L'ENTREPRISE ENTRE TRANSPARENCE ET SECRET

Denis Kessler

Le Seuil | Pouvoirs

2001/2 - n° 97
pages 33 à 46

ISSN 0152-0768

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Pour citer cet article :
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Kessler Denis, « L'entreprise entre transparence et secret »,
Pouvoirs, 2001/2 n° 97, p. 33-46. DOI : 10.3917/pouv.097.0033
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DENIS KESSLER*

L’ E N T R E P R I S E E N T R E
T R A N S PA R E N C E E T S E C R E T

H ISTORIQUEMENT et jusqu’à une époque relativement récente, le 33

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monde de l’entreprise pouvait sembler se caractériser davantage

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par le secret, voire par une certaine opacité, que par la transparence.
Cela tenait notamment au fait que les instruments mêmes du capi-
talisme français peuvent apparaître plutôt opaques :
– la fiction de la personne morale dont l’incarnation la plus impor-
tante est la société fondée sur l’opacité par l’institution d’un écran entre
les tiers et les associés, du moins dans certaines formes de sociétés ;
– la forme la plus répandue de sociétés commerciales en France est
la société anonyme, c’est-à-dire une société dont les actionnaires ne
sont a priori pas connus des tiers et n’ont pas à l’être ;
– les titres au porteur sont beaucoup plus répandus que les titres
nominatifs ;
– le fonctionnement des sociétés, qu’il s’agisse des conseils d’admi-
nistration et des assemblées générales, était traditionnellement peu
transparent ;
– la personne même des dirigeants et a fortiori leur rémunération
étaient plutôt placées sous le signe de la discrétion ;
– les informations financières sur l’activité et la solidité des entre-
prises étaient limitées aux obligations légales.
Exprimons cet état de fait de la manière suivante : la règle implicite
qui a longtemps prévalu dans le monde des entreprises était le secret, le
caractère filtré des informations, le caractère feutré des instances de
décision. L’exception à cette règle était la publicité indispensable des actes

* L’auteur tient à chaleureusement remercier Joëlle Simon du Medef pour son aide très
précieuse dans la préparation de cet article.
P O U V O I R S – 9 7 , 2 0 0 1
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D E N I S K E S S L E R

de gestion sociale de l’entreprise, publiées dans les journaux d’annonces

légales. Cette présentation est certes caricaturale et la transparence n’était
pas aussi absente du monde économique que certains le prétendent. En
effet, une certaine transparence est, nolens volens, absolument nécessaire
au fonctionnement des marchés et de l’économie en général. Mais le prin-
cipe de transparence n’avait pas encore envahi la vie des entreprises et la
vie sociale comme il le fait aujourd’hui. Sommes-nous arrivés au point
où la règle et l’exception s’inverseraient par rapport à leur position his-
torique respective : les entreprises devront-elles tout dire, sauf un certain
nombre d’informations appartenant à un domaine réservé strictement
délimité ? Comment expliquer un tel renversement ?

L E S F A C T E U R S E X P L I Q U A N T L’ É M E R G E N C E
34 D U P R I N C I P E D E T R A N S PA R E N C E
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Les facteurs concourant à accroître la transparence dans le monde de
l’entreprise sont multiples.

Le développement des technologies de communication

Le premier facteur relève de la technologie. On assiste à un développe-
ment sans précédent de la communication, et il est évident que les flux
et les stocks d’information internes aux entreprises se développent dans
tous les domaines, que l’accès à ces informations est davantage diffusé
que par le passé. Comme il existe une incontestable porosité entre ce qui
se passe dans l’entreprise et ce qui se passe hors de l’entreprise, l’accé-
lération de la circulation des flux d’information internes a comme
conséquence un accroissement tant quantitatif que qualitatif des infor-
mations externes.
Ajoutons une remarque, qui est loin d’être marginale : la vitesse de
diffusion de l’information s’est considérablement accélérée. Beaucoup
d’informations sont désormais disponibles in real time, et les autres
informations circulent de toute façon plus rapidement que par le passé.
Autrement dit, le temps qui sépare l’instant où l’information revêt un
caractère privé ou secret et l’instant où cette même information devient
semi-publique puis publique se restreint chaque jour davantage.
Internet et toutes les nouvelles technologies de l’information et de la
communication contribuent puissamment à ce phénomène. Signalons
que la diminution exponentielle du coût de production, de circulation
et de stockage de l’information a joué un rôle central dans l’accroisse-
ment des données disponibles dans et hors de l’entreprise.
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L ’ E N T R E P R I S E E N T R E T R A N S P A R E N C E E T S E C R E T

L’évolution de l’organisation des entreprises

Le second facteur relève de l’évolution des organisations elles-mêmes.
La circulation de l’information au sein des entreprises a longtemps été
verticale et descendante. Cela était imputable à l’organisation même des
entreprises. Autrefois, le pouvoir – donc l’information – dans l’entre-
prise était fortement concentré : dans ce modèle pyramidal traditionnel,
l’information, lorsqu’elle va au-delà du cercle des dirigeants, descend la
cascade hiérarchique en étant de plus en plus diluée et fragmentée.
Inversement, peu d’informations remontent, et elles doivent également
suivre la voie hiérarchique. Ce modèle a très largement vécu, en tout cas
dans les entreprises du secteur privé. Le passage des entreprises au
modèle de réseau ou au schéma d’organisation matriciel est une réalité.
Dans ce modèle, l’information circule dans tous les sens – verticalement, 35
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horizontalement et obliquement. Elle circule également entre les unités

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de production, les départements, les filiales, les réseaux, etc., au sein du
même groupe. Dans le même ordre d’idées, on a assisté à l’enrichisse-
ment de la nature des informations : elles sont certes financières, mais
également commerciales, techniques, stratégiques…
Cette déconcentration de l’information, et donc d’une certaine
façon du pouvoir lui-même, est intrinsèque à l’organisation des entre-
prises modernes. Le développement de ce qu’il est convenu d’appeler les
missions de communication interne en témoignent. Mais c’est surtout
l’organisation de l’entreprise en multiples centres de décision qui reflète
le mieux cette évolution : ainsi l’organisation en centres de profit rela-
tivement autonomes, ayant leur propre système d’information, est la
trace même de cette nouvelle conception de l’organisation des entre-
prises. La tendance à mettre en place une allocation interne des fonds
propres par mission ou par fonction (capital allocation) contribue éga-
lement à cet enrichissement de la circulation des informations dans
l’entreprise et donc – de manière dérivée – hors de l’entreprise.
Ajoutons que l’on a assisté dans tous les pays industrialisés à un
développement sans précédent de la communication vis-à-vis des sala-
riés en général et des instances représentatives du personnel en particu-
lier. Cette évolution est le fruit commun de changements de compor-
tement et de changements législatifs. L’information des salariés est à
juste titre considérée comme l’un des moyens clés de la mobilisation de
tous les acteurs de l’entreprise : il existe d’ailleurs de la part des salariés
une demande de plus en plus prégnante d’information de la part du
management.
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D E N I S K E S S L E R

Dans un secteur particulier, à savoir le monde financier, il a été

nécessaire de mettre en place des organisations susceptibles d’éviter
que des informations circulent dans l’ensemble de l’entreprise. En effet,
il était par exemple difficile d’admettre qu’au sein d’une banque qui
effectue à la fois des opérations de banque d’affaires et des opérations
de banque d’investissement, les informations dont disposait telle direc-
tion puissent être utilisées par telle autre direction. Aussi a-t-il fallu
dresser des « murailles de Chine » pour empêcher toute dissémination
d’informations sensibles, pouvant notamment donner lieu à des délits
d’initiés. Cette mise en place de murailles de Chine internes aux orga-
nismes financiers s’est accompagnée de l’adoption de codes de déonto-
logie ou de codes de bonne conduite qui portent précisément sur le
secret à observer dans telle ou telle situation.
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Le passage d’une économie d’endettement

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à une économie de fonds propres
Le troisième facteur réside dans l’évolution de la nature de l’actionnariat
des entreprises. Lorsque l’entreprise est familiale, ou à capitaux familiaux,
les informations rendues publiques sont parcimonieuses. Elles relèvent
simplement des obligations légales. Lorsque l’entreprise recourt largement
à l’endettement, elle est tenue de donner des informations à son ou ses
banquiers. Ces informations restent cependant « privatives » : le banquier
en prend connaissance, mais elles ne sont pas rendues publiques. Le secret
bancaire n’est d’ailleurs pas un vain mot. Le dialogue entre le banquier
et le management de l’entreprise est un dialogue singulier, privé, confi-
dentiel, placé sous le double sceau de la confiance et du secret.
Lorsque les entreprises ont eu recours aux marchés financiers pour
se financer, elles ont été conduites à rendre publiques un nombre consi-
dérable d’informations qu’elles gardaient auparavant secrètes. C’est la
nature même du financement par appel public à l’épargne qui veut cela :
l’entreprise s’adresse à une communauté – les actionnaires – qu’elle ne
connaît pas, qui est en constante évolution et qui exige les informations
nécessaires à la décision. La pression en faveur d’une plus grande trans-
parence s’accroît avec le passage d’une économie d’endettement – dans
laquelle l’information est avant tout privative – à une économie de
fonds propres – dans laquelle l’information est essentiellement
publique. L’examen en moyenne et longue périodes de la structure du
passif des entreprises françaises montre clairement ce phénomène de
substitution des fonds levés sur les marchés financiers aux fonds
empruntés au système bancaire.
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L ’ E N T R E P R I S E E N T R E T R A N S P A R E N C E E T S E C R E T

Les exigences particulières des investisseurs institutionnels

Mais la pression à rendre publiques les informations s’est encore accrue
lorsque l’on est passé du stade de l’actionnaire individuel à celui des
actionnaires institutionnels : fonds de pension, fonds d’investissement,
banques d’investissement, sociétés d’assurance. Ces investisseurs insti-
tutionnels, qui agissent en tant qu’intermédiaires et investissent l’argent
d’autrui, sont infiniment plus exigeants vis-à-vis de l’entreprise que
l’actionnaire individuel. Cela est particulièrement vrai de la part des
investisseurs institutionnels anglo-saxons. Or la présence et l’influence
des investisseurs anglais et américains dans les sociétés cotées françaises
va se renforçant chaque jour. Historiquement, la tradition financière
anglaise et américaine repose d’ailleurs plus largement sur la transpa-
rence que ne le veut la tradition d’Europe continentale. La raison de ces 37
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différences dans les approches anglo-saxonnes et européennes est lar-

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gement imputable au fait que les marchés financiers ont toujours joué
un rôle plus important dans le financement des entreprises outre-
Manche et outre-Atlantique.
Il est incontestable que les investisseurs institutionnels anglo-saxons
exercent une très forte pression sur les entreprises cotées pour que des
informations pertinentes, sûres, fiables, soient livrées par le management
de l’entreprise au marché. Ce mouvement a pris le nom de « gouverne-
ment d’entreprise » ou corporate governance. Il s’agit de respecter le man-
dat implicite qui lie les gestionnaires de l’entreprise d’une part aux action-
naires d’autre part. Dans ce mandat, figure la fourniture d’informations
sur le développement de l’entreprise, sa structure juridique, la répartition
des pouvoirs, la stratégie, la rémunération des dirigeants (salaires, bonus)
et les stock options, les résultats passés et les perspectives de résultat.
Contrairement à une idée largement répandue en France, les investisseurs
institutionnels ne veulent pas disposer de toutes les informations possibles
et imaginables sur les entreprises, mais ils exigent qu’un certain nombre
d’informations dûment répertoriées soient nécessairement livrées au mar-
ché en temps et en heure, avec un degré très élevé de fiabilité.
Si le management de l’entreprise ne respecte pas tout ou partie de ce
mandat, il est sanctionné par le marché : soit les investisseurs désinves-
tissent – ce qui se traduit dans l’évolution relative des cours de bourse –,
soit ils votent contre les résolutions proposées en assemblée générale par
le management. Cette sanction est particulièrement sévère lorsqu’il
apparaît que le management a sciemment caché des informations sen-
sibles au marché, ou qu’il a donné des informations erronées.
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D E N I S K E S S L E R

Enfin, dans une économie de fonds propres, prolifèrent des orga-

nisations dont le rôle est précisément de chercher en continu des infor-
mations sur les entreprises, de les vérifier, de les traiter, de les diffuser.
On peut citer le rôle croissant des analystes financiers, des agences de
notation, des conseillers financiers, ainsi que l’essor spectaculaire de la
presse consacrée aux placements financiers.

L’évolution générale du droit au travers de l’intervention

du législateur ou du juge
Pendant longtemps, l’entreprise était considérée en France comme une
organisation a priori opaque. Le droit a d’ailleurs consacré cette relative
opacité. L’entreprise est désormais soumise à une nouvelle forme de
l’interventionnisme de l’État ou du juge qui veut imposer un certain
38 égalitarisme et une éthique, morale des temps modernes. S’il y a des
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transparences naturelles, la transparence est en effet souvent un effet de

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la contrainte du droit, comme le rappelle le doyen Carbonnier, qui se
traduit par des obligations nouvelles d’informations.
S’agissant du cas de la France, il suffit de citer quelques textes
récents : loi du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la
vie politique, loi du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence
du marché financier, loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la
corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures
publiques, loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières
qui confie au Conseil des marchés financiers le soin d’assurer l’égalité
et la transparence des marchés, ou création de l’association Transparency
International qui a pour mission de traquer et de lutter contre la cor-
ruption dans le monde.
La transparence ne constitue pas une notion juridique en soi, pas
plus qu’elle ne figure parmi les principes du Traité de l’Union euro-
péenne. Mais elle suscite un vrai débat entre ceux qui la qualifient de
principe diabolique et de fausse valeur, à l’instar d’Alain Etchegoyen, et
ceux qui la parent de toutes les vertus. Quoi qu’il en soit, le mouvement
est lancé.
Cette vague risque fort d’emporter sur son passage les secrets, « face
noble de l’opacité » selon M. Bredin, qui contrarient la transparence au
nom d’autres vertus : sécurité, défense, justice.
Le secret a aujourd’hui mauvaise presse en entreprise : secret des
affaires, secret de fabrique… comme ailleurs. Il suffit de citer les
atteintes constantes au secret de l’instruction, les coups de butoir de la
Cour de cassation contre le secret professionnel de l’avocat…
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L ’ E N T R E P R I S E E N T R E T R A N S P A R E N C E E T S E C R E T

L A T R A N S P A R E N C E E S T- E L L E U N E C O N D I T I O N
D E L’ E F F I C I E N C E
ÉCONOMIQUE ?

Les questions relatives à l’information ont été posées dès le développe-

ment de la science économique. On conçoit d’emblée que si l’informa-
tion dont disposent les acteurs économiques – qu’ils soient consom-
mateurs, producteurs ou investisseurs – est incomplète, faussée, biaisée,
manipulée ou trop coûteuse, il sera difficile de parvenir à un fonction-
nement harmonieux des marchés. Mais on pressent en même temps que,
si toutes les activités de l’entreprise sont rendues publiques, on risque
de s’éloigner de l’optimum économique n’est pas atteint.

Transparence de l’information et concurrence loyale 39

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Rappelons que l’information est au centre des conditions de fonction-

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nement du modèle de concurrence pure et parfaite. Dans le modèle wal-
rasien d’une économie concurrentielle, le plein emploi des facteurs de
production, l’équilibre général ne sont atteints que si l’information est
pure et parfaite – c’est-à-dire si chaque agent économique dispose à tout
moment de la totalité du vecteur d’information complet sur les prix et
sur les quantités. Dans ce cas, les règles de concurrence sont pleinement
satisfaites. Les décisions sont prises par des agents économiques ration-
nels en toute connaissance de cause, et sont donc optimales.
Dès lors que cette condition n’est pas remplie, on ne parvient pas à
cet équilibre, et l’économie connaît des dysfonctionnements propor-
tionnés notamment à l’imperfection de l’information. Remarquons que
l’information imparfaite peut à la fois signifier une information incom-
plète, une information fausse ou une information manipulée. Aussi la
théorie économique conduit-elle à considérer que l’information est un
élément indispensable au bon fonctionnement des marchés : grâce à sa
perfection, la concurrence est loyale et permet l’allocation optimale des
ressources.
On a longtemps glosé sur le caractère irréaliste de cette hypothèse
d’information parfaite qui est consubstantielle à une économie de mar-
ché décentralisée. Force est de constater que plus le temps passe, plus
les conditions d’un bon fonctionnement d’une économie concurren-
tielle sont réunies. L’information apparaît sans cesse davantage dispo-
nible et son prix sans cesse plus faible.
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D E N I S K E S S L E R

Transparence et marchés financiers

Ce qui est vrai des marchés de biens et de services l’est encore davan-
tage pour les marchés financiers. En théorie comme en pratique, les mar-
chés financiers sont sans doute le domaine où l’information joue le rôle
le plus fondamental et où la transparence trouve son expression la plus
achevée. À la fois les usages du marché (règlements des autorités de mar-
chés, des bourses, codes de déontologie, codes de bonne conduite…) et
la législation consacrent d’ailleurs cette exigence particulière d’infor-
mations dans le domaine des marchés de capitaux.
Ainsi, dans le cas français, on peut rappeler la réglementation des
offres publiques (loi fondamentale du 2 août 1989 précitée et règlement
général du Conseil des marchés financiers), ainsi que les obligations
40 d’information sous de multiples formes : périodiques, à fournir lors
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d’opérations financières ou en cas d’événements particuliers ou récur-

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rents… Les sociétés cotées ont ainsi l’obligation d’informer le public le
plus tôt possible de tout élément susceptible d’avoir une incidence
significative sur le cours du titre. Qui ne connaît pas, aujourd’hui,
l’influence des fameux profit warning sur le cours des sociétés cotées ?
La transparence doit se concilier avec d’autres principes : ceux
d’égalité des investisseurs – difficulté d’informer tout le monde en
même temps, notamment du fait de la cotation sur plusieurs places – et
d’intégrité du marché.
Paradoxalement, le délit d’initié officialise une obligation de secret
en interdisant à ceux qui disposent, en raison de leurs fonctions,
d’informations confidentielles privilégiées, de les exploiter pour leur
propre compte ou pour le compte d’autrui et de les communiquer à des
fins autres ou pour une actualité autre que celles aux raisons desquelles
ils les détiennent. Mais dès lors qu’une information susceptible d’influer
sur la cotation des actions d’une société n’est plus complètement confi-
dentielle, la société doit publier immédiatement cette information.

Transparence et propriété industrielle

Un problème bien connu des économistes et des juristes concerne la
propriété industrielle. C’est incontestablement Schumpeter qui a le
mieux identifié cette question. Commençons par la théorie de la
concurrence ; dans ce modèle, chacun doit pouvoir concurrencer
l’autre, et les vertus de la concurrence ne se manifestent pleinement que
lorsqu’elle est totale et que l’on évite les situations de monopole, duo-
pole, oligopole, monopsone, etc. C’est parce que chaque producteur est
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sans cesse susceptible d’être évincé du marché s’il est inefficace que l’on
parvient à l’optimum économique. Quid de l’innovation ? Si un pro-
ducteur peut copier l’innovation d’un autre producteur sans vergogne,
on comprend aisément qu’un effet pervers apparaît. L’incitation à inno-
ver, à financer des projets de recherche et développement disparaît, car
celui qui procède à ces investissements ne peut pas bénéficier de ses
retombées économiques et financières. C’est précisément la raison pour
laquelle on considère que la propriété industrielle doit être protégée, au
moins de façon transitoire. Ainsi le rythme d’innovation sera soutenu,
l’incitation à la recherche et au développement maintenue, et ce à la fois
au bénéfice de l’organisme ou de la personne qui aura été à l’origine de
l’invention, et à celui de la collectivité tout entière. Il est évident que
cette protection des brevets n’est de jure que transitoire, car elle géné-
rerait autrement des « rentes éternelles » peu propices à la diffusion de 41
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ces innovations. Tout tombe tôt ou tard dans le domaine public et le

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droit ne vient ici que conforter le raisonnement économique.
On voit que le principe d’efficacité économique conduit à dire que
l’innovation doit être et rendue publique – par le dépôt d’un brevet – et
protégée – les utilisateurs du brevet devant payer une redevance pour
rémunérer l’inventeur. Quant aux copieurs, ils sont à l’évidence sus-
ceptibles d’être condamnés.
Mais on conçoit aisément que certains secrets de fabrication, qui
constituent un avantage concurrentiel évident, ne puissent pas être bre-
vetés et que certaines entreprises ne souhaitent pas breveter – même au
risque d’être devancées – certains secrets. De même, on peut imaginer
sans peine que beaucoup d’aspects de l’entreprise – tels que les straté-
gies commerciales à venir – ne soient pas rendus publics, ni aux action-
naires ni aux partenaires de l’entreprise.

L’exigence de transparence au sein du monde économique peut aussi

être détournée de façon délictueuse. Dans plusieurs affaires bien connues,
c’est la vengeance d’un ancien employé éconduit ou les ambitions déçues
d’un responsable qui conduiront à soustraire des documents confiden-
tiels et stratégiques. Ceux-ci seront alors diffusés à la justice ou aux médias
pour nuire à la réputation de l’entreprise concernée, à moins qu’ils ne
bénéficient directement à ses concurrents. C’est d’ailleurs l’un des écueils
de « l’intelligence économique », qui dissimule parfois le simple espion-
nage auquel se livrent certaines entreprises. La transparence n’est donc
pas infiniment extensible, et elle doit respecter les principes d’une
concurrence qui ne peut exister sans un minimum de confidentialité.
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D E N I S K E S S L E R

Transparence et secret : quelle est la posologie optimale ?

Le principe d’efficacité ne conduit pas à rendre tout public, au risque de
perdre précisément son efficacité. C’est donc de manière tout à fait légi-
time que l’entreprise peut évoquer le secret des affaires dans un grand
nombre de domaines, sans qu’on puisse lui en faire grief.
Si la transparence totale n’est ni réalisable, ni possible, ni souhai-
table, une certaine transparence n’en demeure pas moins nécessaire :
citons par exemple l’ordonnance du 1er décembre 1986 récemment codi-
fiée qui contient un titre IV intitulé « De la transparence et des pratiques
restrictives », avec des obligations de communication des barèmes, de
délivrance des factures…, sans toutefois qu’il soit porté atteinte au
secret des affaires et à la libre négociation commerciale.
42 Oui à la plus grande transparence, mais ne soyons pas naïfs : la
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transparence généralisée n’est pas sans risques. Ainsi, l’excès de trans-

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parence peut conduire au risque de « surinformation » et de « mauvaise
information » et donc de déception de celui qu’elle est censée protéger,
mais également au risque de fragilisation des entreprises mises à nu alors
que leurs concurrents ne subissent pas nécessairement les mêmes
contraintes. Aussi faut-il être transparent, certes, mais pas plus trans-
parent que ses concurrents. Car, en définitive, dans ce cas, la concur-
rence reste loyale, même si l’information est imparfaite.

L A T R A N S PA R E N C E C O N T R A I N T E :
VERS LA FIN DES SECRETS ?

Les pouvoirs publics utilisent la transparence à la fois pour protéger

ceux qu’ils estiment en situation de faiblesse, en leur donnant accès à
l’information, et pour moraliser l’économie ou lutter contre les com-
portements illicites, ce qui permet de lever les secrets.

L’interventionnisme de protection
pousse à une plus grande transparence
S’agissant des consommateurs, on assiste à un développement croissant
des obligations d’information à la charge de l’entreprise en ce domaine
(étiquetage, etc.).
Par ailleurs, les consommateurs sont sans cesse demandeurs de plus
de transparence. La crise de la vache folle en est un exemple. Il faut
reconnaître que cette demande de transparence de la part des consom-
mateurs est largement légitime, particulièrement en ce qui concerne les
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L ’ E N T R E P R I S E E N T R E T R A N S P A R E N C E E T S E C R E T

risques liés à tel ou tel produit, à tel ou tel service. Mais il reste un écueil
à éviter : la transparence absolue. Pourquoi ?
Prenons un exemple pour illustrer notre propos : la Commission
européenne, dans un Livre vert sur la responsabilité du fait des produits
défectueux, publié en 1999, propose en effet d’aller plus loin que l’infor-
mation du consommateur sur les risques liés à tel produit en imposant
au producteur une obligation d’information et de mise à disposition de
la victime de tous les documents nécessaires pour constituer son dos-
sier. Une telle obligation générale, imprécise, se rapprocherait de la
procédure américaine qu’il n’est nullement souhaitable de transposer en
Europe. Aussi la transparence absolue est dangereuse et risque de por-
ter atteinte au secret nécessaire au bon fonctionnement des affaires.
S’agissant des salariés, il existe d’ores et déjà de multiples obligations
d’information des collaborateurs de l’entreprise et des organisations 43
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représentatives des salariés. Ainsi, la législation sociale fait-elle obliga-

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tion à l’employeur d’informer et de consulter l’instance représentative
du personnel, de l’informer et de la consulter sur toutes les questions
intéressant l’organisation économique et juridique de l’entreprise. Cela
est tout à fait normal, car l’entreprise moderne doit privilégier l’infor-
mation du plus grand nombre de collaborateurs dans l’entreprise. Il est
d’ailleurs évident que l’entreprise procéderait spontanément à cette
information sans qu’on lui impose légalement de le faire.
Mais dans certains cas, cette recherche législative de la plus grande
transparence génère des conflits de transparence. Prenons un exemple.
L’employeur est tenu d’informer le comité d’entreprise de l’offre
publique d’achat ou d’échange et d’une prise de participation lorsque
celles-ci sont subies par l’entreprise, de l’informer et de le consulter sur
les modifications de l’organisation économique ou juridique de l’entre-
prise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification des
structures de production de l’entreprise ainsi que lors de l’acquisition
ou de la cession de filiale, lorsqu’il prend une participation dans une
société et plus généralement sur toutes les questions intéressant l’orga-
nisation, la gestion et la marche de l’entreprise.
L’obligation de transparence vis-à-vis des salariés peut entrer en
conflit avec celle à laquelle est tenue l’entreprise vis-à-vis du marché. Le
chef d’entreprise a donc le choix entre d’une part privilégier l’informa-
tion du marché ou informer simultanément le marché et les salariés – et
donc occulter la consultation préalable du comité d’entreprise et
prendre le risque du délit d’entrave –, et d’autre part favoriser l’infor-
mation des salariés avec le risque de se rendre coupable de délit d’initié.
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D E N I S K E S S L E R

Or, jusqu’à présent, le législateur a refusé de prendre parti, plaçant les

chefs d’entreprise dans une situation impossible.

La lutte contre les fraudes et les comportements illicites

procure des moyens d’investigation nouveaux
Cela se traduit tout d’abord par un renforcement des contrôles des pou-
voirs publics dans les entreprises. Ainsi, en droit de la concurrence par
exemple, on assiste à un accroissement des pouvoirs d’enquête des
administrations de concurrence tant nationales qu’européennes et à la
mise en place de réseaux d’informations entre autorités nationales
membres de l’Union européenne ou des pays tiers, avec les risques qui
en découlent pour les entreprises en termes de confidentialité. On peut
noter au demeurant le refus persistant des autorités françaises et com-
44 munautaires de reconnaître aux juristes d’entreprise le privilège de
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confidentialité pour les consultations établies pour leur hiérarchie.

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Cela se traduit ensuite par des remises en cause ou des atteintes de
plus en plus fréquentes aux secrets, aux secrets des affaires, aux secrets
de fabrique, aux secrets bancaires. La violation de ces secrets se trouve
pénalement sanctionnée. Mais ce secret est souvent inopposable,
comme le montre notamment la jurisprudence sur l’inopposabilité du
secret bancaire au juge d’instruction et aux juridictions répressives.
Par ailleurs, le législateur multiplie lui-même les atteintes à ces
secrets au nom de principes qu’il estime supérieurs, comme par exemple
la protection de la santé publique, ou encore la lutte contre le blanchi-
ment d’argent. Ainsi, par exemple, la Commission de sécurité des
consommateurs peut-elle se faire communiquer tous renseignements,
consulter tous documents (art. L. 224-4 du Code de la consommation),
sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret de
fabrique. De même, ce sont également des impératifs de protection de
la santé publique qui imposent la révélation de la composition de cer-
tains produits (art. L. 658-3 du Code de la santé publique). Certes, les
personnes qui ont accès à ces informations sont tenues par le secret pro-
fessionnel, mais il existe une tendance lourde à donner accès à l’infor-
mation à un public plus large – consommateurs notamment – et cette
diffusion plus large résulte également du développement des réseaux
d’information entre autorités de la concurrence.
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L ’ E N T R E P R I S E E N T R E T R A N S P A R E N C E E T S E C R E T

L A T R A N S PA R E N C E E T L E S E C R E T :
TOUS DEUX DES PRINCIPES DE BONNE GESTION ?

Les entreprises françaises intègrent désormais la transparence dans leur

gestion. La transparence est à la fois pour l’entreprise un élément de
séduction vis-à-vis des consommateurs et des investisseurs, et un
moyen de se protéger contre l’extérieur.
Commençons par la transparence comme élément de séduction. La
communication est partout valorisée et l’information est perçue très
positivement. Afficher que l’on est une entreprise qui favorise l’infor-
mation, la communication et le principe de transparence valorise cette
entreprise aux yeux de ses actionnaires, de ses salariés, de ses clients et
fournisseurs. Cela conduit par exemple des entreprises à mettre en 45
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œuvre les recommandations sur le gouvernement d’entreprise qui ont

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pour objet d’améliorer le fonctionnement des sociétés dans une plus
grande transparence (cf. les deux rapports Vienot I et II et la recom-
mandation du Medef et de l’AFEP en faveur d’une publication indivi-
duelle des rémunérations des mandataires sociaux). Tout cela valorisera
l’entreprise et attirera a priori les investisseurs. Le cours de bourse
devra ceteris paribus refléter le respect de ce principe de transparence.
Ce qui conduit les entreprises à adopter des chartes ou des codes
d’éthique. On peut citer par exemple la charte d’engagement des adhé-
rents de l’Association nationale des industries agroalimentaires dans le
domaine de la sécurité et de la qualité alimentaires, qui repose sur la
transparence.
Continuons par la transparence comme outil de protection de
l’entreprise. Prenons le cas des crises que toute entreprise peut être ame-
née à affronter : accidents, catastrophes, etc. La transparence permet une
gestion intelligente des crises. Le public doit tout savoir des causes et des
conséquences de l’accident, il faut l’informer sur toute la chaîne des res-
ponsabilités. Dans le même ordre d’idées, la divulgation des inventions
via le brevet représente une transparence qui protège l’entreprise.
Dans un autre registre, l’identification des actionnaires correspond
à la recherche d’une transparence qui peut être bénéfique pour l’entre-
prise. Celle-ci peut avoir intérêt à connaître ses actionnaires pour déve-
lopper des relations privilégiées avec eux ou éventuellement réagir à des
menaces de prise de contrôle inamicales. Cela passe par exemple par
l’utilisation du titre au porteur identifiable, ou par le projet de procé-
dure d’identification des actionnaires.
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D E N I S K E S S L E R

Enfin, la transparence peut porter sur le choix de telle ou telle struc-

ture juridique. Ainsi la SAS (société par actions simplifiée) a une trans-
parence qui permet d’assurer la validité des pactes d’actionnaires en les
intégrant aux statuts. Ce n’est pas le cas des autres structures juridiques.

CONCLUSION

La contraction de la sphère du secret paraît inéluctable, ce qui signifie

à l’évidence que le domaine de l’entreprise qui sera public ira s’élargis-
sant. Cela résulte à la fois des progrès technologiques, de la pression des
marchés, de l’évolution des mentalités et des développements législatifs.
Le sens de l’histoire semble résolument aller dans cette direction. Mais
il faut veiller à ce qu’il ne se fasse pas au détriment des entreprises fran-
46 çaises. Il y aura toujours une partie secrète dans l’entreprise, qu’il
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s’agisse des négociations commerciales ou financières, des travaux pré-

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paratoires à la prise de décision. Il y aura toujours entre les actionnaires
et le management des zones où le secret demeurera la règle. Il y aura
toujours entre les dirigeants et les salariés des informations qui ne
seront pas diffusées ou divulguées. Il y aura toujours entre le consom-
mateur et le producteur une asymétrie d’information irréductible. Mais
tout cela se gère. Il importe donc dans chaque entreprise de définir avec
la plus grande précision les règles à respecter strictement dans ce
domaine de la production et de la diffusion d’informations : de cette
maîtrise parfaite de la transparence et du secret dépendront sans cesse
davantage leur réputation, leur attractivité et leur efficacité.

R É S U M É

La transparence s’est progressivement imposée au monde économique, sous

l’effet de la révolution des technologies de la communication, de l’évolution
de l’organisation des entreprises, du passage d’une économie d’endettement
à une économie de fonds propres, des exigences des marchés et des investis-
seurs institutionnels ou encore de l’évolution du droit. La transparence et
l’information sont essentielles au bon fonctionnement de l’économie, et leur
développement correspond aux conditions nécessaires à une concurrence
« pure et parfaite ». Mais la recherche d’une transparence absolue des entre-
prises, notamment sous la pression du consumérisme ou de la lutte contre les
fraudes et les comportements illicites, doit respecter la propriété industrielle
et un certain degré de confidentialité indispensables à l’efficacité de la ges-
tion des entreprises.