Chapitre 2 

: Formation des contrats

Nous aborderons successivement la question de la conclusion du
contrat, puis celle de sa validité.
Section 1 : La conclusion du contrat
Les rédacteurs du Code civil de 1804 avaient très largement ignoré la
question de la conclusion du contrat, accréditant l’idée que le contrat
se formait en un seul instant, sans préliminaires, ce que le professeur
Jean-Marc mousseron avait résumé par la formule de « coup de
foudre contractuel ».
L’ordonnance du 10 février 2016 a très largement remédié à cette
carence, en consacrant d’importants développements aux phases
précédant la conclusion du contrat.
I / LA NEGOCIATION DU CONTRAT
La période de négociation du contrat est marquée, comme le contrat
lui-même, par les principes de liberté et de bonne foi, ce qu’exprime
l’article 1112 du Code civil, en son alinéa premier : « L'initiative, le
déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont
libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la
bonne foi. »
Par ailleurs, l’alinéa deux du même article pose pour principe que, en
cas de faute (délictuelle) commise par l’un des protagonistes lors de
la phase de négociation, la réparation éventuelle ne peut porter que
sur le damnum émergens, à savoir les dépenses engagées, et non sur
le lucrum cessans (le manque à gagner): « en cas de faute commise
dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne
peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus
du contrat non conclu. »
L’article 1112-2 du Code civil édicte par ailleurs une obligation de
respecter la confidentialité des échanges et des informations
transmises lors de la phase de négociation.
II / L’ECHANGE DES CONSENTEMENTS
L’échange des consentements résulte de la rencontre d’une offre et
d’une acceptation.
Selon l’article 1113, en effet, « le contrat est formé par la rencontre
d'une offre et d'une acceptation par lesquelles les parties
manifestent leur volonté de s'engager ».
* Une offre : « L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée,
comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la
volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a
seulement invitation à entrer en négociation » (article
1114 C. civ.). L’article 1115 précise par ailleurs que l’offre peut être
librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son
destinataire.
* Une acceptation : « l'acceptation est la manifestation de volonté de
son auteur d'être lié dans les termes de l'offre.
Tant que l'acceptation n'est pas parvenue à l'offrant, elle peut être
librement rétractée, pourvu que la rétractation parvienne à l'offrant
avant l'acceptation.
L'acceptation non conforme à l'offre est dépourvue d'effet, sauf à
constituer une offre nouvelle. »
Par ailleurs, l’article 1120 précise que le silence ne saurait valoir
acceptation, sauf s’il en résulte autrement de la loi, des usages, des
relations d’affaires ou de circonstances particulières.
LES AVANT-CONTRATS
Les contrats les plus complexes sont par ailleurs le plus souvent
précédés de contrats préparatoires au contrat définitif, et que l’on
appelle les avant-contrats. Nous évoquerons brièvement les plus
usuels d’entre eux.
1) La promesse unilatérale
Selon l’article 1124, « la promesse unilatérale est le contrat par
lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le
droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments
essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque
que le consentement du bénéficiaire ».
Ce dernier bénéficie donc d’un droit d’option qu’il peut, ou non, levé.
Pour prendre quelques exemples classiques, la promesse unilatérale
de vente est très fréquente, la promesse unilatérale d’achat un peu
moins.
2) La promesse synallagmatique
La promesse synallagmatique, encore dénommée compromis,
engage chacune des deux parties sur les éléments essentiels du
contrat. Elle est soumise, soit à une ou plusieurs conditions
suspensives, soit à un terme suspensif (voir infra), si bien qu’une fois
le terme échu ou la condition levée, il y a alors signature d’un acte
définitif appelé acte réitératif.
3) Le pacte de préférence
Selon l’article 1123, alinéa premier, « le pacte de préférence est le
contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à
son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de
contracter. »
Le second alinéa du même article précise les conséquences d’une
violation du pacte :
- en présence d’un tiers de bonne foi : « lorsqu'un contrat est conclu
avec un tiers en
violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la
réparation du préjudice subi. »
- en présence d’un tiers de mauvaise foi : lorsque le tiers connaissait
l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce
dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le
substituer au tiers dans le contrat conclu. »
Conformément à la jurisprudence traditionnelle, la mauvaise foi du
tiers se déduit donc non seulement de sa connaissance de l’existence
du pacte, mais également de l’intention du bénéficiaire de s’en
prévaloir, ce qui, particulièrement concernant cette seconde
condition, est très difficile à démontrer.

Section 2 : La validité du contrat

I / CONDITIONS DE FORME
L’étude des conditions de forme nous donne l’occasion de faire une
distinction complémentaire entre les contrats.
1) Contrat consensuel
Le principe en droit français est le consensualisme (voir l’article 1172
C. civ. al. 1), à savoir qu’il n’est pas nécessaire de constater
l’engagement par écrit.
Selon l’article 1109 C. civ. al. 1, « le contrat est consensuel lorsqu'il se
forme par le seul échange des consentements quel qu'en soit le
mode d'expression ».
Ce principe connaît de nombreuses exceptions

2) Contrat solennel
Selon l’article 1109 C. civ. al. 2, « le contrat est solennel lorsque sa
validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi ».
En effet, pour les engagements les plus graves, le simple écrit ne
suffit pas et le contrat doit être conclu par acte authentique, devant
notaire : donation (article 931 C. civ), contrat de mariage (article
1394), constitution d’hypothèque (article 2127), vente d’immeuble…
3) Contrat réel
Selon l’article 1109 C. civ. al. 3, « le contrat est réel lorsque sa
formation est subordonnée à la remise d'une chose». Tel est le cas du
contrat de dépôt.
4) Contrat écrit
Certains contrats nécessitent enfin la rédaction d’un écrit dans un but
de preuve : contrat d’assurance, crédit immobilier…
Il convient en outre de mentionner l’article 1359 qui impose le
principe de la preuve par écrit pour les actes juridiques portant sur
une somme ou une valeur excédant un certain montant (par
exception, les actes de commerce se prouvent par tous moyens).
Certes, l’exigence de l’écrit est ici ad probationem et non ad
validitatem, mais les conséquences pratiques de cette différence sont
ténues : « n’avoir pas de droit ou ne pouvoir le prouver sont même
chose », dit un ancien adage.

II / CONDITIONS DE FOND
Elles sont recensées par l’article 1128 C. CIV.:
« Sont nécessaires à la validité d'un contrat :
1° Le consentement des parties ;
2° Leur capacité de contracter ;
3° Un contenu licite et certain.».
A- Le consentement
Tout d’abord, le consentement des parties contractantes doit exister,
conformément à l’article 1129 du Code civil, ce qui renvoie par
ailleurs à la question de la capacité que nous évoquerons plus loin.
Ensuite, tout contrat suppose la rencontre de deux consentements
libres, c’est-à-dire exempts de vices.
Les vices du consentement, au nombre de trois, sont définis à
l’art.1130 C.
CIV. : « l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils
sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas
contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement
différentes ».
1) L’erreur
L’erreur est une représentation inexacte de la réalité. L’article 1132
du Code civil distingue deux types d'erreurs : « l'erreur de droit ou de
fait, à moins qu'elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du
contrat lorsqu'elle porte sur les qualités essentielles de la prestation
due ou sur celles du cocontractant. »
a) Erreur sur les qualités essentielles de la prestation
Selon l’article 1133, « les qualités essentielles de la prestation sont
celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en
considération desquelles les parties ont contracté. »
En revanche, la lésion ou erreur sur la valeur n’est pas admise comme
cause générale de nullité en droit français (article 1136 C. civ : «
l'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper sur les qualités
essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci
une appréciation économique inexacte, n'est pas une cause de nullité
»).
Il convient cependant de nuancer cette affirmation en relevant que
les qualités essentielles d’un bien influent nécessairement sur sa
valeur.
b) Erreur sur la personne du cocontractant
Selon l’article 1134, « l'erreur sur les qualités essentielles du
cocontractant n'est une cause de nullité que dans les contrats
conclus en considération de la personne »
Il s’agit des contrats conclus intuitu personae parmi lesquels la
plupart des contrats à titre gratuit.
c) Caractères de l'erreur
- L’erreur doit présenter un caractère déterminant. Voir à cet égard
les articles 1130 alinéa 2 et 1135.
- L’erreur doit présenter un caractère excusable. A cet égard, la
jurisprudence est beaucoup plus sévère lorsque le contrat est conclu
entre professionnels que lorsqu’il est conclu au bénéfice d’un
contractant profane, à savoir par exemple un consommateur ou
même un professionnel d’un secteur économique distinct de celui du
contrat. Dans ce dernier cas, le caractère excusable de l’erreur sera
beaucoup plus facilement reconnu.
- Toutefois, l’erreur est admise, malgré l’absence de l’une ou l’autre
de ces qualités, lorsqu’elle a été provoquée par un dol. Selon l’article
1139, en effet, « l'erreur qui résulte d'un dol est toujours excusable ;
elle est une cause de nullité alors même qu'elle porterait sur la valeur
de la prestation ou sur un simple motif du contrat ».
Ceci nous amène à évoquer à présent ce second vice du
consentement.
-Par exception l’erreur est admise, malgré

2) Le dol (escroquerie)
« Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de
l'autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également
un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une
information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie
Néanmoins ne constitue pas un dol le fait de ne pas révéler à son
contractant son estimation de la valeur de la prestation. » (article
1137).
- Le dol doit émaner du cocontractant. Toutefois, il n’est pas
nécessaire que le cocontractant agisse à titre principal : il suffit qu’il
soit complice du dol (voir article 1138).
- le dol peut résulter non seulement de manœuvres positives, telles
que la falsification d’un compteur kilométrique avant la vente d’un
véhicule d’occasion ou la tenue de propos mensongers, mais aussi du
silence du contractant (c’est la réticence dolosive désormais qualifiée
par le Code civil de dissimulation intentionnelle).
- Le dol doit en toutes hypothèses être intentionnel, ce qui n’est pas
le cas lorsqu’un cocontractant a fourni à son partenaire des
renseignements erronés par ignorance ou même négligence.
- Le dol doit enfin être d’une gravité certaine et présenter un
caractère déterminant du consentement.
3) La violence
Selon l’article 1140, « il y a violence lorsqu'une partie s'engage sous la
pression d'une contrainte qui lui inspire la crainte d'exposer sa
personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable.
»
- Peu importe à cet égard qu’elle émane du cocontractant, d’un tiers
(article 1142) ou même des événements.
- La violence doit être illégitime. Selon l’article 1141, « la menace
d'une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement
lorsque la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu'elle est
invoquée ou exercée pour obtenir un avantage manifestement
excessif ».
B - La capacité
Les personnes qui s’engagent dans le contrat doivent être capables
de le faire. A cet égard, il y a lieu de faire une importante distinction
entre la capacité des personnes physiques et celle des personnes
morales.
1) Capacité des personnes physiques
La capacité, ou aptitude d’une personne à être titulaire de droits
(capacité de jouissance) et à les exercer (capacité d’exercice) est le
principe puisque, selon l’article 1145 C. Civ, al. 1, « toute personne
physique peut contracter sauf en cas d'incapacité prévue par la loi ».
Toutefois, certaines personnes sont soumises à un régime spécial de
protection, connu sous le nom d’incapacité d’exercice. Il s’agit des
mineurs et des majeurs protégés.
Selon l’article 1146, en effet, « Sont incapables de contracter, dans la
mesure définie par la loi :
1° Les mineurs non émancipés ;
2° Les majeurs protégés au sens de l'article 425. »
2) Capacité des personnes morales
Des groupements auxquels l’état confère la personnalité juridique.
La question de la capacité des personnes morales présente deux
difficultés particulières au regard de celle concernant les personnes
physiques :
- la personne morale n’ayant pas d’existence physique, il est
nécessaire qu’elle soit représentée par une personne physique pour
exprimer sa volonté et exercer ses droits ;
- en outre, les personnes morales, à la différence des personnes
physiques, ont une capacité juridique restreinte, c’est-à-dire liée à
leur objet social et à l’activité pour laquelle elles ont été créées.
Ce qu’exprime l’article 1145 alinéa 2, « la capacité des personnes
morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel
que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires,
dans le respect des règles applicables à chacune d'entre elles. »
C – Le contenu
Selon l’article 1163, « l'obligation a pour objet une prestation
présente ou future ».
1) Caractères possible et licite
Selon l’article 1162, « le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni
par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou
non par toutes les parties ».
a) Licéité des stipulations du contrat
b) Licéité du but poursuivi par les parties contractantes
Par exemple : la vente d’organes (v. aussi l’article 16-5 C. civ. sur
l’indisponibilité du corps humain) ; les biens du domaine public,
inaliénables depuis l’édit de Moulins de 1566.
- La prestation doit par ailleurs être déterminée ou déterminable
(article 1163 C. CIV.). V. aussi l’article 1591 C. civ en matière de vente.
Cette exigence a longtemps posé d’importantes difficultés en matière
de contrats cadre.
Rappelons que, selon l’article 1111 C. civ. « le contrat cadre est un
accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques
générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats
d'application en précisent les modalités d'exécution. »
La Cour de cassation, par quatre arrêts d’assemblée plénière en date
du 1er décembre
1995, avait validé les contrats cadre au regard du problème
d’indétermination du prix, reportant la sanction du terrain de la
validité du contrat vers celui de son exécution, laquelle doit
intervenir de bonne foi.
Le nouvel article 1164 du Code civil consacre désormais cette solution
jurisprudentielle :
« Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé
unilatéralement par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver
le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une
demande t
2) caractère déterminé ou déterminable
La prestation doit par ailleurs être déterminée ou déterminable
(article 1163 C. CIV.). V. aussi l’article 1591 C. civ en matière de vente.
Cette exigence a longtemps posé d’importantes difficultés en matière
de contrats cadre. Rappelons que, selon l’article 1111 C. civ. « le
contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des
caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures.
Des contrats d'application en précisent les modalités d'exécution. »
Le nouvel article 1164 du Code civil consacre désormais cette solution
jurisprudentielle : « Dans les contrats cadre, il peut être convenu que
le prix sera fixé unilatéralement par l'une des parties, à charge pour
elle d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus
dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant
à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du
contrat. »
3) Absence d’exigence d’équivalence des prestations réciproques
Selon l’article 1168, « dans les contrats synallagmatiques, le défaut
d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité du
contrat, à moins que la loi n'en dispose autrement ».
La règle connaît cependant quelques limites :
* tout d’abord, « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au
moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui
qui s'engage est illusoire ou dérisoire » (article 1169).
* Ensuite, selon l’article 1171, « dans un contrat d'adhésion, toute
clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».
* Enfin, la rescision (nullité) pour lésion est admise dans certains cas
bien particuliers, tels que les ventes immobilières.
III / LA NULLITE, SANCTION DU NON - RESPECT DES CONDITIONS DE
VALIDITE DES
CONTRATS
Nullité = annulation rétroactive du contrat (diffèrent de la résolution
du contrat) La nullité sanctionne un problème à la formation du
contrat alors que la résolution sanctionne un problème d’exécution
ou d’inexécution du contrat.
- La nullité du contrat sanctionne les problèmes de vice du
consentement ou d’incapacité d’une des parties contractantes
La nullité du contrat peut-être relative ou absolue. Dans les deux cas,
les effets sont cependant identiques.
1) La nullité relative
- La nullité relative sanctionne pour l’essentiel les problèmes de vice
du consentement (article 1131) ou d’incapacité (article 1147) d’une
des parties au contrat.
- Selon l’article 1179 al. 2, la nullité « est relative lorsque la règle
violée a pour seul objet la sauvegarde d'un intérêt privé ».
- A ce titre, elle ne peut être invoquée que par la personne que la loi
a entendu protéger, par exemple un mineur incapable (article 1181
al. 1)
- Elle est par ailleurs susceptible de confirmation, acte juridique par
lequel la personne qui pouvait demander la nullité renonce à s’en
prévaloir. La confirmation doit intervenir en connaissance de cause et
suppose par ailleurs que le vice affectant l’acte ait alors disparu
(article 1182). Par ailleurs, nouveauté issue de l’ordonnance de 2016,
« une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir
de la nullité soit de confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un
délai de six mois à peine de forclusion. La cause de la nullité doit
avoir cessé » (article 1183).
- L’action en nullité relative se prescrit par cinq ans à compter de la
découverte du dol ou de l’erreur, de la fin de la violence ou de
l’incapacité (articles 1152 et 2224 C. civ.).
- L’exception de nullité, moyen de défense d’une partie face à son
cocontractant souhaitant voir exécuter le contrat vicié, est cependant
imprescriptible, dès lors qu’elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu
aucune exécution (article 1185).
2) La nullité absolue
- La nullité absolue sanctionne pour l’essentiel les problèmes de
forme ou de contenu du contrat.
- Selon l’article 1179 al. 1, « la nullité est absolue lorsque la règle
violée a pour objet la sauvegarde de l'intérêt général ».
- Elle peut être demandée par toute personne justifiant d'un intérêt,
ainsi que par le ministère public (article 1180).
- Elle n’est pas susceptible de confirmation.
- L’action en nullité absolue se prescrit également par cinq ans
(article 2224 C. civ.).
3) Les conséquences de la nullité du contrat
a) Portée de la nullité
La question est ici de savoir si un problème dans la formation du
contrat entraîne l’anéantissement du contrat tout entier ou
seulement celui de la clause viciée.
La réponse nous est donnée par l’article 1184 du Code civil, qui
entérine les solutions antérieurement posées par la jurisprudence
(par exemple Cass 3e civ 24 juin 1971, bull.
civ. n° 405 n° 70-11730) :
- « Lorsque la cause de nullité n'affecte qu'une ou plusieurs clauses
du contrat, elle n'emporte nullité de l'acte tout entier que si cette ou
ces clauses ont constitué un élément déterminant de l'engagement
des parties ou de l'une d'elles ».
- « Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause non écrite,
ou lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien ».
b) Caractère rétroactif de la nullité
Le principe est que le contrat nul est censé n’avoir jamais existé : la
nullité entraine l’anéantissement rétroactif du contrat.
De ce principe, on déduit qu’il convient de remettre les choses en
l’état, avec la répétition des prestations fournies (article 1178 al. 3).
Ceci est toutefois impossible dans certains cas, notamment dans les
contrats à exécution successive (bail, contrat de travail).
Par ailleurs, la nullité réfléchit normalement sur les tiers, en vertu de
la règle « nemo plus juris… ». Ici encore, il existe des exceptions à ce
principe rigoureux et peu sécurisant pour les contractants ultérieurs :
c’est ainsi qu’en matière mobilière, les tiers de bonne foi peuvent se
retrancher derrière la règle de l’article 2276 : « en fait de meubles,
possession vaut titre ».