n'avait d'autre loi que la coutume
de chez lui qui l'obligeait à se venger. Philosophiquement, n'y a-t-il pas
lieu de se demander si Pierre était coupable à 100% ou s'il ne devait pas
bénéficier d'excuses absolutoires ?
Mon fils, alors qu'il effectuait son stage obligatoire en tant qu'avocat,
fut désigné pour assurer la défense d'un homme accusé d'avoir donné la
mort à une femme, « une mambo » à qui il avait confié son fils malade
qui était mort par la suite. Inutile de vous dire que cette mambo avait été
accusée de cette mort et le jour des funérailles de l'enfant, la population
l'avait forcée à apporter le cercueil au cimetière de Pétion-Ville où elle
fut lynchée.
Le dossier était accablant et tout pesait et jouait contre le père, client de
mon fils. Tout laissait supposer que le père était soit l'instigateur, soit l'au-
teur ou le co-auteur de ce lynchage.
Mais quand mon fils se rendit au pénitencier interroger son client et le
préparer pour le procès il fut surpris de constater que le père de l'enfant
paraissait innocent et sa seule défense était de rappeler ses liens avec le
défunt tout en précisant qu'il n'aurait pas pu être au cimetière ce jour là.
Mon fils ne comprit pas sur le coup et demeurait persuadé que son client
lui mentait, mais il effectua une petite enquête auprès de la population
LE POINT DE VUE DES PRATICIENS DU DROIT 187

et apprit que dans le peuple, selon les us, coutumes, croyances, traditions,
un père ou une mère ne se rendait pas au cimetière le jour des funérailles
de leur enfant.
Sa plaidoirie fut en partie orientée et basée sur la réalité de cette coutu-
me et son client fut libéré par les membres du jury qui eux, connaissaient
cette pratique populaire.
Un autre paysan, que j'eus à défendre, avait été arrêté à la suite de
l'assassinat d'un voisin qui avait tenté de s'approprier son lopin de terre.
Or cet homme avait été élevé par un père qui lui répétait à longueur de jour-
née que ce morceau de terre était sa vie et que, si quelqu'un tentait de l'en
déposséder ou arrivait à le faire, cela équivaudrait à sa mort. Ne devrait-il
pas bénéficier de circonstances atténuantes voir absolutoires dans un pareil
cas? ...
Nous sommes à la veille de fêter le deux-centième anniversaire de
l'Indépendance de notre chère Haïti. C'est le moment pour nous d'avoir des
dispositions légales nettement haïtiennes ... , des lois qui s'inspirent de tout
ce que nos coutumes ont de bon. Peut-on demander aux magistrats de nos
diverses juridictions de juger, dans certaines espèces qui leur sont sou-
mises, en prenant pour boussole le droit coutumier? Nous savons qu'ils ne
peuvent pas le faire, sans exposer leur œuvre aux reproches des juridictions
supérieures. Il est vrai que le Président François Duvalier demandait aux
juges de rendre des décisions judiciaires marquées du sceau de l'équité,
surtout lorsqu'il s'agissait des éléments de nos classes urbaines et rurales;
pourtant, cette équité qui s'appuyait sur le droit coutumier n'a pas pu être
mise en pratique.
Il s'avère donc nécessaire que les législateurs d'aujourd'hui se donnent
la tâche assez ardue de faire des lois qui embrassent nos pratiques coutu-
mières, tout en laissant naturellement de côté les règles coutumières qui ne
répondent pas assez aux exigences modernes et au progrès. C'est donc à ces
parlementaires qu'il revient d'élaborer ces lois qui permettront aux juges de
nos diverses juridictions de rendre des décisions empreintes d'une justice
plus humaine, susceptible de nous accorder une réelle paix sociale.
C'est dans ce concert que nous concluons ces lignes en disant avec les
membres du Parquet et de la Cour d'Appel des Cayes que, << si les
coutumes occupaient une place plus prépondérante dans la pratique du
droit positif haïtien, la solution des conflits aurait moins de conséquences
sur les déchirements de notre tissu social, vu que les décisions convien-
draient mieux aux litiges ».
 LE POINT DE VUE DE LA DOCTRINE SUR LA PLACE
DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDIQUE HAÏTIEN

Léon SAINT LOUIS

Professeur à l'Université d'État d'Haïti

La notion de coutume n'est pas une notion facile à cerner ; elle fait l'ob-
jet de vives et intéressantes controverses dans le monde des chercheurs.
Certains l'appréhendent comme source de droit, d'autres au contraire voient
en elle un procédé d'expression du droit. Indépendamment de la fonction
réelle de la coutume, on semble s'accorder pour la définir comme étant
l'usage répété pendant une certaine durée et tenu pour obligatoire.
La constance, l'ancienneté et l'acceptation pour obligatoire sont les prin-
cipales conditions requises pour qu'un usage puisse constituer une coutume.
Contrairement à la loi, œuvre ordonnée, émanant d'organe officiel et spé-
cialisé de 1'État, la règle coutumière est spontanée, inorganisée et secrétée par
la conscience populaire.
Ces deux espèces de normes coexistent souvent dans un même milieu
social, entretenant soit des rapports complémentaires ou supplétifs, soit des
rapports conflictuels.
La République d'Haïti qui, dès la proclamation de son Indépendance,
le 1er Janvier 1804, a ouvertement adopté le système de droit écrit ne semble
pas pourtant méconnaitre le phénomène de la coutume, bien que cette
dernière ne soit jusqu'à présent invoquée ni dans les décisions des tribunaux,
ni dans les conclusions d'avocats, ni même dans les cours dispensés à
l'université.
Le législateur, le magistrat, le simple observateur ont chacun, selon sa
vision de la réalité sociale, attribué une place à la coutume juridique.
En effet, le code civil, le code du travail actualisé, le code rural et la légis-
lation sur les baux à loyer renvoient tous, tantôt aux usages locaux, tantôt à
la coutume, pour la solution de certains conflits.
Quant à la jurisprudence, elle s'est bornée à préciser les caractères que doit
réunir un usage pour qu'il soit pris en compte par le juge. Dans un arrêt de prin-
cipe daté du 29 Janvier 1975, la Cour de cassation a déclaré ce qui suit :
"Attendu que nos Codes ont limitativement indiqué les rares cas où l'on peut
recourir aux usages en l'absence de prescriptions légales ; ... que d'ailleurs, il
faut que l'usage ait un caractère général, ce qui n'est pas établi par le deman-
deur qui parle de préférence d'us et coutumes en honneur dans les sections
rurales de la Grand' Anse ; que le caractère variable de l'usage d'une région
à une autre ne permet pas au juge de s'en tenir exclusivement,
surtout quand il s'agit d'us et coutumes non consacrés par aucune loi».
Enfin, nombreux sont les observateurs qui affirment que les problèmes de
justice, de violation systématique de la légalité, des droits de l'homme et de
190 LÉON SAINT-LoUIS

la mise en place de l'état de droit auxquels est confronté Haïti sont dus à
l'inadaptation des lois aux réalités du pays.
Ces références des organes officiels aux usages et coutumes, jointes à
l'opinion selon laquelle le droit haïtien serait en inadéquation avec la
conscience collective nationale portent, avec raison, à se demander quelle est
la vraie place des règles coutumières dans le système juridique haïtien, pris
dans son sens le plus large.
La réponse à cette question pourrait bien être fournie, soit par l'enquête
sur le terrain, soit en recueillant les avis des professionnels du droit de longue
carrière. Mais, étant donné le rôle de clarification, d'interprétation, de
critique et de mise en ordre que toute vraie doctrine est appelée à remplir dans
un système de droit donné, la position de la doctrine haïtienne s'est révélée
une nécessité.
La détermination du point de vue de la doctrine sur la place de la coutu-
me dans l'ordre juridique haïtien nous commande tout d'abord de jeter un
regard sur l'état général de la production doctrinale pour en tirer la part
consacrée à l'étude du droit coutumier (1) et, dans un deuxième temps, d'ap-
précier la valeur des études réalisées en matière de coutumes juridiques (Il).

1.
REGARDS SUR L'ÉTAT GÉNÉRAL DE LA DOCTRINE HAÏTIENNE

La doctrine désigne à la fois l'ensemble des travaux écrits consacrés à

l'étude du droit et leurs auteurs.
De ces travaux écrits, le Doyen Jean Carbonnier exclut les consultations
juridiques des professionnels du droit et des avocats, en raison de leur carac-
tère essentiellement privé et finalisé.
La doctrine s'exprime généralement par des oeuvres, de forme et de natu-
re variables, élaborées par des professionnels de droit ou des universitaires.
Ce sont:
1) des ouvrages généraux, comme des traités, manuels, précis et les cours
professés dans les Universités ;
2) des ouvrages spécialisés, portant sur des thèmes limités. Par exemple,
le ministère public, la responsabilité civile, le parlement.
La catégorie des ouvrages spécialisés comporte aussi des thèses de
doctorat, des mémoires de DEA ou DESS qui sont des éléments de
recherche juridique et des monographies à finalités plus utilitaires, des-
tinées à aider les praticiens dans la solution de problèmes particuliers.
3) Des écrits ponctuels, tels articles, chroniques, notes. Ces écrits sont
publiés dans des revues périodiques plus ou moins spécialisées.
LE POINT DE VUE DE LA DOCTRINE SUR LA PLACE DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDIQUE HAÏTIEN 19)

A - INVENTAIRE DES TRAVAUX DOCTRINAUX EFFECfUÉS EN HAÏTI

De l'indépendance à nos jours, les travaux de réflexion sur le droit haïtien

ne sont pas nombreux. Nos juristes et nos universitaires n'ont jamais accor-
dé, paraît-il, trop d'importance à la recherche juridique.
Attirés par le droit français, ils se sont la plupart du temps contentés de
reproduire les moindres dispositions légales adoptées par l'ancienne Métropole.
La plupart de nos codes de lois- le code civil de 1826, le code pénal de
1836, le code d'instruction criminelle de 1835 et le Code de commerce de
1826, modifié par le décret loi du 22 décembre 1944 ont tous été importés de
France. C'est donc la preuve indiscutable de notre stérilité et de notre dépen-
dance juridique. Ce qui fait dire à plus d'un qu'une pensée juridique haïtien-
ne propre n'a jamais vu le jour. Et cela reflète l'état de la doctrine qui est, si
l'on peut dire, pauvre, si pauvre qu'il ne serait pas fastidieux d'en énumérer
ses principales pièces dans le cadre de cette intervention.
La doctrine haïtienne comprend : deux ouvrages généraux, quelques
ouvrages de droit privé et de droit public et une poignée d'actes de colloque
et de conférences sur les droits de l'homme.

Ouvrages à caractère général :

Deux travaux à caractère général portant sur l'ensemble du droit haïtien

ont été identifiés : Histoire du droit hanien de Jean Jacques Thales paru en
1933 et le droit informel hai1ien de Jacquelin Montalvo Despeignes (1976).

Ouvrages de droit privé :

En droit privé, la première tentative fut faite par Jean Joseph Dalbemar à
la fin du 19" siècle qui publia les << Institutions judiciaires et la justice de paix
en Haïti en 1897 >>.Ce geste très encourageant fut suivi peu de temps après
par Joseph Justin qui produisit « De l'organisation judiciaire en Haïti en
l'année 1910.»
Cette initiative prometteuse allait malheuresement connaître environ quaran-
te années d'éclipse pour renal'tre avec Salnave Philippe Auguste qui donna en
1954: le Guide théorique et pratique de la justice de paix. Par la suite, il y eut:
- M• François Latortue : Cours de droit civil (1961-1963) Faculté de
Droit et des Sciences Economiques, revu et mis à jour en 1987 ;
-François Latortue : Le Droit du travail en Hai1i, imprimerie les Presses
Libres 1961 ;
- Séminaire national sur l'état civil (18-20 Avril 1967) ;
- Ferdinand Delatour : Les 150 ans du régime du Code civil dans le
contexte social hai1ien (1978) ;
- Arthur V. Calixte : Conférence sur le concubinage en Haiû (1982) ;
192 LéON SAINT-LoUIS

- Ernst Trouillot : Cours de procédure civile ( 1986) ;

-Serge Henri Vieux: Plaçage, Droit coutumier et Famille (1989);
- Coopération Française : Regards sur l'organisation judiciaire en Hai1i
(1997);
-Université Quisquéya : Les revues juridiques 1994 - 2000.

Ouvrages de droit public :

en droit public, ont été recensés les ouvrages suivants :

- Hannibal Priee : Cours de droit administratif ( 191 0) ;
- J-B. Dorsainvil: Éléments de droit constitutionnel 1912-/986;
-Louis C. Thomas: Administration publique (1981);
-Louis C.Thomas :Les communes d'Haïti à l'épreuve des mutations du
20' siècle ( 1986) ;
- Frédéric Denize II : De l'inconstitutionnalité (1987) ;
- Louis C. Thomas : Section rurale ou section communale (1988) ;
- Claude Moise : Constitutions et luttes de pouvoir en Haiû en 2 tomes
1987-1990;
-Georges Michel : Souvenirs d'un Constituant (1992) ;
-Jean Claude Roy: Entre la lettre et l'esprit de la Constitution de /987
(1992);
-François Latortue: L'institution du Conseil Electoral ( 1995);
- Myrlande Manigat : Plaidoyer pour une nouvelle constitution ( 1995) ;
- Myrlande Manigat : Traité de droit constitutionnel haiûen (CHUDAC)
Octobre 2000 ;
-Association pour le Développement rural : Décentralisation en Haïti,
Actes du forum tenu les 10 et Il Mars 2000, à Port-au-Prince.

En matière des droits de l'Homme

Les expressions de « Droits de l'Homme » sont connues depuis fort long-

temps dans le droit haïtien. Elles sont employées pour la première fois dans
l'article 3 de la Constitution du 27 Décembre 1806. Cependant, elles
n'avaient jamais été l'objet d'écrits juridiques proprement dits. Ce n'est que
tout recemment, à l'initiative de la Mission Civile internationale (MICIVIH)
ONU- OEA, oeuvrant en Haïti de 1993 à 2000, que des réflexions écrites ont
été produites et mises à la portée du grand public.
La MICIVIH a à son actif les réalisations suivantes :
-Actes du Colloque International sur la Constitution de 1987 et les
Droits de l'homme (18-29 Avrill997);
LE POlNT DE VUE DE LA DOCTRlNE SUR LA PLACE DEL\ COUT\JME DANS L'ORDRE JURIDIQUE HAinEN 193

- Impunité et Réparation (Avril 1998) ;

- Le recours pour la protection de la liberté individuelle dans la
Constitution de 1987 (Septembre 1999).
Dans la même lignée, il convient de mentionner le colloque sur« l'habeas
corpus>>, tenu à l'hôtel Montana, en décembre 1999, à l'initiative du minis-
tère de la Justice et de la Coopération française.
Enfin,le professeur Henri Dorléans a apporté sa contribution en offrant en
l'année 1999 : « La Communauté Internationale et/es Droits de l'homme
dans les petits pays. L'expérience de la MICIVIH en Haili ».
Au total 32 écrits à caractère juridique ont été inventoriés, formant
l'essentiel de l'ensemble doctrinal haïtien.

B - LES TRAVAUX AYANT TRAIT À LA COUTUME JURIDIQUE.

De la production doctrinale, seulement cinq travaux sont consacrés à

l'étude des coutumes juridiques en Haïti. Il s'agit de :
- Jacquelin Montalvo Despeignes : Le Droit informel hai1ien ( 1976) ;
- Ferdinand Delatour : Les 150 ans du régime du Code civil dans le
contexte Social Hai1ien (1978) ;
- Arthur V. Calixte : Le concubinage face à la législation haïtienne
(conférence prononcée en 1982, à l'occasion de la Saint-Yves) ;
- Serge Henri Vieux : Le p/açage, droit coutumier et famille en Hai1i
(1989);
- Charles Daly Faustin : La coutume à l'heure des mutations sociales en
Hai1i (Nouvelliste, 3 Février 2000).
Comme on peut bien se le dire, face à un tel constat de pénurie, le
colloque aurait pu se passer de la doctrine. Mais, empressons-nous de recon-
naître qu'il s'agit d'une pénurie quantitative, puisque, malgré tout, des
oeuvres de très grande qualité retiennent l'attention et suscitent la réflexion.
Citons : Le Droit informel hai1ien de Monsieur Jacquelin Montalvo
Despeignes, Les 150 ans du régime du Code civil dans le contexte social haï-
tien de Ferdinand Delatour et Le plaçage, droit coutumier et famille en Haïti
de Serge Henri Vieux.
Le droit informel haïtien de Monsieur Despeignes est, selon nos
recherches documentaires, le premier travail effectué dans le domaine des
coutumes juridiques en Haïti. Il est remarquable tant par sa généralité que par
son caractère descriptif.
L'auteur s'est évertué à mettre en évidence deux systèmes juridiques
coexistant dans le milieu social haïtien. Il fait correspondre chacun des
systèmes à un type d'État qu'il appelle« État territorial>> et« État segmen-
taire >>. Le droit positif, celui édicté par les organes officiels, serait lié à
l'État territorial et l'autre, droit informel, puisé dans l'arrière pays. à l'État
segmentaire.
194 LroN SAINT-Lou1s

Monsieur Despeignes est ainsi amené à présenter un droit privé informel

calqué sur toutes les branches du droit privé formel (droit civil, droit com-
mercial) et un droit public informel règlementant l'Administration, organi-
sant l'État et son pouvoir.
Bref, l'idée qui se dégage du travail de Monsieur Despeignes est qu'il exis-
te en Haïti deux systèmes de droit conflictuels: un droit formel,légal et un droit
informel, coutumier, sécrété plus précisement dans les populations rurales.
Le 2• travail de grande envergure est celui de Monsieur Ferdinand Delatour,
livré en 1978, sous le titre : «le.< 150 ans du régime du Code civil dans le contex-
te social hanien ».Le but de cet ouvrage était de saisir les éléments caractérisant
le milieu social haïtien et de déterminer leur degré de cohésion ou de mixage
avec le code civil adopté en 1826. Il s'agiten fait, et l'auteur l'affirme lui-même,
d'une étude portant sur les rapports du droit et de la sociologie.
Pour Monsieur Delatour, le but du droit n'est autre que la réalisation de
l'harmonie sociale. Or, pour atteindre cette harmonie. on doit faire en sorte
que les faits sociaux,la structure sociale et la mentalité soient soumis ou ren-
dus conformes aux règles de droit.
L'auteur a fait de très intéressantes analyses de divers faits sociaux ayant
des rapports directs ou indirects avec les prescriptions du Code civil. Il a étu-
dié. entre autres, la misère, l'analphabétisme, la dualité religieuse, la langue
dans leur relation avec de nombreuses dispositions du Code civil, pour enfin
déboucher sur la conclusion que le facteur économique est déterminant dans les
rapports des règles du code civil avec les éléments caractéristiques du milieu
social haïtien. Il affirme que le régime institutionnel du droit de propriété et les
modes d'acquisition et de conservation du patrimoine ne garantissent pas contre
le fait social haïtien de la misère. La structure économique que crée le système
juridique se révèle défectueuse ; il faudra donc le réformer.
Il est intéressant de noter que l'auteur n'a relevé aucun point conflictuel
entre le code civil importé de France et des usages ou coutumes qui seraient
en application dans le pays. Les propositions de réforme qu'il fait ne concer-
nent que l'inapplicabilité de certaines dispositions devenues désuètes par
l'effet du temps.
JI va sans dire qu'une telle approche ne sera pas partagée par le professeur
Serge Henri Vieux, à considérer son ouvrage capital intitulé : Le plaçage,
droit coutumier et famille en Haïti paru en l'année 1989. Dans son travail
d'une abondante documentation, le professeur Vieux a excellement démontré
que le plaçage est une union structurée correspondant au mariage coutumier,
utilisé par plus de 80% des Haïtiens désirant fonder un foyer.
Après avoir minutieusement établi la différence entre le plaçage, l'union
libre, le concubinage et les unions consensuelles, l'auteur nous présente
tout un corps d'usages et de principes à caractère normatif qui gouvernent
l'institution du plaçage et l'élèvent au rang de règle coutumière, rivalisant
ainsi avec le mariage légal dont les conditions et effets sont fixés par le droit
officiel ou formel.
LE POINT DE VUE DE LA DOCTRINE SUR LA PLACE DE LA COlffiJME DANS L'ORDRE JURIDIQUE HA.fnEN 195

On ne croit pas exagéré de dire que, de l'ensemble du travail, il se déga-

ge que la société haïtienne, dans sa grande majorité, préfère le plaçage au
mariage légal.
La thèse du Professeur Vieux semble mettre à nu l'inadéquation du systè-
me du code civil ou plus précisément du droit officiel de la famille avec la
volonté réelle de la société.
Il importe, dans le même ordre d'idées, de mentionner la conférence de
Maître Arthur V. Calixte, tenue en 1982, à l'occasion de la semaine de la
Saint-Yves, sur • le concubinage face à la législation hai:tienne ».
Le conférencier définit le concubinage comme l'union libre de deux per-
sonnes non engagées dans les liens du mariage et lui prête les caractéristiques
suivantes:
a) la prolongation des relations ;
b) la communauté d'existence;
c) la manière courante de se comporter. de se conduire qui laissent l'im-
pression de gens mariés.
Contrairement au professeur Vieux, Maître Calixte n'établit aucune diffé-
rence entre le plaçage et le concubinage, forme d'union pratiquée selon le
conférencier, par 76% de la population rurale haïtienne.
Un vibrant plaidoyer a donc été présenté en faveur de la concubine haï-
tienne dépourvue de tout droit dans les biens réalisés en commun, à la mort
du concubin. Le conférencier interpelle les responsables à légiférer sur cette
situation.
Globalement, la position de la doctrine sur les coutumes juridiques tour-
ne autour de trois points: existence d'un droit informel, caractère coutumier
du plaçage et situation injuste de la concubine au décès du concubin.
Ces affirmations, en dépit de leur valeur, ne sauraient laisser indifférent
l'observateur attentif. Leur examen critique s'impose donc.

II.
APPRÉCIATION DE LA PRODUCTION DOCTRINALE HAÏTIENNE
SUR LA COUTUME JURIDIQUE

La position exprimée par les différents auteurs sur leur contenu juridique
pourrait être appréciée sous plusieurs angles. Dans le cadre de cette interven-
tion, nous envisagerons les limites de la doctrine et le caractère sceptique des
faits et comportements qualifiés de coutume.

A - LES LIMITES DE LA DOCTRINE

À l'analyse, il se révèle que la doctrine haïtienne sur la coutume est limi-

tée. Cette limite peut être envisagée au point de vue thématique, dans le
temps et dans l'espace.
196 LéON SAINT-LOUIS

Limite thématique

La littérature juridique haïtienne en matière de coutumes ne couvre pas un

nombre trop important de disciplines. Le thème qui semble attirer le plus les
chercheurs est celui du plaçage ou du concubinage. Aucune étude ne
renseigne sur l'existence ou l'inexistence de coutumes constitutionnelles,
administratives, fiscales. Même en droit commercial où les usages jouent
généralement un rôle déterminant, la doctrine est muette.

Limite dans le temps

Les trois principaux travaux que nous avons considérés - Le droit infor-
mel haïtien, Les 150 ans du régime du code ci vil dans le contexte social haï-
tien et le plaçage, droit coutumier et famille en Haïti ont paru respectivement
dans les années 1976, 1978 et 1989. Ils sont vieux de 25,23 et 12 ans et ne
sont suivis d'aucun autre travail de leur envergure, sinon que de mémoires de
finissants en sciences juridiques, inconnus du grand public et· de quelques
rares articles de journaux. Or, on le sait,la règle de droit, qu'elle émane de la
loi ou de la coutume, est essentiellement provisoire. Cela se comprend, le
droit étant la création d'un groupement humain est soumis au changement
comme lui.
En effet, comme l'affirme le sociologue Henri Levy-Brulh, aucun groupe
ne peut demeurer semblable à lui même pendant longtemps. L'effet du temps
modifie inévitablement les éléments de sa composition. Ainsi, on pourrait se
demander que sont devenues les analyses de Jacquelin Montalvo Despeignes
sur le droit informel en Haïti, en l'année 2001, celles produites par Ferdinand
Delatour en 1978. Les considérations de Serge Henri Vieux sur le plaçage en
Haïti tiennent-elles encore, après douze longues années ? Dix années, en
effet, suffisent largement pour que la population haïtienne se soit plus ou
moins entièrement renouvelée par la mort, la migration et surtout par
l'influence de divers autres faits culturels importés de l'étranger.

Limite dans l'espace

Deux des auteurs retenus ont situé leur étude dans un cadre précis - Les
campagnes d'Haïti - et se sont mis à observer les paysans dans leurs com-
portements quotidiens. Ils ont surtout mené leurs recherches dans une pers-
pective de dualité ville - campagne, en prenant pour hypothèse la supériorité
numérique de la population paysanne par rapport à celle des citadins.
Dès l'introduction de son travail, Monsieur Despeignes fixe l'objet de son
étude qui est la présentation du droit informel des paysans haïtiens dans une
perspective ethnographique.
Quant au professeur Vieux, il n'a cessé, tout au long de son ouvrage, de
se situer dans le cadre rural, en se focalisant sur les moeurs et les habitudes
de la paysannerie.
LE POINT DE VUE DE LA DOCTRINE SUR LA PLACE DE LA COlJilJME DANS L'ORDRE JURIDIQUE HAtnEN 197

La situation de ces travaux dans un espace bien précis du pays pourrait

faire croire que la population haïtienne dans son ensemble n'a pas été l'objet
de ces recherches.
Ainsi, outre le champ juridique restreint couvert par la doctrine. elle est
aussi confrontée à des difficultés d'ordre temporel et spatial.

B - Le scepticisme dans le droit coutumier haïtien.

L'existence d'un droit coutumier haïtien ne peut être admise sans contes-
tation. Un doute assez sérieux demeure sur le caractère réellement coutumier
des faits ou des comportements retenus par la doctrine. Il est difficile de
savoir si ces comportements présentés comme relevant du droit coutumier ou
informel réunissent les conditions requises pour mériter cette qualification.
Rappelons à ce sujet que la persistance ou la répétition d'une habitude ou
d'une<< façon de faire» ne suffit pas à l'élever au rang de coutume. L'élément
capital dans la formation de la coutume demeure l'acceptation d'un fait ou
d'un comportement comme obligatoire dans le milieu social. Ainsi, il est à
craindre que des violations du droit positif ou des habitudes résultant del 'état
de sous-développement dues à la défaillance ou à l'incapacité de l'appareil
étatique soient érigées en coutumes juridiques par la doctrine.
Le plaçage par exemple, mode d'union utilisé par une grande majorité
d'Haïtiens pour fonder un foyer n'est pas forcément une situation idéale pour
les couples ou voulue par eux. Dans beaucoup de cas, même en milieu rural,
le plaçage représente une étape vers le mariage légal, l'union sacrée recevant
la bénédiction du prêtre ou du pasteur. On connaît l'attachement des familles
haïtiennes de toutes les couches sociales au mariage religieux pour leurs filles.
Dans les sections communales de Saint-Marc, notamment à Goyavier, le
curé de la paroisse de cette ville célèbre chaque année à la veille de la
première communion environ deux cents mariages de paysans vivant dans le
plaçage depuis des dizaines d'années. À la suite de la bénédiction nuptiale.
ces familles paysannes affirment laisser le péché pour vivre selon la volonté
de Dieu et avec respect, considérations et félicitations des parents et amis.
De même, toute la construction du droit informel ha:itien de Montalva
Despeignes semble trouver son fondement, non dans une certaine volonté
consciente des paysans haïtiens, mais dans les difficultés de l'État territorial
ou légal à étendre et à imposer son autorité sur l'ensemble du pays. Ces
difficultés ne sont pas dues à une quelconque opposition systématique et
résolue de la société, mais à l'incapacité des pouvoirs publics à doter le pays
des structures correspondantes à la mise en oeuvre et au développement du
droit formel.
Les campagnes haïtiennes sont sous administrées et accusent une carence
chronique en fait d'écoles, d'églises, de tribunaux, de cinémas, de théâtres
etc, appareils idéologiques indispensables à l'introduction et au maintien du
système de droit formel.
198 LÉON SAINT-LOUIS

Il ne fait pas de doute que cette carence institutionnelle plus que séculai-
re caractérisant nos milieux défavorisés et nos campagnes a fortement induit
en erreur nos chercheurs les plus avisés.

Conclusion

Les faits avancés plus haut et les observations auxquelles ils ont donné
lieu autorisent à conclure que la doctrine haïtienne en matière de coutumes
juridiques se résume à quelques trois ou quatre auteurs dont les oeuvres reflè-
tent une position quasi- unanime, savoir qu'il existe en Ha:iti deux systèmes
de droit : un droit écrit, élaboré par l'Etat, pratiqué dans les villes et un droit
coutumier, régissant la vie à la campagne. Selon cette doctrine,les règles cou-
tumières ou infonnelles tiendraient une place de premier rang dans la vie juri-
dique haïtienne. Aussi la doctrine se montre-t-elle très critique à l'égard du
législateur qu'elle accuse de ne pas tenir suffisamment compte de la volonté
de la majorité des Haïtiens et d'assigner à la coutume et aux usages un simple
rôle supplétif dans l'ordre juridique fonnel.
Mais, cette doctrine, en raison des limites d'ordre thématique, temporel
et spatial qu'elle présente, doit être acceptée sous toutes réserves, jusqu'à ce
qu'elle soit plus largement confinnée par d'autres travaux de recherche juri-
dique systématique.
 LES COUTUMES HAÏTIENNES
DANS LA PERSPECTIVE DE LEGE FERENDA

Djacaman CHARLES
Conseiller à la Cour de cassation d'Haïti

Mesdames, Messieurs,

Il m'échet le privilège et l'honneur de pouvoir, au nom de la Cour de

Cassation de la République, intervenir dans ce colloque organisé par la Faculté
de Droit et des Sciences Économiques de Port-au-Prince sur le thème :
<< La Place de la coutume dans 1'ordre juridique haïtien >>.
En effet, M• Boniface Alexandre, le Président de la Cour, désigné pour
cette intervention, m'a recommandé, parce que empêché, en ses lieu et place.
Je lui en sais infiniment gré. Notre exposé sur le thème : << Les coutumes haï-
tiennes dans la perspective de lege ferenda ou de la loi à faire>>, s'articulera
autour de deux (2) volets. Le premier: << les raisons des coutumes haïtiennes
dans la perspective de la loi à faire >> ; le second : << perspectives d'intégra-
tion des coutumes dans la loi à faire en Haïti >>.

1.
LES RAISONS DES COUTUMES HAÏTIENNES DANS LA LEGE FERENDA

A - CONSIDÉRATIONS SUR LES LOIS NATURELLES ET LES LOIS POSITIVES

L'Homme possède un ensemble de droits inhérents à sa nature, dits droits

naturels qu'il appartient au droit positif de reconnaître et de protéger, qui se
situent en dehors et au-dessus de toute théorie, il importe donc de suivre la
nature, de faire des lois qui tiennent compte des règles par elle établies : la natu-
re désigne l'ordre même de l'univers ; détermine les règles de l'organisation
sociale. Selon J. Rivera, les droits naturels préexistent à la société. Cicéron dit
de la loi naturelle" une vraie loi, une raison juste, conforme à la nature dont les
commandements nous indiquent notre devoir, et les interdictions nous protè-
gent du mal >>. D'après Hugo Grotius, le fondateur de la théorie moderne du
droit naturel," les droits naturels sont les clauses de la convention originaire>>.
Mais la nature n'est pas la même partout. De façon spécifique, elle est un
espace géographique donné où se fixe un groupement humain avec sa
psychologie, sa raison, sa propre perception des choses, sa religion qui déter-
minent ses comportements, ses usages, lesquels évoluent avec le temps qui
leur imprime leur caractère de règles de conduite ou les transforme en lois
naturelles. Les coutumes ne sont que les usages ayant résisté à l'épreuve du
temps, s'imposant à la conscience. Ils ne sont par essence que des phénomènes
anthropologiques.
200 DJACAMAN CHARLES

Les lois positives, conventionnelles, écrites, sont nécessaires parce que

tout homme qui a de la force est porté à en abuser, parce que le propre du fort
est de subjuguer le faible. Dans la Rome antique, par exemple, rapporte
Tite-Live, ce sont les Plébéiens qui avaient demandé, contre les abus des
Patriciens, des règles écrites à l'instar des cités grecques, afin d'être sûrs d'une
justice égale pour tous. Ce qui fut fait avec la loi des XII tables des décemvirs.
Mais pour être justes, elles doivent suivre l'ordre des choses préétablies. Dans
leur vrai sens, elles ne peuvent être que des règles de conduite nùses par écrit.
D'ailleurs, il est avéré que tout système de droit plonge ses racines dans la nuit
des coutumes ancestrales et que toute théorie juridique en procède.

B - LA THÉORIE DES LOIS POSITIVES DE MONTESQUIEU

Montesquieu, dans son maître-ouvrage« L'Esprit des lois», a élaboré une

science des lois positives. << Les lois. y écrit-il, sont dans leur signification la
plus étendue, les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ».
Il existe, ajoute-t-il, des rapports d'équité antérieurs à la loi positive qui les
établit. Le monde, estime-t-il, est soumis à une raison primitive et les lois ne
sont que les rapports entre elle et les différents êtres, les rapports de ces divers
êtres entre eux.
Dans le monde moral, a-t-il noté, le fait précède la loi; et celle-ci ne coïn-
cide pas toujours à celui-là. Et ce qui est important dans une loi, ce n'est point
le corps mais l'âme c'est-à-dire son principe. sa raison d'être ou la nature des
choses qui l'inspire. L'âme de la loi ou la nature des choses est l'ensemble
des mœurs, habitudes, traditions, usages, coutumes, croyances d'une com-
munauté. Par la sociologie matérialiste, il inclut dans ce principe l'espace, le
climat qui agit sur le tempérament des peuples, partant sur les lois. Et par la
sociologie humaine, il établit les rapports entre l'esprit général d'une nation
et ses lois. Celles-ci évoluent avec les mœurs, coutumes, religion et démo-
graphie, phénomènes sociologiques voire anthropologiques.
Montesquieu a fait une distinction entre les lois de la nature et les lois
positives. Celles-là émanent de la raison primitive tandis que celles-ci sont la
raison humaine. Les règles coutumières procèdent des lois naturelles, des exi-
gences de la vie en groupe qui les génèrent. Elles sont les rapports juridiques,
économiques, moraux, sociaux entre les membres du groupe.

C - INADÉQUATION DE NOTRE DROIT

AUX RÉALITÉS SOCIO-CULTURELLES NATIONALES

Cependant, l'inadéquation de notre droit positif aux réalités socio-cultu-

relles nationales est notoire. Le monde rural représente plus de 80% de notre
population. Ce monde autorégulé, dépositaire du patrimoine culturel national,
reflète le milieu haïtien, constitue une source de valeurs morales, sociales et
culturelles. Les pressions du groupe, les notions de bienséance, d'honneur, de
respect du serment, de la parole donnée, tout un réseau de traditions,d'adages,
LES COliTUMES DANS LA PERSPECTIVE DE UGE FERENDA 201

de dictons, de mœurs, d'habitudes, sont un ensemble de règles de conduite

qui influencent fortement la vie individuelle et collective, forment un droit
informel dont s'inspire notre droit positif.
Nos codes et textes de loi, en majorité calqués sur les codes et les textes
ou concepts juridiques empruntés à la France, ne répondent guère à nos
réalités socio-culturelles ou à la nature des choses de chez nous. Il y a donc
lieu de parler de boyarysme juridique haïtien, de se questionner sur la
légitimité de notre droit. Car, le droit, on le sait, ne se parachute pas, ne se
transplante pas.

0 - NÉCESSITÉ D'UNE HARMONISATION DE NOTRE DROIT

À NOS US ET COUTUMES

L'inadéquation de notre théorie juridique à nos réalités socio-culturelles

est un obstacle à l'administration d'une justice équitable et au développement
socio-économique du pays. Il est impérieux d'y remédier. Ne pourrait-on pas
parler de l'urgence d'une indigénisation de notre droit? Ce serait, pour paro-
dier l'École des Griots, révéler aux yeux de nos élites les us et coutumes de
notre peuple, remettre en honneur notre folklore juridique. « Soyons nous-
mêmes aussi complètement que possible ; libérons-nous des préjugés qui
nous ligotent et nous contraignent à des limitations plates de l'étranger >>,
dirons-nous avec l'auteur de« Ainsi parla l'oncle».
Nous reconnaissons, cependant, que des liens culturels très forts nous rat-
tachent à la France, notre ancienne métropole. Nous ne saurions, affirmons-
le avec Dantès Bellegarde, « méconnaître l'influence de la France sur Haïti,
renoncer à l'esprit français, à la culture française, nous ne le voulons, ni ne le
pouvons». Notre droit est et restera de la famille romaniste.

II.
PERSPECTIVES D'INTÉGRATION DES COUTUMES
DANS LA LEGE FERENDA EN HAIT!

Il s'agit pour nous d'indiquer les perspectives d'intégration des coutumes

dans le droit positif haïtien, d'une symbiose entre les règles coutumières et la
théorie juridique haïtienne. Nous croyons opportunes et pertinentes les
propositions que voici :

A - POUR UNE LÉGISLATION HARMONISÉE À NOS COUTUMES JURIDIQUES

Les règles coutumières devront être les arétes d'un droit authentiquement
nôtre qui fécondera notre justice et servira de facteur de développement
national. Une harmonisation de notre législation à ces règles passera par une
refonte de nos codes en y prenant en compte nos coutumes en matière de droit
de propriété, de vente immobilière, de filiation, de recherche de paternité, de
202 DJACAMAN CHARLES

succession, d'union consensuelle, de sanctions pénales. Seule une adéquation

des règles locales à notre théorie juridique fera de notre droit un instrument
de transformation sociale, un catalyseur de progrès. Notons que la loi incor-
porant les coutumes les transformera en règles de droit étatique. Elle se
substituera à elles.

B- POUR UNE LÉGISLATION DÉRIVANT

DE LA NATURE DES CHOSES DE CHEZ NOUS

Sans se douter des affinités culturelles entre Haïti et son ancienne métro-
pole, de la parenté de notre droit avec celui de la France dont il est à bien des
égards un décalque, et sans nier non plus l'apport des instruments juridiques
internationaux ratifiés par Haïti et qui font partie intégrante de notre législa-
tion , ni le contexte actuel de mondialisation et d'intégration régionale, il
nous faut un droit tirant son essence du vécu national, prenant sa source dans
les traditions, les usages qui sont nôtres ou dérivant de la nature des choses
de chez nous. Ces réalités s'imposent au législateur qui les incorporera dans
les lois positives, leur donnera droit de cité.
L'important est de savoir concilier les contraires, dégager les synergies
récurrentes capables d'opérer cet éclectisme qui conférera à notre droit son
cachet d'authenticité et son modernisme.

C - POUR LA CONSÉCRATION DE LA COUTUME PAR LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence est une source du droit qui inspire la loi. Le droit juris-
prudentiel se constituant à partir de la coutume, faut-il bien le souligner, n'est
pas un droit coutumier. Un fond de coutume s'y trouve transporté par le juge
dans le droit étatique. La common law par exemple.
En effet, une juridiction haïtienne supérieure, s'emparant d'une coutume,
la consacrera dans une décision écrite, en fera une jurisprudence qui, selon le
principe anglais du précédent judiciaire, aura valeur obligatoire et deviendra
une règle de droit applicable dans toutes espèces identiques à celle compor-
tant la règle coutumière consacrée. Autant dire, par la jurisprudence, la cou-
tume intégrera le droit positif, le droit informel revêtira le formalisme juri-
dique et se transformera en droit formel.

D - POUR LA CONSTITUTION AU PARLEMENT D'UNE COMMISSION

<< COUTUMES ET LOIS »

Les parlementaires, eu égard à leur fonction législative, sont les premiers

concernés par la perspective d'intégration des coutumes dans notre droit posi-
tif. Il leur incombe de faire des lois en rapport avec nos us et coutumes. À cette
fin, une Commission « Coutumes et lois » devra être instituée tant à la
Chambre basse qu'au Sénat. Ces commissions auront pour tâche de collecter
les règles coutumières, de recueillir tous les renseignements sur les réalités
LES COUTUMES DANS LA PERSPEcriVE DE LEGE FERENDA 203

socio-culturelles du pays et sur les particularismes régionaux, d'organiser des

enquêtes à cette fin et de faire des propositions dans la perspective de la loi à
faire. Chaque bureau régional de parlementaire pourra être doté d'une cellule
de recherche coutumière ; les données recueillies seront acheminées pour
traitement à la Commission concernée du Parlement. Il importe que chaque
parlementaire soit informé des spécificités coutumières de sa circonscription
et fasse les recommandations appropriées.

E- POUR LA FORMATION AUPRÈS DE CHAQUE MINISTÈRE D'UN SERVICE

<< COUTUMES ET PROJETS DE LOIS >>

Chaque ministère, en ce qui le concerne, est appelé à élaborer des projets

de lois. Il sera créé un service « Coutumes et projets de lois ».Ce service
effectuera des enquêtes et les données recueillies seront traitées en consé-
quence. Le ministère de la Culture pourra jouer un rôle de coordination à
l'égard des divers Services ministériels.

F - PoUR LA CRÉATION D'UN ORGANISME NATIONAL << COUTUMES ET LOIS »

La question de la coutume dans la législation haïtienne est une affaire
nationale qui doit enclencher un branle-bas national. Tous les secteurs de la
vie nationale, l'État, le secteur privé, la société civile, les églises doivent y
collaborer. Chacun, en ce qui le concerne, contribuera à la collecte des don-
nées, à leur traitement. L'Organisme fera les recommandations pertinentes
aux pouvoirs concernés en vue des projets de lois à élaborer.

G- POUR L'ÉLABORATION DE RECUEILS DE COUTUMES

Les coutumes pourront être identifiées, interprétées par les commissions

parlementaires, les Services ministériels, l'Organisme national, les juristes et
toutes personnes intéressées qui en élaboreront des Recueils voire des
Lexiques, comme les jurisconsultes en firent à Rome pour les formules orales
qui servirent d'arêtes à l'ancien droit romain, comme il en fut fait dans la
France de 1' Ancien Régime. Ces Recueils rendront les coutumes disponibles
tant pour les législateurs que pour le public.
Rappelons que les coutumes une fois codifiées se transposeront dans le
droit formel auquel elles seront incorporées.

H- POUR UNE LOI INSTITUANT UN JUGE COUTUMIER

OU UN TRIBUNAL COUTUMIER

La loi est faite pour être interprétée et appliquée par le juge, et les tribu-
naux. Étant donné l'élasticité des coutumes et leur spécificité locale, il n'est
pas sans intérêt qu'une loi porte institution d'un juge coutumier dans chaque
tribunal de paix, voire, parallèlement aux juridictions de droit positif et
204 DJACAMAN CHARLES

surtout, dans chaque juridiction de justice de paix, d'un tribunal coutumier

comme il en existe en Afrique, notamment dans la République Démocratique
du Congo, (ci-devant le Zaïre) et au Bénin.

l - LA COUTUME DANS LES LOIS-CADRES

DES FACULTÉS DE DROIT ET DE L'ÉcOLE DE LA MAGISTRATURE

La nomination des juges coutumiers et l'organisation des juridictions cou-

tumières ne seront pas laissées au hasard des circonstances. Il faut des juristes
et des Magistrats spécialisés en droit coutumier. À cette fin, il sera prévu dans
les lois-cadres des Facultés de droit et de l'École de la Magistrature, une sec-
tion de coutume ou tout au moins un cours de droit coutumier.
Notre communication a tourné autour de deux axes. Dans le premier, nous
avons fait des considérations sur les lois naturelles, sur la thèse de
Montesquieu, à savoir que « les lois sont des rapports nécessaires qui déri-
vent de la nature des choses >>,ainsi que sur l'inadéquation de notre droit à
nos réalités socio-culturelles et la nécessité de l'y harmoniser. Le second a
dégagé des perspectives d'intégration des coutumes dans la loi à faire en
Haïti. Nous y avons formulé des propositions relatives à l'harmonisation de
notre législation à nos règles coutumières tout en tenant compte de leur varia-
bilité et de l'archaïsme de certains usages à négliger.
Il a été mis l'accent sur le rapport devant exister entre le droit écrit et la
nature des choses de chez nous. Nous y avons suggéré des lois-cadres pour
nos Facultés des Sciences Juridiques et 1'École de la Magistrature. Ces lois
porteraient institution d'une section ou, à défaut, d'un cours de droit coutu-
mier. Il est évident que, en dehors d'un ordre juridique opérant la prise en
compte du pays réel, aucun développement socio-économique national n'est
possible.
Il est à noter, cependant, que nous ne devons pas nous jeter tête baissée
dans un folklorisme juridique exclusiviste et de mauvais aloi. Il nous faut un
droit procédant d'un art éclectique. À signaler que le droit coutumier qui régit
les sociétés rurales, tend de plus en plus, dans les pays africains, même à
régresser et à céder du terrain au droit écrit. Avec l'expansion de la scolari-
sation et de l'urbanisme, des transformations s'opèrent dans la structure des
sociétés et le fossé culturel entre rural et citadin, ville et campagne, gens ins-
truits et gens incultes, se comble. Et, il est du devoir de l'État d'œuvrer à un
nivellement social par le haut.
En définitive, il nous faut un droit adapté aux contingences du monde
actuel, mariant haïtianité et universalité, créolité et modernité.
 RAPPORT DE SYNTHÈSE*

Michel GRIMALDI
Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris Il)

Mesdames, Messieurs,

Permettez-moi d'abord de vous dire l'honneur que je ressens et le plaisir

que j'éprouve à tenter ici la synthèse de nos travaux, devant une assemblée si
nombreuse, si prestigieuse aussi, et après avoir écouté des rapports d'une très
remarquable richesse.
J'en remercie vivement les organisateurs haïtiens et français. Je sais gré
aussi aux différents rapporteurs de la matière qu'ils nous ont apportée et des
réflexions qu'ils nous ont livrées- encore qu'ils aient suivi la solide coutume
universitaire selon laquelle le rapporteur de synthèse reste jusqu 'à la tenue du
congrès dans l'ignorance des rapports dont il devra faire la synthèse, de sorte
que cet exercice, à chaud et presque improvisé, l'expose au risque d'appa-
raître comme un alchimiste inverti qui transformerait de l'or en plomb.
Concédez-moi, par faveur, que la synthèse, ce soir, n'est pas aisée.
D'abord, le thème qui nous a réuni est fuyant. De la coutume, on donne
depuis des lustres la même définition - une pratique répétée, confortée par le
sentiment de son caractère obligatoire -, mais on précise aussitôt que cette
définition est imparfaite, pour ajouter, dans la foulée, qu'il n'y en a proba-
blement pas de meilleure. Après quoi, on peine à la distinguer des usages.
Et lorsqu'enfin on en cherche des applications, la quête se ressent de l'incer-
titude de la définition : tel ou tel comportement relève-t-il d'une simple
pratique sociale, d'un usage mondain, d'un usage conventionnel, de la lex
mercatoria ou d'une véritable coutume ? Allez savoir...
Ensuite, difficile en lui-même, le thème l'est davantage encore lorsqu'il
est abordé, comme ill' a été ici, dans une perspective de droit comparé, et
la plus large qui soit, puisqu'elle a embrassé des pays de traditions
juridiques très différentes : les pays de droit romaniste comme les pays de
common law ; et, au sein même de la famille romaniste, des pays dont la
réalité socio-économique est si différente que la question de la coutume ne
peut s'y poser en termes semblables- qui ne verrait que Lausanne et Port-
au-Prince, le canton d'Appenzell intérieur et le département de Jacmel sont
des mondes différents ?

Le style oral de la communication a été conservé. Son auteur a abondamment puisé, outre, natu-
rellement, dans les différents rapports présentés au cours du colloque, à des ouvrages fonda-
mentaux, dont, notamment : P. Deumier, Le droit spontané, Préf. J.-M. Jacquet, thèse,
Economica, 2002 ; Lo Coutume, Droit">, n° 3, 1986 : J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ,
lOC éd.; Sociologie juridique, Annand Colin, Coll. U, 1972.
206 MICHEL GRIMALDI

Enfin, travailler à une synthèse ici, en Haïti, que, pour ma part, je découvre,
n'est pas chose aisée. Croyez bien que la nuit dernière, la concentration fut
longue à venir et difficile à retenir à ma table de travail, d'où le regard embras-
sait les splendeurs de la baie de Port-au-Prince et d'où les pensées se perdaient
dans des lointains de pleine lune.
Mais je ne vais pas vous accabler de causes de non-responsabilité.
Me voici au pied du mur. Tentons donc une synthèse.
Au seuil de cette tentative, trois observations générales.
- La première est que, finalement, l'on s'est peu encombré de définitions de
la coutume. Plus exactement, un consensus tacite s'est formé sur le
<<couple inusable>>- selon l'expression de Jean Combacau 1- à quoi elle
se reconnaît, et que, d'entrée de jeu, nous a présenté le Doyen Paisant: un
élément matériel qui consiste en une pratique répétée ; un élément psy-
chologique, moral, qui est l'opinio juris, l'opinio necessitatis, le senti-
ment du caractère obligatoire de cette pratique, que celui qui s'en écarte
commet un manquement, que la liberté qu'il prend par rapport à elle n'est
pas simple différence, originalité, mais, plus gravement, dissidence,
déviance.
Certes, cette vision des choses a été incidemment critiquée, notamment
par Maître Mayard Paul, du point de vue rationnel. Il y aurait pétition de
principe à dire que la coutume est du droit parce que l'on croit que c'est
du droit ... À quoi l'on a répliqué que l'imaginaire avait sa part dans
la création du droit. Giraudoux l'a écrit: le droit est une école de l'ima-
gination.
Toujours est-il que sur ces discussions passablement académiques, vous
ne vous êtes pas attardés. Sans doute avez-vous eu raison. Il ne faut pas
que l'excès d'analyse dissolve ce que la simple observation impose au
sens commun comme une évidence : à savoir l'existence de faits coutu-
miers, de pratiques ressenties comme obligatoires.
- La seconde observation générale est que la coutume, parce qu'elle est un
droit que secrètent les habitudes des hommes, un droit qui sourd des
profondeurs du corps social, a deux ennemis.
D'abord le légalisme, le volontarisme, le positivisme étatique, pour
lequel, il n'y a de bon droit que délibéré, édicté par l'État- le législateur
ou le juge : peu importe ici. Vous en trouverez une expression à
l'article 7 de la loi du 30 ventôse an XI qui promulgua le Code civil des
français : << À compter du jour où ces lois sont exécutoires, ... les cou-
tumes générales ou locales ... cessent d'avoir force de loi générale ou
particulière dans les matières qui sont 1' objet des lois composant le pré-
sent code ». Ensuite, le rationalisme, le jus naturalisme, la philosophie
des Lumières, pour qui le bon droit procède et se déduit de principes
philosophiques.

Ouvenure: De la régularité de la règle, in La CoUiume, prée., p. 3 et s.

RAPPORT DE SYNTHÈSE 207

Comment, en effet, droit spontané,la coutume aurait-elle sa place dans un

droit délibéré ? Et comment. droit empirique, l'aurait-elle davantage dans
un droit rationaliste ? Ce dont rend bien compte l'observation du
Professeur Blanc-Jouvan, la tendresse qu'éprouvent pour la coutume les
juristes de common law, qui fait contraste avec la passion des juristes fran-
çais pour les codes et les lois. Ce que confirme aussi l'étude des révolu-
tions. des révolutions politiques d'un côté, économiques et industrielles
de l'autre. Parce qu'une révolution politique est prise de pouvoir au nom
de certains idéaux, de certains principes, elle est généralement fatale aux
coutumes, qui sont alors balayées par un droit étatique et inspiré : voyez
celle de 89 en France ou celle de 18 en Russie (il n'est pas question ici des
vulgaires coups d'État). Mais parce qu'une révolution économique ou
industrielle procède des forces vives du corps social, elle est généralement
féconde en pratiques innovantes, en usages inédits qui ont vocation à
devenir des coutumes : voyez les révolutions consécutives au machinisme
et à l'informatique les usages commerciaux qui se sont développés avec
l'avènement de la société industrielle et les usages nouveaux qui prennent
leur essor dans la société des internautes.
- La troisième observation générale est que le passage du fait au droit - où
gît l'énigme de la coutume- est un phénomène qui intéresse non seule-
ment les sources du droit objectif, mais aussi celles des droits subjectifs.
La preuve en est qu'au cours de nos débats, il a été plusieurs fois question
de la possession, cette situation de fait grosse de droits subjectifs : on a
parlé de la possession des choses en droit des biens et de la possession
d'état en droit de la famille. C'est qu'il existe une analogie évidente entre
les deux questions que voici : -une pratique collective, parce qu'elle est
continue, peut-elle engendrer une règle de droit ? - une pratique indivi-
duelle. parce qu'elle est continue, peut-elle faire acquérir un droit? la pos-
session d'une chose. un droit de propriété ? la possession d'un état. un
droit de succession ?
De cette analogie,les indices sont nombreux. Les systèmes de droit coutu-
mier reconnaissent une large part à la possession. Sur les deux terrains, de
la coutume et de la possession, des difficultés comparables se rencontrent,
notamment de preuve. Enfin, les inconditionnels du droit maîtrisé, du droit
contrôlé- les policiers du droit, selon l'expression de Jean Carbonnier- se
méfient pareillement et de la coutume et de la possession, qui sont à leurs
yeux des sans-papier à mettre hors d'état de nuire. à éliminer.
De la richesse de vos rapports et de vos échanges, il ressort comme une
évidence que la coutume pose deux séries de difficultés : les unes, qui lui
sont inhérentes, intrinsèques, touchent à sa notion et à sa preuve ; les
autres, qui lui sont extrinsèques, et qui se posent là où elle n'est pas la
seule source du droit, sont relatives à ses relations avec la loi.
Tels sont les deux volets entre lesquels se distribueront les réflexions que
je vous propose : la coutume considérée en elle-même (1), la coutume consi-
dérée dans les rapports avec la Loi (II).
208 MICHEL GRIMALDI

1.
LA COUTUME CONSIDÉRÉE EN ELLE-MÊME

Envisagée autrement que dans ses rapports avec la loi lata sensu- c'est-
à-dire avec la loi comprise comme désignant le droit délibéré, formel,
étatique (sans distinction, donc, entre la loi stricto sensu des pays de droit
écrit et le jugement des pays de common law) - , la coutume pose deux pro-
blèmes : celui de sa naissance (A) et celui de sa reconnaissance (B).

A. LA NAISSANCE DE LA COUTUME

1. Elle est difficile à identifier : alors que le droit délibéré, parce qu'il est
formel, est l'aboutissement d'une procédure, le droit coutumier, parce qu'il
est informel, est le fruit d'un processus. La procédure qui conduit à la loi ou
au jugement est précisément définie et réglementée : au moment où la loi est
promulguée, au moment où la décision de justice devient irrévocable, la
législation comme la jurisprudence sont fixées. Rien de tel dans la coutume.
II faut une pratique, un comportement, mais qui acquiert une épaisseur, une
densité, et cela d'un double point de vue :

Dans le temps d'abord.

Certes ... mais quelle durée faut-il ? La question a été posée : « Combien
de temps faut-il pour qu'une pratique devienne coutume ? >> Combien de
temps faut-il, pourrait-on dire, pour que l'ordre juridique accueille, adoube,
un comportement, le fasse sien par une sorte de prescription acquisitive ?
Bien malin qui pourrait répondre. D'aucuns s'y sont essayés : 40 ans avait-
on suggéré dans J'ancien droit français ... Mais qui ne voit que tout dépend
de la matière: que, s'agissant des pratiques paysannes, de l'utilisation de la
terre, le délai d'épreuve sera plus long que dans le domaine du commerce
et des affaires, où tout va plus vite ; et que, sans doute, le délai sera plus
long encore dans les relations familiales, y compris successorales, où le
droit s'étire sur des générations successives. Il nous a été dit par le
Professeur Blanc-Jouvan qu'en Angleterre une coutume pouvait être
constituée au bout d'un an en matière commerciale, mais que, dans le régi-
me de la propriété des sols, il faudrait une pratique immémoriale. Il a même
été soutenu, en France, une théorie de la coutume instantanée : en droit du
travail, à propos des accords de Grenelle consécutifs aux évènements de
mai 68 ; en droit constitutionnel aussi, à propos du recours à la voie réfé-
rendaire pour réviser la constitution. On le voit, il serait vain de chercher
un délai précis. Mais ne cherchez pas ce genre de certitude quantitative si
vous prospectez la coutume ... Pas plus qu'il n'en faudrait espérer du côté
de la possession, des choses comme d'un état...
RAPPORT DE SYNTH~E 209

Dans l'espace ensuite.

La coutume, traditionnellement, est la pratique d'un lieu. C'est bien à leur
aire géographique que l'on identifie les coutumes de l'ancienne France :
celles de Normandie, du Beauvaisis, de Champagne ou de Bretagne ... Le
droit coutumier, droit de terroir, a joliment dit le Professeur Michel Rousset.
Seulement, ici, trois précisions s'imposent:
- La première est que la coutume ne suppose pas une aire territoriale mini-
mum. La géographie a ses exigences : prenez une terre de montagnes, des
vallées fermées, des villages isolés, tels ceux qui ne sont accessibles que
par la mer... et vous aurez des coutumes très locales ... Et rien ne justifie-
rait que les unes fussent moins respectées que les autres. Il en va des
coutumes comme des langues.
- La deuxième est que la référence territoriale est moins une référence de
géographie physique que de géographie humaine. La coutume est le com-
portement d'un groupement d'hommes. En vérité, la référence géogra-
phique est plus démographique que territoriale : voyez le Québec qui
vécut sous l'empire des coutumes de l'Ancienne France qu'y apportèrent
les immigrants ; du même coup, l'opposition des villes et des campagnes
-dont il a été si souvent fait mention -doit être relativisée : en cas d'exo-
de rural, la pratique des campagnes peut devenir pratique des villes ... ou
celle des banlieues. Et l'on a souligné l'influence des coutumes haïtiennes
en République Dominicaine, corollaire d'un flux migratoire puissant et
mal maîtrisé.
- La troisième enfin est que, parfois, la référence géographique laisse place
à une référence professionnelle. Le territorialisme laisse la place au per-
sonnalisme, le régionalisme au corporatisme. C'est le domaine des usages
commerciaux, des usages professionnels. C'est peut-être aussi celui des
usages politiques : usages de professionnels de la politique d'où naissent
les coutumes constitutionnelles. Vous aurez observé que l'on parle alors
d'usages et non plus de coutumes. Mais, intrinsèquement, il s'agit bien de
la même chose: de pratiques répétées et qui, à force de l'être, s'imposent.
J'avoue, après d'autres, ne point réussir à déceler de différence de nature
entre les uns et les autres.
Ainsi, ni dans le temps ni dans l'espace, la coutume ne se prête à une
définition systématique.

2. Deux suggestions ont été faites pour la mieux cerner.

- La première est que la coutume supposerait toujours l'adhésion de

ceux qui s'y soumettent et même une adhésion volontaire, consciente.
C'est ainsi, a dit le Professeur Saint-Louis, qu'en Haïti, le plaçage pour-
rait n'être point une coutume en Haïti parce qu'il serait souvent un com-
portement de résignation, et qu'en Haïti toujours, là où le droit formel est
ignoré, par la carence de l'État, on ne saurait parler de coutume.
210 MICHEl GRIMALDI

Mais ne pourrait-on objecter, d'abord, qu'une règle de droit- formelle ou

informelle - reste une règle de droit même si elle est mal vécue, de sorte
qu'à la coutume en particulier il suffrrait, pour exister, d'une pratique
répétée, peu important qu'elle soit suivie bon gré ou mal gré ... Et ne pour-
rait-on objecter, ensuite, que, s'il y a adhésion, peu importe qu'elle soit
consciente ou inconsciente : le propre des sociétés coutumières n'est-il
pas, en raison de leur isolement, de ne connaitre d'autres règles que
les leurs ...
- La seconde est que la coutume n'existerait que par sa reconnaissance judi-
ciaire. La thèse fut soutenue, en France, par Edouard Lambert. Je la crois
profondément négatrice de la coutume. Il faut le répéter : une coutume,
comme un fait, est ou n'est pas; elle ne se décrète pas. Le juge peut bien
constater son existence, ou la nier; il ne saurait la lui donner ni la lui reti-
rer. Sa seule liberté, qui est importante, est de l'appliquer ou de l'écarter.
Certes, parce que la règle de droit est une règle sanctionnée par la collec-
tivité sociale, la coutume suppose une sanction de l'autorité judiciaire -
étatique ou coutumière: peu importe ici. Et c'est bien pourquoi l'usage de
dire« bonjour», dont il a été parlé, n'en est pas une ... Mais il faut le répé-
ter : s'il est de 1'essence de la coutume, comme dailleurs de la loi, d'être
sanctionnée, ce n'est pas la sanction qui les fait naitre.

3. C'est aux conditions mêmes de sa naissance que la coutume doit ses

avantages et ses inconvénients.

Ses avantages.
Parce qu'elle sourd du COlpS social, elle est un droit réaliste, souple et
mobile : les pratiques évoluent, et en douceur. De ce point de vue, comme
l'a fort justement souligné le Professeur Blanc-Jouvan, la répétition coutu-
mière est aux antipodes de la règle du précédent qui fonde la common law,
et la fige.

Ses inconvénients.
C'est d'abord que la coutume est inapte à réaliser de grandes réformes,
des mises en harmonies : imaginerait-on un Code de procédure civile qui nai-
trait de la coutume ? C'est aussi que la coutume conduit à une hétérogénéité
au sein d'un même ensemble : le Professeur Michel Rousset l'a bien montré,
en expliquant comment, au Maroc, en droit pénal, la tradition berbère et le
centralisme ont, par souci d'uniformité, pareillement combattu les coutumes.
C'est enfin que la nature humaine n'est pas parfaite et que, par suite, il exis-
te de mauvaises pratiques : le plaçage est critiqué, la corruption dans le com-
merce international dénoncée, l'infériorité des femmes vilipendée, l'excision
violemment combattue, sans oublier l'esclavage ni la vendetta ... Bref, sou-
vent, c'est l'État qui libère là où la coutume asservissait.
RAPPORT DE SYNTHÈSE 211

B. LA CONNAISSANCE DE LA COUTUME

1. Chacun sait que le droit doit être connaissable : c'est une condition de
la sécurité juridique et plus généralement de l'état de droit. Le Conseil
Constitutionnel, en France, considère l'accessibilité du droit comme une exi-
gence de valeur constitutionnelle.
Or, là, dit-on, est la faiblesse congénitale de la coutume par rapport à la
loi ou à la jurisprudence, la faiblesse du droit informel par rapport au droit
formel. Pour connaître celui-ci, il vous suffit de lire le Journal Officiel et les
recueils de jurisprudence, alors que, pour connaître celui-là, il vous faut
prendre patience ...
Là-dessus, le Professeur Florival nous a fort bien détaillé les difficultés
inhérentes à la recension des coutumes existantes : les contraintes de temps
et d'argent qu'impliquent d'abord la collecte des informations, puis, surtout,
leur traitement. Car c'est une première chose que de dresser les tableaux sta-
tistiques, c'en est une seconde que de les faire parler. Quant aux coutumes
passées, révolues, la recherche devient plus aléatoire encore: on l'a vu à pro-
pos des coutumes africaines qui auraient existé dans la société haïtienne lors
de la proclamation de l'indépendance.
Naturellement, cette difficulté explique que, pour le juge du droit - pour
le juge de cassation, notamment-, la constatation de l'existence d'une coutu-
me, d'un usage, de son existence comme de son contenu, soit une question de
fait qui relève du pouvoir souverain d'appréciation du juge du fond.

2. Mais cette difficulté doit être relativisée, au moins pour trois raisons.
- La première est qu'a priori la coutume, à raison même de son origine
populaire, est connue de ceux qui en relèvent. On peut bien ignorer
l'existence d'une loi ou d'un arrêt ; on n'ignore pas les pratiques de son
groupe d'appartenance. Il faut, sur cette question, retenir la passionnante
chronique de Maître Mayard Paul.
La seconde est que le postulat d'un droit formel facile à connaître n'est
plus vrai aujourd'hui. Dans nos sociétés actuelles, la prolifération des lois
jointe à leur instabilité, la croissance exponentielle des arrêts jointe à la
multiplication des revirements, tout cela concourt à une certaine opacité du
droit formel. Opacité qu'aggrave le phénomène d'intégration que connais-
sent, entre autres, les pays européens : aux lois et règlements nationaux
s'ajoutent les règlements et directives européennes; à la jurisprudence des
cours suprêmes nationales, Cour de cassation et Conseil d'État en France,
s'ajoutent celles de la Cour de Justice des Communautés Européennes et
de la Cour Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des
Libertés Fondamentales. Bref, le droit formel connaît une crise de ses
sources. À quoi s'ajoute, dans les sociétés passant brutalement d'un droit
informel à un droit formel, que la connaissance de celui-ci est souvent
rendue impossible par l'absence de publication : cherchez à connaître la
jurisprudence des cours suprêmes africaines ou la législation de la Chine ...
212 MICHEL GRIMALDI

- La troisième est que les coutumes peuvent être rédigées, c'est-à-dire

constatées par écrit : c'est la rédaction des coutumes de l'ancienne France,
dont nous a parlé le Doyen Paisant ; ce sont les resraremenrs des coutumes
des pays d'Afrique anglophones ; c'est aussi le projet hailien que nous a
décrit Maître Charles. Mais, ici, gare ! Sans doute, la rédaction de la cou-
tume peut-elle être un bienfait lorsqu'elle émane de la collectivité même
qui l'a sécrétée: ainsi, pour les usages commerciaux. Mais il faut prendre
garde lorsqu'elle émane du Prince : souvent alors, elle est un piège que
tend le droit formel au droit informel. La coutume écrite est une coutume
qui se meurt. Car, même si son évolution n'est pas en soi exclue, sa ver-
sion écrite constitue à tout le moins une preuve que devra renverser celui
qui soutiendra son évolution. Perdues, donc, la souplesse et la malléabili-
té qui en sont les vertus. Aussi, dans nos sociétés paperassières. l'écrit
- fut-il électronique - pourrait bien être le pire adversaire de la coutume.
Tout comme le culte de l'état civil et du titre foncier sonnent le glas de la
possession d'état comme de la possession des biens. Sur tout cela, le
Professeur Pierre-Louis a tenu des propos d'une grande lucidité.

II.
LA COlffUME CONSIDÉRÉE DANS SES RAPPORTS AVEC LA LOI

S'interroger sur la place de la coutume dans un ordre juridique, c'est bien

chercher la relation qui existe entre le droit formel et le droit informel, entre
la coutume et la loi. Or, là non plus, rien n'est simple: il est apparu que si la
coutume était volontiers un auxiliaire de la loi (A), elle pouvait aussi, quoique
plus difficilement, en être réductrice (B).

A. LA COUTUME AUXILIAIRE DE LA LOI

Ici, tout va bien : l'harmonie règne entre les sources. La coutume opère
sur trois registres : - tantôt lors de l'élaboration de la loi : c'est la coutume
sub /egem (a) ; -tantôt dans le silence de la loi : c'est la coutume praeler
/egem (b) ; - tantôt sur délégation de la loi : c'est la coutume secundum
/egem (c).

a. La coutume sub /egem

1. Que la coutume soit un élément que prennent en compte les législa-
teurs ou les juges de common law, c'est une évidence. La coutume est un
facteur d'élaboration de la loi : le droit informel joue dans la genèse du droit
formel.
Le Professeur Blanc-Jouvan nous disait hier que, dans sa recherche du
raisonnable, le juge anglais avait naturellement égard aux coutumes.
Et, à l'intention des législateurs des pays de droit écrit, Portalis a tenu des
propos impérissables : « Les codes des peuples se font avec le lemps ; mais à
RAPPORT DE SYNTH~E 213

proprement parler on ne les fait pas [. .. ] Les lois ne sont pas de purs actes
de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le légis-
lateur exerce moins une autorité qu'un sacerdoce. Il ne doit point perdre de
vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois;
qu'elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du
peuple pour lequel elles sont faites ». Bel écho, en vérité, à ces propos, que
le message du ministre de la Justice d'Haïti annonçant que la réforme à venir
de la justice haïtienne devrait prendre en compte les traditions populaires et
les coutumes pour les inscrire tant dans les règles de fond que dans les règles
de procédure de règlement des conflits. Bel écho encore, que les rapports de
Maître Mayard Paul et de Maître Charles, où nous a été montré combien le
droit formel haïtien reste imprégné de coutumes.

2. Certes, il est des législateurs ambitieux qui veulent transplanter des lois
venues d'ailleurs2 . Mais le risque est connu : c'est celui du rejet de la légis-
lation nouvelle, et donc de son ineffectivité.
On l'a vu en Afrique, où l'on observe, en réaction aux législations
« modernes » des lendemains d'indépendance, un retour aux droits coutu-
miers ; au Japon, où l'on constate l'ineffectivité de lois imposées par
l'occupant de l'après-guerre ; en Haïti, où au cours de la période écoulée
entre l'indépendance (1804) et l'adoption du Code civil (1826),1'on vit tour
à tour: le Président Pétion décider en 1816 que, dans l'attente d'un nouveau
Code, on appliquerait le Code civil français, puis, en 1818,1e Président Boyer
annuler la décision de son prédécesseur et proclamer que, jusqu'au nouveau
Code, les Tribunaux se règleraient sur les lois de la République, sur l'usage
ou sur l'équité.
Pour autant, on ne saurait faire l'apologie d'un suivisme législatif ou judi-
ciaire, dans lequel le législateur ou le juge se bornerait à consacrer les usages.
Le législateur et le juge ont aussi une mission formatrice, pédagogique. Il leur
appartient simplement de l'accomplir avec prudence. Ce que le thème de
l'abrogation de la peine de mort illustrerait fort bien.

3. Nul doute, par conséquent, de l'importance de la coutume sub /egem.

Seulement, il faut bien comprendre qu'une part, une fois consacrée par la
loi ou par un précédent judiciaire, la coutume perd son autonomie : elle se
trouve absorbée par le droit formel, elle s'y perd ... elle ne nous intéresse plus.
Et il faut aussi souligner que le législateur comme le juge peuvent devoir pro-
céder à de redoutables sélections lorsqu'ils se trouvent en présence de cou-
tumes contradictoires : voyez, sur ce point, le rapport de Maître Charles.

b. La coutume praeter /egem

Il s'agit,on le sait, de la coutume qui agit dans le silence de la loi. De cette
coutume, la loi ne prend pas ombrage, puisqu'il lui suffit de parler pour la
chasser.

L'espression est du Doyen Carbonnier, Essai sur les lois, Defrénois, 1979.
214 MICHEL GRIMALDI

Le rôle de la coutume praeter /egem n'est pas contestable. On en

connaît, pour le droit français, les exemples les plus célèbres : le nom de
l'enfant légitime (jusqu'à la loi du 4 mars 2002) et celui de la femme
mariée, dont le Professeur Sortais nous a entretenu hier, et le Professeur
Rodriguez-Rodriguez aussi. ce matin, la République Dominicaine ayant
reçu à la lettre le Code civil français. On a aussi souligné que certains
Codes consacrent. en une formule générale. le rôle de cette coutume
praeter /egem : le Code civil suisse par exemple, dont nous a parlé le
Professeur Sortais.
Mais, dans le droit français au moins. le rôle de cette coutume praeter
/egem faiblit. D'abord, parce que les questions importantes sont désormais
réglées par la loi. Ensuite, parce qu'avec l'inflation législative les terrains
vierges de loi, disponibles à la coutume. sont devenus rares. Là est une
différence notable avec le droit anglais : il y a des domaines. nous a dit
le Professeur Blanc-Jou van. où le juge anglais ne s'aventure pas tels celui
des relations professionnelles en droit du travail et celui des pratiques
constitutionnelles. Et puis il reste, cependant, le domaine des relations
internationales, plus précisément du commerce international. où la carence
du droit formel a créé les conditions propices au développement de la
lex mercatoria.

c. La coutume secundum legem

Ici, la coutume opère sur renvoi de la loi. La chose est bien connue, trop
connue pour qu'on y insiste. Le Doyen Paisant en a donné deux exemples
tirés du droit français : l'article 389-3 du Code civil excepte de l'incapaci-
té du mineur les actes que l'usage autorise ; l'article 1135 du même Code
dispose que les conventions obligent aux suites que leur donnent les usages.
Pour Haïti. le Professeur Dorval a merveilleusement montré comment la
coutume secundum /egem s'y déploie, sur l'invitation du Code civil haïtien,
avec les us et coutumes du bon voisinage, les usages du commerce et la pra-
tique du contrat de travail. Et le Professeur Rousset nous a dépeint le même
phénomène au Maroc, à propos de l'utilisation des sols et des eaux.
On se bornera ici à deux remarques. La première est que le renvoi aux
usages est plus fréquent aujourd'hui qu'hier, spécialement en matière fami-
liale. parce que la loi se dote ainsi d'une capacité d'adaptation à des mœurs
en évolution rapide. La seconde est que la coutume secundum [egem peut
être aussi bien comprise comme un signe de supériorité de la loi sur la
coutume que comme un aveu d'impuissance de sa part : en apparence. la
coutume opère sur permission de la loi ; en réalité, la loi constate la part
irréductible qu'elle ne peut pas ne pas lui laisser. Exemple tiré du droit
pénal français : l'incrimination des actes de cruauté contre les animaux
excepte les courses de taureaux et les combats de coq là où il existe une
tradition ininterrompue ...
RAPPORT DE SYNTHÈSE 215

B. LA COUTUME RÉDUCTRICE DE LA LOI

De cette coutume réductrice de la loi, il existe deux manifestations : celle,

dont on a beaucoup parlé, de la coutume contraire à la loi, de la coutume
contra /egem (a) ; et celle, dont on a moins parlé, de la coutume séparée de
la loi (b). Dans les deux cas, la coutume est en quelque sorte hors la loi, mais,
dans le premier, il y a heurt, conflit, alors que, dans la seconde, il y a ségré-
gation, cohabitation.

a. La coutume contra /egem

Vieux débat, vieille lune, diront certains. Soit. La question est cependant
incontournable. De nos discussions, je retiens deux choses.
LA première est que la question de la coutume contra /egem est souvent
assimilée à celle de l'abrogation de la loi par désuétude. Sans doute est-ce
réducteur. Vue sous l'angle de l'abrogation par désuétude, la coutume contra
/egem a une dimension destructrice. Or il faut aussi s'interroger sur son
pouvoir constructeur.
LA seconde est que, en gros, la valeur de la coutume contra /egem a été
niée. Là-dessus le rapport du Professeur Rodriguez-Rodriguez sur la situation
en République Dominicaine est implacable. Pourtant, le propos mérite sans
doute d'être nuancé de deux points de vue.
Parfois, la sanction ne vient pas du juge étatique mais de la société coutu-
mière : celui qui sacrifie la coutume au droit formel se retrouve au ban de la
collectivité. Peut-être est-ce le cas dans les hypothèses de coutumes contra
/egem assez remarquables qu'a révélées en Haïti le Professeur Dorval: celle
du testament verbal, de l'inégalité successorale entre les enfants ou de la
dévolution de la tutelle. La même observation pourrait d'ailleurs être faite en
France à propos de l'égalité successorale, puisque, dans certaines provinces,
telle Béarn, on a, dit-on, longtemps continué de<< faire un aîné».
Parfois même la sanction est judiciaire. En droit international public,
rebelle à la hiérarchie des normes, la coutume peut abroger un traité. En
droit interne, les lois qui ne sont pas d'ordre public peuvent assurément se
trouver écartées par les usages. On en a cité des exemples célèbres : en droit
commercial, la solidarité, l'anatocisme ou encore la réfaction du contrat. Et
même des lois d'ordre public peuvent céder : à preuve, pour la France, en
droit civil, le succès du don manuel ; en droit administratif, la libre vente du
muguet sur la voie publique le premier mai ou la jurisprudence du Conseil
d'État sur l'adaptation des règlements ; en droit constitutionnel, la procédu-
re référendaire de révision de la Constitution et les usages de la cohabitation.
L'idée a même été suggérée qu'en France la coutume interne pourrait résis-
ter aux conventions internationales, et ce au bénéfice d'une certaine inter-
prétation de l'article 55 de la Constitution : en affirmant la primauté des
Conventions internationales sur la loi interne, le texte viserait, non point
le droit interne en général, mais seulement la loi au sens formel, celle que
216 MICHEL GRIMALDI

vote le Parlement, et laisserait donc la coutume hors de son champ d'appli-

cation3. Voilà la coutume saisie dans un réflexe de sauvegarde des particu-
larismes nationaux menacés par la globalisation. La voilà invoquée comme
un droit populaire de nature à faire pièce au droit technocratique.

b. La coutume séparée de la loi

1. Cette séparation se constate dans les ordres juridiques pluralistes

dans ceux qui reconnaissent un domaine au droit étatique et un domaine au
droit coutumier. Les deux droits se trouvent alors en situation d'égalité, mais
de séparation : ils connaissent un développement égal, mais séparé, ce qui est
la définition même de la ségrégation.
Ce système se rencontre dans les sociétés où coexistent de fortes tradi-
tions coutumières et un état centralisateur soucieux de promouvoir, mais sans
l'imposer, un droit étatique. On aboutit à un système de droit diversifié. En
matière familiale, le droit est à la carte : à chacun de choisir entre une famil-
le constituée selon la coutume (mariage coutumier, avec, au bout, une suc-
cession coutumière) ou selon le Code - selon << le droit moderne »,dit-on
parfois. De même, en droit foncier, une part peut être faite aux terres coutu-
mières, généralement villageoises, et une part peut l'être aux terres selon le
Code, généralement immatriculées. Il est permis de se demander si ce n'est
pas une situation de ce type que nous a décrite, en Haïti, le Doyen Collot,
qui a opposé le droit réel au droit informel et évoqué un dualisme de l'ordre
juridique.
Simplement, un tel système n'est viable que s'il existe une dualité de juri-
dictions : des juridictions coutumières et des juridictions étatiques. Chacun
sait que la suppression des juridictions coutumières est le moyen indirect de
laminer les coutumes. Il a été relevé à deux reprises, par le Professeur
Saint Louis pour Haïti et par le Professeur Sortais pour la Suisse, que le juge
étatique est, sinon allergique, du moins rétif à l'application des usages ou de
la coutume.

2. Mais ce pluralisme est menacé par le phénomène de mondialisation que

nous a décrit le Professeur Celestin et dont on connaît la double dimension :
l'universalisme triomphant des droits de 1'Homme et la globalisation galo-
pante de l'économie. Sous ses deux aspects, la mondialisation s'accomode
mal des traditions coutumières, familiales ou foncières. Comment la discri-
mination selon le sexe résisterait-elle à la tribune Internationale des Droits de
l'Homme? comment la propriété collective des sols se maintiendrait-elle sur
un marché international où les exigences du crédit - et d'un crédit garanti -
sont impitoyables ?
Peut-être alors est-ce du côté des nouveaux modes de règlements des
conflits que le pluralisme juridique pourrait renaître. Médiation, conciliation

J. Carbonnier, Scolies sur la coutume, in Flexible droit, p. 131 et s.

RAPPORT DE SYNTHÈSE 217

et arbitrage conduisent à prendre en compte des données diverses et variées,

dont précisément les usages, pour régler les conflits, et ce en marge des prin-
cipes et catégories du droit dogmatique. Le Doyen Marquis l'a soutenu, pour
le Québec, en nous exposant ce qu'il a appelé la nouvelle coutume. Dans le
même sens, ne dit-on pas que la lex mercatoria est une loi d'arbitres ? Enfin,
sur une toute autre planète que celles des négociants internationaux, le
Professeur Pierre-Louis nous a montré, à propos d'un banal vol de bananes,
toute la souplesse, et donc l'importance, de la juridiction coutumière.
Que conclure de tout cela ?
Sans doute que, dans les années qui viennent, la coutume ne sera pas une
source majeure du droit, véritablement concurrente de la loi. Parce qu'au-
jourd'hui le droit change vite, parfois trop, et qu'il tend à s'unifier, à s'har-
moniser ou à s'intégrer au fil de la constitution d'ensembles régionaux, la
coutume qui est d'évolution lente et souvent locale ne saurait être le moteur
de son évolution.
Mais ce propos doit être aussitôt nuancé. D'une part, il ne vaut ni pour
tous les domaines du droit, ni pour toutes les zones géographiques. La cou-
tume reste vivace dans les domaines où manque l'autorité étatique :
le domaine du commerce international. Et elle pourrait conserver en Afrique
sa vitalité dans le domaine familial comme, peut-être, dans le domaine
foncier. D'autre part, la coutume doit rester présente à l'esprit du législateur
ou du juge. Ceux-ci doivent s'en inspirer, et parfois même lui déléguer,
afin de respecter les sensibilités ou les particularismes, et d'éviter ainsi que
l'unité en marche ne tourne à l'uniformité de laquelle naît, comme chacun
sait, l'ennui.

Qu'il me soit permis, enfin, de terminer sur une considération plus géné-
rale. Durant ces deux journées, il s'est imposé comme une évidence que nous
autres juristes haïtiens, québécois, suisses et français partageons, non seule-
ment la même langue, mais aussi la même culture juridique, celle des pays de
tradition romaniste. Or, un peu partout dans le monde, et spécialement dans
la Caraibe, cette culture se trouve aujourd'hui confrontée à l'autre grande cul-
ture juridique, de langue anglaise, celle de la common law. Si, donc, nous
voulons conserver notre identité, promouvoir notre famille juridique, il nous
faut rester unis, nous épauler les uns les autres, et, grâce à des rencontres
comme celle qui s'achève à présent, montrer que nous nous sentons tenus les
uns envers les autres du triple devoir- que l'article 212 du Code civil fran-
çais attache au mariage -de fidélité, de secours et d'assistance.
 TABLE DES MATIÈRES

Remerciements ...................................................................................... 5
Préface .................................................................................................... 7
par Michèle Gendreau-Massaloux
Allocution de bienvenue ...................................................................... 11
par Gélin /.Collot
Rapport introductif ............................................................................ 19
par Gilles Paisant
1- La notion de coutume .................................................................. 20
Il - L'autorité de la coutume .............................................................. 22
Présentation de l'enquête sur les coutumes en Haïti ...................... 25
par Pierre-Joseph Florival
1- Cadre théorique de l'enquête ........................................................ 25
Il - Caractéristiques de l'échantillon interrogé .................................. 30
Ill - Description du questionnaire destiné aux non professionels
et présentation partielle des données recrutées ............................ 31
IV - Conclusion .................................................................................... 38
La diversité des coutumes en Haïti .................................................... 41
sous la direction de Gelin 1. Collot
1- La coutume en droit des personnes et de la famille .................... 43
Il - La coutume en droit de propriété ................................................ 61
Ill - De la coutume en droit rural ........................................................ 69
IV- Droit des obligations ...................................................................... 75
V - Droit pénal et règlement des conflits ............................................ 79
La place de la loi et des coutumes en Haïti ...................................... 85
par Monferrier Dorval
1- La prédominance textuelle de la loi sur les coutumes ................ 87
II- La résistance des coutumes à la loi .............................................. 91
Le système juridique haïtien
entre ordre étatique et ordre coutumier ........................................ lOS
par Patrick Pierre-Louis
1- Le mode d'être juridique de l'État-Nation ha:itien .................... 106
Il - La cohabitation de deux ordres : un dualisme juridique de fait ? 108
III- Du dualime au pluralisme juridique .......................................... 111
220 DE LA PLACE DE LA COUTUME DANS L'ORDRE JURIDiQUE HAITIEN

La place de la coutume dans les systèmes

à prédominance législative ................................................................ 117
par Jean-Pierre Sortais
La place de la coutume dans les systèmes de Common Law ........ 125
par Xavier Blanc-Jouvan
I- La Common Law n'est pas un droit coutumier .......................... 127
II - La coutume est une source de droit à côté
de la Common Law .................................................................... 134

L'émergence d'une nouvelle coutume en droit québécois ............ 143

par Louis Marquis
I- Le PRO comme assise et catalyseur .......................................... 144
II- Une nouvelle coutume ................................................................ 147

La place de la coutume dans l'ordre juridique marocain ............ 159

par Michel Rousset
I- Le système juridique marocain, un système composite ............ 160
II - La société marocaine et la population berbère . .. ... ... .. .. ... ... .. .. ... 160
III- La politique berbère du protectorat (1912- 1956) .................... 161
IV - Quel est donc le domaine occupé par la coutume ? .................. 162
V - La reconnaissance de la coutume et son intégration par
le droit étatique .......................................................................... 163
VI- La persistance de la coutume dans les faits ................................ 164
VI Tout ceci amène à s'interroger sur l'avenir de la coutume ........ 165

La place de la coutume dans un État voisin .................................. 171

par Mayra Rodriguez-Rodriguez
I- La suprématie de la loi écrite sur la coutume ............................ 172
II - Les cas dans lesquels le droit dominicain a eu recours
à la coutume ................................................................................ 174

Le point de vue des praticiens du droit .......................................... 183

par Constantin Mayard-Paul

Le point de vue de la doctrine sur la place de la coutume

dans l'ordre juridique haïtien .......................................................... 189
par Léon Saint Louis
1- Regards sur l'état général de la doctrine haïtienne .................... 190
II - Appréciation de la production doctrinale hailienne
sur la coutume juridique . .. ..... ... ........ .. ..... .. ... .. ... ... .. ... .. ... .. ... .. ... ... .. 195
TABLE DES MATIERES 221

Les coutumes haïtiennes dans la perspective de Lege Ferenda •.•• 199

par Djacaman Charles
1• Les raisons des coutumes haïtiennes dans la Lege Ferenda ...... 199
II- Perspectives d'intégration des coutumes dans la Lege Ferenda
en Haïti ........................................................................................ 201

Rapport de synthèse .......................................................................... 205

par Michel Grimaldi
1- La coutume considérée en elle-même ........................................ 208
II • La coutume considérée dans ses rapports avec la loi ................ 212
 Achevé d'imprimer sur rotative
par l'Imprimerie Darantiere à Dijon-Quetigny
en décembre 2002

Dépôt .égal : décembre 2002

N° d'·mpression: 22-1550

ln primé en France
 De la place de la coutume
dans l'ordre juridique haïtien
Bilan et perspectives à la lumière du droit comparé

Les rapports entre les coutumes et les lois écrites sont plus ou
moins tourmentés selon les lieux, les époques et les systèmes
juridiques.

En Haïti, pays francophone dont les bases législatives sont

constituées par les Codes napoléoniens, les coutumes sont
restées vivaces. Souvent mieux connues des justiciables que
les lois écrites, elles entrent régulièrement en concurrence avec
ces dernières devant les prétoires.

À partir des réalités haïtiennes et à la lumière du droit comparé,

le présent ouvrage, qui clôt un programme de recherche effec-
tué en Haïti et reproduit les actes d'un colloque international qui
s'est tenu à Port-au-Prince les 29 et 30 novembre 2001,
propose une réflexion à plusieurs voix sur ces rapports entre
droit formel et droit informel.

Gilles Paisant, coordinateur de l'ouvrage, est professeur à l'uni-

versité de Savoie et doyen honoraire de la faculté de droit et
d'économie de Chambéry.

Presses Universitaires de Grenoble ISBN 2 7061 1097 X

BP 47- 38040 Grenoble cedex 9 Code Sodis-Sofedis 970 8732
www.pug.fr
111111111111111111111111111111
9 782706 , 1 0979