COURS D’ introduction au droit ( source principale  

: RENE DEGNI-
SEGUI , Introduction au droit )

CHAPITRE 1 : LA CONSISTANCE DE LA REGLE DE DROIT

Qu’est-ce que le droit ? En quoi consiste-t-il ? Cette question n’est pas

aussi simple qu’elle n’y parait.

La recherche d’une notion du droit n’est pas en effet aisée. Aussi, pour
tenter de l’appréhender, convient-t-il de dégager les caractères distinctifs de la
règle de droit et les différentes formes qu’elle revêt.

SECTION 1 : CARACTÈRES DISTINCTIFS DE LA RÈGLE DE DROIT

Si le droit se définit comme un corps de règles ou de normes régissant les

rapports sociaux, toutes les règles gouvernant la conduite des hommes ne sont
pas des règles de droit.

C’est pourquoi, il importe au préalable de distinguer la règle de droit

d’autres règles de conduite sociale.

Paragraphe 1. La distinction d’autres règles de conduite

La règle de droit entretient des rapports très étroits avec les autres règles
de conduite sécrétées par la société. Aussi n’est-il pas toujours aisé de les
démêler.

On s’efforcera néanmoins de le faire en retenant, à titre illustratif, la

religion, la morale, les règles de convenances et la justice.

A. droit et religion

Les règles religieuses sont, parmi les règles de conduite sociale, celles qui ont
le plus imprégné et dominé le droit et, ce, plusieurs siècles durant. Aussi,
importe-t-il de passer brièvement en revue l’influence de la religion avant
d’examiner en quoi le droit s’en distingue.

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1. L’influence de la religion

L’influence exercée par la religion sur le droit diffère selon qu’il s’agit des
régimes théocratiques ou des Etats laïcs. Elle est forte dans le premier cas et
faible dans le second.

a. La forte influence dans les théocraties

Les théocraties sont des gouvernements, qui font reposer le pouvoir de leurs
représentants sur la divinité .C’est la légitimité de droit divin, par opposition
à la légitimité démocratique.

Dans ce système politique, les préceptes religieux et les règles de droit

s’entremêlent et se confondent. Celles-ci sont si fortement imprégnées de
ceux-là qu’il parait difficile et artificiel de les distinguer. On peut, en ce sens,
distinguer au moins trois cas.

Tout d’abord, dans les sociétés antiques, égyptiennes et grecoromaines,

les souverains cumulent les pouvoirs spirituel et temporel. Ainsi les pharaons
étaient vénérés comme des dieux. Un tel débouchement fonctionnel ne
pouvait faire place à une distinction quelconque entre le droit et la religion,
autant d’ailleurs que des autres règles sociales.

Ensuite, nos sociétés traditionnelles africaines s’orientent dans le même

sens. Le droit y est fortement imprégné de religion et d’autres règles de
conduite sociale. Le professeur Etienne Le Roy écrit en ce sens : « on ne
distingue guère droit, morale, religion, règles sociales, règles politiques ou de
bienséance, règles techniques etc ». Pour justifier la forte imbrication, dans
les « sociétés globales » des règles sociales les unes dans les autres, il fait
appel à un autre auteur, John. Il écrit que celui-ci « justifiait la no autonomie
des règles judiciaires par le fait que toutes les règles sont de même nature et
que toutes ont pour justification ultime mythe fondateur.

Enfin, les Etats non laïcs sont encore, de nos jours, de véritables
théocrates où l’on ne distingue guère le spirituel du temporel. Il s’ensuit une
forte imbrication du droit et de la religion. C’est notamment le cas des
préceptes du Coran qui, dans les Etats islamiques, sont à la fois source
d’inspiration et règles de droit.

b. La faible influence dans les Etats laïcs

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 Les Etats laïcs sont ceux qui, d’une manière générale, se sont séparés de
l’église. Leur droit s’est également éloigné de la religion ou, du moins tend à le
faire.

Toutefois, même dans ce cas, l’influence de la religion est certe faible, mais
elle existe. Cela se manifeste soit par l’inspiration du droit canonique soit par la
tolérance de pratiques religieuses.

Le droit canonique, droit de la religion catholique, a largement inspiré le

droit des pays européens dont le droit français. Il a longuement régi le droit du
mariage. Celui-ci a été repris et consacré, dans ses grands principes, par le code
civil de 1804. Mais, d’une manière générale, le corpus juris canonci, c’est-à-dire
le corps de droit canonique, a largement inspiré le corpus juris civilis, le corps
du droit civil. C’est sans doute ce qui explique la similitude de certaines
prescriptions. Il en va notamment ainsi de l’incrimination de certains faits, tels
que le vol, la torture, les meurtres et assassinats…

La tolérance de certaines pratiques religieuses est également le signe de

l’influence du christianisme en général et de l’Eglise Catholique en particulier
ainsi, d’ailleurs, que d’autres confessions religieuses, tel l’Islam. C’est le cas des
fêtes religieuses, déclarées jours fériés, chômés et payés. Il existe d’ailleurs en
ce sens une liste des fêtes arrêtées par le Ministère de la Fonction Publique et de
l’emploi. C’est de manifestations religieuses, organisées dans des édifices
publics ou financées par des fonds publics. On mentionnera, dans ce dernier cas,
les pèlerinages dans les lieux saints. C’est enfin le cas du port du voile ou autres
signes d’appartenance confessionnelle dans les écoles, lycées ou autres
établissements. Ces différentes pratiques posent le problème de leur
compatibilité avec le principe de la laïcité de l’Etat.

2. La distinction de la religion

Le droit a acquis son autonomie et s’est laïcisé. Il se distingue ainsi de la

religion, au double niveau de son contenu et de l’origine de sa sanction.

a. Le contenu

Le domaine d’intervention du droit est différent de celui de la religion. On

peut, en ce sens, distinguer deux catégories de règles de droit, certaines étant
indifférentes à la religion et d’autres contraires à ses préceptes.

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 Certaines règles de droit sont indifférentes à la religion. Elles n’ont aucun
rapport avec les préceptes religieux. Il en va ainsi au moins pour deux raisons.

La première, c’est que le droit a un domaine d’intervention beaucoup plus

vaste que celui de la religion, en ce qu’il régit l’ensemble des rapports sociaux,
alors que celle-ci se limite à l’aspect spirituel. Il s’ensuit l’existence de règles
juridiques sans rapport aucun avec la religion et vice versa.

Il en va ainsi des dispositions du code de la route pour la religion. Il en va,

inversement, de même du célibat des prêtres ou des vœux de chasteté des
religieux pour le droit.

La seconde raison, c’est que, fondamentalement, les deux règles sociales

relèvent de deux ordres bien distincts, pour ne pas dire radicalement opposés. Le
droit relève du temporel et la religion du spirituel. Celui là appartient à la
« terre » et au matériel, alors que celui-ci est tournée vers le « ciel » et
l’immatériel.

Les règles juridiques et les préceptes religieux ne peuvent que vivre

parallèlement et coexister pacifiquement. Celles-ci doivent être respectées pour
gagner le ciel, aller au paradis et celles-là pour sinon réussir sa vie ici-bas à tout
le moins ne pas se créer d’ennui avec la justice.

D’autres règles juridiques sont en contradiction flagrante avec les

préceptes religieux. Elles sont moins nombreuses que les précédentes.

Ces règles sont cependant importantes, en ce qu’elles témoignent de

l’autonomie du droit vis-à-vis de la religion. On peut en ce sens rapporter deux
types d’exemples.

Le premier, le plus ancien, est tiré de la bible, plus précisément du nouveau

testament. Le Christ, dans l’évangile de Mathieu, chapitre 5 versets 39 à 40,
prend le contrepied de la loi du talion, œil pour œil et dent pour dent. Ces
prescriptions sont à leur tour contredites par le droit. On en retiendra deux. Tout
d’abord : « si quelqu’un te gifle sur la joue droite, tend lui aussi l’autre ». Le
droit à la légitime défense autorise, au contraire, à riposter par la violence à une
agression.

Ensuite : « A qui veut te mener devant le juge pour prendre la tunique laisse
aussi ton manteau ». Le droit de saisir les tribunaux et les droits de la défense
sont destinés à préserver et à sauvegarder les droits requérants.

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 Le second type d’exemple se rapporte à l’actualité. Le divorce y tient une
place importante eu égard au temps mis pour lever l’interdiction qui le frappait.

L’Eglise Catholique y demeure toujours hostile, prescrivant le principe de

l’indissolubilité du mariage. Les cas le plus récents, dans lesquels les règles
juridiques s’opposent non moins aux préceptes religieux, se rapporte à la
contraception, à l’avortement et à l’homosexualité.

b. L’origine de la sanction

La distinction entre le droit et la religion est encore plus nette, lorsqu’on se

réfère à l’origine de la sanction infligée à leur manquement. On parvient ainsi à
distinguer la sanction étatique de la sanction divine.

La sanction d’origine étatique - La violation d’une règle de droit fait l’objet

d’une sanction exercée par l’Etat. Celui-ci édicte les règles de droit et
sanctionne leurs violations par les citoyens.

Il revient à ces organes de prévoir les sanctions (Légalité des peines),

d’organiser la procédure destinée à cet effet (l’exécutif), de les infliger
(tribunaux).

C’est donc le groupe social, organisé sous la forme juridique d’Etat, qui
sanctionne l’un de ses membres, le citoyen ou l’administré, qui n’a pas
respecté les prescriptions par lui édictées.

La sanction d’origine divine - La violation d’un précepte religieux relève,

en revanche, des relations personnelles du croyant avec la divinité.

C’est, la hiérarchie religieuse peut infliger certaines sanctions. Celles-ci

frappent des comportements répréhensifs relativement graves et sont
destinées, sans doute, à éviter le scandale et donner le mauvais exemple.

Ainsi, le prêtre défroqué, qui a quitter l’habit et l’etat religieux sera interdit
d’exercer son ministère (exemple : célébrer la messe). De même, le fidèle
catholique se verra excommunier, s’il manque à ses obligations religieuses.

Mais, les manquements aux commandements religieux, ceux prescrits par la

Sainte Bible ou le Saint Coran, qui constituent des péchés, relèvent, non de la
compétence des autorités religieuses, mais de Dieu lui-même. Celui-ci
décidera, seul, du sort qu’il réserve aux croyants. Il tiendra certes compte de
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 la vie menée sur terre, mais décidera en toute liberté et en toute souveraineté
de la sanction.

Des différences non moins importantes Permettent de distinguer les

sanctions étatiques des sanctions religieuses. Elles se rapportent à leur
finalité et à leur nature.

 La finalité des deux types de sanctions est différente. Le droit vise, d’une
manière générale, uniquement à châtier les manquements à ses
prescriptions.

Il ne distribue pas de satisfecit, de récompense à ceux des citoyens qui se

serait bien comporter en respectant ses prescriptions. Les sanctions pénales y
occupent une place importante, faisant même l’objet d’une discipline juridique,
appelée droit pénal. La sanction divine vise, elle, à la fois à punir les méchants,
ceux qui auront enfreint les préceptes religieux, et à récompenser les bons, ceux
qui auront respecté lesdits préceptes. Les premiers vont en enfer et les seconds
au paradis, au ciel. Il faut toutefois compter avec la grande miséricorde de Dieu.

 La nature et l’échelle des sanctions sont différentes. Le droit dispose d’un

large éventail de peines. Celles-ci vont du simple blâme à la peine capitale
ou la prison à vie. La religion, du moins, la religion chrétienne énonce des
sanctions, dont la nature et l’échelle n’ony aucun rapport avec les
sanctions étatiques. Ces sanctions, en allant du mauvais au bien, ouvre
aux fidèles les portes de l’enfer, du purgatoire ou du paradis.

B. DROIT ET JUSTICE

Le droit et la justice sont étroitement liés. C’est pourquoi l’on a défini très
tôt, le droit comme l’art du « juste » : jus est ars boni et aequi : le droit est l’art
du bon et de l’équitable, c’est-à-dire du juste.

Si théoriquement le droit s’inspire de la justice, dans la pratique, il en va

différemment. Cela peut se vérifier à travers les deux types de justice, la justice
distributive et la justice commutative.

1. La justice distributive

Elle peut s’appréhender comme une justice corrective d’inégalités. Mais,

elle n’est pas consacrée par le droit.

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 a. Une justice corrective d’inégalités

La justice distributive est celle qui vise à repartir les droits, biens et
richesses entre les hommes, non sur une base d’échange, mais selon les besoins
de chacun.

On ne donne pas à la personne ce qui lui est dû, mais ce dont elle a besoin.

Ainsi l’indigent devrait pouvoir bénéficier, selon cette justice, de plus de

prestations ou de biens que le riche.

La justice distributive procède à une véritable redistribution des richesses.

En donnant à chacun, non selon son dû, mais selon ses besoins, on retire
le surplus au riche pour l’attribuer au pauvre. L’on tend ainsi à corriger les
inégalités sociales et, de ce fait, à réaliser une justice sociale. Une telle justice
n’est pas encore consacrée par le droit.

b. Une justice non consacrée par le droit

La justice distributive est stationnée au niveau du fait et n’a pas encore

l’aspect du droit pour être consacrée.

Ainsi, le frère infortuné ne dispose d’aucun moyen légal de réclamer quoi

ce soit au frère fortuné. Ce moyen n’existe qu’entre époux, parents et enfants
ainsi qu’à l’égard des beaux parents.

La justice distributive se réalise dans la pratique et, ce, par la force des choses.

Le domaine de prédilection est celui des « services généraux » de l’Etat et des

collectivités locales. Les indigents, qui ne peuvent s’acquitter de toute
contribution fiscale, ne bénéficient pas moins des prestations et services offerts
par la société. Ils utilisent les ouvrages publics, ont accès aux différents services
publics, tels la justice, l’éducation nationale, l’administration générale ou la
police. Cette forme de justice est donc politique. Elle est de fait et non de droit.

Toutefois, la justice distributive tend timidement à pénétrer la sphère juridique

par la consécration de nouveaux concepts.

L’ « inégalité compensatrice » conduit ainsi à une « discrimination positive » au

profit du pauvre et au dépend du riche.

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».

2. La justice commutative

A la différence de la précédente, cette justice se veut égalitaire, voire

égalitariste. Et, c’est elle qui est consacrée par le droit.

a. Une justice égalitariste …

La justice commutative est celle qui vise à repartir les droits, biens et richesses
entre les hommes, non plus selon les besoins de chacun, mais selon leur dû.

Elle exige une égalité stricte, voire arithmétique dans les échanges entre les
hommes.

Le pauvre, quel que soit le degré de son indigence, doit se contenter de ce qui lui
est dû, sans réclamer plus. L’échange entre lui et le riche doit se faire sur la base
d’une équivalence stricte. Une telle justice ne prend pas en considération la
situation personnelle et subjective des individus en présence. Elle est loin d’être
sociale et humaine.

b. Une justice consacrée par le droit

La justice commutative, en tant que « volonté de faire à chacun son droit », est
sanctionnée par la règle de droit. Elle procède du principe fondamental de
l’égalité de tous devant la loi et de son corolaire l’interdiction de toute forme de
discrimination.

Cette forme se réalise dans nombre de domaines. Ainsi en matière

d’expropriation pour cause d’utilité publique, la justice et préalable indemnité ne
tient compte que de la valeur vénale du bien à l’exclusion de la situation de
fortune ou d’infortune de l’exproprié.

C -DROIT ET AUTRES REGLES DE CONDUITE SOCIALE

Le droit se distingue d’autres règles de conduite sociale aussi importantes

que les précédentes. Il en va particulièrement ainsi de la morale et des
convenances sociales.

1. Droit et morale

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 La morale peut s’entendre d’un corps de règles à suivre pour faire du bien et
éviter le mal. Ainsi, un individu peut être de bonne ou de mauvaise moralité.

Les préceptes moraux, tout comme les préceptes religieux, inspirent les
règles de droit. Il en va ainsi, à titre d’exemples, de la bonne foi, du respect de la
parole donnée (pacta sunt servanda, promissio est servanda), de la bonne ou de
la haute moralité, qui préside au recrutement de hauts fonctionnaires.

Mais les deux types de règles se distinguent à la fois par leurs sources,
leur contenu et les sanctions de leurs violations.

a. La différence de sources

Les règles de droit et les préceptes moraux ne dérivent pas des mêmes
sources. La morale, à la différence du droit, qui résulte de la volonté des
gouvernants, puise généralement sa source dans la conscience. Celle-ci peut être
individuelle ou collective.

La conscience individuelle. La morale est, stricto sensu, individuelle. Elle

ne concerne qu’une personne donnée. Chacun a son idée ou sa conception du
bien ou de mal. Cette conception peut être différente de celles des autres. Elle
peut être aigüe ou émoussée.

La conscience collective. La morale est également sociale, prenant en

compte les besoins et les aspirations de la collectivité dans laquelle vit
l’individu. Cette collectivité peut fortement influencer sur la morale
individuelle. Tout dépend de la capacité de résistance de l’individu.

Ainsi, selon la force ou la faiblesse du caractère, la conscience individuelle

peut être en accord ou en désaccord avec la conscience collective.

b. La différence du contenu

Les deux types de règles se distinguent également par leur contenu et, ce,
à un double titre, par leurs domaines d’intervention et l’objectif poursuivi.

Les domaines d’intervention du droit et de la morale ne se recouvrent

pas, ne coïncident pas. Il en va ainsi au moins dans deux cas.

D’abord, à la différence du droit, la morale a un champ d’application très

vaste. Elle s’intéresse en effet au devoir de l’homme et, ce, non seulement
dans ses rapports avec ses semblables, mais encore avec la divinité.

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 Ensuite, le droit peut formuler des règles normalement neutres et même
immorales. Il en va de même de la prescription trentenaire, grâce à laquelle le
colon a acquis frauduleusement la terre de nos ancêtres. Il en va de même de
la taxation des prostituées, bien que ce vieux métier pratiqué soit immoral. Il
en va encore de même de la dépénalisation de l’avortement. L’on peut ainsi
relever que ce qui est permis n’est pas toujours honnête.

L’objectif poursuivi par les deux normes n’est pas le même. Le droit vise
à assurer l’ordre public et la paix sociale. La morale tend, au contraire, à la
perfection de l’individu, notamment au niveau spirituel de sa conscience
individuelle. L’individu cherche à être en règle, en phase avec sa conscience.

Cette quête de la perfection conduit la morale à imposer des devoirs de charité,

rejoignant en cela la religion.

c. La différence des sanctions

Droit et morale se distingue enfin par les sanctions qu’ils infligent à leurs
manquements. Il en va particulièrement ainsi de l’origine de ses sanctions.
Celles-ci est externe pour le droit et interne pour la morale.

- L’origine interne des sanctions des violations des préceptes moraux :

c’est la conscience qui reste le seul juge de l’individu. Il en va de la
conscience individuelle, « qui le gronde » lorsqu’il a fait le mal. Il en va de
même de la conscience collective, qui prononcera la sanction, si le
comportement immoral est public. C’est le cas de la réprobation populaire,
lorsque par exemples, il a été porté atteinte à la pudeur publique ou qu’un
individu a été pris en flagrant délit de vol. dans cette dernière hypothèse, la
peine encourue risque d’être très lourde, passant de simple blâme
(réprobation) au lynchage jusqu’à ce que coups et blessures graves ou mort
s’ensuivent.

-L’origine externe de la sanction de la sanction en droit est liée au fait que la

sanction en droit est étatique.

2. Droit et convenances sociales

Les règles de convenances sociales regroupent en effet la bienséance, la

politesse, à la courtoisie, le savoir-vivre, la ‟bonne éducation” , la mode et
des usages spécifiques.
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 Les règles de convenances sociales n’appellent pas de développement
particulier. On se bornera simplement à indiquer que ce ne sont pas des règles
de droit, mais que celles-ci peuvent les sanctionner.

Les règles de convenances sociales ne sont pas des règles de droit.

Elles font partie de ce que le Doyen Carbonnier appelle le « non-droit ».

Les individus s’y conforment spontanément et librement. Ils peuvent s’y

refuser au risque de passer pour mal élevés, maladroits, impolis.

Ils peuvent de ce fait être soit tolérés avec un regard moqueur ou de mépris, soit
rejetés par le groupe social.

C’est le cas du jeune homme qui ne salue personne, quand il arrive à un

endroit donné : ou qui se tient assis et tend le premier la main pour saluer une
dame ou une personne âgée : ou qui refuge de céder sa place dans le bus, à une
personne âgée ou handicapée.

C’est le cas également de la jeune fille, qui est totalement en manque de la

mode ou s’habille mal, ne tenant aucun compte des usages vestimentaires.

Certaines d’entre elles peuvent être sanctionnées par le droit. Elles

deviennent de ce fait règles de droit.

Ces règles revêtent alors un caractère obligatoire et l’on est tenu de s’y
conformer. Les exemples ne manquent pas en la matière. On en rapportera deux.

Le premier, c’est la réservation de place dans les transports publics aux

personnes âgées, aux handicapées, aux femmes enceintes. La réglementation ne
fait ici que consacrer la courtoisie, qui recommande qu’on cède sa place.

Le second exemple, c’est l’interdiction de fumer dans certains lieux

publics. La réglementation y afférente sanctionne les « sans gênes », qui se
mettent à fumer sans tenir compte de leurs voisins et les ignorentL purement et
simplement.

Paragraphe 2 :. les caracteres specifiques de la regle de droit

Les règles de droit sont, à la différence des autres règles de conduite sociale,
celles qui revêtent des caractéristiques bien précises. Celles-ci, véritables
conditions cumulatives, sont au nombre de trois.

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 Les règles sociales ne peuvent prétendre à la qualité de normes juridiques
que si elles sont étatiques, générales et impersonnelles et obligatoires.

A. LE CARACTERE ETATIQUE

Le caractère étatique de la règle de droit procède de ce que l’Etat dispose,

seul, à la fois du pouvoir de l’édicter et de celui de l’imposer par la
contrainte. Il s’ensuit le double monopole de l’édiction et de la contrainte.

1. Le monopole de l’édiction

Parmi les règles de conduite sociale, seules sont des règles de droit, celles
qui sont prises en compte et sanctionnées par l’Etat. Celui-ci par ses organes,
agit directement ou indirectement. Il élabore lui-même la règle de droit (lois,
règlements) ou en fixe les conditions (contrats). La norme sociale ne devient
donc juridique que si elle a reçu l’emprunte ou le sceau de l’Etat.

Le droit est ainsi étroitement lié à l’Etat et tous deux forment, relève fort
justement Jacques Chevalier, un couple indissociable. Cette indissociabilité
trouve son expression juridique dans le concept « Etat de droit ». Cette notion
témoigne bien de ce que l’Etat, qui élabore la règle de droit, n’est pas moins
tenu de s’y soumettre. Aussi, peut-on affirmer : pas de droit sans Etat et pas
d’Etat sans droit.

Certes, il n’en a pas été toujours ainsi, car ubi societas ibi jus. Chaque
société, quelle que soit sa forme d’organisation politique, qui distingue la règle
de droit, c’est-à-dire par un minimum de règles d’organisation et de
fonctionnement. Mais, l’Etat est la forme d’organisation politique, qui distingue
la règle de droit des autres règles de conduite sociale et lui imprime sa
spécificité. C’est en ce sens que le Professeur Chevalier observe : « Si l’on
trouve trace de droit dans les sociétés pré-étatiques, la spécification du droit
comme dispositif de contrôle des comportements et sa dissociation d’avec la
religion et la morale, est concomitante à la formation de l’Etat ».

2.  Le monopole de la contrainte

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 L’Etat, qui a édicté la règle de droit, va pouvoir la faire respecter, au
besoin, par la contrainte, c’est-à-dire la force. La contrainte de l’Etat est
organisée et se manifeste par les sanctions infligées.

a. Une contrainte organisée

L’Etat se caractérise par le fait qu’il dispose de ce que Max WEBER

appelle « le monopole de la contrainte organisée ». L’Etat dispose seul de la
force publique, à l’exclusion de toute autre institution, nationale ou
internationale.

Ce monopole est destiné à assurer l’effectivité de la souveraineté interne,

par le maintien de l’ordre public, (rôle de la Police et de la Gendarmerie), et
internationale, par la défense du territoire national contre des agressions
extérieures (rôle de l’Armée). Et, dès lors que l’Etat prend le monopole de la
contrainte et que celle-ci est également exercée par des groupes privés, des
rebelles ou des milices, l’on aboutit à l’anarchie, qui affecte la souveraineté et
met en cause l’existence même de l’Etat. L’on comprend dès lors que, la police,
prérogative de puissance publique par excellence, soit une fonction
monopolistique de l’Administration. Aussi, est-il fait interdiction à celle-ci d’en
déléguer l’exercice à des particuliers.

b. Des sanctions infligées

L’Etat met la force publique au service de la règle de droit. Celle-ci est

assortie des sanctions qui revêtent une double finalité et sont diversifiées.

La double finalité des sanctions – Les sanctions visent deux objectifs

étroitement liés, dissuader et, au besoin, réprimer :

 La dissuasion est incontestablement le premier objectif de la sanction.

Celle-ci reste suspendue sur la tête de chaque citoyen, comme la lourde

épée de Damoclès, prête à frapper à tout moment d’égarement ou de
manquement à la règle de droit.

Aussi, la peur du gendarme, tout comme la crainte de Dieu, est-elle le

commencement de la sagesse. L’on respecte souvent la loi par crainte des
sanctions susceptibles d’être infligées. Ainsi, s’agissant du code de la route, la
présence de la Police, favoriserait le respect des feux tricolores avec, en prime,

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le zèle pour le stop : l’attente sera un peu plus longue, la sanction et, avec elle,
tout l’appareil répressif, revêtent donc un caractère dissuasif et partant préventif.
Tel est d’ailleurs le caractère qu’emprunte la Police Administrative : prévenir le
désordre, empêcher que l’ordre public ne soit troublé.

 La répression est le second objectif, en ce qu’elle n’intervient qu’à défaut

de la dissuasion, lorsque la règle de droit a été violée. La sanction ne sera
en effet efficace et effective que si elle soutenue par la contrainte, la force
publique. La spécificité de la règle de droit réside en définitive, dans le
fait que les sanctions, prévues pour vaincre la résistance des citoyens
récalcitrants, seront effectivement exécutées par les autorités compétentes,
en ayant recourt à la force publique. Il appartient à l’appareil judiciaire de
prononcer les sanctions et d’ordonner à l’exécutif d’user de la force
publique pour les exécuter.

la diversité des sanctions - Les sanctions prévues et susceptibles d’être

prononcées par les autorités compétentes (surtout judiciaires) et, au
besoin, exécutées par la force publique, revêtent diverses formes ; on en
rapportera essentiellement trois catégories. Elles comprennent les
sanctions administratives, civiles et pénales.

les sanctions administratives sont prononcées par certaines autorités

administratives. On peut mentionner : les sanctions disciplinaires, qui
interviennent en cas de manquement à la discipline et vont du blâme à la
révocation en passant par la suspension temporaire ; les « sanctions
pécuniaires » ou amendes : l’individu est condamné à verser une certaine
somme d’argent.

 Les sanctions civiles sont prononcées par les tribunaux. Elles sont
généralement destinées à réparer le préjudice causé à une personne par
une autre. Elles peuvent consister à annuler un acte juridique (tel un
contrat : vente illicite) ; condamner une personne à exécuter un acte
juridique (ordre donné, contrat), à des dommages-intérêts.
 Les sanctions pénales sont les peines les plus graves, en ce qu’elles
affectent les droits fondamentaux de l’individu : sa liberté et même sa vie.
Les peines privatives de liberté sont l’emprisonnement à temps et à
perpétuité. Mais, la peine la plus sévère est la peine capitale. L’individu,
auteur d’une faute très grave (meurtre ou génocide) et condamné par les
tribunaux pénaux, est privé de son droit à la vie.

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 Heureusement, la communauté internationale, tout particulièrement les
Nations Unies, s’achemine vers l’abolition de la peine de mort. La
Constitution ivoirienne a franchi le pas, en 2016, en prescrivant à son article
2 alinéas : Le droit à la vie est inviolable.
Nul n’a le droit d’ôter la vie à autrui.
La peine de mort est abolie

B. LE CARACTERE GENERAL ET IMPERSONNEL

La règle de droit édictée par l’Etat revêt un caractère général et

impersonnel. Mais, ce caractère, dont il importe d’appréhender la notion, est
d’une portée limitée.

1. La notion

Pour appréhender les notions de généralité et d’impersonnalité, qui

caractérisent la règle de droit, on s’interrogera successivement sur les
significations et leur fondement.

a. La signification

On dit que la règle de droit est générale ou impersonnelle ou encore

objective, du fait qu’elle s’adresse, à l’ensemble des personnes d’une société
donnée. Mais, pour mieux cerner ce caractère, il importe de passer brièvement
en revue ses éléments constitutifs que sont la généralité et l’impersonnalité.

La généralité recouvre deux données essentielles et étroitement liées.

 La première, c’est que la règle de droit a vocation à s’appliquer, non telle

ou telle personne ou à un groupe de personnes, mais à l’ensemble des
individus qui compose la société ainsi au plan interne, la loi ou le
règlement s’adresse sinon à tous, du moins à l’ensemble des individus. Le
code de la route par, exemple, s’impose à tous.

De même, au plan international, la coutume s’applique à l’ensemble des

sujets de droit, en particuliers les Etats. La coutume, qui a cette vocation,
est d’ailleurs qualifiée de « coutume générale ».

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  La seconde donnée, c’est que la règle de droit ne particularise pas, ne
discrimine pas. Aussi, les personnes visées doivent-elles être traitées de la
même manière, c’est-à-dire sur un pied de stricte égalité. Si au plan
interne les hommes sont égaux en droit, au plan international les Etats,
entités souveraines, le sont également.

L’impersonnalité vient élucider davantage le caractère de la règle de

droit. Celle-ci ne s’intéresse pas aux personnes en elles-mêmes, à leur
situation concrète et particulière. La règle juridique n’envisage la
personne que de manière impersonnelle et abstraite.

Il en résulte au moins deux conséquences, qui se rapportent aux

mesures individuelles et à l’indifférence du nombre des personnes visées.

b. Le fondement

Le caractère de généralité de la règle de droit découle du principe de l’égalité

de tous devant la loi. Ce fondement, posé par la déclaration des Droits de
l’Homme et du citoyen, a été confirmé par de nombreux textes.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen, en date du 26

Août 1789, est le texte de base qui, dans le système hérité du droit français, a
consacré le principe de légalité de tous devant la loi. L’article 6 de ce texte
dispose : « En vertu du principe de l’égalité de tous devant la loi, celle-ci doit
être la même pour tous ». Ce qui interdit toute discrimination fondée
notamment sur la naissance ou la fortune, tous les hommes étant égaux en
droit.

Les révolutionnaires de 1789 entendaient ainsi mettre fin aux inégalités et

privilèges de l’Ancien Régime. A l’époque, la nation française était en effet
divisée en trois ordres bien distincts, comprenant respectivement la Noblesse, le
Clergé et le tiers-Etat. Chaque ordre avait ses propres règles, distinctes de
celles des autres. Ainsi, la Noblesse, qui s’obtenait par la naissance ou décision
royale, était la classe d’hommes, principal bénéficiaire de privilèges. Elle était
notamment exemptée d’impôt, justiciable de juridictions spéciales et avait seul
accès aux principes de fonctions publiques. Devant contribuer à la défense

16
de la Nation, elle avait seule droit au port de l’épée. Quant au tiers-Etat, , il se
définissait comme n’appartenant ni à la Noblesse, ni au Clergé, les hommes
composant cet ordre étant l’ensemble des sujets du Royaume de France. C’était
la « masse » de la population, qui n’avait droit à aucun privilège. C’était pour
mettre un terme à cette discrimination que cet ordre exigea en 1989 le vote par
tête et proclama l’égalité de tous devant la loi.

Des textes fondamentaux ont repris et consacré le principe de l’égalité de

tous devant la loi, il en va ainsi aussi bien des Constitutions que des
Conventions Internationales.

 Les Constitutions africaines, qui contrairement pour la plupart une

Déclaration des Droits de l’Homme, concerne le principe de l’égalité de
tous devant la loi et prohibent toute forme de discrimination. Ainsi, la
Constitution Ivoirienne de 2016 prescrit en son article 4  : « Tous les êtres
humains naissent libres et égaux devant la loi ».
 Les instruments internationaux, qui protègent les droits de l’homme,
s’orientent dans le même sens. On ne mentionnera que deux cas. Le
premier, la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme du 10
décembre 1948, dispose en son article 7 : « Tous sont égaux devant la loi
et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi». Le
second cas, c’est la Charte Africaine des droits de l’homme et des
peuples, en date du 28 juin 1981. Elle dispose en son article 3 :

« 1. Toutes les personnes bénéficient d’une totale égalité devant la loi.

[Link] les personnes ont droit à une égale protection de la loi ».

2. La portée limitée

Le caractere general et impersonnel de le règle de droit comporte une

double limite, en ce qu’il aggrave les inégalités de fait et souffre de
régime particulier.

La règle de droit, par sa généralité, et son impersonnelle, viens à réaliser

l’idéal d’égalité de tous. Or l’égalité formelle, en méconnaissant les inégalités de
fait, ne contribue qu’à les aggraver.

Traiter de la même façon des personnes, qui sont dans des situations
économiques et sociales différentes, ne peut en effet qu’engendrer des inégalités

17
plus grandes. Cela conduit, entre autres, à aggraver le fossé entre riches et
pauvres.

La fiscalité fournit une illustration topique, faire payer 10.000 francs

d’impôt indifféremment à celui qui a un revenu de 20.000 francs et à un autre
qui en a 20 millions contribue incontestablement à creuser le fossé entre les
deux personnes. Car, la première se débrouille de 50% de son revenu, alors que
la seconde ne cède que 1/200ème de sa fortune. Le moins nanti perd la moitié de
son revenu, tandis que le plus fortuné ne concède qu’une part infirme, voire
insignifiante du sien. En aggravant les inégalités de fait qui existent entre les
hommes, la règle de droit, rate l’objectif visé, à savoir l’égalité de tous. C’est
d’ailleurs la raison pour laquelle, il est apparu nécessairement de prévoir des
régimes particuliers.

C. LE CARATERE OBLIGATOIRE

Le propre de toute règle, c’est être obligatoire. La norme juridique ne fait pas
exception à la règle. Toutefois, sa nature spécifique imprime l’obligation
qu’elle fait naître à la charge de ses destinataires. Cette spécificité réside à la
fois dans la notion d’obligation et les degrés de l’obligation.

1. La notion d’obligation
L’obligation s’entend, selon le Petit Larousse, du « lien de droit par lequel
une personne est tenue de faire ou de ne pas faire quelque chose ». Ainsi
définie, l’obligation ne laisse, ne permet aucun choix, y compris dans ses
modalités.
a. L’absence de choix

La règle de droit, une fois adoptée, lorsque les conditions de validité sont réunie
est obligatoire. Elle s’impose de ce fait à ses destinataires. Ceux-ci n’ont un
consentement à donner, ni même un avis à émettre. Ils n’ont davantage le choix
de respecter ou de ne pas respecter la loi, l’appliquer ou ne pas l’appliquer. La
règle de droit n’a donc pas un cratère facultatif, mais obligatoire. Une obligation
qui s’impose absolument.

Pour en avoir une idée un peu plus précise, on empruntera une distinction
fondamentale chère au philosophe Kant, celle qui oppose l’impératif
hypothétique à « l’impératif catégorique ». Alors que dans le premier, le

18
destinataire a le choix « de suivre ou de ne pas suivre » la solution proposée,
dans le second, la règle de droit est absolument obligatoire.

La force contraignante de la règle de droit a été mise en exergue et systématisée

par Kant en ces termes : « Il faut respecter parce qu’elle est la loi ». L’on doit
donc s’y conformer sans chercher à comprendre pourquoi. L’on ne peut et ne
doit non plus invoquer le droit naturel à l’instar d’Antigone pour s’y soustraire.

Nul ne peut se prévaloir des imperfection de la loi pour refuser de l’appliquer et,
celui qui conteste la validité ou le bien-fondé de la norme juridique doit en
demander l’annulation ou la modification en recourant aux formes et procédures
prévues à cet effet.

b. Les modalités
Les obligations que le règle de fait naître à la charge des citoyens
revêtent diverses formes ou modalités. Celles-ci peuvent être
regroupées en deux grandes catégories. Les citoyens doivent en effet
soit s’abstenir d’agir, soit agir.
L’obligation de s’abstenir est la plus courante des obligations qui
pèsent sur les citoyens. Elles se manifestent par l’interdiction qui leur
est faite d’avoir un comportement déterminé, sous peine de sanction.
D’une manière général, l’obligation de respecter la loi implique
l’interdiction de la violer. Mais, l’interdiction peut être explicite. Dans
ce cas, la loi use des expressions telles que : « il est interdit de… », « il
est formellement interdit de » ; « défense est faite…à tous les
individus…de »
L’obligationd’agir est souvent perdue de vue. La règle de droit
n’interdit pas seulement, elle impose aussi un certain comportement au
citoyens et même à l’administration.
Les citoyens, dans leur ensemble ou un groupe bien déterminé sont
tenus d’adopter certains comportements prescrit par la loi. Il en va
ainsi des déclarations préalables pour la constitution d’association ; des
déclarations d’impôt au fisc. Il en va de même des autorisations
préalable à obtenir pour l’exercice de certaines activités ; ou encore du
versement des cotisations à la CNPS. Il en va de même encore de
l’assitance à personne en danger, sous peine d’être poursuivi pour non
assistance à personne en danger…
L’administration elle-même n’échappe à l’obligation d’agir. Elle est en
effet tenue d’assurer l’exécution des lois et règlements. Et, plus

19
 spécifiquement en matière de police, elle est, par exemple, tenue de
prendre les mesures adéquates pour empêcher le désordre ou faire
césser un péril grave menançant l’ordre public.

2. Les degré de la force obligatoire

Les règles de droit peuvent être classées suivant le dégré de force obligatoire
qu’elles revêtent. Cela conduit à distinguer deux catégories de règles. Ce sont
les règles , disipositives d’une part et d’autre part les règles impératives.

SECTION II

LA DIVERSITÉ DES RÈGLES DE DROIT

Les règles de droit régissant les rapports sociaux dans un Etat donné sont
nombreuse et diversifiées. Aussi, est-on amené à les regrouper en plusieurs
catégories, tout en établissant deux grandes distinctions.

Ces deux distinctions opposent respectivement le droit interne au droit

international et le droit public au droit privé.

Paragraphe 1. DROIT INTERNE ET DROIT INTERNATIONAL

La première distinction fondamentale est celle qui oppose le droit interne

ou droit national au droit international, plus spécifiquement le droit
international public.

Le droit interne s’entend du droit positif en vigueur dans un Etat donné.

C’est le cas du droit ivoirien, c’est-à-dire l’ensemble des règles de droit
applicables sur le territoire national.

Le droit international, en revanche, s’entend du droit qui régit la société

internationale ou la communauté internationale, composée principalement
des Etats et des organisations internationales. Il est encore dénommé droit
des gens .

L’approche de cette distinction se pose en termes de rapports entre les

deux types de droit et amène à examiner les branches du droit international.

20
 Paragraphe 2 : DROIT PUBLIC ET DROIT PRIVE

La distinction le plus importante est celle établie entre le droit public et le droit
privé. C’est pourquoi elle est présentée comme la summa divisio du droit, c’est-
à-dire la division fondamentale ou de base. L’archaïsme même du terme que
cette distinction est héritée du droit romain. Ce droit procédait à une distinction
fondamentale entre le droit public, qui régissait la République romaine et le
droit privé, qui régissait les rapports entre particuliers.

Cette division, posée comme « naturelle », a survécu aux siècles, mais est
de plus en plus remise en cause en raison de ses faiblesses et imperfections.

On dégagera les critères de distinction puis on passera en revue les

différentes branches des deux types de droit.

A. LES CRITERES DE DISTINCTION

Les auteurs ont proposé plusieurs critères, dont les principaux se ramènent à
quatre. Ce sont les critères organique, formel, téléologique ou fonctionnel et
matériel.

1. Le critère organique

Ce critère est celui qui prend en considération l’organe qui intervient dans les
rapports juridiques. L’Etat y joue un rôle déterminant.

Dès qu’il y a intervention de l’Etat, le droit applicable sera le droit public.

L’Etat peut être soit auteur, soit destinataire des règles de droit.

Ainsi, le droit qui s’applique à l’organisation de l’Etat et de ses rapports avec

les particuliers aura un caractère de droit public. C’est le cas du droit
constitutionnel ou de droit administratif.

En l’absence de cette intervention de l’Etat, on se trouve en présence du droit

privé. Ainsi, le droit régissant des rapports entre particuliers aura un caractère de
droit privé. C’est le cas du droit civil ou du droit commercial.

Mais, ce critère n’est pas satisfaisant dans la mesure où il se repose sur la

notion d’intervention de l’Etat. Toute règle juridique est en effet, comme déjà
indiqué, frappé du sceau de l’Etat, aucune n’y échappe. Il en va ainsi même dans

21
les rapports des particuliers, notamment dans le domaine contractuel. C’est
l’Etat qui détermine le cadre d’action de ceux-ci et apporte la sanction à la règle
de droit.

Dans ces conditions, l’argument n’est pas pertinent car l’on pourrait affirmer
que tout droit est public et la distinction droit public-droit privé n’aurait aucune
portée.

2. Le critère formel

Ce critère est celui qui prend en compte la forme de l’acte. Il se fonde sur les
techniques juridiques utilisées. Celles-ci sont différentes selon la nature du droit.

En ce sens, l’on considère qu’il y a droit public, dès lors que sont utilisées
des techniques juridiques étrangères à celles du droit privé, qui sont plus
anciennes et techniquement plus perfectionnées.

Ainsi, pour ne s’en tenir qu’aux actes juridiques :

 Le droit public utilise l’acte unilatéral : décision de nomination ou de

révocation, mesure d’interdiction.
 Le droit privé utilise, en revanche, le contrat, accord de volontés.

Mais, le critère formel, tiré des techniques juridiques utilisées, n’est pas non plus
satisfaisant. Pour ne s’en tenir qu’aux actes juridiques, la distinction établie
entre acte unilatéral, qui relèverait du droit public et contrat de droit privé, n’est
pas pertinente.

L’acte unilatéral existe également en droit privé. C’est notamment le cas

du testament. Et, inversement, le contrat existe en droit public. L’administration
peut même conclure avec ses cocontractants deux types de contrats, revêtant
l’un le caractère administratif ou public et l’autre le caractère privé.

3. Le critère téléologique ou fonctionnel

Ce critère est celui qui se repose sur le but de la finalité des règles élaborées.
L’intérêt général y joue un rôle important.

 Les règles de droit public visent à sauvegarder l’intérêt général, ou

l’intérêt public ou encore l’intérêt public. Il en va ainsi de l’expropriation
pour cause d’utilité publique ou de maintien de l’ordre par la
réglementation de police.

22
  Les règles de droit privé visent, en revanche, à protéger des intérêts
privés, ceux des particuliers. Il en va ainsi des règles régissant les rapports
entre commerçants ou entre employeurs et employés.

Mais, le critère téléologique, tiré de la nature de l’intérêt est peu rigoureux

pour une raison bien simple : c’est que la notion d’intérêt général est vague et
revêt une connotation politique et donc subjective.

Nombre d’activités des particuliers sont d’intérêt général, en ce qu’elles

vsent à satisfaire les besoins de la collectivité. Il en va ainsi de l’alimentation, de
la clinique, de l’école privée.

C’est le caractère subjectif de l’intérêt général qui explique sa variabilité

dans l’espace et le temps et selon la conception idéologique des gouvernants. Un
certain nombre d’activités n’ont pu être érigées en service public, faute d’avoir
été considérées comme relevant de l’intérêt général ou à tout le moins d’en avoir
une dose suffisante. Et, elles constituent de nos jours des activités de service
public. Le sport, le tourisme, les loisirs, et le théâtre, en constituent des
illustrations.

4. Le critère matériel

Ce critère se réfère à la substance des règles édictées, c’est-à-dire à leur contenu.

Il prend en considération le caractère des règles émises.

 Les règles de droit public sont des règles générales et impersonnelles.

Elles s’appliquent à des personnes se trouvant se trouvant dans une
situation donnée. Elles se rangent ainsi dans la catégorie des dits objectifs.
 Les règles de droit privé régissant des relations juridiques individuelles et
se rangent dans la catégorie de droit dits objectifs.

Ce critère n’est pas non plus satisfaisant pour les raisons précédemment
soulignées, relatives à la dichotomie opérée entre droit objectif et subjectif.

En définitive aucun des critères n’est satisfaisant. C’est pourquoi des

difficultés apparaissent lorsque l’on doit ranger les différentes branches du
droit dans l’une ou l’autre catégorie de droit (droit public et droit privé).

Ainsi, l’on peut ranger sans difficulté dans le droit public : le droit
constitutionnel, le droit administratif et le droit financier, il n’en va pas de
même du droit pénal et du droit judiciaire  « privé ». Les auteurs modernes

23
 rangent avec réticence ces deux branches de droit (pénal et judiciaire) dans le
droit public, mais rencontrent l’opposition des auteurs classiques, qui ont
encore autorité en la matière. Maille estime qu’en rangeant le droit pénal
privé l’on veut camoufler la répression donnant l’illusion de la protection de
l’homme : sa liberté.

B. LA REPARTITION DES DIFFERENTES BRANCHES DU DROIT

INTERNE

L’ensemble des critères de distinction permet, malgré quelques difficultés, de

répartir les différentes branches du droit interne entre le public et le privé.

1. Les branches du droit public

Le droit public peut s’entendre de l’ensemble des règles qui définissent et

organisent les pouvoirs publics, leurs rapports ainsi que ceux qu’ils
entretiennent avec les particuliers.

Le droit public ne semble véritablement pas poser problème quant à

l’identification de ses différentes branches. On en dénombre quatre
principales.

Ce sont les droits constitutionnel, administratif financier et international

public.

a. Le droit constitutionnel

Ce droit comprend l’ensemble des règles qui déterminent l’organisation

politique de l’Etat et le fonctionnement régulier des pouvoirs publics.

Le droit constitutionnel peut être appréhendé globalement en insistant sur

trois aspects, se rapportant à ses sources, son contenu et à l’organe de contrôle.

Les sources du droit constitutionnel sont essentiellement constitués par la loi

fondamentale (constitution écrite ou non, rigide ou souple), les principes à
valeur constitutionnelle (telle la continuité du service public, la liberté
d’association…), la coutume ou la pratique constitutionnelle.

le contenu du droit constitutionnel : en tant que science, ce droit s’intéresse à

nombre de questions, dont : l’Etat (ses formes, son organisation politique) ; les

24
pouvoirs publics (législatif, judiciaire, exécutif) et leurs compétences, leurs
rapports, l’exercice des pouvoirs et leur dévolution…

L’organe de contrôle est d’une importance capitale. Le juge constitutionnel,

chez nous, le Conseil Constitutionnel bénéficie en effet « d’une légitimité
technique désormais supérieure à la légitimité démocratique de la majorité » : il
a le pouvoir d’annuler les lois votées par les représentants du peuple souverain
et sa décision s’impose à tous.

b. Le droit administratif

Ce droit se compose de l’ensemble des règles qui déterminent l’organisation

et le fonctionnement des administrations publiques et régissant leurs rapports et
le fonctionnement des administrations publiques et régissant leurs rapports avec
les administrés.

D’origine jurisprudentielle, le droit administratif aborde et règle divers

problèmes dont les principaux sont :

L’organisation administrative : principes de base y relative

(centralisation, déconcentration, décentralisation), les structures administratives
(administration centrale et territoriale et administration locale, dont collectivités
territoriales).

L’action administrative : le principe de l’égalité ; les fonctions

administratives (service public et police) ; les moyens de l’administration
(fonction publique et agents, domaine public et privé, travaux publics, actes et
contrat administratif…).

Le contrôle de l’action administrative : recours juridictionnel : recours

en indemnité (responsabilité administrative) ; (recours pour l’excès de
pouvoir…)

c. Le droit financier ce droit comprend l’ensemble des règles qui se

rapportent aux finances publiques, au sens large du terme. Il s’ensuit sa
détermination par certains auteurs de droit finances publiques. Le droit fin
acier s’est davantage affirmé et spécialisé. Il se subdivise en deux sous-
branches autonomes :

25
 Le droit budgétaire ou finances publiques, stricto sensur,
s’intéresse aux règles et aux opérations relatives au dénier public, c’est-à-dire
de l’Etat et des autres personnes publiques. Il en va notamment ainsi de
l’élaboration et de l’exécution des budgets.

Le droit fiscal est la discipline juridique qui se consacre à l’étude

de l’impôt et des diverses tâches. En tant que technique, il réglemente
« l’ensemble des opérations par lesquelles l’ »impôt est établi et perçu ». C’est
que l’établissement comporte trois phases : l’assiette, la liquidation et le
recouvrement de l’impôt.

d. Le droit international public

Pris en compte dans l’ordre interne, le droit international public se range

« naturellement » dans la catégorie de droit public, ce qu’il régit les rapports
et des Etats souverains ou des organisations intergouvernementales.

Sans s’y pour l’avoir déjà examiné, on se bornera à indiquer que le droit
international s’est considérablement développé. Il en va ainsi aussi bien dans
les domaines politique et humanitaire que dans les domaines économique et
technique.

L’on pourrait citer, en ce sens, le droit des relations et des institutions

internationales, qui bénéficient du double privilège de l’ancienneté et de la
modernité. L’on pourrait également mentionner : le droit international des
droits de l’homme, le droit international humanitaire, le droit international
pénal, le droit international économique…il ne serait pas exagéré à faire
allusion à un droit des Nations Unies en émergence.

2. Les branches du droit privé

Le droit privé régit, à la différence du droit public, les rapports des personnes
privées. L’identification de ces branches s’emble poser problème. Aussi, est
amené à distinguer deux catégories de branches selon qu’elles sont
strictement privées ou mixtes.

a. Les branches strictement privées

Ce sont les branches les plus anciennes. Elles ne souffrent d’aucune
contestation quant à leur classification, leur catégorisation.

26
 Ces branches appartiennent au droit privé, en constituant si non le
fondement, à tout le moins des éléments clé, le noyau dur. C’est le cas du
droit civil et du droit commercial

Le droit civil constitue le droit privé par excellence. Il en est effet le

socle, le droit commun et le droit résiduel.

 C’est d’abord le socle du droit privé. Le droit civil constitue le tronc

commun à partir duquel se sont détachés les autres branches du droit
privé et ont progressivement acquis leur autonomie.
Il n’est donc pas surprenant qu’il arrive, certes moins autrefois, mais de
temps en temps, que l’on réduise le droit privé au droit civil et en fasse
des synonymes.
 C’est ensuite le droit commun des rapports entre personnes privées. A ce
droit commun, dit jus commune, s’opposent les droits particuliers,
spécialisés qui s’en sont détachés.
Deux conséquences découlent du caractère de droit commun et du droit
civil.
La première, c’est qu’il contient des règles générales et les branches
détachées des règles spéciales. Celles-ci déroulent par conséquent à celle-
là en vertu du principe, la loi spéciale déroge à la loi générale.
La seconde conséquence, c’est que le droit civil est un droit supplétif.
Aussi dans le silence des branches spécialisées est mené à y recourir à s’y
et spécialisées, non pas réglementer une situation donnée ou non pas de
réponse à une question précise, l’on se rapporte au tronc, au droit
commun.
Ce rôle émis de droit de référence, le droit civil ne le joue, d’ailleurs pas
uniquement au regard du droit privé, mais également à celui du droit
public.
 C’est enfin le droit résiduel du droit privé, c’est-à-dire le noyau dur, qui
reste et qui n’est pas à l’abri de velléité d’autonomie.
On mentionnera à titre d’illustration, le droit des personnes, physiques ou
morale ; le droit de la famille, que les liens soient patrimoniaux
(matrimonial succession) ou extra-patrimoniaux (mariage, concubinage,
divorce, filiation), le droit des biens (propriété, usufruit, servitudes) ; le
droit des obligations (contrat, responsabilité)…

27
 Le droit commercial est la seconde branche importante du droit
privé, venant après le droit civil. Il régit les actes de commerce et
réglemente le statut des commerçants.
Il bénéficie du double privilège de l’ancienneté de la modernité.
 L’ancienneté du droit commercial procède de ce qu’il a été la première
branche du droit privé à s’être affranchi du droit civil. On fait remonter
cette autonomie au XVIIème siècle avec les ordonnances de Colbert sur le
commerce (en 1607) et sur la marine (1681). Et ces règles éparses seront
codifiées en 1807, c’est-à-dire trois ans seulement après la codification
du droit civil qui, elle, date de 1804.
 La modernité du droit commercial tient, quant à elle, à sa mutation
constante dû au développement technologique et aux nouvelles techniques
commerciales, qui en résultent. L’on tend à une spécialisation plus
poussée de ce droit en fonction du type d’activité exercée : droit de
propriété industrielle et droit des transport (terrestres, maritimes,
aériennes), droit bancaire, droit des assurances. L’accent y est mis sur
certaines techniques, telles que, clause d’exclusivité, effets de commerce,
brevets, marques de fabrique etc…

b. Les branches secondaires

Pour être secondaires ces branches du droit privé ne sont pas moins importantes.
Elles ne sont ainsi qualifiées que vis-à-vis des deux précédentes, le droit civil et
le droit commercial, parce qu’elles en découlent. On en distingue deux
catégories : certaines sont dérivées et d’autres mixtes.

Les branches dérivées sont celles qui se sont détachées exclusivement du

droit privé. Mais, elles dérivent à la fois du droit civil et du droit
commercial. Il n’est pas inutile de relever, au passage, que celui-ci, dérivé
de celui-là, connait à son tour un démembrement. Et, il évolue d’ailleurs
plus rapidement en ce sens, parce qu’intervenant dans le monde d’affaires,
qui reste plus attaché au progrès scientifique et technologique.
Les branches du droit privé qui se sont ainsi détachées et spécialisées
peuvent être distinguées selon qu’elles se rapprochent le plus du droit
civil ou, au contraire, du droit commercial.
 Les branches, qui se rapprochent le plus du droit civil, sont le droit
international privé, qui revêt une dimension commerciale, plus ou moins
prononcée : le droit rural (propriété agricole, statut des exploitants) ; le

28
 droit de la propriété intellectuelle (production de créations nouvelles et
signes distinctifs par les brevets d’invention, enseigne, appellation
d’origine), le droit des assurances : notions de risques assurables,
assurance de dommages, assurances de personnes…
 Les branches, qui se rapprochent le plus du droit commercial, sont aussi
sinon plus nombreuses que celles du droit civil. On en rapportera là
également que quelques-unes : Ce sont : le droit des transports et plus
spécifiquement le droit maritime (navigation maritime, transport des
personnes et des marchandises) ; le droit fiscal (fiscalité des entreprises) ;
le droit bancaire (effets de commerce, réglementation de profession, y
compris des charges) ; le droit de la propriété commerciale ; le droit de la
concurrence…
Les branches mixtes sont celles qui, à la différence des précédentes, se
sont détachées à la fois du droit privé et du droit public. La mixité procède
donc « mélange » des règles des deux types de droit.
Ces matières, qui accordent une place importante à l’Etat en tant que
puissance publique, devrait relever du droit public.
Il en va particulièrement ainsi du droit pénal, qui sanctionne les actes
répréhensives des particuliers et participe à la souveraineté de l’Etat. C’est
pourquoi certains auteurs n’hésitent pas à le classer dans les dans les
disciplines du droit public.
Mais ces disciplines sont rattachées au droit privé, en raison de la nature
des règles applicables, qui font d’ailleurs le plus souvent l’objet de
codification. A cela s’ajoutent deux autres raisons. Elles sont justiciables
des tribunaux judiciaires et enseigné par les professeurs du droit privé.
L’on peut distinguer, en ce sens, deux catégories de droit, selon qu’ils
sont professionnels ou sanctionnateurs.
 Les droits professionnels régissent les rapports collectifs entre groupes
sociaux avec l’intervention de l’Etat. On peut citer en ce sens : le droit du
travail qui régit les rapports individuel ou collectifs entre employeurs et
salariés ; le droit de la sécurité sociale, qui protège la population contre
les risques sociaux (maternité, vieillissement, maladie, accident de travail,
invalidité, décès…)
 Les droits sanctionnateurs sont ceux qui protègent l’ordre public social
en sanctionnant les transgressions ou manquements. On peut citer en ce
sens : le droit pénal, qui comprend les règles ayant pour but de
sanctionner les infractions (crimes ou délits) ; le droit judiciaire, qui

29
 englobe les règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des
tribunaux judiciaires (aussi bien en matière civile : procédure civile qu’en
matière pénale, procédure pénale).

CHAPITRE 2 : LES SOURCES FORMELLES DU DROIT

Le terme de « source » revêt deux sens bien distincts. Le premier se réfère

à l’ensemble des forces ou facteurs sociaux économiques et politiques, qui
conditionne l’existence et le contenu des normes juridiques : ce sont les sources
matérielles. Le second sens correspond au processus technique de formation des
normes juridiques : ce sont les sources formelles. Seules ces dernières nous
intéressent.

SECTION 1
LES SOURCES ECRITES

Les sources écrites du droit sont celles qui sont consignées dans des
documents spécifiques, dénommés : Dans une acceptation générique, textes de
lois.

Ces textes, qui consacrent l’ensemble des règles de droit applicables dans
un Etat donné, émanent des autorités politiques et administratives, ils sont
nombreux et complexes. Aussi, importe-t-il de les identifier avant de tenter de
résoudre les problèmes y afférents.

paragraphe1. L’IDENTIFICATION

Des différentes sources de droit, qui forment le « bloc de légalité » ou

« bloc légal », il importe de mettre en exergue la Constitution, norme
fondamentale en la distinguant des autres, qui en dérivent.

A. LA NORME FONDAMENTALE : LA CONSTITUTION

30
 La Constitution est le texte qui contient l’ensemble des règles qui
régissent l’organisation politique d’un pays donné. Elle constitue le fondement
juridique de l’Etat. C’est pourquoi, elle est appelée loi fondamentale. Son
importance est donc capitale. Peuvent en témoigner son contenu et sa valeur,
plus précisément sa place dans la hiérarchie des normes juridiques.

1. Le contenu

Le texte de loi portant constitution, comprend deux parties inégalement

réparties : le préambule et le dispositif.

a. Le préambule

Le préambule est un préliminaire, généralement très bref, qui exprime la

philosophie politique et sociale de l’Etat.

Dans le préambule de la constitution ivoirienne du 08 novembre 2016, le

peuple de la Côte d’Ivoire énonce le grand principe auquel il est profondément
attaché. Il en va ainsi de la légalité constitutionnelle, de la démocratie, de la
dignité humaine, de la transparence. Le peuple de la Côte d’Ivoire marque son
appartenance au monde et surtout à l’Afrique en proclamant « son adhésion au
droit de l’homme tel que défini dans la déclaration universelle des droits de
l’homme de 1948 et dans la Charte Africiane des droits de l’homme et des
peuples de 1981 ».

b. Le dispositif

Le dispositif, c’est le corps même de la Constitution. Il est composé d’articles

repartis en titre et d’éventuellement divisés en chapitre.

L’ensemble des articles de la loi fondamentale ivoirienne, à l’instar de ceux

des constitutions des Etats de l’Afrique noire francophones, est disposé sur ce
modèle..

Les différents titres consacrent les règles relatives au droit, liberté et devoir
de l’homme ; à l’Etat et de la souveraineté ; au pouvoir public (président de
la République) ; parlement, conseil constitutionnel, hautes juridictions,
conseil économique et social, médiateur) ; aux traités et accords

31
 internationaux, à l’association et à la coopératives entre les Etats ; à la
révision de la constitution.

L’ensemble de ces dispositions visent des objectifs essentiels, étroitement

liés : la protection des droits et liberté de l’homme, comme limitation des
pouvoirs publics (notamment législatif, exécutif et judiciaire), leur mode de
désignation, leur attribution, leur rapport ; la fixation des modes de
dévolution et d’exercice du pouvoir politique, l’organisation de
l’administration locale et la coopération internationale.

2. Sa place dans la hiérarchie des normes juridiques

Les règles de droit forment, comme déjà indiqué, un système pyramidal.

Elles sont hiérarchisées. C’est la raison pour laquelle il existe une hiérarchie des
normes juridiques.

Dans celles-ci, la constitution se place au sommet de tous en général et

particulier du bloc de constitutionnalité.

a. Le sommet de la hiérarchie

La constitution, en sa qualité de loi fondamentale, est la norme suprême de l’Eta.

Elle constitue la norme de référence à laquelle toutes les autres doivent être
conformes. Elles en tirent directement ou indirectement, par normes interposées,
leur validité juridique. Elles constituent en quelque sorte la source des sources
du droit.

La loi fondamentale, en tant que norme suprême de l’Etat, se place au sommet

de la pyramide juridique que constitue la hiérarchie des normes juridiques. Elles
s’imposent de ce fait à toutes les autres normes nationales. Celles-ci lui doivent
respect, sous peine d’en courir l’annulation pour inconstitutionnalité.

b. Le bloc de la constitutionnalité

A la vérité, les règles constitutionnelles ne se limitent pas au seul texte de la

constitution. Elles s’étendent à d’autres règles qui forment avec celui-ci le « bloc
de la constitutionnalité ».

32
Les règles, qui composent le bloc de constitutionnalité, se répartissent en trois
grandes catégories, elles-mêmes hiérarchisées.

La constitution et son préambule se trouve au sommet de la hiérarchie

des normes constitutionnelles. Il en va ainsi du préambule parce qu’il fait partie
intégrante de la constitution.

Les principes à valeur constitutionnelle comprennent deux catégories

énormes. Ce sont :

 Les droits et liberté contenu dans les deux textes auxquels renvoit la
constitution, à savoir la déclaration universelle des droits de l’homme de
1948 et de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples de
1981.
 Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ;
hérités du droit colonial français, ces principes ont été dégagés par le
conseil constitutionnel (liberté d’association, décision du 16 juillet 1971). 

Les lois organiques sont ragées dans le bloc de constitutionnalité, en ce

qu’elles se placent au dessus des lois ordinaires et du règlement des
assemblées parlementaires, ceux-ci devant s’y conformer. Elle doivent
cependant respect au règles constitutionnelles précitées. Ce sont en
quelque sorte, une catégorie intermédiaire, composée de règles infra-
constitutionnelle et supra-législative.

B. Les normes dérivées

Ces normes sont dérivées, en ce qu’elles sont prises en application de la norme

fondamentale. Celles-ci conditionnent, en principe l’existence de celles-là.

Ce sont le traité, la loi et le règlement.

1. Le traité

Le traité ou accord international est en partie régie par la loi fondamentale, qui
lui assigne, de ce fait, une place dans la hiérarchie des normes juridiques.

a. La place dans la constitution

33
 Le traité, dit encore convention internationale, est un accord international,
conclu entre sujets de droit international (Etats, organisations internationales)
et régi par le droit international.

Mais, le traité n’est régi uniquement par le droit international. Il en est qu’à
titre principal et non exclusivement. Le droit interne y apporte sa
contribution.

Les dispositions constitutionnelles règlent un certain nombre de problèmes

relatifs au traité. Il en va ainsi des constitutions d’élaboration des accords
internationaux : autorité compétente pour négocier, conclure, signer et ou
ratifier. Il en va de même de la nature ou de la forme de l’accord : elle mène
à distinguer des accords en forme simplifiée qui requièrent, pour
l’engagement de l’Etat, la signature des accords solennels, qui, ceux, ne
peuvent lier l’Etat qu’après ratification ; ou encore les conventions qui ne
peuvent être ratifiés par le chef de l’Etat qu’après l’autorisation du parlement.
Il en va de même encore de la place ou du rang du traité dans la hiérarchie
des normes juridiques.

b. Le rang dans la hiérarchie des normes

Le problème du rang du traité dans la hiérarchie des normes se pose, comme

déjà indiqué, en terme de rapport entre cette norme internationale et les normes
internes. Il y a t-il supériorité ou, au contraire subordination de celle-là par
rapport à celles-ci ? Le constituant répond à la question, en distinguant la loi
fondamentale de la loi ordinaire : absence de hiérarchie dans le premier et
supériorité du traité dans le second.

l’absence de hiérarchie entre le traité et la loi fondamentale est

consacrée par celle-ci en son article 122, en ces termes :
Si le Conseil constitutionnel, saisi par le Président de la République, le Président de l'Assemblée
nationale ou du Sénat ou par un dixième au moins des députés ou des sénateurs, a déclaré qu'un
traité ou un accord international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de le
ratifier ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution

Il ressort de ce qui précède qu’en cas d’incompatibilité entre la constitution et un

traité auquel il veut adhérer, l’Etat doit préalablement modifier celle-là pour la
mettre en harmonie avec celui-ci. Une fois la constitution révisée, c’est-à-dire
les dispositions incompatibles retirées, traitent, l’Etat pourra, en toute quiétude,
s’engager, en ratifiant le traité.

34
Les deux actes seront alors en parfaite harmonie et il ne se posera plus de
problème d’incompréhension et partant de hiérarchie et de prévalence. La
constitution évite ainsi tout conflit entre les deux sources fondamentales des
deux ordres juridiques, le droit interne et le droit international. Tout en adhérant
à la conception moniste avec la primauté du droit international sur le droit
interne, le constituant ivoirien, suivant en cela son homologue français, opte
pour la prévention du conflit susceptible d’éclater entre les deux. L’on prévient
pour ne avoir à trancher le nœud gordien, en ayant à opter soit pour la
prévalence de la Constitution, au nom de la souveraineté, soit pour celle du
traité, au nom de l’engagement souscrit en vertu du principe pacta sunt
servenda…

Le droit communautaire affirme clairement sa primauté sur le droit

interne, y compris la loi fondamentale. Le principe de la primauté de la norme
communautaire est si important qu’il consacré par la charte constitutive et
explicitée par la jurisprudence.

Les traités instituant l’UEMOA et l’OHADA prescrivent respectivement en

leurs articles 6 et 10 que les actes communautaires s’appliquent « …nonobstant
toute disposition contraire du droit interne, antérieur ou postérieur ».

La cour de justice de l’UEMOA a, dans son avis du 18 mars 2003 (avis

n°001/2003), fournit une interprétation autorisée de la disposition
conventionnelle. Elle précise que :

« la primauté bénéfice à toutes les normes communautaires primaires comme

dérivées, immédiatement applicables ou non, et s’exerce à l’encontre de toutes
les normes nationales administratives, législatives, juridictionnelles et, même,
constitutionnelles, parce que l’ordre juridique communautaire l’emporte dans
son intégralité sur les ordres juridiques nationaux ».

Elle conclut : « les Etats ont le devoir de veiller à ce qu’une norme de droit
national incompatible avec une norme de droit communautaire qui répond aux
engagements qu’ls ont pris, ne puisse pas être valablement opposée à celle-ci.
Cette obligation est le corolaire et de la supériorité de la norme communautaire
sur la norme interne.

Le juge national, en présence d’une contrariété entre le droit communautaire et

une règle de droit interne devra faire prévaloir le premier sur la seconde en
appliquant l’un et écartant l’autre ».

35
 La supériorité du traité sur la loi est clairement prescrité par l’article
123 de la constitution, en ces termes :

« les traités et les accords régulièrement ratifiés ont, dès leur publication, une
autorité supérieur à celle des lois, sous réserve, pour chaque traité ou accord, de
son application par l’autre partie ».

Sous réserve des conditions prescrites, le traité international est supérieur à la loi
ordinaire. Celle-ci, qu’elle soit antérieur ou postérieur, ne peut et ne doit lui
porter atteinte.

Ainsi, les dispositions du traité ou accord international, régulièrement ratifié ou

publié, prévalant sur les dispositions de la loi. Il en va ainsi lorsque les
dispositions conventionnelles sont directement applicables. Il en va de même
lorsque ces dispositions requiert des mesures de mise en œuvre et de se heurtent
à des lois incompatibles : celles-là prévalent sur celles-ci, qui sont ainsi frappées
de caducité.

2. La loi ordinaire

La loi ordinaire est la loi proprement dite. Elle est ainsi dénommée pour la
distinguer d’autres et surtout parce qu’elle constitue le droit commun législatif.

La loi ordinaire peut être ainsi appréhendée et la distinguant d’autres actes et en

recherchant son caractère spécifique.

a. La distinction d’autres actes

Le terme loi a un sens si large qu’il peut englober n’importe quel acte juridique.

Aussi, pour mieux cerner la notion de loi ordinaire, l importe de dissocier les
deux expressions, loi et ordinaire, c’est-à-dire sa nature et son caractère.

La nature de loi : la loi est susceptible de revêtir deux sens bien distincts,
l’un large et l’autre strict.

 Pris dans une acception large, le mot loi désigne toute norme émanant de
l’autorité publique et présentant les caractères : général, impersonnel et
obligatoire.

Dans ce sens, la loi peut désigner une diversité d’actes juridiques. Ceux-ci
peuvent revêtir ou non la nature de loi. Il en va ainsi, dans le premier cas de la
constitution, qui est une loi, la loi fondamentale ou la loi constitutionnelle. Il en

36
va de même du règlement, qui n’a pas la nature formelle de loi, mais qui, en
raison de ses caractères général et impersonnel, est assimilée celle-ci

 Prise dans un sens restreint, la loi s’entend de l’acte voté par le

parlement promulgué par le Chef de l’Etat.

Dans ce second sens, la loi se distingue du règlement qui, lui, émane, non plus
du Parlement, mais du gouvernement, plus précisément de l’autorité exécutive
ou administrative, par opposition de l’autorité législative. La nature de la loi
stricto sensu la distingue ainsi du règlement. Mais la loi ordinaire reste
confondue aux autres.

Le caractère ordinaire permet de distinguer la loi proprement dite des

autres lois. L’ordinaire s’oppose, sinon à l’extraordinaire, à tout le moins à
l’exceptionnel, au particulier. Le caractère spécifique des autres lois, par
opposition à la loi ordinaire, réside à la fois dans leur objet et leur procédure
d’élaboration. Il en va ainsi des lois constitutionnelles, organiques et
référendaires.

. La loi constitutionnelle, organe ou dérivée, a pour objet l’établissement ou la

révision de la Constitution. La procédure pour y parvenir est toute spéciale,
puisqu’il faut que le parlement obtienne ses décisions à une majorité qualifiée et
ou que l’on recourt au peuple, par la voie du référendum

 La loi organique a pour objet de régir les différentes institutions,

structures et systèmes prévus ou qualifiés comme tels par la constitution »
.

 La loi référendaire : Certes, elle peut revêtir sa nature d’une loi ordinaire
ou d’une loi constitutionnelle. Mais, sa spécificité réside dans le fait
qu’elle est adoptée, non par le parlement, mais directement par le peuple
souverain, par la voie du référendum. Elle échappe de ce fait au contrôle
de la constitutionalité.

b. Le caractère spécifique

La spécificité de la loi ordinaire, si c’en est une, réside dans le qualificatif à lui
attribuer et qui permet de l’identifier et ainsi la distinguer des autres. Ordinaire y

37
est ici synonyme de commun, habituel, général. Ce caractère ordinaire affecte
d’ailleurs l’objet de la loi, la procédure d’élaboration et les formes qu’elle revêt.

L’objet de la loi ordinaire est général, par opposition à celui des autres
lois qui est, comme déjà indiqué, spécial.

La loi ordinaire a en effet pour objet de fixer, en application de la

Constitution, les grandes orientations de la politique de la nation

La procédure d’élaboration de la loi ordinaire est également générale, par

opposition à celle, spécifique, des autres lois spéciales précitées. C’est la
procédure du droit commun.

Les formes particulières des lois ordinaires existent. Ces lois

particulières relèvent des lois ordinaires par leur rang. Elles ont la même forme
juridique que les lois ordinaires. Mais elles s’en distinguent par leur objet qui est
particulier. On peut citer, outre la loi référendaire déjà examinée, les textes
suivants :

 La loi de finances détermine les ressources et les charges de l’Etat. On en

distingue trois catégories : loi de finances de l’année (prévision et
autorisation) ; la loi de finances rectificatives ou collectif budgétaire
adaptation du budget à l’état des besoins, de la notion) ; loi de règlement
(contrôle sur l’exécution du budget).
 La loi de programme est destiné à fixer « les objectifs de l’action
économique et sociale de l’Etat ».
 La loi cadre est celle qui se contente de fixer des principes généraux et
laisse le soin au règlement de les développer. L’on ne peut manquer de
rappeler, à ce stade, la fameuse loi cadre Defferre qui brisera les grands
ensembles AOF et AEF. Cela participe de la politique du divide ul
imperes (diviser pour régner) abondamment pratiquée par l’Etat colonial
français.

3. Le règlement

Le règlement est, en principe, la dernière source écrite, celle qui se situe au bas
de la pyramide juridique. Son étude amène à en cerner la notion et les formes.

38
 a. La notion

Le règlement ou acte réglementaire peut s’appréhender comme d’une norme

générale édictée par l’exécutif. Si la loi est édictée par le Parlement qui est
investi du pouvoir législatif, le règlement est édicté par l’exécutif qui lui,
dispose du pouvoir réglementaire.

Les règlements ou actes réglementaires sont édictés par les autorités exécutives
investies du pouvoir réglementaire. On en distingue principalement deux
catégories. Ce sont le Président de la République d’une part et le d’autres part
les autres autorités administratives.

Le président de la République édicte des règlements qui prennent la forme de

décret. Ceux –ci se distinguent en Décret simple et Décret pris en Conseil des
Ministres.

Les autres autorités administratives, investies du pouvoir réglementaire sont les

Ministres et les autorités locales. Les actes de ces autorités revêtent la forme
d’arrêtés. Il en en va ainsi des arrêtés ministériels (actes pris par le Ministre),
arrêtés préfectoraux (actes pris par le Préfet) ou les arrêtés municipaux( actes
pris par le Maire).

SECTION II : LES SOURCES NON ECRITES

Ces sources sont celles qui, à la différence des sources écrites, ne se présentent
pas sous la forme habituelle de la règle de droit. Ce ne sont pas en effet des
textes élaborés selon les formes et procédures des lois et règlements et adoptés
par des autorités habilités à édicter des règles de droit. Les sources non écrites
peuvent se repartir en deux grandes catégories. Elles peuvent en effet etre
distinguées en fonction de leur origine, selon qu’elles sont autonomes ou
derivées.

PARAGRAPHE 1 : LES SOURCES AUTONOMES

39
Les sources autonomes sont celles qui ne dérivent pas en principe, des sources
écrites. Il en va ainsi de la coutume et des principes généraux de droit .

A- La coutume

1-la notion
La coutume est un ensemble de pratique accepté comme étant le droit. La
coutume se définit généralement par deux éléments indissociables, l’un matériel
et l’autre psychologique.

L’élément matériel dénommé consuetudo , c’est l’usage , la pratique des sujets

de droit. Mais pour engendrer la coutume, l’usage doit présenter au moins deux
caractères : être continu et général.

L’élément psychologique, dénommé opinio juris vient s’ajouter à la pratique

pour engendrer la norme coutumière. L’opinio juris s’appréhende comme la
conviction d’appliquer le droit. Les sujets de droit ont le sentiment d’être lié par
la règle de droit.

2- le rôle de la coutume

On attribue généralement trois rôles à la coutume. On en déduit trois types de

coutumes :ce sont les coutumes secundum legem, praeter legem et contra legem.

La coutume secundum legem vient seconder la loi. Elle s’applique directement

parce que la loi renvoie directement à elle. La coutume secundum legem va ainsi
interpréter la loi.

La coutume praeter legem vient combler une lacune de la loi. Cette coutume
vient combler le vide juridique.

40
La coutume contra legem vient s’opposer à la loi. Elle va à l’encontre de la loi.
Ce type de coutume est difficilement admissible.

B- LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

Ce sont des principes, non écrits , que la jurisprudence reconnait comme

devant s’imposer au gouvernement. Leur violation constitue en effet une
illégalité censurable par l’autorité judiciaire. Les principes généraux du
droit sont nombreux. Nous avons le principe d’égalité qui comporte
plusieurs aspects. Il y a l’égalité de tous devant la loi et ses corollaires qui
sont l’égalité d’accès aux services publics , égalité de traitement au sein
desdits services , égalité de traitement au sein desdits services , egalité
devant les charges publiques…
Nous avons aussi les principes de liberté qui comprennent les libertés
physiques , telle la liberté d’aller et de venir ; la liberté intellectuelle telle
la liberté d’opinion ou d’expression ; la liberté du commerce et de
l’industrie…

PARAGRAPHE 2 : LES SOURCES DERIVEES

Les sources dérivées sont celles qui, à la différence des précédentes ,

interprètent les sources ecrites. Les sources dérivées se composent
essentiellement de la jurisprudence , la doctrine et l’équité.

A- La jurisprudence

Le terme jurisprudence revêt deux sens. Au sens large, la jurisprudence s’entend

de l’ensemble des décisions des tribunaux (jugement, arrêts, décisions). Au sens

41
restreint, la jurisprudence désigne la solution généralement donnée par les
tribunaux sur une question de droit. C’est le second sens qui sera pris en
considération.
Si théoriquement la jurisprudence se réduit à une simple source d’interprétation,
elle constitue en fait une véritable source de droit.

1- La jurisprudence, simple source d’interprétation

Plusieurs obstacles juridiques s’opposent formels s’opposent à la reconnaissance

d’un pouvoir créateur de droit. Ils réduisent ainsi la jurisprudence à une simple
source d’interprétation sans plus. Les obstacles juridiques sont au nombre de
trois. ce sont le principe de la séparation des pouvoirs, l’interdiction des arrêts
de règlement et la relativité de la chose jugée.

2- La jurisprudence, véritable de droit

Une analyse rigoureuse du système juridique français, tel qu’il a été

transplanté en Afrique en général et en Côte d’Ivoire en particulier, permet
d’affirmer que la jurisprudence est une veritable source de droit.

a- La fonction d’interprétation

La fonction d’interprétation consiste pour le juge à confronter la règle de droit,

posée dans l’abstrait au fait. Il est ainsi amené à découvrir les faits, à les
qualifier, avant de leur appliquer le droit. L’un des exemples les plus topiques à
cet égard est l’article 1382 du code civil. Il est ainsi libellé :  «  tout fait
quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage ,oblige celui par la
faute duquel il est arrivé à le réparer. ». Pour appliquer ce principe de la

42
responsabilité personnelle, le juge est amené à fournir une réponse aux questions
suivantes :

-quels sont les faits susceptibles d’être qualifiés de faute ?

-quel est le lien de causalité qui existe entre ladite faute et le dommage causé ?

-quels sont les dommages susceptibles d’être réparés ?

b- La fonction de suppléance

La fonction de suppléance révèle davantage le pouvoir normatif du juge . car

celui –ci va créer la règle de droit ex nihilo , c’est-à-dire à partir de rien , en ne
se fondant sur aucun texte. Et il va ainsi parce que la loi l’y oblige. L’article 4
du code civil dispose en effet : «  le juge qui refuse de juger, sous prétexte du
silence, de l’obscurité et de l’insuffisance de la loi , pourra être poursuivi
comme coupable de deni de justice ». le juge ne peut donc prendre prétexte du
silence de la loi , de son obscurité ou de son insuffisance pour se dérober de ses
responsabilités.

c- La fonction d’adaptation

Le pouvoir normatif du juge est encore plus étendu et donc plus évident ici.
Celui –ci va l’encontre de la loi, sous prétexte de l’adapter aux exigences
nouvelles de la vie sociale. Le bon juge Magnaud , allant à l fois contre la lettre
et l’esprit de la loi a acquitté , dans un jugement du 04 mars 1898 , une voleuse
de pain. Il se fondait sur des consideration d’equité et moralité.

43
 B- LA DOCTRINE

Le terme de doctrine revêt deux sens bien distincts. Il désigne respectivement

des personnes et leurs opinions. Les personnes sont les auteurs qui ont écrit et
emis des idées dans le domaine juridique. les opinions sont les idées , les
pensées émises par les auteurs donnant leurs points de vue sur le droit ou une
question y relative. Ces opinions sont contenues dans des documents divers :
manuels, traités , notes ….

C- L’EQUITE

L’équité est la justice juste. Sur la demande expresse des partie à un

différend, le juge peut se prononcer, non selon le droit , mais selon le
juste et le bon. Le juge sort ici du terrain juridique pour se placer sur
celui de l’équité, c’est-à-dire de l’opportunité.

44
CHAPITRE 3 : LES PROFESSIONS JURIDIQUES

Le mot « tribunal » a plusieurs sens :

-Bâtiment où l’on rend la justice ;

-Juridiction constituée de plusieurs juges ;

-Juridiction du premier degré, par opposition à une cour d’appel ou de cassation

« L’échevinage » est le procédé qui consiste à composer un tribunal de juges

professionnels et de juges non professionnels recrutés soit en tant que simples
citoyens (jurés), soit en tant qu’appartenant à la catégorie socioprofessionnelle
des parties en litige

Un « tribunal paritaire » comporte un nombre égal de représentants de

catégories de personnes ayant des intérêts distincts correspondant à ceux des
parties en procès.

I- LE MAGISTRAT

Il existe deux grandes fonctions dans la magistrature : la fonction de siège et la

fonction de parquet.

A- La fonction de siège

C’est la magistrature assise. Elle se subdivise en deux fonctions : la fonction

de siège pur et la fonction d’instruction.

1-la fonction de siège pur

La fonction de siège pur est celle des magistrats qui reste assis sur leurs
sièges durant une audience et qui dirigent les débats entre les parties. Elle

45
 consiste à juger une affaire à partir des preuves recueillies et des arguments
développés par chacune des parties. Suivant la nature des affaires dont il aura

à connaitre, le magistrat de siège pourra exercer les fonctions de juge des

affaires matrimoniales, juge de tutelle , juge pénal ou encore juge civil.

2-la fonction d’instruction

Elle consiste à faire des enquêtes relativement à des affaires pénales dont le
tribunal est saisi. Cette fonction est celle du juge d’instruction.

B- LA FONCTION DE PARQUET

C’est la fonction de magistrature debout. Ceux qui exercent cette fonction se

tiennent toujours debout lorsqu’ils prennent la parole à l’audience. Elle
consiste à engager des poursuites pénales contre tous ceux qui commettent
des infractions et à les conduire devant la justice. pour ce faire, les magistrats
du parquet reçoivent les plaintes et les dénonciations et travaillent en
collaboration avec les services de police et de gendarmerie auxquels ils
donnent des instructions. Au cours d’un procès c’est eux qui soutiennent
l’accusation et demandent l’application de la peine. Les postes dans les
fonctions du parquet sont ceux de substitut du procureur de la république de
deuxième classe, substitut de procureur de la république de première classe,
procureur de la république adjoint et procureur de la république. L’auditeur
de justice qui commence sa carrière en cette fonction est nommé substitut du
procureur de la république de deuxième classe.

II- LE GREFFIER

Le greffier est un auxiliaire de justice assermenté, placé à la direction du

greffe. Il peut être assisté d’adjoints. Le greffe est l’ensemble des services
administratifs d’une juridiction. Les attributions de greffier sont les suivantes : il
46
tient le procès-verbal des audiences , Il rédige les jugements et les autres actes
du tribunal. il en atteste l’authenticité et en délivre les expéditions ,il tient les
archives du tribunal en attendant de les verser aux archives de l’État.

III. Le barreau

On appelle « barreau » l’emplacement où se tiennent les avocats dans la salle

d’audience du tribunal. Jadis, cet endroit était clos par une barrière en bois ou en
fer, d’où son nom .Le terme a fini par désigner l’ensemble des avocats d’un
ressort judiciaire. Cette dénomination s’est généralisée dans les pays de langue
française. L’institution d’avocat est très ancienne. Aussi, l’organisation de la
profession et son rôle varient d’un pays à l’autre, voire d’un degré de juridiction
à l’autre. Suivant les cas, il peut plaider et postuler ou uniquement plaider pour
un client. « Plaider » consiste à exposer verbalement les prétentions d’une partie
à l’audience. « Postuler » consiste à accomplir les actes de procédure au nom
d’un client, c’est-à-dire à le représenter. Cette activité comporte celle de «
conclure », c’est-à-dire d’exposer par écrit les prétentions de son client. On
appelle client, la personne qui confie ses intérêts à un avocat.

IV. LE NOTARIAT

Le notaire est un officier public que l’État charge de recevoir ou de dresser les
actes qui doivent avoir valeur authentique ou que des personnes veulent
authentifier, ainsi que d’autres documents officiels.

47
CHAPITRE 4 : LE CONTENTIEUX

Le mot « contentieux » a trois sens :

-Un litige

-L’ensemble de litiges ;

-L’organisation et les procédures destinées à résoudre les litiges.

Le mot « juridiction » a deux sens :

- L’activité de l’État qui consiste à « dire le droit ». « Dire » a ici le sens de «

trouver la règle de droit régissant le cas et la lui appliquer concrètement » ;

- L’ensemble des organes qui exercent cette activité. Dans ce cas, on dit aussi la
« justice », le « juge », le « tribunal ».

On distingue entre juridiction contentieuse et juridiction gracieuse. La

juridiction est « contentieuse » lorsque le juge statue sur un litige opposant deux
parties dans le cadre d’un procès. La juridiction est « gracieuse » lorsque le juge
est requis par une personne de procéder à un acte prévu par la loi en dehors de
tout litige. Le juge agit alors comme un notaire ou un administrateur. Il en est
ainsi, par exemple, en matière d’adoption ou de changement de nom .

Le principe de l’accès au juge

En principe, l’État a le monopole de la justice et « nul ne peut se faire justice lui-

même ». Toutefois, sous certaines conditions, l’État autorise les personnes en
litige à s’adresser à d’autres qu’à ses juges.

pour les trancher, c’est-à-dire à recourir à des « modes alternatifs de règlement

des conflits ». De surcroît, il reste quelques cas de justice privée.

48
1. « Nul ne peut se faire justice lui-même »
La règle est que toute personne, dont le droit est atteint, doit en obtenir
reconnaissance par un jugement, et doit s’en remettre au pouvoir exécutif
pour obliger un débiteur récalcitrant, ou impuissant, à s’acquitter de son
obligation. La conséquence est double : L’État se réserve le monopole de la
justice et garantit à chacun qu’il aura toujours un juge. En effet, l’État
ordonne à tous, y compris lui-même, de soumettre leurs contestations de
nature juridique à un des juges ou tribunaux qu’il a établis. La notion de
litige de nature juridique est définie par l’État qui dit quand un type de litige
relève de ses tribunaux. Par exemple, en matière de contentieux administratif,
l’État exclut les litiges entre privés. La justice publique ayant pour objet
d’interdire la justice privée, celui dont le droit est contesté ne peut, en
principe, obtenir de titre exécutoire, c’est-à-dire le concours de la force
publique pour faire respecter son droit, qu’après avoir fait constater
l’existence de ce droit par le juge.

2. Les modes alternatifs de règlement des conflits

D’une manière générale, les alternatives à la voie judiciaire sont en pleine
expansion, notamment en matière de commerce international (Cf. Gérard
CORNU, Vocabulaire juridique). La juridiction de l’État est le principal
moyen de résoudre les conflits, mais il en existe d’autres. Ce constat ne porte
pas atteinte au monopole du juge d’État, parce qu’on ne peut recourir aux
autres modes que sur autorisation expresse ou tacite de l’État. De plus, soit la
solution n’est pas obligatoire, soit elle l’est, mais en cas de contestation par
une partie, elle devra être examinée par un juge pour devenir exécutoire. Ces
modes sont : la conciliation, l’arbitrage et la médiation.

La conciliation est la procédure qui consiste à rapprocher les parties pour

tenter de trouver avec elles. une solution amiable . Le juge ne tranche pas,
mais incite les parties à s’entendre. S’il y parvient, le litige est résolu. Une

49
solution amiable est celle qui peut ne pas s’en tenir strictement au droit et qui
est équitable pour les parties compte tenu des circonstances de leur différend.
La conciliation peut être érigée en procédure autonome pour résoudre
certains conflits (notamment en droit international, en droit social et en droit
de la famille). Elle est souvent la première mesure que le juge saisi d’un
litige peut ou doit tenter, selon les ordres juridiques.

L’arbitrage est la procédure par laquelle une ou plusieurs personnes –

l’arbitre ou les arbitres choisis par des parties en litige- rendent une décision
obligatoire pour les parties mais dépourvue de force exécutoire . À la
différence de la juridiction, l’arbitrage repose sur une base volontaire.
Comme elle, il aboutit à une décision obligatoire pour les parties. En théorie,
les arbitres n’ont pas de pouvoir de coercition : si une partie refuse
d’exécuter la sentence arbitrale, celle qui veut obtenir satisfaction doit
demander à l’autorité judiciaire de donner force exécutoire à la sentence. En
pratique, des conventions permettent l’exécution directe de sentences
arbitrales. Le recours à l’arbitrage est soit prévu dans une clause
compromissoire, insérée à l’avance dans la convention des parties, soit
convenu dans une convention « ad hoc » , appelée compromis arbitral ou
compromis d’arbitrage, passée après la survenance du litige.

La médiation consiste à s’en remettre à un médiateur. Celui-ci est une

personne jouissant d’un prestige élevé qui, choisie par les parties et disposant
d’un large pouvoir d’investigation, leur propose une solution sans pouvoir la
leur imposer.

Les cas légaux de justice privée

Les cas legaux de justice privée sont la legitime defense et le droit de

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 La légitime défense : L’État admet la légitime défense exercée par un
particulier dans les circonstances où il est incapable d’en assurer la
protection. Selon le droit pénal, il n’y a pas de crime ou de délit lorsqu’on
agit pour « la légitime défense de soi-même ou d’autrui » : celui qui est
attaqué sans droit ou menacé sans droit d’une attaque imminente a le droit de
repousser l’attaque par des moyens proportionnés aux circonstances. Le
même droit appartient aux tiers pour protéger autrui (CP Ci). La légitime
défense existe aussi en droit civil.

Le droit de rétention : Le droit civil permet dans certains cas énumérés par
la loi, l’exercice du « droit de rétention » : le créancier qui est en possession
d’une chose appartenant à son débiteur, peut la retenir en gage tant qu’il n’a
pas été payé, à condition qu’il y ait un lien entre la créance et la chose
retenue. Puis, le cas échéant, le créancier pourra la faire « réaliser ».

CHAPITRE V : LA PREUVE

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