Famille “activités économiques”
FICHE 13 Contrats de concession
(Version 2021/2022)
1. La notion de concession
1.1. La notion de concession
Le droit de l’Union européenne ne connaît que deux catégories de contrats en matière de commande
publique : les marchés publics, régis par les directives 2014/24/UE, 2014/25/UE et 2009/81/CE, et les
contrats de concession, régis par la directive 2014/23/UE.
La directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de
contrats de concession (Journal Officiel de l'Union européenne du 28 Mars 2014) reconnait pour la
première fois la spécificité des concessions en leur consacrant un texte de droit dérivé. En effet, les
concessions de travaux étaient jusqu'à présents soumises à des dispositions de base des directives
relatives aux marchés publics.
La directive 2014/23/UE a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2016‐65 du 29 janvier
2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016‐86 du 1er février 2016 relatif aux contrats
de concession. Ces textes ont été ensuite codifiés au sein du code de la commande publique, qui est
entré en vigueur le 1er avril 2019.
L’article L. 1121‐1 du code de la commande publique définit les contrats de concession comme les
contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises au code
confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à
qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit
d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. Il précise
que : « La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du
marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement
théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions
d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés,
liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »
Il existe deux types de contrats de concession : les contrats de concession de travaux et les contrats de
concession de services.
Les contrats de concession de travaux ont pour objet soit l'exécution, soit la conception et l'exécution
de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au code ou soit la réalisation, soit la conception et la
réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'autorité
concédante (article L. 1121‐2 du code de la commande publique).
Les contrats de concession de services ont pour objet la gestion d'un service (article L. 1121‐3 du code
de la commande publique). Ils peuvent consister à concéder la gestion d'un service public. Dans ce cas,
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et lorsqu’ils sont conclus par une collectivité territoriale ou un établissement public local, ils sont
qualifiés de « contrats de délégation de service public » (article L. 1411‐1 du code général des
collectivités territoriales, ci‐après CGCT). Certains services publics ne peuvent être délégués et doivent
être assurés en régie directe [v. fiche « Gestion en régie directe »]. Un contrat de mobilier urbain a été
qualifié, compte tenu de ses stipulations, de contrat de concession de services (CE, 5 février 2018, Ville
de Paris et société des mobiliers urbains pour la publicité et l’information, n° 416581 et autres).
Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au
service.
Lorsqu'un contrat de concession porte à la fois sur des travaux et des services, il est un contrat de
concession de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux (article L. 1121‐4 du code de la
commande publique).
De manière générale, le contrat de concession se distingue d’un marché public par le transfert du risque
lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service au concessionnaire. La part de risque transférée implique
une exposition réelle aux aléas du marché : le concessionnaire n’est pas assuré d’amortir les
investissements ou les coûts liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service qu’il a supportés.
En particulier, le contrat de concession ne doit pas être confondu avec un marché de partenariat
(v. fiche «Marchés publics »).
Le Conseil d’Etat a ainsi estimé, à propos d’un contrat prévoyant que le titulaire assurerait à titre gratuit
l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains destinés notamment à l’information
municipale et qu’il serait rémunéré par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs
publicitaires, que ce titulaire est exposé aux aléas de toute nature susceptibles d’affecter le volume et
la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de
la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par
la commune des pertes qui pourraient en résulter. Il en a déduit que ce contrat constituait un contrat de
concession et non un marché public (CE, 25 mai 2018, Société Philippe Védiaud Publicité et Commune
de Saint‐Thibault‐des‐Vignes, n° 416825, 416947).
1.2. Les règles actuelles s’imposant aux autorités concédantes
Posées à l’origine par la loi du 20 janvier 1993 pour les délégations de service public et par l’ordonnance
du 15 juillet 2009 pour les concessions de travaux publics, les règles applicables à l’ensemble des
contrats de concession sont fixées aujourd’hui par le code de la commande publique. Certaines règles
spécifiques relatives aux contrats de concession passés par les collectivités territoriales et leurs
groupements, et en particulier aux délégations de service public, sont prévues également par les articles
L. 1410‐1 et suivants du CGCT. Des règles complémentaires spécifiques à certains domaines (concessions
de transport, concessions d’aménagement….) peuvent également être posées par d’autres textes.
La loi n° 2021‐1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République impose à tout
organisme chargé de l’exécution d’un service public le respect des principes d’égalité, de laïcité et de
neutralité, que cette exécution soit confiée directement par la loi ou par le règlement ou via l’attribution
d’un contrat de la commande publique. Sont notamment concernés les contrats de concession de services.
A ce titre, le titulaire doit notamment veiller à ce que ses salariés et l’ensemble des personnes sur
lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction – dans la mesure où ils participent
eux‐mêmes à l’exécution du service public – s’abstiennent de manifester leurs opinions politiques ou
religieuses et traitent de manière égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et
leur dignité. Le titulaire doit également veiller à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie
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l’exécution du service public (par exemple, un sous‐traitant ou un sous‐concessionnaire) s’assure du
respect de ces mêmes obligations. Le titulaire doit à cet égard communiquer à l’acheteur ou à l’autorité
concédante chaque contrat de sous‐traitance ou de sous‐concession qui aurait pour effet de faire
participer le sous‐traitant ou le sous‐concessionnaire à l’exécution du service public. La loi impose
également que les clauses des contrats de concession rappellent ces obligations et précisent en outre les
modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui‐ci ne prendrait pas les mesures
adaptées pour mettre en œuvre ces obligations et faire cesser les éventuels manquements constatés.
Le code de la commande publique n’inclut pas dans son champ d’application les contrats conclus dans le
cadre de relations internes au secteur public (quasi‐régies, entreprises liées, etc…).
Les contrats de concession doivent en principe faire l’objet d’une procédure de publicité préalable
permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, l’avis devant être publié, pour les concessions
entrant dans le champ de la directive 2014/23/UE, au Journal officiel de l’Union européenne, au BOAMP
ou dans un JAL, ainsi que dans une publication spécialisée. Les obligations procédurales imposées aux
autorités concédantes varient selon le montant et l’objet du contrat. (sur ce point, il est possible de se
référer à la fiche technique relative aux modalités de publicité applicables à la passation des contrats de
concession de la direction des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances, qui est mise
en ligne sur le site de la DAJ : https://www.economie.gouv.fr/daj/modalites‐publicite‐contrats‐
concessions‐2019 (mise à jour le 1er avril 2019).
En particulier, au‐dessus du seuil européen (5 388 000 € HT à compter du 1er janvier 2022), l’autorité
concédante est tenue non seulement d’indiquer les critères d’attribution du contrat de concession mais
aussi de les hiérarchiser et de publier à l’issue de la procédure de sélection du concessionnaire un avis
d’attribution (articles R. 3124‐4 et ‐5 du code de la commande publique).
L’autorité concédante doit indiquer de manière suffisamment précise la nature et l’étendue des besoins à
satisfaire (cf. à propos d’un règlement de consultation se bornant, d’une part, à indiquer que la concession
portant sur l’exploitation d’un réseau public de chaleur pourra comprendre l’exploitation de ce réseau
dans un seul quartier de la commune ou un ou plusieurs quartiers de la commune voire de deux
communes voisines ou éventuellement un périmètre encore plus large et, d’autre part, à fixer une durée
maximale : CE, 15 novembre 2017, Commune du Havre, n° 412644).
L’autorité concédante peut recourir à la négociation.
Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de
l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs,
précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un
service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu
aux usagers.
Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité
concédante et garantissent une concurrence effective.
Un contrat de concession peut toutefois, conformément à l’article L. 3121‐2 du code de la commande
publique, être conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, en raison notamment
de l'existence d'une première procédure infructueuse ou d'une urgence particulière, le respect d'une
telle procédure est inutile ou impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'autorité
concédante. (par exemple lorsque le contrat ne peut être attribué qu’à un opérateur économique
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déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité
oulorsqu’aucune candidature ou aucune offre n'a été reçue ou lorsque seules des candidatures
irrecevables ou des offres inappropriées ont été déposées).
Sous l’empire de dispositions antérieures, le Conseil d’Etat a jugé que : « En cas d'urgence résultant de
l'impossibilité soudaine dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de
continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l'assurer elle‐même, elle peut, lorsque
l'exige un motif d'intérêt général tenant à la continuité du service public, conclure, à titre provisoire, un
nouveau contrat de délégation de service public sans respecter au préalable les règles de publicité
prescrites » (CE, 4 avril 2016, communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n°396191). Le
Conseil d’Etat a confirmé cette jurisprudence en précisant que la durée du contrat conclu à titre
provisoire ne peut excéder celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en
concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession, ou, au cas
contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour
en redéfinir la consistance (CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand
Port Maritime de Bordeaux, n° 405157, 405183).
Par ailleurs, les concessions doivent être limitées dans leur durée. Cette durée est déterminée par
l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements
demandés au concessionnaire (article L. 3114‐7 du code de la commande publique). Les investissements
s'entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du
contrat de concession, nécessaires pour l'exploitation des travaux ou des services concédés. Sont
notamment considérés comme tels les travaux de renouvellement, les dépenses liées aux infrastructures,
aux droits d'auteur, aux brevets, aux équipements, à la logistique, au recrutement et à la formation du
personnel. Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat n'excède
pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements
réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu
des investissements nécessaires à l'exécution du contrat. Dans le domaine de l'eau potable, de
l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir
une durée supérieure à vingt ans sauf examen préalable par l'autorité compétente de l'Etat, à l'initiative de
l'autorité concédante, des justificatifs de dépassement de cette durée (pour aller plus loin, voir la fiche
technique relative à la détermination de la valeur estimée et de la durée des concessions de la direction
des affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances :
https://www.economie.gouv.fr/daj/determination‐valeur‐estimee‐duree‐contrats‐concessions‐2019).
Dans une logique d’« open data », les « données essentielles » du contrat de concession doivent, sauf
exceptions, , être rendues accessibles au public (article L. 3131‐1 du code de la commande publique).
2. La concession de services permet d’externaliser une activité
économique
Les concessions de services ne concernent pas nécessairement un service public. Toutefois, c’est le plus
souvent l’exploitation de services tels que la distribution d’eau potable, les parcs de stationnement, les
pompes funèbres, les abattoirs… qui est déléguée.
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2.1. La concession de services peut revêtir plusieurs formes
Le premier usage économique de la concession de services consiste à externaliser une activité
économique d’une personne publique. Le choix de l’externalisation peut résulter de la technicité de
l’activité, du manque de moyens matériels et humains à la disposition de la collectivité pour l’assurer ou
de la volonté de prémunir cette dernière du risque d’exploitation que cette activité représente pour son
équilibre budgétaire.
La collectivité publique conserve, néanmoins, la maîtrise du service, dans la mesure où l’opérateur
économique est tenu de rendre compte de sa gestion sur les plans technique et financier.
Cette externalisation est plus ou moins importante en fonction du type de contrat de concession qui est
privilégié. Les critères de distinction entre ces différents types de contrats ont été posés par la
jurisprudence. Ils correspondent notamment aux modalités de rémunération du concessionnaire et à
l’obligation ou non pour celui‐ci de réaliser des investissements.
Ainsi, il peut être demandé au concessionnaire non seulement de gérer le service mais également de
réaliser les investissements nécessaires. L’activité est donc entièrement externalisée. C’est ce type de
contrat que la jurisprudence désignait autrefois, lorsqu’un service public était délégué, comme une
« concession » (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, n° 59928).
L’affermage se distingue du procédé précédent, les équipements nécessaires à l’exploitation du service
concédé étant fournis au « fermier » (le cocontractant) par l’autorité concédante. Le fermier est ainsi
simplement chargé de l’exploitation du service. Le contrat peut néanmoins prévoir que certains travaux de
maintenance ou de rénovation sont à la charge du fermier (CE, 29 avril 1987, Commune d’Elancourt,
n° 51022). La rémunération du fermier est tirée de l’exploitation du service mais le fermier est tenu de
verser une contribution à la personne publique en contrepartie de la fourniture de l’ouvrage. La durée des
conventions d’affermage est en général plus courte que celle des « concessions » au sens jurisprudentiel.
La régie intéressée est un mode de délégation mixte d’un service par lequel le cocontractant est chargé
de faire fonctionner ce service, mais il est rémunéré par la collectivité, qui demeure responsable de la
direction du service. Ainsi, la rémunération du cocontractant est composée d’une partie fixe versée par
la collectivité (« redevance ») et d’une partie indexée sur les résultats d’exploitation. En fonction du
niveau de risque assumé par le concessionnaire, la régie intéressée pourra être qualifiée de marché
public ou de concession de service (v. par exemple, sous l’empire de la loi du 29 janvier 1993, CE 30 juin
1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest Seine‐et‐Marnais, n° 198147).
La gérance repose sur les mêmes principes que la régie intéressée. Toutefois, le contrat de gérance se
distingue de la régie intéressée par le fait que la collectivité décide seule de la fixation des
tarifs applicables aux usagers. De plus, le risque financier est assumé par la collectivité, puisque celle‐ci
conserve le bénéfice ou, en cas de déficit, rembourse celui‐ci au gérant qui perçoit une rémunération
forfaitaire. Le contrat de gérance s’apparente ainsi à un marché de services (CE, 7 avril 1993, Commune
de Guilherand‐Granges, n° 156008).
Lorsqu’un contrat procède à la concession de travaux ou de services tout en emportant occupation du
domaine public, il vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa durée. Les règles applicables
sont alors celles applicables aux contrats de concession. Le juge administratif en avait déjà jugé ainsi,
sous le régime de la loi du 29 janvier 1993, pour les concessions d’outillage public (CE, 20 décembre
2000, Chambre de commerce et d’industrie du Var, n° 217639) ou les sous‐concessions de plage dans
lesquelles le sous‐concessionnaire doit veiller à la salubrité et à la sécurité de la baignade (CE, 21 juin
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2000, SARL Plage chez Joseph, n° 212100). Le Conseil d’Etat a jugé qu’une convention de terminal
conclue dans le cadre de l’article R. 5312‐84 du code des transports entre le grand port maritime de
Bordeaux et une société, confiant à cette dernière le soin de réaliser les investissements nécessaires,
d’assurer la pérennité de l’exploitation et de permettre le développement de l’activité conteneurs d’un
terminal portuaire, devait être regardée, compte tenu des engagements réciproques des parties, non
comme une simple convention d’occupation du domaine public, mais comme une convention de
services (CE, 14 février 2017, Société de manutention portuaire d’Aquitaine et Grand Port Maritime de
Bordeaux, n° 405157, 405183).
2.2. La concession, mode temporaire de gestion
Comme indiqué au 1.2., la durée de la concession est nécessairement limitée. A l’expiration du contrat
de concession, la collectivité peut décider de conclure un nouveau contrat, le cas échéant avec le
concessionnaire, sous réserve du respect des règles de mise en concurrence, ou de reprendre la gestion
du service en régie directe.
Il peut également être mis fin, à titre de sanction ou pour un motif d’intérêt général, à un contrat de
concession avant le terme prévu. Dans le second cas, la collectivité concédante doit indemniser son
cocontractant.
→ Pour approfondir Pour la question de la reprise en régie directe de la gestion d’un service
public, v. fiche « Gestion en régie directe ».
2.3. Les activités non délégables
Un service public est en principe délégable, qu’il présente un caractère administratif ou industriel et
commercial, « sous réserve toutefois que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou
par la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale » (CE, avis du
7 octobre 1986, n° 340609).
Ainsi, la gestion de certaines activités de service public ne peut être déléguée, comme les activités de
« police administrative générale inhérentes à l’exercice de la ‘force publique’ nécessaire à la garantie des
droits » (CC, déc. n° 2011‐625 DC du 10 mars 2011 sur la loi d’orientation et de programmation pour la
performance de la sécurité intérieure, cons. 19).
3. La concession peut également être utilisée comme un
instrument de politique économique
3.1. Cadre général
Cette utilisation stratégique des concessions est désormais envisagée au niveau européen par la
directive 2014/23/UE .
Le recours aux concessions « joue un rôle essentiel parmi les instruments de politique économique pour
parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale
des deniers publics » (cf. communication de la Commission européenne du 3 mars 2010 intitulée
« Europe 2020, pour une croissance intelligente, durable et inclusive »).
Les modifications apportées par la directive doivent ainsi permettre :
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- d’améliorer les possibilités d’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés des concessions
(directive 2014/23/UE, 26 février 2014, cons. 1, 4 et 63) ;
- de favoriser le développement de l’innovation (même directive, cons. 3) ;
- d’inclure, parmi les critères d’attribution, des critères sociaux ou environnementaux (même directive,
cons. 73).
Le code de la commande publique, qui transpose la directive, prévoit (articles L. 3111‐1 et suivants) que
la nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avant le lancement de la consultation en
prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale
et environnementale. Il précise que les prestations à réaliser sont définies par référence à des
spécifications techniques et fonctionnelles. Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité
concédante se fonde sur une pluralité de critères non discriminatoires, parmi lesquels peuvent figurer
notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation (article R. 3124‐4). Les
conditions d'exécution d'un contrat de concession peuvent prendre en compte des considérations
relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition
qu'elles soient liées à l'objet du contrat de concession.(article L. 3114‐2).
Il est également à noter que l’article L. 3112‐1 du code de la commande publique admet que des
groupements soient constitués entre des autorités concédantes ou entre une ou plusieurs autorités
concédantes et une ou plusieurs personnes morales de droit privé qui ne sont pas des autorités
concédantes soumises au code afin de passer conjointement un ou plusieurs contrats de concession.
L’autorité concédante peut ainsi utiliser la concession comme levier d’action économique à plusieurs
stades :
- en amont de la passation : identification des leviers économiques potentiels ; possibilité d’un dialogue
très en amont avec les entreprises afin d’exprimer les besoins des personnes publiques grâce à
différentes plateformes et d’orienter l’offre des entreprises (organisation de forums/salons dédiés,
consultation des organismes représentatifs du marché, communication dédiée...) ;
- au stade de la définition des modalités de candidature : adaptation des modalités de candidature afin
de faciliter l’accès de certaines catégories d’entreprises aux contrats de concession ;
- au stade de la rédaction des critères de sélection : rédaction et hiérarchisation des critères de
sélection de manière à orienter l’offre des soumissionnaires vers des objectifs préalablement définis.
3.2. Faciliter l’accès de certaines entreprises, notamment les PME, aux contrats de
concession
Il revient aux autorités concédantes d’identifier les catégories d’entreprises à cibler en priorité (PME,
entreprises innovantes, entreprises issues de l’économie sociale et solidaire...). En facilitant l’accès de
certaines catégories d’entreprises aux contrats de concession, l’autorité concédante doit rester vigilante
quant aux risques de violation des principes d’égalité d’accès à la commande publique et de traitement
équitable des candidats.
L’importance stratégique du soutien des petites et moyennes entreprises (PME) pour l’économie a
notamment été affirmée à plusieurs reprises par les institutions de l’Union européenne, notamment par
la communication de la Commission appelant à un « small business act pour l’Europe » (communication
de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au comité économique et social européen et au
comité des régions du 25 juin 2008, Think small first : priorité aux PME, un ‘small business act’ pour
l’Europe).
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La catégorie des petites et moyennes entreprises regroupe les entreprises employant moins de 250
personnes et ayant un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou un total de bilan
n’excédant pas 43 millions d’euros (art. 3 du décret n° 2008‐1354 du 18 décembre 2008 relatif aux
critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de
l’analyse statistique et économique).
Plusieurs procédés sont envisageables.
3.2.1. Agir en amont de la procédure de passation
Nouer un dialogue avec les catégories d’entreprises ciblées en amont du processus de sélection des
candidats permet de faciliter l’accès de ces entreprises aux contrats. Il s’agit, à ce titre, de diffuser une
information spécifique à destination des PME, à la fois sur les modalités de présentation des
candidatures et sur les besoins des autorités concédantes. L’organisation d’un dialogue permet à la fois
de transmettre des informations aux entreprises et d’identifier les freins de ces entreprises à l’accès aux
contrats.
3.2.2. Adapter aux caractéristiques des PME les garanties exigées des candidats
La commission des délégations de service public de la collectivité territoriale délégante dresse une liste
des candidats admis à présenter une offre après avoir examiné leurs garanties financières et
professionnelles (art. L. 1411‐5 du CGCT). Concernant les garanties financières, peuvent être pris en
compte différents éléments comme le chiffre d’affaires (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal Côte
d’Amour et presqu’île guérandaise, n° 209319) ou le taux d’endettement. De tels critères conduisent
souvent à privilégier de facto les grandes entreprises, au détriment des PME. Favoriser l’accès des PME
aux concessions implique donc de prendre en compte d’autres critères.
3.2.3. Contracter avec des groupements d’entreprises
Des groupements d'opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidats (article R. 3123‐9).
L’autorité concédante est tenue d’indiquer aux entreprises candidates de quelle manière les
groupements d’entreprises doivent remplir les garanties imposées aux opérateurs économiques
candidatant à titre individuel.
3.2.4. Imposer au soumissionnaire de confier une part minimale des travaux ou services à des
PME
Le concessionnaire peut confier à des tiers l’exécution d’une part des services et des travaux, même s’il
demeure personnellement responsable de l'exécution de toutes les obligations résultant du contrat de
concession. L’article L. 3114‐9 du code de la commande publique prévoit que l'autorité concédante peut
imposer aux soumissionnaires de confier à des petites et moyennes entreprises une part minimale des
travaux ou services faisant l'objet du contrat de concession. Cette part ne peut alors être inférieure à 10
% de la valeur globale estimée du contrat de concession (article R. 3114‐5 du code de la commande
publique).
3.3. Privilégier les offres technologiquement innovantes
Outre l’établissement d’un dialogue avec les entreprises en amont de la procédure de sélection des
candidats, qui permet aux autorités concédantes d’exprimer leurs besoins et d’attirer l’attention des
opérateurs sur le développement d’innovations technologiques pertinentes, les deux instruments
suivants peuvent être utilisés.
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3.3.1. Inclure, dans les avis de concession, des variantes
Ces variantes peuvent permettre à certains candidats de présenter des solutions technologiquement
innovantes. L’abandon d’une variante durant la procédure ne constitue pas nécessairement une
irrégularité au regard des obligations de mise en concurrence (décision Syndicat intercommunal Côte
d’Amour et presqu’île guérandaise, préc.).
Les candidats sont également autorisés à présenter des variantes spontanées, à condition qu’elles ne
bouleversent pas l’économie du contrat.
3.3.2. Pendre en compte l’innovation technologique dans les critères de sélection
L’autorité concédante peut faire figurer des éléments technologiques parmi les critères de sélection.
Selon l’article R. 3124‐5 du code de la commande publique, l'autorité concédante fixe les critères
d'attribution par ordre décroissant d'importance mais elle peut modifier, à titre exceptionnel, l'ordre
des critères pour tenir compte du caractère innovant d'une solution présentée dans une offre. Une telle
modification ne doit pas être discriminatoire. Une offre est considérée comme présentant une solution
innovante lorsqu'elle comporte des performances fonctionnelles d'un niveau exceptionnel et qu'elle ne
pouvait être prévue par une autorité concédante diligente. L'autorité concédante publie alors un nouvel
avis de concession ou envoie une nouvelle invitation à présenter une offre, en fonction de l’organisation
de la procédure d’attribution qu’elle a retenue.
En dépit de cette possibilité d’intégrer des éléments technologiques dans les critères de sélection, il n’est
pas possible pour la collectivité délégante de retenir un candidat présentant une offre structurellement et
manifestement déficitaire. Un tel choix constituerait une erreur manifeste d’appréciation, justifiant
l’annulation de la concession (pour une illustration dans la jurisprudence : CAA Lyon, 12 juin 2014, Société
Semerap, n° 13LY01340).
3.4. Inclure des clauses sociales et environnementales dans les contrats de
concession
Des clauses sociales et environnementales, reconnues pour les marchés publics [v. fiche « Marchés
publics »] peuvent être également incluses dans des contrats de concession, à condition qu’elles soient
liées à l’objet du contrat de concession.
De telles clauses sont susceptibles d’imposer, par exemple :
- l’insertion par l’activité économique de personnes rencontrant des difficultés sociales, définie
notamment à l’article L. 5132‐1 du code du travail ;
- le respect d’exigences ayant trait au développement durable (traitement des déchets, économie
d’énergie...) ;
- le recours à des acteurs économiques issus de l’économie sociale et solidaire, comme définie à
l’article 1er de la loi n° 2014‐856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.
Il convient néanmoins de ne pas poursuivre plusieurs objectifs simultanément, afin d’éviter qu’ils
n’entrent en contradiction les uns avec les autres ou nuisent à l’évaluation de l’efficacité de la procédure
engagée pour les atteindre (règle du « un outil‐un objectif »).
La durée, souvent assez longue, du contrat de concession, rend ce levier d’action économique
particulièrement utile.
