À la mémoire d’Ysabel,

Pour Zélia,
 Remerciements

À Monsieur le Professeur Denis Voinot, dont la disponibilité, la patience et les

conseils avisés m’ont permis d’aller au bout de ce travail. Je le remercie sincèrement pour la
confiance sans faille qu’il a su m’accorder depuis le master 2.

À Clémence, qui, par ses encouragements et son soutien indéfectible, m’a permis de
mener ce travail à son terme. Je la remercie du fond du cœur d’être présente à mes côtés
depuis ces années.

Mes plus profonds remerciements vont à mes grands-parents, parents, frères et sœurs.
Tout au long de mon cursus, ils m’ont toujours soutenu, encouragé et aidé. Ils ont su me
donner toutes les chances pour réussir. Qu’ils trouvent, dans la réalisation de ce travail,
l’aboutissement de leurs efforts ainsi que l’expression de ma plus affectueuse gratitude.

À Édith Fatus, dont les mots, toujours justes, m’ont aidé à garder confiance.

I
 Principales abréviations

-A-

Act. proc. coll. Actualités des procédures collectives

AJ partie « Actualité juridique » (recueil Dalloz)
AJCA AJ Contrats d’affaires – Concurrence – Distribution
AJDA AJ Droit administratif
Arch. phil. Dr. Archive de philosophie du droit
Ass. plén. Cour de cassation, assemblée plénière

-B-

Banque et droit Revue Banque et droit

Bull. Joly Bulletin Joly (mensuel d’information des sociétés)
BJE Bulletin Joly Entreprises en difficulté

-C-

CA cour d’appel
CAA cour administrative d’appel
Cass., civ 1re ; com., etc. Cour de cassation (première chambre civile, chambre
commerciale…)
CE Conseil d’état
Ch., civ. Chambre civile de la Cour de cassation
Ch., réun. Chambre réunies
chron. chronique, aussi partie « Chronique » (dans divers
recueils et revues)
coll. collection
comm. Commentaire
Cons., const. Conseil constitutionnel

-D-

D. Affaires Dalloz Affaires

D. Dalloz – Sirey (recueil)
D. et patrim. Droit et patrimoine
D. pénal Droit pénal
Dr. sociétés Droit des sociétés
Dr., proc. Droit et procédures

II
 -E-

éd. Edition
et al. et alii (et les autres)

-F-

fasc. Fascicule

-G-

Gaz. pal. Gazette du palais

Gaz. proc. coll. Gazette des procédures collectives

-I-

i.e. c’est à dire

Ibid. Ibidem (cité à la référence précédente)
Infra au-dessous de

-J-

JA Juris Associations
JCP ACT Juris-classeur administrations et collectivités territoriales
JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise
JCP G Juris-classeur périodique, édition générale
JCP N Juris-classeur périodique, édition notariale
JCP S Juris-classeur périodique, édition sociale
JO Journal officiel

-L-

LEDEN L’essentiel Droit des entreprises en difficulté

LPA Petites affiches (Les)

-N-

n°(s) numéro(s)

III
 -O-

obs. observation(s)
op. cit. opere citato (dans l’ouvrage cité)

-R-

RC et ass. Responsabilité civile et assurances

RD banc. et fin. Revue de droit bancaire et financier
RFDA Revue française de droit administratif
RGDA Revue générale du droit des assurances
RDI Revue de droit immobilier
RD public Revue du droit public
RDSS Revue de droit sanitaire et social
Rep. civ. Répertoire de droit civil
Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé
Rev. proc. coll. Revue des procédures collectives civiles et commerciales
Rev. sociétés Revue des sociétés
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDA Revue Lamy droit des affaires
RLDC Revue Lamy droit civil
RRJDP Revue de la recherche juridique
RSC Revue de sciences criminelles
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
RTD euro. Revue trimestrielle de droit européen

-S-

somm. partie « Sommaire » (dans divers recueils et revues)

supra au dessus-de

-T-

t. tome
T. com. tribunal de commerce
TGI tribunal de grande instance
T. confl. tribunal des conflits

-V-

v. voir

IV
 Sommaire

Introduction

Première partie : L’utilisation de la responsabilité civile dans les

procédures collectives

Titre 1 : Une utilisation cohérente

Chapitre 1 : Un outil au service des finalités des procédures collectives

Section 1 : Un outil de la politique juridique de la procédure collective
Section 2 : Un outil de défense de l’efficacité du droit des procédures collectives

Chapitre 2 : Un outil au service du régime de la procédure collective

Section 1 : L’appréhension subjective de la responsabilité
Section 2 : L’appréhension matérielle de la responsabilité pour atteindre le patrimoine

Titre 2 : Une utilisation opportuniste

Chapitre 1 : L’usage fluctuant de la responsabilité civile

Section 1 : Le regain de la responsabilité civile
Section 2 : Le déclin de la responsabilité civile

Chapitre 2 : L’usage pragmatique de la responsabilité civile

Section 1 : L’adaptation de l’action en responsabilité civile à la procédure collective
Section 2 : L’adaptation de la reconnaissance de responsabilité

V
Deuxième partie : La mutation de la responsabilité civile par les procédures
collectives

Titre 1 : L’évolution de la finalité de la responsabilité civile

Chapitre 1 : La construction de l’efficacité juridique du droit des procédures collectives

Section 1 : Le fondement de l’efficacité juridique
Section 2 : L’objet de l’efficacité juridique

Chapitre 2 : La construction de la fonction protectrice de la responsabilité civile

Section 1 : La mise en évidence de la fonction protectrice
Section 2 : Le fondement de la fonction protectrice

Titre 2 : L’évolution du régime de la responsabilité civile

Chapitre 1 : L’incidence sur les fondements de la responsabilité civile

Section 1 : Les nouveaux caractères de la faute en droit des procédures collectives
Section 2 : Les nouveaux caractères des préjudices et liens causals de la procédure collective

Chapitre 2 : L’incidence sur le déclenchement de l’action en responsabilité civile

Section 1 : Les actions en responsabilité intrinsèques à la procédure collective
Section 2 : L’assurabilité des fautes issues de la procédure collective

Conclusion générale

VI
 Introduction générale

« Joignez ce qui est complet et ce qui ne l’est pas,

ce qui concorde et ce qui discorde, ce qui est en
harmonie et ce qui est en désaccord, de toutes
choses une et d’une, toutes choses1 ».

Prélude théâtral2.
« MERCADET – Vous sentez-vous le génie de vous soutenir, en bottes vernies, à la hauteur
de vos vices ? de dominer les gens d’esprit par la puissance du capital, par la force de votre
intelligence ? Aurez-vous toujours le talent de louvoyer entre ces deux caps où sombre
l’élégance : le restaurant à quarante sous et Clichy ?...
DE LA BRIVE – Mais vous entrez dans ma conscience comme un voleur, vous êtes ma
pensée ! Que voulez-vous de moi ?
MERCADET – Je veux vous sauver en vous lançant dans le monde des affaires.
DE LA BRIVE – Par où ?
MERCADET – Soyez l’homme qui se compromettra pour moi…
DE LA BRIVE – Les hommes de paille peuvent brûler…
MERCADET – Soyez incombustible.
DE LA BRIVE – Comment entendez-vous les parts ?
MERCADET – Essayez ! servez-moi dans la circonstance désespérée où je me trouve, et je
vous rends… vos quarante-sept mille deux cent trente-trois francs soixante-dix-neuf
centimes… Entre nous, là, vraiment, il ne faut que de l’adresse…
DE LA BRIVE – Au pistolet, à l’épée…
MERCADET – Il n’y a personne à tuer. Au contraire…
DE LA BRIVE – Ça me va.
MERCADET – Il faut faire revivre un homme.
DE LA BRIVE – Ça ne me va plus ! Mon cher ami, le Légataire, la Cassette d’Harpagon, le
petit mulet de Sganarelle, enfin toutes les farces qui nous font rire dans l’ancien théâtre, sont
aujourd’hui très mal prises dans la vie réelle. On y mêle des commissaires de police, que,
depuis l’abolition des privilèges, l’on ne rosse plus.

1
Les Penseurs grecs avant Socrate, de Thalès de Milet à Prodicos, Traduction, préface et
notes par J. Voilquin, Poche, 1964, Fragment 10. 1964.
2
H. De Balzac, Le faiseur, Flammarion, acte IV, scène 3, p. 134-135.
1
MERCADET – Et cinq ans de Clichy, hein ! quelle condamnation !...
DE LA BRIVE – Au fait ! c’est selon ce que vous ferez faire au personnage !... car mon
honneur est intact et vaut la peine de…
MERCADET – Vous voulez le bien placer, mais nous en aurons trop besoin pour n’en pas
tirer tout ce qu’il vaut ! Voyez-vous ! tant que je ne serai pas tombé, je conserve le droit de
fonder des entreprises, de lancer des affaires. On nous a tué la prime. Les commandites
expirent de la maladie du dividende, mais notre esprit sera toujours plus fort que la loi ! On ne
tuera jamais la spéculation. J’ai compris mon époque ! Aujourd’hui, toute affaire qui promet
un gain immédiat sur une valeur… quelconque, même chimérique, est faisable ! On vend
l’avenir, comme la loterie vendait le rêve de ses chances impossibles. Aidez-moi donc à rester
assis autour de cette table toujours servie de la Bourse, et nous nous y donnerons une
indigestion ! car, voyez-vous, ceux qui cherchent des millions les trouvent très difficilement,
mais ceux qui ne les cherchent pas n’en ont jamais trouvé… »

L’une des finalités du monde des affaires, pour Mercadet, est de réaliser des profits.
Étant soumis à des fins purement économiques, pour y parvenir, toutes les opportunités
doivent être saisies rapidement ; et ce qui compte finalement est le bénéfice net1. Toutefois, ce
souci de rapidité doit aussi être concilié avec celui de sécurité des acteurs sociaux, des tiers,
des organes représentatifs, etc. Mais comment amener la sécurité sans pour autant risquer de
paralyser la vie des affaires ? Par l’intervention législative, pas toujours cohérente ? Par la
pratique ? Ou au contraire en évitant toute intrusion et prôner la liberté ?

I – Définition de la responsabilité civile

Généralités. La responsabilité, semble a priori être une relation typiquement

interindividuelle ; une personne a subi un dommage et l’autre le réparer2. La responsabilité
doit s’entendre comme la réponse de l’autorité judiciaire à un comportement considéré
comme fautif aux yeux de la loi, c’est-à-dire un comportement contraire aux exigences d’une
obligation juridique et constituant un acte illicite. La responsabilité permettra donc au droit
d’imputer les conséquences de l’acte illicite, de sorte que celui-ci transformera un rapport de
fait en relation juridique, en dressant face à face un droit et une obligation3.

1
V., J. Hilaire, Le Droit, Les Affaires et L’Histoire, Economica, p. 77.
2
V., J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, 2009, p. 883.
3
M. Virally, La pensée juridique, éd. Panthéon Assas, coll. Les introuvables, p. 109.
2
 Dans une approche étymologique, responsum dérive de respondere, qui lui-même
renvoie à sponsio et à spondere. Le droit romain ne connaît donc pas les termes de
responsabilité et de responsable, le Digeste ne fait mention d’aucune considération sur ce mot.
Cela ne signifie pas pour autant que la responsabilité n’existe pas, seulement celle-ci n’est pas
mentionnée en tant qu’institution1. À partir de 1284, l’adjectif « responsable », dérivé de
respondere, devient habituel2. Dès lors, la définition se cristallise progressivement sur le sens
lié à l’obligation de répondre.3 Le Code Napoléon retiendra d’ailleurs ce terme à l’article
1383, ancien, du Code civil plutôt que celui de responsabilité : « chacun est responsable du
dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son
imprudence ». Le mot « responsabilité » n’apparaît qu’à la fin du XVIIIe siècle. D’abord
corrélat du pouvoir puisque le premier emploi4 qu’en ait trouvé les auteurs réside dans la
formule de Necker « la confiance dans ce papier naît de la responsabilité du gouvernement » ;
la responsabilité s’est « épanouie en devenant juridique5.
Dès le Moyen Âge, la responsabilité sera vue comme une relation de l’homme à Dieu. Placée
sous l’égide de la responsabilité morale, le responsable est celui qui répond, devant Dieu, de
ses actes6.
Puis, la construction de la responsabilité s’est peu à peu tournée vers d’autres formes de
sanctions dont la responsabilité civile. Couramment défini comme « l’obligation mise à la
charge d’un responsable de réparer les dommages causés à autrui7 », la responsabilité civile
délictuelle trouve son siège dans le Code civil à l’article 1240. Ce dernier dispose que « tout
fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il
est arrivé à le réparer8 ». Finalement, la responsabilité n’implique pas une culpabilité, mais
une obligation de réparer.9

1
V., G. Pignarre, « La responsabilité : débat autour d’une polysémie », RC et assur. 2011, n°
6 bis, p. 10.
2
V., J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, 2009, p. 886.
3
V., O. Descamps, « L’esprit de l’article 1382 du Code civil ou de la consécration du principe
général de responsabilité pour faute personnelle », Droits 2005, n° 41, p. 91.
4
J. Henriot, « Note sur la date et le sens de l’apparition du mot responsable », Arch. phil. Dr.,
Sirey, 1977, n° 22, p. 59 et s.
5
G. Pignarre, op. cit.
6
V., G. Viney, « La responsabilité et ses transformations (responsabilités civile et pénale) »,
in Qu’est-ce que l’humain ?, Y. Michaud (dir.), Éditions Odile Jacob, Université de tous les
savoirs, vol. 2, p. 144 ;
7
P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Dalloz, 8e éd., p. 1.
8
L’avant projet de loi portant réforme de la responsabilité civile ne prévoit pas de reprendre
ce principe tel qu’il est cité.
9
V., J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, 2009, p. 884.
3
 Notons qu’une dualité est instituée entre responsabilité délictuelle et contractuelle1,
lorsque le dommage causé résulte de l’inexécution d’un contrat liant le responsable et la
victime2, et que si un débat existe autour de l’existence de dernière, remise en question pour
les uns3, qualifiée de « faux concept » pour les autres4, la distinction entre les deux types de
responsabilité est admise en droit positif ainsi qu’en jurisprudence5. L’avant projet de réforme
du droit de la responsabilité civile envisage aussi de consacrer la reconnaissance d’une
responsabilité contractuelle, en instituant des dispositions communes aux deux types de
responsabilité, ainsi que des dispositions propres à la responsabilité contractuelle.
Le droit des procédures collectives est quant à lui indifférent, l’inexécution contractuelle
donnera lieu à des dommages et intérêts lorsqu’une disposition contractuelle sera méconnue,
alors les actions en responsabilité spécifiques à la procédure collective ont toutes un
fondement délictuel.

Un droit en mouvement. Le point de départ est sans doute l’avant projet de réforme
du droit de la responsabilité issu du projet dit Catala6. Si ses dispositions ne sont pas entrées
en vigueur, elles ont eu le mérite de pointer l’urgence d’une réforme de la responsabilité civile
et de servir de base de travail à des propositions futures.
Ce fut le cas avec le dépôt d’une proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile,
s’inspirant directement de l’avant-projet Catala, ainsi que des propositions faites dans le cadre
d’Unidroit7 et des Principes du droit européen des contrats8, celle-ci a été enregistrée à la
présidence du Sénat le 9 juillet 2010. Présentée par M. Béteille, cette proposition est issue de
la réflexion d’un groupe de travail qui a pu souligner la nécessité d’une réforme de la
responsabilité civile autour de trois impératifs : « consolider la jurisprudence, la clarifier sur

1
V., H. Mazeaud, « Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle », RTD civ.
1929, p. 551 ; P. Esmein, « Le fondement de la responsabilité contractuelle, rapprochée de la
responsabilité délictuelle », RTD civ. 1933, p. 629.
2
P. Jourdain, Les principes de la responsabilité civile op. cit.
3
G. Viney, « La responsabilité contractuelle en question », in Études offertes à Jacques
Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 921.
4
Ph. Remy, « La « responsabilité contractuelle » : histoire d’un faux concept », RTD civ.
1997, p. 323.
5
Cass., civ. 1re 4 novembre 1992, cassation n° 89-17.420.
6
Rapport : Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, sous la
direction de P. Catala, La Documentation Française, art. 1340 à 1386.
7
Principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, adoptés par le
Conseil de Direction d’UNIDROIT à sa 83ème session tenue à Rome les 19 et 21 avril 2004.
8
V., D. Mazeaud, « Principes du droit européen du droit du contrat, Projet de cadre commun
de référence, Principes contractuels communs, Trois codifications savantes, trois visions de
l'avenir contractuel européen... », RTD euro. 2008, p. 723.
4
les principaux points qui font aujourd’hui débat et intégrer un certain nombre d’innovations
au régime juridique actuel1 ». Or, cette volonté de rénover le droit de la responsabilité civile
comportait un intérêt au regard des conséquences sur la compétitivité des entreprises. Dans ce
cadre, il serait opportun de clarifier la ligne de démarcation entre le droit commun de la
responsabilité civile et celui, spécial, contenu au Code de commerce qui reprend les règles du
droit commun et dont la seule fonction est de permettre leur application2. Cette proposition de
loi fut abandonnée et un autre projet de réforme, rédigé sous la direction de F. Terré, fut
transmis à la Chancellerie en 2010 et publié en 20113. Aujourd’hui, aucune réforme du droit
de la responsabilité n’est encore adoptée. Mais, après celle consacrée au droit des contrats,
l’heure est venue de refondre enfin le droit de la responsabilité civile4. Un avant-projet de loi
portant réforme de la responsabilité civile soumis à consultation publique d’avril à août 2016,
devrait être présenté au conseil des ministres au premier trimestre 20175.

Cette évolution théorique de la responsabilité civile se caractérise aussi par une

évolution pratique : le dépassement de ses frontières. En effet, au visa des exigences
constitutionnelles, la création de régimes spéciaux « ne fait pas obstacle à ce que, en certaines
matières, pour un motif d’intérêt général, le législateur aménage les conditions dans lesquelles
la responsabilité peut être engagée6 ». Cet aménagement, se retrouve en droit des procédures
collectives.

II – Définition des procédures collectives

Justification terminologique. L’expression droit des « procédures collectives » s’est

substituée à celle plus contemporaine « des entreprises en difficulté » ; révélant par là une
évolution profonde de la matière qui, d’une discipline orientée vers le désintéressement des
créanciers, devient un ensemble de règles destinées à prévenir et à traiter les défaillances

1
Rapport d’information du Sénat n° 558, fait par MM. Anziani et Béteille formant le groupe
de travail relatif à la responsabilité civile, enregistré à la présidence du Sénat le 15 juillet
2009. Spéc., « conclusions de la commission », p. 7.
2
V., Rapport d’information du Sénat n° 558, op. cit., p. 19.
3
F. Terré (dir.) et al., Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, coll.
Thèmes et commentaires, Paris, 2011.
4
V., G. Viney, « Après la réforme du contrat, la nécessaire réforme des textes du Code civil
relatifs à la responsabilité », JCP G 2016, n° 4, doctr. 99.
5
V., J.-S. Borghetti, « L’avant-projet de réforme de la responsabilité civile – Commentaires
des principales dispositions », D. 2016, p. 1442.
6
Cons., const. 22 juillet 2005, DC n° 2005-522, précité.
5
d’entreprises1. Bien que cela soit incontestable, il n’en demeure pas moins que les procédures
susceptibles d’être ouvertes, parce qu’elles font intervenir différentes personnes, parmi celles-
ci le mandataire judiciaire, voire le cas échant le liquidateur judiciaire, qui agissent dans
l’intérêt collectif des créanciers, sont collectives. Cet aspect collectif fait du droit des
procédures collectives un « tout » autonome, dont les éléments contribuent à la recherche de
ses finalités, partant à sa bonne marche. Ce faisant, le droit des procédures collectives, qui
apparaît davantage comme un droit de la communauté que comme un droit de l’individu est
construit sur une logique holiste. Or, parce qu’il répond à une logique holiste, le droit des
procédures collectives ne doit pas être considéré comme une agglomération de procédures au
sein desquelles des personnes interviennent, sans poursuivre une finalité commune. Ainsi
donc, selon nous l’expression de procédures collectives retranscrit mieux cette logique, c’est
pourquoi nous l’avons choisie. Mais, pour la suite de nos développements, nous utiliserons
ces deux expressions pour synonymes.

Généralités. L’entreprise naît, vit, et connaît parfois des difficultés l’orientant soit
vers la résolution de celles-ci, soit vers la liquidation et la disparition de l’entreprise. Le
législateur récent s’est véritablement centré sur cette dernière possibilité afin, comme nous
l’avons vu, de la prévenir, en détectant « les signes avant-coureurs, et, lorsque ces difficultés
apparaissent, à la régler à l’amiable, sinon à la traiter judiciairement2 ». La finalité tient en la
création d’un droit des procédures collectives, applicable si le débiteur en difficulté manque à
ses engagements et perturbe l’ordre juridique économique. Ce droit s’est complexifié au fil
des réformes en raison de la diversité des intérêts qu’il s’efforce de concilier3.
Ce droit interviendra par le biais de diverses procédures préventives ou de traitement, dont le
régime juridique est situé au livre VI du Code de commerce. Le droit des procédures
collectives, parce que la situation économique et financière du débiteur est difficile, doit
concilier les intérêts des créanciers, du débiteur et l’intérêt public, afin d’éviter le prix de la
course. Les différentes procédures, qui varient en fonction de l’état économique du débiteur,
sont d’ordre public et obligent les créanciers à se soumettre à une discipline collective4. Ce ne

1
V., C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, Domat droit privé, 9e
éd., n° 1, p. 9.
2
F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises – cinq années
d’application de la loi du 25 janvier 1985, Dalloz, 3e éd., n° 5, p. 12.
3
V., A. Martin-Serf, « l’évolution législative et les conflits », Gaz. Pal. 25 et 26 juin 2008,
colloque de l’Association Droit et Commerce, p. 1694.
4
Il semblerait toutefois que l’évolution du droit des procédures collectives, se délesterait se
son empreinte d’ordre public pour adopter des solutions de plus en plus négociées. Mettant
6
sera qu’à l’issue de ces procédures qu’ils pourront prétendre à être payés, selon un ordre
déterminé1. Donc, ce droit, dérogatoire au droit commun, tend à assurer l’arbitrage entre le
droit des créanciers, leurs intérêts et le droit et les intérêts du débiteur. Non plus à punir ce
dernier sur son patrimoine ou par une sanction pénale.

III – Conjonction des deux matières

Justification de l’étude de ces deux matières. Nous devons répondre de nos actes en
tant que personne engagée « dans une société composée d’autres personnes vis-à-vis
desquelles nous sommes obligés2 ». En d’autres termes, l’individu en tant que personne doit
assumer les conséquences de ses actes, que ce soit vis-à-vis de lui-même mais également dans
ses rapports avec les tiers et avec son environnement. Les hommes se sentent donc
responsables parce qu’ils se veulent libres3.
La responsabilité, qui dérive du principe de liberté en constitue une garantie par la
coordination interindividuelle des conduites qu’elle suppose4.
À ce propos, la place du droit des obligations en général, et du droit de la responsabilité civile
en particulier dans le droit des affaires, a suscité un regain d’intérêt de la part de la doctrine5.

alors en évidence le succès des mesures préventives. V., « La contractualisation du droit des
entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. 2015, n° 3, entretien 2.
1
V., D. Voinot, Procédures collectives, LGDJ, coll. Cours, 2e éd., n° 1, p. 1.
2
J.-F. Mattéi, « Le fondement éthique de la responsabilité », RC et assur. Éditions du Juris-
Classeur, 2001, n° 6 bis, p. 17.
3
V., Y. Lambert-Faivre, « L’éthique de la responsabilité », RTD civ. 1998, p. 1. Dans sa
décision du 9 novembre 1999, le Conseil constitutionnel (DC n° 99-419) qui a donné au
principe de la responsabilité civile pour faute de l’ancien article 1382, s’est rattaché à l’article
4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui dispose que « la liberté consiste à
faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ».
4
V., J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, 2009, p. 893.
5
V., M. Jeantin « Droit des obligations et droit des sociétés », in Mélanges dédiés à Louis
Boyer, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 317. ; D. Tallon,
« Réflexions comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial », in Études
offertes à Alfred Jauffret, Faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille, 1974, p.
649 ; J. Hamel, « Droit civil et droit commercial en 1950 », in Le droit privé français au
milieu du XXe siècle ; études offertes à Georges Ripert, LGDJ, 1950, p. 261 ; D. Lefebvre,
« Réflexions sur la distinction : droit civil et droit commercial », in Droit et gestion de
l’entreprise ; Mélanges en l’honneur du doyen Roger Percerou, Vuibert Gestion, 1993, p.
188 ; L. Leveneur, « Code civil, code de commerce et code de la consommation », in Le Code
de commerce – 1807-2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 81 ; C. Lyon Caen, « De
l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804 », in Le Code civil – 1804-1904,
Livre du centenaire, Dalloz, 2004, p. 207 ; M. Germain, « Le Code civil et le droit
commercial », in 1804 – 2004, le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p.
7
 Il regrouperait l’ensemble des règles, quelle que soit la branche du droit à laquelle
elles appartiennent, s’attachant au fonctionnement des entreprises et aux opérations qu’elles
réalisent 1 . Nous allons nous intéresser particulièrement au dysfonctionnement, au mal-
fonctionnement de l’entreprise causé par les difficultés financières, structurées par des
procédures collectives.

Deux droits qui ont partie liée depuis leurs origines. Au sein du droit des
procédures collectives se trouvent donc des règles qui sanctionnent la « défaillance fautive »
du débiteur, sur le fondement des règles du droit de la responsabilité civile. Or, jadis, il n’y
avait guère de responsabilité civile pour réparer les dommages causés par les maux engendrés
par la faillite du débiteur.

La distinction entre le droit civil et le droit commercial était ignorée du droit romain2,
pour lequel la responsabilité civile était confondue avec la responsabilité pénale3. En effet, à
cette époque, la loi ne faisait pas de distinction de fond entre la responsabilité « aux dettes
contractées par un citoyen ordinaire et le fardeau de celles engagées dans l’exercice d’un
commerce4 », de sorte que dans un premier temps, au Ve siècle av. J.-C., par la loi des XII
Tables, si à échéance survenue et condamnation prononcée le débiteur demeure dans
l’impossibilité de payer, le créancier pouvait en faire littéralement ce qu’il voulait. En
pratique, deux choix s’offraient au créancier, soit il le réduisait en esclavage, soit il le tuait.
Les différents morceaux de son corps étaient alors partagés entres les différents créanciers5.
Face à la rigueur avec laquelle les créanciers usaient de leur droit de sanction, face aux
révoltes et à l’affinement de la pensée juridique romaine, une évolution de cette situation
archaïque fut synonyme d’adoucissements. « L’intérêt de cette évolution est de préfigurer les

639 ; M. Jeantin, « Droit des obligations et droit des sociétés », in Mélanges dédiés à Louis
Bloyer, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 317. Pour une
étude particulière au droit de la responsabilité civile, v., A. Ballot-Léna, La responsabilité en
droit des affaires – Des régimes spéciaux vers un droit commun, LGDJ, 2008, tome 493.
1
C. Champaud, Le droit des affaires, PUF, coll. « Que sais-je ? », 5e éd., 1994.
2
V., D. Tallon, « Réflexions comparatives sur la distinction du droit civil et du droit
commercial », in Études offertes à Alfred Jauffret, Faculté de Droit et de Science Politique
d’Aix-Marseille, 1974, p. 654.
3
V., G. Viney, « La responsabilité et ses transformations », in Qu’est-ce que l’humain ?, sous
la direction d’Y. Michaud, Université de tous les savoirs, vol. II, Odile Jacob, 2000, p. 145.
4
C. Champaud, « La responsabilité commerciale de Colbert à Badinter », in Mélanges André
Decocq – Une certaine idée du droit, Litec, 2004, p. 86.
5
C. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, 2e éd., t. 7, n° 4, p. 3.
8
axes autour desquels le droit de la responsabilité allait progressivement acquérir ses traits
marquants au cours de la vingtaine de siècle suivants1 ».
L’un des traits marquants consista à passer de l’exécution sur la personne du débiteur à
l’exécution sur ses biens. Dès lors, trois procédures civiles se développèrent. Tout d’abord, la
missi in possessionem, procédure par laquelle le débiteur était dessaisi de son patrimoine dont
les actifs servirent à désintéresser ses créanciers. Puis la venditio bonorum, qui préfigure la
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Enfin la cessio bonorum, véritable parade à
l’infamie puisque le débiteur, volontairement, faisait cession de ses biens à ses créanciers. La
procédure de venditio bonorum, procédure de la vente des biens se déroulant contre le
débiteur, certes entraîne à son égard la sanction de l’infamie par le renvoi en possession des
biens du débiteur, le prononcé de mesures conservatoires contre ce dernier, la désignation
d’un curateur affecté à la surveillance du patrimoine du débiteur, par l’arrêt de l’activité,
l’affichage de la décision au forum, enfin par la vente globale aux enchères des biens. Mais
cette procédure de droit commun traduit l’expression d’un droit que l’on nommerait
aujourd’hui d’exécution. Ainsi, avec cette vocation générale, la procédure de venditio
bonorum « a persisté dans le Midi de la France, fidèle au droit romain, pendant des siècles,
jusqu’à l’ordonnance de Colbert, en 16732 ». Au cours de cette période, deux préoccupations
se manifesteront : on veut punir le débiteur et « sauver au mieux les intérêts des créanciers3 »,
si bien que la pratique s’attacha « à satisfaire par le droit de la responsabilité civile le besoin
de sanctionner l’auteur d’un dommage et la nécessité de réparer le dommage subi par la
victime4 ».
Une même conception de la procédure collective sera véhiculée tout au long de l’histoire des
échanges économiques et traversera les frontières 5 . En effet, c’est de ce droit romain
sophistiqué que les jurisconsultes italiens de la Renaissance en tireront un véritable « droit des
faillites », droit par lequel on veut à la fois punir le débiteur insolvable et satisfaire le
créancier impayé et faillite qui, d’après quelques statuts des villes de l’Italie, comme Gênes,
Florence, Milan ou Venise était commune aux commerçants et aux non-commerçants, donc
une règle de « droit privé commun ». Les faillis étaient en général traités sévèrement
puisqu’une présomption de fraude pesait sur eux, d’où l’adage failliti sunt fraudatores,

1
C. Champaud, « La responsabilité commerciale de Colbert à Badinter », op. cit., p. 87.
2
F. Terré, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », RJ com. 1991, p. 3.
3
R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, coll. Domat/Droit Privé, n°
435, p. 181.
4
F. Terré, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », op. cit.
5
D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, LGDJ, coll., Droit et Économie,
n° 11, p. 7.
9
decoctor ergo fraudator. Nonobstant cette présomption, d’une part dans les cas les plus
graves, « les sanctions civiles qui tendent à dépouiller le débiteur de ses biens paraissent
insuffisantes1 » et d’autre part, les jurisconsultes réclamèrent qu’une « distinction soit faite
entre ceux qui avaient effectivement commis une fraude et ceux, de bonne foi, qui avaient été
victimes des événements2 ».

C’est à partir de l’année 1673 que la donne changea. Pour mettre fin aux abus relevés
dans les pratiques commerciales, dès 1670 Colbert créa une Commission de codification dont
il confia la présidence à Pussort. Suite à la remise de deux mémoires par Savary, Colbert
décida de l’adjoindre comme consultant permanent. Ce dernier éclipsera tous les autres, à tel
point que la pratique donna ensuite le nom de Code Savary à « L’ordonnance sur le commerce
de terre » publiée en 16733. En son sein, Savary y aborde notamment le domaine du risque
commercial et celui du traitement des difficultés financières que peuvent connaître une
entreprise et celui qui en est responsable. Il y étudie donc les procédures individuelles ou
collectives qui peuvent frapper le commerçant défaillant en distinguant deux situations :
« celles dites des « faillites qui arrivent par malheur » et celles qui sont la conséquence de
l’impéritie commerciale contre laquelle il n’a cessé de mettre en garde et qu’il désigne sous le
nom de « banqueroutes frauduleuses4 » ». Point alors une distinction entre les procédures
objectives, d’apurement du passif et celles subjectives, de châtiment du débiteur, entre
« faillite involontaire et faillite calculée5 », qui sera reprise au livre III du Code de commerce
de 1807.
Or, là où cette distinction prenait son essor, le lien entre droit civil et droit commercial
semblait s’affirmer. En effet, selon Locré « le Code de commerce n’étant qu’une loi
d’exception, destinée à régler des affaires d’une nature particulière, ne peut se suffire à lui-
même, vient s’enter sur le droit commun, laisse sous l’empire de ce droit tout ce qu’il
n’excepte pas6 ». Le droit commercial ne serait donc qu’une législation d’exception par
rapport au droit civil7.

1
C. Champaud, « La responsabilité commerciale de Colbert à Badinter », in Mélanges André
Decocq – Une certaine idée du droit, Litec, 2004, p. 88.
2
C. Lyon-Caen et L. Renault, Traité de droit commercial, op. cit., n° 5, p. 6.
3
V., C. Champaud, « Savary ou le Moïse français du droit des affaires », in Liber Amicorum
Commission droit et vie des affaires, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 71.
4
C. Champaud, « Savary ou le Moïse français du droit des affaires », op. cit., p. 87.
5
H. de Balzac, Eugénie Grandet, Le Livre de Poche, coll. Classiques, p. 148.
6
Baron J.-G. Locré, Esprit du Code de commerce, 1807, t. I, Avant-propos, p. V-VI et p.
XIII-XIV, cité par J. Hilaire, Le Droit, Les Affaires et L’Histoire, op. cit., p 16.
7
J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, p. 86.
10
 Mais le Code de commerce fut très vite dépassé. Face à la rigueur napoléonienne en
matière de faillite (incarcération obligatoire du failli ou comme on pourrait l’appeler
aujourd’hui, responsabilité de plein droit du commerçant), Louis-Philippe instituera, par une
loi du 28 mai 18381 un concordat s’inspirant de la cessio bonorum du droit romain. Par la
suite, la loi du 4 mars 18892 instaura à côté de la faillite, réservée aux débiteurs malheureux,
une procédure nouvelle, la liquidation judiciaire. Ce dualisme processuel deviendra « l’une
des pierres angulaires du « droit des faillites » en permettant notamment de sauvegarder
l’entreprise3 ».

On ne peut donc nier que le caractère répressif de la faillite a perdu à la fois force et
souci d’exemplarité. Par la suite, maintes interventions législatives, « ponctuelles ou non,
provisoires ou non, conjoncturelles ou structurelles vont se suivre, toujours dans le sens du
laxisme4 ». Ainsi, les dernières réformes, internes, du droit des entreprises en difficulté ont
diversifié les procédures de traitement des difficultés, et partant modifié le régime juridique
des responsabilités qui en découlent, surtout à l’égard des dirigeants sociaux5, à tel point
qu’on parle aujourd’hui de droit de la défaillance économique pour les entreprises en
difficulté6.

Brève rétrospective contemporaine. Nous l’avons vu, le balancement entre la

tradition du droit civil romain et l’ouverture par la pratique, notamment en Italie, font du droit
de la faillite un droit à part. Un droit ni complètement civil ni complètement commercial.
Pourtant, le droit de la responsabilité civile possède de vastes implications en droit des
procédures collectives.
Une exception peut être tirée du décret du 20 mai 19557, qui écarta le concordat en cas de
faillite pour le réserver au règlement judiciaire, dont le résultat fut la mise au ban de certaines
entreprises saines. Dès lors, pour annihiler la fonction répressive de la faillite, il fallait opérer

1
Loi du 28 mai 1838 sur les faillites et banqueroutes.
2
Loi du 4 mars 1889 portant modification de la législation des faillites.
3
C. Champaud, « « La responsabilité commerciale de Colbert à Badinter », in Mélanges
André Decocq – Une certaine idée du droit, Litec, 2004, p. 105.
4
F. Terré, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », », RJ com. 1991, p. 13.
5
Exposé des motifs relatif au projet de loi de sauvegarde des entreprises.
6
C. Saint-Alary-Houin, « Le périmètre du droit de la défaillance économique – propos
introductifs », actes du colloque de Toulouse du 10 septembre 2010, Rev. proc. coll., 1er
janvier 2011, n° 1, dossier 1.
7
Décret n° 55-583 du 20 mai 1955 relatif aux faillites et règlements judiciaires et à la
réhabilitation, JORF du 21 mai 1955 p. 5086.
11
une distinction importante. Ce que fit le législateur en 19671, date à laquelle le droit des
faillites pris un tournant décisif.
Mais si le législateur tient compte désormais, en raison des conséquences néfastes, tant
économiques que sociales, de la disparition d’entreprises et de la nécessité de sauver celles qui
sont viables, c’est-à-dire les entreprises qui sécrètent un profit tel qu’elles pourront faire face à
toutes leurs charges, amortissements et autofinancement compris, ainsi qu’à la rémunération
du capital investi2, sachant que l’entreprise n’est viable que si elle redevient et demeure
compétitive sur le marché, sans aides nouvelles3, cette loi traduira mal cette idée. En effet, elle
soumit à des solutions identiques les deux procédures qu’étaient le règlement judiciaire et la
liquidation des biens, alors que chacune d’elles avait un objectif propre.
Quoi qu’il en soit, cette loi dissocia4 le sort du dirigeant, ce qui obéit à des appréciations
morales, de celui de l’entreprise, ce qui obéit à des constatations économiques5. Juridiquement
« au terme de faillite ne correspond plus alors une procédure mais une sanction, la faillite
personnelle, applicable aux dirigeants et non à l’entreprise 6 », en dehors de toutes
considérations patrimoniales, parallèlement à la procédure collective. À côté de la faillite, la
finalité sera le redressement de l’entreprise au moyen d’un concordat. Donc, nul doute que
l’aspect préventif puisse prendre, peu à peu, le pas sur le caractère répressif.
Nous voyons alors poindre la possibilité d’une défaillance de l’entreprise, sans mise en jeu de
la responsabilité personnelle du dirigeant puisque la faillite personnelle est désormais une
sanction civile, destinée à éliminer des professions commerciales les débiteurs malhonnêtes
ainsi que ceux qui ont commis des imprudences inexcusables ou qui ont enfreint gravement
les règles et usages du commerce7.
Poursuivant cette idée, la loi du 25 janvier 19858 dépénalisa le droit des entreprises en
difficulté, non sans créer une certaine ambigüité. D’un coté point un droit de la prévention, de
l’autre se créé des incohérences et a fortiori une inefficacité des solutions destinées à

1
Loi n°67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite
personnelle et les banqueroutes.
2
V., F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises – cinq années
d’application de la loi du 25 janvier 1985, op. cit., n° 8, p. 19.
3
V., B. Soinne, « Prolégomènes pour une refonte du droit de la faillite », D. 1976, p. 253.
4
V., R. Houin, « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », in Liber Amicorum Baron
Louis Fredericq, II, Gent, 1966, p. 617.
5
V., F. Derrida et al., Redressement et liquidation judiciaires des entreprises – cinq années
d’application de la loi du 25 janvier 1985, op. cit. n° 1, p. 1.
6
D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, op. cit., n° 13, p. 9.
7
V., article 106 et s. de la loi du 13 juillet 1967.
8
Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des
entreprises.
12
sanctionner sur le terrain pécuniaire, par le biais de l’action en comblement de l’insuffisance
d’actif, le comportement des dirigeants sociaux1.

En outre, cette loi imposait de nombreux sacrifices aux créanciers afin de permettre le
redressement de l’entreprise tel l’alignement de la situation des créanciers garantis sur celle
des créanciers chirographaires. Suite à de nombreuses critiques issues de la doctrine, la loi du
10 juin 19942 a cherché à rééquilibrer les droits de ces créanciers titulaires de sûretés3.
Puis, la loi de sauvegarde du 26 juillet 20054 dut « tirer les conséquences de l’évolution du
droit des procédures collectives et en particulier du fait qu’il ne s’agit plus d’un droit destiné à
sanctionner des manquements mais d’un dispositif qui ambitionne de permettre aux
entreprises de surmonter leurs difficultés5 ». Il ressort des dispositions de cette loi que les
sanctions civiles ne doivent plus avoir pour finalité première de punir le dirigeant. Dorénavant
leur utilité est de permettre « d’établir les responsabilités dans la défaillance de l’entreprise
afin d’en réparer les conséquences, tout en respectant la finalité économique des
procédures 6 », ce qui justifie donc l’application des sanctions en liquidation judiciaire.
Cependant, trois ans après cette réforme, face aux difficultés rencontrées par les praticiens et
du fait d’un certain nombre de malfaçons et d’incohérences, notamment par l’effet de
l’articulation avec l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés7, une nouvelle réforme
de modernisation 8 est donc adoptée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 9 . Tout en
poursuivant le travail préventif, celle-ci modifia le régime des sanctions, en supprimant
l’obligation aux dettes sociales instauré trois années auparavant, de sorte que, dans le Code de
commerce, la seule sanction pécuniaire qui puisse désormais être prononcée contre le
dirigeant fautif reste l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif de l’article L. 651-2.

1
V., F. Derrida, « Procès de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985 (action en comblement
d’insuffisance d’actif social) », D. 2001, n° 17, p. 1377 et LPA 9 juillet 2001, n° 135, p. 6.
2
Loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des
entreprises.
3
V., F. Auque, « Loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des
difficultés des entreprises », RTD civ. 1994, p. 693.
4
Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.
5
F.-X. Lucas, « L’ouverture de la procédure collective », LPA 10 juin 2004, n° 26, p. 4.
6
C. Mascala, « Le périmètre des sanctions », actes du colloque de Toulouse du 10 septembre
2010, Rev. proc. coll., 1er janvier 2011, n° 1 dossier 5.
7
Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
8
D. Voinot, « L’ouverture des procédures collectives – Ordonnance du 18 décembre 2008 et
décret du 12 février 2009 », Gaz. Pal., vendredi 6, samedi 7 mars 2009, p. 746.
9
Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en
difficulté.
13
 En conséquence, nous observons aujourd’hui la mise à l’écart de la fonction répressive
du droit de la faillite et l’institution de sa nécessaire prévention. Pour autant, il ne faudrait pas
occulter complètement le sort « des responsabilités »1 de la procédure collective, car elles
possèdent une réelle utilité économique, en permettant de recouvrir des fonds et de les
réinjecter dans le circuit économique2.

Il y a donc un lien entre l’objectif de prévention des difficultés prôné par la loi de
sauvegarde de 2005 puis par la réforme de 2008, la responsabilité et le souci de célérité
constant dans le monde des affaires.
Cependant, l’équilibre reste difficile à trouver entre les droits des créanciers et des débiteurs.
Ce n’est que récemment, par l’ordonnance du 12 mars 20143, qu’est tenté un rééquilibrage
entre les droits des créanciers et des débiteurs.

IV – Une étude circonscrite au droit interne

Nous avons fait le choix de n’étudier que les règles applicables en droit interne pour
notre sujet. Nous ne dirons qu’un mot ici concernant les sources européennes et
internationales.

Il n’existe pas de droit européen de la responsabilité civile. Le droit de la

responsabilité civile français, dans sa généralité, ne fait pas encore l’objet d’une
harmonisation européenne. S’il existe bien des directives qui traite de la responsabilité, celles-
ci sont intervenues dans un domaine particulier de la responsabilité : en matière de
responsabilité du fait des produits défectueux4, et de responsabilité environnementale5. Il y eu

1
Intitulé du Titre V du Code de commerce.
2
O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des procédures
collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2, p. 1.
3
Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés
des entreprises et des procédures collectives.
4
Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des
dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de
responsabilité du fait des produits défectueux. Transposée en droit interne par la loi n° 98-389
du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.
5
Directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la
responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des
dommages environnementaux. Transposée en droit interne par la loi n° 2008-757 du 1er août
2008 relative à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de
l’environnement.
14
aussi des initiatives afin d’établir une unification des législation européennes en matière de
responsabilité. À côté des propositions de textes élaborés dans le cadre du projet décrié1 de M.
Von Bar d’établir un Code civil européen2, nous pouvons citer l’initiative doctrinale du
Groupe européen du droit de la responsabilité civile (groupe de Tilburg), inspiré des Principes
du droit européen des contrats de la commission Lando, dont les travaux avaient prévu, sur le
modèle français, une règle générale de responsabilité et, sur le modèle allemand, une
modulation de la protection apportée à la victime en fonction de l'importance de l'intérêt lésé.
Ils associent des règles de responsabilité pour faute, pour fait personnel ou du fait d'autrui,
avec des règles de responsabilité sans faute.3. Les travaux de ce groupe ont abouti à la
rédaction des « principes de droit européen4 ». Citons enfin la volonté d’un groupe de travail
d’organiser une réflexion sur ces différents projets d’harmonisation, avec l’apport du droit
français5. Toutefois, au delà du fait de constituer des sources inspirantes, ces travaux n’ont pas
encore abouti à une harmonisation européenne des règles relatives à la responsabilité civile ;
qui ne peut venir non plus des autorités de l’Union européenne6.

1
V., P. Legrand, « Sens et non-sens d’un Code civil européen », Revue internationale de droit
comparé. 1996, p. 779 ; Y. Lequette, « Quelques remarques à propos du projet de code civil
européen de M. Von Bar », D. 2002, p. 2202 ; P. Malinvaud, « Réponse – hors délai – à la
Commission européenne : à propos d’une code européen des contrats », D. 2002, p. 2542 ; G.
Cornu, « Un code civil n’est-il pas un instrument communautaire, D. 2002, p. 351 ; P.
Malaurie, « Le Code civil européen des obligations et des contrats – Une question toujours
ouverte – Colloque de Leuven (Belgique) (30 nov. – 1er déc. 2001) », JCP G 2002, n° 6, I
110. Citons des auteurs favorables dans un processus à long terme : B. Fauvarque-Cosson,
« Faut-il un Code civil européen ? », RTD civ. 2002, p. 463 ; R. Cabrillac, « L’avenir du Code
civil », JCP G 2004, n° 13, doctr 121.
2
« Projet de Code civil européen : les travaux de la commission Von Bar ne sont « plus à
l’ordre du jour » pour la Commission européenne », JCP N 2006, n° 49, act 705. V., Question
ministérielle n° 74721, de M. Le Fur au ministre délégué aux affaires européennes.
3
V., Rapport d'information n° 558 (2008-2009) relatif à « la responsabilité civile : des
évolutions nécessaires », de MM. A. Anziani et L. Béteille, fait au nom de la commission des
lois, déposé le 15 juillet 2009
4
V., O. Moréteau (dir.), European Group on Tort Law – Principes du droit européen de la
responsabilité civile, Société de législation comparée, coll. Droit comparé et européen, 2011.
5
Groupe de Recherche Européen sur la Responsabilité Civile et l’Assurance (GRERCA).
6
V., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, LexisNexis, coll. Manuel, 3e éd., n°
20, p. 14. L’article 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (dans sa version
consolidée) ne prévoit pas de compétence exclusive dans le domaine du droit de la
responsabilité civile.
15
 Notons néanmoins, que le traité sur l’Union Européenne 1 et le traité sur le
fonctionnement de l’Union Européenne2 ont ouvert de nouvelles perspectives.

Les règles de conflits en matière d’insolvabilité. Le droit de l’insolvabilité, quant à

lui, reste marqué par la différence et la multitude des législations nationales3, les droits
nationaux de l’insolvabilité étant propres à chacun des états, l’idée qu’ils s’en font diverge
d’une nation à l’autre de sorte que la communautarisation du droit de l’insolvabilité s’est
annoncée complexe. Le constat est celui de « l’absence d’un droit matériel de la faillite
harmonisé4 ». Le règlement du 29 mai 2000, relatif aux procédures d’insolvabilité5, refondu
en 20156 n’a pas amélioré cette situation d’échec car il se limite à certaines procédures ; il ne
forge donc « un droit commun uniforme des procédures d’insolvabilité7 ». Mais tel n’est pas
son objet. En effet, l’imbrication des économies en Europe a pour conséquence une
implantation extra-frontalière des entreprises et de leur activité et a fortiori des effets
transfrontaliers importants. Pour ce qui nous intéresse, si la question a pu être un temps
débattue s’agissant de l’articulation des responsabilités et sanctions susceptibles d’être

1
L’article 2 du traité sur l’Union Européenne (dans sa version consolidée) dispose que
« l’Union est fondée sur les valeurs de respect (…) de liberté » et l’article 3 prévoit que
l’Union œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur « un niveau élevé de
protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement ».
2
L’article 4 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne met en place une
compétence partagée de l’Union avec les États membres notamment dans les domaines de
l’environnement et de la protection des consommateurs. Ainsi, en matière environnementale,
l’article 191 dudit traité dispose que « la politique de l'Union dans le domaine de
l'environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des
situations dans les différentes régions de l'Union. Elle est fondée sur les principes de
précaution et d'action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des
atteintes à l'environnement et sur le principe du pollueur-payeur ». De même, en matière de
lutte contre la fraude, l’article 325 prévoit que « l'Union et les États membres combattent la
fraude et tout autre activité illégale portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union par des
mesures prises conformément au présent article qui sont dissuasives et offrent une protection
effective dans les États membres ».
3
V., J. Barale, « Les droits nationaux des procédures collectives dans l’Union Européenne »,
Rev. proc. coll. 2003, n° 2, p. 75.
4
D. Voinot, « La protection du créancier dans l’Union Européenne », in Professeur, avocat,
juge au service du droit des affaires. Mélanges en l’honneur de Daniel Tricot, Dalloz, coll.
Litec, 2011, page 301.
5
Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures
d'insolvabilité (JO L 160 du 30.6.2000, p. 1).
6
Règlement (CE) n° 2015/848 du 25 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilités
transnationales. Il abroge le règlement de 2000 et sera applicable aux procédures
d’insolvabilité ouvertes postérieurement au 26 juin 2017
7
A. Martin-Serf, « Le droit communautaire de la faillite. Une construction laborieuse et
complexe », RJ com. 2004, p. 145.
16
prononcées avec le règlement pour laquelle la Cour de cassation est venue poser en principe
que « l'action tendant au prononcé d'une interdiction de gérer à l'encontre du dirigeant de la
personne morale faisant l'objet d'une procédure d'insolvabilité appartient à la catégorie des
actions qui dérivent directement de la procédure initiale et qui s'y insèrent étroitement1 », le
tribunal de commerce de Nanterre, quelque mois plus tard, s’est déclaré compétent pour
statuer sur la condamnation des dirigeants de droit et de fait de cette société à des dommages-
intérêts au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif2.

Toutefois, il convient de noter que le considérant 47 du nouveau règlement insolvabilité

prévoit que celui-ci « ne devrait pas empêcher les juridictions de l'État membre dans lequel
une procédure d'insolvabilité secondaire a été ouverte de sanctionner les dirigeants du débiteur
pour violation de leurs obligations, pour autant que lesdites juridictions soient compétentes
pour connaître de ces litiges en vertu de leur droit national ». Ainsi, « la juridiction de la
procédure secondaire est compétente pour connaître de l'ensemble des actions qui se
rattachent à la procédure3 », de sorte que, dès 2017, la juridiction française appelée à connaître
d’une procédure secondaire pourra par exemple poursuivre le débiteur étranger en
responsabilité pour insuffisance d’actif. De plus, le considérant 35 prévoit par principe que les
juridictions de l’État membre sur le territoire duquel une procédure d’insolvabilité est ouverte
sont compétentes pour connaître des actions qui découlent directement des procédures
d’insolvabilité et qui y sont étroitement liées ». Appliqué à notre matière cela revient à dire
qu’en France, une action en responsabilité pour insuffisance d’actif relèverait de la
compétence du tribunal devant lequel est ouverte une procédure de liquidation judiciaire. Or,
le texte poursuit en donnant la possibilité au praticien de l’insolvabilité, lorsqu’une action
découle directement de la procédure d’insolvabilité est liée à une autre action fondée sur les
dispositions générales du droit civil et du droit commercial, de porter les deux actions devant
les juridictions du domicile du défendeur et ce, pour une question d’efficacité. À ce propos, un

1
Cass., com. 22 janvier 2013, cassation n° 11-17.968, D. 2013, p. 755, note R. Dammann, p.
1503, note F. Jault-Seseke et p. 2293, note L. d’Avout ; Revue critique de droit international
privé 2014, p. 404, note F. Jault-Seseke ; Rev. sociétés 2013, p. 183, note L.-C. Henry et p.
573, note N. Morelli ; Rev. proc. coll. 2013, n° 2, comm.30, note Th. Mastrullo ; Act. proc.
coll. 2013, n° 4, alerte 53, note V. Legrand ; JCP E 2013, n° 16, p. 1218, note P. Lemay ; Dr
sociétés 2013, n° 5, comm.89, note J.-P. Legros.
2
T. com. Nanterre, 3e Ch. 24 octobre 2010, n° 2011F04794, D. 2013, p. 2641, note X.
Delpech et 2014, P. 1967, note L. d’Avout et S. Bollée ; Bull. Joly février 2014, p. 110, note
N. Borga ; Rev. proc. coll. 2014, n° 1, comm.12, note M. Menjucq.
3
R. Dammann, M. Menjucq et Ph. Roussel Galle, « Le nouveau règlement européen sur les
procédures d’insolvabilité », Rev. proc. coll. 2015, n° 1, étude 2.
17
exemple est donné lorsque : « le praticien de l'insolvabilité souhaite combiner une action en
responsabilité à l'encontre d'un dirigeant fondée sur le droit de l'insolvabilité avec une action
fondée sur le droit des sociétés ou sur le droit de la responsabilité civile ». Une telle
combinaison sera-t-elle possible en droit interne, dans la mesure où l’action en responsabilité
pour insuffisance d’actif ne peut ni se cumuler avec les dispositions générales du droit des
sociétés ni avec celles du droit commun de la responsabilité1 ? Le considérant contient la
motivation du dispositif du règlement qui, selon l’article 288 du traité sur le fonctionnement
de l’Union Européenne, « a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il
est directement applicable dans tout État membre », cela signifie qu’il s’applique, sans
transposition, en tant que norme ; qu’il créé donc des droits et des obligations pour les
particuliers qui peuvent directement l’invoquer devant les juridictions nationales et qu’il peut
être utilisé en tant que référence par les particuliers dans leur rapport avec d’autres
particuliers, les pays de l’Union Européenne ou les autorités européennes. Par conséquent, le
règlement 2015 sur les insolvabilités va-t-il sonner le glas du non-cumul ?

En outre, mentionnons que des textes sur l’insolvabilité internationale ont été adoptés,
notamment par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, dans
le but d’aider les États à adapter leur législation interne, constituant ainsi un droit international
privé commun de référence. Ceux-ci2, d’une part respectent les différences entre les règles de
procédure nationales et ne tentent pas d'unifier quant au fond les législations sur
l'insolvabilité ; d’autre part aident à la mise en place d'un cadre juridique efficace et effectif
permettant de résoudre les difficultés financières des débiteurs.

V – Problématique et plan de l’étude

Deux logiques a priori différentes. Le droit des procédures collectives s’oppose à la

construction individuelle du droit de la responsabilité civile. Ce dernier est centré sur
l’obligation pour le responsable d’un dommage de le réparer, il est centré sur la personne. Son
assiette est alors la représentation d’une humanité conçue comme un ensemble de sujet

1
Cass., com. 28 février 1995, cassation n° 92-17.329, D. 1995, p. 390, note F. Derrida.
2
Parmi ces textes, on peut citer la loi type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale de
1997 et les guide législatif sur le droit de l’insolvabilité adopté en 2004 pour le 1er et 2e et en
2012 pour le 3e.
18
autonome, de sorte que la personne se situe au centre du rapport d’obligation1. Autrement dit,
d’un coté, la responsabilité civile est anthropocentriste, elle fait peser sur la personne le
rapport d’obligation. Sa logique est donc individualiste. De l’autre, la procédure collective est
un environnement au sein duquel on favorise l’ordre, la personne s’y insère et dépend de
celui-ci.
Par conséquent, le droit de la responsabilité s’insèrerait et subirait en quelque sorte celui des
procédures collectives2.

Problématique. La fonction traditionnelle attachée à la responsabilité est la réparation

du préjudice3, elle ne justifierait rien de plus4. Pourtant, le droit des procédures collectives est
un droit qui nécessite d’éviter tout appauvrissement, alors que celui de la responsabilité civile
impliquerait, au contraire, un appauvrissement. Comment ces deux droits pourraient-ils se
concilier ?
De prime abord, la conciliation apparaît contradictoire. Toutefois, la responsabilité civile
s’insérerait dans le cadre global de la procédure collective. Or, la procédure collective, comme
nous avons pu le constater rapidement, nécessite qu’un certain nombre de moyens, d’outils
juridiques, soient mis en œuvre pour rechercher les finalités des différentes procédures
collectives ; pour tendre vers un seul objectif, la recherche de son efficacité. Ces outils, mis au
service de la procédure collective, composent ce que nous appellerons la politique juridique
de la procédure collective. Or, la responsabilité civile ne pourrait-elle pas constituer un de ces
outils ? Elle s’adapterait alors pour défendre l’efficacité du droit des procédures collectives.
En outre, si la responsabilité civile était considérée comme un outil du droit des procédures
collectives, ce dernier pourrait lui-même constituer, de par sa globalité, un outil de politique
économique, comprise comme « l’ensemble des actions menées par l’état pour réguler
l’activité économique5 ». Le droit des procédures collectives serait donc mis à son service.

1
V., F. Vallaeys, Les fondements éthiques de la Responsabilité Sociale, Thèse, Université
Paris Est Créteil, 2011, p. 69.
2
Une preuve peut être donnée par la variété des fautes qui s’y appliquent. Les articles L. 631-
10-1 et L. 651-2 du Code de commerce requièrent une faute de gestion ; l’article L. 650-1
nécessite une cause de déchéance et une faute ; l’article L. 621-10 prévoit une faute lourde
pour engager la responsabilité des contrôleurs et l’article L. 512-17 du Code de
l’environnement nécessite une faute caractérisée. Si l’on prend en compte la réparation d’un
préjudice personnel, il faut en outre apporter la preuve d’une faute détachable des fonctions.
3
V., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 18, p. 13 ; G. Viney,
Introduction à la responsabilité, LGDJ, Traité de droit civil, 3e éd., n° 36, p. 77.
4
V., H. L. et J. Mazeaud, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, t. II, Montchrestien, 6e éd., n° 1859, p. 937.
5
F. Teulon, Dictionnaire d’histoire, économie, finance, géographie, 6e éd. PUF.
19
Les conséquences de l’utilisation de ce droit par la politique économique formeront
l’efficacité juridique de la procédure collective.

Dès lors, si la responsabilité civile devait être utilisée en vertu de la politique juridique, elle
serait tenue, au titre de sa fonction, de défendre également l’efficacité juridique de la
procédure collective. D’où la question de savoir dans quelle mesure la responsabilité civile
pourrait-elle assumer cette fonction ? Et dans l’hypothèse où elle le pourrait, quelles en
seraient les conséquences sur ses conditions de mise en œuvre ?

Plan. L’influence de la procédure collective sur la responsabilité civile1, si elle n’est

pas nouvelle, n’a pas encore fait l’objet d’une présentation doctrinale d’ensemble. Son analyse
critique doit donc s’inscrire dans un cadre descriptif, qui permettra de démontrer l’utilisation
de la responsabilité civile dans les procédures collectives (Première partie). Cette
démonstration faite, un constat s’imposera, sa mutation par l’effet des procédures collectives
(Seconde partie).

1
Pour un exemple récent de cette affirmation, v., J.-L. Vallens, « Procédures collectives et
réforme du droit des contrats », RTD com. 2016, p. 558.
20
 Partie 1 : L’utilisation de la responsabilité
civile dans les procédures collectives

Les rapports qu’entretiennent les deux matières mettent en évidence l’idée selon
laquelle la responsabilité civile est mise au service de la procédure collective. Or, la mise au
service est positive et l’utilisation qui en découle est double, à la fois cohérente (Titre 1) et
opportuniste (Titre 2).

Titre 1 : Une utilisation cohérente

Une cohérence adaptée à la matière L’utilisation de la responsabilité civile est

qualifiée de cohérente en ce qu’elle s’appliquera aux finalités (Chapitre 1) et au régime
(Chapitre 2) de la procédure collective. En effet, le déclenchement, le déroulement et le
dénouement de la procédure collective 1 , associés à des événements qui imposent aux
personnes qui y sont soumis, une discipline collective, évoquent l’idée d’un ordre public des
procédures collectives. Ordre qui se manifeste au travers de différents axes2 : l’égalité de
traitement des créanciers, la nature collective et la nature disciplinaire de certaines règles.
Nous le voyons, l’ordre public des procédures collectives, duquel s’impose une discipline elle
aussi collective impose une appréhension de la matière dans sa globalité de sorte que le droit
de la responsabilité civile dans la procédure collective apparaîtra comme un outil mis à son
service.

Aujourd’hui, la procédure collective a perdu sa nature contentieuse dont l’objectif était

de sanctionner le débiteur malchanceux ou maladroit, comme cela a pu être le cas au cours de
l’Ancien droit3. Elle a perdu aussi sa nature infamante, qui pouvait entrainer le débiteur dans

1
Termes empruntés à D. Voinot in Procédures collectives, LGDJ, coll. Cours, 2e éd. V., le
plan de cet ouvrage.
2
V., C. Champaud, « La responsabilité commerciale de Colbert à Badinter », in Mélanges
André Decocq – Une certaine idée du droit, LexisNexis, coll. Litec, 2004, p. 84-85.
3
Sous le règne des Valois, la sévérité à l’égard des faillis et des banqueroutiers n’avait d’égale
que celle des Romains (la loi des XII Tables contenaient une marque de cruauté envers les
faillis : la manus injectio). En effet, en janvier 1560 Charles IX rendit une ordonnance
générale à Orléans qui proclama à l’article 143 que « Tous banqueroutiers et qui feront faute
21
une issue dramatique1, car « faire faillite » était considérée comme « commettre l’action la
plus déshonorante entre toutes celles qui peuvent déshonorer l’homme 2 ». Mais ces
disparitions n’annihilent pas pour autant la mise en place d’outils régulateurs, tel le droit de la
responsabilité civile, qui aura un rôle pour les finalités contemporaines des procédures
collectives.

en fraude, seront punis extraordinairement et capitalement ». De même, en novembre 1576,

Henri III par l’ordonnance de Blois proclama à son article 205 : « Voulons que les
ordonnances faites contre les banqueroutiers, et ceux qui doleusement et frauduleusement font
faillite, ou cessions de biens soient gardées, et que telles tromperies publiques soient
extraordinairement et exemplairement punies ». V., D. Desurvire, « Banqueroute et faillite –
De l’Antiquité à la France contemporaine – 1re partie », LPA 30 août 1991, n° 104, p. 16.
1
H. de Balzac, Eugénie Grandet, Le Livre de Poche, coll. Classiques où p. 108 lors d’un
dialogue il est écrit: « Dans la position où j’étais, je n’ai pas voulu survivre à la honte d’une
faillite ».
2
H. de Balzac, Eugénie Grandet, op. cit., p. 147.
22
 Chapitre 1 : Un outil au service des finalités
des procédures collectives

Le deuxième trimestre 2016 marque un recul, pratiquement pour tous les secteurs
d’activité, du nombre de défaillance des entreprises : -2,7% par rapport au deuxième trimestre
2015, faisant par là recouvrer des valeurs d’avant crise 1 . Mais, la situation des
microentreprises restent fragile (10.000 ont défailli) par rapport aux petites (-6%) et moyennes
entreprises
(-12%). Selon M. Millon, la défaillance des microentreprises s’explique par l’irrégularité de
l’activité qui déstabilise les besoins de financements, surtout lorsqu’elles emploient des
salariés. Globalement la situation s’améliore, le nombre d’ouvertures de procédure de
sauvegarde recule de 2,4%, celui des procédures de traitement, redressement et liquidation
judiciaire de 2,7%. Mais, nous le disions, ces chiffres, bien que positifs, traduisent mal la
réalité de l’amélioration, puisque les trois quarts des procédures sont ouvertes sur des
microentreprises. En dépit de ce recul et du nombre d’emplois qui ont été préservés, dont on
estime le chiffre à près de 25.000, la question de l’efficacité du droit des procédures
collectives demeure un enjeu majeur. Or, pour parler d’efficacité du droit des procédures
collectives, il est nécessaire de tenter à défaut d’y parvenir, d’atteindre ses objectifs.
Pour assurer un équilibre entre les contraintes liées à l’économie et les nécessités liées à
l’intérêt général (Section 2), la responsabilité civile a un rôle à jouer. Pour tenter d’y parvenir,
le droit des procédures collectives fera du droit de la responsabilité civile un outil de sa
politique juridique (Section 1).

Section 1 : Un outil de la politique juridique de la procédure

collective

Le droit des procédures collectives est, pour reprendre l’expression de l’Association

Droit et Commerce, une « terre de conflits2 ». Il ne parvient pas à sauvegarder tous les intérêts

1
Source Altares : « 2ème trimestre 2016 – défaillances et sauvegardes d’entreprises en
France ».
2
V., « Les entreprises en difficulté : terre de conflits. Synthèse nécessaire des intérêts
contraires ». Colloque organisé par l’association Droit et Commerce à Deauville les 29 et 30
mars 2008, Gaz. Pal. 25 et 26 juin 2008, p. 1689 et s.
23
en présence, de manière égale. Aucune époque n’a réussi cet effort ; aucun pays n’a trouvé la
solution pour régler harmonieusement, à la satisfaction de tous les intérêts en cause, les
conséquences de la faillite1. Nous ne prétendons pas avoir trouvé la solution. Simplement, si
l’on considère la politique juridique de la procédure collective comme étant tous les moyens
de droit mis en œuvre pour rechercher les finalités des procédures collectives, il apparaît que
la responsabilité civile constitue un de ces moyens. Elle accompagne, au gré des évolutions
législatives et des finalités qui y sont attachées, cette politique juridique qui concerne donc à
la fois l’ensemble des procédures (Paragraphe 1) et les personnalités en charge de l’assurer
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Adéquation entre les effets des procédures collectives et

l’utilisation de la responsabilité civile

L’évolution du droit des faillites vers un droit des entreprises en difficulté a modifié la
matière, dont l’objectif primordial est de sauvegarder l’entreprise plutôt que de sanctionner le
débiteur défaillant. « Cet objectif posé, le droit des entreprises en difficulté s’est
progressivement doté d’instruments pour tenter de l’atteindre2 ». Selon nous, le droit de la
responsabilité civile en est un. En effet, les objectifs diffèrent pour chacune des procédures,
qu’ils aient des fonctions préventives ou curatives (A), ils vont être encadrés et leurs finalités
seront facilités par l’utilisation de la responsabilité civile (B).

A : Les finalités juridiques de la procédure collective

L’ouverture d’une procédure collective est un échec en soi3. Mais, tout est construit
autour de cet échec, d’abord dans le but de le prévenir, puis, si la prévention n’est pas
efficace, pour en amoindrir les effets. Si cela n’est toujours pas possible4, l’échec aboutira à la
fin de l’activité. Bien qu’infamant, même s’il est loin d’être uniquement causé par le dirigeant,
cet échec est aujourd’hui un droit.

1
V., M.-H. Renaut, « La déconfiture du commerçant », RTD com. 2000, n° 3, p. 534.
2
D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, op. cit., n° 4, p. 3.
3
V., A. Diesbecq, « La cupidité en droit des procédures collectives », Gaz. Pal. 29 et 31
décembre 2013, n° spécial, 363 à 365, p. 18.
4
Cela représente la majorité des cas : on considère à 70% le taux de liquidation judiciaire
directe. V., Source Altares : « 2ème trimestre 2016 – défaillances et sauvegardes d’entreprises
en France ».
24
 Ce droit à la défaillance1 présente les signes caractéristiques d’une discipline relevant
du droit économique2 et dont la logique, nouvelle, transforme son objectif qui n’est plus la
sauvegarde des créanciers, mais celle de l’entreprise et de l’emploi3. Nous le verrons donc, les
finalités juridiques vont varier en fonction du type, préventif (1) ou curatif (2) de la procédure
collective. Aussi nous étudierons une procédure qui, indépendante des procédures
« classiques », s’intègre parfaitement dans l’évolution générale du droit des procédures
collectives4 : le rétablissement professionnel (3).

1 : Les finalités préventives

Une finalité récente. La prévention dans le droit des procédures collectives, la prise
de conscience par laquelle il peut être davantage nécessaire de prendre des mesures qui
affectent la structure et l’organisation de l’entreprise dès l’apparition des indices de
difficultés, est très récente dans l’échelle de maturation de ce droit. En effet, dès 2005
l’objectif de prévention est affiché. Il est, pour reprendre les termes de l’exposé des motifs,
« crucial 5 ». Cet objectif « doit être poursuivi par des moyens diversifiés, sans porter
d’atteintes excessives aux autres entreprises que sont les créanciers. Pour ce faire, la loi doit
permettre d’appréhender les difficultés de l’entreprise dès qu’elles deviennent prévisibles,
avant même qu’elles ne se traduisent en trésorerie. Visant des situations différentes, plus ou
moins graves, elle doit comporter des procédures adaptées à ces différences et aux conditions
d’ouvertures élargies6 ». C’est pourquoi l’accès aux mesures préventives est désormais facilité
pour augmenter les chances de trouver des solutions le plus en amont possible7.

1
D’aucuns ont pu parler de « droit de la défaillance économique ». V., C. Saint-Alary-Houin,
« Le périmètre du droit de la défaillance économique, propos introductifs », Actes du colloque
de Toulouse du 10 septembre 2010, organisé par l’AJDE, Rev. proc. coll. 2011, n° 1, p. 51.
2
D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, op. cit., n° 4, p. 3.
3
V., G. Farjat, Pour un droit économique, PUF, coll., Les voies du droit, p. 84.
4
V., C. Dubois et J.-B. Zaarour, « La notion de rétablissement du débiteur en procédures
collectives », Article finaliste du concours « Décrochez la une » des éditions LexisNexis
2014.
5
Exposé des motifs du projet de loi de sauvegarde des entreprises, présenté par M.
Dominique Perben, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 12 mai 2004.
6
Exposé des motifs du projet de loi de sauvegarde des entreprises, présenté par M.
Dominique Perben, enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 12 mai 2004
7
V., C. Delattre et E. Étienne-Martin, « Prévention : le mandat ad hoc et la conciliation plus
efficaces et plus accessibles ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 2, dossier 15.
25
 Dès lors, le droit des procédures collectives parachève la « distinction entre l’homme
et l’entreprise1 », l’actualité n’est plus la à la punition patrimoniale du chef d’entreprise. La
prise de conscience de la nécessité d’anticiper le déclin de l’entreprise se manifeste,
principalement, par trois formes de procédures dites préventives : le mandat ad hoc (a), la
procédure de conciliation (b) et la sauvegarde (c).

a : Les finalités du mandat ad hoc

Une aide confidentielle. Le débiteur peut demander au tribunal la nomination d’un

mandataire ad hoc, soumis à une obligation de confidentialité, dont il déterminera la mission
au cas par cas2. La cessation des paiements n’est pas une condition de sa nomination dont la
mission est d’aider le débiteur dans la recherche et la mise en place de solutions susceptibles
de résoudre les difficultés de l’entreprise, en tentant d’obtenir notamment des concessions
auprès des créanciers3.
En outre, le mandat ad hoc, mesure préventive4 est une des préoccupations du législateur
puisque l’ordonnance du 12 mars 2014, lui assigne une finalité supplémentaire, « la possibilité
de préparer la cession de l'entreprise qui y recourt5 », et contient des mesures destinées à
renforcer son attrait. Ainsi, l’article L. 611-16 du Code de commerce vient paralyser certaines
clauses contractuelles, telles les clauses résolutoires, les clauses de pénalités ou de déchéance
du terme en raison de la nomination du mandataire ad hoc.

b : Les finalités de la conciliation

Un accord entre les parties. La procédure de conciliation est ouverte aux débiteurs
« qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne
se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours6 ».
L’objet de la conciliation est de trouver un accord entre l’entreprise et ses principaux
créanciers, pour lui permettre de surmonter ses difficultés de toute nature, mais qui menacent

1
R. Houin, Aspects économiques de la faillite et du règlement judiciaire : Étude des
mécanismes : rapport de l’inspection générale des finances, Sirey, p. 135.
2
Article L. 611-3 du Code de commerce.
3
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 324, p. 173.
4
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, coll. Manuel, 9e
éd., n° 84, p. 54.
5
A. Lesaulnier, « Le mandat ad hoc devant le tribunal de commerce après la réforme du droit
des entreprises en difficulté », RTD com. 2016, p. 225.
6
Article L. 611-4 du Code de commerce.
26
la continuité de l’exploitation, tout en prenant en compte l’intérêt des créanciers. Il s’agit alors
de permettre un « sauvetage de l’entreprise en difficulté en dehors de toute décision de justice,
de manière rapide et, le plus souvent, confidentielle1 ».
La solution se trouve dans une négociation dans le cadre d’un échelonnement raisonnable des
ventes, voire, si c’est possible, la remise partielle de certaines d’entres elles.

c : Les finalités de la sauvegarde

Une finalité, trois conséquences et pas d’action en responsabilité. Elles sont

mentionnées à l’article L. 620-1 du Code de commerce, non modifié depuis 2008. Ce dernier
dispose que « cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de
permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du
passif ».
Dans quelle mesure la responsabilité civile sera t-elle utilisée pour faciliter la réorganisation
de l’entreprise, dans le but d’atteindre ces trois objectifs ? Elle ne le sera pas. Aucune action
spécifique n’est prévue pour le débiteur en sauvegarde. Il ne faut pas pour autant en conclure
que le dirigeant en sauvegarde bénéficie d’une immunité, au contraire, sa faute l’obligera à
réparer le préjudice dans les conditions de droit commun2.
Mais si l’on considère que ces objectifs sont hiérarchisés3, la réorganisation de l’entreprise en
est le principal puisque de lui découle les trois autres. À ce titre, il ne faudrait pas que la
responsabilité civile la perturbe en privant l’entreprise de fonds qui seraient nécessaires à cette
poursuite. En effet, le dirigeant en sauvegarde, n’est pas dessaisi de ses pouvoirs sur son
patrimoine de sorte que l’exercice d’une action en responsabilité à son encontre ne
bénéficierait pas aux créanciers et pourrait à terme menacer le maintien de l’emploi.
On cherche à inciter les dirigeants à demander beaucoup plus rapidement des aides afin
d’éviter de se retrouver dans le cadre d’une procédure collective. Il y a donc un lien entre la
prévention, la responsabilité et le fait que les débiteurs viennent demander de l’aide plus
rapidement. En effet, cette démarche est susceptible de les mettre à l’abri d’une
responsabilité4.

1
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 326, p. 175.
2
V., infra « Le dirigeant auteur d’une faute ».
3
V., M.-J. Campana, « L’État et les entreprises en difficulté », in La société civile, PUF, p.
181.
4
O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des procédures
collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
27
 Toutefois, la résolution du plan de sauvegarde par la faute du dirigeant laisse planer le
spectre de la responsabilité puisqu’en cas de cessation des paiements une action en
responsabilité est désormais possible en redressement judicaire. La sauvegarde possède ainsi,
de manière insidieuse, un effet rédempteur.
En outre, deux variantes à la procédure de sauvegarde ont été instituées afin d’accroitre la
célérité de cette procédure. La première est la sauvegarde financière accélérée1, créée par la
loi du 22 octobre 20102. La seconde, de création récente3, est la sauvegarde accélérée4. Elle
partage le domaine de sa variante financière qui devient un cas particulier5. Les finalités de la
sauvegarde accélérée sont plus étendues que celles de la sauvegarde financière, car elle
concerne tous les créanciers soumis à l’obligation de déclaration de créances ainsi que les
cocontractants de droit commun6. Étant une passerelle entre la conciliation et la sauvegarde,
cette procédure rapide permet de limiter l’effet néfaste constitué par l’atteinte à l’image de la
société7,
Celles attachées à sa version financière, concernent toujours la célérité et s’explique par la
nécessité de préserver la « valeur de l’entreprise ». Le langage change ici par rapport aux
finalités communes de la sauvegarde afin de mieux adapter le droit des procédures collectives
à « la « compétition normative » et à « l'efficience économique » qui imposeraient de faire de
la procédure collective un instrument de « réallocation des ressources au mieux disant »8 ».
lui donneraient la nature d’un « processus judiciaire d'homologation d'un projet d'accord de
conciliation qui se trouve ainsi rendu opposable aux créanciers opposants9 », ce qu’énonce en

1
V., L.-C. Henry, « La sauvegarde financière accélérée ou les leçons de la pratique », LPA 22
novembre 2010, p. 4 ; Ph. Roussel Galle, « Premières vues sur la Sauvegarde Financière
Accélérée et sur les modifications apportées au droit des entreprises en difficulté par la loi du
22 octobre 2010 », JCP E 2010, n° 44, actualité 591.
2
Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.
3
Ordonnance du 12 mars 2014 précité.
4
V., F. Reille, « La sauvegarde accélérée issue de l’ordonnance du 12 mars 2014 », Gaz. Pal.
6 avril 2014, n° 98, p. 10.
5
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, coll. Manuel, 10e éd., n° 333, p. 164. V.,
Chapitre VIII du Livre VI qui traite de la sauvegarde accélérée, qui est composé de deux
sections. La première contient les « dispositions générales » et la seconde les « dispositions
propres à la sauvegarde financière accélérée ».
6
Article L. 628-8 du Code de commerce.
7
V., G. Boutté, « La médiation préventive ou d’accompagnement – L’exemple du droit des
entreprises en difficulté », Cahiers de droit de l’entreprise, 2016, n° 3, dossier 20.
8
B. Grelon, « La loi de sauvegarde revisitée par la loi n° 2010-1249 dite de « régulation
bancaire et financière » en date du 22 octobre 2010 », Rev. sociétés 2011, p. 7.
9
J.-L. Vallens, « La sauvegarde financière accélérée est-elle une procédure collective ? »,
RTD com. 2011, p. 644.
28
substance l’article L. 628-9, in fine, du Code de commerce, supprimant par là son caractère de
procédure collective.

2 : Les finalités de traitement

Le traitement des difficultés, par le redressement (a) et la liquidation judiciaire (b)

faisait figure d’objectif primordial des procédures collectives. Ce n’est plus tout à fait vrai
aujourd’hui, même si ces procédures restent quantitativement les plus utilisées.
Aussi, nous le remarquerons, ces procédures doivent concilier une double contrainte liée à
l’économie et à la préservation de l’intérêt général. L’équilibre entre ces deux notions passe
par l’étude des objectifs des ces procédures.

a : Les finalités du redressement judiciaire

La cessation des paiements, cause des finalités du redressement judiciaire. Selon

l’article L. 631-1, alinéa 2 du Code de commerce, il est institué une procédure de
redressement judiciaire « destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le
maintien de l'emploi et l'apurement du passif ».
La poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif, ne sont plus la
conséquence de la réorganisation de l’entreprise. Quelle est donc la cause de ces finalités en
redressement judiciaire ? Selon nous, il s’agit de l’état de cessation des paiements du débiteur,
manifesté par « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible1 ».
En effet, cette impossibilité, écarte la facilité de la réorganisation, mais n’est pas synonyme
d’« impossible ». Elle implique la nécessité de recourir à des actes qui ne relèvent pas de la
gestion normale.
Or, cette idée est selon nous parfaitement retranscrite dans l’article L. 631-10-1 du Code de
commerce, siège de l’action en responsabilité pour cessation des paiements. Ce dernier
dispose qu’ « à la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du
tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de
droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une
action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements du
débiteur ». Désormais, si le débiteur a adopté un comportement contraire à celui qu’aurait dû

1
Article L. 631-1, alinéa 1er du Code de commerce.
29
avoir un dirigeant qui a recours à ces actes, alors il compromet l’équilibre, déjà fragile, des
conséquences de la cessation des paiements. Partant, il engage sa responsabilité.
En outre, ce texte permet d’éviter que des dirigeants, se sachant menacés par une future
condamnation pécuniaire, « ne profitent du temps séparant leur assignation de leur
condamnation pour « vider » l’actif du patrimoine 1 ». Ces mesures conservatoires,
préventives, apparaissent comme une créance de dommages et intérêts déguisés qu’il faut
s’empresser de soustraire à la procédure collective, puisque le débiteur pour lequel est ouverte
une procédure de redressement judiciaire n’est, par principe, pas dessaisi des droits et actions
qui concernent son patrimoine.
Enfin, le caractère « utile » de la mesure conservatoire implique qu’elle servira les finalités de
la procédure collective, c’est à dire le maintien de l’activité, le paiement des créanciers et, le
cas échéant, l’apurement du passif. Ces finalités ne semblent donc plus hiérarchisées,
contrairement à la sauvegarde.

b : Les finalités de la liquidation judiciaire

Il faut ici se référer à l’article L. 640-1, alinéa second du Code de commerce, selon
lequel « la procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l’activité de
l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses
droits et de ses biens ».
Cette procédure tend donc à mettre un terme à une activité économique à ce point détériorée
qu’elle est insusceptible d’un redressement quelconque. Elle remplit alors une fonction
purement financière2.
Or, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, applicable uniquement au cours de
cette procédure, permet de prendre en considération la situation financière désespérée du
débiteur lorsqu’il faut, non plus traiter les difficultés des entreprises, mais sanctionner son
comportement fautif. En effet, la réparation ne peut pas à elle seule expliquer la finalité de
cette action en responsabilité, car ayant contribué aux difficultés qui ont comme conséquence
grave la fin de l’activité, le débiteur doit, au delà de la réparation, être sanctionné.
Aussi, la loi de sauvegarde avait instituée la procédure de liquidation judiciaire simplifiée que
l’ordonnance de 2008 avait encore simplifiée distinguant celle qui devait être obligatoire de
celle qui n’était que facultative. L’ordonnance de 2014 a encore simplifié le régime de cette

1
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 353, p. 232.
2
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1190, p. 743.
30
procédure, qui est clairement motivée par la célérité « qui doit commander toutes les
liquidations judiciaires dans un souci de rebond et d’humanité du débiteur1 », dont l’objectif
implique la sécurisation de la réalisation des actifs ainsi que leur traitement rapide.

3 : Le rétablissement professionnel sans liquidation

Instituée par l’ordonnance du 12 mars 2014, cette procédure ne peut être ouverte qu’à
la demande du débiteur2, c’est une faveur qui lui est faite, qui repose sur une présomption de
bonne foi, de sorte que le tribunal peut ouvrir une procédure de liquidation judiciaire « s’il est
établi que le débiteur n’est pas de bonne foi ou si l’instruction a fait apparaître l’existence
d’éléments susceptibles de donner lieu à des poursuites en sanction (…)3 ».
Mais c’est au titre de son effet que le rétablissement professionnel présente sa plus grande
particularité. Il entraine non pas l’interdiction des poursuites, mais, plus radicalement,
l’effacement des dettes à l’égard des créanciers antérieurs. Exceptées pour les créances
salariales, alimentaires, nées d’une condamnation pénale, ou correspondantes à des droits
attachés à la personne 4 . Ce rétablissement professionnel implique nécessairement le
« rebond » du débiteur, et partant la perte pure et simple de la créance ; mais dès lors qu’il n’y
a plus d’actif, le créancier semble y trouver également son compte si la procédure est réglée
rapidement.

Voici donc présentées les finalités juridiques de la procédure collective. Il convient

maintenant de les confronter à la responsabilité civile.

B : La participation de la responsabilité civile à la recherche des finalités des procédures

collectives

La loi de sauvegarde des entreprises, et avec elle l’ordonnance du 18 décembre 2008,

ont apporté de profonds bouleversements aux régimes des sanctions civiles pécuniaires. Parmi
eux, le cantonnement de son domaine et la limitation de ses effets.

1
G. Berthelot, « Les aménagements de la liquidation judiciaire issus de l’ordonnance du 12
mars 2014 », Rev. proc. coll. 2014, n° 2, dossier 21.
2
Article L. 645-1 du Code de commerce
3
F.X. Lucas, « Présentation de l’ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés
des entreprises et des procédures collectives », BJE 2014, n° 2, p. 111.
4
Article L. 645-11 du Code de commerce.
31
 Si l’utilité attachée à ces sanctions est de permettre « d’établir les responsabilités dans
la défaillance de l’entreprise afin d’en réparer les conséquences, tout en respectant la finalité
économique des procédures1 », cela n’a pas toujours été le cas. Jadis, le droit de la faillite a pu
être qualifié de droit moralisateur. D’abord exclusivement pénale, la procédure a peu à peu
laissé place à une « dissociation de ses aspects civil et pénal2 ».
La participation aux finalités se fit dans un premier temps par l’abrogation de certaines
mesures : l’extension de la procédure à titre de sanction (1), le redressement et la liquidation
judiciaire à titre personnel (2) et l’obligations aux dettes sociales (3). En conséquence, la
philosophie contemporaine (4) permet de prendre en compte les finalités des procédures
collectives (5).

1 : Par l’abrogation de l’extension à titre de sanction

L’abrogation de l’extension à titre de sanction correspond aux finalités des

procédures. Antérieurement à la loi de sauvegarde, l’ancien article L. 624-3 du Code de
commerce, qui gouvernait l’action en comblement de l’insuffisance d’actif était applicable dès
le redressement judiciaire. Ainsi, le dirigeant pouvait subir, à titre de sanction, l’extension de
la procédure, prévue à l’ancien article L. 624-4 du Code de commerce3. Cette sanction
permettait au tribunal d’ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation
judiciaire à l’égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif de la
personne morale et qui ne se sont pas acquittés de leur dette.
Sa suppression est opportune sur le plan de l’efficacité des sanctions pour plusieurs raisons4.
La première, et celle qui nous concerne au premier chef, l’ouverture d’une procédure dans ce
cas de figure n’est pas déclenchée par l’état de cessation des paiements, ce qui ne correspond
pas aux finalités de cette procédure. La deuxième raison est qu’elle constitue un obstacle au
droit de poursuite individuelle des créanciers qui demeurent sous la dépendance des
auxiliaires de justice désignés par le tribunal. Enfin, cette sanction aboutit même
paradoxalement à avantager le dirigeant à l’encontre duquel une liquidation judiciaire à titre
individuel est prononcée. En effet, celui-ci bénéficie de l’effacement de ses dettes après la

1
C. Mascala, « Le périmètre des sanctions », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, dossier 5, p. 72.
2
V., M.-H. Renaut, « La déconfiture du commerçant », RTD com. 2000, n° 3, p. 534.
3
Article 181 de la loi du 25 janvier 1985.
4
J.-J. Hyest, Rapport « sur le projet de loi, adopté par l’assemblée nationale après déclaration
d’urgence, de sauvegarde des entreprises », n° 335. Spéc., p. 449.
32
clôture de la procédure, ce qui place les créanciers dans l’impossibilité d’intenter une action
individuelle contre le débiteur1.

2 : Par l’abrogation du redressement et de la liquidation judiciaire à titre personnel

L’abrogation du redressement et de la liquidation judicaire à titre personnel

correspond aux finalités des procédures. À côté de cette extension-sanction, une seconde
disposition située à l’ancien article L. 624-5 du Code de commerce permettait aussi de
sanctionner le dirigeant, qui avait commis des fautes, graves, en le plaçant personnellement en
redressement ou en liquidation judiciaire. L’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde a abrogé
ces dispositions, qui ne correspondaient pas aux finalités des procédures2, et conduisaient
paradoxalement à l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation à l’égard de personnes
qui ne connaissent pas de difficulté, ce qui ne permettaient pas de poursuivre efficacement les
débiteurs de mauvaise foi3. Toutefois, notons que la suppression de cette sanction ne bénéficie
pas au dirigeant, puisque tant qu’existent des actifs réalisables la procédure peut perdurer4 et
pourrait aboutir, selon un auteur, à une liquidation judiciaire « à perpétuité5 ».

3 : Par l’abrogation de l’obligation aux dettes sociales

L’abrogation de l’obligation aux dettes sociales répond aux finalités des

procédures. La loi de sauvegarde abrogea cette sanction, et créa une nouvelle action
permettant de poursuivre efficacement le débiteur de mauvaise foi par l’action en obligation
aux dettes sociales. Celle-ci, contenue à l’ancien article L. 652-1 du Code de commerce,
prévoyait d’engager la responsabilité du dirigeant s’il avait commis des fautes graves, ayant
contribué à la cessation des paiements. Mais, considérant qu’elle faisait double emploi avec

1
Cass., com. 28 mars 2000, cassation n° 97-19.153, D. 2000, p. 225, note P. Pisoni ; RTD
com. 2000, p. 731, note J.-L. Vallens et p. 615, note C. Champaud et D. Danet ; D. 2001, p.
618, note A. Honorat ; Act. proc. coll. 2000, comm.113, note B. Saintourens ; JCP E 2000, p.
1566, note P. Pétel ; RD banc. et fin. 2000, comm.73, note F.-X. Lucas.
2
V., O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des
procédures collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
3
J.-J. Hyest, Rapport, op. cit. p. 438.
4
Cass., com. 16 décembre 2014, cassation n° 13-19.402, D. 2015, p. 6, note. A. Lienhard ;
RTD com. 2015, p. 161, note J.-L. Vallens ; RLDA février 2015, n° 101, p 16, note. F
Macorig-Venier ; Gaz. Pal. 5 mai 2015, n° 125, p. 13, note D. Voinot ; Act. proc. coll. 2015,
n° 1, repère 1, note F. Pérochon ; JCP E 2015, n° 3, p. 1010, note C. Lebel.
5
D. Voinot, « Vers une liquidation judiciaire à perpétuité ? », Gaz. Pal. 2015, note sous Cass.,
com. 16 décembre 2014, cassation n° 13-19.402, précité.
33
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif 1 , également applicable en liquidation
judiciaire, l’obligation aux dettes sociales fut supprimée par l’ordonnance du 18 décembre
2008.
Or, cette action a pu avoir son individualité et son utilité propre2. D’abord, les mandataires
disposaient d’une option quant à l’action à engager3. Ensuite, ces deux actions n’avaient pas le
même fondement juridique. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif semble
dériver du droit commun de la responsabilité civile, alors que l’obligation aux dettes sociales
permettait d’entrer en condamnation dès lors que le dirigeant avait commis l’un des faits
prévu au texte, ce qui rendait plus « facile » son exercice par les mandataires de justice. Le
maintient de l’obligation aux dettes sociales aurait enfin permis d’appuyer davantage sur le
caractère répressif de cette sanction en consacrant les dommages-intérêts punitifs à l’égard des
dirigeants ayant eu un comportement particulièrement déloyal4.
Toutefois, cette action ne répondait pas aux finalités des procédures puisqu’elle permettait
justement de punir sévèrement le débiteur, rendant alors possible, selon M. Le Corre, une
condamnation dépassant le montant de l’insuffisance d’actif, qui pouvait englober toutes les
dettes de la personne morale, tant antérieures que postérieures5.

4 : La philosophie contemporaine

La législation actuelle accompagne la politique juridique de la procédure

collective. La loi de sauvegarde « coupa » le lien entre la procédure collective et les sanctions,
et la conséquence tient, de prime abord, en un certain assouplissement. Effectivement, si cette
législation contient un certain nombre de mesures d’encouragement pour le chef d’entreprise,
on pense notamment à l’ouverture de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
uniquement en liquidation judiciaire, ce qui finalement bénéficie à la politique juridique de la

1
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre
2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JORF n° 0295 du 19 décembre
2008 page 19457, texte n° 28, art. 133.
2
V., O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des
procédures collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
3
L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif implique le règlement des créanciers au
marc le franc, alors que pour l’obligation aux dettes sociales le désintéressement suivait
l’ordre des sûretés.
4
V., D. Voinot, « L’ouverture des procédures collectives – Ordonnance du 18 décembre 2008
et décret du 12 février 2009 », Gaz. Pal. 7 mars 2009, n° 66, p. 10.
5
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, Dalloz Action, 2015/2016, 8e
éd., n° 924.09, p. 2668.
34
procédure collective 1 , ces mesures ne reflètent qu’en partie le droit positif qui tend,
maladroitement, à concilier le respect de la finalité de la procédure avec la responsabilité du
dirigeant.
Ainsi, une petite révolution, dans le sens premier du terme, semble s’être opérée par l’article
L. 631-10-1 du Code de commerce, créé par la loi du 12 mars 20122 . Désormais, les
mandataires de justice peuvent introduire une action en responsabilité, fondée sur une faute
ayant contribué à la cessation des paiements, pour que soit ordonnée par le président du
tribunal « une mesure conservatoire utile à l’égard des biens du dirigeant ». Or, bien que le
binôme « responsabilité » et « sanction » soit indéniable, cet article poursuit, du moins en
théorie, une finalité juridique préventive dérivée. En effet, selon le garde des Sceaux, « ce
texte permet de répondre très concrètement aux comportements de certains dirigeants (…) qui
privent l’entreprise de toute possibilité de répondre à ses obligations en organisant son
insolvabilité3 ».
La nouvelle possibilité de récupérer des actifs, en dehors de son fondement douteux, prouve à
elle seule la poursuite par la responsabilité civile des finalités juridiques des procédures
collectives.
Une autre preuve tient dans le cantonnement de l’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif à la liquidation judiciaire par l’ordonnance du 18 décembre 2008. L’ancienne
possibilité d’engager cette action, d’abord en cas de procédure de redressement judiciaire,
puis en cas de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement, créa un risque pour le
dirigeant qui se plaçait sous le régime de la sauvegarde de voir sa responsabilité engagée. Or,
une telle possibilité pouvait certainement s’avérer dissuasive envers le dirigeant dont la
démarche est volontaire et préventive4. Ce nouveau régime témoigne donc du souci de ne plus
pénaliser le dirigeant de bonne foi.

1
V., O. Décima et L. Sautonie-Laguionie, « L’articulation des sanctions pénales et civiles en
matière d’entreprises en difficulté », in La responsabilité du chef de l’entreprise en difficulté,
dir. B. Saintourens et J.-C. Saint-Pau, éd. Cujas, coll. Actes & Études, p. 48.
2
Loi n° 2012-346 du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires en matière de
procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens
qui en font l'objet.
3
Sénat, compte rendu intégral de la séance du jeudi 1er mars 2012, p. 1758.
4
V., Avis n° 337 (2004-2005) de M. C. Gaudin, fait au nom de la commission des affaires
économiques, déposé le 11 mai 2005.
35
5 : La prise en compte des finalités des procédures collectives

Responsabilité civile au service de la procédure collective. La responsabilité civile

est utilisée pour servir d’autres intérêts que ceux de la seule victime. Ce faisant, le droit des
entreprises en difficulté place la responsabilité au service des procédures collectives, ce qui
permet de récupérer des actifs qui serviront, en priorité au sauvetage de l’entreprise, et à
défaut au paiement des créanciers1.
La responsabilité pécuniaire de la procédure collective ne s’applique donc plus uniquement
lorsque le redressement est manifestement impossible, ce qui tend à prouver le rôle que l’on
veut faire jouer au droit de la responsabilité civile. Il y a alors, selon nous, une cohérence
entre les finalités de la procédure collective et l’utilisation de la responsabilité civile, qui ne
sert pas seulement à indemniser, ni à désigner le débiteur de l’indemnisation, elle a aussi une
fonction de définition des comportements corrects et loyaux ou illicites et une fonction de
prévention, de sanction des comportements fautifs et de rétablissement de la norme2.

À la lumière de ces développements, nous remarquons qu’il n’existe pas de principe

général de responsabilité en droit des procédures collectives qui serait assis sur la recherche
de leur efficacité. Il est donc nécessaire, pour le moment, qu’elle s’y adapte. Ce faisant, le
droit de la responsabilité civile devient utile aux procédures collectives puisqu’il tente de
répondre à leurs finalités. À côté des actions spécifiques tirées de la procédure collective, le
droit commun aussi est placé à son service. Bornons-nous simplement à citer ici des
exemples, que nous développerons tout au long de ce travail. Ainsi, la construction d’une
jurisprudence fondée sur l’ancien article 1382 du Code civil favorable aux prêteurs poursuivi
pour soutien abusif ; l’utilisation de la responsabilité civile délictuelle pour permettre au
créancier de poursuivre individuellement le débiteur après clôture de la procédure de
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, lorsque ce dernier a commis une fraude ; la
nécessité d’une faute séparable des fonctions, dont les critères sont favorables au dirigeant,
lorsqu’un créancier souhaite agir en réparation d’un préjudice qui lui est personnel, tendent à
prouver cette utilité.

1
V., O. Décima et L. Sautonie-Laguionie, « L’articulation des sanctions pénales et civiles en
matière d’entreprises en difficulté », in La responsabilité du chef de l’entreprise en difficulté,
dir. B. Saintourens et J.-C. Saint-Pau, éd. Cujas, coll. Actes & Études, p. 56.
2
F. Pollaud-Dullan, « De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des
affaires », RTD com. 1997, p. 352.
36
 Il y a donc bien adéquation entre les effets des procédures collectives et l’utilisation de
la responsabilité civile. Une seconde forme d’adéquation peut être mise en évidence.

Paragraphe 2 : Adéquation entre la discipline et la politique juridique de la

procédure collective

Lorsque l’on évoque la notion de « discipline » de la procédure, le praticien du droit

des procédures collectives la renvoie à celle de « discipline collective », au titre de laquelle les
créanciers doivent respecter l’ordre public qui y est attaché. Pour ce faire, ces derniers sont
soumis à un certain nombre de règles contraignantes, telle l’interdiction des paiements
antérieurs, l’interdiction des poursuites individuelles ou encore l’obligation de déclarer leur
créance1. De son côté, la jurisprudence à pu se référer à cette notion pour estimer que
« constitue un trouble manifestement illicite le fait pour un créancier antérieur de percevoir un
paiement au mépris de l’interdiction (…), ce paiement préférentiel étant effectué au détriment
des autres créanciers de la procédure collective, ruinant la discipline commune imposée par la
procédure collective et nuisant aux chances de sauvegarde ou de redressement de
l’entreprise2 ».
Or, la discipline collective imposée aux créanciers est bien plus qu’un « savoir vivre
ensemble », elle doit améliorer les chances de l’entreprise de se redresser. Pour y parvenir, le
droit des procédures collectives fait de la responsabilité civile un outil chargé de maintenir
une discipline plus globale que celle qui s’arrête uniquement sur la tête des créanciers.
En effet, un certain nombre de personnes seront amenées à intervenir, pour lesquelles le
respect d’une discipline est tout aussi important, non pas pour respecter un ordre, mais pour
servir la politique juridique de la procédure collective.
Ce droit fait intervenir des personnalités, du juge aux parties, en passant par les organes de
représentation (B). En outre, la déjudiciarisation a multiplié et diversifié le nombre des
intervenants dans les procédures collectives (A). Il semble qu’il faille donc distinguer les tiers
des acteurs internes, encore que ce terme ne devrait pas se confondre avec les organes, car les
organes de la procédure sont une création de la procédure3 et ils n’existent pas tant qu’ils
n’ont pas été institués. Toutefois, point n’est besoin ici de les qualifier précisément, donc par

1
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 565, p. 261.
2
CA Toulouse, Ch 2, Sect. 2, 29 juin 2010, n° 08/03367.
3
V., H. Croze, « Les organes de la procédure », in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?
Mélanges en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz, p. 50 et s.
37
souci de simplicité nous assimilerons ici les organes aux acteurs internes de la procédure
collective.
Notre objet ne concernera pas l’étude du fondement de leur responsabilité, mais sera de rendre
compte que l’utilisation de la responsabilité civile permettra d’assurer une discipline générale
et cohérente pour que soit finalement respecter les finalités de la procédure collective et,
partant, sa politique juridique.

A : La nécessaire participation des tiers à la recherche de l’efficacité des procédures

collectives

La complexité et l’évolution permanente du droit, la pression des faits économiques et

l’attente du justiciable imposent aux praticiens un effort d’adaptation permanent1. Les tiers à
la procédure collective sont donc concernés par la recherche des finalités de la procédure
collective et, partant de sa politique juridique. À ce titre, la mise en œuvre de leur
responsabilité sanctionnera un comportement contraire à la politique juridique de la procédure
collective.
La responsabilité des tiers, tel le commissaire aux comptes (1), le commissaire aux apports
(2), le notaire (3), l’expert-comptable (4), l’huissier (5) ou encore l’avocat (6), obéit aux
règles générales du droit commun de la responsabilité civile, de sorte qu’une faute, même
légère, engage leur responsabilité2.
En outre, il est important d’avoir en tête que tous ces professionnels ont l’obligation de
souscrire à une assurance responsabilité civile professionnelle ou d’adhérer à une caisse de
garantie collective.

1 : La responsabilité du commissaire aux comptes

Un devoir d’alerte. Le régime de la responsabilité civile du commissaire aux

comptes, lorsqu’il est présent3, est prévu aux articles L. 822-17 et suivants du Code de

1
V., Ph. Froehlich, « Avant-propos », LPA 9 avril 2009, n° 71.
2
V., B. Soinne et E. Kerckhove (coll.), Traité des procédures collectives – Commentaires de
textes. Formules, Litec, 2e éd., n° 2734, p. 2268.
3
Le commissaire aux comptes est présent dans les sociétés anonymes, dans les sociétés en
commandite par actions. Pour les autres société commerciales le commissaire aux comptes est
obligatoire s’il y a dépassement de deux des seuils suivants : 1.550.000 euros de total de bilan,
3.100.000 euros de chiffre d’affaires hors taxes ou un nombre de salariés supérieur ou égal à
50. V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 122.31, p.
38
commerce. À ce propos, ce dernier est responsable des conséquences dommageables des
fautes et négligences commises dans l’exercice de ses fonctions. N’ayant pas de mission de
représentation, il n’est pas civilement responsable des infractions commises par les dirigeants,
sauf à ce qu’il ait eu connaissance des faits.
Par contre, leur responsabilité ne peut pas être engagée à raison des informations ou
divulgations de faits auxquelles ils procèdent en exécution de leur mission. Cette
irresponsabilité lui permet « d’agir » dans le cadre de la procédure d’alerte1, c’est à dire
lorsqu’il relève, à l'occasion de l'exercice de sa mission, des faits de nature à compromettre la
continuité de l'exploitation. En conséquence, sauf pour le commissaire aux comptes à agir
avec mauvaise foi, il bénéficie d’une immunité dans le déclenchement de l’alerte2. Toutefois,
il engagerait sa responsabilité s’il ne la déclenchait pas, sous réserve de prouver le lien de
causalité entre l’absence de déclenchement de l’alerte et l’aggravation du passif3.
La prescription de l’action en responsabilité intentée contre le commissaire aux comptes est
calquée sur celle administrateurs sociaux, à savoir trois ans à compter du fait dommageable ou
s’il a été dissimulé, de sa révélation4.

Les missions du commissaire aux comptes. Elles sont prévues aux articles L. 823-9
et suivants du Code de commerce. Il dispose principalement d’une mission de certification des
comptes, dont la faute commise dans cet exercice est susceptible d’engager sa responsabilité,
dès lors que le lien de causalité entre la faute et le préjudice est établi. Tel n’est pas le cas

175. Une particularité doit être mentionnée pour les sociétés par actions simplifiées (SAS)
pour lesquelles le commissaire aux comptes doit déclencher une alerte quand il a connaissance
de faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Particularité car les textes
relatifs à la SAS ne l’organisent pas pour cette société. La question du fondement du
déclenchement, par lequel le commissaire aux comptes peut déclencher l’alerte et la procédure
qu’il doit suivre se pose, dès lors que la procédure d’alerte diffère selon qu’elle intervient dans
la société anonyme (article L. 234-1 du Code de commerce) ou dans un autre type de société
(article L. 234-2 du Code de commerce) : V., J. Paillusseau, « L’alerte du commissaire aux
comptes dans la SAS – La notion de compatibilité dans le droit de la SAS », JCP E 2000, n°
43, p. 1697. La réponse dépendra du type de société : si les règles de fonctionnement de la
SAS sont celles d’une société anonyme, les règles de la procédure d’alerte des sociétés
anonymes devront être respectées ; dans le cas contraire s’appliqueront pour l’alerte les règles
relatives aux autres sociétés que les sociétés anonymes.
1
Articles L. 234-1 et suivants du Code de commerce.
2
Cass., com. 3 décembre 1991, cassation n° 90-14.592, Rev. sociétés 1992, p. 488, note D.
Vidal.
3
Cass., com. 3 mars 2004, rejet n° 99-21.712, Dr. sociétés 2004, n° 12, comm.218, note H.
Hovasse.
4
Cass., com. 15 septembre 2009, rejet n° 08-18.876, Rev. sociétés 2010, p. 109, note T.
Granier ; Dr. sociétés 2009, n° 12, comm.222, note H. Hovasse.
39
lorsque la certification des comptes est intervenue plus d’an an avant la cession, à un moment
où le repreneur dirigeait déjà la société cible, de sorte qu’il avait une connaissance personnelle
et directe de la situation de l’entreprise1. Par contre, tel est le cas lorsque les certifications sans
vérifications sérieuses du commissaire aux comptes entraînent un défaut d’information qui n’a
pas mis les participants à une augmentation de capital en mesure de prendre une décision
éclairée. Ce défaut d’information établissant le lien de causalité entre la faute et le préjudice
subi à la suite de la mise en cessation des paiements de la société2.
Il possède aussi une mission de contrôle de régularité des comptes, ce qui suppose une part
d’interventionnisme, mais sans pour autant devoir s’immiscer dans la gestion de la personne
ou de l'entité dont ils sont chargés de certifier les comptes3. La difficulté sera donc de
concilier les deux. Dans le cas contraire, il pourrait être qualifié de dirigeant de fait et engager
sa responsabilité, par exemple sur le fondement de l’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif.
Dans l’exercice de sa mission de contrôle, le commissaire aux comptes peut se faire assister
ou représenter par un expert ou un collaborateur de son choix. Ils agissent alors sous la
responsabilité de celui-ci4.

Limites au secret professionnel. Le commissaire aux comptes, en tant qu’« organe

légal de « normalisation du risque social »5 », doit en outre signaler, le plus rapidement
possible, les irrégularités et inexactitudes qu’il aura relevées au cours de l’accomplissement de
sa mission. Il doit dénoncer au ministère public les faits délictueux dont il a connaissance,
sans que cette révélation ne puisse engager sa responsabilité6.
Toutefois, dans sa mission d’examen limité des comptes intermédiaires, le commissaire aux
comptes est amené à donner ses conclusions. Celles-ci peuvent donner lieu à des observations
utiles de sa part, qui ont pour but d’attirer le lecteur de ces comptes sur une information

1
Cass., com. 8 février 2011, rejet n° 09-17.177, Rev. sociétés, 2011, p. 509, note T. Granier ;
Bull. Joly Mai 2011, p. 412, note F.-X. Lucas.
2
Cass., com. 18 mai 2011, cassation n° 09-14.281, Rev. sociétés 2010, p. 590, note T.
Granier ; Dr. sociétés 2010, n° 8-9, comm.164, note M. Roussille.
3
Article L. 823-10 du Code de commerce.
4
Article L. 823-13 du Code de commerce.
5
D. Vidal, « L’intervention du commissaire aux comptes dans la gestion de l’entreprise
sociale qu’il dirige », in Procédures collectives et droit des affaires – Mélanges en l’honneur
d’Adrienne Honorat, Éditions Frison-Roche, 2000, p. 329.
6
Article L. 823-12 du Code de commerce.
40
fournie dans l’annexe. Son devoir s’arrête ici, la non-diffusion de cette information relève de
la responsabilité des dirigeants1.

Application pratique. Le commissaire aux comptes est susceptible d’engager sa

responsabilité à l’égard des créanciers. Ainsi, le commissaire aux comptes d'une société cédée
engage sa responsabilité envers le cessionnaire2. Selon la Cour de cassation, un commissaire
aux comptes avait manqué de vigilance et n'avait pas exercé un contrôle conforme aux normes
professionnelles, de sorte qu'au moment de la cession, la société cédante se trouvait dans
l'impossibilité manifeste de faire face à ses engagements vis-à-vis de son ancienne filiale. Les
obligations contractées par la société cédante à l'égard de la société cédée ne pouvaient en
conséquence être tenues, ce que les commissaires aux comptes n'avaient pas décelé. Or, l'état
de cessation des paiements existait dès cette époque pour la société cédante.
Par contre, le refus temporaire du commissaire aux comptes de certifier les comptes ne
constitue pas une faute, dans la mesure où ce refus est motivé par des doutes sur la régularité
d'une opération qui, si elle avait été annulée, aurait eu une incidence sur leurs comptes, les
doutes n'étant levés qu'ultérieurement3. De même, le commissaire aux comptes ne commet pas
de faute, bien qu’ayant certifié sans réserve les comptes d’une société mise en redressement
judiciaire, dès lors qu’il a suffisamment attiré l’attention des intéressés sur des problèmes liés
à des flux de trésoreries anormaux entre les différentes sociétés du groupe4.

2 : La responsabilité du commissaire aux apports

Réparation limitée à l’aggravation de l’insuffisance d’actif. Le commissaire aux

apports est la personne désignée par décision de justice ou par les associés en vue d’apprécier,
sous sa responsabilité, l’évaluation d’un apport en nature ou d’un avantage particulier, telle
qu’elle figure dans le projet de statuts d’une société par actions ou d’une société à
responsabilité limitée ou dans le projet d’une augmentation de capital5. Ainsi, conformément à
la politique juridique de la liquidation judiciaire, il a pu être jugé que le montant dû en
réparation de la faute du commissaire aux apports, qui, à l’occasion d’un traité de fusion

1
Article A. 823-28 du Code de commerce.
2
Cass., com. 3 juin 2014, rejet n° 13-19.350, JCP E 2014, n° 30, p. 1398.
3
Cass., com. 18 février 2014, rejet n° 12-29.075, Rev. sociétés 2014, p. 517, note F.
Pasqualini et G. Marain ; JCP E 2014, n° 23, p. 1298, note B. Dondero.
4
Cass., com. 8 novembre 2011, cassation n° 10-20.626, Rev. sociétés 2012, p. 383, note T.
Granier.
5
G. Cornu, Vocabulaire juridique, v., Commissaire aux apports.
41
absorption, n’a pas remis en cause l’évaluation de la valeur des apports en nature laissant
passer leur surévaluation, donnant ainsi une apparence trompeuse de solvabilité de la société
absorbante, est cantonné à l’aggravation de l’insuffisance d’actif1. S’articulent donc le droit
commun et le droit de la responsabilité civile des procédures collectives pour évaluer le
préjudice et limiter le montant de la réparation à l’aggravation de l’insuffisance d’actif en
raison de la liquidation judiciaire.

3 : La responsabilité du notaire

L’efficacité est synonyme de rapidité. Le traitement des difficultés d’une entreprise

doit se réaliser dès lors qu’elles ont été constatées. À défaut de prévenir, il faut soigner au plus
vite. Ainsi, le notaire ne peut abusivement retarder l’ouverture d’une procédure collective,
sous le prétexte qu’il effectue des démarches visant à réaliser les biens du débiteur, alors que
celui-ci se trouve en cessation des paiements. S’ils procèdent ainsi, il ne peut qu’être déclaré
responsable pour le préjudice « qui en résulte au profit des créanciers comme d’ailleurs le cas
échéant au profit du débiteur lui-même2 ».

Un devoir différent selon l’étendue de sa mission. Le notaire, mais cette solution est
valable pour tout rédacteur d’acte3, s’il a un devoir de conseil et de mise en garde, n’a pas
l’obligation d’apprécier l’opportunité économique de l’opération, en l'absence d'éléments
d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher4. Toutefois, le notaire chargé de l’authentification de
l’acte de vente d’un fonds de commerce, commet une faute en s’abstenant d’informer son
client du risque de défaillance de l’acquéreur qui s’endette significativement pour cette
acquisition et du risque corrélatif d’inefficacité des garanties consenties en cas de procédure
collective5.

Le notaire et la publicité des procédures collectives. Toutefois, si le notaire,

recevant un acte en l'état de déclarations erronées d'une partie quant aux faits rapportés,

1
Cass., com. 7 janvier 2014, cassation n ° 12-23.640, Rev. sociétés 2014, p. 201, note L.-C.
Henry ; BJE 2014, n° 3, p. 163, note J.-P. Sortais.
2
B. Soinne et E. Kerckhove (coll.), Traité des procédures collectives – Commentaires de
textes. Formules, op. cit., n° 2739, p. 2274.
3
C. Mouly-Guillemaud, « L’obligation d’information des professionnels du droit, obligation
d’anticiper l’imprévisible », LPA 18 avril 2012, n° 78, p. 3.
4
Cass., civ. 1re 18 février 2015, cassation n° 14-11.557, AJDI 2015, p. 622, note J.-Ph. Borel ;
Construction et urbanisme, 2015, n° 10, comm.144, note C. Sizaire.
5
CA Poitiers, 3e Ch. civ. 8 septembre 2010, n° 09/00373, Act. proc. coll. 2011, n° 3, alerte 60.
42
n'engage sa responsabilité que s'il est établi qu'il disposait d'éléments de nature à faire douter
de leur véracité ou de leur exactitude, il est, cependant, tenu de vérifier, par toutes
investigations utiles, les déclarations faites par le vendeur et qui, par leur nature ou leur portée
juridique, conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il dresse. Ainsi, il appartient au
notaire de vérifier les déclarations des vendeurs sur leur capacité de disposer librement de
leurs biens, notamment en procédant à la consultation des publications légales afférentes aux
procédures collectives1.

4 : La responsabilité de l’expert-comptable

La présentation de bilans inexacts est contraire aux finalités de la procédure

collective. L’expert-comptable engage sa responsabilité en cas de manquement à son
obligation de conseil et de vérification des comptes. En effet, voici une espèce dans laquelle
l’expert-comptable a été chargé, pendant 10 ans, d'une mission de révision des comptes,
d'établissement des situations semestrielles et du bilan. Mission pour laquelle il a
immédiatement relevé des anomalies comptables très importantes, telle l'absence d'états de
rapprochement entre les écritures comptables et les écritures bancaires. Or, il s'est simplement
contenté de signaler verbalement ces erreurs à la société cliente, alors que son obligation de
conseil lui imposait d'alerter par écrit le client sur les risques encourus. Ce faisant, il a manqué
à son obligation de vérification des comptes et a permis l'octroi de concours bancaires en
présentant des bilans qu'il savait inexacts2.
Les administrateurs d’une société placée en redressement judiciaire peuvent aussi rechercher
sa responsabilité pour manquement à son devoir de conseil, en l’espèce l’expert-comptable
n’a jamais mis en garde les administrateurs par des commentaires qu’appelaient pourtant les
pièces comptables, donnant une apparence de sérieux aux renseignements3.

L’intérêt personnel d’un tiers n’est pas nécessairement contraire aux finalités de
la procédure collective. Par contre, commet une faute l’expert-comptable qui, étant chargé de

1
Cass., com. 29 juin 2016, cassation n° 15-17.591. V., aussi : Cass., com. 12 mai 2011,
cassation n° 10-17.602, JCP N 2012, n° 12, p. 1144, note J.-M. Delpérier. V., l’article de F.
Vauvillé, « Le notaire face à la procédure collective du consommateur : le réflexe
« [Link] », toujours… », Defrénois, août 2011, n° 14, p. 1221.
2
CA Rouen, Ch. 2, 31 janvier 2008, n° 05/04802, Rev. proc. coll. 2008, n° 4, comm.171, note
A. Martin-Serf.
3
Cass., com. 1er décembre 1998, rejet n° 96-18.657, RTD com. 1999, p. 130, note C.
Champaud.
43
la présentation pour les repreneurs d’une société en difficulté et de l’organisation d’une
cession d’actifs de cette même société, est partie prenante dans la société cessionnaire de ces
actifs, le simple fait que l’expert-comptable ai eut intérêt à l’opération ne caractérise pas le
lien de causalité entre la faute et le préjudice subi1.

5 : La responsabilité de l’huissier de justice

Une profession en mouvement. À titre de préambule, notons que la loi du 6 août

20152, prévoit, dans son article 64, la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de
justice et des commissaires-priseurs3 judiciaires en qualité de liquidateur dans le cadre des
procédures de liquidation judiciaire prévues au titre IV du livre VI du code de commerce, ou
d'assistant du juge commis dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel
prévues au même titre IV, lorsque ces procédures sont ouvertes à l'encontre de débiteurs
n'employant aucun salarié et réalisant un chiffre d'affaires annuel hors taxes inférieur ou égal à
100 000 €. Cette possibilité qui entrera en vigueur au 1er janvier 2017, risque, au regard des
compétences spécifiques que possèdent les mandataires et liquidateurs judiciaire, de voir leur
responsabilité davantage recherchée.

Il participe à la procédure collective. L’huissier de justice peut intervenir lors de

l’ouverture d’une procédure collective4 pour aider le débiteur à dresser l’inventaire de son
patrimoine5. Il pourrait donc se voir rechercher sa responsabilité civile en cas de manquement
à son obligation de conseil.

L’abstention fautive préjudicie aux finalités de la procédure collective. Il est aussi

susceptible d’engager sa responsabilité, en cas de défaut de délivrance de l’assignation à
comparaître à un dirigeant de société en liquidation judiciaire tendant à son redressement
judiciaire et au comblement du passif social. En effet, l’huissier a commis une faute en
dressant un procès-verbal de recherches infructueuses, sans avoir accompli les diligences

1
Cass., com. 2 novembre 2011, cassation n° 09-72.404, Bull. Joly 2012, n° 4, p. 307, note T.
Granier.
2
Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances
économiques.
3
Ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice,
remplacera à terme les professions d’huissier de justice et de commissaire-priseur.
4
Article L. 621-4 du Code de commerce pour la sauvegarde ; article L. 631-9 pour le
redressement et article L. 641-1 pour la liquidation judiciaire.
5
Article L. 622-5 du Code de commerce.
44
suffisantes. L'huissier a constaté le changement d'adresse du dirigeant et un voisin lui a dit que
le dirigeant avait déménagé dans la région nantaise. L'huissier explique avoir fait, en vain, une
recherche sur minitel, mais cette recherche était manifestement incomplète puisque le
dirigeant était effectivement domicilié à Nantes et son adresse était bien indiquée sur le
minitel1.

6 : La responsabilité de l’avocat

L’absence de déclaration de créance. Le droit des procédures collectives impose une

discipline aux créanciers. Celle-ci se manifeste par la déclaration de créance, que ce soit par
« le créancier ou par tout préposé ou mandataire de son choix2 ». Est donc visée la déclaration
par ministère d’avocat. En effet, la Haute juridiction exerce sa censure quand l'avocat a, par sa
faute, omis d'effectuer une déclaration de créance lors d'une procédure collective, ce qui a
causé un dommage à son client, réparable sur le fondement contractuel3.
Tel n’est cependant pas le cas, lorsque le client n'établit pas que son avocat avait eu
connaissance, en temps utile, du redressement judiciaire personnel de ses débiteurs4. L’avocat,
négligeant la défense des intérêts de son client, est susceptible de porter atteinte, de manière
incidente, à la politique juridique de la procédure collective.

La nécessité de tenir compte des conséquences attachées à l’ouverture d’une

procédure collective. La responsabilité de l’avocat sera aussi recherchée parce qu’il aura fait
perdre une chance à son client. L’avocat qui n’informe pas son client, acheteur d’un
immeuble, de ce que la substitution d’une demande de résolution de la vente à une simple
demande de réparation des désordres affectant l’immeuble lui a fait prendre le risque de ne
pas pouvoir faire exécuter la décision de résolution pour cause de liquidation judiciaire du
défendeur. L’avocat a fait perdre la chance à sa cliente de ne pas courir ce risque5. L’avocat
doit donc tenir compte des conséquences de l’ouverture d’une procédure collective.

1
CA Angers, 19 novembre 2008, Ch. 1, sect. B, n° 07/02509, Act. proc. coll. 2009, n° 7,
alerte 118.
2
Article L. 622-24, alinéa 2, du Code de commerce.
3
Cass., civ. 1re 3 juillet 2013, cassation n° 12-23.016, Act. proc. coll. 2013, n° 14, alerte 199.
4
Cass., com. 22 septembre 2011, n° 10-23.503, Act. proc. coll. 2011, n° 18, repère 271, note
D. Voinot.
5
Cass., com. 23 février 2012, cassation n° 10-28.694, Act. proc. coll. 2012, n° 7, alerte 110.
45
 Finalement, bien que l’avocat ne participe pas directement à la recherche des finalités
de la procédure collective, il assume « une responsabilité assez lourde que l’entreprise
pourrait être tentée d’engager pour compenser par des dommages et intérêts l’échec d’une
opération1 ».

Les tiers doivent donc participer à la recherche de l’efficacité du droit des procédures
collectives. À côté des tiers, les acteurs doivent garantir l’accomplissement de ses finalités.

B : La nécessaire participation des acteurs à la recherche des finalités des procédures

collectives

Nous laisserons de côté ici la responsabilité des débiteurs et créanciers ainsi que
l’étude des contrôleurs et du ministère public, qui feront l’objet de développements
spécifiques dans la suite de ce travail.
Seront successivement étudiées la responsabilité du juge-commissaire (1) puis celle des
mandataires de justice (2).

1 : La responsabilité du juge-commissaire

Ses missions. La mission générale du juge-commissaire est définie laconiquement à

l’article L. 621-9 du Code de commerce. Il est chargé « de veiller au déroulement rapide de la
procédure et à la protection des intérêts en présence ». Ces sont les textes qui définiront plus
précisément ses attributions, qui peuvent être regroupées autour de deux idées. D’une part il
est un auxiliaire de justice au service du tribunal de la procédure. D’autre part, il est une
juridiction ayant vocation à rendre des décisions de justice2.

Obligation de surseoir à statuer dans certaines hypothèses. Notons que le juge-

commissaire dispose d’un pouvoir juridictionnel limité, de sorte qu’il doit surseoir à statuer
dans certaines situations : il lui est par exemple interdit de statuer sur des dommages et

1
G. Deharo, « Le rôle de l’avocat dans la gestion du risque juridique en entreprise », Gaz.
Pal., dimanche 16 au mardi 18 janvier 2011, p. 19.
2
IFPPC et le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, avec le soutien de la
Caisse des dépôts et consignations, Manuel théorique et pratique à l’usage des juges-
commissaires – Traitement des procédures de sauvegarde, redressement judiciaire et
liquidation judiciaire des entreprises, 2012, p. 13.
46
intérêts réclamés reconventionnellement par le débiteur 1 , de même lorsque la créance
invoquée suppose une appréciation de la responsabilité du débiteur2.

La procédure de prise à partie. Le juge-commissaire, désigné par le tribunal, exerce

des fonctions de magistrat, et à ce titre le juge-commissaire en conflits d’intérêts s’expose à la
récusation, conformément aux règles du Code de procédure civile3. Aussi, il peut faire l’objet
d’une prise à partie4. La possibilité de rechercher la responsabilité du juge-commissaire sur ce
fondement n’est pas nouvelle. Ainsi, pour ne citer qu’un exemple datant de 1956 pour lequel
la cour d’appel de Paris avait jugé qu’« est recevable l’action introduite par le gérant d’une
société à responsabilité limitée en faillite, qui tend par la voie de la prise à partie, à obtenir la
réparation du préjudice causé à la société par le juge-commissaire, si celui-ci a par sa faute
retardé la procédure d’opposition au jugement déclaratif de faillite et, si ce retard à statuer et
le maintien de la décision critiquée a gravement compromis la réputation commerciale de la
société5 ».
La procédure de prise à partie est située à l’article L. 141-3 du Code de l’organisation
judiciaire. Cet article énonce deux hypothèses dans lesquelles le juge peut être pris à partie :
« s'il y a dol, fraude, concussion ou faute lourde, commis soit dans le cours de l'instruction,
soit lors des jugements » ou alors « s'il y a déni de justice ». En pratique la recherche de la
responsabilité du juge-commissaire est très rare, et s’explique par les conditions de la prise à
partie. Nous avons pu relever néanmoins une espèce dans laquelle, « après avoir relevé que le
juge-commissaire avait eu recours à une procédure grossièrement inadéquate, à la régularité
de laquelle il ne pouvait croire de bonne foi et violé manifestement le principe de la
contradiction, la cour d'appel a pu retenir qu'il s'était rendu coupable de méconnaissances
graves et inexcusables des devoirs essentiels du juge dans l'exercice de ses fonctions et avait
commis une succession d'erreurs tellement grossières qu'un magistrat normalement soucieux
de ses devoirs n'y aurait pas été entraîné, lesquelles avaient causé un préjudice important à un
créancier. La cour d'appel, saisie d'une procédure de prise à partie, a légalement justifié sa
décision de condamnation du juge à dommages-intérêts6 ».

1
Cass., com. 17 novembre 2009, rejet n° 08-18.929.
2
Cass., com. 16 novembre 2008, rejet n° 07-15.982, RTD com. 2009, p. 454, note A. Martin-
Serf.
3
Articles 341 à 345 du Code de procédure civile.
4
Article L. 141-2 du Code de l’organisation judiciaire.
5
CA Paris, 21 mars 1956, D. 1956, p. 138.
6
Cass., civ. 1re, 10 mai 1995, rejet n° 93-17.306.
47
 En outre, dans une espèce qui ne concerne pas a priori le juge-commissaire, la Haute
juridiction avait jugé que « commet un manquement à ses obligations le représentant des
créanciers, qui, sur sa propre initiative, propose au juge-commissaire l'admission d'une
créance déclarée tardivement, peu important l'éventualité d'une action en relevé de
forclusion1 ». Or, au-delà de la responsabilité du mandataire, ne pouvait-on pas, comme le
souligne M. Lucas, rechercher la responsabilité du juge qui a accepté la créance rendant, par
là, une décision préjudiciable. N’aurait-on pas pu chercher la responsabilité de l’État, tout
aussi solvable que le mandataire, pour fonctionnement défectueux du service public de la
justice ? Certainement, d’autant que la Cour de cassation considère dorénavant que cette
action, sur le fondement de l’article L. 141-1 du Code de l’organisation judiciaire peut être
exercée par le débiteur au titre de ses droits propres2.

2 : La responsabilité des collaborateurs du service public de la justice

Les mandataires de justice ne sont pas des magistrats. Comme pour les tiers, ces
professionnels des procédures collectives ont l’obligation d’adhérer à la caisse de garantie des
administrateurs et des mandataires judiciaire3.
Exerçant des professions « à haut risque4 », et du fait du « rôle central5 » qu’il seront amenés à
jouer, les administrateurs, mandataires ou liquidateurs judiciaires, sont, par l’effet d’un
« mandat de justice », chargés, à des degrés différents selon la procédure ouverte, de la
gestion judiciaire des biens d’autrui6. À ce titre, il ne semble pas inutile de rappeler que,
contrairement au juge-commissaire, ces derniers se distinguent de l’institution judiciaire en ce
qu’ils sont « des collaborateurs du service public de la justice 7 ». Par conséquent, ils

1
Cass., com. 30 juin 2004, cassation n° 02-20.729, RD banc. et fin. 2004, n° 6, p. 252, note
F.-X. Lucas.
2
Cass., com. 16 décembre 2014, cassation n° 13-19.402, précité.
3
Table ronde, « La responsabilité civile des professionnels des procédures collectives », Rev.
proc. coll. 2015, n° 5, entretien 3.
4
C. Saint-Alary-Houin, « Les professions d’administrateurs et de mandataires judiciaires : des
professions « à haut risque »,… ! », in Procédures collectives et droit des affaires – Mélanges
en l’honneur d’Adrienne Honorat, Éditions Frison-Roche, 2000, p. 193.
5
M. Sénéchal, et X. Huertas, « Les innovations introduites par l’ordonnance du 12 mars 2014
témoignent du rôle central que sont amenés à jouer les administrateurs et les mandataires
judiciaires », BJE 1er mai 2104, n° 3, p. 211.
6
V., G. Bolard, « La déontologie des mandataires de justice dans les faillites », D. 1988,
chron p. 261.
7
Cass., civ. 1re 30 janvier 2013, rejet n° 11-26.056, LEDEN 2013, n° 3, p. 5, note T. Favario.
48
répondent des fautes qu’ils commettent dans l’exercice de leur fonction1 et assument une
mission de service public dans le cadre d'une activité libérale. À cette fin, il leur est imposé
des obligations particulières, il leur est donné des pouvoirs et des prérogatives propres
découlant du mandat de justice qui leur est confié par l'autorité judiciaire et qui font d'eux,
non pas de simples mandataires des personnes qu'ils représentent, chargés de la protection
d'intérêts privés mais des organes nécessaires de la procédure collective. Ils doivent agir pour
rechercher les mesures propres à permettre la réorganisation de l’entreprise ; à défaut, la
poursuite de l’activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, et, à défaut d'y
parvenir, mettre fin à l’activité, au mieux des intérêts de toutes les personnes intéressées et de
l'intérêt public2.

Fondement délictuel de leur responsabilité. N’agissant pas à titre personnel, la

responsabilité des mandataires de justice ne peu pas en principe être engagée au plan
contractuel3, celle-ci est donc fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.
En outre, les mandataires de justice sont tenus, a priori, dans l’accomplissement de leur
mission à une obligation de moyens, non de résultat4, de telle sorte qu’ils engagent leur
responsabilité pour faute prouvée5.
L’objet de l’étude ne consistera pas à retranscrire les hypothèses dans lesquelles la
responsabilité de ces mandataires peut être retenue. Notre travail sera de démontrer qu’en tant
que professionnels de la procédure collective, il sont tenus à un devoir essentiel, celui de
mettre en œuvre sa politique juridique.
Étudions successivement la responsabilité de l’administrateur (a) et du liquidateur judiciaire
(b).

1
V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 362.31 p. 685
et 372.09, p. 705. Aussi J. Vallansan, « Atelier n° 3 : la maîtrise des risques professionnels »,
LPA 9 avril 2009, n° 71, p. 23.
2
V., Cass., mixte, 4 novembre 2002, cassation n° 00-13.524, D. 2003, p. 1194, note E.
Dreyer ; RTD com. 2003, p. 388, note B. Bouloc ; Rev. sociétés 2003, p. 370 ; note B.
Bouloc ; RSC 2004, p. 91, note J.-P. Delmas Saint-Hilaire ; JCP E 2003, II, p. 10006, note E.
Derieux.
3
V., A. Perdriau, « La responsabilité des mandataires de justice », JCP E 1989, n° 27, p. 437,
comm.15547. Sauf à ce qu’ils prennent des engagements personnels, non pas ès qualité. V.,
Cass., com. 12 juillet 2004, cassation n° 02-16.034. À propos de l’engagement résultant d’une
lettre d’intention
4
Cass., com. 9 juin 1998, cassation n° 95-12.338, D. 1998, p. 329, note A. Honorat ; RTD
com. 1999, p. 190, note A. Laude. Aussi, Cass., com. 30 juin 2009, cassation n° 07-21.212,
Act. proc. coll. 2009, n° 15, alerte 235.
5
C. Saint-Alary-Houin, « Les professions d’administrateurs et de mandataires judiciaires : des
professions « à haut risque »,… ! », op. cit.
49
a : La responsabilité de l’administrateur judiciaire

Ses missions. La mission de l’administrateur judiciaire est fixée par le tribunal. En

vertu de l’article L. 631-12, alinéa 2 du Code de commerce ce dernier le charge d’assister le
débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion, ou seulement pour certains. Cette mission
correspond à l’une des finalités du redressement judiciaire, à savoir la poursuite de l’activité.
L’article L. 631-14, quant à lui, prévoit la possibilité pour l’administrateur de représenter le
débiteur. Dans ce cas, c’est lui qui a la charge d’effectuer un acte de disposition étranger à la
gestion courante de l’entreprise (…)1, ou de proposer aux créanciers la substitution aux
garanties qu’ils détiennent de garanties équivalentes2.

Le devoir général de prudence et de diligence : une obligation de moyens. Dans sa

mission, l’administrateur judiciaire est tenu à une obligation de moyens3. Or, celle-ci, avec
l’obligation de résultat, ne concerne, a priori, que des obligations issues du contrat, non pas
des fautes délictuelles. En effet, mise en évidence par Demogue dans la première moitié du
vingtième siècle, et approuvée par la doctrine, cette distinction trouve son siège
respectivement aux articles 1137 et 1147 du Code civil. Le premier impose au débiteur
d’apporter à l’exécution de son obligation « tous les soins d’un bon père de famille ». Il
concernerait donc les obligations de moyens, c’est à dire celles par lesquelles le débiteur
s’engage à fournir la diligence normalement suffisante pour satisfaire le créancier4. Le second,
qui met à la charge du débiteur des dommages et intérêts en cas d’inexécution de l’obligation,
sauf à justifier qu’elle provient d’une cause étrangère, viserait les obligations de résultat, c’est
à dire celles qui exigent du débiteur de donner l’obtention d’un résultat précis et déterminé5.
En mettant en évidence une telle obligation à la charge de l’administrateur judiciaire, la
jurisprudence a donc consacré un rapprochement entre faute délictuelle et inexécution d’une
obligation contractuelle, lui intimant d’exécuter sa mission « en bon père de famille ». Or, ce
rapprochement provient essentiellement, de « l’habitude qu’ont prise les tribunaux, soutenus
en cela par la doctrine, de rattacher au contrat, en en faisant des obligations contractuelles,
certains impératifs, qui sont en réalité de véritables normes de comportement, sanctionnées, en

1
Article L. 622-7, II, du Code de commerce.
2
Article L. 622-8, alinéa 3 du Code de commerce.
3
Cass., com. 9 juin 1998, cassation n° 95-12.338, précité et Cass., com. 30 juin 2009,
cassation n° 07-21.212, précité.
4
V., G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, LGDJ, Traité de droit civil, 4e éd., n°
521, p. 590.
5
Ibid.
50
dehors du champ contractuel, par la responsabilité délictuelle1 ». En conséquence, dans sa
mission d’assistance, l’administrateur sera responsable toutes les fois où il manquera à son
obligation générale de prudence et de diligence.

Exemples. Dans une première espèce2, l’administrateur qui n’a pas répondu à une
mise en demeure a été négligent. En outre, le fait qu’il se soit entouré d'aucun avis, qu’il n’ait
pas demandé une prolongation des délais impartis, qu’il n’ait pas mené une véritable étude sur
la réponse à fournir et qu'il ait laissé s'éteindre les effets du contrat conclu avec la société qui
revêtait pour l'entreprise une importance primordiale, puisqu'elle lui permettait de vendre en
exclusivité un produit recherché caractérise son imprudence fautive et donc le manquement à
son obligation de moyens. En conséquence, il y a lieu de retenir sa responsabilité personnelle,
faute d'avoir poursuivi un contrat de concession exclusive en cours.
Dans une seconde espèce3, l’administrateur s’était prononcé favorablement sur la poursuite
d’un contrat de fournitures. La responsabilité de ce dernier fut recherchée, il lui était reproché
d’avoir poursuivi le contrat sans s’assurer qu’il disposait d’une trésorerie suffisante. La Cour
d’appel ne retient pas de faute. L’arrêt est cassé car l’administrateur a manqué à son
obligation de diligence en ce qu’il n’a pas recherché si à la date de l’option l’entreprise
possédait une trésorerie suffisante pour honorer ses engagements.
Dans une troisième espèce4, les termes sont limpides, le pourvoi est rejeté en ce que l’arrêt a
« retenu que ces administrateurs tenus d'une obligation de prudence et de diligence dans le
cadre de leur mission d'assistance, qui n'ont pas fait preuve d'une vigilance suffisante quant à
la création du passif d'exploitation, ont engagé leur responsabilité personnelle en ce qui
concerne le passif constitué par la poursuite d'activité ». C’est la première fois, à notre
connaissance, que la Haute juridiction reconnaît explicitement cette obligation à la charge de
l’administrateur.
Dans une dernière espèce5, après avoir initialement poursuivi un contrat d’apprentissage par
un tiers au bénéfice de l’entreprise en redressement judiciaire en réglant les factures émises,
l’administrateur judiciaire a manqué, dans sa mission d’assistance, à son obligation de

1
G. Viney, Introduction à la responsabilité, op. cit., n° 168-2, p. 427.
2
Cass., com. 9 juin 1998, cassation n° 95-12.338, précité.
3
Cass., com. 30 juin 2009, cassation n° 07-21.212, précité.
4
Cass., com. 6 juillet 2010, rejet n° 09-66.801, Rev. proc, coll. 2011, n° 1, comm.8, note Ph.
Roussel Galle ; Gaz. Pal. 15 et 16 octobre 2010, p. 26, note C. Bidan.
5
Cass., com. 1er octobre 2013, cassation n ° 12-20.657, Gaz. Pal. 12 et 14 janvier 2014, n° 12
à 14, p. 20, note C. Bidan.
51
diligence en n’assurant plus les paiements sans informer le cocontractant qu’il ne poursuit
plus la convention.

Vers une obligation de moyens renforcée ? L’administrateur, de par son obligation

de prudence et de diligence est tenu à une obligation d’information. À ce titre il peut par
exemple engager sa responsabilité en cas de manquement à cette obligation, a fortiori lorsque
l‘information porte sur la protection de l’intérêt général. Ainsi, il a pu être jugé que le manque
de diligence a amené l’administrateur a engager sa responsabilité personnelle pour faute en ce
qu’il n’a pas informé, en vue de l'accomplissement de sa mission légale de passer tous les
actes nécessaires à la réalisation de la cession des actifs, le futur repreneur de la situation de
l'exploitation au regard de la législation relative aux installations classées pour la protection
de l’environnement1. Ici, le degré de diligence semble particulièrement élevé.
Un second exemple laisse à penser que la Cour de cassation a sévi sa jurisprudence à l’égard
des administrateurs judiciaires2. En effet, alors que ces derniers sont investis soit d’une
mission d’assistance ou de représentation, la Haute juridiction a cassé un arrêt en affirmant
« qu'il appartenait à l'administrateur judiciaire, chargé d'une mission de surveillance, de
s'assurer de l'efficacité de l'assurance de responsabilité décennale souscrite par le débiteur en
vérifiant que le risque avait été exactement déclaré », solution curieuse car la procédure
ouverte était un redressement judiciaire. En jugeant ainsi, les juges de la Cour de cassation ont
sans doute inclus la mission de surveillance dans la mission d’assistance. Mais ce faisant,
comme la faute de l’administrateur consista, dans cet arrêt, à ne pas avoir vérifié que le risque
avait été exactement déclaré, en d’autres termes qu’il n’a pas vérifié les comportements passés
du débiteur, on peut se demander s’il y a encore imprudence ou négligence à ne pas avoir
demandé, à son débiteur, si des circonstances nouvelles s’étaient produites depuis la
conclusion du contrat. Partant, si finalement la Cour de cassation ne met pas à la charge de
l’administrateur, investi d’une mission ponctuelle de vérification, une obligation de moyens
qui consacre un renforcement des droits des créanciers, puisqu’ils n’ont qu’à prouver le
dommage et le lien de causalité. En effet, il semble que dans cette hypothèse la Cour impose

1
Cass., com. 30 novembre 2010, rejet n° 09-71.954, D. 2011, n° 1, p. 8 ; Act. proc. coll. 2011,
n° 2, alerte 36 ; Rev. proc. coll. 2011, n° 4, comm.122, note J.-Ph. Ruffié ; JCP E 29 février
2011, n° 8, p. 27, note B. Rolland.
2
Cass., com. 22 octobre 2014, cassation n° 13-25.430, D. 2014, p. 2172 Act. proc. coll. 2014,
n° 20, alerte 356, note L. Raschel ; Rev. proc. coll. 2015, n° 2, comm.19, note C. Lebel ; Dr.
sociétés 2015, n° 5, comm.97, note J.-P. Legros ; Gaz. Pal. 20 janvier 2015, p. 19, note C
Bidan ; LEDEN 2014, n° 11, comm.175, note N. Pelletier.
52
une diligence particulièrement élevée1, de sorte que la preuve de la moindre imprudence ou
négligence, comme ne pas avoir examiné le comportement passé du débiteur, engage la
responsabilité de l’administrateur judiciaire. Donc, pour les missions ponctuelles, la sévérité
est plus grande2.

b : La responsabilité du liquidateur judiciaire

Le liquidateur judiciaire ne peut être tenu à une obligation de résultat. Le
liquidateur judiciaire, en vertu de l’article L. 641-9 du Code de commerce exerce les droits et
actions du débiteur, dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens, concernant
son patrimoine. Ce faisant, le liquidateur, contrairement à l’administrateur judiciaire investi
d’une mission d’assistance ou de représentation atténuée, a la maîtrise complète des biens du
débiteur. Partant, le liquidateur devrait selon toute vraisemblance être tenu à une obligation de
résultat. En effet, en cas d’hésitation sur la qualification à donner entre ces deux types
d’obligations, la doctrine s’est tournée vers le critère de l’aléa3. Les juges recherchent donc
systématiquement si le résultat est plus ou moins tributaire d’aléas extérieurs à la personne du
débiteur4. Si ces aléas sont prépondérants, l’obligation est de moyens ; s’ils sont accessoires,
l’échec rend au contraire vraisemblable la défaillance et l’obligation est de résultat. Donc, plus
une personne a la maîtrise des choses, plus l’obligation tend à devenir une obligation de
résultat, parce que la part d’aléa est faible.
Il ne peut en être ainsi. Le liquidateur représente le débiteur et l’intérêt collectif des
créanciers. Or, le débiteur lui-même n’est pas soumis à une obligation de résultat quant à la
pérennité de son entreprise ; l’ouverture d’une liquidation judiciaire, par la distinction faite
entre l’homme et l’entreprise, ne peut être considérée comme une faute5 et le liquidateur, dans
le cadre de son mandat de justice, ne peut posséder davantage de pouvoirs que le dirigeant
qu’il représente. Il n’est donc pas débiteur d’une obligation de résultat.

1
G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 533-1, p. 602.
2
V., J. Vallansan, « Atelier n° 3 : la maîtrise des risques professionnels », LPA 9 avril 2009,
n° 71, p. 26 et 27.
3
V., G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 541, p. 611.
4
V., F. Maury, « Réflexions sur la distinction entre obligations de moyens et obligations de
résultat », RRJDP 1998-4, PUAM, p. 1247.
5
Bien qu’elle puisse néanmoins causer un dommage. V., infra « Les nouveaux caractères des
préjudices et liens causals de la procédure collective ».
53
 Le liquidateur peut être tenu à une obligation de moyens renforcée. La
jurisprudence considère qu’il est tenu à une « obligations de moyens1 », et qu’il dispose,
comme l’administrateur judiciaire, d’un devoir général de prudence et de diligence, dont le
manquement est constitutif d’une faute engageant sa responsabilité. Toutefois, il semble qu’à
certains égards, il soit aussi tenu à obligation de moyens renforcée.
Ainsi, le liquidateur qui n’a pas pris des « diligences sérieuses et urgentes » nécessaires pour
renseigner la victime d’un dommage causé par le débiteur, commet une faute susceptible
d’engager sa responsabilité personnelle2.
De même, est reproché, à juste titre, la faute du liquidateur qui s’est abstenu de souscrire une
police d'assurance garantissant des biens confiés, en l’espèce un navire, à une société et de
n'avoir pas fait diligence pour permettre son indemnisation suite à la destruction de ce bien
dans un incendie. La Cour de cassation, pour qui le liquidateur n’a pas souscrit une telle
police et qui ne justifiait d’aucune déclaration du sinistre, an a déduit « qu'ayant été négligent,
tant dans la conservation des navires que dans l'instruction du dossier, celui-ci avait commis
des fautes professionnelles à l'origine du dommage (…) » pour lequel il devait réparation, peu
important que le propriétaire du navire n'ait pas exercé l'action en revendication3.
Enfin, le liquidateur est tenu à une obligation d’information. Ainsi, le liquidateur a commis
une faute en violant l'obligation d'information et de conseil au profit des adhérents lui
incombant en qualité de représentant de l'entreprise souscriptrice de l'assurance de groupe. Il
aurait donc dû conseiller à la salariée de procéder elle-même à la déclaration de son arrêt
maladie. La jurisprudence des procédures collectives attache donc au devoir de prudence et de
diligence une obligation extracontractuelle d’information et de mise en garde « à l’égard des
tiers des dangers non-apparents auxquels on les expose par l’exercice des activités et des
risques que présentent pour eux les choses dont on a le contrôle4 ».

La responsabilité civile est donc un outil de la politique juridique de la procédure

collective. Ce faisant, il participe aussi à la défense de son efficacité.

1
Cass., com. 1er décembre 2015, rejet n° 14-19.556.
2
Cass., com. 15 avril 2008, rejet n° 07-12.153, Act. proc. coll. 2008, n° 8, alerte 138.
3
Cass., com. 16 septembre 2008, rejet n° 07-11.012, Act. proc. coll. 2008, n° 16, alerte 255.
4
G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 479, p. 503.
54
Section 2 : Un outil de défense de l’efficacité du droit des
procédures collectives

Lorsque les moyens juridiques participent de manière positive à la recherche des

finalités des procédures collectives, ils participent à son efficacité. Or, le droit de la
responsabilité civile, qui est un outil de la politique juridique de la procédure collective, utilisé
pour rechercher ses finalités, participe à la défense de son efficacité.
Mais pour que ce rôle soit efficace, la responsabilité civile doit prendre ses distances avec le
droit commun. D’une part, parce que les actions en responsabilité de la procédure collective
n’ont pas pour objet la défense d’un intérêt individuel (Paragraphe 1), mais collectif1.
Toutefois, notons que cette forme de défense n’est pas propre au droit des procédures
collectives, en effet, à titre d’exemple on peut relever que les syndicat professionnels peuvent
exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct
ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent2. Ou encore, l’action
exercée par une association devant une juridiction civile, dans l’intérêt collectif des
consommateurs3. Ou enfin, en matière financière, la possibilité pour une association chargée
de la défense des investisseurs en titres ou en produits financiers d’agir en justice pour des
faits portant préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif des investisseurs4.
D’autre part, bien qu’elle soit susceptible de protéger des intérêts qui ne sont pas individuels,
la mise en œuvre de la responsabilité civile assure la défense d’intérêts privés. Or, la
responsabilité civile du droit des procédures collectives, à l’image par exemple des pratiques
restrictives de concurrence5, tend vers la poursuite d’un intérêt supérieur (Paragraphe 2).

1
L’action en défense de l’intérêt collectif diffère de l’action de groupe ou class action, pour
laquelle est concernée la somme des intérêts individuels. V., D. Mainguy, « L’introduction en
droit français des class actions », LPA 22 décembre 2005, n° 254, p. 6.
2
Article L. 2132-3 du Code du travail. Pour un exemple jurisprudentiel récent, v., Cass., soc.
23 mars 2016, cassation n° 14-22.250, Dr. social 2016, p. 650, note S. Tournaux ; JCP E avril
2016, n° 14, actu 313 ; JCP S avril 2016, n° 13, actu 147.
3
Articles L. 621-1 et suivants du Code de la consommation.
4
Article L. 452-1 du Code monétaire et financier.
5
V., particulièrement l’article L. 442-6 du Code de commerce.
55
Paragraphe 1 : L’efficacité par la défense de l’intérêt collectif

Quelques mots sur l’intérêt collectif. Le premier élément à évoquer est que l’intérêt
collectif sert les objectifs législatifs 1 , et partant la politique juridique de la procédure
collective.
Il faut en outre se garder de confondre intérêt collectif et intérêt de tous les créanciers.
L’intérêt collectif n’est pas l’addition des intérêts individuels car l’action en défense de
l’intérêt collectif peut être intentée contre l’un des créanciers s’il a causé un dommage à la
collectivité. L’intérêt collectif ne se confond pas non plus avec l’intérêt général, qui est
défendu, nous le verrons, par des personnes publiques. Enfin, l’intérêt collectif n’est pas
l’intérêt de la société2.
La doctrine avait défini l’intérêt collectif des créanciers comme ayant, « pour objet la
protection, l’accroissement ou la mise en œuvre du gage commun, c’est à dire le gage que
partagent, en théorie au moins, tous les créanciers3 ». La jurisprudence s’en inspira pour venir
poser en principe que « l’action en réparation des préjudices invoqués par les salariés
licenciés, étrangère à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers, ne
relevait pas du monopole du commissaire à l’exécution du plan4 », traduction de l’effet réel de
la procédure collective, au sens de « l’effet de saisie des biens du débiteur par la collectivité
de ses créanciers et la mise en œuvre de leur gage commun dans la procédure collective5 ».

Quelques mots sur la défense de l’intérêt collectif. Si l’intérêt collectif sert la

politique juridique de la procédure collective, sa défense participe à son efficacité.
La défense de l’intérêt collectif, notion cardinale du droit des entreprises en difficulté6, induit
un préjudice lui aussi collectif, qui ne peut être défendu que par les organes de la procédure.

1
V., S. Le Gac-Pech, « Préjudices des salariés et intérêt collectif des créanciers », JCP E
2015, n° 45, p. 1522.
2
V., V. Magnier, « Les class actions d’investisseurs en produits financiers », LPA 10 juin
2005, n° 115, p. 33.
3
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 611.36, p. 1741.
4
Cass., com. 2 juin 2015, n° 13-24.714, D. 2015, p. 2205, note S. Tréard ; D. 2015, p. 1970,
note P.-M. Le Corre ; Rev. proc. coll. 2016, n° 2, comm. 73, note D. Jacotot ; JCP E 2015, n°
25, actu 512 et n° 45, p. 1522, note S. Le Gac-Pech ; JCP G 2015, n° 23, p. 723, note V. Orif
et n° 30-35, p. 888, note F. Dumont ; Act. proc. coll. 2015, n° 12, repère 184, note F.-X.
Lucas ; JCP S 2015, n° 30, p. 1278, note G. Loiseau ; Procédures 2015, n° 10, comm. 305,
note B. Rolland.
5
M. Sénéchal, « L’effet réel de la procédure collective », BJE 2014, n° 2, p. 65.
6
V., P.-M. Le Corre, « La notion d’action tendant à la défense de l’intérêt collectif des
créanciers », BJE, 2015, n° 5, p. 269.
56
 En effet, l’article L. 622-20, alinéa 1er, première phrase, du Code de commerce dispose
de façon péremptoire que « le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour
agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers ».

La particularité, dans le cadre des procédures collectives, tient au fait que ce n’est pas,
contrairement aux actions énoncées précédemment, une personne morale qui agi pour
défendre l’intérêt collectif des créanciers, mais des personnalités spécifiques au titre
desquelles figurent, à la seconde phrase de l’article L. 622-20, alinéa 1er les créanciers
nommés contrôleurs (A). En outre, le point commun qui semble exister entre les actions en
défense d’un intérêt collectif concerne la mesure de cette reconstitution qui, à terme, finance
cet intérêt (B).

A : La place des contrôleurs dans l’efficacité du droit des procédures collectives

Nous allons étudier consécutivement l’institution de la fonction (1) ainsi que son
étendue (2).

1 : L’institution de la fonction

La question portant sur la constitutionnalité de la désignation des contrôleurs et

sur leur responsabilité, ne revêt pas un caractère sérieux. Les textes confèrent au
contrôleur une simple mission d’assistance, dans l’intérêt de la procédure en général et de
celui plus spécifique des créanciers. Il se contente d’émettre des avis, sans pouvoir contraindre
le mandataire judiciaire ou le juge-commissaire, de sorte que sa désignation ne porte pas
atteinte à l’équilibre des droits entre les parties. Il n’y a pas de connivence entre le contrôleur
et le juge-commissaire, a fortiori du fait qu’il ne peut siéger, sous peine de nullité du
jugement, dans les formations de jugement ni participer au délibéré de la procédure dans
laquelle il a été désigné1. Il n’est donc pas sérieux de soutenir que les dispositions contestées
portent atteinte au droit d'accès à un juge, au droit à un procès équitable, au droit d'accès à une
juridiction libre, impartiale et indépendante, au principe d'égalité des armes et d'égalité entre
les justiciables, au principe de responsabilité et d'équilibre des droits des parties à un procès2.

1
Article L. 662-7 du Code de commerce.
2
CA Paris, Pôle 5, Ch. 9, 13 septembre 2012, n° 12/12240.
57
 Généralités. La loi de sauvegarde a renforcé l’institution des contrôleurs dans le cadre
de la politique juridique de la procédure collective, visant à conforter le rôle des créanciers
dans le redressement des entreprises en difficulté1.
Le contrôleur est la seule fonction qui permet à un créancier de participer activement à la
procédure de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire2. En effet, pour ces
procédures, le juge-commissaire, selon l’article L. 621-10 du Code de commerce « désigne un
à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande », il ne s’agit pas pour
autant d’une désignation automatique. Le juge-commissaire peut refuser cette désignation,
bien que le contrôleur satisfasse les conditions requises, en vertu de sa fonction de gardien des
intérêts3. Ainsi, ne commet pas d’excès de pouvoir le juge-commissaire qui ne désigne pas
tous les créanciers qui ont demandé à être contrôleurs, même s’ils ne sont pas plus de cinq4.
Lorsqu'il désigne plusieurs contrôleurs, il veille à ce qu'au moins l'un d'entre eux soit choisi
parmi les créanciers titulaires de sûretés et qu'un autre soit choisi parmi les créanciers
chirographaires. Cette dernière exigence leur assure, en principe, une certaine représentativité,
chacun étant censé exprimer, au delà de son point de vue personnel, celui d’une catégorie de
créanciers afin de nourrir la réflexion du tribunal5.
Si le débiteur exerce une profession libérale, l’ordre auquel il est rattaché est d’office
contrôleur et le juge-commissaire ne peut plus en nommer que quatre. Aussi, depuis
l’ordonnance du 12 mars 2014, les administrations financières et autres organismes publics
peuvent être désignés contrôleurs s’ils en font la demande.
La fonction de contrôleur est gratuite et il est tenu à une obligation de confidentialité6, celle-ci
prend fin avec la fonction du juge-commissaire, au jour où le compte rendu de fin de mission
de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire et, le cas échéant, du commissaire à
l'exécution du plan, a été approuvé7.

1
V., A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 309, p. 203 et
R. Dammann, « Réforme de la loi de sauvegarde : vers un renforcement du rôle des
contrôleurs ? », BJE 2014, n° 2, p. 74.
2
V., D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, op. cit., n° 133, p. 69. V., les
articles L. 621-10, L. 631-9 et L. 641-1 du Code de commerce.
3
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 503, p. 234. Pour une application
pratique, v., T. com. Nantes, 15 juillet 2015, n° 2014/011657, LEDEN 2015, n° 10, p. 1.
4
Cass., com. 29 septembre 2015, irrecevabilité n° 14-15.619, Rev. sociétés 2015, p. 762, note
Ph. Roussel Galle ; Procédures 2015, n° 12, comm.369, note B. Rolland ; Dr. sociétés 2015,
n° 12, comm.221, note J.-P. Legros ; JCP E 2015, n° 49, p. 1596, note T. Stefania ; Rev. proc.
coll. 2016, n° 2, comm.36, note P. Cagnoli.
5
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 502, p. 233.
6
Article L. 621-11 in fine du Code de commerce.
7
Article R. 621-25 du Code de commerce.
58
 Désignation. L’article L. 621-10, alinéa 3 du Code de commerce, prévoit plusieurs
hypothèses d’incompatibilités, liées soit à un lien de parenté, soit à des liens en capital avec le
débiteur. Le créancier qui souhaite être désigné contrôleur doit donc attester sur l’honneur
qu’il remplit ces conditions1.
Pour pouvoir être désigné contrôleur, le créancier, personne physique ou morale, doit donc
faire sa demande au juge-commissaire, après déclaration au greffe, dans laquelle il indique le
montant de sa créance et, s’il en est titulaire, la nature de ses sûretés2.
En outre, aucun contrôleur ne peut être désigné par le juge-commissaire avant l’expiration
d’un délai de vingt jours à compter du prononcé du jugement d’ouverture, sauf pour les
créanciers institutionnels3.

2 : L’étendue de la fonction

Rôle d’assistance. Les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions
et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise4.
Ainsi, le contrôleur peut assister le mandataire judiciaire dans la vérification des créances5.

Accès privilégié à l’information. Pour son rôle d’assistance, le contrôleur peut

prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire
judiciaire6. Ainsi, peuvent lui être communiquées les propositions pour le règlement des dettes
portant sur des délais, remises et conversions en titres7 ; il est informé des réponses faites par
les créanciers8 ; il est informé sur le bilan économique et social et sur le projet de plan qui lui
sont communiqués par l’administrateur judiciaire9 ; il est informé du contenu des offres de
cession reçues10 ; il est entendu avant que le tribunal autorise la reprise des poursuites
individuelles, pour fraude à l’égard d’un ou de plusieurs créanciers, en cas de clôture pour

1
Article R. 621-24, in fine du Code de commerce.
2
Article R. 621-24, alinéa 1er du Code de commerce.
3
Article R 621-24, alinéa 2 et 3 du Code de commerce. Notons que pour la sauvegarde
financière accélérée, ce délai est réduit à quinze jours (article R. 628-5).
4
Article L. 621-11 du Code de commerce.
5
Article R. 624-1 du Code de commerce.
6
Article L. 621-11 du Code de commerce.
7
Article L. 626-5 du Code de commerce.
8
Article L. 626-7 du Code de commerce.
9
Article L. 626-8 du Code de commerce.
10
Article L. 642-2, IV du Code de commerce.
59
insuffisance d’actif1, etc. Le but n’étant pas ici de lister toutes les possibilités qui lui sont
offertes. Nous remarquerons néanmoins que son rôle actif dans la politique juridique de la
procédure collective est indéniable, et qu’à ce titre il participe à son efficacité.

Les pouvoirs du contrôleur. Le contrôleur peut demander au juge-commissaire de

saisir le tribunal afin que soit procédé au remplacement de l’administrateur, de l'expert ou du
mandataire judiciaire ou encore d’adjoindre un ou plusieurs administrateurs ou mandataires
judiciaires à ceux déjà nommés2. Notons que depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12
mars 2014, tout créancier peut demander le remplacement des mandataires de justice3, ce qui
réduit la portée des pouvoirs du contrôleur. En outre, il peut être entendu avant que ne soit
ordonnée la cessation de l’activité, la conversion en redressement judiciaire, ou que ne soit
prononcée la liquidation judiciaire4.

Finalement, s’ils disposent d’un droit de regard, les contrôleurs n’ont pas de pouvoir
de gestion ou d’administration de l’entreprise, ni de pouvoir à l’égard du déroulement de la
procédure collective 5 . Ainsi, le contrôleur ne possède pas plus de droits qu’un autre
créancier6.

Rôle supplétif pour la défense de l’intérêt collectif. Les contrôleurs ont un rôle
subsidiaire depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde. En effet, en cas de carence du
mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir pour défendre l’intérêt
collectif des créanciers7. Antérieurement à cette possibilité, si le créancier voulait agir en cas
d’inertie de son représentant, il devait intenter une action en responsabilité contre lui.
À propos des actions mettant en jeu l’intérêt collectif pour lesquelles le créancier contrôleur
pourrait être amené à intervenir, on peut citer : l'action paulienne, les actions obliques,
diverses actions attitrées comme les actions en nullité de la période suspecte, plus
généralement les actions en responsabilité contre les tiers (notamment les établissements de
crédit), l'action en libération des apports des associés, etc.8.

1
Article L. 643-11, IV du Code de commerce.
2
Article L. 621-7, alinéa 2 du Code de commerce.
3
Article L. 621-7, alinéa 4 du Code de commerce.
4
Article L. 622-10 du Code de commerce.
5
V., A. Lienhard, Procédures collectives, Dalloz, éditions Delmas, 6e éd., n° 33.26, p. 83.
6
Cass., com. 16 janvier 1996, rejet n° 93-21.335, RTD com. 1996, p. 305, note M. Cabrillac.
7
Article L. 622-20 du Code de commerce.
8
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 612.24, p. 1760.
60
 Ce droit d’action subsidiaire est surtout reconnu dans le cadre de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif1, puisque l’article L. 651-3 du Code de commerce
dispose que « dans l'intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la
majorité des créanciers nommés contrôleurs lorsque le liquidateur n'a pas engagé l'action
(…) ». Cette possibilité leur est ouverte si une mise en demeure est délivrée par au moins
deux créanciers contrôleurs, ce qui évite les poursuites anarchiques, et si celle-ci, adressée au
mandataire de justice par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, est restée
infructueuse pendant deux mois à compter de la réception de la mise en demeure2. Or, on peut
relever que le premier texte impose une majorité et le second que la mise en demeure doit être
adressée par au moins deux contrôleurs. Toutefois, si le juge-commissaire nomme un seul
voire deux contrôleurs, il ne peut y avoir de majorité. Comment dans ce cas combiner les
articles L 651-3 et R. 651-4 du Code de commerce ? Le Conseil d’état a répondu que le
tribunal doit, a peine d’irrecevabilité, être saisi par les deux créanciers contrôleurs3.
En outre, notons que dans un avis rendu en 2013, la Cour de cassation a estimé que « l'article
L. 622-20 du code de commerce confère au créancier nommé contrôleur, en cas de carence du
mandataire judiciaire, qualité pour agir en extension d'une procédure collective sur le
fondement de la confusion des patrimoines ou de la fictivité de la personne morale4 ».
Cependant, cette possibilité ne semble pas s’appliquer pour l’action en responsabilité pour
cessation des paiements, dans la mesure où l’article L. 631-10-1 du Code de commerce ne
vise, s’agissant des demandeurs que « l'administrateur ou du mandataire judiciaire ».
Par ailleurs, les sommes recouvrées à l'issue des actions introduites par le ou les créanciers
nommés contrôleurs, entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de
continuation de l'entreprise selon les modalités prévues pour l'apurement du passif5, bien
qu’ils agissent à leurs risques et périls.
Enfin, depuis l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde, les contrôleurs sont tenus à la
confidentialité, sanctionnée par les règles de la responsabilité civile.

1
CA Lyon, 3e ch. A, 22 juin 2012, n° 11/02168, JCP E 11 avril 2013, n° 15, p. 28, note C.
Delattre.
2
Article R. 651-4 du Code de commerce.
3
CE. 6e sous-section, 25 juillet 2013, n° 353500, Sté Kalkalit Nantes, Rev. proc. coll. 2014, n°
6, comm.174 par A. Martin –Serf.
4
Cass., avis sur saisine, 3 juin 2013, n° 13-70.003, D. 2013, p. 2363 ; Rev. sociétés 2013, p.
520 ; Rev. proc. coll. 2013, n° 4, étude 18 des conclusions de R. Bonhomme et n° 5,
comm.117, note B. Saintourens ; Act. proc. coll. 2013, n° 12, alerte 167, note P. Cagnoli ;
Procédures 2013, n° 8-9, comm.251, note B. Rolland.
5
Article L. 622-20, in fine du Code de commerce.
61
 Responsabilité des contrôleurs. La gratuité de leur mission, jamais remise en cause1,
a pour conséquence l’engagement de leur responsabilité qu’en cas de faute lourde2, faute
particulière dont l’effet doit permettre d’éviter des poursuites anarchiques dans l’intérêt
collectif. Or, si leurs pouvoirs se sont accrus en 2005, notamment pour la défense de l’intérêt
collectif, nous pouvons nous poser la question de l’opportunité de garder la nécessité d’une
faute lourde.
De plus, pour la doctrine, on ne pourrait rechercher la responsabilité des contrôleurs que sur le
fondement de l’abus de droit3 ou d’une action abusive ou dilatoire4. À ce titre, le tribunal de
commerce de Paris, dans un jugement rendu en 2006 s’est fondé sur l’article 1383 du Code
civil pour condamner un contrôleur, en raison d’une action en justice abusive5.
En outre, le contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande uniquement du ministère
public6. La révocation peut intervenir en cas de défaut de qualité de créancier, s’il ne l’a
jamais possédée. S’il l’a perdue, le tribunal se bornera à constater la perte de qualité de
créancier. La révocation peut aussi intervenir en cas de faute simple commise dans l’exercice
des fonctions, telle la violation du secret professionnel, l’exercice abusif de ses fonctions ou
encore toute « action inopportune contraire aux finalités de la procédure collective7 ». En
effet, les contrôleurs ne peuvent engager des actions inopportunes, qui seraient contraires aux
objectifs de toutes procédures collectives car les pouvoirs des contrôleurs « ne sauraient servir
des actions tendant à assouvir un intérêt personnel de nature à hypothéquer les chances de
redressement du débiteur et donc à nuire aux autres créanciers, ainsi qu'aux salariés de
l'entreprise rencontrant des difficultés8 ». Finalement, par cette possibilité offerte au ministère
public, ce dernier veillera au respect des finalités des procédures collectives, et la
responsabilité du contrôleur participera à la recherche d’efficacité du droit afférent à ces
procédures.

1
La gratuité des fonctions fut instaurée par l’alinéa 3 de l’article 10 de la loi du 4 mars 1889,
portant modification de la législation des faillites.
2
Article L. 621-10 in fine du Code de commerce.
3
P. Cagnoli, « Les responsabilité des autres acteurs de la procédure collective », Rev. proc.
coll. 2010, n° 6, dossier 13.
4
Ph. Roussel Galle, « Les contrôleurs, gardiens de l’intérêt collectif », Gaz. Pal. 10 septembre
2005, n° 253, p. 3
5
Jurisprudence citée par P. Cagnoli, « Les responsabilité des autres acteurs de la procédure
collective », Rev. proc. coll. 2010, n° 6, dossier 13, note 16.
6
Article L. 621-10 in fine.
7
T. Stefania, « La révocation des contrôleurs », JCP E 2013, n° 36, p. 1471.
8
T. com. Valenciennes, 17 juin 2010, n° 2010-819, Act. proc. coll. 2011, n° 4, alerte 70.
62
 Si sa responsabilité est recherchée, il peut se faire représenter par l’un de ses préposés
ou par ministère d’avocat1.

L’inaction du contrôleur. Le contrôleur agit dans l’intérêt collectif, en cas de carence

du mandataire. Or, cette action est, selon le législateur, une possibilité, de sorte qu’il ne peut
engager sa responsabilité en restant, lui aussi, inactif. Et ce, d’autant plus qu’il s’agit d’un
organe subsidiaire. Il doit pouvoir se retrancher derrière le pouvoir principal d’action du
mandataire judiciaire2. Toutefois, cette solution n’est pas, selon nous, conforme à la politique
juridique de la procédure collective. En effet, l’inaction du mandataire et des contrôleurs,
amènerait à faire échapper le dirigeant à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.
Certes, il reste la possibilité pour le ministère public de saisir le tribunal, mais quand bien
même il le ferait, l’absence de contrainte sur le mandataire et le contrôleur reviendrait à lui
conférer seul la qualité d’agir, ce qui n’est pas acceptable au regard de la finalité de l’action
en responsabilité pour insuffisance d’actif, sauf à concevoir que sa finalité soit uniquement
punitive. Peut-être faudrait-il alors ouvrir la saisine du tribunal dans le cadre de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif à la majorité des contrôleurs, sans qu’il soit question
de subsidiarité.

Les contrôleurs, sont donc des garants, à l’image des mandataires de justice, de la
politique juridique de la procédure collective. À ce titre, ils participent pleinement à son
efficacité. D’un point de vue matériel, il en sera de même pour les effets de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif.

B : La participation du financement de l’intérêt collectif à la défense de l’efficacité de la

liquidation judiciaire

La fonction de financement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, en

ce qu’elle permettra de récupérer des actifs qui seront répartis entre les créanciers, passe par
son mode (1) et la mesure de sa réparation (2).

1
Article L. 621-10 in fine.
2
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 612.24, p. 1760.
Contra P. Cagnoli, « Les responsabilité des autres acteurs de la procédure collective », Rev.
proc. coll. 2010, n° 6, dossier 13.
63
1 : La réparation de l’insuffisance d’actif

Sur la réparation. La réparation, telle que nous la concevons, est l’objectif consistant
à effacer tout ou partie du dommage causé par un comportement considéré comme fautif.
Celle-ci peut être obtenue par différents moyens, tels que, l’assurance ou encore
l’indemnisation de la victime à la charge de l’État.
Mais le moyen le plus commode est sans doute le recours aux sanctions civiles de dommages
et intérêts. Bien qu’à l’origine le caractère répressif de la somme allouée à la victime prévalût
sur le caractère indemnitaire, puisque les Institutes de Gaius le mentionnait clairement :
« celui qui nie est actionné au double1 » ; l’évolution de la jurisprudence en fit un caractère
réparateur. Nous relevons par exemple un arrêt de 1957 dans lequel il est souligné que « les
indemnités réparatrices (…) ne sauraient légalement être que la réparation du dommage
matériel et moral que le plaignant a subi et ne peuvent constituer une punition de la faute
commise2 ». Dès lors, il sera non seulement possible de tenir compte de la faute pour chiffrer
le dommage, mais aussi de proportionner l’indemnité à la gravité de la faute commise.
Telle est la situation que nous observons pour l’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif. La réparation n’étant pas représentée par la somme elle-même, c’est à dire intuitu
actoris, mais par la privation que cette somme représente pour le responsable, intuitu rei3. De
plus, la jurisprudence elle-même souligna « le caractère indemnitaire 4 » de l’action en
comblement, d’où sa nature de responsabilité civile5.

Le squelette d’une action de droit commun. Le squelette de l’action en

responsabilité pour insuffisance d’actif, obéit dans ses grandes lignes aux conditions
classiques de la responsabilité civile pour faute. La preuve qu’une faute de gestion a contribué
au dommage, constitué par l’insuffisance d’actif, entraîne réparation.

La nécessité d’un préjudice « direct ». Le préjudice subi par la collectivité des

créanciers de la procédure collective doit être causé directement par la faute de gestion. Ce
n’est pas le cas pour les actions en défense d’un intérêt collectif, telle l’action syndicale, pour

1
Gaius, Institues, III, Ch. 2 :
[Link] consulté le 21 août 2016.
2
Cass. civ.13 mars 1957, JCP 1957, II, 10084, note P. Esmein.
3
V., J. Granier, « Quelques réflexions sur l’action civile », JCP 1957, I, p. 1386, p. 42 à 49.
4
Cass., com. 19 février 1985, rejet n° 83-14.713.
5
Réponse ministérielle, n° 25638 : JO Sénat, 6 février 1986, p. 223.
64
laquelle le préjudice pourra être indirect, ce qui pourrait s’entendre d’un préjudice collectif
par ricochet1.

La condamnation finance le préjudice. Toutefois, l’analogie s’arrête ici, car cette

action possède un rôle crucial dans la défense de l’efficacité de la procédure de liquidation
judiciaire. Ce rôle est celui de financer le préjudice subi par les créanciers2. En effet, si les
conditions précitées sont remplies, le tribunal pourra décider « que le montant de cette
insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de
fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion3 ». La mesure de la
condamnation ne peut donc excéder le montant de l’insuffisance d’actif.
En conséquence, à la différence du droit commun, le juge n’est pas lié lorsque les conditions
sont remplies, ce qui donne à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif une « réelle
utilité économique4 », a fortiori dès lors que « les sommes versées par les dirigeants ou
l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur elles
sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers5 », proportionnellement au montant de
leur créance. Ce qui laisse donc aux créanciers chirographaires une possibilité de voir leur
créance réglée car pour ceux titulaire d’un droit prioritaire, ils ne pourront en principe s’en
prévaloir6.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est donc la traduction de « l’effet

réel » de la procédure collective : elle est intentée dans l’intérêt collectif des créanciers dont
elle reconstitue le gage commun « afin de redonner à la saisie collective l’assiette qui aurait
dû être la sienne avant le jugement d’ouverture7 ».

1
V., V. Magnier, « Les class actions d’investisseurs en produits financiers », LPA 10 juin
2005, n° 115, p. 33.
2
V., P. Le Cannu, « La responsabilité civile des dirigeants de personne morale après la loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », Rev. sociétés 2005, p. 743.
3
Article L. 651-2, alinéa 1er du Code de commerce.
4
O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des procédures
collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
5
Article L. 651-2 in fine du Code de commerce.
6
D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, op. cit., n° 701, p. 321.
7
M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage
commun des créanciers, BDE, Litec, tome 59, n° 663, p. 714.
65
2 : La réparation mesurée de l’insuffisance d’actif

Parallèle avec l’action d’une association en défense de l’intérêt collectif des

consommateurs. Dans une espèce1, le demandeur avait reçu d’une société de vente par
correspondance deux documents le désignant comme le gagnant d’une somme de 105.750
francs. Pour pouvoir en bénéficier, il devait simplement renvoyer un bon de validation, ce
qu’il fit. La société, qui ne renvoya ni de réponse ni le lot, a été assignée en délivrance du gain
et en paiement de l’intégralité de la somme. Aussi l’association UFC Que choisir a demandé
le paiement d’une somme de 100.000 francs en réparation de l’atteinte portée à l’intérêt
collectif des consommateurs. La Cour d’appel a accordé au demandeur la somme de 5000
francs et à l’association le franc symbolique. Cette dernière s’est donc pourvut en cassation.
Dans son pourvoi, l’association faisait valoir que si le juge apprécie souverainement le
montant des dommages-intérêts, il lui appartient d’évaluer le préjudice d’après les éléments
dont il dispose sans pouvoir se borner à allouer une indemnité symbolique en raison du
montant incertain du dommage. Son pourvoi trouva écho auprès de l’avocat général pour
lequel la motivation « ne tient pas compte de la mission qui a été confiée par le législateur aux
associations de consommateurs habilitées (…) à agir en justice pour la défense de l’intérêt
collectif des consommateurs et à réclamer la réparation du préjudice dont les consommateurs
ont collectivement souffert2 ».
Or, selon la Cour d’appel, l’intérêt collectif des consommateurs est exactement réparé par
l’octroi de cette somme. Ce moyen n’est pas accueilli par la Cour de cassation car « la cour
d'appel a apprécié souverainement le montant du préjudice dont elle a justifié l'existence par
l'évaluation qu'elle en a faite, sans être tenue d'en préciser les divers éléments ».
Devrait-on, en droit des procédures collectives tenir compte davantage de la mission des
mandataires de justice, qui agissent dans l’intérêt collectif des créanciers, des efforts fournis
par eux dans la tentative de récupération de créance ? En effet, nous allons le constater, pour
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le juge dispose aussi d’un pouvoir
souverain d’appréciation quant au montant de la réparation, ce qui juridiquement est

1
Cass., mixte, 6 septembre 2002, cassation n° 98-22.981, D. 2002, p. 2963, note D. Mazeaud
et p. 2531, note A. Lienhard ; RTD civ. 2003, p. 94, note J. Mestre ; RTD com. 2003, p. 355,
note B. Bouloc ; JA 2002 n° 270, p. 8, note F. Suplisson ; CCC 2002, n° 151, note G.
Raymond ; JCP G 2002, II, p. 10173, note S. Reifergeste ; LPA 2002, n° 213, p. 16, note D.
Houtcieff ; RLDA 2002, n° 54, n° 3427, note B. Fages.
2
Avis cité par F. Suplisson, « Association de consommateurs – Quelle est la juste
indemnisation du préjudice collectif défendu par les association de consommateurs ? », JA
2002, n° 270, p. 8, note sous Cass., mixte, 6 septembre 2002, cassation n° 98-22.981, précité.
66
contestable, sauf à considérer que la responsabilité de la procédure collective participe à la
défense de son efficacité. L’absence de condamnation, malgré la faute ne risque-t-elle pas de
décourager le liquidateur à engager une telle action ? Car il est des hypothèses dans lesquelles
le liquidateur n’agit jamais dans le cadre du titre V1. Toutefois, si le mandataire n’agit pas,
que ce soit parce qu’il estime qu’il est toujours possible pour les contrôleurs d’agir, ou pour
une autre raison, il devrait répondre de sa négligence2.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif participe pleinement à

l’efficacité de la liquidation judiciaire. Le Conseil constitutionnel fut saisi d’une question
prioritaire de constitutionnalité concernant l’article L. 651-2 du Code de commerce. Selon le
plaideur, pourvu en cassation, cet article serait contraire au principe de responsabilité
personnelle ainsi qu’au principe d’égalité devant la loi3, ce qui ne paraissait pas totalement
infondé au regard des règles du droit commun4. Or, le Conseil constitutionnel, pour déclarer
conforme l’alinéa premier de cet article à la Constitution, s’appuie sur des considérations de
politique juridique attachées à la procédure collective5. Il relève qu’en laissant au tribunal la
possibilité d’exonérer en tout ou partie les dirigeants fautifs le législateur a entendu prendre en
compte « les facteurs économiques qui peuvent conduire à la défaillance des entreprises ainsi
que les risques inhérents à leur exploitation ». Le Conseil constitutionnel ajoutant que « ces
aménagements aux conditions dans lesquelles le dirigeant responsable d'une insuffisance
d'actif peut voir sa responsabilité engagée répondent à l'objectif d'intérêt général de favoriser
la création et le développement des entreprises 6». Bien que cette solution soit, selon nous, un
peu réductrice, car la justification de la possibilité d’apprécier souverainement la réparation de

1
V., C. Delattre, « Le contrôleur : quand l’acteur secondaire devient l’acteur principal en
matière de sanction civile », JCP E 2013, n° 15, p. 1193. Note sous CA Lyon, 3e ch. A, 22
juin 2012, n° 11/02168, précité.
2
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit. n° 510, p. 236.
3
Cass., com. 27 juin 2014, QPC incidente-renvoi au Conseil constitutionnel n° 13-27.317, D.
2014, p. 2196 ; Act. proc. coll. 2014, n° 14, repère 249, note B. Saintourens ; JCP G 2014, n°
39, p. 963, note J.-J. Barbièri ; Rev. proc. coll. 2014, n° 6, comm.172, note A. Martin-Serf ;
Dr. sociétés 2014, n° 12, comm.192, note J.-P. Legros.
4
V., Ph. Brun, « Responsabilité civile – Novembre 2013-Décembre 2014 », D. 2015, p. 124,
note sous Cons., const. 26 septembre 2014, n° 2014-415.
5
Le Conseil constitutionnel reprend la formule utilisée à propos de la constitutionnalité de
l’article L. 650-1 du Code de commerce, instituant une irresponsabilité du créancier
souteneur. V., Cons., const. 22 juillet 2005, DC n°2005-522, précité.
6
Cons., const. 26 septembre 2014, n° 2014-415 QPC, Rev. sociétés 2014, p. 753, note Ph.
Roussel galle ; D. 2015, p. 124, note Ph. Brun ; Rev. proc. coll. 2014, n° 6, comm.172, note A.
Martin-Serf ; Act. proc. coll. 2014, n° 18, repère 311, note B. Saintourens ; Dr. sociétés 2014,
n° 12, comm.192, note J.-P. Legros.
67
tout ou partie du préjudice ne devrait pas se réduire à des considérations d’ordre purement
économique ; force est de constater que cette mesure participe bien de l’efficacité des
procédures collectives.
Cette action est donc l’archétype de l’action en responsabilité prise comme un outil de la
politique juridique de la procédure collective, puisque la défense de l’efficacité aboutit
paradoxalement à ce que cette action ne soit pas elle-même efficace, au titre de la réparation.
La prise en compte de l’impécuniosité du dirigeant est d’intérêt supérieur par rapport à celui
des créanciers de voir leur préjudice réparé, ce qui est certes critiquable au regard du principe
de la réparation intégrale du droit de la responsabilité civile, mais nécessaire pour ne pas
décourager ceux qui entretiennent notre tissu économique.
Donc, le tribunal possède un pouvoir d’appréciation, souverain et « immense 1 », sans
équivalent en droit commun, puisque la condamnation est facultative bien que la faute de
gestion puisse être caractérisée2. Ainsi, lorsque les fautes de gestion ne manifestent pas de
volonté d’enrichissement personnel et que le dirigeant demeure dans une situation
d’impécuniosité, ceux-ci n’hésitent pas à écarter toute condamnation pour insuffisance
d’actif3. Aussi, l’implication financière d’un dirigeant, qui a apporté des fonds personnels, si
elle ne peut exonérer le dirigeant de sa responsabilité doit être prise en compte pour atténuer
sa condamnation pécuniaire4. Cette liberté permet donc au juge « de fixer l’étendue de la
réparation à ce qu’il croit juste, compte tenu de la gravité de la faute, de la nature des
fonctions, et de l’indépendance du dirigeant5 »
Les sommes versées par le dirigeant au titre de sa faute entrent dans le patrimoine du débiteur.
Elles sont ensuite réparties au marc-le-franc entre tous les créanciers, de telle sorte que les
dirigeants ne peuvent pas participer aux répartitions6, ce qui pour certain est « aussi moral que
logique7 », pour d’autre il s’agit au contraire d’une « double peine », qui ne frappe que les
dirigeants qui ont apporté du crédit à l’entreprise, ce qui est contraire au principe de
proportionnalité8.

1
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1711, p. 787.
2
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1426, p. 897.
3
CA Pau, ch. 2, sect. 1. 20 décembre 2007, n° 06/03731.
4
CA Grenoble, Ch. com. 20 juin 2013, n° 10/03483, Rev. proc. coll. 2013, n° 6, comm.155,
note C. Delattre ; JCP E 2014, n° 6, p. 1060, note C. Delattre.
5
F. Vauvillé, « Le nouveau titre V des responsabilités et des sanctions », Rev. proc. coll.
2006, n° 4, p. 348.
6
Article L. 651-2 in fine du Code de commerce.
7
V., A. Lienhard, Procédures collectives, op. cit., n° 132.28, p. 550.
8
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1718, p. 790.
68
 Aussi, notons que le dirigeant qui n’exécute pas sa condamnation à combler
l’insuffisance d’actif, est susceptible de se voir prononcer à son encontre une mesure de
faillite personnelle. Or, si l’impécuniosité du dirigeant peut être prise en compte au titre de
l’obligation à la dette, le fait qu’il mette en avant son impécuniosité pour échapper à cette
sanction ne peut pas être prise en considération dès lors que la seule condition requise pour
son application est le défaut d’exécution de la condamnation1.
Enfin, dans l’hypothèse où le dirigeant est déjà soumis à une procédure collective, le montant
du passif qui peut être mis à sa charge est déterminé après avoir appelé en cause le mandataire
judiciaire2.

Les actes préparatoires. En 2005, le législateur a doté le président du tribunal de

moyens juridiques qui le font agir directement pour la politique juridique de la procédure
collective3. En effet, ces actes préparatoires visent à réduire les risques d’inexécution avant
même que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ne soit prononcée.
Il s’agit de la possibilité, peu usitée en pratique4, d’obtenir, nonobstant toute disposition
législative contraire, communication de tout document ou information sur la situation
patrimoniale des dirigeants, de la part des administrations et organismes publics, des
organismes de prévoyance et de sécurité sociale, des établissements de paiement, des sociétés
de financement, des établissements de monnaie électronique et des établissements de crédit.
Cela permet au tribunal d'appréhender au plus juste la capacité contributive du dirigeant, sa
surface financière, et « de tenir compte de cette information ainsi que des autres éléments
nécessaires pour condamner l'intéressé à une peine adaptée et en tout cas exécutable5 ». Ces
pouvoirs d’investigations sont, selon M. Germain, un moyen de « proportionner la réparation
à la gravité de la sanction que le juge veut prononcer 6 ». Ainsi, de par son pouvoir
d’appréciation, une cour a pu estimer qu’une condamnation n'apparaît pas opportune eu égard
à la situation financière très précaire non contestée du débiteur qui bénéficie du revenu

1
CA Grenoble, Ch. com. 19 septembre 2013, n° 12/02331, JCP E 2014, n° 7, p. 1070, note C.
Delattre.
2
Article R. 651-6 du Code de commerce.
3
Article L. 651-4, alinéa 1 et 2 du Code de commerce.
4
O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des procédures
collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
5
C. Delattre, « Les actes préparatoires à une action en responsabilité pour insuffisance
d'actif », Rev. proc. coll., 2010, n° 1, étude 2, p. 14.
6
M. Germain, « L'action en comblement du passif social, entre doit commun et droit
spécial », in 1807-2007 le Code de commerce-Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 243.
69
minimum d'insertion et d'un plan conventionnel de redressement dans le cadre de la
commission de surendettement des particuliers1.
Finalement, cette disposition fait primer la fonction normative2 de la responsabilité sur la
fonction réparatrice3.

Il s’agit aussi de la possibilité d’ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard

des biens des dirigeants concernés. En conséquence, et contrairement aux voies d’exécution
traditionnelles4, il n’est pas nécessaire de démontrer que la créance est fondée en son principe,
ni qu’elle est menacée en son recouvrement, ce qui rend la mesure particulièrement
attractive 5 . Ces mesures sont prises afin d’éviter que les dirigeants n’organisent leur
insolvabilité6, notamment entre le temps où l’action est engagée et la procédure permettant de
vérifier la surface financière du débiteur, qui est parfois très longue7. Donc, la mesure
conservatoire répond aussi aux finalités des procédures collectives.

La responsabilité civile est donc un outil de défense de l’efficacité du droit des

procédures collectives, dont l’effectivité passe par la défense de l’intérêt collectif des
créanciers. Cette effectivité passe aussi par la défense de l’intérêt général.

1
CA Toulouse, Ch. 2, Sect. 1, 9 septembre 2009, n° 08/00473.
2
V., infra « L’influence de la responsabilité civile sur la procédure collective ».
3
M. Germain, « L'action en comblement du passif social, entre doit commun et droit
spécial », in 1807-2007 le Code de commerce-Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 257.
4
L’article L. 651-4 du Code de commerce, en ce qu’il déroge au droit commun des voies
d’exécution issu de la loi du 9 juillet 1991, en permettant d’ordonner une mesure
conservatoire utile ne viole pas la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales. V., Cass., com. 31 mai 2011, rejet n° 10-18.472, Rev.
sociétés 2011, p. 522, note Ph. Roussel Galle ; JCP E 2011, n° 42, p. 1737, note J.-P. Legros ;
Rev. proc. coll. 2011, n° 6, comm.201, note A. Martin-Serf ; Dr. sociétés 2011, n° 11,
comm.201, note J.-P. Legros.
5
B. Lacoste, « Du comblement de passif à la responsabilité pour insuffisance d’actif – Retour
sur dix ans d’application de la responsabilité pour insuffisance d’actif », Cahiers de droit de
l’entreprise juillet 2016, n° 4, dossier 39. Pour une application pratique, v., Cass., com. 31
mai 2011, rejet n° 10-18.472, précité.
6
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 921.38, p. 2603.
7
O. Bouru et al., « Quelle place pour les sanctions civiles et pénales en droit des procédures
collectives ? », Rev. proc. coll., septembre 2009, n° 5, entretien 2.
70
Paragraphe 2 : L’efficacité par la participation à la défense de l’intérêt
général

Les actions en responsabilité civile de la procédure collective, poursuivent une finalité

qui n’est, a priori, pas la leur, celle de participer à la défense de l’intérêt général.
Cet intérêt, dans le droit des procédures collectives, est représenté par deux personnalités : le
préfet (A) et le ministère public (B). L’un agit localement, l’autre possède une compétence
générale.

A : L’intervention du préfet en droit des procédures collectives par le biais de la

responsabilité civile

L’intervention du préfet peut être soit directe (1), soit indirecte (2). Dans une
hypothèse, celle-ci est souhaitable (3).

1 : Une intervention directe

L’intervention du « représentant de l’État dans le département » en droit des

procédures collectives est remarquable. Il tend à devenir, de plus en plus, un véritable acteur
de la procédure collective1.
Ainsi, il ne peut agir que dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
de la filiale. Cette action, définie à l’article L. 512-17 du Code de l’environnement prévoit que
« lorsque l'exploitant est une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce
et qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre, le
liquidateur, le ministère public ou le représentant de l'Etat dans le département peut saisir le
tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l'existence d'une
faute caractérisée commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d'actif de la
filiale et pour lui demander, lorsqu'une telle faute est établie, de mettre à la charge de la
société mère tout ou partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin
d'activité ». Le préfet, vraisemblablement, devrait être, le personnage central de cette action,
selon M. Le Corre 2, pour « aller chercher les fonds nécessaires à la réhabilitation du site3 ».

1
V., D. Voinot, « Cession de sites pollués », Rev. proc. coll. 2015, n° 2, dossier 26.
2
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 925.31, p. 2682.
3
D. Voinot, « Cession de sites pollués », op. cit.
71
 Cette intervention est justifiée, puisque le préfet est compétent en matière de police de
l’environnement1. Ainsi, il peut obliger l’exploitant ou le propriétaire de l’exploitation à
consigner entre les mains d'un comptable public une somme correspondant à l'estimation du
montant des travaux à réaliser, laquelle sera restituée au fur et à mesure de leur exécution. Il
peut aussi faire procéder d'office, aux frais de l'intéressé, à l'exécution des mesures prescrites2.
En outre, les règles relatives à l’interdiction des poursuites individuelles et à la déclaration des
créances, « ne font pas obstacle à ce que l'administration fasse usage de ses pouvoirs,
notamment de police administrative, qui peuvent la conduire, dans les cas où la loi le prévoit,
à mettre à la charge de particuliers ou d'entreprises, par voie de décision unilatérale, des
sommes dues aux collectivités publiques3 », de sorte que le préfet a pu, sur le fondement de la
législation relative aux installations classées, ordonner la consignation d’une somme d’argent.
Les prescriptions antérieures à l’ouverture de la procédure collective conservent donc leur
effet exécutoire. Toutefois, cette solution n’est possible que si le débiteur est dessaisi de
l’administration et de la disposition de ses biens, donc comme en l’espèce, en liquidation
judiciaire où le liquidateur judiciaire est le destinataire des arrêtés préfectoraux4. Dans le cas
contraire, l’entreprise reste seule débitrice par exemple de l’obligation de remise en état.
Finalement, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ne fait pas obstacle à la mise
en œuvre des pouvoirs dont le préfet dispose en application de la législation sur les
installations classées. Et l’obligation qu’ont les créanciers de déclarer leurs créances ne prive
pas le préfet de sa faculté d'engager la procédure de consignation prévue par les dispositions.
En d’autres termes l’insolvabilité ne permet pas à l’exploitant d’échapper à ses obligations au
titre de la législation sur les installations classées. On voit poindre ici les limites de la
politique juridique de la procédure collective, lorsqu’est en jeu un intérêt supérieur. Toutefois,
un certain retour à l’équilibre est possible lorsque les mesures ordonnées par le préfet sont
excessives au regard de l’importance réelle des nuisances causées et si elles sont susceptibles
d’affecter la situation financière de l’entreprise5.

1
V., T. Montéran, « Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de
maternité », D. 2010, p. 2859.
2
Article L. 216-1 du Code de l’environnement.
3
CE. 3 décembre 2003, n° 236901, Sté Podeval « Les innovations mécaniques », RDI 2004, p.
427, note F.-G. Trébulle ; Environnement et développement durable 2004, n° 3, comm.25,
note P. Trouilly.
4
V., B. Rolland, « Procédures collectives et sites contaminés », Environnement et
développement durable 2006, n° 10, p. 16.
5
CAA Douai, 25 mars 2010, n° 08DA01871, SARL Vitse et SARL Devarem, Rev. proc. coll.
2011, n° 4, comm. 121, note J.-Ph. Ruffié.
72
2 : Une intervention indirecte

Face aux difficultés rencontrées par les entreprises, et dans un contexte économique
incertain, la préservation des entreprises et des emplois doit être une grande cause nationale.
Afin de rendre possible cette préservation a été mis en place en 2012 « une force de veille
stratégique et de négociation, capable d’identifier les entreprises fragiles ou en danger, de
faire émerger un projet industriel solide associant l’ensemble des partenaires commerciaux et
financiers de l’entreprise si nécessaire de discuter avec les créanciers et investisseurs
potentiels pour leur permettre de retrouver une situation viable pérennisant l’activité et la
préservation de l’emploi1 ». Or, un grand rôle est revenu au préfet, d’où la qualification
d’indirecte de l’intervention, qui a proposé des personnes qu’il a estimé en mesure de mener à
bien cette mission. Ce sont les commissaires au redressement productif, interlocuteurs
privilégiés des entreprises en difficulté avec l’administration. Ces derniers coordonnent, sous
son autorité, l’ensemble des actions de l’État et de tous les partenaires, ils doivent prendre
toutes les initiatives qu’ils jugeront nécessaires pour prévenir les difficultés des entreprises. Ils
ont pour mission, avec les comités départementaux d’examen des problèmes de financement
des entreprises de moins de quatre cents salariés. Pour les entreprises de plus de quatre cents
salariés, ils sont les correspondants au niveau régional du comité interministériel de
restructuration industriel.
Le commissaire au redressement productif pourra en outre être entendu par le tribunal, s’il lui
paraît utile, notamment dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif2.
L’utilité, le rôle bénéfique et complémentaire, à l’intervention des acteurs de la procédure
collective, du commissaire au redressement productif dans les défaillances d’entreprises est
indéniable3, ainsi, sur les 2769 entreprises accompagnés au cours de l’année 2015, 1054 sont
sorties du dispositif, ce qui représente plus de 77.000 emplois sauvegardés4.

1
Circulaire de M. A. Montebourg, adressée le 14 juin 2012 à l’ensemble des préfets de
régions.
2
Article L. 662-3 in fine du Code de commerce. Il ne semble donc pas qu’il puisse être
nommé contrôleur. Contra C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit.,
n° 293, p. 156.
3
V., C. Delattre, « Le cadre d’intervention du commissaire au redressement productif », BJE
2014, n° 2, p. 130.
4
V., Les commissaires au redressement productif – Rapport d’activité 2015.
73
3 : Une intervention souhaitée

Souvenons-nous des débats qui ont eu lieu à l’Assemblée nationale ou au Sénat et qui
ont amené à l’adoption, rapide, de l’article L. 631-10-1 du Code de commerce, qui permet que
soit ordonnées des mesures conservatoires dans le cadre d’une action en responsabilité
exercée contre le dirigeant qui a contribué à la cessation des paiements de son entreprise, dont
l’origine fut la situation de la société Petroplus Petit-Couronne. Quel député ou sénateur n’a
pas donné un exemple d’entreprise, se situant dans son département, qui connaisse des
difficultés.
Or, au sein des départements existent des centres d’informations sur la prévention des
difficultés de financement des entreprises (CODEFI), dont les missions de détection et de
traitement des difficultés, de diagnostic qui porte sur la situation économique départementale
amènent à effectuer un diagnostic de la situation locale1. Si la saisine s’effectue par le
dirigeant, les CODEFI sont placés sous l’autorité du préfet de département, qui prend les
décisions relatives à l’octroi de financements publics, il peut aussi décider la réalisation
d’audits visant à valider des éléments de la situation de l’entreprise, à établir une situation de
trésorerie et un prévisionnel. En conséquence de quoi, très au fait de la situation économique
dans son département, il nous paraît souhaitable, souhait d’autant plus motivé en ce que la
responsabilité civile participe à l’efficacité du droit des procédures collectives par la défense
de l’intérêt général, d’attribuer au préfet la qualité de demandeur à l’action en responsabilité
pour cessation des paiements.

L’efficacité du droit des procédures collectives est effective du fait de l’utilisation de

la responsabilité civile comme moyen de défense de l’intérêt général. Elle l’est par
l’intervention du préfet, mais aussi, et surtout, par l’intervention du ministère public.

B : L’intervention du ministère public en droit des procédures collectives par le biais de

la responsabilité civile

Le ministère public a vu son rôle s’accroître au long de l’évolution du droit des

entreprises en difficulté (1), ses attributions (2) justifient sa compétence pour déclencher les

1
Circulaire du 9 janvier 2015 relative aux modalités d’accueil et de traitement des dossiers
des entreprises confrontées à des problèmes de financement.

74
actions en responsabilité de la liquidation judiciaire (3), mais l’exclut pour l’action en
responsabilité prévue en redressement judicaire (4).

1 : Un rôle croissant

L’évolution paradoxale de l’intervention du ministère public. Face à au droit des

faillites, à la distinction de l’homme et de l’entreprise, aux procédures collectives et à la
prévention croissante des difficultés, les pouvoirs du ministère public n’ont pas régressé, au
contraire, ce qui témoigne de la place laissée à l’intérêt général dans le droit des procédures
collectives1.

2 : Un rôle global

Une intervention généralisée. Le ministère public intervient, bien que n’étant pas
partie2, à tous les stades, pour toutes les procédures, du mandat ad hoc3 à la liquidation
judiciaire4. Ce large pouvoir d’initiative lui permet d’agir en opportunité et d’influencer
l’orientation de la procédure et, partant, le destin de l’entreprise. Le ministère public est le
principal promoteur des mesures d’assainissement et de répression5.

Le ministère public, représentant de l’intérêt général. Selon M. Clément, alors

Garde des Sceaux, la présence croissante du ministère public dans les procédures
commerciales doit être conçue « comme la défense de l'intérêt général (…) et non comme un
instrument destiné essentiellement à la recherche d'infractions pénales. La perception qu'ont
les chefs d'entreprise du parquet dans cette matière se traduit encore beaucoup trop par la
crainte et la méfiance. Ici encore, il convient de redonner confiance6 ». Le ministère public ne

1
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 340.11, p. 594.
2
V., M.-J. Campana, « L’État et les entreprises en difficulté », in La société civile, PUF, p.
181.
3
Cass., com. 11 octobre 2011, rejet n° 10-21.373, Rev. proc. coll. 2012, n° 1, comm.1, note P.
Cagnoli. La Cour de cassation justifia la possibilité pour le ministère public de désigner un
mandataire ad hoc, par la mission de défense de l’ordre public qui lui est dévolue.
4
Pour une étude détaillée de son intervention, v., C. Delattre, « L’intervention du ministère
public dans la loi de sauvegarde (à jour des ordonnances du 12 mars 2014, du 26 septembre
2014 et du décret du 30 juin 2014) », Rev. proc. coll. 2014, n° 6, p. 2.
5
M.-H. Renaut, « La déconfiture du commerçant », RTD com. 2000, n° 3, p. 566.
6
P. Clément, « Ouverture », LPA 2006, n° 54, p. 4.
75
représente donc pas, ou pas uniquement, l’intérêt collectif des créanciers mais plus
généralement l’intérêt de l’ordre public ou « l’intérêt économique général1 ».
Ses attributions de plus en plus larges tendent à démontrer que, dans les procédures
collectives, les préoccupations d’intérêt général, d’ordre économique, social, politique,
l’emportent de plus en plus sur les intérêts privés des créanciers2.

3 : La compétence pour déclencher l’action en responsabilité de la liquidation judiciaire

Toutefois, en disant cela, un problème survient. Le ministère public est l’une des
personnalités qui ont la faculté de déclencher les actions en responsabilité de la liquidation
judiciaire, à savoir l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif 3 et l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif de la filiale4. Or, si son intervention au titre de la
seconde se comprend aisément, les règles et principes attachés au respect du droit de
l’environnement intéressent l’ordre public. Par contre, celle pour l’action spécifique au code
de commerce ne se justifie pas, du moins juridiquement. En effet, nous savons que cette
action peut être intentée soit par le liquidateur, soit, en cas de carence, par la majorité des
contrôleurs. Jusqu’ici pas de difficultés, ils représentent tous deux l’intérêt collectif des
créanciers. Mais peut-on en dire autant du ministère public ? La réponse ne peut être que
négative. Par sa mission de défense de l’intérêt général dans le respect des libertés
individuelles, le ministère public n'a pas, a priori, vocation à s'immiscer au nom de la société
dont il est le représentant dans les rapports de droit privé et les conflits d'intérêts opposant des
parties5. Comment dès lors justifier cette cotitularité légale pour l’action en responsabilité
pour insuffisance d’actif ? Comment justifier qu’une personne représente un intérêt privé et
qu’une autre représente l’intérêt général, donc que deux fondements différents puissent
aboutir à une seule et même action ? Sauf à considérer que l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif soit une action répressive, ce qui n’est évidemment pas le cas, on peine à
justifier juridiquement cette intervention.

1
Expression empruntée à M.-J. Campana, « L’État et les entreprises en difficulté », in La
société civile, PUF, p. 181.
2
V., M.-H. Renaut, « La déconfiture du commerçant », RTD com. 2000, n° 3, p. 567.
3
Article L. 651-3 du Code de commerce.
4
Article L. 512-17 du Code de l’environnement.
5
V., N. Fricero, « La ministère public, partie principale et partie jointe », Cahiers de droit de
l’entreprise 2015, n° 5, dossier 37.
76
Sans doute est-il vain de le faire. Le ministère public assure la régulation des activités lorsque
le dirigeant « a adopté un comportement économiquement gravement défaillant1 ». Cette
justification provient, selon nous, du souci de toujours agir pour la politique juridique de la
procédure collective. Comme la responsabilité civile tend à défendre son efficacité, elle est
utilisée par elle. Or, cette utilisation implique sa mise au service des finalités des procédures
collectives. La responsabilité civile et le ministère public, puisqu’ils poursuivent la même
finalité, ils doivent agir conjointement pour atteindre cet objectif d’efficacité.

4 : L’incompétence pour déclencher l’action en responsabilité du redressement judiciaire

Exclusion du ministère public de l’action en responsabilité pour cessation des

paiements. Comment expliquer le fait qu’il ne puisse pas agir sur le fondement de l’article L.
631-10-1 du Code de commerce, alors qu’il peut demander l’ouverture du redressement
judiciaire2 ? Selon nous, la réponse réside dans la différence entre les finalités attachées au
redressement judiciaire, pour lequel la poursuite de l’activité induirait une implication
moindre de l’outil de défense de l’intérêt général, par rapport à la liquidation judiciaire, qui
organise la fin de cette activité. On pourrait donc en déduire que les fautes du dirigeant dans le
cadre de la poursuite de l’activité n’intéressent pas l’ordre public économique, sauf à ce que le
redressement judiciaire soit converti en liquidation. Ce faisant, une hiérarchie, en terme de
gravité des répercussions, entre la procédure de redressement et celle de liquidation judiciaire,
lorsqu’une action en responsabilité est ouverte, justifierait l’inaction du ministère public dans
la première. Ce qui est critiquable. Dès lors que l’intérêt général intéresse toutes les
procédures et l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, qui est susceptible d’être
ouverte si le redressement est converti en liquidation judiciaire, le ministère public devrait
pouvoir saisir le tribunal pour introduire une action en responsabilité fondée sur une faute
ayant contribué à la cessation des paiements, et demander le cas échéant que soit ordonnée
une mesure conservatoire utile. A tout le moins, comme nous l’avons envisagé, le préfet
devrait être compétent pour saisir le tribunal sur ce fondement.

1
N. Fricero, « La ministère public, partie principale et partie jointe », Cahiers de droit de
l’entreprise 2015, n° 5, dossier 37.
2
Article L. 631-35 du Code de commerce.
77
78
 Conclusion du chapitre

Aux procédures collectives préventives, curatives ou de rétablissement, sont assignées

des finalités spécifiques et pour chacune des procédures de traitement est associée une action
en responsabilité. Or, si une action en responsabilité spéciale existe lorsqu’il doit être mis fin
à l’activité ou pour permettre la poursuite de l’activité, à quand une action en responsabilité
lorsque des fautes ont contribué à la désorganisation de l’entreprise ? Tant que la sauvegarde
restera une procédure volontariste, il serait contreproductif de créer une telle action, d’autant
que le droit commun de la responsabilité civile y pourvoit sans créer d’atteinte sa finalité.
Ainsi, les finalités de la procédure collective, si elles ne changent pas, elles évoluent dans le
sens d’un rééquilibrage entre les droits des créanciers et des débiteurs. Rééquilibrage qui
induit une finalité économique aux procédures collectives mise en évidence par la nécessité
d’accélérer la liquidation judiciaire ou de la clôturer rapidement et efficacement pour
permettre le réinvestissement. Or, de ces finalités, de leur efficacité, découle la politique
juridique de la procédure collective.
La recherche de ces finalités nécessite l’intervention de professionnels. Qu’ils soient tiers ou
acteurs de la procédure collective, tous participent à sa politique juridique. Ils ne peuvent, sans
engager leur responsabilité, compromettre les finalités juridiques des procédures collectives.
Autrement dit, les actions en responsabilité dirigée à leur encontre, parce qu’elles participent à
son efficacité, seront utilisées pour la défendre. En effet, la preuve de cette utilisation réside
dans son évolution puisqu’elle tend à défendre, non plus l’intérêt individuel de la victime,
mais un double intérêt. D’une part, l’intérêt collectif des créanciers et d’autre part l’intérêt
général.
Au titre de l’intérêt collectif, les contrôleurs pourront agir pour sa en cas d’inaction du
mandataire de justice, dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Ils
sont donc, comme les professionnels, garants de la politique juridique de la procédure
collective, en ce qu’ils participent à son efficacité. En outre, dès lors qu’ils subissent un
préjudice collectif, les créanciers peuvent se le voir réparer sur le fondement de cette action.
Or, la réparation destinée à la collectivité des créanciers met en évidence une fonction de
financement attachée à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Cette fonction
participe pleinement à la recherche des finalités et à l’efficacité de la liquidation judiciaire. Ce
rôle s’accroit par la possibilité laissée au juge de réparer ou non l’insuffisance d’actif. D’où
une situation quelque peu paradoxale pour laquelle la recherche de l’efficacité du droit des

79
procédures collectives par l’intermédiaire de l’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif prive cette action d’efficacité au titre de la réparation. Donc finalement, pour être
efficace, le droit des procédures collectives implique nécessairement l’inefficacité de la
fonction réparatrice de la responsabilité civile.
Au titre de l’intérêt général, deux personnalités distinctes sont impliquées dans la procédure
collective à des degrés différents. Le premier est le préfet, il intervient de façon plus ou moins
directe, dans l’efficacité du droit des procédures collectives. Le second intervenant est le
ministère public. Ses prérogatives diffèrent de celles du préfet. Là où ce dernier est le
dépositaire de l’autorité de l’État dans le département, effectuant une mission de service
public et titulaire de pouvoirs de police générale et spéciale ; le ministère public appartient à
une juridiction ; il y représente l’État. Or, en matière commerciale, le ministère public rappelle
le cadre légal et veille aux intérêts en présence. À ce titre, il est considéré comme le garant de
l’ordre public économique 1 , ce qui tend à prouver que la recherche des finalités des
procédures collectives et l’intérêt général ne sont pas incompatibles, au contraire il ne faut pas
circonscrire ces finalités à la satisfaction d’intérêts privés. Il est donc évident que la politique
juridique de la procédure collective intéresse l’ordre public.
En conséquence, la responsabilité civile, en tant qu’outil de la politique juridique de la
procédure collective participe à la défense de son efficacité et, partant, vue l’évolution de la
législation récente, est mise au service de ses finalités.

Parce que l’utilisation de la responsabilité civile est cohérente, elle sera également
mise au service du régime de la procédure collective.

1
V., C. Delattre, « Le cadre d’intervention du commissaire au redressement productif », BJE
2014, n° 2, p. 130.
80
 Chapitre 2 : Un outil au service du régime de
la procédure collective

La cohérence de l’utilisation de la responsabilité civile implique aussi sa mise au

service du régime de la procédure collective. C’est à dire son déclenchement, déroulement et
dénouement. Afin de mettre en évidence cette utilisation, nous appréhenderons la
responsabilité civile du côté du débiteur (Section 1), ce qui nous conduira à envisager ses
conséquences matérielles (Section 2).

Section 1 : L’appréhension subjective de la responsabilité

La procédure collective, carrefour de personnalités. Les relations de personnes sont

au cœur des procédures collectives et en constituent un des éléments.
Elles correspondent au cœur même de sa définition puisque la notion de collectif, de
discipline collective, est imposée à une certaine catégorie de personne avec pour arrière
pensée le nécessaire respect d’un ordre.
Mais, les procédures collectives sont difficiles à appréhender puisqu’elles tendent à concilier
des intérêts contradictoires, même si les réformes récentes tendent à restaurer une certaine
sérénité, notamment en rééquilibrant les pouvoirs et en donnant la priorité à l’efficacité du
droit des procédures collectives. Ainsi, l’ordonnance du 12 mars 2014 permet aux créanciers
de détenir un pouvoir plus important, citons à titre d’exemple l’article L. 626-30-2 du Code de
commerce qui permet aux créanciers d’élaborer un projet de plan ; ou encore l’article L. 622-
22, alinéa second, qui oblige le débiteur à informer le créancier poursuivant de l’ouverture
d’une procédure collective à son encontre dans un délai de dix jours, sous peine de commettre
une faute. La loi du 6 août 2015, tend de son côté à renforcer l’efficacité des procédures de
sauvegarde, de redressement judiciaire, de rétablissement professionnel et de liquidation
judiciaire1. En pratique, l’article L. 631-19-2 prévoit deux mécanismes possibles d’éviction
des associés et actionnaires, soit une expropriation par la cession forcée de leurs droits, soit
une modification de capital.
Or, comme les personnes s’insèrent dans cet ordre que constitue la procédure collective et le
subisse, il faut que cet ordre utilise un outil pour régler et réguler les conflits susceptibles de

1
Intitulé de la section III de la loi.
81
naître entre ces personnes. Si l’on se place uniquement du côté du dirigeant, la responsabilité
civile sera utilisée différemment selon qu’il aura subi un dommage (Paragraphe 1) ou
commis une faute (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le dirigeant victime d’un dommage

Les situations dans lesquelles le dirigeant est victime d’un dommage alors qu’il est
soumis ou non à une procédure collective ne sont pas rares. Afin de répondre correctement à
cette question, il faut selon nous distinguer deux situations.
D’abord celle où une procédure collective n’a pas encore été ouverte, mais dont le préjudice
subi par le dirigeant sera de nature à l’y conduire (A).
Ensuite, lorsqu’une procédure collective est ouverte, l’aptitude du débiteur à exercer une
action en responsabilité variera en fonction du type de procédure et des pouvoirs qu’il détient
sur son patrimoine (B).

A : Le dommage antérieur de nature à conduire à l’ouverture d’une procédure collective

Application du droit commun de la responsabilité. Lorsque l’on évoque ce type de

préjudice, la procédure collective qui n’est pas ouverte n’aura pas d’effet sur l’exercice de
l’action, qui répondra donc aux conditions du droit commun. Il sera alors nécessaire pour le
débiteur d’apporter la preuve d’une faute, d’un dommage et du lien de causalité. La faute et le
dommage, inhérent à cette faute qui sera, bien souvent, une perte de chance, ne semblent pas
soulever de difficultés, par contre il lui faudra établir le lien entre la faute subie et, par
exemple, la cessation des paiements. Ce qui là, est loin d’être évident, les difficultés d’une
entreprise ayant souvent d’autres causes que l’acte fautif d’un tiers, quant à l’état de cessation
des paiements il regroupe normalement, si on peut parler de normalité à propos de l’ouverture
d’une procédure collective, des causes qui sont internes à l’entreprise. En effet, comme le
montre M. Crédot, « ce sont les paramètres patrimoniaux et économiques d’une entreprise qui
expliquent en règle générale les raisons de sa défaillance1 », tel le défaut de rentabilité, le
déséquilibre des structures financières, le manque d’expérience dans le domaine de la gestion

1
F.-J. Crédot, « La relation causale et le préjudice en cas de rupture brutale de concours
bancaires », in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 65.
82
et de la comptabilité, la perte d’un marché, la défaillance d’un client, la sous capitalisation
chronique, les ruptures de trésorerie, les investissements mal financés, etc.1.
Précisons qu’il ne sera pas question ici des causes intrinsèques à l’entreprise, car en vertu de
l’adage nemo auditur le débiteur ne pourra invoquer sa propre faute pour réclamer réparation.
La logique nous conduit alors à raisonner de façon pragmatique, et les situations susceptibles
de conduire à l’ouverture d’une procédure collective concernent généralement le fait du
créancier dans sa relation avec le débiteur (1). Elles peuvent concerner aussi, mais plus
rarement, ce qui rend l’étude de la chose d’autant plus intéressante, la mise en cause du
professionnel de justice (2), voire l’État (3).

1 : Le fait du créancier

La rupture brutale du concours bancaire. Cette question fera l’objet d’un

développement particulier 2 , nous nous bornerons simplement à en dire quelques mots.
Lorsque la rupture d’un concours bancaire intervient sur le fondement de l’article L. 313-12
du Code monétaire et financier, la responsabilité contractuelle du prêteur peut être engagée du
fait de la brutalité de la rupture. Pour savoir si celle-ci est à l’origine de la défaillance de
l’entreprise, il faudra s’intéresser sur les causes réelles de l’état de cessation des paiements de
l’entreprise, car la faute de la banque sera mise en évidence par le caractère brutal de la
rupture, lui-même induit par l’absence de préavis.

La rupture de la relation commerciale établie. Principal instrument de sanction de

la rupture du contrat3, son cadre économique de réglementation est situé au 5° du I de l’article
L. 442-6 du Code de commerce. Alors, engage la responsabilité de son auteur le fait « de
rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit
tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de
préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords
interprofessionnels ». Nous ne nous égarerons pas à entrer dans les détails de ce qui
caractérise la rupture brutale, ce n’est pas le propos ici 4. Retenons simplement que, le

1
V., l’ouvrage dirigé par P. Cléon, Gestion de la PME – Guide pratique du chef d’entreprise
et de son conseil, EFL, 2015-2016.
2
V., infra « La rupture du concours bancaire aux entreprises en difficulté ».
3
V., D. Legeais, Droit commercial et des affaires, Dalloz, coll. Sirey, Université, 22e éd., n°
672, p. 351.
4
Nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage précité, ainsi qu’aux articles de A. de Brosses, « La
rupture fautive de relations », D. et patrim. Juin 2003, n° 116, p. 50 ; S. Petit, « La rupture
83
dirigeant1 victime peut intenter une action en réparation de son préjudice, sur ce fondement
sans avoir à prouver que la rupture est en lien avec ses difficultés, voire avec l’ouverture
d’une procédure collective. Il devra néanmoins apporter la preuve que son préjudice est dû au
caractère brutal de la rupture2. Ainsi3, une société A a averti en octobre 2005 la société B de la
cessation de leurs relations contractuelles à l’issue d’un préavis de quinze mois. Or, en
septembre 2006, une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à l’encontre de B. Un
mandataire judiciaire ayant été nommé, il a assigné la société A devant le tribunal de
commerce, qui a désigné un expert dont la mission fut de déterminer le chiffre d’affaires
réalisés par la société B durant les 3 exercices précédents la rupture de la relation
commerciale. Le tribunal, dans son jugement condamna la société A à payer au mandataire la
somme de 400.000 euros. Ce dernier interjeta appel. S’il conteste les conclusions de l’expert
et demande à la Cour de revaloriser la créance de dommages et intérêts, il estime surtout que
la liquidation de la société B est due à la rupture brutale par la société A de leurs relations
commerciales. C’est pourquoi il réclame à A l’indemnisation du passif de B et de la perte de
son fonds de commerce. Or, selon la cour d’appel de Paris « il ne peut être fait droit à la
demande subsidiaire de B tendant à la condamnation de A à prendre en charge l'intégralité de
son passif, au motif que la liquidation judiciaire est la conséquence directe de la rupture
brutale des relations commerciales ». En conséquence, « si la rupture des relations
commerciales avec A a contribué à la mise en liquidation judiciaire de B, le lien de causalité
entre la brutalité de la rupture et la procédure collective n'est pas suffisamment établi et il n'est
pas possible de faire supporter par A l'intégralité du passif de B, de sorte que les premiers
juges ont justement rejeté cette demande ».
Dès lors, une question survient, la créance de dommages et intérêts susceptible d’en résulter
peut-elle se compenser avec une créance contractuelle déclarée au passif ? Question ô
combien importante en pratique car elle se pose après l’ouverture d’une procédure collective,
et serait donc susceptible d’être soumise aux dispositions de l’article L. 622-7 du Code de

abusive des relations commerciales », LPA septembre 2008, n° 188, p. 33 ; B.

Saintourens, « La notion de rupture brutale de la relation commerciale », Cahiers de droit de
l’entreprise, 2014, n° 1, dossier 3 et J.-L. Fourgoux, « Panorama de la rupture brutale des
relations commerciales », AJCA 2015, p. 19.
1
Notons que l’auteur de la rupture répond de son comportement à l’égard tant de la victime
directe que du tiers à la relation, de telle sorte que le préjudice par ricochet qui résulte d’une
rupture brutale est réparable. V., Cass., com. 6 septembre 2011, rejet n° 10-11.975, D. 2011,
p. 2961, note Y. Serra et 2012, p. 577, note D. Ferrier ; RTD civ. 2011, p. 763, note B. Fages ;
JCP E 2011, n° 45, p. 1788, note D. de Lammerville ; CCC 2011, n° 12, comm.258, note N.
Mathey ; RLDC janvier 2012, n° 89, p. 7.
2
D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op. cit., n° 672, p. 353.
3
CA Paris, Pôle 5, Ch. 5, 16 juin 2011, n° 09/28449.
84
commerce, lequel dispose que « le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit,
interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception
du paiement par compensation de créances connexes ». Or, la Haute juridiction retient une
conception stricte de la connexité. En effet selon les juges, elle ne peut jouer entre une créance
née de l'exécution d'un contrat et celle ayant sa source dans un délit1. Cette solution nous
semble parfaitement cohérente au regard de la finalité de la procédure collective.
Enfin, il sera possible pour l’auteur de la rupture d’engager sa responsabilité civile délictuelle,
sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, à l’égard du dirigeant tiers au contrat.

La concurrence déloyale. Le dirigeant2 peut aussi être protégé par l’effet de l’action
en concurrence déloyale. D’origine prétorienne, fondée sur l’ancien article 1382 du Code
civil3, cette action n’a pas seulement pour but de protéger l’entreprise concurrente, elle permet
également « le maintien d’une concurrence saine et efficace4 ». À ce titre, les actes qui auront
concouru aux difficultés d’une entreprise devraient pouvoir faire l’objet d’une condamnation.
Nous employons le conditionnel car, à notre connaissance, aucune décision jurisprudentielle
n’a encore été rendue à ce propos. Quoi qu’il en soit, il faudra, si tel devait être le cas,
qualifier le comportement de déloyal. En effet, il existe cinq catégories de situation dans
lesquelles un comportement pourra être sanctionné5. La recherche d’une confusion avec
l’entreprise ou les produits concurrents, peut résulter de l’utilisation de signes distinctifs d’une
entreprise concurrente, elle peut être recherchée par une imitation des produits et créations du
concurrent, par imitation des emballages, enfin elle sera sanctionnable si elle concerne les
documents publicitaires, les slogans… Ensuite la déloyauté peut provenir de la
désorganisation générale du marché. Sera alors condamné celui qui utilise des méthodes
commerciales de nature à nuire à une profession prise dans son ensemble. Ensuite sera
également considéré comme déloyal l’acte de parasitisme, c’est à dire « l’ensemble des
comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de
tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir faire6 ».

1
Cass., com. 18 décembre 2012, rejet n° 11-17.872, D. 10 janvier 2013, note A. Lienhard ;
JCP G 2013, n° 35, p. 897, note G. Loiseau ; Act. proc. coll. 2013, n° 2, alerte 16 ; CCC 2013,
n° 3, comm. 56, note N. Mathey.
2
Notons que la déloyauté de la concurrence n’est pas qu’entre concurrents directs. V., Cass.,
com. 3 mai 2016, cassation n° 14-24.905.
3
V., S. Piedelièvre, Droit commercial, Dalloz, coll. Cours dalloz, série Droit privé, 10e éd., n°
333, p. 327 et 340, p. 334 et 335.
4
D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op. cit., n° 634, p. 331.
5
V., D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op. cit., n° 635 et s., p. 332 et s.
6
Cass., com. 21 janvier 1999, rejet n° 96-22.457, D. 2000, p. 87 note Y. Serra.
85
 À ce titre, deux formes de parasitisme sont sanctionnées : la concurrence parasitaire et
les agissements parasitaires. Ensuite, le dénigrement du concurrent ou de ses produits est
susceptible de causer un préjudice réparable sur le fondement de l’action en concurrence
déloyale. Ainsi, le dirigeant pourrait se prévaloir du fait d'actes de concurrence déloyale ayant
entraîné la perte de sa clientèle, constitués par diverses publications au profit d'entreprises
concurrentes1, pour rechercher la responsabilité du défendeur. Enfin, les faits constitutifs de
désorganisation interne de l’entreprise concurrente sont sanctionnés. Ceux-ci concernent
généralement le détournement de clientèle et le débauchage de personnel.
Or, lors d’une affaire portée devant la cour d’appel de Pau2, le demandeur soutenait avoir subi
des faits de concurrence déloyale portant sur la désorganisation de l’entreprise, caractérisés
par : la rétention d’information, le débauchage massif du personnel, le détournement de
chèques clients, la pollution des boîtes e-mail, l’usage abusif de la qualité de salarié et le
détournement de clientèle. Chaque fait fut débattu devant les juges du fond, qui ne retinrent
finalement pas la responsabilité sur le fondement de l’action en concurrence déloyale. Mais,
ce qui est intéressant c’est le préjudice invoqué par le demandeur. Selon ce dernier, les faits
évoqués ci-dessus auraient entrainé la désorganisation de la société et l’effondrement de son
chiffre d’affaires. Il semblait vouloir lier la déloyauté dans la concurrence à ses difficultés
financières. Nous ne doutons pas qu’un comportement déloyal puisse être à l’origine de
difficultés de nature à « compromettre la continuité de l’exploitation », pour reprendre les
termes des articles L. 611-2 et L. 612-3 du Code de commerce.
Peut-être faudrait-il alors imaginer un nouveau comportement déloyal sanctionnable, dont la
nature des faits serait susceptible de compromettre la continuité de l’exploitation. Il reviendra
au demandeur de prouver que celui-ci a contribué à la cessation des paiements ou à
l’insuffisance d’actif.
Mais ce n’est pas la solution que semble retenir la Cour de cassation dans un arrêt rendu en
septembre 20153. En effet, un ancien salarié et un ancien cogérant et associé d’une société A
avaient créé leur propre société B. Des faits de détournement des principaux clients de la
société A, représentant les deux-tiers de son chiffre d’affaires, ont alors été révélés. Ce qui a
conduit à la rupture des relations commerciales avec la société A au cours du premier

1
Cass., com. 11 juillet 1988, rejet n° 87-11.408.
2
CA Pau, Ch. 2, sect.1, 31 mars 2008, n° 06/03783.
3
Cass., com. 29 septembre 2015, cassation n° 13-27.587, D. 2015, p. 2005, note A. Lienhard
et p. 2205, note S. Tréard ; Rev. sociétés 2016, p. 287, note E. Schlumberger ; JCP E 2015, n°
42, act. 783 ; Dr. sociétés 2016, n° 4, comm. 66, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2016, n°
1, comm. 15, note F. Reille ; CCC 2015, n° 12, comm. 277, note M. Malaurie-Vignal ; Act.
proc. coll. 2015, n° 18, alerte 187, note J.-C. Pagnucco.
86
semestre 2010. Cette dernière, en août 2010 fut placée en liquidation judiciaire. La Haute
juridiction approuva les juges du fond d’avoir qualifié ces faits de concurrence déloyale et
d’avoir condamné la société B à verser au liquidateur et à son gérant la somme de 150.000
euros 1 . Elle met en évidence les faits constitutifs de détournement qui ont causé la
désorganisation de l'entreprise et une confusion dans l'esprit de ses partenaires commerciaux.
Or, le premier moyen au pourvoi formé par le gérant de la société B, mettait en évidence la
nécessité d’apporter la preuve que la mise en liquidation judiciaire de la société A n'aurait pu
intervenir sans la commission de ces pratiques. Ce moyen est rejeté. Le seul fait qu'elles lui
aient porté préjudice par une importante déperdition de chiffre d'affaires apparaissant
suffisant.
Donc, la seule caractérisation du préjudice lié à l’ouverture d’une procédure collective,
suffirait à retenir la qualification de concurrence déloyale, par la désorganisation interne. Il
n’est point nécessaire d’apporter la preuve que celle-ci a causé celle-là.

2 : Le fait dommageable de la procédure collective

L’ouverture d’une procédure collective : un dommage réparable ? Nous avons vu

précédemment l’hypothèse dans laquelle le dirigeant, qui a subi un dommage, n’est pas encore
soumis à une procédure collective. Dans ce cas, pas de doute, le droit commun de la
responsabilité civile s’applique. En tout état de cause, ces hypothèses sont exclusives du droit
des procédures collectives. Le jugement d’ouverture semble jouer ici le rôle d’un répartiteur
entre le droit de la responsabilité civile et celui des procédures collectives.
Imaginons maintenant le cas d’un commerçant, retiré des affaires mais qui pour autant ne l’est
pas du registre du commerce et des sociétés. Est-il soumis au droit des procédures
collectives ? Si la réponse est positive, la personne dont la faute a contribué à l’ouverture
d’une procédure collective est-elle tenue à réparation ?
C’est à ces deux questions que nous allons répondre ici.

De l’immatriculation à l’exercice d’une activité. Depuis l’ordonnance du 18

décembre 2008, le critère de la qualité du débiteur personne physique ne dépend plus de son
immatriculation à un registre du commerce et des sociétés, mais de l'exercice « d’une
activité », de sorte qu’a priori le critère d’immatriculation n’est plus un critère d’ouverture

1
C’est sur ce point qu’est cassé l’arrêt d’appel. V., infra « Les actions soumises au
dessaisissement ».
87
d’une procédure collective. Donc, une personne qui n’exerce plus d’activité mais qui demeure
immatriculée au registre du commerce et des sociétés ne devrait pas pouvoir être soumise au
Livre VI du Code de commerce.
Or, l’article L. 123-7 du Code de commerce pose une présomption simple de la qualité de
commerçant à la personne physique immatriculée au registre du commerce et des sociétés (ci-
après RCS) et, selon l’article L. 121-1 du même code, les commerçants sont ceux qui exercent
des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Le débiteur qui est présumé avoir
la qualité de commerçant du fait de son immatriculation au RCS, sera alors réputé exercer une
activité commerciale, ce qui conduit à l’applicabilité du droit des procédures collectives1.
Ainsi, il a pu être jugé que « celui qui donne son fonds en location gérance et qui demeure
inscrit au registre du commerce et des sociétés est présumé avoir la qualité de commerçant,
rendant irrecevable toute demande de traitement de sa situation de surendettement2 ».
S’agissant de la cessation d’activité, l’article L. 631-3, alinéa 1er, du Code de commerce et
l’article L. 640-3 autorise le placement du débiteur retiré des affaires en redressement ou en
liquidation judiciaire. Une seule condition est requise, il faut que « tout ou partie de leur passif
provient de cette dernière (ancienne activité) ». Il faut voir dans cette possibilité « une faveur
résiduelle3 » attachée à l’ancienne qualité de l’exploitant, dont il peut user sans y être tenu ;
ainsi qu’une justification pour le juge de contrôler que ce passif provient bien d’une activité
professionnelle, non d’une dette privée. Dans ce cas, le débiteur relèvera du surendettement4.
Lorsque la saisine, pour l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judicaire5, émane
d’un créancier, celui-ci doit l’exercer dans un délai d’un an à compter de la radiation du
registre du commerce et des sociétés. Toutefois, aucun délai n’est requis, lorsqu'il n'y a pas de
procédure de conciliation en cours, pour le tribunal saisi sur requête du ministère public aux
fins d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

1
Pour la conciliation, v., l’article L. 611-4 du Code de commerce ; pour la sauvegarde
l’article L. 620-2 ; pour le redressement judiciaire l’article L. 631-2 et pour la liquidation
judicaire l’article L. 640-2.
2
Cass., com. 17 février 2015, rejet n° 13-27.508, RTD com. 2015, p. 227, note B.
Saintourens ; D. 2015, p. 487 ; D. 2 mars 2015, note V. Avena-Robardet ; BJE 2015, n° 4, p.
221, note B. Thullier ; Gaz. Pal. 2015,n° 141, p. 14, note E. Mouial-Bassilana ; Rev. proc.
coll. 2015, n° 5, comm.133, note S. Gjidara-Decaix ; JCP E 2015, n° 27, p. 1326, note B.
Brignon ; RD banc. et fin. 2015, n° 3, comm.99, note S. Piedelièvre ; Act. proc. coll. 2015, n°
6, alerte 83, note F. Petit ; JCP N 2015, n° 12, act. 389.
3
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 297, p. 152.
4
Cass., com. 17 février 2015, rejet n° 13-27.508, précité.
5
Articles L. 631-5, alinéa 2, 1° et L. 640-5, alinéa 2, 1° du Code de commerce.
88
 Donc, à la première question nous pouvons répondre par la positive, le commerçant
retiré des affaires, mais non radié de ce registre peut être éligible à l’ouverture d’une
procédure collective.

Responsabilité du tiers ayant causé l’ouverture d’une procédure collective. Le

commerçant retiré, mais non radié du RCS à cause d’un tiers, peut-il rechercher sa
responsabilité si ce fait a provoqué l’ouverture d’une procédure collective ?
En principe, en vertu de l’article R. 123-129 du Code de commerce, est radié d’office tout
commerçant « au terme du délai d'un an après la mention au registre de la cessation totale de
son activité ». Mais encore faut-il que le registre fasse mention de la cessation d’activité. Or,
la tenue du registre relève des attributions du greffier, et partant sa radiation.1.
Donc, « un greffier de tribunal de commerce engage sa responsabilité du fait du préjudice lié à
l'enregistrement tardif de la cessation d'activité et de la radiation du registre du commerce d'un
entrepreneur individuel. Le préjudice peut consister dans la perte d'une chance d'échapper à
une procédure collective2 ». En l’espèce, une antiquaire avait déclaré la cessation de son
activité le 17 décembre 1999, elle n’a été prise en compte par le greffier que deux années plus
tard entrainant l’ouverture, l’arrêt garde le silence sur le demandeur, à son encontre d’une
procédure de redressement judiciaire. Elle engagea alors la responsabilité civile du greffier sur
le fondement du droit commun de l’article 1382 du Code civil.
Sa faute retenue, restait à évaluer le préjudice et à établir le lien de causalité.

Sur le préjudice. S’il relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, il

s’agissait de celui découlant de la procédure collective. Or, l’amélioration du sort du débiteur
soumis à une procédure collective peut faire douter qu’un tel préjudice puisse exister3 .
Pourtant, un débiteur peut se plaindre de l’ouverture d’une procédure collective et cet arrêt en
témoigne. Reste que son évaluation peut poser des difficultés. En l’espèce, la Cour d’appel a
alloué à la demanderesse la somme de 9 550 euros à titre de dommages-intérêts en réparation
de son préjudice matériel, le limitant au passif, aux frais de procédure et aux frais d’avocats,
rejetant la demande de prise en compte de son préjudice moral. Or, sans doute aurait-il mieux
valu intégrer dans la perte de chance de l’ouverture d’une procédure collective, le préjudice
moral inhérent à la continuité de l’entreprise si celle-ci redevient in bonis, ce que soulevait

1
Articles 123-6 et R. 123-32 du Code de commerce.
2
Cass., com. 10 mai 2012, cassation n° 11-13.796, LEDEN 2012, n° 6, p. 4, note T. Favario ;
Bull. Joly 2012, n° 9, p. 637, note N. Pelletier.
3
V., F.-X. Lucas, « Le sort du débiteur », LPA 2007, n° 119, p. 60.
89
d’ailleurs le moyen. En effet, la demanderesse évoquait pour son entreprise « atteinte dans sa
réputation pour avoir été intempestivement placée en redressement judiciaire ». Et, comme le
préconise M. Pelletier, « tenir compte de toutes les relations d’affaires et du temps qu’il faudra
pour rétablir la confiance avec les partenaires de l’entreprise1 ». Toutefois, si la Cour d’appel
a omis de statuer sur le préjudice moral susceptible de résulter de l’ouverture d’une procédure
collective, le moyen est rejeté par les juges suprêmes car « l'omission de statuer pouvant être
réparée par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile ».

Sur le lien de causalité. Il revient à se demander dans quelle mesure la faute du

greffier a contribué à l’ouverture de la procédure collective. Nous l’avons vu, le Code de
commerce autorise l’ouverture d’une procédure collective, pour le dirigeant ayant cessé son
activité. Or, l’ouverture de la procédure collective semble n’avoir été causé que de manière
indirecte par la faute du greffier. D’autant plus que le redressement judiciaire fut ouvert le 23
mai 2002, c’est à dire six mois après que la cessation d’activité ait été prise en compte par le
greffe, ce qui implique qu’il a pu l’être autant par le ministère public que par le créancier.
Quoi qu’il en soit, si l’on se place du côté du créancier, c’est bien le retard du greffier qui a
différé le point de départ du délai de forclusion légal, et donc étendu artificiellement la
possibilité pour le débiteur d’être justiciable d’une procédure collective, causant la perte de
chance. Il semble donc que la faute du greffier soit considérée comme une cause assez
éloignée mais à l’origine du dommage et « que les événements qui se sont enchainés en aval
constituent eux-mêmes en des défectuosités qui, chacune, explique la suivante2 ».

La procédure collective peut s’analyser comme un fait dommageable qui peut

permettre d’obtenir une réparation.

3 : La mise en cause de l’autorité publique

Au titre de la mise en cause de l’autorité publique, nous étudierons successivement la

décision d’une autorité administrative (a) et le fait de la loi (b)

1
N. Pelletier, « La responsabilité du greffier dont la faute a contribué à l’ouverture d’une
procédure collective », note sous Cass., com. 10 mai 2012, cassation n° 11-13.796, précité.
2
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 241, p. 161. Il s’agirait alors
d’une application pratique de la théorie de l’empreinte continue du mal. Op. cit. n° 239, p.
160.
90
a : La prise en compte de l’incidence d’une décision émanant d’une autorité
administrative sur la situation financière d’une entreprise

Les conditions nécessaires à la mise en jeu de la responsabilité de l’autorité

administrative en raison de l'illégalité fautive d'une mesure, demeurent, comme pour le droit
privé de la responsabilité civile, dans la caractérisation d’un préjudice, matériel ou moral, et
du lien de causalité direct entre la mesure et le préjudice1.
Conditions rappelées dans une décision de la cour administrative d’appel de Douai de 20102.

Les faits. En l’espèce, le tribunal administratif de Lille avait rejeté la demande d’une
société soumise à la législation sur les installations classées tendant à l’annulation des
décisions du préfet, prises en août 2005 et mai 2007, lui imposant un arrêt d’exploitation et
des prescriptions spéciales afin de limiter les inconvénients générés par son exploitation.
Ayant dû suspendre son activité d’installation du traitement et de recyclage de matériaux, le
demandeur réclama des dommages et intérêts. Sa demande concerne à titre principal,
l’annulation des décisions du préfet et à titre subsidiaire la modification de sa décision lui
imposant des prescriptions complémentaires. Selon le demandeur, la mesure de suspension
présente un caractère disproportionné dès lors qu’en mai 2007, « l'exploitation a dû être
interrompue, le site a été fermé et elle a subi un préjudice commercial important ». Puis, en
juillet 2009, « le respect total des prescriptions a entraîné un effondrement de l'activité de la
plate forme, une procédure de redressement judiciaire est en cours et il y a un risque sérieux
de mise en liquidation en l'absence de reprise d'un niveau d'activité acceptable ».

L’arrêt d’appel. Pour la cour administrative d’appel de Douai, les mesures ordonnées
par le préfet sont excessives au regard de l’importance réelle des nuisances causées par les
installations concernées « et sont susceptibles d'affecter la situation financière des sociétés
requérantes », d’où la caractérisation de la disproportion des mesures.

Causalité établie entre les mesures prises par le préfet et les difficultés
financières. Cette décision annule donc un arrêté préfectoral de suspension car elle reconnaît
un lien de causalité entre la mesure et les difficultés économiques subies par une entreprise,
sachant qu’elle aurait pu, si une telle demande avait été soulevée d’allouer des dommages et

1
CE. 1re et 6e sous section réunies, 22 février 2008, n° 252514, Sté Générale d’archives.
2
CAA Douai, 25 mars 2010, n° 08DA01871, SARL Vitse et SARL Devarem, précité.
91
intérêts afin de réparer les conséquences de cette décision sur la santé financière de
l’entreprise. Donc, à la suite des prescriptions préfectorales, l’entreprise a connu des
difficultés de trésorerie l’ayant amené à cesser ses paiements et à ce que soit ouverte une
procédure de redressement judiciaire. Dans ce raisonnement post hoc l’antériorité de celles-ci
caractérise celles-là. Cette décision, qui doit être approuvée, tend à démontrer que face à la
défense de l’intérêt général, l’intérêt de l’entreprise ne s’efface pas toujours et qu’il peut
même le supplanter si l’acte émanant de l’autorité administrative est reconnu comme illégal ;
a fortiori lorsque la perspective de l’ouverture d’une procédure collective est patente.
En conséquence de quoi est reconnu un lien causal entre la faute et l’effondrement d’activité
puis le redressement judicaire et le risque de l’ouverture d’une liquidation judiciaire.

b : La responsabilité sans faute de l’État du fait d’une loi

Évolution du principe. Le principe de la responsabilité sans faute de l’État du fait

d’une loi n’est pas nouveau. Déjà en 1938, le Conseil d’État avait décidé que « l’intéressé ne
doit pas supporter une charge qui, créée dans l’intérêt général, incombe à la collectivité ; à la
condition qu’elle cause un préjudice anormalement grave1 ». Ce principe a été affiné au fil du
temps. Aujourd’hui, il ressort de deux décisions récentes qui font figure de droit positif2. Ce
principe peut être résumé comme suit : les préjudices susceptibles de résulter du fait d'une loi
ne peuvent faire l'objet d'une indemnisation par l'État que lorsque, « excédant les aléas
inhérents à l'activité en cause, ils revêtent un caractère grave et spécial et ne sauraient, dès
lors, être regardés comme une charge incombant normalement aux intéressés ».

Sur le caractère anormal de l’aléa. Mais comment apprécier le caractère anormal de

l’aléa ? Selon le Commissaire du gouvernement Arrighi De Casanova, « on peut dire que
l'anormalité commence là ou prend fin l'aléa commercial communément admis, celui qu'un
entrepreneur prudent doit intégrer dans ses prévisions financières (…) Cela nous conduit à
dire un mot du second aspect de la condition d'anormalité, où il s'agit moins de la gravité du
préjudice proprement dit que de l'anormalité du fait générateur du dommage : pour être
indemnisable, le préjudice ne doit pas découler d'un aléa auquel la victime doit normalement

1
CE. 14 janvier 1938, n° 51704, SA des produits laitiers la Fleurette.
2
CE. 1er février 2012, n° 347205, Bizouerne, AJDA 2012, p. 1075, note H. Belrhali-Bernard ;
RFDA 2012, p. 333, concl. C. Roger-Lacan. CE. 9 mai 2012, n° 335613, Sté Godet frères c/
Sté Charentaise d’entrepôt, AJDA 2012, p. 977. Ces deux décisions ont annulé les arrêts
rendus par les cours administratives d’appels.
92
s'attendre, et qu'elle doit par suite assumer en principe sans indemnité1 ». Finalement, le
caractère anormal de l’aléa, qui s’apprécie in concreto, peut résider dans les pertes causées à
l’exploitation par l'accroissement du nombre de cormorans, espèce protégée (Bizouerne) ou la
fermeture d’une installation classée avec obligation de déménagement (Sté Godet frères c/ Sté
Charentaise d’entrepôt). Dans le premier cas, le préjudice est estimé à 100.000 euros, dans le
second à plus de 650.000. Bien qu’elle ne soit pas évoquée dans ces arrêts, un tel préjudice
laisse à penser que l’ouverture d’une procédure collective n’est pas nécessairement loin.
Donc, la prescription législative peut avoir de lourdes conséquences. Elle est susceptible
d’affecter la santé financière d’une entreprise avec pour conséquence l’ouverture d’une
procédure collective. Si la chronologie des faits est utilisée pour apprécier la causalité, on peut
aboutir à la mise en cause de la responsabilité sans faute de l’État du fait de la loi, ayant
contribué à l’ouverture d’une procédure collective.

Examinons maintenant l’hypothèse du dirigeant ayant subi un préjudice pendant le

déroulement de la procédure collective.

B : Le préjudice subi au cours la procédure collective

Lorsque le demandeur se trouve soumis à une procédure collective, dans quelle mesure
ce dernier peut-il agir en responsabilité civile afin d’obtenir réparation de son préjudice ?
Répondre à cette question implique une distinction entre le dirigeant dessaisi (2) ou non (1) de
ses droits et biens2.

1 : Le demandeur en sauvegarde ou en redressement judiciaire

Une certaine marge de manœuvre est laissée au dirigeant durant la sauvegarde (a) et
dans une moindre mesure en redressement judiciaire (b).

1
J. Arrighi De Casanova, « Barrages routiers et responsabilité de l’état », concl., sur Conseil
d'Etat, Assemblée, avis, 20 février 1998, Société Etudes et construction de sièges pour
automobiles ; Société Compagnie européenne de sièges pour automobiles ; Société EAK ;
Société Eli-Echappement.
2
V., L.-C. Henry et C.-H. Carboni, « La place du dirigeant : de la liberté de gestion au
dessaisissement », Rev. proc. coll. 2016, n° 4, dossier 24.
93
a : Le préjudice subi en sauvegarde

Répartition des pouvoirs : avantage au dirigeant. La question incidente ici concerne

la répartition des pouvoirs entre l’administrateur et le débiteur lorsqu’il est soumis à une
procédure de sauvegarde. Par principe, en vertu de l’article L. 622-1, I, du Code de commerce,
l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant. Et ce dernier, selon l’article L.
622-3, alinéa 1er, « continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition et
d'administration, ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de
l'administrateur ».
Notons que si en principe c’est le débiteur seul qui gère son entreprise en sauvegarde, il doit
être désigné un administrateur lorsque le chiffre d’affaires est de 300.000 euros et le nombre
de salariés supérieur ou égal à vingt1. Or, étant donné le caractère élevé de ces montants, on
peut considérer avec Mme Saint-Alary-Houin que « l’entreprise sera, en général, gérée par le
débiteur2 ».
Quoi qu’il en soit, en sauvegarde, l’intervention de l’administrateur est à géométrie variable3,
car le tribunal a le choix entre deux types de missions qu’il peut combiner 4 . Soit
l’administrateur surveille le débiteur, ce qui implique « que le débiteur gère l’entreprise à sa
guise, sous la seule réserve des actes de disposition étrangers à la gestion courante et des
paiements qui lui sont expressément interdits5 ». Ce qui implique pour Mme Pérochon un
contrôle a posteriori des actes du débiteur, qui, s’ils ne sont pas interdits demeurent valables6.
Soit l’administrateur assiste le débiteur, dans ce cas, il « est tenu au respect des obligations
légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise7 ».
En outre, l’alinéa second de l’article L. 622-3 du Code de commerce prévoit que les actes de
gestion courante qu'accomplit seul le débiteur, sont réputés valables à l'égard des tiers de
bonne foi. Ces actes, bien que non définis, ne concernent pas l’action en responsabilité civile,
puisqu’étrangère à la « gestion courante ».
En conséquence, l’exercice de l’action en responsabilité civile n’entre pas dans la mission de
l’administrateur lorsque le débiteur est en sauvegarde. Le débiteur qui subit un préjudice dans

1
Article R. 621-11 du Code de commerce. Cette solution est reconduite pour la procédure de
redressement judiciaire, v., article R. 631-9.
2
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 552, p. 323.
3
Ibid.
4
Article L. 622-1, II, du Code de commerce.
5
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 684, p. 309.
6
Ibid.
7
Article L. 622-1, III, du Code de commerce.
94
ce cadre peut agir, que ce soit sur le fondement délictuel ou contractuel. Le produit de l’action
demeure dans son patrimoine, il n’est pas réparti entre les créanciers.
Aussi, le retrait de l’administrateur en sauvegarde, implique que sa responsabilité personnelle,
pour les fautes commises dans l’exercice de ses fonctions, sera rarement engagée. À notre
connaissance, aucun arrêt n’est venu sanctionner l’administrateur judiciaire en sauvegarde.
D’ailleurs, à y regarder de plus près, aucun arrêt relatif à la responsabilité ne concerne
uniquement la sauvegarde.

b : Le préjudice subi en redressement judiciaire

Répartition des pouvoirs : avantage à l’administrateur judiciaire. La répartition

des pouvoirs entre le débiteur et l’administrateur en redressement judiciaire nous indique que,
à l’image de la sauvegarde, le débiteur continue en principe à gérer son entreprise. En effet,
bien qu’il n’existe pas de pendant à l’article L. 622-1 en redressement judiciaire, l’article L.
631-14 du Code de commerce renvoie à l’article L. 622-3 précité. Et l’article L. 631-21 dans
son deuxième alinéa confirme que « pendant la période d'observation, l'activité est poursuivie
par le débiteur ». Toutefois, il ne faut pas se méprendre et conclure à l’identité de régime entre
les deux procédures. En effet, « afin de favoriser l’anticipation, la procédure de redressement
judiciaire est plus sévère pour le débiteur dont les pouvoirs de gestion sont restreints. En
outre, les dirigeants de société subissent, éventuellement, une réduction de leurs droits
patrimoniaux1 ». Aussi, l’article L. 631-12 prévoit, à la différence de la sauvegarde, une
mission d’assistance « pour tous les actes relatifs à la gestion ou certains d'entre eux, ou
d'assurer seuls, entièrement ou en partie, l'administration de l'entreprise ». L’administrateur
peut aussi avoir une mission de représentation du débiteur, conformément aux dispositions de
l’article L. 631-12, alinéa deuxième. Cette mission va au delà de la simple assistance prévue
en sauvegarde, de sorte que le débiteur peut perdre la maîtrise de sa gestion. Dans sa mission,
l’administrateur doit donc respecter les obligations légales et conventionnelles incombant au
débiteur. En conséquence, si le manquement à ses obligations est susceptible d’engager sa
responsabilité civile par les créanciers 2 , aucune décision jurisprudentielle n’a, à notre
connaissance, retenue la responsabilité de l’administrateur pour avoir causé un préjudice au
débiteur. Toutefois, l’assistance ou la représentation, pour laquelle l’administrateur agit seul,

1
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1093, p. 683.
2
V., pour deux exemples récents : Cass., civ. 3e 22 octobre 2014, cassation n° 13-25.430, RDI
2014, p. 652, note D. Noguéro ; Rev. proc. coll. 2015, n° 2, comm.19, note C. Lebel et Cass.,
com. 19 mai 2015, cassation n° 12-35.159.
95
n’ont pas pour effet, pour le débiteur d’invoquer sa propre turpitude. Il pourrait donc
rechercher la responsabilité civile de l’administrateur à charge pour lui de prouver le triptyque
classique du droit de la responsabilité civile.
En outre, la mission d’assistance de l’administrateur permet au débiteur d’agir seul contre un
créancier s’il subit un préjudice.

La représentation du débiteur. Toutefois, s’il représente le débiteur, l’administrateur

le dessaisit-il pour autant de ses droits patrimoniaux ? Cette mission se rapproche très
sensiblement de celle du liquidateur, en liquidation judiciaire1. Il semble donc qu’il faille
répondre par la positive. En dehors des droits propres du débiteur, l’acte devra être passé par
l’administrateur : « en demande, les actions en justice seront exercées par le seul
administrateur 2 ». Or, il a déjà été jugé, que « l'action engagée par son client contre
l'établissement de crédit qui a rompu abusivement son concours est une action en
responsabilité contractuelle que le débiteur en redressement judiciaire a qualité pour exercer
seul ou, lorsqu'il lui en a été désigné un, représenté ou assisté de son administrateur3 ». Donc,
la Cour de cassation tout en reconnaissant le pouvoir d’agir seul au débiteur en redressement
judiciaire lorsqu’il n’est pas représenté, donne qualité à l’administrateur d’exercer cette action
conjointement avec le débiteur, lorsqu’il est désigné. La Cour de cassation ne semble donc pas
faire entrer l’action en responsabilité contractuelle exercée contre un créancier, et la solution
serait la même pour une action en responsabilité délictuelle, dans la catégorie des droits
propres du débiteur. Il faudrait alors distinguer entre l’action en responsabilité exercée par le
débiteur contre une personne de la procédure collective, de l’action exercée pour un préjudice
qui n’est pas en rapport avec cette procédure, du type corporel ou moral. À l’image, nous
allons le constater, de l’action en responsabilité exercée en liquidation judiciaire.
Mais il ne faut pas se méprendre, car l’administrateur n’agit pas dans l’intérêt collectif des
créanciers, puisqu’il ne peut pas agir en responsabilité contre les tiers4.
Donc, si le débiteur peut exercer une action en responsabilité civile au titre de ses droits
propres c’est uniquement pour faire prévaloir ses propres intérêts. D’ailleurs, le produit de
l’action entre dans son patrimoine personnel.

1
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 421.34, p. 771.
2
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 421.34, p. 771.
3
Cass., com. 4 mars 2003, rejet n° 99-19.961, Rev. proc. coll. 2004, p. 46, note C. Lebel.
4
Cass., com. 5 janvier 1999, rejet n° 96-20.621, D. affaires, 1999, p. 219, note A. Lienhard ;
RTD com. 1999, p. 476, note M. Cabrillac ; LPA 26 janvier 1999, n° 18, note P.-M. Le Corre.
96
 Distinction patrimoniale. La rédaction de loi du 25 janvier 1985, avait dirigé le débat
sur la nécessité ou non de distinguer entre la gestion de l’entreprise et la gestion des biens
personnels1. En d’autres termes, les actes de disposition et d’administration, non compris dans
la mission de l’administrateur concerneraient le patrimoine extraprofessionnel du débiteur, de
sorte qu’il conserverait le pouvoir d’exercer seul les actions en justice relatives à ce
patrimoine. La cour d’appel de Poitiers, dans un arrêt de 19872, a admis de manière implicite
cette distinction entre patrimoine professionnel et personnel, en décidant que le débiteur a le
pouvoir d’exercer une action en justice relativement à son patrimoine. Or, en visant l’article
32 de cette loi, il était sous entendu qu’il s’agissait de son patrimoine personnel. Qualifiée
d’ « hérétique » par les commentateurs, cette solution fut abandonnée. Désormais, en
application du principe de l'unité du patrimoine, la dette, de nature civile, contractée par le
débiteur antérieurement à l'exercice de son activité commerciale, avait continué à grever son
patrimoine lorsqu'il était devenu commerçant. Or, la nature de cette dette importait peu dès
lors qu'à la date de l'ouverture de la procédure collective le débiteur avait effectivement la
qualité de commerçant3.
Fondée sur les principes applicables de l’époque, cette solution devrait selon nous être à
nouveau abandonnée. Car, si le principe de l’unité du patrimoine interdit de distinguer entre le
patrimoine personnel et professionnel, des brèches se sont depuis ouvertes. Ainsi, il n’interdit
pas à l’héritier de recueillir, il est vrai pour un temps, le patrimoine du défunt en plus de son
propre patrimoine4. Il n’interdisait pas le prononcé du redressement ou de la liquidation
judiciaire à titre personnel5. Il n’interdit pas de distinguer la nature du préjudice de la
réparation et partant, lorsqu’une personne subit un dommage corporel d’allouer l’indemnité
compensatrice au gage commun des créanciers, sous réserve de la créance alimentaire6.

1
L’article 32 de cette loi dispose que « le débiteur continue à exercer sur son patrimoine,
(personnel), les actes de disposition et d'administration, ainsi que les droits et actions qui ne
sont pas compris dans la mission de l'administrateur ». Or, cet article se situe dans un
paragraphe intitulé L’administration de l’entreprise.
2
CA Poitiers, 10 novembre 1987, RG n° 3191/87, Rev. proc. coll. 1988, p. 367, note J. Mestre
et Ph. Delebecque.
3
Cass., com. 22 juin 1993, rejet n° 90-17.418, D. 1993, p. 366, note A. Honorat ; RTD civ.
1994, p. 888, note F. Zenati. V., aussi Cass., com. 3 février 1998, rejet n° 96-10.158.
4
Sur l’acceptation à concurrence de l’actif net, v., l’article 786 du Code civil.
5
Cass., com. 4 janvier 2005, rejet n° 03-14.150, D. 2005, p. 215, note A. Lienhard ; Rev.
sociétés 2005, p. 451, note T. Bonneau. Nous ne disons toutefois pas que cette sanction
constitue une exception au principe d’unicité du patrimoine, car il ne s’opère pas de confusion
des patrimoines, les deux procédures étant distinctes : Cass., com. 19 novembre 2003, n° 01-
01.456.
6
Cass., com. 5 février 2002, cassation n° 99-11.903, RTD civ. 2002, p. 270, note J. Hauser.
97
 Or, aujourd’hui, ce principe, s’il n’est pas mort, est sérieusement écorché car il est
possible pour l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée d’affecter un patrimoine à son
activité professionnelle lui permettant par définition d’engager une action en responsabilité
relative à son patrimoine personnel sans contredire la règle du dessaisissement1.
Donc, si l’argument tenant à l’atteinte au principe énoncé jadis par Aubry et Rau est
aujourd’hui dépassé, pourquoi ne pas revenir à la solution dégagée par la cour d’appel de
Poitiers ? Si la solution retenue en droit positif, adoptée pour l’entrepreneur individuel à
responsabilité limitée a le mérite de la simplicité pour les structures avec personne morale, au
nom de quoi la victime atteinte dans sa chair ne pourrait-elle pas percevoir personnellement
l’indemnité réparatrice ? Cette solution nous paraît dépourvue d’équité et de raison. Il faudrait
selon nous admettre que le débiteur victime d’un préjudice personnel, non matériel, puisse
exercer une action en responsabilité dont les dommages et intérêts versés seraient déposés sur
un compte séquestre, en attente de la clôture de la procédure collective.
Cette solution devrait valoir a fortiori en liquidation judiciaire.

2 : Le demandeur dessaisi en liquidation judiciaire

L’article L. 641-9 du Code de commerce, applicable à la seule procédure de

liquidation judiciaire dispose, dans son alinéa 1er, que « le jugement qui ouvre ou prononce la
liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le
débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à
quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et
actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la
liquidation judiciaire par le liquidateur ». À s’en tenir à cette disposition, le débiteur pourrait
exercer une action en responsabilité lorsqu’il est placé en sauvegarde et en redressement
judiciaire, alors qu’il ne le pourrait pas en lorsqu’une liquidation judiciaire est ouverte. Mais
le dessaisissement n’est pas absolu. Là encore, il est nécessaire de distinguer entre les actes
qui doivent être accomplis par le liquidateur (a) et celles qui peuvent l’être par le débiteur (b).

1
Article L. 680-3 du Code de commerce.
98
a : Les actions soumises au dessaisissement

Nature patrimoniale de l’action en responsabilité. Le liquidateur, « exerce les droits

et actions du débiteur, mais dans le but de protéger l'intérêt des créanciers1 ». Cette situation
originale emporte des conséquences sur la mise en œuvre d’une action en responsabilité
civile. En effet, en tant que représentant d’un double intérêt, on suppose que ceux-ci
convergent vers un seul but, ne pas s’appauvrir, voire tenter de diminuer le passif.
Par l’effet du dessaisissement, le débiteur est donc irrecevable à exercer, pendant la
procédure, des actions en responsabilité2. En effet, « si le débiteur dessaisi de l'administration
et de la disposition de ses biens par sa liquidation judiciaire a le droit propre de contester son
passif, aucun droit propre ne fait échec à son dessaisissement pour l'exercice des actions
tendant au recouvrement de ses créances3 ». En conséquence, l’action par laquelle le débiteur
engage une action en responsabilité personnelle contre le syndic, est de nature patrimoniale,
de sorte qu’il ne peut exercer seul cette action, il doit être représenté par un mandataire ad
hoc4. Le dessaisissement s’applique de la même façon lorsque le débiteur est une société.
Ainsi, « un débiteur en liquidation judiciaire, fût-ce une société, peut subir un préjudice dont il
appartient au liquidateur judiciaire ou, lorsque l'action est dirigée contre ce dernier, à un
mandataire ad hoc, de poursuivre la réparation5 ».
En outre, s’agissant de l’étendue de la représentation du débiteur en liquidation judiciaire6, le
notaire dont la faute a entrainé un préjudice pour le débiteur, ne peut être « limitée au
paiement d’une somme égale au seul passif admis », dès lors que « l’existence probable d’un
excédent d’actif » revenant au débiteur ne constitue pas un préjudice pour le liquidateur. La
justification de cette solution tient au fait que « les droits et actions du débiteur concernant son
patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ».

Reconstitution du gage commun des créanciers. Le liquidateur agissant dans

l’intérêt collectif des créanciers, le produit de l’action en responsabilité doit servir cet intérêt

1
J. Théron, « Les contours du dessaisissement du débiteur en liquidation judiciaire », Rev.
proc. coll. 2013, n° 1, dossier 3.
2
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 552.22, p. 1322.
3
Cass., com. 18 septembre 2012, cassation n° 11-17.546, JCP E 2012, n° 50, p. 1757, note
Ph. Pétel ; Procédures 2012, n° 12, comm. 363, note B. Rolland.
4
Cass., com. 24 mars 2004, rejet n° 01-03.426 et Cass., com. 15 mars 2005, cassation n° 03-
19.830
5
Cass., com. 24 mai 2005, cassation n° 03-17.481, D. 2005, p. 1695, note A. Lienhard.
6
Cass., com. 18 septembre 2012, cassation n° 11-14.448, Act. proc. coll. 2012, n° 16, alerte
145.
99
collectif. Mais que représente-t-il ? Une brève évolution peut être étudiée dont
l’aboutissement récent donna une solution claire. Ainsi, nous avons pu relever en 2007 que
« l'action en responsabilité civile engagée par les époux X... en liquidation judiciaire, tendant
à "grossir" le gage de leurs créanciers, est de nature patrimoniale et ne peut être exercée par
les débiteurs mais par le liquidateur1 ». Le préjudice est collectif s’il influe sur le gage des
créanciers. Sept années plus tard, la Cour de cassation a affiné quelque peu sa jurisprudence
en décidant « que seul le liquidateur d'une société soumise à une procédure de liquidation
judiciaire a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers en vue de
reconstituer le patrimoine social et que la perte de valeur des actions ou parts ne constitue pas
un dommage personnel distinct de celui subi collectivement par tous les créanciers du fait de
l'amoindrissement ou de la disparition de ce patrimoine2 ». Dès lors, le préjudice est collectif
s’il a pour finalité la reconstitution du patrimoine social. Enfin, depuis un arrêt de juin 2015,
l’intérêt collectif vise désormais la reconstitution du gage commun des créanciers3.
Une illustration, qui s’insère dans le prolongement de cet arrêt de 2015, peut être apportée
lorsqu’un dirigeant en liquidation judiciaire intente une action en responsabilité pour des faits
de concurrence déloyale à l’encontre de ses anciens salariés4. Certes nous nous ne sommes pas
dans l’hypothèse où c’est le dirigeant qui subit un préjudice, mais au delà des faits, il nous
paraît important de mentionner la solution retenue la Cour de cassation. Dans cette affaire, si
la concurrence déloyale fut retenue, l’arrêt d’appel a été cassé car il a condamné la société
fautive à verser au liquidateur ès qualité et à son gérant la somme de 150.000 euros, alors que
la perte pour l'avenir des rémunérations que le dirigeant aurait pu percevoir constitue un
préjudice qui lui est personnel. Donc, lorsque le dommage causé est relatif à une créance qui
existait antérieurement à la survenance du dommage, le préjudice affecte la collectivité des
créanciers.
Mais lorsque le dommage n’est pas assis sur une créance préexistante auprès de l’entreprise
défaillante, mais procède directement du fait dommageable, le préjudice sera personnel et

1
Cass., com. 13 mars 2007, rejet n° 06-10.258.
2
Cass., com. 28 janvier 2014, cassation n° 12-27.901, D. 2014, n° 6, p. 367 ; Act. proc. coll.
2014, n° 5, alerte 83, note C. Regnaut-Moutier ; RC et ass. 2014, n° 4, comm. 115 ;
Procédures 2014, n° 4, comm. 116, note B. Rolland ; Dr. sociétés 2014, n° 7, comm. 118,
note J.-P. Legros ; RD banc. et. fin. 2014, n° 4, comm. 128, note F-J. Crédot et T. Samin ;
Rev. proc. coll. 2015, n° 3, comm. 44, note F. Reille.
3
Cass., com. 2 juin 2015, cassation n° 13-24.714, précité. Arrêt confirmé par Cass., com. 28
juin 2016, cassation n° 14-20.118, D. 2016, p. 1495 ; Act. proc. coll. 2016, n° 13, alerte 190 ;
JCP E 2016, n° 29, actu. 620.
4
Cass., com. 29 septembre 2015, cassation n° 13-27.587, précité.
100
pourra faire l’objet d’une action en responsabilité sur ce fondement 1 . Cette distinction
s’accorde donc avec la jurisprudence de juin 2015, qui rattache le préjudice collectif au gage
commun des créanciers.

b : Les actions échappant au dessaisissement

Préjudice extrapatrimonial. L’analyse par a contrario de l’article L. 641-9, I, du

Code de commerce implique de considérer que les droits et actions n’intéressant pas le
patrimoine du débiteur continuent de lui appartenir, il en va de même des droits attachés à la
personne2. Ainsi, l'action du débiteur en liquidation des biens, tendant à la réparation du
préjudice causé par sa mise en liquidation des biens, présente un caractère patrimonial dès lors
que le débiteur ne prétend pas avoir subi un préjudice moral3. Solution confirmée par la cour
d’appel de Riom en 2009. Elle rappelle que si la clôture de la liquidation des biens pour
insuffisance d'actif laisse subsister le dessaisissement du débiteur et maintient en fonction le
syndic, qui conserve le droit d'agir au nom de la masse, l'action en responsabilité civile
exercée par le débiteur est cependant recevable en ce qu'elle est dirigée contre le syndic, non
pour la réparation d'un préjudice patrimonial, mais pour la réparation d'un préjudice moral4.
Donc, les droits de la personnalité sont si spécifiques qu’ils échappent au dessaisissement et à
toute initiative du liquidateur.
Mais, demeurent en revanche soumis au dessaisissement les dommages et intérêts susceptibles
d’en résulter. La réparation matérielle du préjudice moral profite aux créanciers.
Ainsi, peu important l’exercice de l’action et le dessaisissement, si l’action en responsabilité
civile prospère, son résultat tombera dans le gage commun des créanciers.

1
V., E. Schlumberger, « Le préjudice de l'associé-dirigeant d'une société en liquidation
judiciaire », Rev. sociétés 2016, p. 287, note sous Cass., com. 29 septembre 2015, cassation n°
13-27.587, précité. Aussi, J.-F. Barbièri, « Le dirigeant associé », Dr. sociétés 2016, n° 3,
dossier 9. Selon l’auteur : « Dans le prolongement de la personnalisation de la responsabilité,
l'individualisation des préjudices réparables conduit à distinguer la perte des apports – que
subit l'associé et qui n'est qu'une composante du préjudice collectif qu'une liquidation
judiciaire de la société infligerait à l'ensemble des créanciers sociaux – de la perte de
rémunération que la faute d'un tiers pourrait infliger au dirigeant associé : alors que la perte
d'apports subie par l'associé n'est pas réparable distinctement du préjudice collectif des
créanciers sociaux, sa perte de rémunération en qualité de dirigeant constitue un préjudice
personnel dont il peut lui-même solliciter réparation ».
2
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 552.32, p. 1330.
3
Cass., com. 27 avril 1976, rejet n° 74-13.777, D. 1976, p. 641, note F. Derrida.
4
CA Riom, Ch. com. 21 octobre 2009, n° 07/02728, JCP E 2009, n° 22, p. 1550.
101
 Pourtant, si l’action tend à réparer un préjudice extrapatrimonial, l’indemnisation,
accessoire à cette action, ne doit-il pas, en vertu de l’adage accessorium sequitur principale,
être considéré comme étant elle aussi extrapatrimoniale ?
Finalement, si le débiteur veut garder son autonomie en liquidation judiciaire, il doit intenter
une action en réparation du préjudice moral et réclamer une réparation non pécuniaire.

Pas de distinction selon la nature du préjudice. Si le dessaisissement du débiteur

implique que la réparation de son préjudice tombe, par l’effet de la représentation de l’intérêt
collectif, dans le gage commun des créanciers. Peut-on concevoir une distinction selon la
nature de l’indemnité allouée ?
Naguère, la jurisprudence de la Haute juridiction obligeait les juges du fond à préciser « pour
chacune des indemnités alloués en réparation d’un préjudice corporel, si elle est ou non, en
raison de sa nature, exclusivement attachée à la personne1 ». Proposant selon la doctrine de
l’époque « enfin une réponse rationnelle2 », la Cour de cassation rompit avec la distinction
entre l’exercice de l’action et les résultats obtenus. Ainsi, pour les droits attachés à la
personne, l’action échappa au dessaisissement et son produit, en raison de la nature de l’action
ne devait pas être appréhendé par le syndic. En effet, comment concevoir que le produit d’une
action n’ait pas le même régime juridique que les conditions d’exercice de cette action ? La
Cour y répondra en 1983, en se fondant sur le principe d’unicité du patrimoine.
La solution jusque là faisait échapper au dessaisissement les indemnités exclusivement
attachées à la personne, de telle sorte que « les créances d’indemnisation des dommages de
caractère personnel ont un caractère personnel, fondé sur leur affectation aux intérêts extra-
patrimoniaux de la victime3 ». Les juges du fond devaient donc procéder à une répartition des
dommages et intérêts alloués à la victime d’un préjudice corporel.
Toutefois, la Cour de renvoi ne s’étant pas aligné sur la décision de la Cour de cassation,
l’Assemblée plénière fut saisie. Sa solution aussi sévère et injuste qu’elle soit a valeur de droit
positif : « le principe du dessaisissement du débiteur quant à l'administration et à la
disposition de ses biens "même de ceux qu'il peut acquérir à quelque titre que ce soit tant qu'il
est en état de liquidation des biens", la Cour d’appel a exactement observé qu'il en résulte que
le dessaisissement est général et embrasse l'intégralité du patrimoine sans considération de
l'origine des biens, elle énonce à bon droit que la seule exception à ce principe est contenue
dans l'article 2092-2 du Code civil qui précise quels sont les biens exclus du droit de gage

1
Cass., com. 28 avril 1978, cassation n° 76-13.607, D. 1978, p. 562, note F. Derrida.
2
F. Derrida, note sous Cass., com. 28 avril 1978, cassation n° 76-13.607, précité.
3
Ibid.
102
général du créancier dont le dessaisissement édicté au profit de la masse n'est qu'une
application1 ».
Or, comme nous l’évoquions précédemment à propos du redressement judiciaire, les
dommages et intérêts qui sont attribués pour compenser un préjudice corporel doivent selon
nous faire corps avec ce préjudice, et être exclusif de l’intérêt collectif des créanciers.
Ne faudrait-il pas revenir aux conclusions de l’Avocat général Dontenwille et se demander
« si la notion de « droits exclusivement attachés à la personne » ne constitue pas « un principe
fondamental de notre droit, primant les droits particuliers, dominant les textes spécifiques, et
devant être pris en compte même s’il n’est pas formellement rappelé dans tous les « cas de
figure », et ils sont nombreux, où une délicate frontière doit être tracée entre ce qui s’attache à
l’homme et ce qui relève de son patrimoine ?2 ».

La question des droits propres : assouplissement de la règle du dessaisissement.

Le débiteur soumis à la procédure de liquidation judiciaire n’est pas dessaisi pour faire valoir
ses droits propres, tant qu’ils ne tendent pas au recouvrement de sa créance3. Il S’agit de droits
exercés « exclusivement par le débiteur dans la procédure, soit parce qu’un texte lui reconnaît
un droit d’agir ou d’exercer une voie de recours (…), soit parce qu’à défaut, le débiteur ne
serait pas en mesure de faire valoir un droit d’action ou de défense dans la procédure parce
qu’étant représenté par le liquidateur, il est dépendant de sa volonté d’agir4 ». Au titre des
droits propres, une solution nette était posée par les juges de la Cour de cassation, « l’action
en responsabilité dirigée par un débiteur en liquidation judiciaire contre l'Etat, qui tend non à
sanctionner une atteinte personnelle à ses droits, mais à obtenir la réparation d'un préjudice
résultant d'une faute lourde qu'aurait commise l'Etat sur le fondement de l'article L. 781-1 du
Code de l'organisation judiciaire, revêt un caractère patrimonial susceptible d'affecter les
droits des créanciers et entre dans les prévisions de l'article L. 622-9 du Code de commerce5 ».

1
Ass., plén. 15 avril 1983, rejet n° 80-13.339, JCP G 1984, II, p. 10126, note Y. Chartier.
Notons que l’article 2092-2 du Code civil a été abrogé en 1991 et codifié à l’article L. 112-2
du Code des procédures civiles d’exécution. V., Cass., com. 5 février 2002, cassation n° 99-
11.903, précité.
2
Conclusions citées par Y. Chartier, note sous Ass., plén. 15 avril 1983, rejet n° 80-13.339,
précité.
3
Cass., com. 18 septembre 2012, cassation n° 11-17.546, précité.
4
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1220, p. 764.
5
Cass., com. 12 juillet 2004, rejet n° 03-12.634.
103
 Opérant « un revirement de jurisprudence inévitable et salutaire1 », la Haute juridiction
est venue consacrer la possibilité pour le débiteur en liquidation d’exercer une action en
responsabilité fondée sur l’article L. 141-1, du Code de l’organisation judicaire2. Ce faisant,
elle indique au dirigeant « lorsqu’il existe un actif réalisable de nature à désintéresser en tout
ou partie les créanciers », et lorsqu’est méconnu son droit « à être jugé dans un délai
raisonnable » et « d’administrer ses biens et d’en disposer », la marche à suivre. Il peut
rechercher la responsabilité de l’État. Cet article énonce que l'Etat est tenu de réparer le
dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice, sachant qu’à
propos d’une créance de dommage, la prescription quadriennale commence à courir le premier
jour de l'année suivant celle au cours de laquelle s'est produit le fait générateur du dommage
allégué3
Deux conditions encadrent cette mise en cause, la preuve d’une faute lourde ou un déni de
justice.
Or, en l’espèce les faits suggèrent bien une faute lourde ainsi qu’un déni de justice, mais le
« comportement dilatoire à l’extrême » du débiteur ne suggère pas que soit acquise la
reconnaissance de la responsabilité de l’État. Il serait alors possible de rechercher la
responsabilité du mandataire qui n’ « a pas rempli sa mission en usant de ses pouvoirs de
contrainte pour poursuivre la vente forcée des immeubles », sur le fondement du droit
commun4.
En outre, il paraît difficilement compréhensible que le produit de l’action en responsabilité
pour fonctionnement défectueux de la justice soit amené à reconstituer le gage commun des
créanciers. Comme l’évoque M. Vallens, « il va de soi que l'action engagée par le débiteur,
reconnue comme un droit propre, profitera à lui-même et non à ses créanciers.
L'indemnisation du préjudice subi correspond alors à un dommage non patrimonial5 ».

Aussi, il semble possible pour le demandeur, fut-il une personne morale, de se

prévaloir d'un préjudice moral du fait de l'attente prolongée, non légitime, de décisions de

1
D. Voinot, « Vers une liquidation judiciaire à perpétuité ? », Gaz. Pal, 2015, note sous Cass.,
com. 16 décembre 2014, cassation n° 13-19.402, précité.
2
Cass., com. 16 décembre 2014, cassation n° 13-19.402, précité.
3
Cass., civ. 1re 1er juin 2011, rejet n° 09-16.003 et Cass., civ. 1re 18 novembre 2015, rejet n°
14-29.164.
4
V., D. Voinot, « Vers une liquidation judiciaire à perpétuité ? », op. cit.
5
J.-L. Vallens, « Une procédure longue engage la responsabilité de l'État, mais ne justifie pas
la clôture de la procédure », RTD com. 2015, note sous Cass., com. 16 décembre 2014,
cassation n° 13-19.402, précité.
104
justice devant être rendues à son égard. La Cour de cassation ayant déjà retenue cette
possibilité1.
Cet arrêt permet donc au débiteur, malgré le dessaisissement, d’agir pour protéger ses droits
extrapatrimoniaux : droit à être jugé dans un délai raisonnable et droit au procès équitable,
ainsi que son droit de propriété, droit patrimonial. Ce qui semble de bonne augure pour les
débiteurs qui auront subi un dommage corporel en liquidation judiciaire.
Enfin, notons que l’ordonnance du 12 mars 2014 a modifié l’alinéa deuxième de l’article L.
643-9 du Code de commerce, de sorte que la clôture de la liquidation judiciaire peut
désormais intervenir « lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux
difficultés de réalisation des actifs résiduels ».

Voici donc l’appréhension de la responsabilité lorsque le dirigeant est victime d’un

dommage. Étudions maintenant l’hypothèse inverse.

Paragraphe 2 : Le dirigeant auteur d’une faute

L’ordre public des procédures collectives impose au débiteur d’éviter toute diminution
de son patrimoine afin d’empêcher une fuite de ses capitaux, nécessaires au sauvetage de son
entreprise ou au paiement de ses créanciers.
Il faut alors utiliser le droit de la responsabilité civile et le mettre au profit de la politique
juridique de la procédure collective, ce qui suppose l’instauration d’un équilibre entre des
intérêts contradictoires : la réparation du préjudice et la non aggravation du passif de
l’entreprise.
L’étude du dirigeant fautif rend nécessaire la connaissance de la date de naissance de la
créance de dommages et intérêts (A). Cela nous amènera à envisager la question de la
réparation du préjudice en liquidation judiciaire (B)

A : La date de naissance de la créance de réparation

Étudions celle en droit commun de la responsabilité civile (1) avant de l’envisager en

droit des procédures collectives (2).

1
Cass., civ. 1re 4 juin 2009, cassation n° 08-16.480, D. 2010, p. 169, note N. Fricero ; RC et
ass. 2009, n° 9, comm. 256 ; JCP ACT 2010, n° 14, p. 2123, note O. Renard-Payen.
105
1 : La naissance de la créance de réparation en droit commun de la responsabilité civile

Divergence doctrinale et jurisprudentielle. Doctrine et jurisprudence divergent

s’agissant de la date de naissance de cette créance1. Même l’avant projet de loi portant
réforme de la responsabilité civile reste, à l’heure où ces lignes sont écrites, muet sur ce
propos2.
La difficulté tient sans doute au fait que la créance d’indemnisation, a priori, ne possède pas
de caractère statique, mais évoluerait du fait dommageable au jugement. Or, la détermination
de cette date est capitale en droit des procédures collectives, car elle fixe la ligne de partage
entre les créances antérieures et postérieures.
Une clarification a été apportée par M. Jourdain à propos de la date de naissance de cette
créance3.

La naissance de la créance délictuelle. Pour la créance délictuelle, comme le

dommage est toujours nécessaire pour donner naissance à une telle créance, c’est la date de sa
réalisation, ou celle où il devient certain pour un dommage futur, qu’il faut retenir comme
celle faisant naître la créance de réparation. Telle est la solution dégagée par la jurisprudence
dans un arrêt déjà ancien : le droit pour la victime d'un accident, d'obtenir la réparation du
préjudice subi, existe dès que le dommage a été causé4. Le jugement aura alors pour rôle de
fixer la créance, celle-ci pourra consister en un versement de dommages et intérêts ou en une
réparation en nature. Il aura aussi pour effet de rendre la créance certaine, de l’évaluer. Le
jugement a donc un rôle davantage déclaratif sans pour autant être constitutif.

La naissance de la créance contractuelle. Pour la créance contractuelle, il convient

selon M. Jourdain « de distinguer selon que le préjudice consiste en une perte ou un manque à
gagner consécutif à l’inexécution et qu’il faut compenser, ou seulement dans un retard
d’exécution ou de paiement5 ». Ainsi, pour la créance d’indemnisation compensatoire, deux
possibilités se présentent, soit celle-ci naît au jour de l’inexécution du contrat vu comme fait

1
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 572, p. 384.
2
Projet de loi portant réforme de la responsabilité civile soumis à consultation publique le 29
avril 2016.
3
P. Jourdain, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », LPA 2004, n° 224, p.
49.
4
Cass., civ. 2e 11 janvier 1979, cassation n° 77-12.937.
5
P. Jourdain, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », op. cit. p. 52. V., article
1147 du Code civil.
106
générateur de responsabilité ; soit elle naît au jour de la conclusion du contrat. Pour la créance
d’indemnisation moratoire, il faut indemniser un retard d’exécution. Lorsque ce retard
concerne des obligations qui ont pour objet une somme d’argent, il est prévu, en principe, une
indemnisation forfaitaire1. Si le retard concerne des obligations non pécuniaires, il sera réparé
par des dommages et intérêts. Enfin, si l’exécution du contrat cause un préjudice, il est
possible de se voir allouer des dommages et intérêts à condition d’avoir préalablement mis le
débiteur en demeure de remplir son obligation2.

2 : La naissance de la créance de réparation en droit des procédures collectives

Une question cruciale. Soit on considère qu’elle prend naissance avant le jugement
d’ouverture, soit elle naît après ce jugement. Le jugement d’ouverture joue un rôle répartiteur
et les effets pour les créanciers sont largement inégaux.

Le créancier antérieur. Est antérieure, « la créance dont le fait générateur, c’est à dire
l’origine, l’événement ou l’acte qui donne naissance à la créance, est survenu avant
l’ouverture de la procédure collective, la date d’exigibilité étant quant à elle indifférente3 ».
Ses effets sont considérables. Selon l’article L. 622-7 du Code de commerce, le jugement
ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née
antérieurement au jugement d'ouverture, ce qui revient à qualifier de fait générateur de la
créance sa date de naissance. Cette interdiction est à sens unique, de sorte qu’elle ne vise que
les paiements faits par le débiteur, non ceux qu’il doit recevoir4, et ne s’applique qu’à partir
du jugement d’ouverture. Aussi, à l’interdiction des paiements est associée l’interdiction des
poursuites, prévue à l’article L. 622-21 du Code de commerce. En outre, le créancier antérieur
est tenu, conformément aux dispositions de l’article L 622-24 du même code, de déclarer sa
créance au passif du débiteur. Ce faisant, il « manifeste la volonté d’obtenir le paiement de sa
créance dans le cadre de la procédure5 ». Ensuite, s’attachant principalement au jugement
d’ouverture, d’autres textes soumettent le créancier antérieur à un régime dérogatoire. Citons
simplement l’article L. 622-28, qui prévoit que le jugement d’ouverture arrête le cours des
intérêts légaux et conventionnels et suspend toute action contre les personnes physiques

1
V., article 1153 du Code civil.
2
Article 1146 du Code civil.
3
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 579, p. 267.
4
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 569, p. 262.
5
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 748, p. 464.
107
coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en
garantie. L’article L. 622-29 indique que le jugement d’ouverture ne rend pas exigible les
créances non échues. Et enfin, l’article L. 622-30 interdit l’inscription des sûretés réelles pour
garantir le paiement des créanciers antérieurs.

Le créancier postérieur. L’ouverture d’une procédure collective, qui plus est si on

considère qu’elle est en elle-même constitutive d’un dommage, n’emporte pas confiance ni
volonté pour le créancier de fournir un quelconque soutien. Or, comme le dit Mme Pérochon,
« sans crédit le débiteur en difficulté ne pourra sans doute même pas maintenir son activité
pendant la période d’observation, et encore moins tenter une réorganisation de son
entreprise 1 », alors pour redonner confiance, une priorité de paiement est accordée aux
créances postérieures. L’article L. 622-17 du Code de commerce, applicable en sauvegarde et
en redressement judiciaire dispose que « les créances nées régulièrement après le jugement
d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation,
ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période, sont payées à
leur échéance ». L’article L. 641-13, applicable en liquidation judiciaire, réserve le privilège
aux créances utiles au déroulement de la procédure collective. Les « autres » créances
postérieures, « non utiles », rejoignent donc le régime des créances antérieures.
Ces créanciers échappent donc au principe de l’arrêt des poursuites, de l’interdiction des
paiements, à l’obligation de déclarer la créance, etc.
Finalement, il semble à la lecture des articles susvisés, qu’antérieurement au jugement
d’ouverture, il faut faire référence à la naissance antérieure de la créance, alors que
postérieurement au dit jugement, il est fait référence à la naissance régulière de la créance.
Donc, rien ne concerne le « fait générateur » de la créance. Selon Mme Saint-Alary-Houin, le
fait générateur se confond avec l’origine de la créance ; il s’agit de « l’événement qui
engendre la créance2 ». Or, origine et naissance ne sont pas nécessairement synonymes, la
conception que l’on a de l’origine est souvent antérieure à celle de la naissance. Il est aussi
des situations où la date de naissance de la créance est plus tardive que son origine, il peut en
être ainsi de la créance délictuelle où le dommage n’intervient pas nécessairement dans la
continuité de la faute.
Quoi qu’il en soit, il nous faut distinguer entre les créances de réparation contractuelle (a) et
délictuelle (b).

1
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 762, p. 338-339.
2
C. Saint-Alary-Houin, « La date de naissance des créances en droit des procédures
collectives », LPA 2004, n° 224, p. 11.
108
a : La date de naissance de la créance de réparation contractuelle en droit des
procédures collectives

L’inexécution du contrat. Pour qualifier les créances d’indemnités, il n’est pas fait
référence à la date de formation du contrat mais, comme pour le droit commun, à la date de
son inexécution. Autrement dit, les créances nées de l’inexécution du contrat auront comme
fait générateur l’exécution défectueuse.
Le régime paraît alors assez simple. L’inexécution qui intervient antérieurement au jugement
d’ouverture donnera lieu à une créance antérieure, et devra être déclarée au passif 1 . A
contrario, l’inexécution qui intervient postérieurement au jugement d’ouverture donne lieu à
une créance postérieure.
Notons cependant d’une part que pour la créance née de l'exécution défectueuse d'une
prestation de travaux, celle-ci n'est soumise à déclaration que si cette prestation a été exécutée
antérieurement au jugement d'ouverture2. Donc la créance de réparation pour malfaçons nait
de l’exécution de la prestation. D’autre part que, en vertu du 2° du III de l’article L. 622-17 du
Code de commerce, selon lequel « en cas de résiliation d’un contrat régulièrement poursuivi,
les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice » du paiement à leur échéance, il en va
ainsi de l’indemnisation née de la révocation du dirigeant d’une société en redressement
judiciaire3.
En outre, s’agissant des indemnités de licenciement, celles-ci seront antérieures ou
postérieures en fonction de la date de la rupture du contrat4.

Compensation pour dettes contractuelles. L’interdiction du paiement des créances

antérieures souffre de cette exception. Règle équitable, la compensation « réalise un double
paiement abrégé entre des créanciers réciproques, à hauteur de la moins élevée des deux
créances5 ». Si le paiement par compensation de créances connexes est possible, c’est à la
condition que le créancier ait déclaré sa créance6. La connexité implique que l’inexécution

1
Cass., com. 30 mars 2010, rejet n° 09-11.805.
2
Cass., com. 21 février 2012, cassation n° 11-11.514.
3
Cass., com. 12 juillet 2016, rejet n° 14-23.668, Rev. sociétés 2016, p. 549, note L.-C. Henry.
4
V., C. Saint-Alary-Houin, « La date de naissance des créances en droit des procédures
collectives », LPA 2004, n° 224, p. 16.
5
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 602, p. 275.
6
Cass., com. 17 mai 2011, rejet n° 10-14.126.
109
procède d’un même contrat, voire de conventions distinctes mais appartenant à un même
ensemble contractuel1.
En aucun cas, il ne peut y avoir compensation entre une créance contractuelle et délictuelle2.

b : La date de naissance de la créance de réparation extracontractuelle en droit
des procédures collectives

La naissance de la créance délictuelle. Par principe, c’est la date du fait

dommageable qui est prise en compte pour décider si le créancier devra déclarer sa créance ou
non3.
Ainsi, naissant au jour de la commission du dommage, les créances extracontractuelles, pour
pouvoir être admises à la procédure, doivent faire l'objet d'une déclaration par les victimes,
lorsque le fait générateur est antérieur à celui-ci4. Lorsque le dirigeant est fautif, la créance
devrait être privilégiée si le dommage est postérieur au jugement ; elle devra être déclarée s’il
est antérieur au jugement d’ouverture. Ainsi, voici une solution rendue sous l’empire de la
législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, a priori transposable aujourd’hui,
concernant une créance postérieure. Selon la Cour de cassation, « le liquidateur, qui ne
poursuit pas le bail consenti au débiteur en liquidation judiciaire, ayant l'obligation
personnelle de libérer les lieux, commet, ès-qualités, en ne faisant pas procéder à l'enlèvement
des objets qui les garnissent, une faute quasi délictuelle donnant naissance à une créance
d'indemnité d'occupation qui entre dans les prévisions de l'article 40 de la loi du 25 janvier
1985 5 ». Donc soumise au régime des créances postérieures. Si telle est la solution
aujourd’hui, elle est fortement empreinte d’opportunisme car, nous allons y revenir ci-après,
nous doutons fortement qu’une créance délictuelle postérieure puisse bénéficier du régime des
créances privilégiées.

1
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 385, p. 252 et
253.
2
Cass., com. 18 décembre 2012, rejet n° 11-17.872, précité.
3
P. Jourdain, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », LPA 2004, n° 224, p.
51.
4
CA Paris, 3e Ch. A, 21 septembre 1999, n° [XP210999X], D. 1999, p. 33, note A. Lienhard.
Aussi Cass., com. 16 mars 2010, cassation n° 09-13.937, Gaz. Pal. 2010, n° 183-184, p. 23,
note L.-C. Henry.
5
Cass., com. 31 mars 1992, rejet n° 90-13.942, RTD com. 1993, p. 384, note A. Martin-Serf ;
D. 1993, p. 8, note F. Derrida.
110
 L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. L’article L. 651-2 du Code de
commerce dispose que « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître
une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette
insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout
ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant
contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision
motivée, les déclarer solidairement responsables ». Or, pour que la faute de gestion soit
retenue, celle-ci doit avoir été commise antérieurement au jugement d’ouverture1. En outre, si
l’on s’en tient au principe, ce qui compte est la date du préjudice, c’est à dire l’insuffisance
d’actif, qui s’apprécie au jour où la juridiction statue2. Il devrait donc être considéré comme
antérieur au jugement d’ouverture, et ne pas faire naître de créance privilégiée, de sorte que,
seuls les créanciers antérieurs devraient être bénéficiaires de ces sommes. Or, cette
considération, qui tend à confondre la faute de gestion avec le préjudice, diffère de la lettre du
texte. En effet, le dernier alinéa de l’article L. 651-2 prévoit que les sommes versées au titre
de l’insuffisance d’actif sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Donc, les
créanciers antérieurs et postérieurs, privilégiés ou non, sont soumis à la stricte égalité, ce qui
n’est pas cohérent avec la date de naissance de la créance délictuelle. Toutefois, la solution est
justifiée pour trois raisons. Tout d’abord au regard des caractères intrinsèques de la faute de
gestion3. Ensuite, le préjudice constitué par l’insuffisance d’actif n’est pas « nécessairement
antérieur » au jugement d’ouverture4. Enfin, cette action appartient au domaine des sanctions
patrimoniales et à ce titre devrait suivre le régime de la créance d’indemnisation issue d’une
sanction répressive, qui nait avec la décision constitutive qui la prononce même si les faits
réprimés sont antérieurs au jugement d’ouverture5.

L’action en responsabilité pour cessation des paiements. L’article L. 631-10-1 du

Code de commerce prévoit cette action et dispose qu’« à la demande de l'administrateur ou du
mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire
utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou
le mandataire judiciaire a introduit une action en responsabilité fondée sur une faute ayant
contribué à la cessation des paiements du débiteur ». Laconique, ce texte évoque une action en

1
Cass., com. 8 janvier 2002, rejet n° 98-22.077.
2
Cass., com. 27 juin 2006, cassation n° 05-11.690, JCP E 2007, p. 28, note C. Delattre.
3
V., infra « L’appréhension de la faute de gestion par la Cour de cassation » et
« L’objectivation de la faute de gestion ».
4
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1706, p. 785.
5
Cass., com. 14 janvier 2004, rejet n° 01-10.107.
111
responsabilité dont l’ouverture n’est possible que pour la procédure de redressement
judiciaire, et évoque la « faute », sans distinction aucune. Or, « seule une faute de gestion, en
pratique, pourra contribuer à la cessation des paiements1 » et le parallèle avec l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif, impliquerait que cette faute doive aussi être commise
avant le jugement d’ouverture.
En outre, ici le préjudice est la cessation des paiements, c’est à dire l’impossibilité de faire
face à son passif exigible avec son actif disponible2, dont l’état s’apprécie également au
moment où la juridiction statue3. Or, si la constatation s’apprécie à la date du jugement
d’ouverture, la date de la cessation des paiements lui est antérieure, puisqu’elle marque le
début de la période dite suspecte.
Ainsi, la créance de réparation qui résulte de la mise en œuvre de cette action ferait naître,
selon nous, une créance antérieure, qui ne sera profitable qu’aux seuls créanciers antérieurs.
Les créanciers postérieurs ne seraient donc pas concernés. Solution qui semble logique
puisque sans la faute, la cessation des paiements n’aurait sans doute pas existé, ni les
créanciers postérieurs. Ils ne devraient pas profiter d’une créance qui ne leur a pas porté
préjudice.
En conséquence, la créance de réparation qui résulte de la cessation des paiements ne doit pas
bénéficier à la collectivité des créanciers, entendus comme les créanciers antérieurs et
postérieurs, mais aux seuls créanciers antérieurs. Ce ne sera que si le redressement judicaire
est converti en liquidation que les créanciers postérieurs pourront prétendre à la réparation,
faisant apparaître par là la distinction entre l’insuffisance d’actif et la cessation des paiements.
Or, comment expliquer alors que l’administrateur judiciaire puisse intenter cette action alors
que par définition il ne représente pas l’intérêt des créanciers4. Selon nous, deux hypothèses
expliquent cette possibilité. La première et la moins probable selon nous, implique de
distinguer entre les demandeurs à l’action, et de considérer qu’une demande conjointe n’est
pas possible, ce que semble indiquer la lettre du texte par la conjonction « ou ». Lorsque ce
sera le mandataire judiciaire, la créance de réparation sera répartie entre tous les créanciers
antérieurs. Lorsque ce sera l’administrateur judiciaire qui recherchera la responsabilité du
dirigeant, la créance de réparation entrera dans le patrimoine du dirigeant. Elle sera alors
utilisée pour diminuer le passif, ce qui au final profitera de manière incidente aux créanciers.

1
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 926.21, p. 2686.
2
Article L. 631-1 du Code de commerce.
3
V., infra « Le contentieux de la cessation des paiements dans l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif ».
4
Cass., com. 5 janvier 1999, rejet n° 96-20.621, précité.
112
 La seconde implique de considérer, à l’image de l’action en responsabilité de la société
mère pour faute caractérisée ayant contribué à l’insuffisance d’actif de sa filiale, pour le
liquidateur, que l’administrateur a qualité à agir, sans avoir l’intérêt. La créance de réparation
bénéficiera donc à la collectivité des créanciers antérieurs. Toutefois, en dépit de ce
raisonnement, sauf à considérer finalement que la faute de l’article L. 631-10-1 du Code de
commerce ne soit pas une faute de gestion, ou du moins celle qu’entend l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif, ce qui nous paraît inopportun, puisque cela ajouterait
des difficultés inutiles, force est de constater que pour des raisons liées à ce qu’on a
appelé l’efficacité juridique du droit des procédures collectives, les sommes recouvrées au
titre de cette action bénéficieront à l’ensemble des créanciers, antérieurs et postérieurs,
indépendamment de tout privilège.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif de la filiale. L’article L. 512-17

du Code de l’environnement prévoit cette action. Il dispose que « lorsque l'exploitant est une
société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'une procédure de
liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre, le liquidateur, le ministère
public ou le représentant de l'Etat dans le département peut saisir le tribunal ayant ouvert ou
prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l'existence d'une faute caractérisée
commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale et pour lui
demander, lorsqu'une telle faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout ou
partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin d'activité ». Ici, la
condamnation n’a pas, curieusement, pour objet de réparer le préjudice, constitué par
l’insuffisance d’actif, mais de mettre à la charge de la société mère le coût de la remise en état
du site exploité par la filiale en fin d’activité, créant une réparation en nature décalée du
préjudice. Or, la liquidation de la filiale n’implique pas nécessairement la fin de son activité,
la personne morale n’étant pas dissoute à la clôture de la procédure, excepté pour la clôture
extinction du passif. Ceci dit, comment comprendre le fait générateur de cette créance
environnementale ?
S’agissant de ce type de créance en droit des procédures collectives1, en principe, l’obligation
de réparation naît à la date du dommage, non pas le jour où une décision détermine le montant
de la réparation. « Dès lors, il y a tout lieu de penser que l'atteinte portée à l'environnement se

1
V., D. Voinot, « Le sort des créances dans la procédure collective – L’exemple de la créance
environnementale », RTD com. 2001, p. 581.
113
produira avant l'ouverture de la procédure1 ». Néanmoins, pour la créance d’indemnité, tel le
coût de la remise en état du site, celle-ci « devrait entrer dans la catégorie des créances
antérieures, sauf si l'activité se poursuit après l'ouverture de la procédure2 ». Or, la lettre de
l’article précité implique que l’activité de la filiale se poursuit après l’ouverture de la
liquidation judiciaire, et qu’elle se trouve elle-même dans l’impossibilité de pourvoir à la
remise en état du site. L’insuffisance d’actif s’appréciant à la date où le juge statue, il faudrait
en déduire que la créance est postérieure et qu’elle bénéficie donc à l’ensemble des créanciers.
Or, tel n’est pas le cas car le sort du produit de l’action doit permettre de remettre en état le
site pollué. On s’étonnera alors de la possibilité pour le liquidateur de rechercher la
responsabilité de la société mère dans ce cadre, sans en avoir l’intérêt.

La créance délictuelle postérieure au jugement d’ouverture : une créance

privilégiée ? Pour sauvegarder réellement l’activité du débiteur, et non pas maintenir
artificiellement celle-ci, il faut donner au débiteur les moyens financiers de son redressement.
Pour ce faire, a été crée nous l’avons vu un privilège au bénéfice des créanciers postérieurs au
jugement d’ouverture dont la créance présente certaines caractéristiques 3 . Ce privilège
s’applique à toutes les procédures, excepté la conciliation. En sauvegarde et en redressement
l’article L. 622-17 du Code de commerce implique une créance postérieure, née régulièrement
et utile aux besoins du déroulement de la procédure. Quant à l’article L. 641-13, applicable à
la seule liquidation judiciaire, il impose aussi une créance postérieure, régulière et utile. Trois
conditions qu’il nous faut envisager et se demander si une créance délictuelle peut être
qualifiée comme telle.
- Sur la postériorité de la créance délictuelle. Nous l’avons vu, seules les
créances nées postérieurement au jugement d’ouverture bénéficient du régime de faveur. Nous
n’allons pas revenir sur la question du fait générateur de ce type de créance, sauf à rappeler
que s’il s’est produit après le jugement d’ouverture, il fera naître une créance postérieure4.
Donc, une créance délictuelle peut être postérieure.
- Sur la régularité de la créance délictuelle. L’exigence de la régularité
s’apprécie par rapport aux règles de gestion de l’entreprise au cours de la période

1
D. Voinot, « Le sort des créances dans la procédure collective – L’exemple de la créance
environnementale », RTD com. 2001, p. 581.
2
Ibid.
3
V., D. Voinot, Procédures collectives, op. cit., n° 381, p. 150.
4
Solution déduite par a contrario de l’arrêt rendu le 18 janvier 2005 : Cass., com. 18 janvier
2005, cassation n° 03-12.873 : la créance de dommages-intérêts qui a pris naissance
antérieurement à l’ouverture de la procédure collective doit être déclarée au passif.
114
d’observation, elle est donc subordonnée au respect des principes régissant la répartition des
pouvoirs de gestion entre les organes et le débiteur1. Or, s’agissant d’une créance délictuelle,
nous pensons que le critère de répartition des pouvoirs ne convient pas car si l’on prend
l’exemple de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, sa réparation est prononcée
lors de la liquidation judiciaire pour une faute commise avant son prononcé, c’est à dire avant
le dessaisissement. Mais ce n’est pas la solution retenue en jurisprudence. Pour les juges la
solution est claire, « attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la créance était née
régulièrement après le jugement d'ouverture de la procédure collective, c'est-à-dire
conformément aux règles gouvernant les pouvoirs du débiteur ou, le cas échéant, de
l'administrateur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision2 ». Cette solution
conduit à ce que les dommages causés par la faute du débiteur en sauvegarde donnent
naissance à des créances qui soient toujours régulières, puisqu’il conserve la majorité de ses
pouvoirs. Or, cette solution ne semble pas cohérente avec l’idée de sauvetage ou de
redressement de l’entreprise3. Ne faudrait-il pas considérer comme privilégiées les créances
qui procurent du crédit au débiteur4 ? Que ce soit l’article L. 622-17 ou L. 641-13 du Code de
commerce, leur objet est de favoriser les créanciers qui ont permis, par leur crédit, la survie de
l'entreprise dans le redressement judiciaire ou dans la liquidation judiciaire. Devraient donc
être écartées du régime de faveur, lorsque le débiteur est fautif, car ne servent pas les objectifs
du privilège de la procédure, les créances personnelles du débiteur sans lien avec son
entreprise ou avec la conservation de ses actifs5.
Pour pallier à cette difficulté, il est possible pour M. Voinot d'ériger la notion de régularité en
« règle d'interprétation téléologique, c'est-à-dire, comme un moyen d'écarter du champ
d'application de la procédure des dettes qui, bien que régulières au sens du droit commun,
doivent être considérées comme « irrégulières » au regard de la procédure collective6 ».
Quoi qu’il en soit, les créances délictuelles sont régulières si la répartition des pouvoirs a été
respectée.

1
V., D. Voinot, Procédures collectives, op. cit., n° 386, p. 153.
2
Cass., com. 13 octobre 1998, cassation n° 95-21.988, D. Affaires 1998, p. 816, note A.
Lienhard ; RTD com. 1999, p. 979, note A. Martin-Serf ; JCP E 1999, p. 1060, note P. Rossi.
3
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 782, p. 347.
4
V., D. Voinot, « Le sort des créances dans la procédure collective – L’exemple de la créance
environnementale », RTD com. 2001, p. 581.
5
V., A. Honorat, « Liquidation d’une astreinte et revendication d’un matériel loué au débiteur
: l'astreinte est-elle une créance prioritaire ? », D. 1999, p. 190.
6
D. Voinot, « Le sort des créances dans la procédure collective – L’exemple de la créance
environnementale », op. cit.
115
 - Sur l’utilité de la créance délictuelle. Si les créances délictuelles sont
étrangères à la finalité du privilège elles ne devrait pas lui être plus utiles. Ce critère se veut
téléologique, car la priorité de paiement à l’échéance ne sera accordée qu’aux créances
considérées comme utiles pour la finalité de la procédure collective. Ces créances dites utiles
sont celles nées « pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période
d'observation », ou « en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette
période ». Ou encore celles « nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou du
maintien provisoire de l'activité », « nées en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur
pendant le maintien de l'activité ou en exécution d'un contrat en cours décidée par le
liquidateur » ou « nées des besoins de la vie courante du débiteur, personne physique ». Ces
conditions, limitatives, font l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, ainsi, la
créance correspondant au coût de travaux de reprise de malfaçons et de non-façons et à des
pénalités de retard dues en vertu d'un contrat de construction exécuté par le débiteur après le
jugement d'ouverture n'est pas une créance née en contrepartie d'une prestation fournie au
débiteur au sens de l'article L. 622-17 du code de commerce1.
À la vue de ces conditions, trois critères peuvent être dégagés. Celui du besoin de la
procédure, celui de la contrepartie et enfin celui du besoin personnel.
Il ressort du premier critère qu’il ne faut pas confondre besoin de la procédure, notion
objective avec la notion d’intérêt collectif, subjective. En effet, dans ce cas, la créance
délictuelle, bien qu’étrangère au besoin du déroulement de la procédure, intéresserait l’intérêt
collectif et pourrait être qualifiée d’utile. En outre, les fautes commises par le débiteur, par un
de ses représentants ou par un mandataire de justice, devraient, en vertu de la ratio legis, être
exclues du régime de faveur car elles ne naissent pas pour les besoins du déroulement de la
procédure ou de la période d’observation2. Sans doute faudrait-il alors distinguer entre la
créance née pour les besoins de la procédure, qui regrouperait essentiellement le crédit, à
laquelle n’appartient pas la créance délictuelle, de celle née à l’occasion de celle-ci et parmi
cette catégorie, il y aurait les créances inhérentes à l’activité, obligatoires, telles les créances
sociales, fiscales, celles qui résultent d’une condamnation relative à l’activité du débiteur,
celles qui résultent d’une faute du débiteur dans l’exercice de ces fonctions et les créances

1
Cass., com. 18 juin 2013, rejet n° 12-18.420, D. 2013, p. 2363, note P.-M. Le Corre ; RTD
com. 2013, p. 813, note A. Martin-Serf ; Rev. sociétés 2013, p. 524, note L.-C. Henry ; Act.
proc. coll. 2013, n° 12, alerte 172 ; Rev. proc. coll. 2015, n° 4, comm. 117, note C. Saint-
Alary-Houin.
2
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 798, p. 355.
116
dépourvues de tout lien avec l’activité comme les créances qui résultent d’un préjudice
corporel.
Le deuxième critère est relatif à la contrepartie fournie au débiteur, sans plus de détails,
notamment relatifs à l’activité professionnelle supprimée par l’ordonnance du 18 décembre
2008. Cet élargissement permet désormais de payer les prestations extraprofessionnelles les
plus saugrenues, de dépasser le cadre contractuel1, mais ne permet pas de prendre en compte
la créance délictuelle, sauf à considérer que celle-ci soit née suite à la prestation fournie au
débiteur.
Enfin, le dernier critère, qui tend à prouver son autonomie par rapport à la contrepartie est
celui relatif au besoin de la vie courante. Mais il tend aussi à confondre la créance utile pour la
procédure de celle utile pour le débiteur. Désormais, sont privilégiées les créances destinées à
satisfaire les besoins personnels du débiteur, même s’ils sont totalement indifférents du
redressement de l’entreprise. Dans notre hypothèse, le besoin de la vie courante exclut la
créance délictuelle.
Il est donc difficile de considérer que la créance d’indemnisation soit utile pour la procédure.
Mais, ne devrait-elle pas être utile si l’intention du débiteur était d’agir dans le but d’améliorer
la situation de son entreprise ? À l’image de la créance postérieure, il faudrait selon nous
rechercher la finalité de l’acte fautif, se demander si la faute n’a pas été utile, pour éviter par
exemple un dommage encore plus important. Dans ce cas, la faute serait rattachable à la
procédure.
Si la créance délictuelle ou quasi délictuelle ne naît pas pour les besoins de la procédure, alors
elle rejoint le sort des créances antérieures, ces dispositions ne souffrant pas de modification
par l’ordonnance du 12 mars 20142.

Lorsque le dirigeant est auteur d’une faute, il est important de connaître la date de
naissance de la créance de réparation. Mais la question de l’effectivité de la réparation
lorsqu’il doit être mis fin à l’activité se pose.

B : La réparation effective du préjudice en liquidation judiciaire

Comment pallier à l’insolvabilité du débiteur en liquidation judiciaire lorsqu’il a

commis une faute ? La législation reste muette sur les conséquences de la faute du débiteur

1
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 785, p. 348.
2
C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 661, p. 403.
117
personne morale, particulièrement quant à la réparation effective de leur préjudice1. En effet,
nous l’avons vu, s’il est possible d’engager une action en responsabilité civile contre la
société, les chances d’obtenir une réparation sont très minces, voire nulles dès lors qu’on
considère que l’entreprise en liquidation judiciaire est, en pratique, quasiment insolvable. Le
recours contre l’assureur semble alors constituer la seule solution effective. Or, encore faut-il
qu’un tel contrat soit souscrit et que le mandataire social soit assuré en responsabilité civile.
De plus, l’origine du sinistre peut être délicat à prouver pour l’assuré et partant être source
d’affrontements entre les cocontractants. En outre, la procédure est longue, les demandeurs
doivent dans un premier temps agir contre la société, faire constater l’impossibilité de
paiement des dommages et intérêts vue la situation financière de la société pour enfin se
retourner contre l’assureur. Cette question semble donc délicate. Plusieurs pistes peuvent être
explorées.

Pour les créanciers antérieurs. Tout d’abord, en principe les créanciers dont le
préjudice est né antérieurement au jugement d’ouverture sont soumis à l’interdiction des
paiements, leurs créances seront réglées à la clôture de la procédure, après règlement des
éventuelles créances postérieures, sur le produit des actifs réalisés. Toutefois, ceci ne sera
possible qu’une fois la créance déclarée au passif et être admis à concourir2. S’agissant d’une
créance délictuelle, bien souvent son montant n’est pas définitivement fixé lors de l’état des
créances, dans ce cas, elle doit être déclarée sur la base d’une évaluation3.
Dans l’hypothèse où le dirigeant auteur de la faute a souscrit un contrat d’assurance, l’article
L. 124-3 du Code des assurances prévoit que le tiers lésé dispose d'un droit d'action directe à
l'encontre de l'assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable. Il
permet donc à la victime d’obtenir une indemnisation, quand bien même elle n’aurait pas
déclarée sa créance. Cette indemnisation ne rentre pas dans le patrimoine du débiteur donc
elle n’est pas soumise à la répartition.

Pour les créanciers postérieurs. La créance délictuelle étant à notre sens ni régulière,
ni utile, ils devraient rejoindre le régime des créanciers antérieurs. Ils peuvent prétendre à
l’indemnisation de leur créance par l’assureur. En effet, sous l’empire du droit antérieur à la

1
V., Question n° 21888 de M. O. Marleix, publiée au JO le : 26 mars 2013, p. 3217. Réponse
publiée au JO le 1er octobre 2013, p. 10371. Date de renouvellement : 10 septembre 2013.
2
L’article L. 641-3, dernier alinéa du Code de commerce dispose que « les créanciers
déclarent leurs créances au liquidateur selon les modalités prévues aux articles L. 622-24 à L.
622-27 et L. 622-31 à L. 622-33 ».
3
Article L. 622-24, alinéa 2 du Code de commerce
118
loi de sauvegarde, l’article L. 113-6 du Code des assurances disposait que « l'assurance
subsiste en cas de redressement ou de liquidation judiciaire de l'assuré. L'administrateur ou le
débiteur autorisé par le juge-commissaire ou le liquidateur selon le cas et l'assureur conservent
le droit de résilier le contrat pendant un délai de trois mois à compter de la date du jugement
de redressement ou de liquidation judiciaire. La portion de prime afférente au temps pendant
lequel l'assureur ne couvre plus le risque est restituée au débiteur ». Cette disposition
supprimée, désormais l'ouverture d'une procédure collective ne permet plus aux compagnies
d’assurances de résilier les contrats en cours. En dehors de l’hypothèse de l’action directe,
force est de constater que la victime d’un dommage se heurtera à l’insolvabilité de son auteur
dans la mesure où la clôture pour insuffisance d’actif est l’issue la plus fréquente1.

L’hypothèse des poursuites individuelles. Pour ces créanciers, la clôture de la

procédure de liquidation judiciaire ne leur fait pas, en principe, recouvrer l’exercice individuel
de leurs actions, laissant alors au débiteur une possibilité de « rebond ». Telle est la solution
issue de l’article L. 643-11, alinéa 1er, du Code de commerce. Toutefois, il existe un certain
nombre d’exceptions prévues par le texte2, citons les actions portant sur des bien acquis au
titre d’une succession ouverte pendant la liquidation judiciaire, la créance qui résulte d’une
infraction au code pénal, celle qui porte sur des droits attachés à la personne du créancier,
lorsque la créance a pour origine une fraude à l’assurance sociale, la reprise possible en cas de
prononcé de la faillite personnelle du débiteur ou s’il a été reconnu coupable de banqueroute,
en cas de fraude à l’égard des créanciers, etc. Donc finalement, il existe un certain nombre
d’exceptions qui laissent subsister une possibilité pour le créancier de voir régler sa créance.

L’appréhension subjective de la responsabilité envisagée du côté du dirigeant laisse

place à une appréhension matérielle axée sur le patrimoine.

Section 2 : L’appréhension matérielle de la responsabilité pour

atteindre le patrimoine

La question patrimoniale est centrale en droit des procédures collectives. Elle implique
sa nécessaire détermination, que ce soit par le débiteur ou le créancier, et impose de ce fait
une discipline stricte et collective largement dérogatoire du droit commun. En effet, l’objet

1
V., A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1056, p. 603.
2
V., infra « La reprise des poursuites individuelles ».
119
primordial de la procédure collective était, et, dans une moindre mesure si sauver l’entreprise
n’est pas possible, est encore aujourd’hui, de payer les créanciers avec comme assiette le
patrimoine du débiteur.
Or, la nécessaire détermination du patrimoine possède de nombreuses conséquences :
l’obligation de la déclaration des créances, les nullités de la période suspecte, l’interdiction
des paiements, le respect du principe de proportionnalité, l’absence de réparation intégrale
pour l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, etc.
Elle concerne aussi, pour le débiteur, le dessaisissement et donc la perte de l’administration et
de la disposition de ses biens présents et futurs lors de l’ouverture de la liquidation judiciaire.
Elle concerne enfin l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée et la remise en cause du
principe d’unicité du patrimoine.
Or, cette question centrale intéresse la responsabilité civile. Elle l’intéresse à un double titre.
D’une part, la responsabilité civile participera à la protection de certains créanciers participant
au financement du débiteur. Elle sera alors utilisée non pas pour réparer un préjudice causé,
mais pour préserver de l’actif. D’où un aspect négatif de l’utilisation (Paragraphe 1).
D’autre part, elle sera utilisée pour chercher de l’argent. Cet aspect est particulièrement
présent pour l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée car il remettra en cause la
dualité patrimoniale (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une atteinte négative pour les créanciers souteneurs

Le créancier qui apporte son concours, bien souvent il s’agira d’un établissement de
crédit, est un partenaire nécessaire et indispensable de l’entreprise1. C’est un partenaire
privilégié, qui est au cœur de la prévention des difficultés, de la lutte contre l’exclusion. À ce
titre il possède un rôle d’intervenant économique et social majeur 2 . L’enjeu de sa
responsabilité, parce qu’il détient des informations souvent décisives et des pouvoirs
immenses quant à l’opportunité de la poursuite de l’exploitation, devient alors immense.
Cependant, si l’activité bancaire est à haut risque, le prêteur sait s’en « prémunir, les maîtriser,
les gérer, par une technique d’appréciation des risques, une politique de tri des clients et une

1
Pour une approche globale de la situation antérieure à 2005, v., G.-A. Likillimba, Le soutien
abusif d’une entreprise en difficulté, BDE, Litec, 2e éd.
2
V., Ph. Neau-Leduc, « Responsabilité du banquier et Droits de l’homme », RD banc. et fin.
2006, n° 6, p. 79.
120
pratique de prise de garantie1 ». Mais dans ce cas, que devient l’objectif de sauvetage des
entreprises ?
Pendant longtemps, le banquier d’un client qui souffre de difficultés s’est trouvé face à un
dilemme, devait-il rompre son crédit au risque de voir engager sa responsabilité ou alors
devait-il continuer à soutenir son client, au risque cette fois qu’on lui reproche un soutien
artificiel ? Question légitime, d’autant plus que le montant des dommages et intérêts pouvait
dépasser le montant des crédits octroyés ou rompus. Or, une responsabilité trop lourde ne peut
qu’avoir des effets néfastes sur la distribution du crédit2.
Nécessaire pour éviter que les comptes de l’entreprise ne périclitent, ce soutien peut amener le
créancier à renflouer ses comptes, voire à indemniser les créanciers si le soutien se prolonge
au delà de ce que les juges, a posteriori, considèrent comme raisonnable. Donc au delà d’une
certaine limite, le risque devient juridique et économique, de sorte que « l’ambiguïté réside
essentiellement dans cette analyse rétrospective qui lit dans les incertitudes du présent les
vicissitudes du passé3 ».
La mise en œuvre de la responsabilité du créancier ayant apporté son concours, relève de
l’appréciation souveraine des juges du fond, elle s’analyse par in concreto, après une analyse
rétrospective de la situation de l’entreprise au moment de l’octroi du crédit4.
Or, face au risque pour le créancier qui apporte un concours de voir sa responsabilité engagée,
celui-ci a obtenu par la loi de sauvegarde une quasi immunité, une permission de la loi, située
à l’article L. 650-1 du Code de commerce. Si la peur tue l’action, il faut rassurer créanciers et
banquiers pour qu’ils consentent du crédit, il faut supprimer ce « frein psychologique5 ». Mais
n’ont-t-ils pas obtenus plus que nécessaire ?
Le régime du soutien abusif s’est construit en deux temps, initialement fondé sur l’ancien
article 1382 du Code civil (A), il fait l’objet, depuis 2005, d’une protection spécifique (B).

1
J.-J. Daigre, « Créances bancaires et créances ordinaires dans la faillite du client : vers deux
poids, deux mesures ? », RD banc. et fin. 2005, n° 4, p. 3.
2
V., N. Mathey et J. Stoufflet, « Loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 –
commentaires des dispositions applicables aux concours financiers », RD banc. et fin. 2006,
n° 1, p. 57.
3
Ph. Neau-Leduc, « Responsabilité du banquier et Droits de l’homme », RD banc. et fin.
2006, n° 6, p. 78.
4
D. Caramalli, « Réforme du soutien abusif de crédit : le point de vue du praticien », LPA 18
avril 2005, n° 76, p. 6.
5
F.-J. Crédot et Y. Gérard, « Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien
abusif », RD banc. et fin. 2005, n° 5, p. 10.
121
A : De la responsabilité protectrice

Justification de l’utilisation de l’adjectif « protectrice ». Les chambres

commerciales de la Cour de cassation ont construit une jurisprudence cohérente et équilibrée,
elles ont affiné le tableau des limites de la responsabilité pour crédit abusif, de telle sorte que,
protectrice des banques1, les poursuites étaient vouées pour la plupart à l’échec2. Le résultat
arriverait même à nous faire douter de l’utilité d’une irresponsabilité légale. En effet, si une
Cour d’appel a pu retenir la responsabilité d’une banque pour soutien abusif au motif que : la
banque a accordé, puis maintenu un découvert bancaire représentant le tiers du chiffre
d’affaires et était de trois fois supérieur aux capitaux propres. Le résultat d’exploitation,
déficitaire, la société n’était plus en mesure de remplir ses engagements financiers à l’égard
d’une première banque. La société ne survécut que grâce au découvert de son compte courant
dans les livres de la banque. En outre, son passif était considérable. Enfin, la banque ne
pouvait ignorer que sa nouvelle cliente avait eu les plus grandes difficultés à respecter ses
engagements à l’égard de la première banque. En dépit de tout cet énoncé, selon la Cour de
cassation, ces motifs « sont impropres à caractériser que la société était lors de l'octroi des
concours dans une situation irrémédiablement compromise, la cour d'appel n'a pas donné de
base légale à sa décision3 ». La Cour de cassation veillait, par sa jurisprudence, à limiter cette
responsabilité bien que les actions, de nature délictuelle, restaient nombreuses et les
condamnations beaucoup moins4.

Deux fondements de condamnation possible. Seul l’abus avéré est condamnable, il

s’agit, soit du soutien abusif, c’est à dire « les concours constitutifs d’un soutien artificiel,
consentis ou maintenus en faveur d’une entreprise dont le prêteur connaissait la situation
irrémédiablement compromise5, trompant les tiers sur la solvabilité réelle de celle-ci6 », soit

1
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743
2
V., R. Bonhomme, « La place des établissements de crédit dans les nouvelles procédures
collectives », in Les droits et le Droit – Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, p.
67.
3
Cass., com., 17 novembre 2009, cassation n° 08-17.923, Act. proc. coll. 2012, n° 2, alerte
34.
4
V., F.-J. Crédot et Y. Gérard, « Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien
abusif », RD banc. et fin. 2005, n° 5, p. 10.
5
Sue cette notion, v., infra « La rupture de crédit aux entreprises en difficulté par le
créancier ».
6
P. Hoang, « L’octroi abusif de crédit s’invite à la table de l’exclusion de responsabilité de
l’article L. 650-1 du code de commerce », D. 2012, p. 2034.
122
d’un crédit ruineux, c’est à dire un crédit « dont le montant et le coût sont incompatibles avec
la situation financière de l’entreprise et ses capacités de remboursement, ainsi qu’avec sa
rentabilité ou ses perspectives économiques1 ».
La jurisprudence les définissait dans des termes semblables. Doit être reconnue responsable,
la banque qui pratique une « politique de crédit ruineux pour l'entreprise devant
nécessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges
financières, ou bien apporter un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou
aurait dû connaître, si elle s'était informée, la situation irrémédiablement compromise2 ».

Les fautes dans l’octroi du crédit. Deux catégories de fautes marquent le caractère
antiéconomique du crédit3.
- Le soutien artificiel. Cette faute consiste pour la banque à avoir procuré à
une entreprise des moyens qui lui ont permis de présenter une apparence trompeuse de
solvabilité 4 . Certains éléments matériels peuvent amener les créanciers à prouver cette
situation : l’activité du compte bancaire, les opérations enregistrées, les incidents de
paiements, etc. Il fallait le plus souvent établir que le créancier a méconnu à son devoir de
vigilance et de prudence5.
Le soutien artificiel est caractérisé par la connaissance du créancier prêteur de la situation
irrémédiablement compromise dans laquelle se trouve son débiteur. Cette situation est une
notion de fait, soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle doit exister au jour
du soutien6, elle peut exister aussi antérieurement, de sorte que la banque sollicitée pour
l’octroi d’un crédit par une société qu’elle ne connaissait pas, « a nécessairement su, ou sinon
aurait dû savoir », que le banquier habituel de cette société lui refusait son concours en raison
de sa situation irrémédiablement compromise7.

1
P. Hoang, « L’octroi abusif de crédit s’invite à la table de l’exclusion de responsabilité de
l’article L. 650-1 du code de commerce », D. 2012, p. 2034.
2
Cass., com. 22 mars 2005, cassation n° 03-12.922, D. 2005, p. 1020, note Lienhard ; RTD
com. 2005, p. 578, note D. Legeais ; Gaz., proc. coll. 2005/2, p. 32, note R. Routier ; JCP E,
2005, n° 47, chron. 1676, note L. Dumoulin ; Rev., proc. coll. 2005/4, p. 387, n° 2, note A.
Martin-Serf.
3
V., I. Urbain-Parleani, « L’octroi abusif de crédit », RD banc. et fin. 2002, n° 6, p. 365.
4
V., D. Legeais, « Les actions en soutien abusif », Rev. proc. coll. 2013, n° 4, dossier 27.
5
V. Forray, « Commentaire complémentaire de l’article L. 650-1 du Code de commerce »,
RTD com. 2008, n° 4, p . 661.
6
Cass., com. 13 septembre 2011, rejet n° 10-20.760, Act. proc. coll. 2011, n° 16, alerte 267.
7
Cass., com. 27 mai 2008, rejet n° 07-13.393, Act. proc. coll. 2008, n° 11, alerte 185 ; Rev.
proc. coll. 2008, n° 4, comm.168, note A. Martin-Serf.
123
 Mais cette situation ne se confond pas avec des difficultés passagères, ni avec une
situation très dégradée.
- Crédit ruineux. Le créancier va accroître les crédits déjà consentis à
l’entreprise ce qui, au delà d’améliorer sa trésorerie, augmentera son passif. Ainsi, les crédits
ruineux sont ceux qui nécessairement et évidemment provoquent une croissance continue et
insurmontable des charges financières1.
Il est à noter que la banque, lors de l’octroi du crédit, doit prendre en considération la situation
de la société emprunteuse mais également celle des sociétés auxquelles elle est liée, comme la
filiale. Ainsi, dans l’hypothèse où la banque savait que les deux sociétés ne pouvaient
supporter la charge des emprunts dans des conditions d’exploitation normales et que, par sa
faute, elle a entraîné la cessation des paiements de la mère contractante. Il est possible d’en
déduire que la banque a pratiqué une politique de crédit ruineux2.

Le préjudice. Il tient en l’apparente solvabilité créée par le soutien abusif. Il peut être
réparé dans l’intérêt collectif ou individuel des créanciers.

Le lien de causalité. Pour engager la responsabilité du prêteur, il faut pouvoir lui

imputer une faute et être en mesure de prouver le lien de causalité, direct3, entre cette faute et
l'insuffisance d'actif4.

La réparation. Les condamnations prononcées au titre de l’octroi abusif de crédit

amènent les juges à faire preuve de modération. En effet, le prêteur ne doit réparer que
l’aggravation de l’insuffisance d’actif qu’il a contribué à créer en retardant l’ouverture de la
procédure collective5.

1
V., D. Legeais, « Les actions en soutien abusif », Rev. proc. coll. 2013, n° 4, dossier 27.
2
Cass., com. 8 janvier 2013, rejet n° 11-27.120, Act. proc. coll. 2013, n° 3, alerte 43 ; RD
banc. et fin. 2013, n° 4, p. 123, note F.-J. Crédot et T. Samin ; Rev. proc. coll. 2013, n° 6,
comm.180, note A. Martin-Serf.
3
Cass., com. 23 avril 2013, rejet n° 12-22.843, Act. proc. coll. 2013, n° 9, alerte 128 ; RD
banc. et fin. 2013, n° 4, comm.122, note F.-J. Crédot et T. Samin ; Rev. proc. coll. 2013, n° 6,
comm.181, note A. Martin-Serf.
4
CA Nancy, Ch., com. 2 octobre 2002, n° 99/01024, RD banc. et fin. 2004, n° 1, comm.34,
note F.-X. Lucas.
5
V., Cass., com. 22 mars 2005, cassation n° 03-12.922, précité. Confirmation par : Cass.,
com. 16 mars 2010, cassation n° 09-11.550, Rev. proc. coll. 2010, n° 3, comm.120, note A.
Martin Serf ; RD banc. et fin. 2010, n° 4, comm. 128, note F.-J. Crédot et T. Samin et Cass.,
com. 13 septembre 2011, cassation n° 10-30.766, Act. proc. coll. 2011, n° 16, alerte 258 ;
Bull. Joly 2011, n° 12, p. 1008 et Cass., com. 23 avril 2013, rejet n° 12-22.843, précité.
124
 Quant au montant de l'aggravation, il est égal à la différence entre le montant de
l'insuffisance d'actif à la date à laquelle le juge statue et le montant de l'insuffisance d'actif au
jour de l'octroi du soutien abusif1.
Les sommes recouvrées sont réparties au marc le franc, sans compensation possible avec la
créance du banquier condamné sur le débiteur en liquidation judiciaire2.

La preuve. Le demandeur doit prouver que la banque avait sur la situation financière
de l’entreprise, des informations que lui-même ignorait.

La prescription. Aujourd’hui quinquennale, celle-ci court à compter soit du jour de la

connaissance par les créanciers du principe du dommage et de son imputabilité aux concours
financiers consentis par la banque qui a contribué, par des agissements fautifs, à la diminution
de l’actif ou de l’aggravation du passif3 soit à compter de la date d’ouverture de la procédure
collective, dès lors que la réalisation du dommage pouvait être connue à cette date4.
Cette solution devra se combiner avec les comportements sanctionnables tirés de la fraude, de
l’immixtion caractérisée et de la prise de garanties disproportionnées.

L’arrêt du 27 mars 2012 reprend ces solutions. Cette savante construction

jurisprudentielle paraissait perdre, dès 2005, son intérêt pour l’avenir. Il aura fallu attendre
l’année 2012 pour que la jurisprudence lui redonne toute applicabilité5. L’arrêt du 27 mars a
l’effet d’un pont entre les solutions antérieures à l’entrée en vigueur de l’article L. 650-1 du
Code de commerce et celles qui lui confèrent une irresponsabilité de principe. Ce faisant, il

1
Cass., com. 22 mars 2016, cassation n° 14-10.066, RD banc. et fin. 2016, n° 4, comm.153,
note F.-J. Crédot et T. Samin.
2
Cass., com. 7 avril 2009, n° 08-10.427, RTD com. 2009, p. 809, note A. Martin-Serf ; Rev.
proc. coll. 2009, n° 9, comm.177, note A. Martin-Serf.
3
Cass., com. 7 septembre 2010, cassation n° 09-10.453, Rev. proc. coll. 2011, n° 1, comm.21,
note A. Martin-Serf.
4
Cass., com. 11 mai 2010, cassation n° 09-12.906, RD banc. et fin. 2010, n° 6, comm.207,
note F.-J. Crédot et T. Samin ; Rev. proc. coll. 2011, n° 1, p. 21, note A. Martin-Serf.
5
Cass., com. 27 mars 2012, rejet n°10-20.077, Rev. sociétés, 2012, p. 398, note Ph. Roussel
Galle ; D. 2012, p.1455, note R. Dammann ; D. 2012, p. 2034, note P. Hoang ; RTD com.
2012, p. 384, note D. Legeais ; Rev. sociétés, 2013, p. 91, note I. Riassetto ; D. 2012, p. 2196,
note F.-X. Lucas ; D. 2012, p. 1573, note P. Crocq ; JCP G 2012, n° 22, p. 635, note S.
Piedelièvre ; JCP E 2012, p. 1274, note D. Legeais ; Gaz. Pal. 2012, p. 16, note R. Routier ;
Banque et Droit n° 143, mai-juin 2012, p. 22, note Th. Bonneau et p. 44, note N.
Rontchevsky ; LPA 10 mai 2012, n° 94, p. 9, note A. Dadoun ; LPA 24 juillet 2012, n° 147, p.
18 ; Bull. Joly 2012, p. 493, note Ph. Pétel BJE 2012, p. 176, note Th. Favario ; LEDEN 10
mai 2012, n° 5, p. 5, note N. Borga. Arrêt confirmé par la suite : v., Cass., com. 11 décembre
2012, cassation n° 11-25.795, LEDEN 2013, n° 2, p. 5, note T. Favario.
125
combine le spectre de l’action en soutien abusif1 avec des cas stricts d’ouvertures de la
responsabilité. Instaurant pour certain une responsabilité pour faute double2.
La solution de principe dégagée par cet arrêt est nette, « les créanciers ne peuvent être tenus
pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude,
d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises,
que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ». Cette solution, paradoxalement,
renforce un dispositif légal dont l’objet était de faire disparaître sa construction
jurisprudentielle. La Cour a donc inversé le processus déjà inversé en 2005, mais cela, ne doit
pas raviver la crainte des prêteurs, car elle alourdit la charge du demandeur, et « choisit
d’épauler le législateur et de donner son plein effet au principe de non-responsabilité des
dispensateurs de crédit3 ».

Quoi qu’il en soit, le droit de la responsabilité civile ne s’écarte pas, il doit se

combiner avec le droit spécial des procédures collectives, prouvant par là son utilisation et son
adaptabilité.

B : À l’irresponsabilité déliée

Énoncé du principe d’irresponsabilité. Issu de la loi de sauvegarde des entreprises4,

l’article L. 650-1 du Code de commerce énonce deux règles. La première, « lorsqu'une
procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte,
les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à
ceux-ci ». La seconde, « pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les
garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le
juge ». Il s’agit d’un article isolé, hors chapitre, dont le message fondamentalement

1
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743
2
V., A. Dadoun, « Soutien abusif : la responsabilité pour faute… Double », LPA 10 mai 2012,
n° 92, p. 9.
3
P. Hoang, « L’octroi abusif de crédit s’invite à la table de l’exclusion de responsabilité de
l’article L. 650-1 du code de commerce », D. 2012, p. 2034.
4
V., S. Piedelièvre, « La loi de sauvegarde des entreprises », JCP N 2005, n° 39, p. 1397.
126
économique1 est de limiter, d’aucuns diront faire disparaître, la responsabilité du banquier.
L’objectif est atteint.

Constitutionnalité du principe. Cette disposition ne contrevient pas au bloc de

constitutionnalité 2 , bien qu’il instaure une sécurité « exorbitante » pour les créanciers
puisqu’il renverse le principe de l’ancien article 1382 du Code civil 3 . Il a vocation à
s’appliquer à toutes les procédures collectives de traitement, mais nous pouvons douter de son
applicabilité en sauvegarde, car le débiteur dans ce cadre doit rembourser ses dettes, de sorte
que le préjudice subi par les créanciers sera difficile à prouver4.

Application dans le temps. Cet article n’est applicable qu’aux seules procédures
ouvertes après le 1er janvier 2006, peu important que les faits reprochés au banquier soient
antérieurs à cette date5.

Compétence. Les exceptions au principe d'irresponsabilité visées par ce texte ne sont

pas propres aux procédures collectives et ne conduisent pas à considérer que l'action est liée à
la procédure collective, en dépit du fait qu'elle relève d'un texte du livre VI du Code de
commerce. En effet, la responsabilité d’un créancier à raison des concours consentis peut être
engagée en dehors d’une procédure collective. Ainsi, l’article L. 650-1 pose des conditions

1
V., F. Vauvillé, « Le nouveau Titre V des responsabilité et des sanctions », Rev. proc. coll.
2006, n° 4, p. 345.
2
Cons., const. 22 juillet 2005, DC n° 2005-522, précité. Cela peut paraître paradoxal dans la
mesure où l’action en responsabilité civile est elle-même constitutionnelle, v., Cons., const. 9
novembre 1999, DC n° 99-419, précité. En réalité l’irresponsabilité est constitutionnelle car
elle répond à un motif d’intérêt général. Notons aussi que la conventionnalité de l’article L.
650-1 « ne va pas de soi », qu’elle n’est pas assurée, notamment au regard de la protection des
droits et libertés d’autrui, le droit à un procès équitable, à un recours effectif… v., R. Routier,
« De l’irresponsabilité du prêteur dans le projet de loi de sauvegarde », D. 2005, p. 1478.
3
R. Bonhomme, « La place des établissements de crédit dans les nouvelles procédures
collectives », in Les droits et le Droit – Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, p.
65.
4
V., R. Dammann, « La responsabilité pour soutien abusif de l’article L. 650-1 du code de
commerce : la fin des incertitudes », D. 2012, p. 1455.
5
V., Cass., com. 8 janvier 2008, rejet n° 05-17.936, RD banc. et fin. 2008, n° 3, comm.69,
note D. Legeais ; Rev. proc. coll. 2008, n° 4, comm.170, note A. Martin-Serf. Aussi, Cass.,
com. 19 juin 2012, rejet n° 11-18.940, D. 27 juin 2012, actualité, note A. Lienhard et p. 2196,
note F.-X. Lucas et P. 2034, note P. Hoang ; Rev. sociétés 2012, p. 535, note Ph. Roussel-
Galle ; RTD com. 2012, p. 829, note D. Legeais ; RD banc. et fin. 2012, n° 6, comm.187, note
D. Legeais ; Rev. proc. coll. 2013, n° 3, comm.91, note A. Martin-Serf ; LPA 15 avril 2013, n°
75, p. 13, note A.-F. Zattara-Gros.
127
qui ne sont pas propres à cette procédure, de sorte que cette action n’est pas née de la
procédure collective ou soumise à son influence juridique1.

Puisque les solutions antérieures sont conservées, celles que nous venons de décrire se
combinent avec celles qui suivent.
L’article L. 650-1 du Code de commerce cristallise donc des solutions qui, selon nous, ont
pourtant besoin, vu le développement économique et le développement de la
dématérialisation, d’évoluer. Étudions successivement le domaine de l’irresponsabilité
relativement aux personnes (1), aux concours (2) ainsi qu’aux causes de déchéances (3).

1 : Le domaine relatif aux personnes

Les créanciers. L’article L. 650-1 ne vise pas uniquement les établissements de crédit,
même si en pratique il s’agira surtout des prêteurs, ce qui rend le texte d’autant plus
acceptable puisqu’il ne consacre pas réellement l’irresponsabilité des prêteurs, mais ce faisant
il rend irresponsable « tous » les créanciers qui ont apporté leur concours. Il peut s’agir d’une
caisse de mutualité sociale agricole2, et des organismes sociaux qui accordent des délais de
paiement, comme l’URSSAF, le Trésor, ou les CODEFI3. Le créancier peut aussi être une
filiale ou une société mère, un fournisseur4. Il peut s’agir aussi des autorités publiques pour
l’aide accordée aux entreprises en difficulté5 d’un franchiseur, du concédant, ou encore de la
Poste6.
Un lien de droit doit exister entre créancier et entreprise en difficulté.

La victime. Antérieurement, la victime n’était pas privée de tout recours pour le

préjudice découlant des agissements couverts par l’exonération, l’État pouvait prendre le

1
Cass., com. 12 juillet 2016, cassation n° 14-29.429.
2
Cass., com. 10 décembre 2003, cassation n° 01-03.746, D. 2004, p. 136, note X. Delpech ;
RTD civ. 2004, p. 736, note J. Mestre ; RTD com. 2004, p. 139, note D. Legeais ; Dr. social
2004, p. 1046, note G.-A. Likillimba ; RC et ass. 2004, n° 3, comm.58 ; JCP G 2004, n° 15,
II, 10057, note A. Bugada ; RD banc. et fin. 2003, n° 4, comm.109, note F.-J. Crédot et Y.
Gérard ; Revue de droit rural 2007, n° 356, étude 33, note T. Tauran.
3
V., A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 495, p. 310.
4
V., V. Forray, « Commentaire complémentaire de l’article L. 650-1 du Code de commerce »,
RTD com. 2008, n° 4, p . 661.
5
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 242, p. 122
6
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743
128
relais lorsque la banque était responsable et indemniser la victime. Tel n’est plus le cas avec
l’article L. 650-11.
Pour le Conseil constitutionnel, l’adoption de cet article ne porte pas « atteinte au droit des
personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction2 », il nous paraît
cependant difficile de ne pas voir une atteinte, dès lors que les agissements du créancier
entreront dans le cadre exonératoire. Mais, puisqu’est décidé que le droit au recours est
préservé, il faut semble-t-il en déduire qu’il sera malgré tout possible, à défaut de la
reconnaître, d’engager la responsabilité du créancier ayant fourni un concours.
Celui qui subit un préjudice peut, a priori, engager la responsabilité du créancier. Au titre des
personnes ayant un intérêt à agir, nous pouvons citer le créancier antérieur, le débiteur, un
groupe de société3, ou encore des bénéficiaires de sûretés.
En droit commun, l’emprunteur recherchera la responsabilité contractuelle de son banquier.
Toutefois, dès lors qu’on se situe dans le cadre de la procédure collective, le créancier pourra
invoquer l’article L. 650-1 du Code de commerce et avec lui le principe d’irresponsabilité.
Donc, si le débiteur est demandeur, il sera assisté de l’administrateur ou du liquidateur
judiciaire. C’est à lui d’apporter la preuve de l’abus dans le soutien : le concours fautif, le
préjudice qu’il subi et le lien de causalité ; ainsi qu’une cause de déchéance de la
responsabilité.
- La caution. La caution peut intenter une action sur le fondement de l’article
L. 650-14.
Il faut néanmoins distinguer selon la qualité, profane ou avertie, de la caution, qualité qui doit
être prouvée par le créancier. La distinction entre celle qui est avertie et celle qui ne l’est pas
doit « s’opérer en rapprochant les spécificités de l’opération de crédit, notamment son niveau
de complexité et de risque, de critères personnels tels l’âge, la formation, la profession et
l’expérience5 ».

1
R. Routier, « Le cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif – commentaire de
l’article L. 650-1 du Code de commerce », Gaz. Pal. 10 septembre 2005, n° 253, p. 33.
2
Cons., const. 22 juillet 2005, DC n° 2005-522, précité.
3
Cass., com. 8 janvier 2013, rejet n° 11-27.120, précité.
4
Cass., com. 27 mars 2012, rejet n° 10-20.077, précité.
5
R. Routier, « Banques », Gaz. Pal. 22 janvier 2009, n° 22, p. 22, note sous CA Paris, 15e Ch.
B. 3 juillet 2008, n° 06/20946.
129
 Or, selon une jurisprudence constante, la responsabilité du prêteur est écartée dès lors
que la caution possède la qualité de caution dite avertie1. Sauf à celle-ci de prouver qu’elle
ignorait la véritable situation de l’entreprise ou le caractère ruineux du crédit, soit par suite de
circonstances exceptionnelles, soit du fait d’une asymétrie d’information avec la banque2.
Il n’est pas certain, vu ses conditions d’application, qu’elle ait intérêt à invoquer ce texte. Sans
doute vaudrait mieux pour elle de se fonder sur le droit commun, comme le non respect du
principe de proportionnalité qui ne distingue pas selon la qualité de la caution 3, ou le
manquement de la banque à son devoir de mise en garde4. Sachant que le défaut de mise en
garde de la caution et le soutien abusif de la société ne constituent pas des causes d’annulation
des cautionnements souscrits par les cogérants5.
- Le coemprunteur. Antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 650-1
du Code de commerce, l’emprunteur averti ne pouvait pas reprocher, sur le fondement de la
responsabilité contractuelle, à l’établissement de crédit un soutien abusif6. Désormais, le
coemprunteur in bonis d’un prêt accordé par la banque, actionné en paiement suite à la
liquidation judiciaire du débiteur, peut intenter une action en soutien abusif contre
l’établissement de crédit. Mais, cela peut se retourner contre lui car le créancier est fondé « à
se prévaloir des dispositions de l'article L. 650-1 du code de commerce qui écartent la
responsabilité des créanciers7 ».

1
V., Cass., com. 22 mai 2007, cassation n° 05-21.703, RD banc. et fin. 2007, n° 5, p. 50, note
D. Legeais. Confirmé par la suite: v., Cass., com. 17 décembre 2013, rejet n° 12-21.391 ; et
encore récemment v., Cass., com. 28 janvier 2014, cassation n° 12-27.703, RD banc. et fin.
2014, n° 4, comm. 128, note F.-J. Crédot et T. Samin ; D. 2014, p. 1010, note A.-C. Le Bras ;
RTD civ. 2014, p. 361, note H. Barbier.
2
P. Hoang, « Les actions de droit commun du coemprunteur in bonis emportées dans la
spirale de l’irresponsabilité du prêteur ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 2, p. 16.
3
L’article L. 332-1 du Code de la consommation dispose que : « Un créancier professionnel
ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont
l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et
revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui
permette de faire face à son obligation ».
4
En effet, l’article L. 650-1 du Code de commerce n’est pas applicable à l’action de la caution
qui reproche au banquier un manquement à son devoir de mise en garde. V., CA Orléans, Ch.,
com. éco. et fin. 26 novembre 2009, n° 09/01040, RD banc. et fin. 2011, n° 2, comm.48, note
D. Legeais.
5
CA Limoges, 11 décembre 2014, n° 13/01474, Bull. Joly 2015, n° 3, p. 148.
6
V., Cass., com. 14 mai 2008, rejet n° 07-17.939, Act. proc. coll. 2008, n° 11, alerte 183.
7
Cass., com. 17 septembre 2013, rejet n° 12-21.871, Rev. proc. coll. 2014, n° 2, p. 16, note P.
Hoang et n° 3, comm. 89, note A. Martin-Serf.
130
2 : Le domaine relatif aux concours

La notion de concours. Le concours ne se réduit pas au crédit. Il est un moyen de

trésorerie auquel sont assimilés les délais de paiement1 ; les prêts, de restructuration ou
autres ; les ouvertures de crédits ; les autorisations de découvert ; les augmentation de crédit ;
les crédits d’escompte ; les crédits résultant d’une cession de créance 2 , ou encore le
financement de la création ou de l’acquisition d’une entreprise3.
Toutefois, une prise de participation au capital d’une société ne peut y être assimilé, car
l’actionnaire n’est pas un tiers comme peut l’être le créancier4. Il ne s’agit donc pas que d’un
apport d’argent frais.

Le moment du concours. Aucune condition tenant à la durée des concours, ni au

moment d’octroi n’est indiquée dans le texte, ce qui est susceptible de soulever des difficultés
lorsque le concours a été octroyé à un moment où l’entreprise était in bonis. Selon nous, le
lien de causalité entre l’octroi du concours et l’aggravation des difficultés, qui n’existaient pas
à l’origine, semble être inexistant, et de ce fait rendre l’article L. 650-1 inapplicable, sauf
preuve rapportée d’un crédit ruineux.

La notion de concours consentis. L’expression « concours consentis » implique

l’exclusion de la responsabilité pour rupture abusive de crédit car il ne traite que de l’octroi
d’un crédit, non pas de sa dénonciation5. Elle implique aussi l’exclusion de toutes autres
actions pour lesquelles le débiteur n’est pas soumis à une procédure collective, qui restent
donc soumises au droit commun dégagé par les tribunaux relatif au devoir de mise en garde.

Le fait des concours. Il semble qu’il faille distinguer le préjudice du fait des concours
de l’article L. 650-1 de celui qui résulte d’une rupture de concours. Or, si effectivement le

1
Cass., com. 16 octobre 2012, rejet n° 11-22.993, D. 25 octobre 2012, note A. Lienhard ; Rev.
sociétés 2012, p. 730, note Ph. Roussel Galle ; RTD com. 2012, p. 829, note D. Legeais ; JCP
E 2012, n° 49, p. 1735, note D. Legeais ; Act. proc. coll. 2012, n° 19, alerte. 293, note C.
Regnaut-Moutier.
2
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743.
3
Cass., com. 3 novembre 2015, rejet n° 14-10.274, RTD com. 2015, p. 726, note D. Legeais ;
Rev. proc. coll. 2016, n° 3, comm.100, note A. Martin-Serf.
4
TGI Valence, 7 mai 2008, n° 06/000111, RD banc. et fin. 2008, n° 6, comm.163, F.-J.
Crédot et T. Samin.
5
V., infra « La rupture de crédit aux entreprises en difficulté par le créancier ».
131
législateur n’a pas souhaité protéger particulièrement le prêteur dans cette hypothèse, force est
de constater lorsque l’entreprise est en difficulté que cette situation créée une certaine
protection pour le créancier prêteur1.
En outre, le « fait des concours » semble empreint d’objectivité, ne peut-on pas alors y voir
une irresponsabilité spéciale du fait des choses2 ?

La notion de concours fautifs. Condition préalable à la recherche des cas limitatifs,

leur signification emporte « renaissance » de la jurisprudence relative au soutien abusif. Il
convient alors pour le demandeur de prouver la faute, qui est la même que celle avant la
l’entrée en vigueur de l’article L. 650-1, le préjudice et le lien de causalité.

Dès lors que la responsabilité a été reconnue sur l’un, ou plus, des trois fondements
présentés ci-après, et le respect des conditions relatives à la preuve de la faute dans le
concours, le créancier qui aura apporté son concours pourra être condamné à verser des
dommages et intérêts. Il pourra aussi voir sa garantie réduite ou annulée par le juge.

3 : Le domaine relatif aux causes de déchéances de la responsabilité

Le domaine de la responsabilité du banquier, est cantonné. Trois « obstacles

supplémentaires3 », appréciés strictement4, doivent être franchis par le demandeur pour que
soit retenue la responsabilité du créancier pour soutien abusif.
Il s’agit de conditions prérequises permettant au droit commun de retrouver applicabilité.
Ainsi, la responsabilité civile du banquier pour soutien abusif est subordonnée à la

1
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743.
2
V., infra « Le « fait des concours » : le fait d’une chose ? ».
3
R. Dammann, « La responsabilité pour soutien abusif de l’article L. 650-1 du code de
commerce : la fin des incertitudes », D. 2012, p. 1455.
4
Une Cour d’appel a pu estimer, sans contester que la banque ait eu connaissance des
difficultés de l’entreprise et qui avait octroyé un crédit destiné non pas « à renforcer la
structure financière de l’emprunteur », mais à « couvrir les échéances impayées et le solde du
compte bancaire », ce qui aurait dû la conduire à s’informer et à exiger de la part de son client
des éléments d’information sur son état financier général, que ces faits ne caractérisent ni la
fraude, ni l’immixtion caractérisée, ni la prise de garanties disproportionnées. Il revient pour
le demandeur à qualifier la faute de la banque. CA Pau, 2e Ch., sect. 1, 20 septembre 2010, n°
08/04106, Act. proc. coll. 2011, n° 2, alerte 40.
132
démonstration préalable d’un cas d’ouverture1. Il peut s’agir de la fraude (a), de l’immixtion
caractérisée (b) ou de la prise de garanties disproportionnées (c).

a : La fraude

La fraude est un concept à géométrie variable, comme peut l’être la faute de gestion2.
Elle n’est pas inconnue du droit des procédures collectives3, et sa présence comme condition
ne surprend pas, elle n’est que l’application de l’adage fraus omnia corrumpit. La fraude
relève de l’appréciation souveraine des juges du fond4.

Son objectif. Elle vise à éviter que des manœuvres ne soient exercées par le créancier
qui consentirait un crédit dans un but autre que celui de maintenir l’activité de l’entreprise ou
d’assurer sa pérennité5. Elle implique donc de poursuivre ses intérêts personnels au détriment
de l’intérêt de l’entreprise6.

Ce qu’elle n’est pas. Selon la Cour de cassation, l’autorisation de découvert donnée

en contrepartie de l’obtention de l’engagement de caution solidaire, dans le but d’obtenir pour
la banque une sûreté personnelle, rompant ainsi l’égalité entre les créanciers, ne caractérise
pas l’intention frauduleuse 7 . En effet, l’exception de responsabilité pour fraude étant
d’application stricte, elle suppose l’utilisation par l’établissement de crédit de procédés
frauduleux dans l’octroi d’un crédit, dans l’intention de promouvoir une stratégie de
désengagement et la sécurisation de ses intérêts propres, autrement dit une volonté de la
banque de poursuivre, non pas la pérennisation de l’entreprise en difficulté, mais seulement
son désengagement et la sécurisation de son risque de prêteur. En conséquence, la fraude

1
Cass., com. 10 mars 2012, rejet n° 10-20.077, LPA 24 juillet 2012, n° 147, p. 18, note E.
Garaud.
2
V., infra « L’appréhension de la faute de gestion par la Cour de cassation » et
« L’objectivation de la faute de gestion ».
3
V., les articles L. 620-2, L. 624-13, L. 631-8 et L. 643-11 du Code de commerce.
4
Cass., com. 16 octobre 2012, rejet n° 11-22.993, précité.
5
F.-J. Crédot et Y. Gérard, « Encadrement de la responsabilité des créanciers pour soutien
abusif », RD banc. et fin. 2005, n° 5, p. 10.
6
CA Orléans 13 janvier 2011, n° 10/01319, Rev. proc. coll. 2011, n° 6, comm.205, note A.
Martin-Serf.
7
Cass., com., 27 mars 2012, cassation n° 11-13.536, RLDA 2012, n° 73, note D. Robine ; JCP
G 2012, n° 22, p. 636, note F. Boucard ; JCP E 2012, n° 23, p. 39, note J. Stoufflet ; LEDEN
10 mai 2012, n° 5, p. 5, note T. Favario.
133
implique un comportement se situant au delà de l’abus. Elle exclut, a fortiori l’erreur,
l’imprudence ou la négligence.

Ce qu’elle est. Elle est plus qu’une faute lourde, en effet « la fraude en matière civile
ou commerciale ne se démarque guère de la fraude pénale, il s’agit d’un acte qui a été réalisé
en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un
avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une
loi impérative ou prohibitive ». Il peut donc s’agir d’une fraude à la loi ou une fraude aux
droits des tiers1.
Cette définition de la fraude n’offre guère de possibilité d’agir2, ou alors sur le fondement du
droit pénal3.

b : L’immixtion caractérisée

Une direction de fait. Cette notion renvoie à la direction de fait, c’est à dire l’exercice
en toute indépendance d’une activité positive de direction4. Cette qualité est une notion déjà
connue du droit des procédures collectives, notamment à l’article L. 651-2 du Code de
commerce.
Par exemple, caractérise une immixtion le fait pour une banque de proposer à un débiteur de
lui consentir un prêt pour apurer ses propres dettes avec de meilleures garanties et pour lui
éviter de déposer son bilan5.
Or, une question se pose. En liquidation judiciaire, le créancier prêteur qualifié de dirigeant de
fait au regard de l’article L. 651-2, peut-il soulever l’exception tirée de l’article L. 650-1 ?
Au delà des conditions tenant à la faute, et à la condamnation plurale, en théorie rien ne
l’empêche, si une action en responsabilité pour insuffisance d’actif est intentée, le créancier

1
Cass., com. 2 octobre 2012, rejet n° 11-23.313, RTD com. 2012, p. 829, note D. Legeais ;
RD banc. et fin. 2012, n° 6, comm.187, note D. Legeais ; JCP E 2012, n° 49, p. 1735, note D.
Legeais ; Rev. proc. coll. 2013, n° 3, comm.92, note A. Martin-Serf.
2
V., D. Legeais, « Responsabilité bancaire. Portée des exceptions au principe de non
responsabilité bancaire. Article L. 650-1 du code de commerce », RTD com.2013, p. 829.
3
V., D. Legeais, « Les actions en soutien abusif », Rev. proc. coll. 2013, n° 4, dossier 27.
4
Cass., com. 12 juillet 2005, cassation n° 02-19.860, D. 2005, p. 2950, note J.-C. Hallouin et
p. 2002, note A. Lienhard ; Rev. sociétés 2005, p. 913, note J.-P. Sortais. Sur la nécessité d’un
acte positif, v., CA Bordeaux, 30 mai 2014, n° 12/04242, Rev. proc. coll. 2015, n° 4, chron 1,
note M. Lecène-Villemonteix.
5
CA Caen, 25 octobre 2012, n° 11/03403, Act. proc. coll. 2013, n° 3, alerte 42.
134
qui a consenti un concours peut se prévaloir des dispositions qui lui sont favorables et
apporter la preuve qu’il n’a y a pas d’immixtion caractérisée.
En pratique, cela ne semble pas être dans son intérêt car la preuve de la direction de fait
n’implique pas nécessairement celle de l’immixtion caractérisée, puisqu’elle est entendue plus
largement. Alors que la preuve de l’absence de direction de fait implique celle de l’immixtion
caractérisée.

Une direction de fait caractérisée. Encore faut-il quelle soit caractérisée, sinon un
conflit existerait entre l’irresponsabilité du prêteur et la responsabilité des dirigeants de fait1.
Le terme caractérisé semble signifier qu’elle s’est accompagnée de manœuvres, telle des
pressions exercées sur le dirigeant de droit afin qu’il favorise ce créancier plutôt qu’un autre.
Ce qui est répréhensible puisque les concours seraient alors consentis avec contrepartie et
dans un intérêt personnel.

c : La prise de garanties disproportionnées par rapport au concours consenti

La pratique de prise de garantie, ne doit pas faire l’objet d’abus manifeste, or la

tendance pour les banques est à la prise de garanties au delà de ce qu’elles ont effectivement
besoin, de sorte que l’exigence de garantie excessive n’est pas en elle-même fautive. D’où la
difficulté d’appréciation de cette faute.

Un cas de responsabilité justifié. La disproportion implique qu’on ne peut plus parler

de concours consentis. L’accord, ne représente que la volonté de la partie forte, au détriment
du débiteur. Or, ce manque d’équivalence entre le concours et la garantie sera sanctionné car
il attise les difficultés du débiteur, si le garanti, bien souvent le dirigeant lui-même, est non-
averti, ce qui sera rarement le cas dans le mesure où le dirigeant est considéré comme tel du
fait de son statut.

Sur la notion de garantie. Le terme de garantie déborde celui des sûretés. Dès lors,
sont des garanties, les sûretés personnelles, réelles, la délégation imparfaite, la promesse de
porte-fort, les lettres d’intention, la cession Dailly, la clause de réserve de propriété2. La

1
V., R. Routier, « Le cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif – commentaire de
l’article L. 650-1 du Code de commerce », Gaz. Pal. 10 septembre 2005, n° 253, p. 33.
2
V., J. Moury, « La responsabilité du fournisseur de « concours » dans le marc de l’article L.
650-1 du Code de commerce », D., 2006, p. 1743
135
garantie autonome peut poser des difficultés en raison de l’absence de lien de causalité entre
la garantie exigée et les difficultés de l’entreprise1. En effet, son caractère personnel ne
semble pas pouvoir contribuer aux difficultés financières.

Appréciation de la disproportion. Le rapport habituellement examiné pour sa

recherche « n’est pas celui des sûretés et du crédit qu’elles garantissent, mais celui des sûretés
prises et des capacités du garant à les honorer2 ». La connaissance du créancier de la situation
du garant ne suffit pas à retenir la responsabilité du premier.

Deux hypothèses en pratique. Deux cas de figure peuvent se présenter3, soit la faute
du créancier résultera de l’existence d’une garantie, excessive au regard du concours consenti,
soit, plus fréquemment, le créancier se sera vu consentir plusieurs garanties, dont l’addition
caractérisera la disproportion4.

Appréciation. La disproportion s’apprécie objectivement, par rapport aux concours

consentis.
Le cautionnement, pris isolément, ne semble donc pas s’inclure dans le domaine de la garantie
prévue par l’article L. 650-1 du Code de commerce. Il pourra l’être dans l’hypothèse d’une
pluralité de garanties5.

4 : Le domaine relatif aux effets

De la nullité. Le second alinéa de l’article L. 650-1, dispose que pour le cas où la

responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours
peuvent être annulées ou réduites par le juge. Cette sanction accessoire car attachée au succès
de l’action en responsabilité, fut modifiée par l’ordonnance de 2008. Sous l’empire de la loi

1
G. Piette, « Une nouvelle proportionnalité en droit des sûretés : brèves observations sur
l’article L. 650-1 du Code de commerce », RLDC juin 2006, n° 28, p. 28.
2
R. Bonhomme, « La place des établissements de crédit dans les nouvelles procédures
collectives », in Les droits et le Droit – Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, p.
69.
3
V., G. Piette, « Une nouvelle proportionnalité en droit des sûretés : brèves observations sur
l’article L. 650-1 du Code de commerce », op. cit.
4
Cass., com. 13 janvier 2015, cassation n° 13-25.360, Rev. proc. coll. 2015, n° 3, comm.74,
note A. Martin-Serf.
5
V., G. Piette, « Une nouvelle proportionnalité en droit des sûretés : brèves observations sur
l’article L. 650-1 du Code de commerce », op. cit.
136
de sauvegarde, la solution était différente, l’alinéa second ne faisait référence qu’à la seule
possibilité de déclarer nulle la garantie, ce qui, en cas de responsabilité du prêteur, entraînait
la perte de la sûreté. Cette sanction plaçait donc le créancier dans une situation délicate, car
elle anéantissait de plein droit et rétroactivement sa garantie et l’obligeait à restituer les
sommes perçues. Or, ces sommes entraient dans le patrimoine du garant qui, bien souvent, est
aussi le débiteur ; ce qui finalement profitait au gage commun. Tel n’est plus nécessairement
le cas aujourd’hui, une double possibilité étant laissée à l’appréciation du juge.
Il faut donc que cette garantie ait été prise en « contrepartie des concours ». Cela suppose que
ces derniers soient subordonnés à celle-ci, ce qui semble exclure les garanties postérieures.

À la réduction. Désormais, se pose la question de savoir si pour obtenir la réduction

ou l’annulation de la garantie, les conditions limitatives posées à l’alinéa premier doivent être
remplies ou non. Autrement dit, cette possibilité concerne-t-elle que la prise de garanties
disproportionnées ou a-t-elle vocation à s’appliquer pour les trois causes de déchéance de la
responsabilité ? Selon nous, peu importe le fondement recherché, dès lors que
l’irresponsabilité du créancier sera levée, la question de la réduction ou de l’annulation de la
garantie sera posée, puisque pratiquement aucun concours ne se réalise sans prise de garantie.
Par conséquent, si le juge est amené à annuler la garantie, le créancier qui a apporté son
concours se retrouve relégué au rang des créanciers chirographaires, ce qui évite qu’il ne soit
payé par priorité1.

Une double sanction. La victime qui engage la responsabilité du créancier pour

soutien abusif pourra obtenir, par principe des dommages et intérêts correspondant à
l’aggravation de l’insuffisance d’actif et celui qui aura consenti une sûreté pourra voir celle ci
réduite libérée. Si les deux situations se confondent sur la tête d’une même personne, les deux
sanctions pourront s’appliquer2.
Donc, à la responsabilité pour faute double est instituée une double sanction. Or, selon nous,
les dommages et intérêts viennent en réparation des concours fautifs, et la sanction en
rétribution du comportement sanctionné.

1
V., D. Robine, « L’article L. 650-1 du code de commerce : un « cadeau » empoisonné ? », D.
2006, p. 69.
2
V., R. Routier, « Le cantonnement de la responsabilité pour soutien abusif – commentaire de
l’article L. 650-1 du Code de commerce », Gaz. Pal. 10 septembre 2005, n° 253, p. 33.
137
 Nature de la nullité. Dans la mesure où pour asseoir l’irresponsabilité le Conseil
constitutionnel s’est fondé sur l’intérêt général, nous estimons que la nullité doit être qualifiée
d’absolue1.

Une question demeure en suspens, celle de la conventionnalité d’une disposition qui

limite la responsabilité d’un professionnel pour ses actes fautifs. Nous nous garderons
d’émettre une quelconque hypothèse, l’intérêt général, notion fourre-tout laissée à
l’appréciation des États pourrait posséder une valeur supérieure au droit à un procès équitable.
Si l’atteinte patrimoniale est négative pour le créancier ayant consenti un concours, elle est
positive pour l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.

Paragraphe 2 : Une atteinte positive pour l’entrepreneur individuel à

responsabilité limitée

Le 15 juin 2010 a été adoptée la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité

limitée2, ci-après nommé EIRL. « Tournant du droit », « révolution de papier », les adjectifs
n’on pas manqué pour les premiers commentateurs3. Quoi qu’il en soit, le terme désormais
utilisé ne fait pas référence à l’entreprise personne morale, mais à l’entrepreneur personne
physique. Ce changement est fondamental. En effet, désormais une personne physique aura la
possibilité de posséder un ou plusieurs autres patrimoines à côté de son patrimoine personnel.
Rompant avec le principe d’unicité, l’article L. 526-6 du Code de commerce, prévoit dans son
alinéa 1er que « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un
patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale ». Ce
texte permet dont la création d’un « autre » patrimoine, véritable universalité de droit, affecté
à l’activité professionnelle, sans qu’il y ait création d’une personne morale.
Adopté dans le souci de promouvoir l’initiative économique, par la limitation des risques,
cette loi a consacré une innovation pour laquelle « nous ne mesurons certainement pas
l’ampleur des bouleversements qu’elle va opérer 4 », notamment en droit des procédure

1
Contra, P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 834.19, p.
2509.
2
Loi n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
3
Th. Revet, « (Petite) Révolution (de papier) ? », Dr. et patrimoine, février 2010, p. 3 ; E.
Dubuisson, « EIRL, un tournant du droit en procédures accélérée… », RLDA 2010, n° 50, p.
15.
4
F.-X. Lucas, « L’EIRL en difficulté », LPA 28 avril 2011, n° 84, p. 39.
138
collectives, car cette affectation a pour corolaire la limitation du gage des créanciers
professionnels.

Conditions pour devenir entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Seules

les individus disposant de la personnalité juridique sont visées par l’expression « tout
entrepreneur ». En conséquence, peu importe la nature de l’activité, qu’elle soit commerciale,
artisanale, agricole, indépendante ; les personnes qui l’exerce peuvent devenir des EIRL,
même le mineur.
- Aparté sur la responsabilité du mineur EIRL. L’article 388-1-2 du Code
civil dispose qu’« un mineur âgé de seize ans révolus peut être autorisé, par son ou ses
administrateurs légaux, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires à la création et
à la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société
unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par son ou ses
administrateurs légaux.
L'autorisation mentionnée au premier alinéa revêt la forme d'un acte sous seing privé ou d'un
acte notarié et comporte la liste des actes d'administration pouvant être accomplis par le
mineur ». Cette disposition peut susciter des questions relatives à la responsabilité civile des
parents, bien qu’elle soit par définition limitée. Le mineur ne peut pas effectuer des actes de
disposition relatifs à la création ou à la gestion de son entreprise individuelle, ceux-ci
reviennent aux représentants légaux. Une charge lourde leur revient puisque ce sont eux qui
doivent procéder à la déclaration d’affectation, qui peut avoir une incidence sur la situation
patrimoniale de leur enfant mineur1. Cette disposition ne vaut que pour les mineurs possédant
des « biens, droits, obligations ou sûretés », comme le prévoit l’article L. 525-6, alinéa
deuxième, ce qui réduit considérablement les hypothèses en pratique. Le mineur peut par
contre effectuer seul les actes d’administration après autorisation des représentants légaux.
Mais, ce faisant un créancier professionnel peut se trouver lésé par les actes réalisés par le
mineur. Dans ce cas, l’article 1242, alinéa 4, du Code civil doit s’appliquer. Ce texte prévoit
que « le père et la mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement
responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux ». Un tiers peut
donc rechercher la responsabilité civile des parents. Ainsi, il a pu être jugé que les parents
d’un mineur déclaré coupable d’escroquerie, de falsification et d’usage de chèques falsifiés,
sont civilement responsables et doivent être solidairement responsables avec lui des

1
V., V. Legrand, « Le mineur non émancipé EIRL : quelle perspective pour les parents ? »,
LPA 24 novembre 2010, n° 234, p. 7.
139
dommages et intérêts1. En outre, si le mineur éprouve des difficultés financières, la logique
veut qu’il se tourne vers ses parents. Ce faisant, ces derniers vont sans doute le soutenir, et si,
malgré ce soutien, le passif augmente et si l’ouverture d’une procédure collective devient
inéluctable, il est fort probable que les créanciers invoquent la création d’une société créée de
fait pour faire entrer le patrimoine parental dans la procédure collective2. Par contre, comme
nous l’avons vu précédemment, il semble peu probable que l’action du créancier fondée sur le
soutien financier abusif des parents ait une chance d’aboutir.

L’affectation patrimoniale. L’EIRL va pouvoir, à côté de son patrimoine personnel,

« affecter » un ou plusieurs patrimoines à son ou ses activités professionnelles. Sa
composition est particulière, son contenu obligatoire et facultatif est fixé par l’article L. 526-6,
alinéa deuxième du Code de commerce. Il doit comprendre « l'ensemble des biens, droits,
obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de
son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou
sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité
professionnelle et qu'il décide d'y affecter ». Le manquement à cette disposition est sanctionné
par le décloisonnement du patrimoine3. Une fois le patrimoine affecté créé, celui-ci doit être
déclaré, « son contenu est fondamental pour donner une photo aux créanciers professionnels
de la réalité de leur gage 4 », c’est pourquoi les règles relatives à la déclaration sont
précisément définies5.
Cette affectation implique donc, a priori, une étanchéité entre les patrimoines. En effet, c’est à
l’usage, un peu trompeur, du terme « responsabilité » qu’il faut se référer ici, « car il est
entendu essentiellement par référence à la délimitation des ensembles ou plutôt sous-
ensembles de biens servant de garantie première aux tiers amenés à être en affaire avec
l'entrepreneur individuel 6 ». Sans doute, l’un des fondements de cette responsabilité

1
CA Paris, Ch., correctionnelle 24, section B, 3 mars 2005, n° 04/05710, CCC 2005, n° 11,
comm. 197, note G. Raymond.
2
V., J. Prieur, « EIRL ou société : quels critères de choix ? », Dr. et patr., avril 2010, p. 64.
Sur les conditions de la requalification, v., Cass., com. 30 mars 1993, rejet n° 91-11.560.
3
Article L. 526-12, alinéa 7 du Code de commerce.
4
J. Prieur, « L’EIRL : la nouvelle donne pour l’entrepreneur », Dr. et patr. 2011, n° 202.
5
V., les articles L. 526-8 à L. 526-1 et R. 526-3 du Code de commerce. Un modèle type de
déclaration d’affectation du patrimoine est même prévu, v., article A. 526-1 du Code de
commerce.
6
F. Terré, « La personne et ses patrimoines : des pépins par milliers », JCP G 2010, n° 52,
doctr. 1328.
140
particulière se trouve dans l’ordonnance du 9 décembre 20101, qui adapte le régime de l’EIRL
au droit des procédures collectives (A). Cette adaptation s’est accompagnée d’un certain
nombre de limites à l’étanchéité patrimoniale (B).

A : L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée soumis à la procédure collective

L’ordonnance du 9 décembre 2010 a ajouté au livre VI, un titre VII dont les articles
énoncent les principes d’adaptation du droit des procédures collectives à l’EIRL. Ce faisant,
cette ordonnance a pour ambition d’assurer la dissociation patrimoniale en cas de difficultés
de l’EIRL, tout en évitant qu’il utilise le décloisonnement dans un intérêt purement personnel
au préjudice de ses créanciers2. C’est pourquoi il faut réduire l’assiette des procédures, leur
effet réel, au seul patrimoine affecté à l’activité en difficulté3. Ainsi, l’EIRL, et surtout son
patrimoine affecté, bénéficiera de tout le dispositif du droit des procédures collectives,
marquant par là une certaine conception objective de la procédure collective 4 . Cette
conception objective, qui conforte l’effet réel de la procédure collective, peut être
démultipliée car le principe selon lequel « procédure sur procédure ne vaut » ne s’applique pas
à l’EIRL5, ainsi, « l’EIRL qui éprouve des difficultés financières non constitutives d’un état
de cessation des paiements avec son activité commerciale pour laquelle il a affecté un
patrimoine pourra demander l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au tribunal de
commerce alors qu’il devra « déposer le bilan » devant le tribunal de grande instance s’il est
en état de cessation des paiements s’agissant du reste de son patrimoine lorsqu’il exploite une
autre activité pour laquelle il n’a pas affecté de patrimoine6 ».

1
Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010 portant adaptation du droit des entreprises en
difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l'entrepreneur
individuel à responsabilité limitée.
2
V., J.-L. Mercier et C. Saint-Alary-Houin, « L’application du droit des entreprises en
difficulté à l’EIRL, colloque Entreprise et patrimoine », Gaz. Pal., 19 mai 2011, n° 139, p. 33.
3
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 321, p. 160.
4
Mme Pérochon écrit que les dispositions concernant l’EIRL imposent au droit des
procédures collectives de passer d’une approche traditionnellement fondée sur la personne à
une approche fondée sur le patrimoine, et donc sur les biens. V., F. Pérochon, « Les
patrimoines de l’EIRL », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, dossier 13.
5
L’article L. 680-1 du Code de commerce dispose : « lorsque les dispositions des titres Ier à
VI du présent livre sont appliquées à raison des activités professionnelles exercées par un
entrepreneur individuel à responsabilité limitée, elles le sont patrimoine par patrimoine ».
6
J. Vallansan, « L’EIRL en difficulté – Les principes de l’ordonnance du 9 décembre 2010
portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des
situations de surendettement à l’EIRL », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, étude 2.
141
 Le droit des procédures collectives, malgré son caractère d’ordre public, subit cette
étanchéité patrimoniale1. Mais s’il la subi, il n’est pas pour autant soumis, puisque le régime
de l’EIRL n’a pas d’incidence fondamentale sur ce droit qui s’adapte2.

Il bénéficie des procédures préventives. Elles s’appliquent à l’EIRL qui pourra

adhérer à un groupement de prévention agréé3, demander la désignation d’un mandataire ad
hoc4, d’un conciliateur5. En outre, si l’accord homologué entraine la levée de plein droit de
toute interdiction d’émettre des chèques s’applique à l’EIRL, elle ne concerne que les « seuls
comptes afférents au patrimoine visé par la procédure6 ». Notons aussi que pour apprécier
l’existence d’une incompatibilité pour l’exercice des fonctions du mandataire ad hoc ou du
conciliateur tenant au fait qu’ils ont perçu une rémunération ou un paiement du débiteur au
cours des 24 mois précédents, celle-ci sera « appréciée en considération de tous les
patrimoines dont ce dernier est titulaire 7».

Il bénéficie des procédures de traitement. Le dispositif applicable à l’EIRL

s’appliquera à toutes les procédures : sauvegarde, redressement et liquidation judicaire.
- EIRL et sauvegarde. L’ouverture de la sauvegarde, s’appréciera au regard
du patrimoine affecté et visé par la procédure8, auquel peuvent être ajoutés les biens compris
dans un autre patrimoine et dont l’entrepreneur est susceptible de demander la reprise9. Les
autres patrimoines peuvent être réunis à celui visé par la procédure en cas de confusion, en cas
de manquement grave aux règles légales ou en cas de fraude aux créanciers10. L’adoption du
plan de sauvegarde traduit pour l’EIRL la levée de l’interdiction d’émettre des chèques
afférents au patrimoine affecté11.
- EIRL et redressement judiciaire. L’ouverture du redressement judiciaire ne
concerne aussi que le seul patrimoine affecté 12 . La cessation des paiements, condition

1
V., F. Pérochon, « Les patrimoines de l’EIRL », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, dossier 13.
2
Notamment par la création d’un titre VIII intitulé « Dispositions particulières à
l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée » au sein du livre VI du Code de commerce.
3
Article L. 611-1 du Code de commerce.
4
Article L. 611-3 du Code de commerce.
5
Article L. 611-6 du Code de commerce.
6
Article L. 611-10-2 du Code de commerce.
7
Article L 611-13 du Code de commerce.
8
Article L. 620-2 du Code de commerce.
9
Article L. 622-6 du Code de commerce.
10
Article L. 621-2 du Code de commerce.
11
Article L. 626-13 du Code de commerce.
12
Article L. 631-2 du Code de commerce.
142
d’ouverture du redressement judiciaire, s’apprécie en comparant l’actif affecté (ou hors
affectation) disponible avec le passif exigible afférent à ce même patrimoine1.
Au titre de sa rémunération, il est tenu compte des revenus éventuellement perçus au titre des
patrimoines non visés par la procédure2. Dans l’hypothèse où l’EIRL modifie l’affectation
d’un bien, ce qui a entraîné un appauvrissement du patrimoine affecté, cet acte est frappé de
nullité3.
- EIRL et liquidation judiciaire. Là encore, l’ouverture de la liquidation
judiciaire ne concerne que le patrimoine visé à la procédure4. En principe, le liquidateur doit
procéder à la vérification des créances, sauf s’il s’avère que le produit de la réalisation de
l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées ; cette
vérification aura tout de même lieu si l’EIRL est sujet à une action en responsabilité pour
insuffisance d’actif5. Si la liquidation judicaire emporte dessaisissement du débiteur, l’EIRL
personne physique pourra poursuivre l’exercice d’une ou de plusieurs activités si elles
engagent un patrimoine autre que celui visé par la procédure6, l’exercice de cette autre
industrie personnelle sera susceptible de faire naître à son profit des obligations, que ce soit à
titre de salaire, de bénéfice, que ce soit aussi l’allocation à son profit de dommages et intérêts
résultant de la faute d’un tiers. Là, se situe nous semble-t-il l’iniquité principale entre l’EIRL
et les dirigeants qui eux, sont soumis à un dessaisissement total. L’entrepreneur en liquidation
judiciaire pourra prétendre recouvrir une dette personnelle sur un autre patrimoine que celui
visé par la procédure, donc en dehors du droit de gage commun des créanciers. En outre,
pendant la liquidation judiciaire il y a remise ou restitution immédiate du courrier intéressant
le patrimoine pour lequel la procédure est ouverte7.

Du côté des créanciers, leurs droits sont limités aux créances nées de l’activité en
difficulté. Ils sont donc aussi soumis à l’interdiction des paiements, à l’arrêt des poursuites
individuelles, à la continuation des contrats. Les créanciers antérieurs doivent déclarer leur
créance, sachant que le gel des droits des créanciers ne concerne pas les créanciers antérieurs
à la constitution du patrimoine affecté, du moins s’ils veulent poursuivre les biens du

1
V., J. Vallansan, « L’EIRL en difficulté – Les principes de l’ordonnance du 9 décembre
2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement
des situations de surendettement à l’EIRL », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, étude 2.
2
Article L. 631-11 du Code de commerce.
3
Article L. 632-1 du Code de commerce.
4
Article L. 640-2 du Code de commerce.
5
Article L. 641-4 du Code de commerce.
6
Article L. 641-9 du Code de commerce.
7
Article L. 641-15 du Code de commerce.
143
patrimoine non affecté. Les créanciers postérieurs bénéficient, pour le patrimoine concerné
par la procédure collective, du traitement préférentiel.
Toutefois, si la liquidation judiciaire est clôturée pour insuffisance d’actif, le créancier victime
de fraude pourra intenter une action individuelle sur les biens compris dans le patrimoine non
affecté de l’entrepreneur1.

L’EIRL soumis à la procédure collective est susceptible d’engager sa responsabilité, ce

qui aura pour conséquence d’atteindre un patrimoine qui n’était pas visé à l’origine par la
procédure.

B : Les limites à l’étanchéité patrimoniale

L’étanchéité signifie « que tout ce qui est saisi par la procédure ne peut être en dehors
et tout ce qui est en dehors ne peut être saisi par la procédure2 ». Par principe, l’étanchéité est
contradictoire avec l’intérêt collectif des créanciers puisque leur droit de gage sera limité au
patrimoine affecté, alors que d’autres éléments d’actifs, susceptibles de les intéresser et qui
intéressent les créanciers des autres débiteurs, ne seront pas compris dans les répartitions. Le
droit de gage diminue à fonction qu’augmentent les personnes juridiques. Pour redonner à la
procédure collective une certaine équité, une double limite au cloisonnement est prévue par
les textes. La première, que nous ferons que citer car étrangère à notre sujet, est relative à
l’action en extension (1), la seconde concerne l’action en responsabilité (2).

1 : La limite par l’action en extension

Bien qu’elle soit souvent appréhendée comme telle, l’action en extension pour
confusion des patrimoines n’est ni une action en responsabilité, ni une sanction3. L’extension
consistera à englober le patrimoine objet de l’extension et celui visé par la procédure.

La réunion des biens affectés est possible, elle sera décidée par le tribunal ayant ouvert
la procédure, dans quatre hypothèses : l’action en extension pour confusion des patrimoines,

1
Article L. 643-11, VI, du Code de commerce.
2
J. Vallansan, « L’EIRL en difficulté – Les principes de l’ordonnance du 9 décembre 2010
portant adaptation du droit des entreprises en difficulté et des procédures de traitement des
situations de surendettement à l’EIRL », Rev. proc. coll. 2011, n° 1, étude 2.
3
V., Ph. Roussel Galle, « La loi Pétroplus : quelques réflexions…avec un peu de recul », Rev.
proc. coll. 2012, n° 3, étude 16.
144
pour manquement grave aux règles gouvernant la composition du patrimoine d’affectation,
pour manquement grave aux obligations comptables ou encore pour fraude.
Ces possibilités sont attitrées, seuls l’administrateur, le mandataire judiciaire, le débiteur ou le
ministère public peuvent demander l’extension. Ainsi, le créancier n’a pas qualité pour
demander une telle extension, telle est la solution donnée par la cour d’appel de Versailles en
20141. Dans cet arrêt, l’EIRL avait informé ses créanciers de la déclaration d’affectation par
lettre recommandée avec accusé de réception. Seulement, ces lettres ne contenaient aucune
mention relative à leur droit de faire opposition dans le délai d’un mois, conformément aux
dispositions de l’article R. 526-8 du Code de commerce. De ce fait, en vertu de l’article L.
526-12, alinéa 2, la déclaration ne leur est pas opposable. Or, cette situation permet aux
créanciers d’exercer des poursuites à l’égard du patrimoine non affecté, mais elle n’a pas
vocation à étendre la procédure collective à l’ensemble du patrimoine. Selon la Cour, il en
irait autrement en cas de fraude, ce qui, nous le verrons, permet de réunir le patrimoine non
affecté à celui visé par la procédure collective. Toutefois, le liquidateur n’invoque pas la
fraude, celle-ci l’est uniquement par les créanciers qui ne font pas partie des personnes
habilitées à demander l’extension. Donc, la liquidation judiciaire de l’EIRL est limitée à son
patrimoine affecté.

2 : La limite par l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Cette limite créée une redoutable porosité entre les deux patrimoines, au mépris des
prévisions de l’entrepreneur individuel, car le tribunal jugera a posteriori sa gestion fautive2.

L’EIRL, pour l’exercice de cette action est assimilé à un dirigeant de personne morale,
ce qui s’explique par le fait que l’EIRL « a notamment pour but de mettre fin à l’inégalité de
traitement dont souffrait l’entrepreneur individuel par rapport au dirigeant de la société3 ». La
différence avec les actions en extension, réside dans le fait qu’un patrimoine, qui n’est a
priori pas concerné par la procédure collective de la société sera atteint en cas de faute de
gestion de l’entrepreneur individuel si celle-ci a contribué à l’insuffisance d’actif. Tel est le
sens de l’article L. 651-2. Cet article dispose dans son alinéa deuxième que « lorsque la

1
CA Versailles, 3 avril 2014, n° 12/07219.
2
V., F.-X. Lucas, « L’EIRL en difficulté », LPA 28 avril 2011, n° 84, p. 49.
3
I. Beyneix, « Le double échec de l’EIRL à l’aune du droit commun et du droit de la
défaillance économique », LPA 19 septembre 2011, n° 186, p. 17. V., sur l’assimilation de
l’EIRL au dirigeant de personne morale : F. Pérochon, « Les patrimoines de l’EIRL », Rev.
proc. coll. 2011, n° 1, dossier 13.
145
liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur
individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans
les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance
d'actif ». Dans ce cas, la somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.
Comme pour les dirigeants, il est possible pour le juge d’obtenir des informations sur la
situation patrimoniale de l’EIRL.
Cet article L. 651-2 n’exclut pas l’application de l’article L. 267 du Livre des procédures
fiscales qui organise la responsabilité fiscale des dirigeants de société1. À ce propos, si les
conditions de mise en œuvre de cette responsabilité paraissent exigeantes, la faute de
l’exploitant doit soit consister en des manœuvres frauduleuses, soit en une inobservation
grave et répétée des obligations fiscales. Les manœuvres frauduleuses sont définies « comme
les actes impliquant l’intention manifeste d’éluder tout ou partie de l’impôt. La preuve de
manœuvres frauduleuses nécessite que soit mis en évidence un élément intentionnel, la
réalisation d’infractions fiscales en toute connaissance de cause et un élément matériel
consistant à éluder la déclaration ou le paiement de l’impôt 2 ». Ces manœuvres ou
inobservations doivent avoir rendues impossible le recouvrement de la dette fiscale. Il
appartient donc à l’Administration de démontrer en quoi les manquements sont à l’origine de
l’impossibilité de recouvrement, ce qui l’oblige d’une part à prouver qu’elle a tout mis en
œuvre pour opérer le recouvrement de l’impôt, il s’agit ici d’une obligation de moyen. Et
d’autre part à agir rapidement, car si le délai écoulé entre l'interruption des déclarations de
chiffre d'affaires et les tentatives de mise en recouvrement opérées par le comptable public,
est à l'origine de l'impossibilité de recouvrer, l’action en responsabilité sera rejetée3. Le Trésor
et les créanciers sociaux, sont bien souvent des créanciers très importants dans le passif
entrepreneurs individuels.
Il est donc possible de condamner l’EIRL sur son patrimoine non affecté en cas de faute de
gestion, mais pas sur un patrimoine affecté à une autre activité, le cas échéant il répondra de
ses fautes de gestion comme le dirigeant en liquidation judiciaire. Nous ne pensons pas qu’il
faille voir dans cette disposition une sanction propre pour l’EIRL, il s’agit simplement d’une
mesure équitable pour les créanciers de la procédure collective, qui « retrouve » une assiette
de réparation normale
L’article L. 651-2, dans son dernier alinéa ne précise pas que les sommes versées par l’EIRL
entreront dans le patrimoine affecté, se contentant du terme simple de « patrimoine », plaçant

1
V., A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1107, p. 646.
2
S. Jambort, « Le régime fiscal de l’EIRL », Bull. Joly 2011, n° 3, p. 261.
3
Cass., com. 3 mars 2004, cassation n° 02-16.547.
146
sur un même pied d’égalité les statuts de tous les débiteurs. Or, si les sommes versées entre
dans un autre patrimoine que celui affecté, cela aura comme conséquence que les créanciers
extérieurs à la procédure collective viendront en concurrence avec ceux qui la subisse, ce qui
n’est pas acceptable.
Pour éviter l’organisation de l’insolvabilité de l’EIRL, il est possible de prendre des mesures
conservatoires, sur les biens compris dans son patrimoine non affecté1.
Sans doute les tribunaux devront faire preuve d’un minimum de clémence quand la possibilité
d’annihiler la construction du patrimoine affecté se présentera devant eux. Devraient-ils
garder à l’esprit que cet entrepreneur, qui par définition est seul pour assurer la gestion, est
bien souvent inexpérimenté, donc enclin à commettre des fautes de gestion2. Cette faute de
gestion crée un danger considérable pour l’EIRL 3 , semble être l’une des causes de la
disparition future de l’EIRL, peut-être aurait-il fallu soumettre les demandeurs à la preuve
d’une faute lourde, ou détachable pour éviter une mise en cause quasi systématique en cas de
liquidation judiciaire. Sauf à considérer, comme nous le pensons, que la faute de gestion, bien
qu’elle soit souvent reconnue4, d’une part n’est pas la seule condition pour mettre en cause au
titre de l’insuffisance d’actif, d’autre part qu’elle est davantage qu’une faute simple5.

Conclusion du chapitre

La procédure collective est un carrefour de personnalités et parmi celles-ci la personne

du dirigeant en constitue le centre de gravité. Qu’il soit victime d’un dommage ou auteur
d’une faute, la mise en œuvre de la responsabilité civile innervera toutes les procédures.
Lorsque le débiteur, victime d’un dommage, n’est pas encore soumis au droit des procédures
collectives, le droit commun de la responsabilité civile s’appliquera. Mais, dans cette
hypothèse, le dommage qu’il subit peut consister dans l’ouverture d’une procédure. Le cas
échéant, la perspective évolue. La politique juridique de la procédure collective impose ses
règles, de sorte qu’en vertu de ses différentes finalités, les droits du débiteur sur son
patrimoine seront évolutifs.

1
Article L. 651-4 du Code de commerce
2
V., P.-M. Le Corre, « L’heure de vérité de l’EIRL : le passage sous la toise du droit des
entreprises en difficulté », D. 2011, p. 91.
3
F.-X. Lucas, « L’EIRL en difficulté », LPA 28 avril 2011, n° 84, p. 49.
4
V., infra « L’appréhension de la faute de gestion par la Cour de cassation »
5
V., infra « Les nouveaux caractères de la faute en droit des procédures collectives ».
147
 Ainsi, pour le préjudice subi en sauvegarde, l’action en responsabilité civile pourra
être exercée par le débiteur victime. Les indemnités éventuellement allouées entreront alors
dans son patrimoine et ne seront pas réparties entre les créanciers. Lorsque le préjudice est
subi par le dirigeant alors que l’entreprise est placée en redressement judiciaire, en principe
c’est aussi à lui qu’il revient d’en demander réparation. Mais, pour des raisons tenant à la
politique juridique de la procédure collective, les droits patrimoniaux du débiteur pourront
être restreints. Si l’administrateur judiciaire est investi d’une simple mission d’assistance, le
débiteur pourra agir seul contre un tiers. Par contre, s’il le représente, alors l’action en
responsabilité civile doit être exercée par lui. L’ouverture d’une liquidation judiciaire sonne le
glas de la possibilité pour le débiteur d’exercer seul une action en responsabilité civile
patrimoniale1. Elle appartiendra au liquidateur judiciaire, et parce qu’il représente l’intérêt
collectif des créanciers les sommes ainsi recouvrées reconstitueront le gage commun des
créanciers.
Pour le débiteur auteur d’une faute, il convient de connaître la date de naissance de la créance
de réparation, ce qui permettre in fine de donner à la créance la qualification de créance
antérieure ou postérieure. S’il s’agit d’une créance contractuelle, le principe veut que l’on
retienne la date de l’inexécution du contrat. Pour la date de naissance de la créance délictuelle,
elle sera fixée par principe à la date du fait dommageable, sachant que si elle est postérieure
au jugement d’ouverture, son absence d’utilité nous fait douter qu’elle puisse faire l’objet
d’un traitement préférentiel. Or, l’intérêt pour la date de naissance de la créance de réparation
permet, selon nous, d’expliquer les conséquences du préjudice ainsi que le mode de répartition
des dommages et intérêts, concernant les actions en responsabilités spécifiques de la
procédure collective.
Au titre des personnalités impliquées dans le régime de la procédure collective, figure le
créancier qui a apporté une aide matérielle au débiteur, pour lequel l’utilisation de la
responsabilité civile permet d’éviter, par l’effet de l’article L. 650-1 du Code de commerce,
une atteinte de son patrimoine. Cette atteinte, négative, crée une véritable irresponsabilité à
l’égard de ce créancier, assise sur une construction prétorienne déjà protectrice de ses intérêts.
Par contre, le statut d’EIRL adopté par le débiteur, pour lequel les procédures collectives
n’intéresseront que le seul patrimoine affecté, ne pourra éviter le décloisonnement patrimonial
s’il commet une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif. Ainsi, la manière
dont la responsabilité civile atteint le patrimoine met en évidence son rôle d’outil.

1
Excepté la brèche ouverte par la Cour de cassation en 2014, qui autorise le débiteur en
liquidation judicaire à exercer, au titre de ses droits propres, une action en responsabilité
contre l’État.
148
 Conclusion du titre premier

L’utilisation de la responsabilité civile est donc bien cohérente. La responsabilité civile

est mise au service des finalités des procédures collectives et de son régime. Elle sert alors la
politique juridique de la procédure collective pour laquelle le tout participe à son efficacité.
Or, ce « tout » englobe à la fois le dirigeant débiteur, les créanciers et les professionnels. Ils y
concourent tous, par l’étendue de leurs devoirs et pouvoirs.
Le dirigeant doit participer à la recherche des finalités des procédures collectives, de lui
dépend son efficacité. Son comportement contraire à la politique juridique sera donc
sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile, soit par l’intermédiaire du droit commun
soit par une action spécifique issue du droit des procédures collectives, comme l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif. À ce propos, le droit des procédures collectives a
adapté une responsabilité a priori pécuniaire à l’entrepreneur individuel. Le résultat tient en
une accentuation du changement de sa finalité. Désormais, il s’agit d’une véritable
responsabilité patrimoniale, qui se présente comme l’ensemble des hypothèses lors desquelles
le dirigeant va devoir répondre directement des dettes de l’entreprise alors pourtant qu’il
n’exposait pas ses biens personnels au moment de la conclusion des engagements1. Semble
poindre alors la différence entre l’action en responsabilité du Code civil, qui oblige tout fait
quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage à le réparer et l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif. Pour la première on répond du dommage alors que
pour la seconde on répond des dettes. Cette spécialisation, qui apporte davantage de précision,
s’accentue avec l’adoption du régime de l’EIRL, pour lequel la faute de gestion engagera son
patrimoine non concerné par la procédure collective. L’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif se déclinerait alors en une responsabilité patrimoniale pour les dirigeants
et une responsabilité praeter patrimoniale pour l’entrepreneur individuel à responsabilité
limitée.
Les créanciers, notamment les contrôleurs, participent aussi à la recherche des finalités des
procédures collectives. Agissant pour défendre l’intérêt collectif des créanciers, ils peuvent
introduire une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Mais sa fonction ne se réduit
pas à cette possibilité. Le champ d’action des contrôleurs s’étend au gré des réformes, au point
de nous faire douter que la faute lourde soit toujours appropriée pour rechercher leur

1
V., R. Ollard et R. Raffray, « Le chef d’entreprise et les procédures collectives-Les cas de
responsabilité », in La responsabilité du chef de l’entreprise en difficulté, dir. B. Saintourens
et J.-C. Saint-Pau, éd. Cujas, coll. Actes & Études, 2013, p. 30.
149
responsabilité. Concernant la responsabilité des créanciers qui ne sont pas nommés
contrôleurs, leur responsabilité civile sera recherchée toutes les fois ou leurs actions ne
participeront pas à son efficacité. Seulement, la politique juridique de la procédure collective
implique que la destination des sommes recouvrées à l’issue d’une condamnation variera en
fonction des finalités attachées aux différentes procédures. Soit l’indemnisation profitera au
débiteur, c’est la fonction réparatrice classique attachée à la responsabilité civile ; soit, par
l’effet du dessaisissement, elle reconstituera le gage commun des créanciers. Ce qui soulève
un paradoxe, car la réparation exécutée par un créancier servira la collectivité, dont celui-ci,
qui a commis la faute. Une spécificité concerne les créanciers ayant apporté leur concours.
Nous savons que leur soutien ne sera fautif que s’il répond aux conditions du droit commun
de la responsabilité civile, auxquelles s’ajoute la démonstration d’une cause de déchéance de
responsabilité, énoncée à l’article L. 650-1 du Code de commerce. À ce propos, depuis le
décret du 23 mars 2012, les informations détenues par la Banque de France sur les dirigeants
d’entreprise et les entrepreneurs individuels, peuvent être communiquées à l’établissement de
crédit 1 . Cette possibilité objectivise selon nous la faute nécessaire pour caractériser le
concours comme tel, puisque le prêteur connaît la situation des débiteurs. En outre, en cas
d’ouverture d’une procédure collective, celle-ci est mentionnée au fichier bancaire des
entreprises pour, a priori, éviter une dégradation des comptes encore plus importante par
l’octroi d’un soutien. Cette mesure devrait donc permettre d’anticiper, de prévenir les risques
d’engagement de la responsabilité voire, le cas échéant, de préciser l’assiette de réparation par
le dirigeant pour les fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif2. Ainsi, cette
mesure conduit à apprécier l’utilité d’un soutien et partant d’éviter un abus ; elle contribue
donc à nous faire douter de l’utilité d’un tel dispositif d’irresponsabilité.
Les professionnels, qu’ils soient tiers ou acteurs, défenseurs d’un intérêt privé ou général, sont
en quelque sorte les garants de l’efficacité du droit des procédures collectives. Dès lors,
l’utilisation de la responsabilité civile apparaîtra comme une institution régulatrice des intérêts
divergents3 et finalement protectrice de l’efficacité. Cela se confirmera par la seconde forme
d’utilisation.

1
Décret n° 2012-405 du 23 mars 2012 modifiant l'article D. 144-12 du code monétaire et
financier.
2
Article L. 651-4 du Code de commerce.
3
Ph. Le Tourneau, « Les professionnels ont-ils du cœur ? », D. 1990, chronique p. 26.
150
 Titre 2 : Une utilisation opportuniste

Nous venons de démontrer, par une première forme d’utilisation, que l’on utilise la
responsabilité civile dans toute la procédure collective.
La seconde forme d’utilisation révélera particulièrement l’incidence du droit des procédures
collectives sur la responsabilité civile. Ainsi, parce qu’elle est au service de sa politique
juridique, la responsabilité civile sera utilisée au bénéfice de son efficacité. C’est pourquoi
cette forme d’utilisation, à la fois fluctuante (Chapitre 1) car au grés des intérêts, et
opportuniste (Chapitre 2) car d’application pratique, est qualifiée d’opportuniste.

Chapitre 1 : L’usage fluctuant de la

responsabilité civile

Fluctuation ou équilibre ? Il peut sembler paradoxal d’évoquer l’usage fluctuant de

la responsabilité civile dans la mesure où les réformes récentes du droit des procédures
collectives témoigneraient au contraire d’un rééquilibrage. En effet, pour ne prendre que
quelques exemples tirés de l’évolution juridique dans ce domaine, on peut noter en premier
lieu que la loi du 10 juin 1994, si elle est restée mesurée dans le domaine des sanctions, « elle
traduit une volonté très claire de ne pas laisser impunis ceux qui méprisent les règles de base
de la morale des affaires, gèrent leurs entreprises avec trop de désinvolture, et ne respectent
guère les principes d’une saine concurrence… Cette sévérité renforcée, même modérément,
devrait inciter nombre de chefs d’entreprise à avoir une gestion plus rigoureuse1 ».
Cette relative sévérité sera atténuée ensuite par la loi du 26 juillet 2005. Elle s’inscrit dans la
lignée de la loi de 1985 qui atténua la sévérité des sanctions. En effet, le droit des procédures
collectives à cette période « demeure certainement une procédure civile d’exécution collective
mais elle ne se confond plus en principe avec la sanction qui frappe le dirigeant, mauvais ou
malhonnête. Sanctionner aujourd’hui : oui, mais en dehors de la procédure collective2 ».

1
J.-Ph. Haehl, « La réforme mesurée du droit des sanctions », LPA du 14 septembre 1994, n°
spécial (110), p. 22.
2
F. Vauvillé, « Le nouveau Titre V des responsabilité et des sanctions », Rev. proc. coll.
2006, n° 4, p. 345.
151
 L’évolution ultérieure, assise par l’ordonnance du 18 décembre 2008, sera marquée
par un cantonnement de la responsabilité des créanciers et, pour le dirigeant, la suppression
d’une action en responsabilité1.
Par la suite, l’ordonnance du 12 mars 2014 « garde le cap de la loi de sauvegarde des
entreprises2 », à savoir « sauver les entreprises et les emplois et, plus subsidiairement, payer
les créanciers3 ». Elle conserve donc les objectifs législatifs.
L’ordonnance du 12 mars 2014, si elle renforce le rôle des administrateurs et des mandataires
judiciaires4, le terme qui revient fréquemment dans la doctrine est celui d’équilibre entre
créanciers et débiteurs. Ainsi, nous avons pu relever la « recherche de meilleurs équilibres
tout particulièrement entre les créanciers et les débiteurs5 », ou encore « la première idée que
l’on retiendra de cette ordonnance, (c’est) celle d’un rééquilibrage des rapports de force entre
les différents protagonistes de la procédure collective. Jugé très et sans doute trop favorable au
débiteur (…) le droit français l’est désormais un peu moins 6 », ou encore que cette
ordonnance « a pour objectif d’apporter de meilleurs équilibres entre les droits du débiteur,
des créanciers (…)7 », et pour terminer ce rapide passage en revue, que « l’ordonnance
rééquilibre partiellement le rapport de force en faveur des créanciers8 ». Ce rééquilibrage a
pour objectif d’amener « à la négociation de solutions amiables entre le débiteur et ses
principaux créanciers9 ».

1
V., A. Martin-Serf, « Réformes des procédures collectives – sanctions civile », Rev. proc.
coll. 2009, n° 1, p. 99.
2
P.-M. Le Corre, « Premiers regards sur l’ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des
entreprises en difficulté », D. 27 mars 2014, n° 12, p. 733.
3
P.-M. Le Corre, « Lecteurs choyés de la Gazette… », Gaz. Pal. 8 avril 2014, n° 98, p. 5.
4
V., M. Sénéchal, et X. Huertas, « Les innovations introduites par l’ordonnance du 12 mars
2014 témoignent du rôle central que sont amenés à jouer les administrateurs et les mandataires
judiciaires », BJE 1er mai 2104, n° 3, p. 211.
5
Ph. Roussel-Galle, « Des procédures plus attractives, de meilleurs équilibres », Rev. proc.
coll. Mars-avril 2014, repère 2.
6
F.-X. Lucas, « Présentation de l’ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés
des entreprises et des procédures collectives », BJE 1er mars 2014, n° 2, p. 111.
7
Ph. Roussel-Galle, « La réforme du droit des entreprises en difficulté par l’ordonnance du 12
mars 2014. Des outils plus performants, une plus grande sécurité juridique et des équilibres
renouvelés », Rev. sociétés, 2014, p. 351.
8
R. Dammann et G. Podeur, « Le rééquilibrage des pouvoirs au profit des créanciers résultant
de l’ordonnance du 12 mars 2014 », D. 27 mars 2014, n° 12, p. 752.
9
C. Delattre et E. Étienne-Martin, « Prévention : le mandat ad hoc et la conciliation plus
efficaces et plus accessibles ? », Rev. proc. coll. mars 2014, n° 2, dossier 15.
152
 S’il est donc indéniable que l’ordonnance rééquilibre les pouvoirs, pour y parvenir elle
renforce le rôle des créanciers1 afin de parvenir à la recherche de solutions négociées, leur
donnant par là un signal favorable2.
Un autre terme qui revient fréquemment est celui de « rebond », en témoigne le « rebond
facilité pour certains débiteurs, sécurité juridique pour le créancier3 », ou la « possibilité de
rebond des dirigeants après une procédure collective4 » ou encore l’intitulé du colloque qui
s’est tenu à l’Université de Lille 2 sur le thème de la réforme du droit des procédures
collectives : nouveau rebond pour le débiteur ?5.
Les finalités de la procédure collective, si elles ne changent pas, évoluent dans le sens d’un
rééquilibrage entre les droits des créanciers et des débiteurs. On perçoit alors une finalité
économique des procédures collectives : mettre rapidement et efficacement fin à la procédure
pour permettre le réinvestissement ; accélérer la liquidation judiciaire, ce qui explique sans
doute le laconisme de l’ordonnance en matière de sanctions6.
Enfin, la loi du 6 août 2015 porte atteinte aux droits des actionnaires et associés7.

Donc, a priori l’équilibre voulu par le législateur des procédures collectives s’accorde
mal avec une prétendue fluctuation de la responsabilité.

1
G. Teboul, « Le renforcement du rôle des créanciers dans le cadre de la nouvelle réforme du
droit des entreprises en difficulté », LPA janvier et février 2014, n°s 15, 23 et 28, p. 6 et 8.
2
G. Teboul, « L’ordonnance du 12 mars 2014 sur la réforme du droit des entreprises en
difficulté : un duel créanciers/débiteurs à armes égales ? », Gaz. Pal. Mars 2014, n°s 85 à 86,
p. 6.
3
F. Pérochon, « L’ordonnance du 12 mars 2014 : une révolution inespérée en faveur des
créanciers », BJE 1er mai 2104, n° 3, p. 233.
4
G. Teboul, « La possibilité de rebond des dirigeants après une procédure collective », LPA
26 septembre 2013, n° 193, p. 7.
5
Colloque tenu à l’Université de Lille 2 le 23 mai 2014 sous la direction du Professeur
Voinot.
6
V., J. Lasserre Capdeville, « Réforme du droit des entreprises en difficulté : l’évolution des
sanctions », BJE 1er mai 2014, n° 3, p. 206. On peut noter comme, preuve du laconisme
s’agissant des sanction pécuniaires, la seule suppression de l’alinéa 3 de l’article L. 651-3 du
Code de commerce.
7
V., A. Cerati-Gauthier, « Projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques : des atteintes justifiées aux droits des associés et actionnaires de la société
débitrice », BJE 1er mars 2015, n° 2, p. 129 ; Ph. Roussel Galle, « Le législateur
psychologue », Rev. proc. coll. mars 2015, n° 2, repère 2 ; S. Vermeille, « Le volet droit des
faillites de la loi « Macron » : une intention louable au départ, mais un résultat dangereux à
l’arrivée », D. 2015, p. 382 ; P. Rossi, « Dispositions de la loi Macron concernant les livres VI
et VIII du Code de commerce – Obstination ou obsession ? », Rev. proc. coll. septembre
2015, n° 5, étude 15.
153
 Toutefois, dans sa matérialité, la responsabilité civile est un outil avec lequel la
procédure collective composera.
Dans sa spatialité, cet outil tient une place qui n’est pas figée. En effet, en droit positif, selon
que l’on se situe du côté du créancier, débiteur ou des acteurs, la façon d’appréhender la
responsabilité civile ne sera pas la même.
Par conséquent, la place de la responsabilité civile est variable. Il sera ici question de la
variabilité de la mesure.

Nous fonctionnerons surtout au travers d’exemples tirés de la jurisprudence, exemples

qui montreront que d’un côté la variabilité se traduit par un certain retour de la responsabilité
civile. Alors que de l’autre elle traduit une diminution, une régression de la responsabilité
civile. D’où l’idée d’un regain (Section 1) et d’un déclin de celle-ci (Section 2).

Section 1 : Le regain de la responsabilité civile

Constat paradoxal. La procédure collective utilise l’outil qu’est la responsabilité

civile. Or, si l’on se place du côté du débiteur, le constat aujourd’hui est a priori relativement
aisé à dresser, il « faut » rechercher sa responsabilité, souvent seul moyen pour espérer
augmenter le droit de gage général des créanciers. Mais, ce constat est paradoxal puisque la
tendance, avant 2012, était à la réduction, voire la suppression d’actions en responsabilité, au
cantonnement strict des actions possibles, à la preuve délicate à apporter lorsqu’est lésé un
intérêt qui ne relève pas de la procédure collective, etc.

Accentuation du regain en 2012. La loi du 12 mars 2012, a créé une nouvelle action
en responsabilité applicable au seul redressement judiciaire, situé à l’article L. 631-10-1
lequel dispose qu’« à la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président
du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du
dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a
introduit une action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des
paiements du débiteur ». Il s’agit donc d’un regain de responsabilité. Mais ce regain soulève
des difficultés théoriques qu’il n’y a pas lieu de constater ici puisque nous manquons de recul.
Nous tenterons de les résoudre lorsque nous étudierons l’actualisation de la responsabilité
civile. À ce stade, nous pouvons soulever les questions que pose ce texte. Peut-il se cumuler
avec celui relatif à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ? Les mesures

154
conservatoires prévues dans ce texte, seront ordonnées afin d’éviter que des biens puissent
être soustraits de l’actif, mais elles ont pour effet de soustraire ces biens du patrimoine du
propriétaire alors qu’il n’est que présumé responsable, ce qui paraît contraire à la finalité de la
procédure collective aujourd’hui, sauf à ce que le législateur ait voulu introduire une sanction
préventive… Mais si tel est le cas que devient la confiance envers le dirigeant ? Dans
l’hypothèse où le dirigeant n’est pas déclaré responsable, qu’advient-il de la mesure
conservatoire ? Pourquoi n’avoir ouvert cette action que dans le cadre du redressement
judicaire, sans doute parce que la cessation est un des critères de mise en œuvre ; mais si tel
est le cas, pourquoi ne pas l’avoir permise lors de la procédure de conciliation ? Autant de
question que le législateur, sans doute dans sa précipitation, n’a pas pris le soin de résoudre.

Où se situe donc le regain ? À notre sens, dans la manière dont est appréhendée la
faute de gestion issue de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif par la Cour de
cassation (Paragraphe 1) et dans la possibilité pour certains créanciers de bénéficier d’une
« seconde chance » (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’appréhension de la faute de gestion par la Cour de

cassation

Il ne s’agit pas ici de discuter la qualification même de la faute de gestion, qui fera
l’objet d’une étude particulière1, mais au travers d’arrêts rendus par la Cour de cassation, de
tenter rendre compte de la situation en droit positif. Pour ce faire, nous avons procédé à une
recherche sur le site « Légifrance » avec comme critère temporel la période du 1er janvier
2005 à la date de clôture de ces travaux, soit une dizaine d’années et comme mots clés les
termes « L. 651-2 » et « faute de gestion ». Il en est ressorti une centaine d’arrêts dont seule
une trentaine nous a intéressé parce que répondant précisément à notre problématique et pour
lesquels fut retenue (A) ou non (B) une faute de gestion.

A : La qualification de la faute de gestion

La qualification de la faute par la Haute juridiction ne signifie pas qu’il y ait forcément
condamnation du dirigeant (1), c’est pourquoi il nous faut distinguer (2).

1
V., infra « L’objectivation de la faute de gestion ».
155
1 : La qualification sans condamnation

Motifs restreints de la non condamnation. Le défaut de condamnation du dirigeant,

pour les arrêts étudiés, concerne évidemment en premier lieu le non respect des conditions de
fond de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Que ce soit le dommage : la Cour
d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision en ne recherchant pas « comme elle y était
invitée, s'il existait une insuffisance d'actif certaine au jour où elle statuait1 », ici la faute de
gestion retenue concernait la cession de crédit-bail par un gérant de droit à une société dont il
était le gérant associé. La Cour d’appel a encore privé sa décision de base légale en ne
précisant pas « si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. X... avait cessé ses
fonctions2 », avec pour faute de gestion ici la recherche dans un contrat d’assurance d’une
économie coupable, qui fut décidée « sciemment » à des fins de minoration des primes au
détriment de la société.
Ou le lien de causalité : la Cour d’appel, qui n’a pas précisé en quoi « le remboursement
litigieux, qui avait diminué tant le passif que l'actif, avait contribué à l'insuffisance d'actif3 », a
privé sa décision de base légale. La faute de gestion reprochée était constituée par le
remboursement anticipé d’un prêt, dont le dirigeant était caution, quelques jours avant la
cessation des paiements. En conséquence, ce dirigeant a distrait des sommes dans son intérêt
personnel4, au détriment de l’intérêt des créanciers. La Haute juridiction, de manière plus
laconique et en ne niant pas la qualification de la faute de gestion par le juge du fond, qui
résidait dans une absence de comptabilité réelle qui est à l’origine de la poursuite de l’activité
dans l’intérêt du dirigeant, casse puisque n’est pas caractérisé « en quoi la faute de gestion
(qu'elle) a retenue avait contribué à l'insuffisance d'actif5 », ce qui prive la décision de base
légale.
Le défaut de condamnation concerne aussi les conséquences de l’ouverture de la procédure
collective : la Cour d’appel n’a pas donné de base légale à son arrêt car elle n’a pas précisé
« le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, lequel constituait la

1
Cass., com. 22 mai 2012, cassation n° 11-15.358.
2
Cass., com. 13 décembre 2012, cassation n° 11-19.671. Pour une confirmation, v., Cass.,
com. 27 janvier 2015, cassation n° 13-12.430, Act. proc. coll. 2015, n° 4, alerte 61.
3
Cass., com. 16 juin 2015, cassation n° 13-24.804, Rev. proc. coll. 2015, n° 6, comm. 189,
note A. Martin-Serf.
4
Cette satisfaction n’a pas à être démontrée pour que le dirigeant soit condamné au paiement
de l’insuffisance d’actif. V., Cass., com. 27 mai 2014, cassation n° 13-12.319, Act. proc. coll.
2014, n° 11, alerte 208.
5
Cass., com. 30 juin 2015, cassation n° 13-23.026.
156
condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation
des paiements1 ».
Ensuite, le défaut de condamnation concerne les conditions d’application de l’article L. 651-2
du Code de commerce. Celui-ci dispose, en son alinéa premier, qu’ « en cas de pluralité de
dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable ». Or,
une Cour d’appel pour condamner solidairement deux dirigeants retient que « les
« comportements » retenus ont constitué autant de fautes de gestion ayant contribué à
l'insuffisance d'actif de la société2 » ce qui justifie selon elle leur condamnation solidaire au
paiement de l’insuffisance d’actif. L’arrêt est cassé, pour « motivation insuffisante » à
répondre aux exigences du texte susvisé, privant cette décision de base légale. La faute de
gestion était protéiforme ici puisqu’elle se constituait par une déclaration tardive de la
cessation des paiements, un redressement fiscal pour défaut de paiement de la taxe sur la
valeur ajoutée, le prélèvement de sommes sur le compte courant professionnel sans justifier
leurs destinations.
Aussi, le défaut de condamnation intervient lorsqu’à défaut de toute précision donnée sur la
valeur de l’actif, il n’est pas établi que l’insuffisance d’actif était au moins égale au montant
de la provision3.
Enfin, le défaut de condamnation des dirigeants intervient lorsqu’une Cour d’appel a pris en
considération des fautes, la non réunion des organes sociaux conformément aux statuts de la
société et la poursuite d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel, sans rechercher si
elles ont été commises avant la cessation des paiements : « sans constater que les délais
prévus aux articles L. 225-100 et L. 225-248 du code de commerce s'étaient écoulés avant la
date de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé
sa décision de base légale4 ».
Donc, à la lecture de ces arrêts qui, bien que retenant une faute de gestion, ne condamnent pas,
nous pouvons remarquer qu’il s’agit dans tous les cas d’une cassation pour défaut de base
légale, ce qui traduit « un défaut de motivation qui entraîne une mauvaise application de la

1
Cass., com. 1er février 2011, cassation n° 09-72.695, Dr. sociétés 2011, n° 8 et 9, comm.
159, note J.-P. Legros ; Procédures 2011, n° 5, note B. Rolland.
2
Cass., com. 10 janvier 2012, cassation n° 10-28.067, Rev. proc. coll. 2012, n° 6, comm. 211,
note A. Martin –Serf.
3
Cass., com. 30 juin 2015, cassation n° 13-28.537, Rev. proc. coll. 2015, n° 6, comm.188,
note A. Martin-Serf.
4
Cass., com. 10 mai 2012, cassation n° 11-11.903, Dr. sociétés 2013, n° 5, comm. 88, note J.-
P. Legros.
157
loi1 ». Sont visés les conditions intrinsèques à la faute de gestion, les conditions d’application
de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif ou encore les conditions d’application
du droit des procédures collectives.
Aussi, on peut être frappé par leur petit nombre (sept), ce qui reflète a contrario une volonté
pour le juge de retenir la qualification de faute de gestion.

2 : La qualification avec condamnation

Lorsque les juges suprêmes approuvent la qualification de la faute de gestion retenue

par les juges du fond, l’élément frappant des décisions étudiées est son caractère agrégant de
faits qui, pris isolément, n’aurait peut être pas conduit à ce que soit retenue la responsabilité. Il
est donc possible de retenir deux types d’agrégations, l’une interne (a), dont les faits
proviennent de l’activité exercée au sein de l’entreprise considérée. L’autre externe (b), pour
laquelle les faits reprochés se répercutent sur une autre activité. Il sera également possible de
cumuler ces formes d’agrégations (c).

a : L’agrégation interne

Fautes de gestion intrinsèques à l’activité. Au titre de l’agrégation interne, on peut

citer dans un ordre chronologique :
Premièrement2 la faute de gestion constituée par la poursuite d’une activité déficitaire sans
« paiement des cotisations sociales et des impôts » et par l’absence de déclaration de la
cessation des paiements « bien que la société était manifestement hors d'état de faire face à
son passif exigible puisqu'elle ne payait même pas les échéances du plan ».
Deuxièmement3, sans fournir d’éléments matériels, les juges se contentent d’énoncer que « les
conditions de la cession à l'origine de la procédure peuvent révéler des fautes des dirigeants

1
J.-P. Ancel, « Le manque de base légale », colloque Cycle Droit et techniques de cassation,
le jeudi 3 décembre 2009. Transcription consultable sur le site de la Cour de cassation à
l’adresse suivante :
[Link]
pdf site consulté le 28 juillet 2016.
2
Cass., com. 21 juin 2005, rejet n° 04-12.087, JCP E n° 36, p. 1283 ; JCP G 2005, n° 31-35,
IV 2846.
3
Cass., com. 5 février 2008, rejet n° 07-10.004, D. 2008, p. 543, note A. Lienhard et p. 1231,
note M.-L. Bélaval ; RTD com. 2008, p. 860, note C. Saint-Alary-Houin ; Rev. proc. coll.
2008, n° 2, comm. 86, note A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll. 2009, n° 1, comm. 8, note J.-J.
Fraimout ; Procédures 2008, n° 4, comm. 117, note B. Rolland.
158
des sociétés concernées ». L’emploi du pluriel indique simplement ici la commission de
plusieurs faits.
Troisièmement1, la faute de gestion relève de la poursuite d’une activité déficitaire révélée par
des éléments matériels tels le fait pour les administrateurs de n’avoir pu « ignorer « l'état
alarmant » de l'entreprise », le fait qu’ils aient eu « connaissance de la procédure d'alerte
lancée par les commissaires aux comptes et ont été avertis de la « situation extrêmement
tendue de la trésorerie » », que l’un d’eux a démissionné au motif de « « l'absence de lisibilité
des comptes de la société » et des « réponses trop évasives formulées par son président » »,
fait qui aurait du éveiller les soupçons des administrateurs. En conséquences, ces derniers
avaient la connaissance « du caractère déficitaire de l'exploitation, de l'état de cessation des
paiements et de la situation irrémédiablement compromise de la société ».
Quatrièmement2, La faute de gestion est constituée par le désintérêt du dirigeant de la société
matérialisée par la déclaration tardive de la cessation des paiements, par le fait qu’il n’ait pris
« aucune mesure permettant de redresser la situation ou même d'éviter de l'aggraver » et
d’avoir poursuivi l’exploitation alors qu’elle était déficitaire.
Cinquièmement3, la faute de gestion résulte d’une déclaration tardive de la cessation des
paiements. En effet, la cessation des paiements, caractérisée par « des factures impayées » et
par le bilan qui « ne faisait état d'aucune disponibilité et montrait d'importantes pertes
d'exploitation », de sorte que les difficultés de trésorerie et le fait que l’état de cessation des
paiements aurait dû intervenir trois mois avant celui déclaré constitue cette déclaration
tardive.
Sixièmement4, la Cour casse un arrêt d’appel qui débouta le liquidateur au motif que celle-ci
n’a pas vérifié « si ne constituaient pas des fautes de gestion », pour un dirigeant le fait de
poursuivre une activité déficitaire, pour l’autre « le fait que le ralentissement des déficits
durant sa gérance ne s'était pas en réalité traduit par une nouvelle aggravation du passif de la
société ». Les juges suprêmes mettent en évidence les fautes de gestion, orientant ceux de la
cour de renvoi dans la manière de les qualifier.

1
Cass., com. 31 mai 2011, rejet n° 09-67.661, Rev. sociétés 2011, p. 521, note Ph. Roussel-
Galle ; Dr. sociétés 2011, n° 11, comm. 200, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2011, n° 6,
comm. 199, note A. Mertin-Serf ; JCP E 2011, n° 37, p. 1655, note B. Dondero et A. Couret ;
Act. proc. coll. 2011, n° 13, note J.-C. Pagnucco.
2
Cass., com. 31 mai 2011, rejet n° 10-17.684.
3
Cass., com. 27 mars 2012, rejet n° 11-13. 787, Rev. proc. coll. 2012, n° 6, comm. 210, note
A. Martin-Serf.
4
Cass., com. 5 juin 2012, cassation n° 11-16.404.
159
 Septièmement1, la faute de gestion découle de la poursuite de l’activité déficitaire et de
la non contestation de l’exigibilité des créances.
Huitièmement2, la faute de gestion se déduit des faits tels pour le dirigeant de ne pas pouvoir
présenter « aucun élément comptable pour l'exercice clos » et de s’être abstenue de « mettre
en place des outils de gestion fiables, tels qu'un tableau de bord et des situations mensuelles
ou trimestrielles ».
Neuvièmement3, la faute de gestion retenue par les juges ressort du fait pour le dirigeant
« d'avoir effectué des débits sur ce compte (compte litigieux qui fonctionnait comme un
compte courant) à son profit et ainsi disposé des biens de la personne morale comme des siens
propres », « d’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète » et enfin d’avoir
« poursuivi une activité déficitaire au regard de l'importance de l'insuffisance d'actif de la
société ».
Dernièrement 4 , l’embauche d’un salarié, en prévoyant dans son contrat de travail une
indemnité conventionnelle d’un montant disproportionné (205.036 euros, sans tenir compte de
la durée de la présence dans l'entreprise ni n’être justifiée par les perspectives de croissance
du chiffre d'affaires), constitue une faute de gestion au regard de l’ « acceptation de cette
indemnité de licenciement, qui ne pouvait qu'alourdir de manière conséquente les charges de
la société au regard du salaire net versé » au salarié et du fait que le « versement de cette
indemnité avait impacté les comptes 2007 ayant affiché un résultat d'exploitation négatif ».
Ainsi, au travers de ces exemples un double constat s’impose. Les arrêts rendus constatant une
faute de gestion sont tous (à une exception près, mais peut-on réellement parler d’exception
puisque ce fut le liquidateur judiciaire qui forma le pourvoi en cassation) des arrêts rejetant le
pourvoi et aucun, pour la constater, ne semble se contenter d’un seul élément matériel. Ce qui
tend à prouver, que la faute de gestion est caractérisée par la liaison d’un agrégat de faits.

b : L’agrégation externe

Fautes de gestion extrinsèques à l’activité. Là aussi les exemples seront cités dans
un ordre chronologique.

1
Cass., com. 22 mai 2013, rejet n° 12-14.956, Act. proc. coll. 2013, n° 11, alerte 158 et 159.
2
Cass., com. 17 décembre 2013, rejet n° 12-25.519.
3
Cass., com. 11 février 2014, rejet n° 12-21.069, JCP E 2014, n° 23, p. 1299, note C.
Delattre.
4
Cass., com. 28 juin 2016, rejet n° 14-22.534.
160
 Premièrement1, commet une faute de gestion, la commune, principal bailleur de fonds
d’une association sportive disposant en son sein de trois sièges directeurs, qui a financé des
structures ce qui a permis la survie artificielle de l’association alors qu’elle était en mesure de
dicter ses choix par le poids de son soutien, qui a imposé une subvention qui ne pourrait pas
être remboursée. De sorte que les financements détournés ont entretenu pendant plusieurs
exercices l’illusion d’une santé financière que l’association n’avait pas et le non usage de son
influence pour contraindre le président de l’association à déposer le bilan dès sa connaissance
de la situation de la cessation des paiements, matérialisent cette faute.
Deuxièmement2, la décision concerne un groupe de société, dont les locaux sont situés dans
les Hauts-de-Seine et dont l’exploitation se déroule dans le Haut-Doubs. Dans cette affaire, le
« défaut d'intérêt du dirigeant, la gestion chaotique et coûteuse de la société constituent des
fautes de gestion ». En effet, d’abord le choix pour le dirigeant d’assurer la direction depuis le
siège social avec une assistante de direction « n'était pas adapté aux exigences de la direction
d'une PME industrielle du Haut-Doubs ». Ensuite, « l'éloignement du dirigeant ne lui a pas
permis de prendre les décisions qui s'imposaient et générait des charges tant pour l'occupation
des locaux que pour le salaire de l'assistante de direction ». Enfin, ce dirigeant n’a pas tiré de
conséquence quant au caractère « périlleux de la situation de la société » filiale, n’a pas pris
en compte « le projet de cession de l'entreprise auquel il travaillait », n’a pas recherché « si
son échec ayant rendu inévitable une procédure collective n'était pas imputable à l'actionnaire
majoritaire ». En conséquence de quoi, l’actionnaire majoritaire de la société qui était, « d'un
côté, gérée depuis des locaux loués dans la ville de Colombes cependant que l'exploitation se
déroulait dans le Haut-Doubs et de l'autre, qu'elle employait dans cette commune une
secrétaire, percevant le deuxième salaire le plus élevé de la société, pour se consacrer
essentiellement aux besoins personnels » de celui-ci, a commis une faute de gestion tenant à
l'emploi de biens sociaux dans un intérêt contraire à la société.
Troisièmement 3 , une dirigeante est responsable « des fautes des gestion qu'elle avait
commises, dont la double mobilisation de créances au préjudice » d’une société de factoring.
Ces fautes ayant consisté à mettre en place une double facturation pour un montant de près
d’un million d’euros.

1
Cass., com. 15 juin 2011, rejet n° 09-14.578 ; Rev. proc. coll. 2011, n° 6, comm. 209, note
A. Martin-Serf ; Act. proc. coll. 2011, n° 13, alerte 206.
2
Cass., com. 22 janvier 2013, rejet n° 11-27.420, Rev. proc. coll. 2013, n° 6, comm. 174, note
A. Martin-Serf.
3
Cass., crim. 22 octobre 2014, rejet n° 13-22.898.
161
 Quatrièmement1, la faute de gestion se caractérise par la prise de six mille commandes
en ligne, non honorées auprès des clients de la société, de sorte que l’encaissement des
acomptes correspondant aggrava le passif de près de 6 millions d’euros.
Dernièrement 2 , les agissements du gérant étaient constitués par la dissimulation d’un
commodat, le privant sans contrepartie « de l'usage d'une machine essentielle à son activité, ce
qui ne pouvait que conduire à diminuer sa production et ses résultats » en faveur d’une société
en voie de constitution dont il était l’associé majoritaire, alors que la société a continué à faire
usage de la machine. La Cour d’appel, qui remet en cause l’intérêt de ce contrat, déduit de ces
faits la caractérisation d’une faute de gestion.
Donc, nous pouvons remarquer qu’ici aussi les arrêts rendus sont tous de rejet, et que la faute
de gestion peut s’entendre comme celle possédant un lien avec une activité autre que celle
exercée à l’origine.

c : La possibilité de cumuler les formes d’agrégations

Fautes de gestion mixte. Toujours énoncés par ordre chronologique, les exemples
montreront que la faute de gestion peut consister aussi en des actes propres à l’activité
auxquels sont associés des actes en lien avec d’autres activités.
Premièrement3, les actes matériels étaient particulièrement nombreux. Ils se caractérisaient
par la poursuite d’une activité déficitaire entraînant une accumulation de passif que le
dirigeant « aurait pu éviter » ; par une déclaration tardive et volontaire de la cessation des
paiements, « pour éviter une assignation en redressement judiciaire ». Ces actes étaient
internes à l’activité. À ceux-ci s’ajouta la signature d’un contrat avec une société tiers « qui
s’était révélé catastrophique pour la société dont la situation était particulièrement fragile »,
signature poursuit la Cour qui avait été « une grave faute de gestion ».
Deuxièmement4, constitue une faute de gestion la distribution exceptionnelle, entérinée par
l’assemblée générale ordinaire de deux sociétés, de dividendes aux actionnaires prélevés sur le
poste « autre réserve » de ces sociétés tiers, dont le dirigeant mis en cause prévoyait
l’acquisition d’actifs mobiliers, « privant ces sociétés d'une partie importante de leurs réserves
tandis que leur passif n'était pas réglé, et ce, dans un contexte de baisse d'activité ».

1
Cass., com. 24 mars 2015, rejet n° 14-10.354.
2
Cass., com. 29 septembre 2015, rejet n° 14-18.135, Act. proc. coll. 2015, n° 18, alerte 288.
3
Cass., com. 7 juin 2005, rejet n° 04-13.262, JCP E 2005, n° 1751, note C. Delattre ; Rev.
proc. coll. 2006/3, n° 3, p. 291, note A. Martin-Serf.
4
Cass., com. 25 octobre 2011, rejet n° 10-23.671, Act. proc. coll. 2011, n° 20, alerte 135.
162
 Troisièmement1, la faute de gestion se déduit de l’agrégation interne par la poursuite
de l’activité déficitaire, caractérisée par « une insuffisance initiale de financement », par le fait
aussi que malgré les deux augmentations de capital, les capitaux propres étaient restés
négatifs, et enfin par l’échec de l’introduction en bourse. Elle se déduit aussi de l’agrégation
externe puisque des marques détenues par la société ont été cédées sans avoir été enregistrées
à la date du contrat de vente. De sorte que cette société se présentait encore comme le
propriétaire des marques dans ses relations avec les tiers. C’est pourquoi le profit enregistré
dans les comptes de la société permettant d’afficher des capitaux propres positifs nécessaires
pour l’introduction en bourse, tend à qualifier cette cession de fictive.
Quatrièmement2, c’est le liquidateur qui forma le pourvoi en cassation contre l’arrêt d’appel
qui n’a pas apprécié les fautes de gestion qui ne pouvaient « que conduire à l'état de cessation
des paiements ». Fautes qui consistaient dans le fait de faire « supporter à la société au titre de
ses salaires et avantages en nature des sommes beaucoup trop importantes au regard de la
faible marge qu'elle réalisait », ce qui caractérise une agrégation interne. Mais aussi le fait de
souscrire à « des marchés à très faible marge, sans pouvoir assumer le risque de retard en
faisant un appel massif à la sous-traitance », caractérisant alors l’agrégation externe.
Dernièrement3 , l’agrégation interne découle de la poursuite de l’activité déficitaire sans
mesures de restructuration et de la déclaration tardive de la cessation des paiements.
L’agrégation externe provient quant à elle du fait pour le dirigeant d’avoir laissé « impayée
une dette très importante », provenant de l’émission au profit d’un tiers de « quatre lettres de
change d’un montant de plus 100.000 euros non approvisionnées ». Le tout caractérisant la
faute de gestion.
Donc, nous pouvons remarquer que si le type d’arrêt rendu par la Cour de cassation, à propos
de ces fautes, est (presque) toujours l’arrêt de rejet, les faits amenant à la qualification de
celles-ci peuvent concerner soit l’activité interne soit se répercuter sur une activité extérieure.

La condamnation du dirigeant parce qu’une faute de gestion est caractérisée démontre

le regain de responsabilité. De sorte que l’absence de qualification est une hypothèse
marginale.

1
Cass., com. 13 novembre 2012, rejet n° 11-13.340.
2
Cass., com. 3 décembre 2013, cassation n° 12-19.881.
3
Cass., com. 29 avril 2014, rejet n° 13-11.798, Act. proc. coll. 2014, n° 9, alerte 175.
163
B : L’absence de qualification de la faute de gestion

L’absence de qualification de la faute de gestion par les juges suprêmes, pour les arrêts
étudiés, se justifie soit par le principe de proportionnalité (1), soit par la non caractérisation
des éléments par les juges du fond (2), soit enfin par le contrôle de qualification exercé par la
Cour de cassation (3).

1 : L’application du principe de proportionnalité

Paradoxe. La Cour de cassation impose, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant

contribué à l’insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement
justifiée1. Or, en l’espèce le paradoxe tient en la faute, a priori unique, soit la déclaration
tardive de la cessation des paiements. Les juges du fond n’ayant pas caractérisé l’actif
disponible condition de celle-ci. Si la première partie de la solution de la Cour de cassation
paraît justifiée, à savoir « lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne
morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion,
même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne
morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de
droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux », bien que l’expression « même
unique » semble révéler la rareté d’une telle hypothèse, ce qui est confirmé à la vue des
développements précédents. La seconde partie de la solution qui vise le principe de
proportionnalité, « lorsque plusieurs fautes de gestion (…) chacune d'entre elles » doit être
légalement justifiée, peine à trouver sa justification au sein de cet arrêt justement parce que la
faute est a priori unique.

Brèche dans le regain de responsabilité. L’introduction de la proportionnalité à

propos de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif durcit le contrôle opéré par la
Cour de cassation à propos de la faute de gestion. La proportionnalité agit donc comme le
ciment de la motivation des juges du fond, qui doit s’apprécier non pas comme un tout mais
dont les éléments indépendants les uns des autres doivent être justifiés. Elle fonde la

1
Cass., com. 15 décembre 2009, cassation n° 08-21.906, D. 2010, note A. Lienhard ; Act.
proc. coll., janvier 2010, n° 2, alerte 31, note J. Vallansan ; Dr. sociétés 2010, n° 3, comm.55,
note J.-P. Legros ; Rev. sociétés, 2010, p. 256, note N. Morelli ; JCP G 2010, n° 6, p. 55, note
Ph. Delmotte et Ph. Roussel Galle ; LPA 2010, n° 35, p. 8, note G. Teboul et P. Nabet, LPA
2010, n° 70, p. 3 ; Rev. proc. coll., mai 2010, n° 3, comm.115, note A. Martin-Serf.
164
divisibilité des fautes et engendre mécaniquement un accroissement de l’efficience du
contrôle des juges suprêmes.
Dès lors, la technique du faisceau de fautes, largement utilisé par les juges du fond (pour s’en
convaincre il suffit de se référer aux arrêts étudiés à propos de la qualification de la faute de
gestion) semble maintenant devoir être manié avec une grande prudence ; alors que
parallèlement le risque, pour le demandeur au pourvoi, décroit.
Enfin, l’application de ce principe à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif tend à
éloigner selon nous cette action de la fonction indemnitaire, pour la rapprocher de la fonction
rétributive1.

2 : La non caractérisation de la faute de gestion

Conditions matérielles de qualification de la faute de gestion. La responsabilité

était recherchée pour une double faute « tenant d'un côté, au défaut d'inscription en
comptabilité d'une dette de 48 707, 22 euros et, de l'autre, à l'absence, dans le délai légal, de
déclaration de la cessation des paiements 2 ». Le liquidateur débouté en appel forme le
pourvoi. Celui-ci est rejeté d’une part car « si le fait de ne pas porter au passif de la société le
montant d'une condamnation qui mettait en péril son équilibre financier constitue une faute de
gestion », le liquidateur ne démontre ni que « cette erreur de gestion » a contribué à
l’insuffisance d’actif, ni qu’elle ait été commise « dans le but de protéger les intérêts
personnels » du dirigeant » ; et d’autre part car l’état de cessation des paiements n’était pas
caractérisé à une date antérieure à celle fixée dans le jugement d’ouverture, dès lors que la
société bénéficiait notamment d’un soutien bancaire tendant à écarter la matérialisation de la
cessation des paiements.
Il nous paraît incongru de qualifier d’erreur de gestion le défaut d’inscription en comptabilité
alors que la dette s’élevait à près de 50.000 euros, sauf à considérer que cette erreur ne crée
pas de passif, ce qui ressort de l’absence de lien de causalité, bien que la Cour reconnaisse que
ce défaut d’inscription mettait en péril l’équilibre financier de la société.
Une faute de gestion se définit donc à la fois par sa nature, une faute dans la gestion et par ses
effets, une aggravation du passif.

1
V., infra « L’influence de la politique juridique de la procédure collective sur la
responsabilité civile ».
2
Cass., com. 3 juillet 2012, rejet n° 10-17.624.
165
 En outre, si la loi n’érige pas la condition de protection des intérêts personnels du
dirigeant en élément constitutif de la faute de gestion, les juges sont enclins à la retenir dans
leur appréciation.
Enfin, la qualification d’erreur de gestion du défaut d’inscription en comptabilité d’une dette
appelle à la clémence des juges.

3 : Le contrôle de qualification de la faute de gestion

Exploitation non déficitaire et manque de rigueur dans la gestion ne constituent

pas une faute de gestion. La Cour de cassation, se retranchant derrière le pouvoir
d’appréciation souverain des juges du fond, a estimé que d’un côté « le montant global du
passif n'avait pas augmenté de manière significative durant la période suspecte et que durant
ladite période les dettes plus anciennes avaient été payées, ce dont il résultait que
l'exploitation souffrait essentiellement d'un décalage important entre l'exigibilité du passif et
le moment où il était réglé », et d'un autre côté, « que le défaut de rigueur dans la gestion des
stocks (…) pouvait tout autant résulter des difficultés déjà éprouvées dans l'exploitation de
l'entreprise ». Or ces faits selon la Cour ne constituent pas une faute de gestion1.

L’insuffisance d’apports, imputables aux associés, ne constitue pas une faute de

gestion. En effet, la solution est laconique : « l'insuffisance des apports consentis à une
société lors de sa constitution, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de
gestion2 ». Cette solution peut s’interpréter à la lettre de l’article L. 651-2 du Code de
commerce. Appliquant strictement ses conditions d’application, la Cour en déduit
logiquement que le gérant, en tant qu’associé, ne peut pas être poursuivi pour insuffisance
d’actif sauf à séparer les deux casquettes. Cette solution est à rapprocher d’une autre rendue
quelque mois plus tard. Se fondant également sur l’imputabilité fonctionnelle de la faute, la
Cour de cassation en déduit que « l'absence de régularisation effective, dans le délai légal de
deux ans, de la situation des capitaux propres d'une société anonyme devenus inférieurs à la

1
Cass., com. 15 juin 2011, rejet n° 10-18.585.
2
Cass., com. 10 mars 2015, cassation n° 12-15.505, Rev. sociétés 2015, p. 406, note L.-C.
Henry ; Rev sociétés 2015, p. 468, note D. Poracchia ; RLDA mai 2015, n° 15, p. 18, note D.
Voinot ; Dr. sociétés 2015, n° 117, note J.-P. Legros ; JCP E 2015, p. 1338, note B. Dondero ;
BJE 2015, p. 248, note T. Favario.
166
moitié du capital social, qui est imputable aux actionnaires, ne constitue pas une faute de
gestion dont les dirigeants auraient à répondre1 ».
Le regain se manifeste donc par la condamnation du dirigeant à supporter l’insuffisance
d’actif à cause de sa faute de gestion. Il se manifeste aussi au travers des hypothèses de
réouvertures et de reprises.

Paragraphe 2 : Les suites de la clôture de la liquidation judiciaire pour

insuffisance d’actif

Le terme « reprise » employé ici indique que l’action en responsabilité intentée contre
le débiteur fut stoppée, par le jugement d’ouverture de la procédure collective, en vertu de
l’article L. 622-21 du Code de commerce. Cet article est le siège de l’arrêt des poursuites
individuelles, il s’applique à la liquidation judiciaire, par le jeu du renvoi de l’article L. 641-3
du même code.
Ainsi, le débiteur en liquidation judicaire semble bénéficier d’une immunité s’agissant des
actions pouvant toucher à son patrimoine2. Immunité qui devrait cesser suite à la clôture de la
procédure, qui peut désormais intervenir dans cinq hypothèses3. Selon l’article L. 643-9 du
Code de commerce, la clôture de la liquidation judiciaire peut intervenir, pour extinction du
passif ; pour insuffisance d’actif ; lorsque l'intérêt de cette poursuite est disproportionné par
rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels ; en cas de plan de cession, dans ce
cas le tribunal ne prononce la clôture de la procédure qu'après avoir constaté le respect de ses
obligations par le cessionnaire ; enfin le tribunal peut prononcer la clôture de la procédure en
désignant un mandataire ayant pour mission de poursuivre les instances en cours et de répartir,
le cas échéant, les sommes perçues à l'issue de celles-ci lorsque cette clôture n'apparaît pas
pouvoir être prononcée pour extinction du passif.

1
Cass., com. 13 octobre 2015, cassation n° 14-15.755, Rev. proc. coll. 2016, n° 3, comm.93,
note A. martin-Serf ; Dr. sociétés 2016, n° 5, comm.87, note J.-P. Legros.
2
Bien que ce terme ne soit pas nécessairement exact, v., supra « Le débiteur auteur d’une
faute ».
3
V., D. Voinot, « Les modifications intéressant la liquidation judicaire issues de l’ordonnance
du 12 mars 2014 », Gaz. Pal. 8 avril 2014, n° 98.
167
 Or, la question que l’on peut se poser à ce propos est celle de savoir s’il est possible de
reprendre une action en responsabilité civile, déjà intentée mais interdite ou interrompue1,
après clôture de la liquidation judiciaire ?
Il sera donc étudié la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire (A) ainsi que la
reprise des poursuites (B).

A : La réouverture de la procédure de liquidation judiciaire dans l’intérêt collectif

Dans une note émanant du conseil d’analyse économique, relative aux « enjeux
économiques du droit de la faillite2 », il est écrit que « le droit des faillites français se
distingue très nettement dans les comparaisons internationales par une protection faible des
intérêts des créanciers par rapport à ceux des autres parties prenantes, notamment les
actionnaires. Nous pensons que cette singularité nuit à la capacité de financement des
entreprises, notamment petites et moyennes, et in fine à l’emploi. Nous recommandons une
évolution mesurée du droit des faillites vers une meilleure protection des créanciers ». Si ce
document doit se comprendre comme une « nouvelle offensive idéologique3 », exclusivement
orientée en faveur des créanciers, donc très loin de la philosophie contemporaine du droit des
entreprises en difficulté4, il n’intègre aucune recommandation relative à la réouverture de la
procédure, ce qui peut sembler paradoxal puisqu’elle semble prendre la forme d’une seconde
chance laissée à l’intérêt collectif des créanciers. En effet, en toute fin de section relative à la
« clôture des opérations de liquidation judiciaire » figure l’article L. 643-13, alinéa 1er, du
Code de commerce, qui concerne cette possibilité conformément à la Constitution5, au terme
duquel « si la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée pour insuffisance d'actif et qu'il
apparaît que des actifs n'ont pas été réalisés ou que des actions dans l'intérêt des créanciers
n'ont pas été engagées pendant le cours de la procédure, celle-ci peut être reprise ».
Étudions les conditions de cette réouverture (1). S’en suivra la question relative à l’exercice
d’une action en responsabilité (2), puis plus précisément de la réouverture pour exercer une
action en responsabilité pour insuffisance d’actif (3).

1
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1366, p. 629 et C. Saint-Alary-Houin,
Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1348, p. 847.
2
Note du Conseil d’analyse économique, n° 7. Consultable à l’adresse suivante :
[Link] site consulté le 30
juillet 2016.
3
C. Lèguevaques, « Les créanciers contre-attaquent », LPA 10 juillet 2013, n° 137, p. 4.
4
Philosophie contemporaine qui tend vers un équilibre entre les droits et devoirs des
créanciers et débiteurs.
5
Cass., com. 29 janvier 2013, non lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel n° 12-40.089.
168
1 : Les conditions de la réouverture

Une clôture pour insuffisance d’actif. La première condition pour que des actions
dans l’intérêt des créanciers soit reprise est une clôture pour insuffisance d’actif, issue la plus
fréquente1. L’insuffisance d’actif est caractérisée « lorsque le produit de la réalisation des
actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou des
créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers2 ». Il peut donc
sembler incongru de donner la possibilité aux créanciers de reprendre une action alors que
précisément tout, ou presque, a été absorbé.
Quoi qu’il en soit, le fondement de cette reprise ne repose pas sur une fraude du débiteur3,
mais sur un fait objectif « que certains éléments d’actif qui existaient entre les mains du
débiteur avant la clôture n’ont pas été appréhendés comme ils l’auraient dû par la procédure,
peu important la raison4 ».

Le refus de la réouverture. La reprise de la procédure n’est pas une obligation pour

le tribunal, en effet l’évocation de la possibilité de la reprise à l’alinéa 1er, implique un certain
opportunisme de la part des juges dont le refus est soumis au contrôle de la Cour de cassation,
pour qui « en refusant, par une décision motivée, la reprise de la liquidation judiciaire, la cour
d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 622-345 » ancien. Or, face à
cette faculté et pour tenter de la parer, sans doute serait-il opportun, comme le préconise Mme
Pérochon, de distinguer deux situations, à l’image de la distinction entre les commerçants
honnêtes et malhonnêtes. En effet, d’un côté il est certain que cette faculté est « indispensable
pour le cas des actions non engagées6 », cela évite le déclenchement d’actions farfelues bien
que la seule existence d’un passif résiduel, caractérisé par la clôture pour insuffisance d’actif,
semble justifier la reprise de la procédure et que « peu importe que seule la partie saisissable
des rémunérations dues au débiteur profite à la collectivité des créanciers. Peu importe encore

1
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1056, p. 603.
2
Article R. 643-16 du Code de commerce.
3
Tel était le cas sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985. Son article 170 disposait que « si
la clôture de la liquidation judiciaire est décidée pour insuffisance d'actif et s'il apparaît que
des actifs ont été dissimulés ou, plus généralement, en cas de fraude commise par le chef
d'entreprise ou les dirigeants sociaux, la procédure de liquidation judiciaire peut être reprise à
la demande de tout intéressé (…) »
4
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1339, p. 618.
5
Cass., com. 11 décembre 2012, rejet n° 11-25.399, Rev. proc. coll. 2013, n° 4, dossier 30,
note L. Le Mesle.
6
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1348, p. 621.
169
que cette partie saisissable soit faible, en comparaison de la partie qui demeurera insaisissable.
Peu importe enfin que le recouvrement de cette fraction de créance soit incertain, car lié au
succès de l'action en justice reprise par le liquidateur1 ». D’un autre côté, cette faculté paraît
contraire aux intérêts du créancier s’il apparaît que des actifs n’ont pas été réalisés, et a
fortiori puisque « la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire ne peut être
prononcée lorsqu'il subsiste des actifs réalisables du débiteur susceptibles de désintéresser,
même partiellement, les créanciers2 ».

Une réouverture attitrée. La demande en réouverture peut émaner soit du liquidateur

précédemment désigné, du ministère public ou de tout créancier intéressé 3 . Le tribunal
pouvant se saisir d’office. Lorsque l’action émane des créanciers, ceux-ci doivent « justifier
avoir consigné au greffe du tribunal les fonds nécessaires aux frais des opérations ». Cette
obligation4 raréfie le déclenchement d’actions farfelues, mais semble inégalitaire pour le
créancier. Qu’advient-il de ces sommes si l’action entreprise par le créancier est infructueuse,
si, comme le prévoit le Code de commerce, « les sommes recouvrées à la suite de la reprise de
la procédure » sont inexistantes ? Si elles ne lui sont pas remboursées, cela mettrait le
créancier dans une situation encore plus délicate que celle du débiteur dont une action en
responsabilité est déclenchée sur le fondement de l’article L. 631-10-1 du Code de commerce
qui a fait l’objet d’une mesure conservatoire, mais pour qui, finalement, aucune condamnation
est prononcée, puisque dans ce cas les sommes consignées devront lui être restituées5. Donc
les sommes déposées devraient dans tous les cas lui être restituées.

Délai de la réouverture. Aucune condition de délai n’encadre l’exercice de cette

reprise si ce n’est la condition relative à la justification d’une créance6, inexistante dans cet
arrêt car, faute de déclaration au passif, le créancier ne bénéficiait pas de la qualité de

1
CA Colmar, ch. 1, sect. A, 27 mars 2012, n° 11/06001, Act. proc. coll. n° 12, note P.
Cagnoli.
2
Cass., com. 22 janvier 2008, cassation n° 06-20.766, D. 2008, p. 348, note A. Lienhard ;
RTD civ. 2008, p. 512, note T. Revet ; JCP E 2008, n° 7, p. 1432, note M. Cabrillac ; Gaz.
proc. coll. 29 avril 2008, p. 23, note D. Voinot ; LPA 2 juin 2008, note J.-P. Sortais.
3
Article L. 643-13, alinéa 2, du Code de commerce.
4
V., CA Paris, 3e ch. A 6 avril 1993, n° [XP060493X], D. 1993, n° 37, p. 321, note A.
Honorat. En l'espèce, les fonds nécessaires aux opérations n'ayant pas été consignés comme
l'exigent les dispositions de l’article 170 de la loi du 25 janvier 1985, il s'ensuit que la requête
est irrecevable.
5
V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 926.42, p.
2688.
6
CA Besançon, 29 mars 2000, n° 98/01509.
170
créancier intéressé l’autorisant à demander la réouverture de la liquidation judiciaire. Ou alors
la prescription.

La réouverture n’est pas une nouvelle liquidation. Il s’agit ensuite d’une « ré-
ouverture » de sorte qu’il n’y a pas une nouvelle procédure de liquidation judiciaire, le
liquidateur précédemment désigné reprend ses fonctions. Elle n’a alors que pour unique but, la
réalisation des actifs ou l’engagement des actions1.
Il est à noter une innovation issue de l’ordonnance du 12 mars 20114, qui introduit à l’alinéa 3
de l’article L. 643-13 du Code de commerce une des « conséquences de l’effet réel de la
procédure collective2 » : « la reprise de la procédure produit ses effets rétroactivement pour
tous les actifs du débiteur que le liquidateur aurait dû réaliser avant la clôture de la procédure
de liquidation judiciaire ».
D’où la question de savoir quelles sont les actions susceptibles d’être reprises ?
S’il ne fait aucun doute que les actions en reconstitution de l’actif, comme les actions en
responsabilité peuvent être engagées, un doute subsiste pour l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif.

2 : La réouverture pour exercer une action en responsabilité

L’exercice des actions en responsabilité civile. S’il est tout à fait possible de mettre
en jeu la responsabilité d’une banque pour soutien abusif, du liquidateur pour faute, ou encore
d’un tiers pour des faits de concurrence déloyale 3 , ce qui justifie la réouverture de la
procédure, il est aussi possible de poursuivre une action déjà entreprise au cours de la
liquidation judiciaire. En effet, la Cour de cassation a pu estimé « qu'il se déduit de l'article L.
643-13 du code de commerce qu'une liquidation judiciaire, clôturée pour insuffisance d'actif,
peut être reprise afin de poursuivre une procédure déjà engagée dans l'intérêt de l'entreprise,
en vue de l'allocation de dommages-intérêts4 ». Cette solution, qui semble contra legem,
puisque la lettre de l’article prévoit le cas d’actions n’ayant pas été engagées avant la clôture
de la procédure, divise la doctrine. Pour Mme Pérochon, elle offre un droit de repentir illimité,

1
Cass., com. 24 mars 2015, rejet n° 13-28.155, BJE n° 4, p. 217, note L. Le Mesle.
2
D. Voinot, « Les modifications intéressant la liquidation judicaire issues de l’ordonnance du
12 mars 2014 », Gaz. Pal. 8 avril 2014, n° 98.
3
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1074, p. 612.
4
Cass., crim. 27 janvier 2010, rejet n° 09-87.361, Rev. sociétés 2010, p. 193, note Ph. Roussel
Galle ; RTD com. 2010, p. 618.
171
voire un instrument de chantage pour les créanciers1 alors que selon M. Roussel Galle, « une
telle lecture sans doute trop restrictive serait contraire à l'esprit de cette disposition, et
inopportune à l'heure où le législateur souhaite accélérer le déroulement des procédures et par
voie de conséquence les clôtures rapides. La possibilité de reprendre la procédure soit pour
réaliser des actifs dissimulés ou tout simplement oubliés, soit pour engager mais aussi selon
cet arrêt, pour poursuivre, des actions, permet précisément de clôturer plus rapidement2 ».
Selon nous, cette solution se justifie si l’on considère qu’il existe une hiérarchie entre les
intérêts. En effet, la chambre criminelle semble3 ici distinguer l’intérêt de l’entreprise de
l’intérêt collectif des créanciers, ce qui reviendrait alors à offrir la possibilité de poursuivre
une action suite à la réouverture de la liquidation judiciaire lorsqu’est en jeu l’intérêt de
l’entreprise ; et d’entreprendre une nouvelle action lorsqu’est en jeu l’intérêt collectif des
créanciers. Cette solution ne paraît pas, a priori justifiée car il est acquis que la reprise de la
liquidation judiciaire profite à la collectivité des créanciers, sans distinction quant à l’action
elle-même4. Ce qu’a pu rappeler la Cour de cassation : « qu'ayant relevé que les opérations de
liquidation judiciaire de la société ont été clôturées pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient qu'à
supposer fondée la demande dirigée contre l'ancien liquidateur par le mandataire ad hoc
agissant pour le compte de la société, les sommes susceptibles de lui être allouées à l'issue de
la procédure constitueraient un actif qui devrait être distribué aux créanciers5 », d’où la
confusion que semble opérer la Haute juridiction entre intérêt de l’entreprise et intérêt des
créanciers. Ce qui ne semble pas non plus justifié.

Les effets de la réouverture. Le premier effet de la réouverture de la liquidation

judiciaire est son effet rétroactif6. En outre, son objet étant ici l’exercice et, a priori, la
poursuite d’une action dans l’intérêt des créanciers, il faut en conclure que le produit de ces
actions profitera aux créanciers et, que s’il apparaît que des actifs, non réalisés au cours de la
liquidation judiciaire, ne sont pas visés lors de la saisine, ceux-ci pourront être appréhendés.
En effet, le jugement de reprise « produit ses effets rétroactivement pour tous les actifs qui, à

1
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1345, p. 620.
2
Ph. Roussel Galle, « Reprise de la liquidation judiciaire d'une société après clôture pour
insuffisance d'actif », note sous Cass., crim n° 09-87.361 précité.
3
Dans la mesure où il ne s’agit pas de la chambre commerciale, on ne peut être catégorique.
4
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1356, p. 624.
5
Cass., com. 10 mai 2012, rejet n° 10-28.217, D. 2012, p. 1325 note A. Lienhard ; JCP E
2012, n° 31-34, p. 1479, note C. Lebel ; Act. proc. coll. 2012, n° 10, alerte 153, note J.
Vallansan ; Bull. Joly 2012, n° 9, p. 641, note O. Staes.
6
V., Cass., com. 13 juin 2006, rejet n° 05-10.888 et 10 mai 2012, cassation n ° 11-13.284,
Act. proc. coll. 2012, n° 10, alerte 152.
172
la date de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, faisaient partie du patrimoine du
débiteur soumis à la procédure de liquidation judiciaire et qui n'ont pas été réalisés1 ». Or,
selon l’article L. 643-13 du Code de commerce, qui ne traite pas des conséquences d’une telle
réouverture, il est possible de concevoir que si les actifs non visés par la requête en
réouverture sont susceptibles d’être attrapés par la liquidation judicaire, sans doute les
nouveaux biens acquis par le débiteur suite à la clôture peuvent aussi être captés ; a fortiori en
cas de faute caractérisée du débiteur, la fraude faisant bien recouvrer aux créanciers leur droit
de poursuite individuelle lors de la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance
d’actif2.

3 : La reprise pour exercer une action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Applicabilité théorique vs inapplicabilité pratique. Nous serons beaucoup plus bref

ici, les conditions et conséquences ayant déjà été évoquées. Seule sera évoquée la possibilité
ou non de réouverture de la liquidation judiciaire pour exercer une action en responsabilité
pour insuffisance d’actif.
Possibilité évoquée par M. Sortais, pour qui la juridiction saisie de la procédure collective est
compétente de sorte que la reprise préalable de la procédure collective s’impose3. Selon M. Le
Corre, cette action ne semble pas pouvoir être entreprise du fait de la clôture de la procédure,
et surtout en vertu du délai de prescription attachée à l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif. Le délai de trois ans prévu par l’alinéa 2 de l’article L. 651-2 du Code de
commerce court à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, peu importe
qu’il y ait eu un appel4. Alors, s’agissant d’une réouverture le délai de prescription devrait
rétroactivement commencer à courir à la date du jugement de la liquidation judicaire clôturée,
or, il n’est pas rare, et c’est un euphémisme, que la durée de la procédure de liquidation
judiciaire soit supérieure à trois ans, ce qui a d’ailleurs valu à la France une condamnation par
la Cour européenne des droits de l’homme en 2011 pour une liquidation qui avait duré plus de

1
Cass., com. 10 mai 2012, cassation n° 11-13.284, Act. proc. coll. 2012, n° 10, alerte 152.
2
V., P. Cagnoli, « L'absence de préjudice pour le débiteur n'est pas une condition de la
réouverture de la liquidation judiciaire et le faible profit de cette action pour les créanciers
n'en est pas un obstacle », Act. proc. coll. 2012 n° 12, alerte 181.
3
V., J.-P. Sortais, « La reprise ou réouverture de la liquidation judiciaire », in Le droit des
affaires d’aujourd’hui à demain – Regards français et étrangers en hommage à Yves Chaput,
LexisNexis, coll. Le droit des affaires, 2014, p. 309 et 310.
4
Pour le redressement à titre personnel : Cass., com. 13 mai 2003, cassation n° 00-16.247,
RTD com. 2003, note J.-L. Vallens ; Bull. Joly 2003, n° 187, note P. Pétel.
173
vingt années 1 . Donc, il semble acquis qu’en pratique l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif ne puisse pas être entreprise. Mais admettons que le délai ne soit pas
écoulé. L’action devrait selon nous pouvoir être intentée, d’autant plus que « l’intérêt de
l’entreprise » le commande.

Bien distincte de la réouverture de la procédure, il nous faut envisager maintenant

l’hypothèse de la reprise des poursuites individuelles.

B : La reprise des poursuites individuelles

Le conseil d’analyse économique ne recommande pas non plus une évolution des
droits des créanciers à poursuivre individuellement le débiteur suite à la clôture de la
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, contrecarrant le droit pour le débiteur de ne
plus payer ses dettes2.

Conséquences des effets de la clôture de la liquidation judicaire pour insuffisance

d’actif. En principe (1), la clôture de la liquidation judiciaire met fin à la mission des organes
de la procédure 3 , le liquidateur se devant de procéder à la reddition des comptes
conformément aux dispositions de l’article L. 643-10 du Code de commerce. Il en résulte pour
le débiteur d’être, en quelque sorte, « ressaisi » de ses biens qu’il peut désormais recouvrer
pour son propre compte. Ainsi, « la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance
d'actif, qui met fin au dessaisissement du débiteur, lui permet d'engager une action en
paiement d'une créance née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective et non
recouvrée par le mandataire liquidateur4 ». L’action du débiteur n’est pas réalisée en fraude du
créancier ce qui peut apparaître « choquant » pour reprendre les termes de M. Bonneau, car la
solution « révèle un déséquilibre entre la situation faite aux créanciers et celle faite au
débiteur, après la clôture de la liquidation judiciaire : alors que les créanciers sont atteints de
façon quasi définitive par la non-reprise des poursuites individuelles, le débiteur se trouve
blanchi de ses dettes impayées, et peut en outre récupérer des anciennes créances qui auraient

1
CEDH 22 septembre 2011, n° 60983/09, Rev. sociétés 2011, p. 728, obs. Ph. Roussel Galle.
2
V., G. Ripert, « Le droit de ne pas payer ses dettes », D. 1936, p. 57.
3
V., Cass., civ. 2e 4 février 2016, irrecevabilité n° 14-28.153.
4
Cass., com. 17 octobre 2000, rejet n° 98-10.955, D. 2000, p. 411, note A. Lienhard ; D.
2001, p. 619, note A. Honorat ; RTD com. 2001, p. 243, note J.-L. Vallens ; Act. proc. coll.
2000/18, n° 232, note T. Bonneau.
174
été dissimulées, ou simplement comme en l'espèce non recouvrées par le liquidateur1 », peut
donc tendre au recouvrement d’une créance délictuelle.
Toutefois, à ce principe souffre un certain nombre d’exceptions (2), qui amèneront l’étude
d’hypothèses spéciales (3) et générales (4) dont la fraude (5).

1 : Le principe de l’interdiction des poursuites

Le principe de l’interdiction des poursuites. L’article L. 643-11 du Code de commerce

pose de façon péremptoire que « le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour
insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions
contre le débiteur ». Cette disposition constitue pour la doctrine une « révolution », par
rapport au droit antérieur qui prévoyait la reprise des poursuites individuelles pour les
créancier2. Désormais, bien qu’il ait pu être qualifié de « dangereux3 », est « consacré le droit
de ne pas payer ses dettes4 ». La consécration d’un tel principe répond, dit-on, à un triple
objectif : équité, efficacité et réalisme5. Équité car il faut éviter que les débiteurs personnes
physiques ne soient pénalisés par rapport aux dirigeants associés d’une personne morale, non
tenus des dettes. Efficacité ensuite puisque le débiteur libéré doit pouvoir rebondir6 et alors
recréer une nouvelle affaire. Réalisme enfin car le sacrifice dû à l’abandon de la possibilité
d’entamer des poursuites individuelles par le créancier est faible, le débiteur étant par
définition insolvable.
Quoi qu’il en soit, l’emploi du terme « recouvrer » indique que la mesure s’applique aux
créanciers antérieurs et postérieurs non privilégiés7.
En outre, si l’on se place du côté du débiteur, ce principe d’interdiction de faire, ne profite
qu’à la personne du débiteur, elle n’a pas pour effet d’éteindre le droit de créance1.

1
J.-L. Vallens, « Après la clôture de la liquidation judiciaire, le débiteur peut recouvrer une
créance antérieure », RTD com. 2001, p. 243, note sous Cass., com. 17 octobre 2000, rejet n°
98-10.955.
2
L’alinéa second de l’article 91 de la loi du 13 juillet 1967 disposait que « Ce jugement
(liquidation judiciaire) fait recouvrer à chaque créancier l'exercice individuel de ses actions ».
3
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1058, p. 606.
4
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1361, p. 627.
5
V., A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1058, p. 606 ;
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1362 et s., p. 627 et s., ; C. Saint-Alary-
Houin, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1350, p. 850.
6
Possibilité renforcée avec la possibilité désormais ouverte aux débiteurs personnes
physiques ayant une faible activité de bénéficier de la procédure du rétablissement
professionnel. V., les articles L. 645-1 et s., du Code de commerce.
7
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1366, p. 629 et C. Saint-Alary-Houin,
Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1348, p. 847.
175
 Enfin, bien qu’il soit général et d’ordre public, « à l’issue de la liquidation judiciaire,
les dettes n’étant pas effacées, cela permet, dans certaines hypothèses et par exception, à tous
les créanciers ou à certains d’entre eux d’exercer des actions individuelles contre le
débiteur2 », au titre desquelles il est possible d’entrevoir un regain de la responsabilité civile.

2 : Le droit pour le créancier de recouvrer sa créance

Généralités sur les exceptions au principe de l’arrêt des poursuites individuelles.

Elles sont, comme le principe, citées à l’article L. 643-11 du Code de commerce. Il est donc
possible de reprendre des poursuites individuelles, après clôture de la liquidation judiciaire
pour insuffisance d’actif, privant alors le débiteur de l’effacement des dettes, mais de manière
limitative en cas de faute grave3. Si cette possibilité apparaît favorable au débiteur puisque
limitative, elle l’est aussi pour les créanciers, notamment par la loi de sauvegarde des
entreprises qui a supprimé la conséquence attachée à la non-déclaration de créance : son
extinction4. Désormais, « les créances non déclarées régulièrement (…) sont inopposables au
débiteur5 » ; a contrario, nous le verrons, elle lui redevienne opposable après clôture de la
procédure. En conséquence, les créanciers forclos « profitent, dans les mêmes conditions que
les autres créanciers soumis à l’interdiction des poursuites, de la reprise exceptionnelle des
poursuites6 ».

Créancier saisissant. En outre, si le créancier qui recouvre son droit de poursuite peut
saisir les biens du débiteur, s’agissant d’une clôture pour insuffisance d’actif, il ne pourra
saisir en pratique que les biens nouveaux7.

Modalités procédurales. S’agissant des modalités procédurales, l’article précité

prévoit que « les créanciers qui recouvrent leur droit de poursuite individuelle et dont les
créances ont été admises ne peuvent exercer ce droit sans avoir obtenu un titre exécutoire ou,

1
V., Cass., com. 19 novembre 2013, cassation n° 12-24.652, Gaz. Pal. 14 janvier 2014, p. 26,
note. D. Voinot.
2
D. Voinot, « Les modifications intéressant la liquidation judicaire issues de l’ordonnance du
12 mars 2014 », Gaz. Pal. 8 avril 2014, n° 98.
3
V., A. Lienhard, Procédures collectives, op. cit., n° 126.32, p. 517.
4
L’ancien alinéa 4 de l’article L. 621-46 du Code de commerce disposait que « les créances
qui n’ont pas été déclarées et n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion sont éteintes ».
5
Article L. 622-26, alinéa 2 du Code de commerce.
6
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1371, p. 632.
7
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1372, p. 632.
176
lorsqu'ils disposent déjà d'un tel titre, sans avoir fait constater qu'ils remplissent les conditions
prévues au présent article1 ». Les créanciers dont la créance a été admise au passif, dont la
preuve peut résulter de l’état des créances pour le montant déclaré2, devront donc obtenir
l’autorisation du président du tribunal pour reprendre les poursuites.
Les créanciers dont la créance n’a pas été vérifiée et qui recouvrent l'exercice individuel de
leurs actions peuvent, toujours selon cet article « le mettre en œuvre dans les conditions du
droit commun ». Il appartiendra donc au débiteur « d’établir l’existence de sa créance et la
réunion des conditions posées pour la reprise des poursuites, peu important en revanche qu’il
n’ait pas déclaré sa créance3 », et d’assigner en paiement le débiteur4.

Seules les créances antérieures sont prises en compte. Notons que l’extension de la
reprise pour des créances postérieures à la clôture, possible selon nous pour la réouverture de
la liquidation dans l’intérêt collectif des créanciers, ne s’applique pas pour le créancier
souhaitant poursuivre individuellement. Ainsi, à propos d’un contrat de prêt souscrit
postérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, il a été jugé que « cette
procédure ayant été clôturée pour insuffisance d'actif le 26 janvier 2000 avant d'être rouverte
par jugement du 7 octobre 2003, tandis que la conclusion du contrat de prêt du 28 février 2003
était postérieure à l'ouverture de la procédure collective, le tribunal en a déduit à bon droit que
le recouvrement en justice de la créance née de ce contrat échappait à la règle de l'interdiction
des poursuites individuelles5 ». L’absence d’effet de la reprise des poursuites à l’égard des
créanciers pour la créance contractuelle postérieure au jugement de clôture doit s’étendre à la
créance délictuelle dont le fait générateur est postérieur à la clôture.

3 : Les hypothèses de reprise spéciale

Le terme spécial doit s’entendre pour la reprise admise pour un certain type de
créancier. Nous ne ferons que les énoncer. En premier lieu l’action successorale. Il est fait
exception à la règle de l’interdiction des poursuites « pour les actions portant sur des biens
acquis au titre d'une succession ouverte pendant la procédure de liquidation judiciaire ».

1
Article L. 643-11, V, du Code de commerce.
2
Cass., com. 10 mai 2005, rejet n° 04-11.582.
3
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1374, p. 633.
4
V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 592.72, p.
1706.
5
Cass., com. 24 mars 2015, rejet n° 13-28.155, BJE n° 4, p. 217, note L. Le Mesle.
177
 Ensuite, sont visées des hypothèses tenant à la nature de la créance. Il s’agit de la
créance résultant d’une infraction pénale pour laquelle la culpabilité du débiteur a été établie1.
Ainsi, La faute du débiteur le prive de l’effacement des dettes si une condamnation pénale est
intervenue, peu importe « que les condamnations sanctionnent des délits relatifs à l’activité
professionnelle ou à l’activité privée du débiteur », ce qui oblige le débiteur à une prudence
relative car le texte visant l’infraction, il n’implique plus seulement la condamnation2. Il s’agit
aussi de la créance portant sur des droits attachés à la personne. Ce type de créance recouvre
celle qui résulte d’une dette dont l’objet est la réparation d’un préjudice causé à la personne
même du débiteur3, elle recouvre aussi celle qui résulte de l’action en réparation du salarié
contre son ancien employeur. Ainsi, la créance indemnitaire ou salariale « du salarié licencié
résulte de droits attachés à sa personne, de sorte qu'en cas de clôture pour insuffisance d'actif
de la liquidation judiciaire de son employeur il recouvre l'exercice individuel de son action
contre le débiteur4 ». Il s’agit aussi de la créance née d’une fraude aux organismes sociaux et
enfin de celle de la caution et des coobligés.

4 : Les hypothèses de reprise générale

Cas de reprise général. À côté de ces cas spéciaux de reprise, puisqu’admis que pour
certains créanciers, l’article L. 643-11 du Code de commerce poursuit et vise la généralité des
créanciers, qui seront susceptibles de recouvrir leur droit de poursuite individuelle. Ils le
recouvriront dans différentes hypothèses, dont l’objet n’est pas ici de toutes les recenser.
Notons simplement qu’il peut en être ainsi en cas de faillite personnelle, qui peut être
prononcée suite à l’inexécution de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif5 ; de
banqueroute ; de « récidive » depuis moins de cinq ans, etc.

1
Sur la nécessité de la clôture de la liquidation judiciaire : v., Cass., crim. 6 avril 2016,
cassation n° 15-81.272, D. 2016, p. 1409, note N. Balat ; RDI 2016, p. 471, note G. Roujou de
Boubée ; Rev. proc. coll., 2016, n° 3, comm.91, note G. Berthelot ; Rev. proc. coll. 2016, n° 4,
comm. 121, note F. Macorig-Venier ; JCP G 2016, n° 29, p. 854, note N. Catelan.
2
Le texte, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 12 mars 2014 visait la créance née
d’une condamnation pénale, ce que critiqua la doctrine. V., C. Robaczewski, « La non-
réforme des sanctions pénales dans la sauvegarde des entreprises », Gaz. Pal. 10 septembre
2005, n° 253, p. 48.
3
Il s’agit d’une observation : v., J. Casey, note sous Cass., com. 29 mai 2001, cassation n° 98-
18.918, Act. proc. coll. 2001/12, n° 157.
4
Cass., soc. 29 septembre 2010, cassation n° 09-42.679, JCP S 2010, n° 48, p. 1511, note T.
Lahalle ; Act. proc. coll. 2010, n° 17, alerte 250.
5
Article L. 653-6 du Code de commerce.
178
 Le créancier pourra aussi recouvrer son droit de poursuite individuelle à l’encontre du
débiteur en cas de fraude.

5 : L’hypothèse particulière de la reprise pour fraude

Généralités. L’article l. 643-11, IV, du Code de commerce dispose qu’« en cas de

fraude à l'égard d'un ou de plusieurs créanciers, le tribunal autorise la reprise des actions
individuelles de tout créancier à l'encontre du débiteur. Le tribunal statue lors de la clôture de
la procédure après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur et les
contrôleurs. Il peut statuer postérieurement à celle-ci, à la demande de tout intéressé, dans les
mêmes conditions ». Tous les créanciers peuvent donc reprendre leurs poursuites, même si la
fraude a été subie que par un seul créancier.

Sur la notion de fraude. La nature de la fraude est difficile à saisir tant, et nous allons
le constater, la jurisprudence retient une acception large de la fraude, l’assimilant presque à la
faute. Presque car, la fraude recouvre « tout acte préjudiciable aux créanciers qui a été commis
en connaissance de cause1 » ; la faute au contraire n’est pas nécessairement volontaire. Or,
c’est ce caractère intentionnel qui importe ici, puisque la fraude ne sera caractérisée que si
l’action du débiteur a été commise intentionnellement2. Aussi, rendue sous l’empire de la loi
du 25 janvier 1985, mais toujours applicable, cette disposition relative à la fraude ne distingue
pas selon que la fraude à l’égard des créanciers a été commise avant ou après l’ouverture de la
procédure3.

Application pour le créancier omis de la liste dressée par le débiteur. C’est

notamment grâce à cette notion de fraude que le créancier omis volontairement de la liste
dressée par le débiteur recouvrira son droit de poursuite individuelle. Il le recouvrira nous le
verrons sur le fondement du droit de la responsabilité civile délictuelle, ce qui n’est pas sans
soulever des questions mais qui prouve encore l’usage pragmatique de ce droit et le regain de
la responsabilité à l’encontre du débiteur.

1
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 1068, p. 609.
2
Cass., com. 12 juillet 2011, cassation n° 10-21.726.
3
Cass., com. 15 février 2005, cassation n° 03-14.547, D. 2005, p. 711, note A. Lienhard ;
Gaz. proc. coll. 29 avril 2005, p. 31, note D. Voinot.
179
 Sous l’empire de la législation antérieure à la loi de sauvegarde. Les arrêts suivants
sont cités à titre d’exemple, ils témoignent simplement de l’évolution jurisprudentielle.
Dans une première espèce, le débiteur qui devait remettre la liste de ses créanciers avait, pour
reprendre les termes de la Cour, « dissimulé » l’existence d’une créance, de sorte que le
créancier fut omis de la liste et n’avait pu bénéficier de l’avertissement relatif à la nécessité de
déclarer sa créance. De ces faits, la Cour d'appel en a « justement déduit qu'un tel
comportement à l'égard d'un créancier était constitutif d'une fraude (…) de sorte que le
jugement de clôture pour insuffisance d'actif avait fait recouvrer à ce créancier son droit de
poursuite individuelle1 ». La seule « dissimulation » du créancier de la liste, sans manœuvres
particulières, constitue une fraude justifiant la poursuite. Jadis, la Cour de cassation était donc
sévère à l’égard du débiteur et retenait une conception large de la fraude. Or, et cela avait été
soulevée par la doctrine de l’époque, comme le défaut de déclaration de créance entraînait
extinction de celle-ci, comment faire renaître une créance éteinte ?
La deuxième espèce apporta une réponse méthodologique. Si le créancier ne peut agir en
paiement de la créance éteinte, il recouvre alors « son droit de poursuite individuelle pour
obtenir, à titre de dommages-intérêts, en application de l'article 1382 du Code civil, le
paiement de l'équivalent de la créance éteinte par la fraude du débiteur2 ». N’échappant pas,
non plus, à la critique, la question s’est posée maintenant de savoir « comment (ou encore
quand) est née cette nouvelle créance délictuelle substituée à la défunte créance3 » ? En effet,
si l’utilisation de la responsabilité civile délictuelle permet d’échapper au problème soulevé
par la créance éteinte, il n’en demeure pas moins que si l’on considère la « nouvelle » créance
de dommage-intérêts comme antérieure, « le créancier serait évidemment forclos faute de
l’avoir déclaré en temps utile4 », de sorte qu’il faille considérer que la créance antérieure est
remplacée par une créance délictuelle postérieure, ce qui serait une aubaine inespérée pour le
créancier. Quoi qu’il en soit, le fondement de la reprise des poursuites en cas d’extinction de
la créance échappe désormais à l’article L. 622-32, ancien, du Code de commerce (L. 643-11,

1
Cass., com. 16 novembre 1993, rejet n° 91-18.576, D. 1994, p. 157, note A. Amalvy et F.
Derrida.
2
Cass., com. 26 octobre 1999, rejet n° 97-12.092, D. 1999, p. 93, note A. Lienhard ; Act.
proc. coll. 1999-19, n° 258, note J. Vallansan ; JCP E 2000, p. 128, n° 9, note P. Pétel et p.
1660, note P.-M. Le Corre ; RTD com. 2001, p. 226, note A. Martin-Serf.
3
A. Lienhard, « Reprise des poursuites individuelles en cas de fraude du débiteur : comment
recouvrer les dommages-intérêts compensant la créance éteinte ? », D. 2003, p. 1911.
4
F. Pérochon, « Fraude du débiteur et poursuites du créancier forclos », in Mélanges en
l’honneur d’Adrienne Honorat – Procédures collectives et droit des affaires, éd. Frison-
Roche, 2000, p. 161, spec., p. 168.
180
IV, nouveau) 1 . La référence à l’ancien article L. 622-32 étant même qualifiée de
surabondante2. Au titre de l’étendue de la réparation, dans cette espèce la Cour substitua
purement et simplement la créance éteinte à la créance de réparation de sorte que le créancier
retrouva son droit de poursuite au titre de la réparation de son préjudice subi du fait de
l’extinction de sa créance pour fraude. Il n’ y donc pas de différence entre les deux créances,
elles se confondent. Si cette solution semble opportune pour des raisons d’équité, en droit elle
ne peut que nous étonner puisqu’ici aussi la Cour, par cette sorte de « novation » de
l’indemnité, fait renaître la créance éteinte. Cette position fut abandonnée par la suite.
Donc, une dernière espèce, si la Cour de cassation est venue réaffirmer l’existence d’un droit
de poursuite individuelle du créancier fondée sur le terrain de la responsabilité civile
délictuelle, elle rompit dans le même temps avec sa solution antérieure. En effet, « un
créancier n'ayant pas bénéficié de l'avertissement aux créanciers connus d'avoir à déclarer leur
créance par suite de son omission de la liste certifiée des créanciers et du montant des dettes
est recevable à agir contre le débiteur, après clôture de la liquidation judiciaire pour
insuffisance d'actif, en réparation du préjudice lié à l'extinction de sa créance sur le fondement
de l'article 1382 du code civil, à charge pour lui d'établir que le débiteur a commis une fraude
en dissimulant intentionnellement sa dette3 » et la Cour de poursuivre, au visa de cet ancien
article, que « le préjudice lié à l'extinction de la créance ne correspond pas nécessairement au
montant de cette créance ». La Cour de cassation, si elle confirme sa solution, s’éloigne de sa
jurisprudence antérieure en posant une différence intrinsèque entre la créance éteinte et celle
de dommages-intérêts, qui sera d’un montant égal au préjudice lié à l’extinction de la créance.
En autres termes, le créancier, par le comportement frauduleux du débiteur a perdu une
chance d’être payé et dont la réparation ne peut jamais égaler le montant du gain espéré4.
C’est cet aléa qui justifie la différence entre le montant des deux créances.

Sous l’empire de la loi de sauvegarde. La loi de sauvegarde, nous l’avons vu, a

supprimé l’extinction des créances pour défaut de déclaration. Désormais, le créancier victime

1
V., Cass., com. 12 avril 2005, cassation n° 03-20.901, Gaz. proc. coll. 2005/2, p. 19, note D.
Voinot et p. 25, note P.-M. Le Corre.
2
Cass., com. 17 novembre 2009, cassation n° 08-11.198, D. 2009, n° 43, p. 2861, note A.
Lienhard ; Gaz Pal. 2010, n°s 8 et 9, p. 27, note E. Le Corre-Broly ; Rev. proc. coll. n° 1, p.
32, note F. Legrand et M.-N. Legrand.
3
Cass., com. 17 novembre 2009, cassation n° 07-21.157, Gaz. Pal. Janvier 2010, n°s 8 et 9, p.
27, note E. Le Corre-Broly ; LPA 9 avril 2010, n° 71, p. 7, note M.-A. Rakotovahiny.
4
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit. n° 185, p. 124.
181
d’une omission volontaire de la liste pourra demander à être relevé de forclusion1. En outre,
les créances non déclarées dans les délais sont, certes, désormais inopposables, mais celles-ci
ne durent que le temps de la procédure, de sorte que le créancier victime de la fraude pourra
reprendre l’exercice de son droit de poursuite suite à la clôture de la liquidation judiciaire pour
insuffisance d’actif2.
Néanmoins, on peut douter que le fondement de cette poursuite soit toujours le droit de la
responsabilité civile délictuelle. En effet, la créance n’étant plus éteinte il n’y a plus
d’obstacle à reprendre les poursuites en vertu de l’article L. 643-11, IV, du Code de
commerce, ce qui aurait alors pour mérite, au moins pour le créancier, de ne pas voir le
montant de son préjudice limitée à la perte de chance. Il s’agira alors pour le créancier de
prouver la fraude, ce qui revient à prouver la dissimulation d’actifs, puisqu’ « attendu qu'en se
déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que M. X..., qui a omis de remettre la
liste certifiée a commis une fraude en dissimulant sa dette à l'égard de M. Y3 ».

Une nouvelle action en responsabilité civile pour fraude ? L’utilisation du droit de

la responsabilité civile pour permettre au créancier de recouvrer sa créance participerait au
« dévoiement » de ses règles dans la mesure où les règles de la procédure collective et celles
de la responsabilité civile paraissent émoussées les unes par les autres4. M. Houtcieff, invite
alors à s’interroger quant à l’influence de la fraude sur le recours à l’ancien article 1382 du
Code civil. En effet, le droit commun n’exige pas, par principe, une faute d’un degré de
gravité particulier pour que soit réparer le préjudice ; il exige encore moins une fraude. Or, ce
qu’a entrepris la Cour de cassation au travers de ces arrêts revient à permettre, par la fraude,
l’application de la responsabilité civile de droit commun, alors que le rôle de celle-ci, comme
le rappelle justement M. Houtcieff, est « de paralyser une règle de droit normalement
applicable5 ». Il en résulte une action en responsabilité civile avec pour condition d’ouverture
la fraude. L’omission volontaire du créancier de la liste dressée par le débiteur, la simple
conscience, suffit à caractériser la fraude au sens de l’article L. 643-11 du Code de commerce,
l’intention de nuire n’est donc pas requise. Dès lors, la fraude semble se distinguer de la faute
de gestion. Pourtant, le comportement du dirigeant frauduleux, déloyal ou de mauvaise foi et

1
Article L. 622-26 du Code de commerce.
2
V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 592.66, p.
1697.
3
Cass., com. 27 novembre 2012, cassation n° 11-23.831.
4
V., D. Houtcieff, « À la recherche de la créance disparue : l’indemnisation du créancier
forclos en cas de fraude du débiteur », RLDA 2002, n° 50, p. 7.
5
Ibid.
182
la conscience de causer un préjudice sont autant d’éléments qui, par l’effet du jugement
d’ouverture pourraient lui donner la qualification de faute de gestion. Mais celle-ci ne pourrait
donner lieu à quelconque action en responsabilité issue de la procédure collective, sauf à
considérer une action qui sanctionnerait les fautes de gestion…postérieures.

Il y a donc bien un regain de la responsabilité civile en droit positif des procédures

collectives qui traduit, avec son déclin, cet usage fluctuant.

Section 2 : Le déclin de la responsabilité civile

Le déclin de la responsabilité concerne à la fois le débiteur et le créancier. Les

hypothèses de déclin sont nombreuses, citons l’irresponsabilité des créanciers ayant apporté
leur concours sur le fondement de l’article L. 650-1 du Code de commerce1 ; la possible
responsabilité de la société mère pour l’insuffisance d’actif de sa filiale, dont les conditions
prévues à l’article L. 512-17 du Code de l’environnement sont si restreintes, et la rédaction
tout aussi ambiguë, qu’on peine à croire qu’il soit un jour appliqué2 ; l’irresponsabilité en cas
d’absence de soutien du banquier nouveau3, en effet aujourd’hui, le droit au crédit n’existe
pas, c’est un droit discrétionnaire car le crédit implique la confiance et la relation de crédit est
une relation intuitu personae. Il n’existe pas d’exceptions, ni de causes de déchéance du
principe d’irresponsabilité, le banquier n’a pas à donner de justification quant au refus du
crédit. Même si l’on sort du cadre strict du droit des procédures collectives, on peut citer
encore la faute détachable des fonctions4, dont les conditions de mise en œuvre sont telles, ici
aussi, que nous pouvons l’envisager comme une faveur pour le dirigeant. Nous allons nous
intéresser particulièrement ici à un cas intéressant le créancier, qui concerne la possibilité pour
lui de rompre, sous conditions, son concours. Quant au débiteur, le déclin peut apparaître sous
deux formes, une légale (Paragraphe 1) et l’autre jurisprudentielle (Paragraphe 2).

1
V., supra « Une atteinte négative pour les créanciers ayant apporté leur concours ».
2
V., infra « La faute caractérisée de la mère qui a contribué à l’insuffisance d’actif de sa
filiale ».
3
V., infra « L’adaptation par la droit au crédit ».
4
V., infra « La subjectivation de la faute séparable des fonctions ».
183
Paragraphe 1 : La rupture du concours bancaire aux entreprises en
difficulté

Bref aparté sur le devoir de mise en garde. Avant d’étudier la possibilité pour
l’emprunteur de rechercher la responsabilité de la banque pour rupture contractuelle des
concours, il nous faut évoquer celle où le dirigeant cherchera si le banquier n’a pas manqué à
son devoir de conseil ou de mise en garde. Ce qui revient à faire supporter à la banque les
conséquences des erreurs de gestion du dirigeant, puisqu’un dirigeant d’entreprise est présumé
connaître la situation de son entreprise au moins aussi bien que sa banque1. De nature
contractuelle, il faut veiller à ce que « ce type de responsabilité demeure dans des limites
compatibles avec les conditions pratiques d’exercice de l’activité bancaire2 ». C’est ce qu’a
entrepris la jurisprudence en limitant le devoir du banquier à une mise en garde et en
soumettant la responsabilité du banquier à des conditions différentes selon la qualité de
l’emprunteur.
Ainsi, alignant sa jurisprudence sur celle de la chambre civile, la chambre commerciale
harmonisa et consacra dans le même temps le devoir de « mise en garde » pesant sur le
prêteur professionnel3. Il s’agit donc pour la jurisprudence de fixer un certain niveau de
vigilance, « le banquier n’a pas à substituer à son client ; il n’a pas à choisir les formes de
financement qui conviennent le mieux à la situation. Il n’a même pas (…) à le conseiller. Il
doit seulement le mettre en garde contre des risques excessifs4 ». En outre, ce devoir de mise
en garde s’apprécie différemment selon la qualité de l’emprunteur, critère constitué par
l’aptitude de ce dernier à apprécier le risque qu’il encourt en s’engageant contractuellement.
Ainsi, un dirigeant de société, qui sollicitait le crédit, laquelle, appartenant à un groupe de six
sociétés civiles et commerciales, était un emprunteur averti, de sorte que les banques n'étaient
pas tenues d'un devoir de mise en garde à son égard5.

1
V., F.-J. Crédot, « Risque bancaire et crédit bancaire aux entreprise », LPA 7 juillet 1993, n°
81, p. 10.
2
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, LexisNexis, coll., Manuel, 9e éd., n° 649, p. 396.
3
Cass., com. 3 mai 2006, cassation n° 04-15.517, D. 2007, p. 753, note D. R. Martin ; D.
2006, p. 1618, note J. François ; D. 2006, p. 1445, note X. Delpech ; RDI 2006, p. 1294, note
H. Heugas-Darraspen ; JCP E 2006, p. 2697, n° 37, note L. Dumoulin.
4
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 650, p. 398.
5
Cass., com. 11 mai 2010, cassation n° 09-12.906, RD banc. et fin. 2010, n° 6, comm.207,
note F.-J. Crédot et T. Samin ; Rev. proc. coll. 2011, n° 1, p. 21, note A. Martin-Serf. Pour
une application récente sur la distinction entre emprunteur profane et averti, v., Cass., civ. 1re
29 juin 2016, cassation n° 15-15.118.
184
 Enfin, par un arrêt du 24 mars 2009, la chambre commerciale a posé en principe que la
banque qui fait souscrire une sûreté réelle pour garantir la dette d’un tiers n'est pas tenue d'un
devoir de mise en garde à l'égard du constituant, que celui-ci soit ou non averti1.

Justification de l’étude. Il peut paraître inopportun d’envisager la rupture de crédit

par le créancier comme un déclin de responsabilité2. En effet, la consécration d’un principe
d’irresponsabilité du créancier ayant apporté son concours en 20053 devrait naturellement
faire basculer la rupture de ce concours dans le domaine de la responsabilité. Une double
irresponsabilité en cas de rupture et de soutien n’aurait pas de sens, le contenu des deux règles
s’annihilerait. Néanmoins, comme élément de justification, il ressort que « la situation
irrémédiablement compromise » est une justification de responsabilité dans l’hypothèse d’un
soutien abusif alors qu’elle justifie, nous le verrons, la rupture du concours bancaire. Cette
situation irrémédiablement compromise jouerait alors le rôle de curseur Si on le déplace vers
le soutien abusif il se pourrait que soit reconnue la responsabilité, alors que si on le déplace
vers la rupture, il n’y aura pas de responsabilité. Ce qui nous fait dire que par ce truchement le
déclin s’accentue. C’est donc dans ce sens qu’il faut entendre la rupture de crédit comme un
déclin de responsabilité pour le créancier. Examinons cette possibilité de rupture (A). Elle
nous amènera à envisager celle effectuée sans préavis (B). Enfin, pour rechercher la
responsabilité du prêteur, il faudra caractériser le lien de causalité avec le dommage, ce qui
participera au déclin de la responsabilité (C).

A : La possibilité de rompre un concours bancaire avec préavis

L’alinéa premier de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier dispose que

« tout concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel, qu'un établissement de crédit ou
une société de financement consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur
notification écrite et à l'expiration d'un délai de préavis fixé lors de l'octroi du concours. Ce
délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à soixante jours ».

1
Cass., com. 24 mars 2009, rejet n° 08-13.034, D. 2009, p. 943, note V. Avenat-Robardet ; D.
2009, p. 1661, note N. Borga ; RTD com. 2009, p. 425, note D. Legeais ; JCP G 2009, II, p.
10091, note A. Gourio ; JCP E 2009, p. 1399, note D. Legeais ; Rev. proc. coll. n° 4, note A.
Martin-Serf.
2
Un auteur a même qualifié, à propos du refus de maintenir un crédit, de « renforcement » de
la responsabilité. V., D. Legeais, « Responsabilité du banquier en matière de crédit », RD
banc. et fin. 2010, n° 2, études 4.
3
Principe prévu à l’article L. 650-1 du Code de commerce.
185
 Cette possibilité, prise dans le cadre d’un renforcement de la protection des
entreprises1, fait figure d’exception à la continuation des contrats en cours qui domine le droit
des procédures collectives2. Elle marque donc un retour au droit commun des obligations.

Conditions de fond. Plusieurs conditions doivent être respectées pour que le prêteur
professionnel puisse rompre son concours.
La première tient en la nécessité d’un concours, ainsi un accord de principe n’engage pas
l’établissement de crédit qui demeure libre d’accorder ou de refuser un crédit. Ainsi,
« l’accord de principe donné par une banque «sous les réserves d'usage» implique
nécessairement que les conditions définitives de l'octroi de son concours restent à définir et
oblige seulement celle-ci à poursuivre, de bonne foi, les négociations en cours3 ».
Une deuxième condition tient en la nécessité de respecter un préavis d’au moins soixante
jours4. Le respect de ce délai légal est suffisant, il exclut par lui-même tout caractère abusif de
la rupture5.
Si aucun délai contractuel n’est fixé entre les parties, le prêteur professionnel pourra voir sa
responsabilité pécuniaire engagée conformément au dernier alinéa de l’article L. 313-12 du
Code monétaire et financier. Dans le silence du contrat ce minimum devra donc être observé,
il peut aussi être fixé pour une durée supérieure. Pendant le délai de préavis, le crédit est
maintenu, dans les conditions prévues au contrat. En conséquence, le banquier prêteur ne peut
pas être responsable des préjudices financiers qui pourront résulter du maintien du contrat6.
Dans l’hypothèse où l’ouverture de concours est à durée déterminée, le banquier prêteur doit
respecter le terme, sauf exception visée au texte7.
Une troisième condition fait exception à l’obligation de préavis pour les concours
occasionnels. Ainsi, pour une entreprise qui bénéficie chaque mois de tolérance de la banque
ou de facilité de caisse, il a été juge qu’« après avoir relevé que la convention de compte

1
V., C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 613, p. 374.
2
V., les articles L. 622-13 du Code de commerce pour la sauvegarde, L. 631-14 pour le
redressement judiciaire et L. 641-11-1, I, pour la liquidation judiciaire.
3
Cass., com. 10 janvier 2012, cassation n° 10-26.149, D. 2013, p. 391, note S. Amrani-
Mekki ; RDI 2012, p. 222 ; RTD civ. 2013, p. 311, note B. Fages ; RTD com. 2012, p. 174,
note D. Legeais.
4
Sur le préavis, v., S. Piedelièvre, « Le préavis en cas de rupture de crédit à durée
indéterminée », D. 2006, p. 434.
5
Cass., com. 14 janvier 2014, cassation n° 12-29.682, RTD com. 2014, p. 167, note D.
Legeais ; RD banc. et fin. 2014, n° 2, comm. 39, p. 38, note F.-J. Crédot et T. Samin.
6
Article L. 313-12, alinéa 1er, dernière phrase, du Code monétaire et financier.
7
V., Cass., com. 24 mars 2015, cassation n° 13-16.076, RTD com. 2015, p. 338 ; RD banc. et
fin. 2015, n° 4, comm. 115, note F.-J. Crédot.
186
n'était assortie d'aucune autorisation expresse de découvert et que les positions débitrices du
compte étaient, de façon habituelle, rapidement compensées par des encaissements et remises,
l'arrêt retient que les plus forts débits, enregistrés à l'approche de la fin d'un important
chantier, ont résulté des débordements que la société s'était unilatéralement octroyés pour
répondre à des besoins ponctuels de trésorerie dans la perspective d'importantes rentrées
d'argent et que cette situation expliquait la tolérance de la banque, qui disposait de garanties,
pendant la durée du chantier ; que, de ces constatations et appréciations, excluant que la
banque ait pu faire naître chez la société la croyance légitime qu'elle bénéficiait d'une
ouverture tacite de crédit, la cour d'appel, (…) a pu déduire que la preuve d'un découvert
convenu entre les parties n'était pas rapportée et que les dispositions de l'article L. 313-12 du
code monétaire et financier relatives à la dénonciation des concours à durée indéterminée
autre qu'occasionnels ne trouvaient pas à s'appliquer1 ».

Conditions de forme. Le délai de préavis ne court que si une notification écrite, par
lettre simple (mais il semble préférable d’utiliser la forme avec accusé de réception) est
adressée à l’emprunteur mentionnant, sans équivoque2, sa volonté de rompre le crédit. Le
banquier qui souhaite rompre avec préavis, n’a pas à motiver sa décision3, et dès lors que la
banque respecte les obligations prévues le texte la rupture de l'ouverture de crédit ne peut pas
être considérée comme abusive au seul motif qu'elle n'est pas justifiée 4 . Toutefois,
l’emprunteur peut interroger le prêteur sur les motifs de la rupture. Ceux-ci ne pourront pas
être ceux tirés de l’ouverture de la procédure collective, car cela pourrait « semble-t-il donner
prise au grief d’abus de droit, voire de fraude à la loi, du fait que cette dénonciation
immédiate, si elle était systématique, réduirait à peu de chose la faculté d’ordre public de
continuation du contrat prévue par l’article L. 622-13 du Code de commerce5 ».

1
Cass., com. 27 janvier 2015, rejet n° 13-26.475, RTD com. 2015, p. 338, note D. Legeais ;
RD banc. et fin. 2015, n° 3, comm. 70, note F.-J. Crédot et T. Samin.
2
Cass., com. 18 mai 1993, cassation n° 91-17.675, RTD com. 1993, p. 552, note M. Cabrillac
et B. Teyssié.
3
Cass., com. 22 février 2005, rejet n° 02-12.199, RD banc. et fin. 2005, n° 5, comm. 157, note
F.-J. Crédot et Y Gérard.
4
V., Cass., com. 27 octobre 1998, cassation n° 96-10. 968.
5
F. Pérochon, « La continuation des concours bancaires en faveur d’une entreprise en
difficulté », in Contentieux bancaires des procédures collectives – L’établissement de crédit
et l’entreprise en difficulté, E. Le Corre-Broly (dir.), Bruylant, coll. Procédures, chapitre 2, p.
53.
187
 Au titre de la prescription, celle-ci obéit à l’article 2224 du Code civil qui prévoit un
délai de cinq ans à compter de la date à laquelle le demandeur a connu ou aurait dû connaître
les faits lui permettant d’exercer son droit.
S’agissant de la saisine du tribunal pour engager la responsabilité de l’établissement de crédit
sur ce motif, elle pourra être réalisée par le débiteur pendant la période d’observation, si un
administrateur est désigné c’est à lui, avec le concours du débiteur s’il s’agit d’une mission
d’assistance, ou seul, s’il possède des pouvoirs d’administration, d’agir. Si le demandeur est
un tiers, comme le créancier, le représentant de l’intérêt collectif pourra agir contre la banque
sur le fondement de la responsabilité délictuelle1.

Une dernière condition, qui ne figure pas à l’article précité, tient à la possibilité pour la
caution d’agir en responsabilité contre l’établissement de crédit, même si son engagement est
limité2, mais à la condition d’invoquer un préjudice personnel3.

Le respect du préavis rend donc possible la rupture du concours. Mais il est des
hypothèses pour lesquelles le respect d’un délai de préavis n’est pas nécessaire, hypothèses
qui s’accorderont avec la procédure collective.

B : Les possibilités de rompre un concours bancaire sans préavis

Celles-ci figurent à l’alinéa deuxième de l’article L. 313-12 du Code monétaire et

financier selon lequel « l'établissement de crédit ou la société de financement n'est pas tenu de
respecter un délai de préavis, que l'ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou
déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit (2) ou
au cas où la situation de ce dernier s'avérerait irrémédiablement compromise (1) ». S’il est
donc possible pour la banque de rompre le contrat dans ces deux hypothèses, sans avoir à
respecter un délai de préavis, celle-ci n’en est pas moins tenue de notifier préalablement par
écrit sa décision4.

1
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 323 et s., p. 214 et s.
2
Cass., com. 30 mars 2010, cassation n° 09-14.287, RD banc. et fin., n° 4, comm. 132, p. 61,
note D. Legeais.
3
Cass., com. 19 juin 2007, rejet n° 05-14.300, RD banc. et fin. 2007, n° 5, comm. 50, note D.
Legeais.
4
Cass., com. 18 mars 2014, cassation n° 12-29.583, D. 2014, p. 1610, note P. Crocq ; Gaz
Pal. 2014, n°s 134 à 135, p. 14, note J. Lasserre Capdeville ; RD banc. et fin. 2014, n° 4,
comm. 127, note F.-J. Crédot et T. Samin.
188
 Ces hypothèses doivent-être prouvées par la banque, elles ne peuvent se déduire des
fautes commises par l’emprunteur, ainsi les erreurs comptables n’exonèrent pas la banque qui
a abusivement rompu ses crédits1.

Sur la forme que doit prendre cette notification, elle devrait selon nous, comme pour
celle nécessaire à la rupture avec préavis, être adressée par écrit et dépourvue de tout
équivoque.

1 : La rupture pour situation irrémédiablement compromise

Tentative de délimitation de la notion. La situation irrémédiablement compromise,

situation de fait dont l’établissement de crédit doit apporter la preuve, se distingue de la
cessation des paiements2. Elle est donc davantage qu’une impossibilité de faire face à son
passif avec son actif. Mais implique-t-elle pour autant la liquidation judiciaire ? Rien n’est
sûr. Et sur ce point la jurisprudence manque cruellement de certitude. En effet, il a pu être
considéré que le fait qu’une entreprise ait bénéficié, après l’ouverture d’une procédure
collective, du redressement judiciaire clôturé par un plan de redressement, n’implique pas une
situation irrémédiablement compromise car cette procédure est assorti d'un report de
l'exigibilité des créances et de diverses mesures de restructuration3. Aussi, l’adoption d’un
plan de continuation ne suffit pas à écarter l’exception tirée de la situation irrémédiablement
compromise. Sachant aussi que la preuve de cette situation ne peut résulter de la seule
apparition d'un résultat déficitaire4. Sachant encore que malgré des difficultés, la situation de
l’entreprise qui se redresse de sorte qu’aucune procédure collective n’a été ouverte à son
encontre, celle-ci n’est pas en situation irrémédiablement compromise5. Sachant enfin que
l’emprunteur qui se trouve dans une situation qui n’offre aucune perspective de redressement,
est dans une situation irrémédiablement compromise6.

1
Cass., com. 17 février 2009, cassation n° 07-20.057, Act. proc. coll. 2009, n° 5, alerte 89 ;
RD banc. et fin. 2009, n° 4, comm. 114, note F.-J. Crédot et T. Samin.
2
Cass., com. 21 novembre 2006, rejet n° 05-18.979.
3
Cass., com. 19 octobre 1999, cassation n° 96-16.377, D. 1999, p. 74 ; RTD com. 2000, p.
155, note M. Cabrillac et p. 448, note C. Saint-Alary-Houin ; RD banc. et fin. 2000, n° 1, p.
157, note F.-J. Crédot et Y. Gérard ; Act. proc. coll. 1999/18, n° 249, note D. Legeais.
4
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 618, p. 376.
5
Cass., com. 28 juin 2016, rejet n° 13-27.245.
6
Cass., com. 18 mars 2014, cassation n° 12-29.583, précité.
189
 Une situation proche de la liquidation judiciaire. Il ne s’agit donc pas d’une
situation fragile ni impossible à surmonter.
Mais, il semble que la situation soit irrémédiablement compromise si l’exploitation de
l’entreprise ne peut pas être poursuivie et si l’inéluctable issue de la procédure est la
liquidation judiciaire1.
Finalement, la situation irrémédiablement compromise serait une « situation sans issue,
désespérée, caractérisée par l’absence de tout espoir de survie pour le débiteur (…)2 ».

Notons, pour terminer, que la banque qui ne prouve pas que la situation de
l’emprunteur soit irrémédiablement compromise, engage sa responsabilité pécuniaire3.

2 : La rupture pour comportement gravement répréhensible

Appréciation in concreto. Seconde possibilité de rupture du concours bancaire sans

préavis, le comportement gravement répréhensible. Celui-ci doit être précisé en fonction de
son environnement et de la conséquence que la loi lui attache.
Selon M. Rives-Lange « le comportement gravement répréhensible peut donc être défini
comme le comportement du crédité qui présente un degré de gravité suffisant pour que la
confiance du créditeur ne soit plus méritée4 ». La dégradation de la confiance doit donc
résulter du comportement du crédité, par lequel il porte atteinte aux intérêts de la banque.
Ainsi des faits de nature pénale5, comme le fait de laisser sa situation se détériorer6, le fait
d’émettre des chèques croisés7, etc. révèlent un comportement gravement répréhensible. Par
contre le dépassement non systématique de l’autorisation de découvert ne constitue pas un tel
comportement car le débiteur a continué à rembourser les échéances d’un prêt8.

1
V., S. Reifergeste, « La rupture de crédit aux entreprises », LPA 9 octobre 2008, n° 203, p.
14.
2
F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 363, p. 179.
3
Conformément aux dispositions du dernier alinéa de l’article L. 313-12 du Code monétaire
et financier. Solution confirmée par la jurisprudence : v., Cass., com. 28 septembre 2004,
cassation n° 02-13.608.
4
J.-L. Rives-Lange, « La rupture immédiate d’un concours bancaire », in Mélanges AEDBF-
France 1997, Droit bancaire et financier, Banque éditeur, 1997, p. 277.
5
V., Cass., com. 20 juin 2006, rejet n° 04-16.238, RTD com. 2006, p. 891, note D. Legeais. À
propos d’une remise de comptes non sincères.
6
Cass., com. 7 janvier 2004, rejet n° 02-14.968.
7
Cass., com. 20 juin 2006, cassation n° 05-15.217.
8
Cass., com. 24 mars 2015, cassation n° 13-16.076, précité.
190
 La confiance, sur laquelle repose le crédit, est subjective, alors le comportement
« gravement répréhensible » doit être interprété in concreto, non par rapport à ce que ferait un
« bon emprunteur ». Le degré de gravité du comportement entraîne de facto la rupture brutale
du crédit, contrairement au droit commun.

Application aux actions en responsabilité de la procédure collective ? Le

redressement judiciaire n’interdit pas la rupture des concours1. La règle de la poursuite des
contrats en cours implique qu’ils restent soumis aux règles habituelles, « comme si il n’y avait
pas eu de redressement judicaire de l’une des parties2 ». En conséquence, « la coordination de
cette liberté laissée au banquier avec les règles de continuation des contrats en cours (…)
interdit au banquier de motiver sa résiliation sur des faits antérieurs au jugement
d’ouverture3 ».
Or, la possibilité pour les mandataires de justice ou le ministère public d’introduire une action
en responsabilité contre le dirigeant placé en redressement judiciaire sur le fondement de
l’article L. 631-10-1 du Code de commerce, et la reconnaissance de sa responsabilité, suffirait
selon nous à constituer un comportement gravement répréhensible. En effet, la perte de
confiance ; le comportement malhonnête, voire dolosif ; un seul fait ou une série de faits dont
chacun d’eux, pris isolément ne présente pas le caractère de gravité requis peuvent constituer
un tel comportement. Donc la faute du dirigeant qui contribue à la cessation des paiements de
son entreprise devrait justifier la rupture du concours bancaire. La solution s’appliquerait
aussi pour la faute de gestion, a fortiori si on considère qu’elle porte en elle un degré
d’aggravation. Toutefois, une action en responsabilité contre la banque pourra être mise en
œuvre par le dirigeant en redressement ou par le liquidateur sur le fondement délictuel, s’il
prouve que la rupture a précipité les difficultés de l’entreprise, le montant de la condamnation
constituant le gage commun des créanciers.
Le comportement frauduleux du débiteur qui a omis volontairement le créancier prêteur de la
liste remis au mandataire, justifierait la rupture du concours.
Enfin, il est possible pour les parties de prévoir au contrat les faits qui pourront être qualifiés
de gravement répréhensibles, le cas échéant la loi du contrat s’appliquera.

1
Cass., com. 1er octobre 1991, cassation n° 89-13.127, D. 1992, p. 261, note F. Derrida ; RTD
com.1992, p. 239, note Y. Chaput, p. 240, note Y. Chaput, p. 428, note M. Cabrillac ; D.
1993, p. 10, note F. Derrida ; JCP E, 1991, II, p. 236, note M. Jeantin.
2
F. Derrida, « Conditions d'interruption des concours bancaires pendant la période
d'observation du redressement judiciaire », D. 1992, p. 261.
3
P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 434.21, p. 890.
191
C : La nécessaire caractérisation d’un préjudice et d’un lien de causalité pour
rechercher la responsabilité de la banque

Il ne faut pas perdre de vue que la rupture brutale du concours entraîne la

responsabilité, délictuelle ou contractuelle, de la banque. Donc, une fois la faute mise en
évidence, elle se déduira de la brutalité de la rupture, sauf à caractériser une exception citée
plus haut, encore faut-il pour la victime, établir un préjudice (2) et un lien de causalité (1), la
faute ne les présumant pas. Perdu sur le terrain de la faute, le combat peut souvent être gagné
totalement ou partiellement sur celui du lien de causalité et du préjudice1.

1 : Le lien de causalité

Lien de causalité et faute de la banque. La faute de la banque2, par exemple le rejet

de chèques sans préavis, rend difficilement contestable le lien de causalité3, mais il a été jugé
que le suicide du client qui s’en est suivi, « par son caractère irrémédiable et excessif, relevant
du seul libre arbitre de son auteur, était sans aucune proportion avec la faute commise, et que
rien dans les relations antérieures entre le client et la banque qui avait eu recours à des
procédures comparables en 1993 ne permettait de considérer que celle-ci avait connaissance
d'une fragilité de son client pouvant, le cas échéant, conduire à une telle extrémité4 ». Or, si
juridiquement la Cour de cassation met en perspective la légèreté de la faute avec la gravité du
dommage, alors que les prédispositions de la victime n’ont pas pour effet de rompre le lien de
causalité5, pour en déduire la disproportion ce qui semble contraire au droit commun de la
responsabilité civile. Cette application de la causalité adéquate, selon laquelle ne sera cause du

1
V., D. Legeais, RTD com. 2004, p. 582, note sous Cass., com. 31 mars 2004, cassation n°
02-16.437.
2
Il ne faut pas perdre de vue que la faute de la banque n’est pas due à la dénonciation des
concours, qui est une faculté d’ordre public pour les concours à durée indéterminée. La
banque n’est fautive que la mise en œuvre de cette faculté, dans sa brutalité caractérisée. V.,
F.-J. Crédot, « La relation causale et le préjudice en cas de rupture brutale de concours
bancaires », in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 65.
3
Cass., com. 4 décembre 2001, rejet n° 99-17.664, D. 2002, p. 719, RTD com. 2002, p. 140,
note M. Cabrillac.
4
Cass., com. 4 décembre 2001, rejet n° 99-17.664, D. 2002, p. 719, RTD com. 2002, p. 140,
note M. Cabrillac.
5
V., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 265, p. 177.
192
dommage que le fait propre à le produire1, se justifie pleinement car le suicide ne peut
raisonnablement pas être tenu pour une conséquence d’une rupture de concours.

Néanmoins, par sa solution la Cour laisse entendre que si la banque avait eu

connaissance de la fragilité de son client, de par leurs relations antérieures, le lien de causalité
entre cette faute et le suicide aurait pu conduire à retenir la responsabilité de celle-ci, puisque
le fait de la victime ne peut conduire à l’exonération du défendeur, qu’à la condition qu’il
revête les caractères de la force majeure2. La prévisibilité aurait rendu la banque responsable.

Lien de causalité et ouverture d’une procédure collective. La question du lien de

causalité se pose en cas de rupture brutale de crédit et d’ouverture d’une procédure collective.
Deux hypothèses peuvent être envisagées.
D’une part, le chiffre d’affaire de l’entreprise a baissé suite à la rupture des concours, auquel
cas le lien de causalité peut être établi : « attendu que l'arrêt relève que la cessation des crédits
par découvert avait été aussitôt connue des fournisseurs de la société, ainsi que des autres
banques auxquelles elle s'était adressée, et que peu après le chiffre d'affaires de la société avait
subi une baisse brutale, établissant une corrélation entre ces faits ; qu'elle en a déduit,
justifiant légalement sa décision, que la mise en redressement judiciaire, puis en liquidation
judiciaire résultait pour une part qu'elle a appréciée de la décision fautive de la banque3 ».
D’autre part, la rupture brutale intervenue après la cessation des paiements, si elle constitue
une faute de l’établissement de crédit, est dépourvue de relation de cause à effet avec la
cessation d’activité : « il suffit de constater, sans avoir à s'arrêter aux autres circonstances, que
le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 23 juin 1982 ; qu'il
résulte de cette simple constatation que la société n'était plus en mesure de faire face à son
passif exigible bien avant la décision susvisée (la révocation de crédit) et que les causes du
dépôt de bilan (…) sont tout à fait étrangères à la faute commise par la banque4 ».

1
V., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 235 et s., p. 158 et s. V.,
infra Partie 2 pour plus de détails.
2
V., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 257, p. 170. Cependant, le
projet de loi portant réforme de la responsabilité civile soumis à consultation publique le 29
avril 2016 prévoit dans son article 1254 que, le fait de la victime, sa faute, est partiellement
exonératoire lorsqu’elle a contribué au dommage.
3
Cass., com. 14 décembre 1999, cassation et rejet n° 97-14.500, D. 2000, p. 90, note J.
Faddoul ; RTD com. 2000, p. 157, note M. Cabrillac et p. 372, note C. Champaud.
4
Cass., com. 24 novembre 1992, rejet n° 90-21.600, JCP G 1993, n° 5, II, 21993, note D.
Vidal.
193
 Le critère chronologique. Il semble que les tribunaux, pour apprécier le lien causal,
raisonnent selon un critère chronologique. Il faut s’interroger sur les causes réelles de l’état de
cessation des paiements, « le fait que la rupture brutale des concours ait conduit l’entreprise à
déclarer la cessation de ses paiements procède d’abord, en effet, de la chronologie et non pas
nécessairement d’une relation causale1 ». Le sophisme post hoc ergo propter hoc réduit donc
la difficulté d’appréciation du lien causal, et partant sa preuve à la charge de la victime.
Ainsi, une banque dont il n’est pas contesté qu’elle ait commis diverses fautes, engage sa
responsabilité à l'égard de l’emprunteur, désormais en liquidation judiciaire. Ces fautes, qui
s'analysent en une rupture brutale de crédit, un rejet sans préavis de prélèvements, lettres de
change et chèques, en informant parfois la Banque de France, ont entraîné un préjudice dont le
liquidateur judiciaire demande réparation. La modification de la cotation à la Banque de
France, qui est passée d’une capacité de l’entreprise à honorer ses engagements jugée forte à
faible, a causé un préjudice certain à la société, dès lors que certains fournisseurs, se référant à
la cote de crédit et de paiement d'une société avant de s'engager, ont cessé les
approvisionnements en matières premières. (…) En revanche, le lien entre les fautes de la
banque et la procédure collective, qui n'a été ouverte que trois ans après les faits litigieux,
n'est pas démontré2.
Ou encore, une banque qui a consenti un concours qui ne pouvait être interrompu que dans les
conditions légales. Or, aucun comportement répréhensible de la société n’est démontré, il en
est de même du caractère irrémédiablement compromis de la situation de la société qui a
poursuivi ces activités plusieurs mois avant de déposer son bilan. La banque a donc commis
une faute. Toutefois, n'est pas rapportée la preuve d'un lien de causalité entre la faute de la
banque et la perte de valeur totale du fonds de commerce. La liquidation judiciaire de la
société trouve son origine dans des difficultés de trésorerie auquel le maintien du concours
bancaire n'aurait pas pu durablement remédier3.

En conséquence, l’appréciation du lien causal se fera en mettant en parallèle la

situation réelle, celle de l’entreprise qui a subi la rupture et la situation virtuelle, qui consiste à

1
F.-J. Crédot, « La relation causale et le préjudice en cas de rupture brutale de concours
bancaires », in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 65.
2
CA Paris, 15e Ch. B, 29 novembre 2007, n° 05/24812, Rev. proc. coll. 2008, n° 2, comm. 91,
note A. Martin-Serf.
3
CA Lyon, 3e Ch. civ. B, 8 novembre 2007, n° 06-05806, Rev. proc. coll. 2008, n° 2, comm.
91, note A. Martin-Serf.
194
s’interroger sur le cours des événements qui aurait été celui de l’entreprise si la banque avait
assorti d’un préavis l’interruption de ses concours1.

L’entreprise aurait-elle pu éviter la cessation des paiements si elle avait bénéficié d’un
délai pour obtenir un financement par une autre banque ?

2 : Le préjudice

La consistance du préjudice. Le préjudice consiste ici en la perte de chance, par

exemple de ne pas voir son activité continuer par l’ouverture d’une procédure collective pour
laquelle la rupture est à l’origine de la cessation des paiements. La difficulté résidera alors
dans la mesure de cette chance perdue, sachant que « le dommage indemnisable induit par la
rupture brutale des crédits, ne peut pas être constitué par le passif de la procédure collective2.

La victime du préjudice. Il s’agit en premier lieu de l’entreprise qui subit la rupture

du concours, qui agira par l’intermédiaire de son représentant. Dans l’hypothèse de
l’ouverture d’une procédure collective, en redressement judiciaire l’administrateur judiciaire
ne représente que le débiteur, il n’a pas qualité pour agir au nom des créanciers. Par contre,
l’action en responsabilité civile contre les tiers est exercée par le représentant des créanciers
en liquidation judiciaire, de sorte que le préjudice sera nécessairement collectif3.

La possibilité pour le prêteur de rompre son concours constitue une première forme de
déclin de la responsabilité. Une seconde forme peut être tirée du manque de diligence des
juges du fond dans la caractérisation de la cessation des paiements.

1
V., F.-J. Crédot, « Risque bancaire et crédit bancaire aux entreprise », LPA 7 juillet 1993, n°
81, p. 14.
2
F.-J. Crédot, « La relation causale et le préjudice en cas de rupture brutale de concours
bancaires », in Mélanges en l’honneur de Michel Vasseur, Banque éditeur, 2000, p. 70.
3
V., Ass., plén. 9 juillet 1993, cassation n° 89-19.211, D. 1993, p. 469, note F. Derrida, J.-P.
Dumas et M. Jeol ; RTD com. 1993, p. 699, note M. Cabrillac ; JCP G 1993, n° 39, II 22122,
note F. Pollaud-Dullan.
195
Paragraphe 2 : Le contentieux de la cessation des paiements dans l’action
en responsabilité pour insuffisance d’actif

Déclin par la déclaration tardive de la cessation des paiements. Le déclin de la

responsabilité bénéficie aussi au dirigeant par un moyen incident. En effet, pour mettre en
œuvre l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif il est nécessaire que soit caractérisé
une faute de gestion dont nous avons vu qu’elle semblait volontiers retenue1. Or, comme nous
avons pu aussi le constater, bien souvent le demandeur recherchera comme faute de gestion la
poursuite d’une activité déficitaire qui induit celle relative au défaut de déclaration de la
cessation des paiements ou la seule déclaration tardive de la cessation des paiements.
En effet, au terme de l’article L. 640-4 du Code de commerce : « l'ouverture de cette
procédure doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui
suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une
procédure de conciliation », cette déclaration apparaît comme une obligation pour le débiteur.
En outre, nous l’avons vu également, toutes les fautes ne possèdent pas le même degré de
gravité, de sorte que lorsque le comportement du débiteur relèvera d’une infraction pénale, il
semble évident que la qualification de faute de gestion pourra être retenue. Il en va
certainement de même lorsque cette faute justifie une sanction professionnelle. Or, ceci
semble justifier que la déclaration tardive de la cessation des paiements, qui est une cause du
prononcé de l’interdiction de gérer au regard de l’alinéa troisième de l’article L. 653-8 du
Code de commerce, soit si souvent recherchée2. Le demandeur, qui croit mettre toutes les
chances de son côté en poursuivant sur ce motif, car après tout le dirigeant encourt une
sanction professionnelle ce qui dénote un certain degré de gravité dans la déclaration tardive
de la cessation des paiements, se heurtera bien souvent au contrôle de la Cour de cassation
dans sa qualification. D’où notre idée du déclin de la responsabilité pour le dirigeant.

1
V., supra « L’appréhension de la faute de gestion par la Cour de cassation ».
2
L’article L. 653-8 du Code de commerce, à propos de l’interdiction de gérer, dispose dans
son alinéa 3 : « Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée
à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de
redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la
cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de
conciliation ». Notons l’ajout, par la loi du 6 août 2015, de l’adverbe « sciemment », ce qui
tend à prouver le caractère de gravité du défaut de déclaration. Encore faudra-t-il pour le
demandeur d’établir cette intention.
196
 Nous avons assis notre travail, comme nous l’avons fait pour la faute de gestion. Il en
est ressorti une série d’arrêts dont l’étude a mis en évidence que le contentieux de la cessation
des paiements s’organisait principalement autour de deux axes : matériel (A) et temporel (B).

A : Le contentieux matériel : l’absence de précision quant à l’actif disponible

L’actif disponible : condition de caractérisation de la cessation des paiements.

Une entreprise en état de cessation des paiements1, est au sens général, le « fait pour un
débiteur de ne pas être en mesure de respecter ses engagements2 ». Au sens juridique, le Code
de commerce la définit à l’article L. 631-1, alinéa 1er, comme « l’impossibilité de faire face à
son passif exigible avec son actif disponible ». Au delà de la fixation de la date qui nous
retiendra ci-après, c’est le juge qui a en charge d’en interpréter les éléments de fait. S’agissant
du passif exigible, celui-ci regroupe « toutes les dettes quelle que soit leur nature, dès lors
qu’elles sont certaines, liquides et exigibles3 ». Quant à l’actif disponible, « il est constitué de
la trésorerie c’est à dire des liquidités et de l’actif réalisable à bref délai », sachant que « le
débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de
ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas
en cessation des paiements 4 ». Donc, il s’avère que lorsque l’une des deux conditions
constitutives de la cessation des paiements n’est pas certaine et suffisamment précise, la
déclaration tardive ne peut être caractérisée, et partant la cessation des paiements et a fortiori
la faute de gestion.

Structure identique des arrêts. Ainsi, nous avons pu relever un certain nombre
d’arrêts traitant de cette question. Le premier élément qui en ressort est la structure
méthodologique utilisée par la Haute juridiction pour « casser » les arrêts rendus par les
différentes Cours d’appel, le même formalisme, les mêmes termes sont employés. Le seul
élément qui diffère est la précision sur le passif. Ainsi, dans tous les arrêts, la Cour d’appel a
condamné le dirigeant au paiement de l’insuffisance d’actif. Mais, ce faisant, elle n’a relevé
que des éléments susceptibles de mettre en évidence le passif exigible.

1
V., infra « Les préjudices inhérents à la procédure collective ».
2
D. Voinot, Procédures collectives, op. cit., n° 168, p. 65 et 66.
3
D. Voinot, Procédures collectives, op. cit., n° 183, p. 73.
4
Article L. 631-1, alinéa 1er, deuxième phrase.
197
 Aspects quantitatifs. Premièrement1, le passif résulte de deux créances impayées et
un fonds de commerce grevé de deux inscriptions du Trésor public.
Deuxièmement2, la Cour d’appel relève que le dirigeant n’a pas déclaré la cessation des
paiements dans les délais légaux alors que sa société était en cessation des paiements au moins
depuis le 1er octobre 1997, date d’exigibilité des premières cotisations de la caisse de
compensation des prestations familiales et des accidents du travail.
Troisièmement3, la Cour d’appel constate que l’activité était déficitaire avec un écart négatif
considérable et des pertes d’exploitations accrues après la fermeture de l’hôtel, ce qui
accentua le résultat déficitaire alors que le budget prévisionnel prévoyait un résultat positif.
Quatrièmement4, le passif ressort du fait que le conseiller juridique et le principal fournisseur
n’étaient plus payés.
Cinquièmement5, les créances exigibles étaient demeurées impayées au jour retenu comme
étant celui de la cessation des paiements, la créance de l’URSSAF n’était pas réglée, ni celle
du bailleur.
Sixièmement6, le passif était constitué du fait de l’ouverture du redressement judiciaire ouvert
sur assignation d’un salarié qui n’a pas obtenu le paiement du montant d’une condamnation
prononcée par le conseil de prud’hommes.
Septièmement7, le passif est formé par la forte dégradation du résultat d’exploitation et du
résultat courant de la société pendant deux ans, qui sont par la suite devenus négatifs, par
l’absence de rentabilité et par le rejet de chèques sans provision.
Huitièmement8, le passif était constitué par des créances impayées, des loyers non réglés, la
délivrance d’un commandement de payer avec clause résolutoire et des cotisations et taxes
impayées.

1
Cass., com., 15 décembre 2009, cassation n° 08-21.906, précité.
2
Cass., com. 11 octobre 2011, cassation n° 10-20.423, Dr. et patr. 31 octobre 2011, n° 850,
p.3 ; Rev. proc. coll., mai 2012, n° 3, comm.98 par A. Martin-Serf.
3
Cass., com. 8 novembre 2011, cassation n° 09-71.668.
4
Cass., com. 30 octobre 2012, cassation n° 11-12.231, Act. proc. coll. 2012, n° 19, alerte 290.
5
Cass., com. 22 mai 2013, cassation n° 12-18.823, D. 2013, p. 2551, note A.-C. Le Bras ; Dr.
sociétés 2013, n° 8-9, comm.145, note J.-P. Legros ; Procédures 2013, n° 8-9, comm.247,
note B. Rolland ; Act. proc. coll. 2013, n° 11, alerte 160.
6
Cass., com. 27 mai 2014, cassation n° 12-27.945, Dr. sociétés 2015, n° 1, comm.15, note J.-
P. Legros.
7
Cass., com. 4 novembre 2014, cassation n° 13-24.028, Rev. proc. coll. 2015, n° 3, comm.70,
note A. Martin-Serf ; Act. proc. coll. 2014, n° 19, alerte 338, note L. Fin-Langer ; Dr. sociétés
2015, n° 4, comm.75, note J.-P. Legros.
8
Cass., com. 2 décembre 2014, cassation n° 13-19.144, Dr. sociétés 2015, n° 6, comm.116,
note J.-P. Legros.
198
 Dernièrement1, après cette énumération sans doute fastidieuse, mais qui tend à prouver
le souci des Cours d’appel à caractériser au moins le passif, ici les juges du fond se contente
paradoxalement de « constater le passif exigible », sans mentionner de faits, d’éléments
propres à le prouver.

Cassation selon le même motif. Comme nous l’avions évoqué, la solution de la Cour
de cassation est imparable. Tous ces arrêts sont cassés, pour le même motif qui peut, sans
dénaturation, être résumé comme suit : si la Cour d’appel met en évidence le passif, « en
l’absence de précisions sur l’actif disponible » l’état de cessation des paiements ne peut être
caractérisé. Or, comme la cessation des paiements est « une condition nécessaire pour retenir
à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de cet état », la Cour d’appel ne pouvait pas
prendre cette faute en considération.

Le passif n’est pas le seul élément à prendre en considération. L'importance du

passif ne peut préjuger de l'état de cessation des paiements, ni a fortiori de la faute et donc de
la responsabilité du dirigeant.
Finalement, ces solutions nous renseignent sur des éléments susceptibles de constituer le
passif exigible, et sur la nécessité qu’il faut retenir que l’actif disponible à prendre en
considération est celui au jour de la dernière créance admise au passif. Mais il faut aussi noter,
et peut être surtout d’ailleurs, le manque d’implication des juges du fond dans la
caractérisation de l’actif. Et, de cet aspect quantitatif, on ne peut que conseiller le créancier à
ne pas soulever la faute constituée par la déclaration tardive de la cessation des paiements, ou
lui préférer celle de la poursuite d’une activité déficitaire. Sauf à nourrir le déclin de la
responsabilité, au moins sur ce point.

À côté de ce contentieux matériel, peut-être mis en évidence un contentieux de type

temporel.

B : Le contentieux temporel

Fixation de la date. Ce type de contentieux, même s’il a évidemment un lien avec le

précédent car la cessation des paiements est un état, et que par définition il s’apprécie à un

1
Cass., com. 8 septembre 2015, cassation n° 14-15.183, Act. proc. coll. 2015, n° 15, alerte
260.
199
instant donné en fonction des éléments matériels fournis, concerne avant tout la délimitation
temporelle de la cessation des paiements. Les tribunaux doivent constater la cessation des
paiements le jour où ils statuent, que ce soit au premier ou au second degré. Si cet état est
constaté, la juridiction arrête la date en déterminant le jour où le débiteur fut dans
l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, après avoir
sollicité ses observations. Dans l’hypothèse où la date n’est pas déterminée, « la cessation des
paiements est réputée être intervenue à la date du jugement d'ouverture de la procédure1 »,
sachant qu’elle peut être reportée une ou plusieurs fois, sans pouvoir être antérieure de plus de
dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure.
Nous avons pu relever différents manquements de la part des juridictions du fond qui ont tous
attrait à un manque de précision, et qui, au final aboutit à faire évoluer la jurisprudence de la
Cour de cassation. Il s’agira du manque de précision quant à la date à laquelle se placer pour
apprécier la cessation des paiements (1), du manque de précision quant au jour exact retenu
comme celui de la cessation des paiements (2), du manque de précision pour la date retenue
comme étant celle de la cessation des paiements (3) et enfin de la date de cessation des
paiements à prendre en compte (4).

1 : Le manque de précision quant à la date à laquelle se placer pour apprécier la cessation

des paiements

Dans cette espèce2, l’arrêt confirmatif retient « que la tardiveté de la déclaration de

cessation des paiements est démontrée par un état chronique d'endettement remontant à
l'exercice 2005 durant lequel certaines créances sont apparues, et que cette faute de gestion a
contribué à l'insuffisance d'actif ». État caractérisé selon la Cour d’appel, par la mauvaise
gestion du dirigeant dans la conversion de son activité, déficitaire depuis 2005.
Or, pour la Cour de cassation, les juges d’appel n’ont pas précisé la date à laquelle ils se
plaçaient pour apprécier la cessation des paiements. De sorte que l’absence de cessation des
paiements implique l’absence de faute de gestion.
La Cour semble s’orienter vers une caractérisation autonome de la date de fixation.

1
Article L. 631-8, alinéa 1er du Code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire par
renvoi de l’article L. 641-1, IV.
2
Cass., com. 15 juin 2011, cassation n° 10-23.253, Act. proc. coll. 2011, n° 15, alerte 237.
200
2 : Le manque de précision quant au jour exact retenu comme celui de la cessation des
paiements

Dans une première espèce1, qui concerne aussi un arrêt confirmatif, dans lequel la
Cour d’appel, « après avoir relevé l'existence et le montant des créances fiscales et des
organismes sociaux dues au titre de l'année 2002, retient qu'il résulte de ces éléments que la
cessation des paiements était acquise dès la fin du troisième trimestre 2002, et qu'en ne
procédant à sa déclaration que le 30 avril 2003, le dirigeant a commis une faute de gestion,
puis que l'état de cessation des paiements étant acquis en décembre 2002 (…) ».
Ici, pour la Cour de cassation, les juges du fond n’ont pas précisé le jour exact retenu comme
celui de la cessation des paiements. Donc, ils n’ont pas pu caractériser la faute de gestion.
Ici encore la Cour de cassation sanctionne le manque de rigueur de la Cour d’appel dans la
fixation de la date de la cessation des paiements. Elle va même plus loin puisqu’à notre
connaissance c’est la première fois qu’elle affirme que le juge d’appel est tenu de fixer « le
jour exact », ce qui semble marquer une évolution de sa jurisprudence.
Dans une seconde espèce2, la Cour d’appel condamne la dirigeante à combler l’insuffisance
d’actif. La Cour de cassation, confirme l’arrêt précédent et casse car les juges du fond n’ont
pas précisé le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements. Et partant n’ont pu
retenir une faute de gestion.

3 : Le manque de précision pour la date retenue comme étant celle de la cessation des
paiements

Dans cette espèce 3 , la Cour d’appel, pour condamner le dirigeant à supporter

l’insuffisance d’actif, retient qu’il n’a pas fait de déclaration de cessation des paiements dans
les délais.
La Cour de cassation censure logiquement les juges d’appel en ce qu’ils n’ont pas précisé la
date retenue comme étant celle de la cessation des paiements, ni caractériser à cette date,
l'impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

1
Cass., com. 30 mars 2010, cassation n° 08-22.140, Dr. sociétés 2010, comm. 147, note J.-P.
Legros ; Rev. proc. coll. 2011, n° 1, étude 5, note D. Demeyre.
2
Cass., com. 1er février 2011, cassation n° 09-72.695, Dr. sociétés 2011, n° 8 et 9, comm.
159, note J.-P. Legros ; Procédures 2011, n° 5, comm.184, note B. Rolland ; Rev. proc. coll.
2011, n° 3, comm.100, note A. Martin-Serf.
3
Cass., com. 23 avril 2014, cassation n° 12-10.241.
201
4 : La date de cessation des paiements à prendre en compte : revirement de jurisprudence

Dans une espèce1, la Cour d’appel a condamné le dirigeant a comblé l’insuffisance d’actif de
sa société. Elle retient que cette dernière était en cessation des paiements depuis au moins le 5
juillet 2007 et qu'en s'abstenant d'en faire la déclaration dans le délai de quarante-cinq jours, le
dirigeant a commis une faute de gestion.

La Cour de cassation casse cet arrêt, car la Cour d’appel n’a pas précisé si la date du 5
juillet 2007 était celle fixée par le jugement d'ouverture ou un jugement de report.
Par cet arrêt remarquable, la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence antérieure qui
appréciait la date de cessation des paiements de manière autonome. Désormais, elle retient
une conception unitaire de la date de la cessation des paiements, conformément aux
dispositions de l’article L. 631-8 du Code de commerce.
Ce faisant la haute juridiction assure cohérence et sécurité juridique puisqu’elle aligne
cette solution avec l’interdiction de gérer2.

1
Cass., com. 4 novembre 2014, cassation n° 13-23.070, JCP E 2014, n° 48, p. 1604, note Ph.
Roussel Galle ; Rev. sociétés 2014, p. 751, note L.-C. Henry ; Act. proc. coll. 2014, n° 20,
alerte 352 ; Rev. proc. coll. 2015, n° 3, comm.67, note A. Martin-Serf ; JCP G 2015, n° 15,
12°, note P. Pétel ; Dr. sociétés 2015, n° 3, comm.55, note J.-P. Legros. Pour une
confirmation : v., Cass., com. 5 mai 2015, cassation n° 14-13.300, Dr. sociétés 2016, n° 5,
comm.88, note J.-P. Legros et Cass., com. 18 mai 2016, rejet n° 14-21.133.
2
Cass., com. 4 novembre 2014, cassation n° 13-23.070, précité.
202
 Conclusion du chapitre

L’utilisation opportuniste de la responsabilité civile se manifeste au travers de son

usage fluctuant. Cette fluctuation, mise au service de l’efficacité du droit des procédures
collectives, sert sa politique juridique. Or, cette fluctuation met en évidence d’une part un
regain de la responsabilité, ce qui semble paradoxal à la vue de l’évolution des finalités de la
procédure collective. D’autre part un déclin lorsque la responsabilité ne sera pas retenue.
La première forme de regain concerne la faute de gestion, condition pour que
soit recherchée la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant. D’un point de vue
quantitatif, sur les trente arrêts recensés, quatre ne retiennent pas la qualification de faute de
gestion et ce, pour des motifs relativement stricts. Six arrêts, bien qu’admettant la
qualification de faute de gestion, ne condamnent pas le dirigeant car, soit une des conditions
requises pour cette action n’est pas caractérisée, soit il s’agit plus généralement d’une
condition relative à la procédure collective qui fait défaut. Finalement vingt arrêts retiennent
cette qualification, sans qu’une unique faute soit mise en évidence. Ce qui tend à prouver le
caractère agrégant de la faute de gestion. D’un point de vue qualitatif maintenant, la
conséquence de tout cela nous amène à circonscrire l’appréhension de la faute de gestion. Au
travers des différents arrêts qui retiennent la qualification, il ressort que cette faute est
constituée de plusieurs éléments et qu’elle se définit à la fois par sa nature, une faute commise
dans la gestion et par ses effets, une faute qui aggrave le passif. Or, si a priori les éléments
pris isolément, indépendamment les uns des autres ne constituent pas une faute, c’est leur
liaison qui, par l’ouverture d’une procédure collective, leur donne la qualification de faute de
gestion. La faute de gestion posséderait donc intrinsèquement un degré de gravité. À ce
propos, M. Voinot, exhorte le législateur à revoir le contenu de la faute de gestion lors de la
prochaine réforme du droit des entreprises en difficulté, pour que soit consacrée « une faute
caractérisée permettant de distinguer les dirigeants malheureux des dirigeants malhonnêtes1 ».
Il semble donc, à la lecture des arrêts, que la faute de gestion soit constituée par un agrégat de
faits. De sorte qu’au final se pose la question de sa nature. S’agit-il d’une faute grave ? A
priori non. S’agit-il d’une faute aggravée ? Certainement, mais par quoi ? Nous le verrons.
Aussi, il semble flagrant qu’un élément se glisse dans la méthode d’appréciation des juges de
la faute de gestion. Cet élément implicite, qui n’appartient pas aux conditions légales de

1
D. Voinot, « Insuffisance d’apport à la constitution de la société : à qui la faute en cas de
liquidation judiciaire ? », RLDA mai 2015, n° 115, p. 18.

203
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, est l’intérêt. En effet, le dirigeant qui agit
afin de protéger ses intérêts personnels ferait « déplacer » le curseur d’appréciation vers la
faute de gestion.
Il faut donc prendre davantage en considération cette notion d’intérêt, qui est au cœur de la
relation entre responsabilité civile et procédure collective.
La seconde forme de regain, qui se rattache davantage à sa définition, concerne
la reprise et la réouverture de la liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif. La
réouverture a un effet rétroactif et plusieurs actions sont susceptibles de la justifier, dont
l’action en responsabilité civile. En effet, il est possible d’actionner les tiers, la banque, le
liquidateur, etc., en responsabilité après clôture. Il ressort de la jurisprudence la possibilité de
poursuivre une action déjà intentée dans « l’intérêt de l’entreprise ». Or, en visant ce type
d’intérêt, la Cour de cassation le distingue de l’intérêt collectif des créanciers. S’agissant
particulièrement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la clôture de la
liquidation judiciaire ne semble pas permettre son exercice, principalement à cause du délai de
prescription de trois ans qui y est attaché. Toutefois, si ce délai n’est pas dépassé, la
réouverture n’ayant pas pour effet de créer une nouvelle liquidation judiciaire, il serait
possible selon nous de l’introduire. La reprise, quant à elle, s’exerce dans l’intérêt collectif des
créanciers. À ce propos, il est possible pour un créancier de poursuivre le débiteur en cas de
fraude, ce qui est généralement le cas pour un créancier omis volontairement de la liste
dressée par le débiteur. Or, la poursuite individuelle dans cette hypothèse se fait sur le
fondement du droit commun de la responsabilité civile. Toutefois, depuis la loi de sauvegarde,
la sanction attachée à la non déclaration, n’est plus l’extinction de la créance, mais
l’inopposabilité. De sorte que le fondement utilisé jusqu’alors ne paraît plus « utile ».

Le déclin de la responsabilité concerne aussi bien le créancier que le débiteur. Pour le

créancier, si l’exemple le plus significatif est relatif à la consécration de son irresponsabilité
pour soutien abusif, l’utilisation de la rupture de crédit, lorsqu’est ouverte une procédure
collective traduit selon nous une situation extrêmement favorable pour le prêteur. Or, il est
vrai que la rupture d’un concours bancaire n’est pas un droit pour le créancier, comme peut
l’être la fourniture de crédit. Elle n’en reste pas moins possible. Possibilité dérogatoire par
rapport au droit commun1, en ce que la durée du délai de préavis de soixante jours peut

1
Dans le droit commun de la rupture brutale des relations commerciales, le délai de préavis
s’apprécie en tenant compte de la durée de la relation commerciale. V., Cass., com. 9 juillet
2013, cassation n° 12-20.468, D. 2013, p. 2324, note C. Mouly-Guillemaud ; D. 2014, p. 893,
note D. Ferrier ; JCP E 2013, n° 37, p. 1499, note C. Vilmart ; CCC 2013, n° 10, comm.209,
204
sembler anodine alors que la relation entre l’établissement de crédit et son client dure parfois
depuis des années. En outre, si on ne peut parler d’irresponsabilité dans la rupture du
concours, qui est cantonnée au soutien, de sorte qu’une double irresponsabilité serait contre-
productive et malvenue, le concours bancaire nécessaire, dans une certaine mesure, à la
poursuite de l’activité, ne doit pas pouvoir être interrompu. Mais, force est de constater que le
bref délai légal de préavis, ainsi que les deux possibilités de rupture sans préavis, qui, nous
l’avons vu ne font plus réellement figure d’exceptions lorsqu’est ouverte une procédure
collective, conditions auxquelles est ajoutée la difficulté d’établir, lorsque le débiteur souhaite
engager la responsabilité du prêteur, le lien de causalité entre la faute et les difficultés
financières de l’entreprise, modifient l’approche de la rupture. Ainsi, on ne devrait plus parler
de responsabilité du créancier pour rupture brutale de son concours, mais de possibilité pour
lui de rompre son concours. La variation des termes est importante. Associée à
l’irresponsabilité en cas de soutien cela revient à donner à la banque un choix, quasi
discrétionnaire, assis uniquement sur ses propres intérêts, ce qui, au delà de faire perdre la
confiance dans le crédit, dessert l’entreprise et, plus globalement, l’intérêt général.
Finalement, le curseur se déplace largement en faveur du prêteur et nous amène à une
situation paradoxale pour laquelle il n’est ni responsable s’il soutient ni responsable s’il ne
soutient pas ou plus ; et sa responsabilité, le cas échéant, est limitée par la preuve difficile du
lien de causalité. Ceci le place donc dans une situation de toute puissance et l’entreprise en
difficulté dans une situation de dépendance presque totale de son initiative.
Pour le débiteur, le déclin est plus relatif et par ailleurs paradoxal car il concerne selon nous le
contentieux matériel et temporel de la cessation des paiements. La première forme de
contentieux, concerne le défaut de caractérisation de l’actif disponible, dû selon nous à la
détection de la cessation des paiements qui se réalise sur une échelle de temps trop courte et
nécessite une évaluation sur une période à venir à très court terme, généralement située à
l’intérieur de l’exercice en cours, de l’actif. Contrairement à la poursuite de l’activité
déficitaire, qui semble plus facilement, d’un point de vue quantitatif, mise en évidence. La
seconde est temporelle. Pour cette forme, la cessation des paiements est constatée au jour où
la juridiction statue et sa date est fixée par le tribunal, soit au jour où il statue, soit à une date
antérieure.

note N. Mathey ; Revue juridique de l’économie publique 2014, n° 716, comm.7, note M.
Landais-Petit.
205
 Toutefois, l’utilisation opportuniste par l’usage fluctuant de la responsabilité civile
n’est pas le seul moyen utilisé au sein du droit des procédures collectives. Celle-ci se traduit
aussi par l’usage pragmatique de la responsabilité civile.

206
 Chapitre 2 : L’usage pragmatique de la
responsabilité civile

L’utilisation opportuniste de la responsabilité civile dans le droit des procédures

collectives, met aussi en évidence un usage pragmatique de celle-ci. Or, par la nature
empirique de notre démonstration, qui présente la mise au service de la responsabilité civile à
la procédure collective, il en résulte son adaptabilité pratique.
En d’autres termes, l’utilisation cohérente de la responsabilité civile, comme un outil au
service de la politique juridique de la procédure collective, donc de ses finalités, révèle la
capacité de la responsabilité civile à s’adapter à la procédure collective. Or, cette adaptabilité
concerne à la fois l’action en responsabilité (Section 1) et la reconnaissance de responsabilité
(Section 2).

Section 1 : L’adaptation de l’action en responsabilité civile à la

procédure collective

La recherche de la responsabilité civile participe à l’efficacité du droit des procédures

collectives. Or, l’objet de cette efficacité est de concilier des intérêts contradictoires, de sorte
que l’action en responsabilité civile doit conduire à des solutions équilibrées (Paragraphe 1).
En matière de crédit, si l’on prend cet exemple, la divergence entre les intérêts semble
s’équilibrer par la relation de confiance qui unit le prêteur au dirigeant emprunteur. Or, il
semble que ce ne soit plus la confiance qui guide le prêteur lorsqu’il rompt ou accorde du
crédit à une entreprise en difficulté, mais son choix, ce qui unilatéralise la relation. Partant, il
nous semble que le droit des procédures collectives gagnerait en efficacité par la suppression
de la confiance comme source de la relation de crédit (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L’adaptation par la recherche de solutions équilibrées

Cette finalité de la responsabilité civile en droit des procédures collectives peut se

manifester au travers de deux exemples. Le premier sera celui de la poursuite du contrat de
bail (A) et le second celui de la revendication des biens fongibles (B).

207
A : L’équilibre des intérêts dans la poursuite du contrat de bail

Le principe de la poursuite des contrats en cours (1) s’applique au bail commercial.

Mais sa particularité (2) implique de prendre en compte, lorsqu’est intentée une action en
responsabilité contre le mandataire de justice, l’équilibre des intérêts (3).

1 : Le principe de la poursuite des contrats en cours en droit des procédures collectives

L’importance de la poursuite de contrats impose une dérogation au droit

commun. Le débiteur, lorsqu’il fait l’objet d’une procédure collective risque de voir sa
situation se dégrader davantage du fait de la rupture des relations contractuelles. Que ce soit
par le biais de la clause résolutoire ou simplement l’inexécution de la prestation. Donc, afin
d’éviter la paralysie et assurer l’efficacité de la procédure collective, il est possible pour
l’administrateur judiciaire lorsqu’est ouverte une procédure de sauvegarde1, de redressement2
ou de liquidation judiciaire 3 d’imposer aux cocontractants du débiteur la poursuite de
l’exécution des contrats en cours en dépit du jugement d’ouverture. Celle-ci apparaît donc
comme un élément de la politique juridique de la procédure collective. Mais elle a aussi pour
effet de porter atteinte, dans ce cadre, aux droits contractuels des créanciers du débiteur et de
mettre en échec le principe de la force obligatoire des contrats par une décision unilatérale4.
L’atteinte est d’autant plus flagrante, qu’il est possible à l’administrateur de résilier
unilatéralement le contrat, particulièrement « si elle est nécessaire à la sauvegarde du
débiteur », ce qui se comprend assez facilement, en revanche est plus difficile à caractériser la
résiliation unilatérale qui « ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du
cocontractant5 ». C’est pourquoi cette faculté relève de l’appréciation souveraine du juge-
commissaire.

Le choix entre les bons et mauvais contrats, dans l’intérêt de l’entreprise du débiteur,
s’exerce grâce à un droit d’option, d’ordre public, dont l’exercice est confié à
l’administrateur6.

1
Article L. 622-13 du Code de commerce.
2
Article L. 631-14 du Code de commerce.
3
Article L. 641-11-1 du Code de commerce.
4
V., P. Lemay, Le principe de la force obligatoire du contrat à l’épreuve du développement
de l’unilatéralisme, Mare & Martin, Bibliothèque des thèses, 2014.
5
Article L. 622-13, IV, du Code de commerce.
6
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 403, p. 262.
208
 Les contrats concernés. L’administrateur, s’il a seul la faculté d’exiger l’exécution
des contrats en cours1, en fournissant alors la prestation promise au cocontractant du débiteur,
doit s’assurer, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds
nécessaires au paiement des contrats continués. Pour ce faire, il peut s’aider des documents
prévisionnels dont il dispose. S’agissant des contrats dont l’exécution ou le paiement sont
échelonnés dans le temps, l’administrateur y mettra fin s’il lui apparaît qu’il ne disposera pas
des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.
La généralité des termes, impose de ne pas distinguer selon le type de contrat, instantané ou à
exécution successive. À ce titre est visé le contrat de bail dont la poursuite est nécessaire pour
l’entreprise2. Toutefois, il convient de noter que ce contrat doit être « en cours » ; ainsi le bail
commercial renouvelé après délivrance d’un congé est un nouveau bail, de sorte que le bail
commercial arrivé à terme à la date d’ouverture de la procédure collective, implique l’absence
de qualification de contrat en cours3.

Le droit d’option. Son exercice n’est enfermé dans aucun délai. Toutefois, le contrat
sera résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du
contrat, adressée à l’administrateur, non pas au mandataire ni au juge-commissaire, et restée
plus d’un mois sans réponse4.

2 : La particularité du bail commercial

Le régime particulier du bail commercial. Le maintien des baux immobiliers

« utilisés pour l’activité de l’entreprise » conditionne la poursuite ou non de l’activité de
l’entreprise. C’est pourquoi le législateur a organisé sa résiliation, uniquement au profit du

1
En l’absence d’administrateur, conformément à l’article L. 627-2 du Code de commerce,
c’est le débiteur qui décide, après avis du mandataire judiciaire. En cas de désaccord, il
reviendra au juge-commissaire de trancher.
2
Les règles générales sont définies aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce.
3
Ass., Plén. 7 mai 2004, cassation n° 02-13.225, D. 2004, p. 1451, ccl R. De Gouttes et p.
2142, note P.-M. Le Corre ; AJDI 2004, p. 533, note P.-M. Le Corre et p. 689, note M.-P.
Dumont et 2006, p. 433, note F. Planckeel ; JCP G 2004, n° 38, II 10138, note B.
Demoustier ; JCP E 2004, n° 28, p. 1059, note B. Demoustier ; JCP N 2004, n° 41, note B.
Demoustier.
4
Article L. 622-13, III, 1° du Code de commerce.
209
preneur, en écartant le régime de résiliation des contrats en cours1. Une protection certaine à
son profit est donc mise en place.
Or, si le redressement et la liquidation judiciaire n’entraînent pas, de plein droit, la résiliation
du bail affecté à l’activité2, il est toujours possible pour le cocontractant d’insérer une clause
résolutoire. Ainsi, par une combinaison de l’article L. 145-41 du Code de commerce, qui
prévoit que la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail ne produit effet qu’un mois
après un commandement de payer resté infructueux ; avec le I et II de l’article L. 622-13 du
Code de commerce, le contrat bail peut être un contrat en cours si le jeu de la clause
résolutoire n’est pas acquis définitivement au jour du jugement d’ouverture3.
En outre, le contrat de bail est un contrat en cours bien que les loyers antérieurs au jugement
d’ouverture n’aient pas été réglés.
Enfin, la résiliation du bail intervient, « au jour où le bailleur est informé de la décision de
l’administrateur de ne pas continuer le bail4 ».
Toujours dans cette idée de protéger le locataire, un sursis peut lui être accordé concernant le
paiement des loyers. En effet, le bailleur, s’il peut demander judiciairement la résiliation du
bail pour défaut de paiement des loyers afférents à une occupation postérieure au jugement
d’ouverture, il ne peut agir qu’au terme d’un délai de trois mois à compter de ce jugement5.
Dans l’hypothèse où le paiement des loyers est intervenu dans les trois mois, il n’y a pas lieu à
résiliation6.

3 : La prise en compte de l’équilibre des intérêts par le droit de la responsabilité civile

Conciliation des intérêts en présence. Le droit commun de la résiliation des contrats,

prévoit qu’elle doit être nécessaire pour les intérêts de l’entreprise, dans la recherche de sa
sauvegarde. Il prévoit en outre que cette résiliation ne doit pas porter une atteinte excessive
aux intérêts du cocontractant. Or, si la résiliation porte généralement atteinte à ses intérêts, le
plus souvent elle sera justifiée par le sauvetage de l'entreprise en difficulté, et restera tout à

1
Article L. 622-14, alinéa 1er du Code de commerce dispose, dans son alinéa 1er : « sans
préjudice de l'application du I et du II de l'article L. 622-13 (…) ». Sont donc uniquement
applicables au bail commercial ces dispositions.
2
Article L. 145-45 du Code de commerce.
3
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 427, p. 273.
4
Article L. 622-14, alinéa 1er, 1° du Code de commerce.
5
Article L. 622-14, alinéa 1er, 2° du Code de commerce.
6
Article L. 622-14, alinéa 2 du Code de commerce.
210
fait supportable1. Par contre, lorsque celle-ci sera jugée excessive par le juge-commissaire, il
devra refuser de prononcer la résiliation du contrat.

Toutefois, nous l’avons vu, ces dispositions ne s’appliquent pas au bail. Dès lors,
comment concilier ces intérêts ?

Problématique. Si l’administrateur opte pour la poursuite du contrat de bail, il doit

disposer des fonds nécessaires, ou alors il peut y mettre fin s’il s’avère que les fonds ne seront
pas suffisants. Mais que doit faire l’administrateur si l’entreprise compte un nombre certain de
salariés et que le dirigeant ne peut plus faire face à son loyer ? Comment concilier les intérêts
du bailleur, du débiteur et ceux de l’entreprise, dès lors que tout repose sur les épaules de
l’administrateur seul décideur de la continuation du contrat de bail ?

Résolution. Paradoxalement, en mettant en jeu sa responsabilité civile. En effet, si le

contentieux relatif à la poursuite du contrat de bail est une source importante de responsabilité
de l’administrateur ou du liquidateur judiciaire, dans la mesure où toute faute commise dans
ce cadre est susceptible d’engager sa responsabilité, puisque l’action en responsabilité civile
participe à la défense de l’efficacité du droit des procédures collectives. Donc, si
l’administrateur est fautif, il n’y a pas de difficultés puisque, nous l’avons vu, cette faute
pourra être interprétée comme étant contraire aux finalités des procédures collectives.
Toutefois, cette utilisation du droit de la responsabilité civile doit permettre aussi de prendre
en considération l’action du mandataire pour, le cas échéant l’exonérer de sa responsabilité.
En effet, où est la défense de l’efficacité du droit des procédures collectives si on désigne
l’administrateur responsable d’avoir poursuivi le bail alors que la situation de l’entreprise ne
le permettait pas ? Dans une espèce2, l’administrateur judiciaire qui est mis en demeure
d’opter, a demandé et obtenu un délai supplémentaire de la part du juge-commissaire,
« compte tenu des incertitudes inhérentes à l’avenir de l’entreprise ». Mais la précipitation de
la fin de la période d’observation l’empêcha d’opter et l’activité résiduelle de la société s’est
poursuivie dans les locaux mis à disposition par le bailleur. Ce dernier rechercha donc la
responsabilité de l’administrateur pour ne pas avoir mis fin au contrat. Pour la Cour de
cassation, dès lors que le débiteur est dans l’incapacité de payer les loyers, non pas à cause du

1
V., Ph. Roussel Galle, « Les « nouveaux » régimes des contrats en cours et du bail », Rev.
proc. coll. 2009, n° 1, dossier 7.
2
Cass., com. 30 octobre 2012, rejet n° 11-26.530, Act. proc. coll. 2012, n° 19, alerte 287, note
J. Vallansan.
211
refus de l’administrateur, mais compte tenu du manque de trésorerie, ce dernier n’est pas
fautif. La responsabilité civile, qui défend l’efficacité du droit des procédures collectives a
pour effet ici de garantir l’équilibre de sa politique juridique.

La poursuite du contrat de bail est un premier exemple par lequel la responsabilité

s’adapte à la procédure collective. Un second exemple vient de la combinaison entre le droit
des biens et celui des procédures collectives.

B : L’équilibre des intérêts dans la revendication des biens fongibles

La revendication en droit des procédures collectives, déroge au droit commun des

biens (1). Ainsi, lorsque la responsabilité du mandataire de justice sera recherchée par le
revendiquant dont le bien a été cédé, il faudrait prendre en compte l’attitude antérieure de la
victime (2).

1 : La primauté du droit des procédures collectives sur le droit des biens

Généralités sur la revendication. À l’ouverture d’une procédure collective, les

propriétaires de biens immobiliers ou mobiliers corporels ou incorporels1 peuvent invoquer
leur droit de propriété dans le respect des conventions passées avec le débiteur2. Toutefois,
seule la revendication des meubles, choses non publiées, fait l’objet de mesures spécifiques
édictées par le Code de commerce. Celle-ci ne peut être exercée que dans le délai de trois
mois suivant la publication du jugement d’ouverture3 ; ce délai préfix, bien que susceptible de
restreindre l’exercice du droit de propriété, « répond à un motif d’intérêt général » et n’a ni
pour objet, ni pour effet d’entraîner la privation du droit de propriété ou d’en dénaturer la
portée4.
Le défaut de revendication dans ce délai, n’entraîne pas le transfert du droit de propriété au
débiteur, mais son inopposabilité à la procédure collective, de sorte que le tiers, qui se prétend
propriétaire d’un bien saisi entre ses mains, peut en demander la distraction, pour s’opposer au
droit du créancier saisissant sans préjudicier au droit de gage général des créanciers

1
Article L. 624-15 du Code de commerce.
2
V., D. Voinot, Procédures collectives, op. cit., n° 494, p. 197.
3
Article L. 624-9 du Code de commerce.
4
Cass., com. 15 mars 2011, QPC, non lieu à renvoi n° 10-40.073, D. 2011, p. 2687, note F.
Arbellot ; Rev. sociétés 2011, p. 387, note Ph. Roussel Galle ; RTD com. 2011, p. 642, note A.
Martin-Serf ; Act. proc. coll. 2011, n° 7, alerte 112.
212
antérieurs1. Or, ce délai de trois mois est censé concilier d’un côté la dimension collective de
la procédure et la nécessité de la célérité dans la détermination de l’actif susceptible d’apurer
le passif avec de l’autre le caractère perpétuel du droit de propriété qui implique son absence
d’extinction par le non usage. Une telle solution est, pour les civilistes, contraire aux principes
essentiels du régime des biens2, et du droit de la propriété en particulier. Mais, les finalités des
procédures collectives, étant d’un intérêt supérieur à l’intérêt particulier du tiers propriétaire,
justifient cette solution.

Le revendiquant a la propriété des biens fongibles. La revendication ne sera

possible que si les biens se retrouvent en nature entre les mains du débiteur, situation facilitée
par l’inventaire dressé en début de procédure 3 . Or, la jurisprudence, à propos de cette
disposition, est allée encore plus loin puisqu’elle permet la revendication alors même qu’il
serait établi que les marchandises revendiquées n’appartenaient pas au revendiquant. En effet,
« la cour d'appel, qui a dit n'y avoir lieu de prendre en considération le moyen selon lequel la
rotation rapide des stocks exclut que les marchandises retrouvées en nature chez le débiteur
soient celles mêmes vendues par la société avec une clause de réserve de propriété, a
légalement justifié sa décision4 ». Ainsi, il est admis la possibilité de revendiquer un bien
ayant fait l’objet d’une transformation lorsque celle-ci n’affecte pas sa substance même, c’est
à dire n’altère ni ses caractères ni sa propriété5. De ceci, nous voyons poindre une difficulté.

2 : La nécessaire prise en compte de l’attitude antérieure du revendiquant

La difficulté soulevée par le critère de la fongibilité. Le bien sera considéré comme

fongible s’il appartient au même genre qu’un autre bien et qu’il peut donc lui être considéré

1
Cass., com. 26 novembre 2002, cassation n° 01-03.980, RTD civ. 2003, p. 316, note T.
Revet ; RTD com. 2003, p. 570, note A. Martin-Serf.
2
V., Th. Revet, « Action en revendication (délai) », RTD civ. 2003, p. 316, note sous Cass.,
com. 26 novembre 2002, cassation n° 01-03.980, précité.
3
Article L. 622-5, alinéa 1er du Code de commerce. Toutefois, notons que l’absence
d’inventaire ne fait pas obstacle à l’exercice des actions en revendication : même article,
alinéa 5.
4
Cass., com. 5 mars 2002, rejet n° 98-17.585, D. 2002, p. 1139, note A. Lienhard ; RTD civ.
2002, p. 339, note P. Crocq et p. 327 note T. Revet ; RTD com. 2002, p. 544, note A. Martin-
Serf et p. 717, note B. Bouloc.
5
A. Jacquemont et R. Vabres, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 692, p. 421.
213
comme équivalent s’il est de même quantité et qualité. Le bien est alors fongible parce qu’il
peut se mesurer, se compter, se peser, qu’il s’agisse de biens corporels ou incorporels1.
La preuve, par le revendiquant, de la fongibilité du bien relève du pouvoir souverain des juges
du fond2. S’il prouve le caractère fongible, le revendiquant ne sera pas traité comme un
propriétaire, devant faire preuve de son droit de propriété, mais comme un créancier autorisé à
se payer par reprise des biens3. Ce qui revient à attribuer la propriété au fournisseur qui avait
livré des biens semblables4.
Or, une difficulté pouvait apparaître quant à la revendication du bien fongible. En effet,
comment une personne, dans la mesure où le bien fongible ne se distingue pas d’un autre du
même genre, pouvait-elle établir que le bien revendiqué fut le sien ? Cette question n’a pu lieu
de se poser, mais si elle y parvenait, cela n’avait pas pour effet de transformer la nature de son
bien en corps certain5. Désormais, l’impossibilité d’identifier les biens vendus n’empêche pas
l’exercice d’une « néo-revendication6 » par le vendeur, de telle sorte qu’il est possible de
revendiquer des biens qui n’ont jamais appartenu au revendicateur.
Si l’on s’en tient à cette définition, la revendication d’une somme d’argent, bien fongible
devrait être possible. Mais tel n’est pas le cas7. Difficile à fonder juridiquement, sauf à
considérer que l’argent ne soit pas une chose8, cette solution bouscule une fois de plus le droit
des biens. Mais là encore, cette jurisprudence se justifie par la politique juridique de la
procédure collective. En effet, fondamentalement, revendiquer une somme d’argent revient à
payer une somme d’argent, ce qui méconnaît le droit de créance qui y est attaché et la
discipline collective à laquelle sont soumis les créanciers chirographaires par la déclaration de
leur créance et surtout à méconnaître le principe de l’arrêt des poursuites individuelles.

1
G. Cornu, Vocabulaire juridique, v. Fongible.
2
Cass., com. 5 mars 2002, rejet n° 98-17.585, précité.
3
V., P.-M. Le Corre, Droit et pratiques des procédures collectives, op. cit., n° 816.52, p.
2413.
4
V., F. Pérochon, Entreprises en difficulté, op. cit., n° 1617, p. 750.
5
Sur la définition, v., G. Cornu, Vocabulaire juridique, v. Certain (corps). Sur l’affirmation
v., Cass., com. 7 février 1989, rejet n° 85-17.531, RTD civ. 1990, p. 109, note F. Zenati.
6
F. Pérochon, « La revendication des biens fongibles par le vendeur », LPA 14 septembre
1994, p. 82. Et « Les revendications : les dernières évolutions jurisprudentielles », LPA 13
février 2002, n° 32, p. 4.
7
Cass., com. 22 mai 2013, rejet n° 11-23.961, D. 2013, p. 1594, note F. Danos, p. 2363, note
F.-X. Lucas et p. 2551, note A.-C. Le Bras ; RTD civ. 2013, p. 649, note W. Dross ; RTD com.
2013, p. 591, note A. Martin-Serf ; Rev. sociétés 2013, p. 526, note Ph. Roussel Galle.
8
V., W. Dross, « L’argent se revendique-t-il ? », RTD civ. 2013, p. 649, note sous Cass., com.
22 mai 2013, rejet n° 11-23.961, précité.
214
 Donc, la revendication peut intéresser tous les biens fongibles, autres qu’une somme
d’argent1.
Or, cette possibilité de revendiquer n’importe quels biens fongibles, dès lors qu’ils existent
entre les mains du débiteur, est susceptible de soulever une difficulté, notamment lorsque sera
recherchée la responsabilité de l’administrateur ou du liquidateur judiciaire. Dans cette
hypothèses, au moins deux intérêts sont en jeu, celui du revendiquant et du débiteur. Les
organes de la procédure collective doivent-ils alors agir dans l’intérêt du revendiquant, dans
l’intérêt du débiteur ou doivent-ils rechercher une solution équilibrée ?

Illustration. Cette problématique a été posée après un arrêt rendu par la chambre
commerciale 5 avril 2016, à propos duquel la responsabilité de l’administrateur et du
liquidateur judiciaire a été recherchée 2 . Investi en l’espèce d’une mission d’assistance,
l’administrateur est tenu d’une obligation de moyens de préservation des droits du
propriétaire3. Ce que rappelle la Cour de cassation dans cet arrêt. En l’espèce, les organes ont
agi « dans l’intérêt de la société » fournisseur. D’où la question de la représentation ou de la
conciliation des intérêts. Nous savons que les organes de la procédure doivent rechercher les
finalités des procédures collectives. Ainsi, s’ils préservent suffisamment les droits du
revendiquant, par des diligences conformes à son intérêt, ils ne seront pas responsables.
Toutefois, ne pourrait-on pas considérer que le revendiquant qui ne peut plus revendiquer son
propre bien, puisse avoir commis une faute, en ce qu’il ne l’a pas revendiqué « à temps » 4?
Son manque de réactivité pourrait-il être fautif ? Sans doute aurait-il dû se manifester dès lors
qu’il a eu connaissance de la situation, non pas lorsque le délai de trois mois arrive à terme,

1
Il semble toutefois que cette restriction de la revendication par le mandant ne vaut que pour
la somme d’argent détenue par le mandataire sans affectation spéciale. Cette solution devrait
être écartée à partir du moment où les fonds réclamés par le mandant sont affectés
spécialement à son paiement : v., T. Mastrullo et M. Menjucq, « Procédure collective du
mandataire et revendication des sommes d’argent spécialement affectées au paiement du
mandant », Rev. proc. coll. 2016, n° 3, étude 11.
2
Cass., com. 5 avril 2016, irrecevabilité n° 14-13.247, Rev. proc. coll. 2016, n° 4, comm.110,
note C. Lebel ; Procédures 2016, n° 7, comm.235, note B. Rolland.
3
Cass., com. 4 janvier 2000, rejet n° 96-18.638, D. 2000, p. 56, note A. Lienhard ; RTD com.
2000, p. 457, note A. Martin-Serf et p. 708, note B. Bouloc.
4
Dans cette hypothèse la sanction est la forclusion, ce qui signifie que le droit de propriété
devient inopposable à la procédure collective et que le bien reconstitue le gage commun des
créanciers. Mais celle-ci n’emporte pas transfert du droit de propriété : v., Cass., com. 30
octobre 2007, cassation n° 06-18.328, Rev. proc. coll. 2008, n° 4, comm.150, note M.-H.
Monsèrié-Bon. Pour un exemple récent, v., Cass., com. 15 décembre 2015, rejet n° 13-25.566,
D. 2016, p. 1179, note L. Neyret ; Rev. sociétés 2016, p. 199, note L.-C. Henry ; RTD com.
2016, p. 204, note A. Martin-Serf ; RD banc. et fin. 2016, n° 2, comm.87, note C. Houin-
Bressand.
215
surtout lorsque l’administrateur judiciaire l’a informé de l’existence de matériels lui
appartenant.
Si, malgré tout le revendiquant engage la responsabilité de l’administrateur, sa faute peut-elle
avoir un effet exonératoire ?
En droit commun si la victime « n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du
responsable1 », sa faute peut être prise en considération pour limiter son droit à réparation,
dans une proportion appréciée souverainement par les juges du fond2. Solution consacrée par
l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile qui prévoit, en l’article 1254, que
la faute de la victime est « partiellement exonératoire » si elle a contribué au dommage. Or,
dans notre hypothèse, le dommage est antérieur à la faute, ce qui exclut selon nous son effet
exonératoire, bien que si le revendiquant eut agi avec diligence, il aurait pu éviter la
réalisation du dommage.
Donc, l’administrateur judiciaire engagerait sa responsabilité civile alors qu’il participe à la
recherche de l’efficacité du droit des procédures collectives. Une telle solution nous paraît
contraire à l’équilibre de la politique juridique de ce droit. Il paraît nécessaire, si une telle
solution venait à se présenter, de prendre en compte l’attitude antérieure du revendiquant, son
manque de diligence, pour, le cas échéant exonérer au moins en partie l’administrateur.

Ces deux exemples pratiques montrent donc la faculté de la responsabilité civile à

s’adapter à la procédure collective. Un troisième exemple, démontrera son adaptation
théorique.

Paragraphe 2 : L’adaptation par le droit au crédit

Justification de cette étude. A priori l’idée qu’une entreprise ou un consommateur

pourrait se prévaloir d’un droit au crédit à l’égard d’un établissement de crédit est proprement
absurde. Ou bien l’établissement s’est engagé, et la convention conclue doit s’exécuter ; ou
bien il est libre de refuser toute avance de fonds, sans même avoir à motiver sa décision ni à la

1
Cass., civ. 2e 26 mars 2015, cassation n° 14-16.011, D. 2015, p. 1475, note F. Gréau et p.
1791, note H. Adida-Canac et p. 2283, note M. Bacache ; D. 2016, p. 35, note Ph. Brun.
2
Cass., civ. 1re 16 avril 2015, rejet n° 14-13.440, D. 2015, p. 1137, note D. Mazeaud et P.
2283, note M. Bacache ; RTD civ. 2015, p. 628, note P. Jourdain ; Juris tourisme 2015, n°
175, p. 14, note X. Delpech ; RC et assur. 2015, n° 7-8, comm.200, note H. Groutel ; CCC
2015, n° 7, comm.165, note L. Leveneur ; JCP E 2105, n° 31-35, p. 1387, note K. Jakouloff.
216
justifier, en application du principe de la liberté contractuelle 1 . Or, au cours de nos
développements précédents, nous sommes arrivés à la conclusion qu’il est à la fois possible
pour le prêteur de rompre son concours et de soutenir l’entreprise dans le cadre de la
procédure collective. De sorte que le prêteur dispose d’un choix quasi discrétionnaire pour
soutenir ou rompre le crédit accordé, ce qui compromet l’efficacité du droit des procédures
collectives. C’est pourquoi il semble nécessaire de trouver des solutions en amont de l’octroi
d’un crédit. Une solution serait d’adapter l’action en responsabilité civile à un droit au crédit.
Pour cette étude, nous envisagerons le droit au crédit tel qu’il est (A) et tel qu’il devrait être
(B).

A : Le droit au crédit de lege lata

Si le refus de crédit est un droit discrétionnaire, aujourd’hui, pour le prêteur (1), force
est de constater que l’expression « droit au crédit » est quant à elle, consacrée (2). Dès lors,
des pistes d’ouverture, s’appuyant sur d’autres références, permettent d’émettre l’hypothèse
qu’existerait un droit au crédit (3) qui dériverait du préjudice causé par le refus du prêteur de
l’octroyer (4).

1 : Le droit discrétionnaire pour le prêteur de refuser un crédit

Un droit discrétionnaire. Dans la catégorie des droits discrétionnaires, le droit au

crédit tient une place qui est bien assise : il n’existe pas. En matière de crédit, la liberté
d’appréciation est totale et la décision est discrétionnaire2. Par conséquent, les règles relatives
au droit de la consommation, contenues à l’alinéa premier de l’article L. 121-11 de ce code,
qui interdisent le fait de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un
service, ne s’appliquent pas aux opérations de banque3 et donc au refus de crédit.
Le droit pour l’établissement de crédit de refuser un crédit a été consacré4 par l’Assemblée
plénière de la Cour de cassation. Rendue au visa des anciens articles 1134 et 1147 du Code

1
J. Stoufflet, « Le droit au crédit ? », in Mélanges en l’honneur de Anne-Marie Sohm, LGDJ,
Presse Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 2005, p. 205.
2
V., C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 562, p. 339.
3
Cass., civ. 1re 11 octobre 1994, cassation n° 92-13.947, RTD com. 1995, p. 453, note M.
Cabrillac.
4
Consécration incidente puisque l’absence de droit au crédit est reconnue dans la liberté
discrétionnaire du prêteur dont la décision n’a pas à être motivée.
217
civil1, la solution est concise : « il n'entre pas dans la mission du mandataire de financer
l'opération pour laquelle il s'entremet et, hors le cas où il est tenu par un engagement antérieur,
le banquier mandataire est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est
discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu'en soit la forme, de s'abstenir
ou de refuser de le faire2 ». Cette liberté est un des fondements du droit bancaire.
Trois raisons justifient, selon nous, cette solution. La première est justifiée par le lien entre le
crédit et la confiance. La deuxième concerne la privatisation des banques, elle implique la
recherche de profit, et exclut de fait l’existence d’un service public du crédit. La dernière est
tirée de la combinaison de l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen,
qui dispose que « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » avec
l’article 1134 du Code civil selon lequel « les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites », donc par la liberté contractuelle nul ne peut se voir imposer un contrat. Une
reconnaissance limiterait gravement le caractère intuitu personae de la relation entre la
banque et le client.
Donc, la banque qui refuse un crédit n’a pas à se justifier, mieux, elle ne peut voir sa
responsabilité engagée pour refus de crédit.

La confiance : fondement de la relation de crédit. Pour remettre en cause le droit au

refus de crédit, il faudrait reconsidérer la problématique sur laquelle il est construit. Or, le
crédit aujourd’hui, s’il ne devait avoir qu’un seul fondement ce serait nous l’avons dit la
confiance. Ce sont des mécanismes fondamentaux. « La confiance rend l’échange possible et
permet de réduire les incertitudes du futur ; le crédit inscrit, lui aussi, les relations sociales
dans le temps et la réalisation différée3 ».
De fait, le crédit irrigue la société tout entière, il ne la cloisonne pas, embrassant tous les
groupes sociaux, de sorte que la relation qui tient créanciers, débiteurs, prêteurs et
emprunteurs, constitue pour Mme Fontaine un lien social fondamental. D’ailleurs, si le crédit

1
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations a entrainé une recodification. Les dispositions
de l’article 1134 sont désormais contenues aux articles 1103 et 1104 du Code civil et celles de
l’article 1147 à l’article 1231-1 du même code.
2
Ass., plén. 9 octobre 2006, cassation n° 06-11.056, D. 2006, p. 2933, note D. Houtcieff et p.
2525, note X. Delpech ; D. 2007, p. 753, note D.-R. Martin ; RTD com. 2007, p. 207, note D.
Legeais ; RTD civ. 2007, p. 115, note J. Mestre et p. 145 et 148, note P.-Y. Gautier ; RDI
2007, p. 408, note H. Heugas-Darraspen ; JCP G 2006, n° 43-44, II 10175, note T. Bonneau.
JCP E 2006, n° 46, p. 2618. Pour une confirmation, v., Cass., com. 10 janvier 2012, cassation
n° 10-26.149, précité. Et CA Aix en Provence, Ch. 8. C, 12 décembre 2013, n° 11/12024.
3
L. Fontaine, L’économie morale – Pauvreté, crédit et confiance dans l’Europe
préindustrielle, nrf essais, Gallimard, 2008, p. 11.
218
et la confiance sont des mécanismes fondamentaux, les relations qui gravitent autour du crédit
ne sont pas uniquement des relations économiques et sociales, ce sont aussi des relations de
valeurs1.

Des limites sont imposées. Toutefois, il existe certaines limites à cette liberté. Ainsi,
la responsabilité du banquier peut être recherchée s’il refuse d’exécuter l’offre qu’il a
antérieurement faite. Cette possibilité n’est ouverte que si l’emprunteur apporte la preuve que
les conditions de forme particulières du contrat ont été respectées 2 . Par contre sa
responsabilité sera engagée, sur le droit commun de la rupture des pourparlers, s’il était
« disposé à accompagner » le projet de ses clients « selon des modalités restant à définir » et
que « sans motif légitime » il rompt brutalement et unilatéralement les pourparlers, obligeant
son client à rechercher dans l’urgence une autre financement. En effet, le prêteur a manqué à
la bonne foi qui doit présider dans les relations commerciales3. De même le banquier peut être
responsable s’il a faussement apprécié l’éligibilité d’une entreprise à un crédit soumis à des
garanties particulières 4 . Dans le même sens, une banque qui, après avoir autorisé une
augmentation de découvert habituellement autorisé et obtenu d’une gérante un engagement de
caution à hauteur de 72.000 euros, revient sur cette décision en rejetant les chèques et en lui
notifiant une interdiction bancaire commet « une faute qui a entraîné des difficultés
financières5 ». En effet, le préjudice ici est grave pour la société « qui a perdu la confiance de
ses clients » puisqu’en agissant de la sorte, la banque est à l’origine de l’ouverture de la
liquidation judiciaire.

2 : La terminologie consacrée

Paradoxalement, si le droit au crédit n’existe pas, l’expression est consacrée. Les

termes figurent dans la loi, au troisième alinéa du III de l’article L. 511-10, du Code monétaire

1
V., L. Fontaine, L’économie morale – Pauvreté, crédit et confiance dans l’Europe
préindustrielle, op. cit., p. 12.
2
Cass., civ. 1re 19 septembre 2007, rejet n° 06-15. 223, RTD com. 2007, p. 821.
3
Cass., com. 8 novembre 2005, cassation n° 04-12.322.
4
CA Paris, Ch. 15 B, 25 mai 2007, n° 05/22164.
5
CA Paris, Ch. 5, pôle 6, 10 décembre 2015, n° 14/15218, BJE 2016, n°1, p. 42, note J.
Lasserre Capdeville.
219
et financier. Ainsi, suite à l’adoption de la loi du 15 mai 20011, qui consacra cette expression,
« un doute est né quant au maintien de la liberté absolue du banquier de refuser un crédit2 ».
C’est un texte relatif à l’agrément bancaire, mais pas que. Selon ses termes, « pour fixer les
conditions de l'agrément, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution peut prendre en
compte la spécificité de certains établissements de crédit ou sociétés de financement
appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire. Elle apprécie notamment l'intérêt de
leur action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou
de la reconnaissance effective d'un droit au crédit ».
La doctrine ne voit pas dans ces termes une obligation pour le prêteur de ne refuser un crédit
que pour des motifs sérieux, susceptibles d’être contrôlés par le juge. En effet, cet article
traduirait seulement « le souci du législateur d’encourager la constitution d’établissements de
crédit à vocation sociale ayant pour vocation particulière de fournir des services financiers et
notamment des crédits à des personnes exposées à l’exclusion3 ». On ne peut raisonnablement
qu’acquiescer, la consécration du terme ne généralise pas la consécration du droit.

3 : Les pistes d’ouvertures

Parallèle avec certains principes. Pour que les personnes aient un véritable accès au
crédit, on pourrait tenter de se rapprocher des objectifs de lutte contre les exclusions et
d’obtention de cet agrément aux établissements.
Or, le droit au crédit cité à l’article susvisé ne prend pas naissance au sein d’un contrat
synallagmatique. Cette indépendance ne lui confère donc t-il pas un caractère fondamental, de
droit fondamental comme le possède le droit au compte de l’article L. 312-1 du Code
monétaire et financier4 ou le droit au logement, expressément décrit comme tel par l’alinéa 1er
de l’article 1 de la loi du 6 juillet 19895 ? M. Bonneau le pense puisqu’il « constitue un
élément de référence dont le domaine pourrait ne pas se limiter à l’agrément bancaire pour
concerner également la relation de clientèle6 » d’autant plus que comme « l’agrément est la

1
Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
2
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 562, p. 340.
3
C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, op. cit., n° 562, p. 340 ; J. Stoufflet, « Le droit au
crédit ? », in Mélanges en l’honneur de Anne-Marie Sohm, LGDJ, Presse Universitaires de la
Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 2005, p. 209.
4
L’article L. 312-1 du Code monétaire et financier dispose que « toute personne physique ou
morale domiciliée en France, dépourvue d'un compte de dépôt, a droit à l'ouverture d'un tel
compte dans l'établissement de crédit de son choix ».
5
Cet article dispose expressément que « Le droit au logement est un droit fondamental ».
6
T. Bonneau, « Du droit au crédit », RD banc., et fin., 2002, Alertes n°1, p. 3.
220
condition d’accès à la profession bancaire, la potentialité de voir le droit au crédit reconnu
dans le cadre de l’exercice de la profession n’est pas une élucubration fantaisiste1 ».

Parallèle avec certaines délibérations. En outre, on peut considérer qu’un premier

pas à déjà été franchi dans la reconnaissance d’un droit au crédit, par la Haute Autorité de
Lutte contre les Discriminations et pour l’Égalité qui, dans ses délibérations, s’est appuyé sur
les dispositions d’ordre public du Code pénal2 qui prohibent la discrimination lorsqu’elle
consiste pour le banquier à refuser ou à subordonner la fourniture d’un service 3 à une
condition fondée sur l’origine4 ; et « ne prévoit pas d’exception à cette interdiction en matière
de crédit5 ».
Peut-être ces conditions préfigurent-elles une reconnaissance particulière ?

Nécessité de transformer cette relation. Derrière la manière d’envisager le crédit, se

trouve un filigrane à la fois visible et invisible : le Pouvoir. L’état est omniprésent, notamment
pour encadrer les pratiques économiques au quotidien, faisant alors du crédit, au même titre
que la procédure collective, un instrument de politique économique6. Or, si la responsabilité
civile est un outil de la politique juridique de la procédure collective, pourquoi ne peut-elle
pas en être un pour encadrer un éventuel droit au crédit ? D’autant plus que le crédit et la
procédure collective sont liés, la disparition de l’un amenant souvent à l’ouverture de l’autre.
En conséquence, comme la responsabilité civile est un outil de défense de l’efficacité du droit
des procédures collectives, la méconnaissance du droit au crédit devrait selon nous relever de
la responsabilité civile pour s’ancrer au sein de cette politique juridique et finalement
optimiser son efficacité.

1
T. Bonneau, « Du droit au crédit », RD banc., et fin., 2002, Alertes n°1, p. 4.
2
En particulier sur les articles 225-1 et 225-2 du Code pénal
3
La notion de fourniture de biens ou de services est entendue largement et recouvre la totalité́
des activités économiques, les termes « biens et services » devant être compris comme visant
« toutes les choses susceptibles d’être l’objet d’un droit et qui représentent une valeur
pécuniaire ou un avantage ». V., CA Paris, 21 novembre 1974, D. 1975, p. 471, note C.-I.
Foulon-Pignaniol et CA Paris, 8 juin 2010, n° 08/08286.
4
Délibération n° 2010-296 du 13 décembre 2010 par laquelle la haute autorité a souligné que
« Se prévalant de la liberté́ des établissements de crédit de refuser un crédit, le mis en cause
n’a communiqué à la haute autorité́ aucun élément quant aux motifs du refus (…)En
conséquence, l’absence de justification au refus du prêt et de la caution, ainsi que les
déclarations de l’établissement de crédit concernant son appréciation du risque de non
recouvrement à raison du domicile de la caution, laissent présumer une discrimination ».
5
Délibération n° 2010 -193 du 27 septembre 2010.
6
V., infra « La politique économique et les procédures collectives ».
221
 Ainsi donc, pour lutter contre les faillites l’appareil judiciaire et institutionnel ne suffit
pas. Il faut transformer la relation des gens à la dette.

4 : Le refus de crédit cause d’un préjudice à l’emprunteur

Le non respect de l’engagement cause un préjudice. Un arrêt rendu par la cour

d’appel de Reims en 20071, est significatif et « pourrait être de nature à remettre en cause2 »
l’analyse qui refuse de voir consacrer un droit au crédit. En l’espèce, le prêteur avait accordé
des prêts professionnels à deux époux afin d’étendre leur activité commerciale par l’achat de
matériel. Les deux époux avaient décidé d’acquérir des locaux d’exploitation via une société
civile immobilière. Or, au dernier moment celui-ci exigea une hypothèque sur leur résidence
principale, en plus du privilège du prêteur de deniers sur le bien financé. Les époux ont refusé
cette double garantie, ce qui a entraîné le refus de crédit, dont la conséquence fut
l’impossibilité de rechercher un autre partenaire financier. Le liquidateur qui assigna la
banque en responsabilité contractuelle, le fit sur plusieurs fondements, dont le refus fautif de
crédit qui fit perdre une chance de voir prospérer leur activité et de pouvoir régler le passif
exigible avec un actif disponible suffisant. La Cour d’appel confirme le jugement et donne
satisfaction au liquidateur, reconnaissant par là le caractère fautif et déloyal du comportement
du banquier.
En outre, il n’est pas douteux à la vue de nos développements précédents, que la rupture d’un
concours bancaire soit susceptible de causer l’ouverture d’une procédure collective si un lien
de causalité est établi entre cette rupture et la cessation des paiements. Il ne paraît donc pas
incohérent de considérer que le refus d’octroyer un concours soit fautif s’il cause l’ouverture
d’une procédure collective. Certes, on pourrait rétorquer qu’il est toujours possible pour
l’emprunteur de rechercher un financement auprès d’un autre organisme prêteur, mais cette
possibilité n’est pas une cause d’exonération pour le banquier si cette recherche, effectuée
dans l’urgence, n’aboutit pas3.
De plus, l’impossibilité de trouver une solution nouvelle, rapidement, peut donner lieu à
l’octroi de dommages et intérêts sur le fondement du préjudice moral4.

1
CA Reims, Ch. civ, 5 mars 2007, n° 05/01692, RTD com. 2007, p. 820, note D. Legeais ;
Rev. proc. coll. 2008, n° 2, comm.92, note A. Martin-Serf.
2
D. Legeais, « Non respect de l’engagement d’accorder un crédit », RTD com. 2007, p. 820,
note sous CA Reims, Ch. civ, 5 mars 2007, n° 05/01692, précité.
3
Cass., com. 8 novembre 2005, cassation n° 04-12.322, précité
4
V., CA Rennes, Ch. 4, 12 mai 2011, n° 08/07580 (pour un financement) ; CA Douai, Ch. 1,
Sect. 1, 27 mai 2013, n° 12/06148 (pour une acquisition immobilière).
222
 Toutefois, notons que si l’emprunteur retrouve un financement, même à des conditions
moins avantageuses, il n’y a pas lieu à réparation1.
De lege lata, les solutions paraissent tendre vers la reconnaissance d’un droit au crédit.

B : Le droit au crédit de lege ferenda

Dépendance de l’économie au crédit. La crise dite « des subprimes », en 2008, nous

a montré combien l’économie était dépendante du crédit 2 . Puisque nous sommes tous
dépendant du crédit, c’est lorsqu’il vient à manquer que les difficultés apparaissent. Il est
indispensable, vital même, au maintien de l’activité de l’entreprise. Il possède non seulement
un rôle social, mais aussi économique ; il régule la confiance tout en ayant une dangerosité
intrinsèque par les risques qu’il peut faire encourir aux particuliers ou aux entreprises. Tous
ces éléments nous orientent vers la reconnaissance d’un droit au crédit. Si l’accès au crédit est
aujourd’hui facilité3, un droit au crédit ne manque plus qu’à émerger.

L’intervention du médiateur du crédit implique la méconnaissance d’un droit.

L’État a créé, en 2008 la médiation du crédit aux entreprises. Il s’agit d’un dispositif gratuit et
confidentiel pour aider les entreprises qui rencontrent des difficultés de financement. L’accord
de place le constituant a été renouvelé en avril 2015, dans un contexte marqué par la
persistance de difficultés notamment sur l’accès des très petites entreprises au financement
court terme4. La mission de la médiation demeure donc nécessaire, c’est pourquoi, selon le
texte, il convient de s’assurer de la capacité des financeurs à accompagner les entreprises dans
leurs projets5. Ce personnage6, s’il ne dispose pas de pouvoir coercitif peut préfigurer un
recours au juge. En effet, selon M. Legeais, « les établissements de crédit doivent ainsi être en

1
CA Dijon, Ch. civ. 5 avril 2007, n° 06/00901.
2
V., A. Martin-Serf, « La crise financière : aspects juridiques », RJ com., mai-juin 2009, n° 3,
p. 174 et J. Vallansan, « Les sanctions influencées par la crise économique », BJE 2012, n° 5,
p. 319.
3
V., D. Legeais, « Sur le droit au crédit », RJ com., novembre/décembre 2008, n°6, p. 429.
L’auteur évoque la contribution de différentes mesures ayant contribué à rendre cet accès
facile. Citons l’assouplissement de la législation sur l’usure, le développement des
microcrédits, la favorisation du crédit aux personnes comportant un risque médical, la
pratique du compte courant, le droit au découvert, la création de l’hypothèque rechargeable,
ou encore l’octroi des crédits à taux zéro.
4
Rapport d’activité 2015 de la médiation du crédit aux entreprises, JCP E 2016, n° 12,
actualité 250.
5
Communiqué de presse du 28 avril 2015, n° 299-582 de MM. Macron et Sapin relatif au
Renouvellement de l’accord de place sur la médiation du crédit
6
V., [Link] site consulté le 25 août 2016.
223
mesure de se justifier ce qui peut éventuellement permettre un contrôle de motivation de la
décision. Des emprunteurs qui se sont vus refuser un crédit, des vendeurs de biens qui n'ont pu
vendre compte tenu du refus de crédit opposé à leur acquéreur potentiel pourraient ainsi être
tentés de rechercher la responsabilité de la banque1 ». Or, si ce médiateur intervient c’est,
toujours selon M. Legeais « qu’un droit a été méconnu. Le droit au crédit est ainsi
implicitement mais nécessairement consacré2 ».
S’il semble consacré, il faut reconnaître que le mettre en pratique soulève de nombreuses
difficultés. Nous pouvons néanmoins tenter d’en dresser un squelette (1).

1 : Éléments juridiques pour une construction

L’établissement de crédit qui refuse l’octroi d’un crédit devrait motiver sa décision,
qui, pourrait être contrôlée. Pour ce faire, il faudrait instituer une autorité de contrôle du crédit
dont la mission serait de contrôler les causes de refus. Ces causes doivent être strictement
appréciées. Cette autorité pourrait être saisie à la demande de l’emprunteur, par le médiateur
ou par l’établissement de crédit. Dans l’hypothèse où un accord n’a pas pu être trouvé entre
les parties, cette autorité pourrait prendre une forme arbitrale, composée de représentant des
dirigeants de petites ou moyennes entreprises et d’entreprises de taille intermédiaire ainsi que
des professionnels du crédit aux entreprises.
Devant ce conseil arbitral du crédit, lorsque la demande émane de l’emprunteur, il pourra
s’agir soit d’un dirigeant ou de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Le préjudice
pourrait consister en un préjudice matériel telle la perte de chance de ne pas contracter, la non-
réalisation de l’opération envisagée, ou encore l’ouverture d’une procédure collective. Auquel
pourrait s’ajouter un préjudice moral si l’emprunteur se trouve dans l’impossibilité de
retrouver une solution rapidement. Il est nécessaire d’établir également un lien entre le refus
fautif et ce préjudice, lien qui ne devrait toutefois pas permettre de prendre en compte tous les
faits, mais seulement celui propre à le produire3.
En outre, parmi les causes de refus de l’établissement bancaire, il pourrait s’agir de
l’ouverture d’une procédure collective, si l’entreprise fait l’objet d’un fichage auprès de la
banque de France, si une mesure conservatoire a été prise contre l’entreprise, si le dirigeant a

1
D. Legeais, « Droit au crédit. Portée des engagements souscrits par les banques pour
remédier à la crise du crédit. Rôle du médiateur. De l’existence d’un droit au crédit », RTD
com. 2009, p. 186.
2
D. Legeais, « Sur le droit au crédit », RJ com., novembre/décembre 2008, n°6, p. 430.
3
Sur la causalité adéquate, v., Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n°
235 et s., p. 158 et s.
224
agi dans un intérêt contraire à celui de l’entreprise, si la notation interne attribuée par
l’établissement de crédit ne permet pas raisonnablement un tel octroi1, etc.
Or, on peut imaginer que ces cas de refus puissent se cumuler, et dans l’hypothèse où la
cessation des paiements est déclarée et qu’il s’avère que le dirigeant a agi dans un intérêt
contraire à celui de l’entreprise, le mandataire, l’administrateur ou le liquidateur voire les
contrôleurs le cas échéant, si l’établissement de crédit détient une créance auprès de
l’entreprise, pourraient rechercher sa responsabilité soit sur le fondement de la contribution à
la cessation des paiements, soit sur celui de la contribution à l’insuffisance d’actif. Il est
possible d’imaginer également une action ut singuli exercée par la banque en réparation de
son préjudice personnel.
En outre, la relation ne devrait plus être fondée sur l’idée de confiance2, faisant perdre au
crédit son caractère intuitu personae. Or, ce caractère semble déjà quelque peut érodé vue la
possibilité quasi discrétionnaire laissée au banquier de soutenir ou rompre le crédit.
Il resterait alors à déterminer, ce qui serait selon nous la partie la plus importante, l’accord sur
le risque et sur le taux.

L’action en responsabilité civile s’adapte donc à la procédure collective. Cette

adaptation concerne aussi la reconnaissance de responsabilité.

Section 2 : L’adaptation de la reconnaissance de responsabilité

Le dirigeant qui n’a pas agi dans l’intérêt de l’entreprise est responsable. Il est un
lieu commun de dire que si le dirigeant n’agit pas dans l’intérêt de son entreprise il peut être
déclaré responsable, a fortiori lorsque sa faute contribue à l’insuffisance d’actif. Voici un

1
À ce propos, la loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l'accès au crédit des
petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers, a
créé l’article L. 313-12-1 du Code monétaire et financier. Selon ce texte : « les établissements
de crédit ou les sociétés de financement fournissent aux entreprises qui sollicitent un prêt ou
bénéficient d'un prêt leur notation et une explication sur les éléments ayant conduit aux
décisions de notation les concernant, lorsqu'elles en font la demande. Ces explications ou
éléments ne peuvent pas être demandés par un tiers, ni lui être communiqués ». On pourrait
imaginer, avec M. Mathey, que si le crédit n’a pas été octroyé en raison d’une notation
défavorable du client, le banquier pourrait être obligé de le lui octroyer s’il s’avère que la
notation est contestable. Cette loi constitue, indirectement, une étape « vers une forme de droit
au crédit » : N. Mathey, « Vers une remise en cause de la liberté du banquier en matière de
crédit ? », JCP E 2010, n° 23, p. 1550.
2
À ce propos, comme l’écrit Balzac, tout crédit n’implique-t-il pas un mensonge ? V., H. De
Balzac, Le faiseur, Flammarion, Acte I, scène 6, p. 48.
225
dirigeant poursuivi en responsabilité pour faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance
d’actif. Les fautes reprochées ont consisté en la tenue irrégulière de la comptabilité ainsi qu’en
des variations importantes de son compte courant. Dès lors qu’elles ont « privé l'entreprise
d'un outil de gestion qui aurait permis à son dirigeant de connaître son absence de rentabilité
et la nécessité de procéder à la déclaration de la cessation des paiements afin d'éviter une
poursuite d'activité préjudiciable aux créanciers 1 », ces fautes sont en lien direct avec
l’insuffisance d’actif. Finalement, ce que reproche les juges au dirigeant c’est de ne pas avoir
agi afin d’éviter l’ouverture d’une procédure collective, dans la mesure où la poursuite de
l’activité dans ces conditions est préjudiciable pour les créanciers. Ce qui tend bien à prouver
que l’ouverture d’une procédure collective n’est pas dans l’intérêt de l’entreprise et qu’elle est
donc susceptible de causer per se un dommage. De même, le dirigeant qui connaît
parfaitement la situation de sa société, et qui n’agit pas dans l’intérêt de l’entreprise en
mettant en œuvre, en temps utile, des mesures de restructuration pourrait être amené à
combler l’insuffisance d’actif2.
Toutefois, il est des hypothèses dans lesquelles le dirigeant, bien que tenu à une obligation de
moyens, invoquera des causes d’exonération de sa responsabilité (Paragraphe 1). Ces causes,
nous le verrons, ne remettent pas en question la politique juridique de la procédure collective.
Elles peuvent lui être internes. Le dirigeant pourrait aussi invoquer un fait justificatif
(Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les causes d’exonération invoquées par le dirigeant

S’il est des causes invoquées par le dirigeant qui ne sont pas retenues en jurisprudence
(A), nous avons pu relever deux causes d’exonération partielle du dirigeant tirées de la
vulnérabilité du dirigeant (B) et de son inexpérience (C). Il est aussi une cause d’exonération
totale du dirigeant, relative à l’intérêt de l’entreprise (D).

1
Cass., com. 22 juin 2010, rejet n° 09-14.214, Dr. sociétés 2012, n° 12, comm.233, note J.-P.
Legros.
2
Cass., com. 11 octobre 2011, cassation n° 10-20.423, précité. Tel n’est pas le cas en
l’espèce, faute de précision sur l’actif disponible, v., supra « Le contentieux matériel :
l’absence de précision quant à l’actif disponible ».
226
A : Causes non retenues en jurisprudence

L’assistanat dans la gestion. Le fait que le dirigeant soit assisté dans sa gestion par
un mandataire ad hoc ne lui permet pas de se décharger de sa responsabilité lorsqu’une action
en responsabilité pour insuffisance d’actif est intentée contre lui. Telle est la solution apportée
par un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 mai 20161.

Le manque de perspective. Le dirigeant ne peut pas se retrancher derrière la volonté

de sauver des emplois pour justifier son retard de la déclaration de cessation des paiements,
sauf à ce qu’il y ait une perspective de redressement de l’entreprise2.

B : Le dirigeant vulnérable est partiellement responsable

Le dirigeant subissant un trouble psychique. Le droit positif considère que la pleine

capacité n’est pas une condition pour exercer un mandat social3. Cela peut donc s’avérer
dangereux pour la société ainsi que pour le dirigeant lui-même puisque l’ouverture d’une
mesure de tutelle ou de curatelle, voire de sauvegarde de justice ne constitue pas, en principe,
une cause d’exonération ou d’atténuation de la responsabilité. Donc, à défaut de révocation
par les organes compétents, le dirigeant vulnérable « engagera sa responsabilité civile, tout
comme n’importe quel autre dirigeant4 ». En application de l’article 414-3 du Code civil, les
juges devraient caractériser de manière purement objective l’existence d’une faute de gestion.
En effet, le dirigeant n’agit pas dans l’intérêt de la société, il doit être responsable. Toutefois,
si de telles solutions ont pu être retenues5, qui s’accordent avec la politique juridique de la
procédure collective, il semblerait qu’en vertu de leur pouvoir d’appréciation, les juges soient
enclins, non pas à exonérer le dirigeant vulnérable, mais à prendre en considération son
handicap pour fixer le quantum de la réparation. Ainsi, un dirigeant dont il est attesté qu’il
souffre de troubles psychiques graves « interférant à certaines périodes dans la gestion de ses

1
Cass., com. 18 mai 2016, rejet n° 14-16.895, Dr. sociétés 2016, n° 8 et 9, comm.151, note J.-
P. Legros ; Bull. Joly 2016, n° 10, p. 65, note E. Mouial-Bassilana.
2
Cass., com. 18 mai 2016, rejet n° 14-15. 849, Act. proc. coll. 2016, n° 11, alerte 153.
3
Toutefois, pour les commerçants placés sous le régime de la tutelle, l’exercice de la
profession commerciale est impossible. V., D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op.
cit., n° 67, p. 32.
4
G. Mouy et C. Robbe, « Mesures de protection et dirigeant de société », Gaz. Pal. 2013, n°
276, p. 9.
5
Cass., civ 1re 9 novembre 1983, rejet, D. 1984, p. 139, note F. Derrida et Cass., com. 17 juin
1986, rejet n° 84-17.668.
227
affaires », est poursuivi sur le fondement de l’article L. 651-2 du Code de commerce. Les
fautes de gestion qui lui sont reprochées sont relativement graves : absence de déclaration de
la cessation des paiements, défaut de tenue de comptabilité, poursuite d’une activité déficitaire
sur quatre années. La Cour d’appel confirme d’ailleurs sa responsabilité dans l’insuffisance
d’actif1. Néanmoins, selon cette dernière, pour l'appréciation du quantum de la contribution à
l'insuffisance d'actif, il y a lieu de prendre en considération son état de santé psychique et sa
situation financière actuelle, de telle sorte que le montant de la contribution à l’insuffisance
d’actif sera réduit de 100.000 à 40.000 euros. Finalement, il semble que l’état de vulnérabilité
du dirigeant puisse être considéré comme une cause d’exonération partielle dans le cadre de
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif.

C : Le dirigeant inexpérimenté est partiellement responsable

L’amateurisme. Dans le même ordre d’idée que la solution précédente, le dirigeant a

vu sa contribution divisée par dix par les juges d’appel. Or, il ne s’agissait pas d’incapacité,
mais d’inexpérience. En effet, dans un premier temps, à la vue des nombreuses fautes de
gestion, (poursuite d’une activité déficitaire au travers de moyens frauduleux, engagement de
la société dans des dépenses excessives, opération de cavalerie, etc.), les juges consulaires ont
caractérisé le lien avec l’insuffisance d’actif et condamnèrent le dirigeant à verser à la société
300.000 euros. Le dirigeant interjette appel, et le jugement est confirmé en ce qu’il a à juste
titre condamné le dirigeant à combler l’insuffisance d’actif. Toutefois rappelle la Cour, la
contribution doit être fixée à proportion de la gravité des fautes commises. Ce faisant, les
juges prennent en considération le fait que le dirigeant venait de terminer ses études, qu’il
n’avait que 23 ans au moment de la création de la société, pour en déduire son inexpérience et
réduire la condamnation de 300.000 à 30.000 euros.

D : Les mesures anticipatives prises par le dirigeant peuvent l’exonérer totalement

Le dirigeant qui agi dans l’intérêt de l’entreprise peut ne pas être responsable. Le
dirigeant, poursuivi en responsabilité pour insuffisance d’actif, qui a fourni des efforts pour
éviter, sans succès, que sa situation ne périclite pourra ne pas être responsable.

1
CA Versailles, Ch. 13, 13 septembre 2012, n° 12/01259, Rev. proc. coll. 2013, n° 6,
comm.170, note A. Martin-Serf.
228
 Dans une espèce, le liquidateur reproche au dirigeant, divers comportements qu’il
qualifie de faute de gestion ; dont la poursuite d’une activité chroniquement déficitaire et le
fait d’avoir conclu avec un tiers un marché trop important par rapport aux capacités de la
société. La Cour d’appel le déboute et la Cour de cassation rejette le pourvoi en s’appuyant
sur l’effet exonératoire du comportement du dirigeant. En effet, selon l’expert désigné
judiciairement pour rechercher les causes des difficultés de la société, il n’est pas constaté de
carence manifeste dans la tenue et l'exploitation d'outils de gestion. Au contraire. Par une
appréciation in concreto la Haute juridiction relève que le dirigeant avait effectué des
démarches importantes pour rétablir la situation de son entreprise avant de déposer le bilan
lorsqu'il avait constaté l'état de cessation des paiements de celle-ci. Elle en conclut « à l'égard
de la seule faute de gestion retenue, que le gérant avait fourni des efforts personnels
importants pour tenter de sauver son entreprise, notamment par des apports de fonds
personnels et par de multiples démarches accomplies avant de déclarer l'état de cessation des
paiements1 ». Ainsi donc, si les juges ont un pouvoir important s’agissant du montant de la
condamnation, en vertu de ce pouvoir, ils peuvent absoudre le dirigeant2.

Dans le même ordre d’idée, dans le cadre d’un financement par effet de levier, les
efforts des dirigeants de la société holding et de la société cible pour tenter d’éviter une
aggravation de la situation sont en mesure de les exonérer de la responsabilité qui pèsent sur
eux pour insuffisance d’actif. En effet, pour la Cour de cassation, « les dirigeants ont, à
plusieurs reprises, fait appel à des conseils extérieurs pour dégager des solutions et ont pris
des initiatives (…) ayant permis de faire progresser le chiffre d'affaires3 », de sorte que ces
éléments de pur fait suffisent à exonérer les dirigeants des fautes qu’ils ont pu commettre.
Donc, en dépit pour les dirigeants de ne pas voir pris de mesures de restructuration

1
Cass., com. 12 mars 2013, rejet n° 11-26.135, Dr sociétés 2013, n° 10, comm.164, note J.-P.
Legros ; LEDEN 2013, n° 4, p. 6, note T. Favario. Quelques mois plus tard, la cour d’appel de
Grenoble rendit un arrêt (CA Grenoble, Ch., com. 20 juin 2013, n° 10/03483, précité) à
propos duquel le dirigeant était également poursuivi en comblement de l’insuffisance d’actif.
Or, la Cour considéra que si un apport de fonds personnels n’est pas susceptible d’exonérer de
toute responsabilité le dirigeant, ces apports peuvent être pris en compte pour réduire la
condamnation pécuniaire. Il ne faut pas y voir un durcissement de la solution rendue par la
Cour de cassation. Les juges appréciant souverainement les faits, il semble ressortir que plus
les indices révèlent une convergence vers l’intérêt de l’entreprise, plus le juge sera enclin à
exonérer le dirigeant de sa responsabilité.
2
T. Favario, « L’absolution par le juge d’une faute de gestion », LEDEN 2013, n° 4, p. 6, note
sous Cass., com. 12 mars 2013, rejet n° 11-26.135, précité.
3
Cass., com. 16 décembre 2014, rejet n° 13-25.028, Rev. sociétés 2015, p. 391, note D.
Poracchia.
229
indispensable au redressement de la société, ni de mesures de réorganisation, d’avoir
poursuivi une activité déficitaire, d’avoir commis des erreurs comptables, et d’avoir omis de
déclarer la cessation des paiements dans le délai légal, le pourvoi formé par le liquidateur est
rejeté.

Il est donc possible pour le dirigeant d’invoquer des causes d’exonération qui
impacteront l’étendue de la réparation. Mais il ne semble pas que les solutions soient
identiques pour un fait susceptible de justifier son action.

Paragraphe 2 : Les faits justificatifs invoqués par le dirigeant

Après avoir envisagé rapidement les faits justificatifs tels qu’ils sont envisagés par le
droit civil (A), nous verrons qu’ils possèdent une application restreinte en droit des affaires
(B). Nous poserons alors la question de savoir s’ils peuvent être applicables au droit des
procédures collectives (C).

A : Le droit commun des faits justificatifs

Les faits justificatifs, semblent davantage familiers aux pénalistes qui les considèrent
comme des causes d’irresponsabilité. Pourtant, ils s’appliquent également en droit de la
responsabilité civile, avec sensiblement le même régime.

L’ordre ou permission de la loi. L’article 122-4, alinéa 1er du Code pénal dispose que
« n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par
des dispositions législatives ou réglementaires ». L’auteur d’une faute pourra se justifier s’il
prouve s’être conformé à un ordre explicité du législateur, car « cette preuve supprime alors
radicalement le caractère illicite de son acte ou de son abstention1 ». À l’acte prescrit, il faut
ajouté celui qui est autorisé2. En outre, ces faits ne dispensent pas l’auteur de respecter
l’obligation générale de prudence et de diligence.

L’état de nécessité. Situé à l’article 122-7 du Code pénal, l’état de nécessité exonère
de sa responsabilité « la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-

1
G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 558-1, p. 648.
2
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 337, p. 224.
230
même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du
bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ». Cet
état justifie le droit de nuire à autrui parce que tout homme raisonnable, placé dans cette
situation, eût agi de la même façon1. L’état de nécessité implique que soient réunies certaines
conditions2, tel un danger actuel ou imminent qui menace une personne ou un bien, il faut en
outre que l’acte soit nécessaire pour parer au danger. L’acte doit être le seul moyen, ou le
meilleur moyen d’éviter un mal plus grand. Si l’auteur de l’acte avait la possibilité de déjouer
le péril par un acte licite, il doit choisir celui-ci. Il n’y a pas de justification lorsqu’on utilise
un moyen illégal. Enfin, il faut que l’acte dommageable présente une utilité sociale. En
d’autres termes, l’intérêt sacrifié doit être d’une intensité inférieure par rapport à l’intérêt
sauvegardé.

La légitime défense. Le Code pénal prévoit deux hypothèses de légitime défense,

celle commune visée à l’article 122-5 et l’hypothèse spéciale de l’article 122-6 qui institue
une présomption de légitime défense. Si l’agression doit être actuelle et injustifiée, la réponse
doit être proportionnelle, nécessaire, et exercée « dans le même temps ». La légitime défense
des biens est admise, qui vise à interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit et pour
laquelle la réponse ne doit pas consister en un meurtre.

Le consentement de la victime. L’acceptation des risques par la victime procède de

l’idée « qu’en certaines circonstances la victime, en se livrant, en connaissance de cause à une
activité génératrice de risques particuliers, doit pouvoir être considéré comme ayant accepté
les risques inhérents à cette activité3 ». Donc, l’acceptation des risques est de nature à
modifier l’appréciation de la faute de l’auteur du dommage ; pratiquement elle aura pour effet
de « légitimer des comportements dommageables, qui, à défaut, seraient jugés fautifs4 ».

Les faits justificatifs en droit prospectif. L’avant-projet de loi portant réforme de la

responsabilité civile prévoit des causes d’exonération et d’exclusion de la responsabilité.
Classiquement, le cas fortuit, le fait du tiers ou de la victime sont susceptibles d’exonérer

1
Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité civile et des contrats, Dalloz Action, 2014/2015,
n° 1973, p. 796.
2
G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 568 et s., p. 665 et s.
3
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 343, p. 227.
4
G. Viney et. al. Les conditions de la responsabilité, op. cit., n° 573-1, p. 675.
231
l’auteur 1 . En outre, le manquement de la victime à ses obligations contractuelles est
partiellement exonératoire 2 . Parmi les causes d’exclusion, cet avant projet consacre les
solutions ici évoquées : « le fait dommageable ne donne pas lieu à responsabilité pour faute
lorsqu’il était prescrit par des dispositions législatives ou réglementaires, imposé par l’autorité
légitime ou commandé par la nécessité de la légitime défense ou de la sauvegarde d’un intérêt
supérieur.
Ne donne pas non plus lieu à responsabilité le fait dommageable portant atteinte à un droit ou
à un intérêt dont la victime pouvait disposer, si celle-ci y a consenti3 ».

B : Une application restreinte au droit des affaires

Le fait justificatif de groupe pour l’infraction d’abus de biens sociaux. Le droit des
sociétés in bonis a vu émerger un fait justificatif de groupe de sociétés à l’occasion de l’arrêt
Rozenblum rendu par la chambre criminelle en 19864. Est donc justifié un acte susceptible de
constituer un abus de biens sociaux dans un groupe de société. En effet, selon les termes de
l’arrêt : « pour échapper aux prévisions des articles 425-4° et 437-3° de la loi du 24 juillet
1966, le concours financier apporté par les dirigeants de fait ou de droit d'une société à une
autre société d'un même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement,
doit être dicté par un intérêt économique social ou financier commun, apprécié au regard
d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, et ne doit ni être démuni de
contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés
concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge ». Si cette
jurisprudence s’applique lorsqu’est ouverte une procédure collective lorsque les dirigeants
sont poursuivis pour abus de biens sociaux5, elle ne nous concerne pas directement ici.

1
Article 1253 de l’avant projet portant réforme du droit de la responsabilité civile.
2
Article 1254 de l’avant projet portant réforme du droit de la responsabilité civile.
3
Article 1257 de l’avant projet portant réforme du droit de la responsabilité civile.
4
Cass., crim. 4 février 1985, rejet n° 84-91.581, JCP 1986, II, 20585, note W. Jeandidier ;
Gaz. Pal. 1985, I, p. 377, note J.-P. Marchi ; Rev. sociétés 1985, p. 655, note B. Bouloc ; D.
1985, II, note D. Ohl ; RTD com. 1985, p. 828, obs. P. Bouzat et Ch. Le Gunehec.
5
Cass., crim. 27 novembre 2013, rejet n° 12-84.804, D. 2014, p. 1564, note C. Mascala ; Rev.
sociétés 2014, p. 186, note B. Bouloc ; RTD com. 2014, p. 203, note B. Bouloc ; D. pénal
2016, n° 6, comm.98, note J.-H. Robert.
232
 Le rejet de la légitime défense en droit de la concurrence. Le recours à la légitime
défense en droit de la concurrence est rejeté, que ce soit par la Cour de cassation1, pour
laquelle « dès lors que la validité d'un contrat de concession n'est pas contestée, les pratiques
anticoncurrentielles commises par le concédant ne dispensent pas les tiers de respecter le
contrat. Le comportement anti concurrentiel du concédant a pour seule conséquence de
diminuer l'indemnisation de son préjudice résultant de la violation par un tiers de l'exclusivité
résultant de la concession ». Ou de manière beaucoup plus explicite par le conseil de la
concurrence 2 : « qu’en tout état de cause, même si le caractère illicite des agissements
d’Optical Center était établi, il ne saurait rendre légitime les pratiques anti-concurrentielles
mises en œuvre, en réaction, par les opticiens lyonnais ; qu’en aucun cas, il ne saurait être
admis que des entreprises se fassent justice elles mêmes au nom d’un prétendu « droit de
légitime défense économique » ».

Peut-on appliquer ces hypothèses au droit des procédures collectives ?

C : L’application théorique des faits justificatifs en droit des procédures collectives

Le rejet des clauses limitatives de responsabilité en droit des procédures

collectives. Les responsabilités délictuelles de la procédure collective étant d’ordre public,
elles ne peuvent être écartées ou limitées par une clause d’exonération3. Cette solution est
conforme au droit commun 4 . Or, « lorsque la loi impose une obligation ou un devoir
impératif, il n’en résulte pas du tout que la responsabilité civile, qui sanctionne la violation de
cette obligation, soit impérative5 », de sorte que l’on peut se demander quel est le caractère
par exemple de l’article L. 651-2 du Code de commerce. La lecture de cet article peut nous
faire douter de son caractère impératif. Il n’oblige nullement, il donne seulement la possibilité.
Donc, a priori le motif tiré du texte écarte son caractère d’ordre public. Qu’en est-il du motif
d’ordre public ? Imaginons un dirigeant qui conclut avec ses créanciers une convention de
non-responsabilité, en cas d’ouverture de la liquidation judicaire, pour les dommages que

1
Cass., com. 23 octobre 2001, rejet n° 99-12.623, CCC 2002, n° 1, comm.9, note M.
Malaurie-Vignal.
2
Décision n° 02-D-36 du14 juin 2002.
3
V., M.-J. Campana, « La responsabilité civile du dirigeant en cas de redressement
judiciaire », RJ com. 1994, p. 136 et LPA 20 avril 1994 n° 47, p. 13.
4
Cass., civ. 2e 17 décembre 1998, rejet n° 97-10.736.
5
H. et L., J. Mazeaud et F. Chabas, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle, t. III, second volume, LGDJ, n° 2571, p. 102.
233
pourraient leur causer ses fautes de gestion, en échange d’une indemnisation forfaitaire. Si la
question ne s’est jamais posée, à notre connaissance, en jurisprudence, de prime abord une
telle convention ne paraît pas contraire à l’ordre public. Pourtant, une telle convention ne peut,
selon nous, prospérer pour deux raisons. La première est relative au caractère d’ordre public
de la procédure collective, support de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. La
politique juridique de la procédure collective impose que tous les moyens soient mis en œuvre
pour rechercher son efficacité, dont la protection du gage commun des créanciers. Or, une
telle convention qui rendrait cette protection inefficace, est contraire à la politique juridique.
La seconde raison tient plus particulièrement à la notion de faute de gestion. Nous avons
déterminé qu’elle consistait en une agrégation de faits qui lui donnait une nature particulière
qui semble l’affranchir de la faute simple. Or, en droit commun la faute intentionnelle et la
faute lourde ne peuvent faire l’objet d’une convention de non-responsabilité1. Peut-être alors
faut-il voir dans l’exclusion d’une telle convention en droit des procédures collectives,
l’admission implicite de la faute de gestion comme une faute autre qu’une faute simple.
Toutefois, notons que l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile pour le
moment admet par principe la validité des clauses dont l’objet est d’exclure ou de limiter la
responsabilité en matière extracontractuelle 2 . Mais, cette hypothèse ne sera effective
uniquement dans les régimes de responsabilité sans faute, et à charge pour celui qui l’invoque
de prouver que la victime l’avait accepté de manière non équivoque3.

Le rejet des faits justificatifs comme moyen de défense devant les juges du fond.
À notre connaissance, la Cour de cassation n’a jamais eu à se prononcer sur la possibilité de
retenir ou non un fait justificatif dans le cadre d’une procédure collective. Les juges du fond
en ont eu l’occasion, et ne l’ont jamais retenu, ce qui n’exclut donc pas de facto la possibilité
d’invoquer un tel fait. Ainsi, nous avons pu relever que « la défaillance de la débitrice dans
l'exécution de ses engagements est dès lors avérée. Les raisons invoquées, tenant aux
difficultés rencontrées par un cocontractant, outre qu'elles ne sont pas établies, n'ont pas, en
toute hypothèse, valeur de fait justificatif4 ». De même, « l'impossibilité de régler le cabinet
d'expertise comptable n'est pas un fait justificatif de la non production d'une comptabilité

1
V., H. et L., J. Mazeaud et F. Chabas, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle, t. III, second volume, LGDJ, n° 2574, p. 105.
2
V., l’article 1281 de l’avant-projet de loi.
3
V., l’article 1282, alinéa 2 de l’avant-projet de loi.
4
CA Bastia, Ch. civ. B, 27 mars 2013, n° 12/00151.
234
complète et régulière1 » ou encore, « que le fait pour l'intéressé de ne pas recouvrer une
créance constituait une faute comme le fait de ne pas avoir tenu de comptabilité et le fait
d'avoir constituer un important passif en 18 mois d'activité ; que le fait d'avoir abandonné
l'exercice de ses fonctions à un dirigeant de fait, fait qui n’était du reste pas démontré loin
d'être un fait justificatif, était bien au contraire une faute2 ».
Dans leur pouvoir souverain d’appréciation, les juges du fond semblent donc réticents à
retenir un véritable fait justificatif.

La possible admission d’un fait justificatif tiré de la procédure collective. Selon

nous c’est la procédure collective elle-même qui pourrait faire office de fait justificatif
puisque d’une part si une procédure de prévention est engagée, le président du tribunal peut
obtenir des renseignements de la part du commissaire aux comptes3. D’autre part, en vertu des
articles L. 621-1, alinéa 3 et L. 623-2 du Code de commerce, la levée du secret professionnel
est justifiée pour le commissaire aux comptes, les experts-comptables, les notaires, les
banques, etc. La même idée ressort de l’article L. 651-4 applicable pour l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif. Par conséquent, ce cadre justifie que soit porté
atteinte au secret professionnel. La même idée ressort de l’article D. 144-12 du Code
monétaire et financier, qui autorise la communication des informations détenues par la
Banque de France, à propos d’une entreprise soumise à une procédure collective, à
l’établissement de crédit.
En outre, lorsqu’un dirigeant est poursuivi pour comportement déloyal, les juges du fond
peuvent-ils retenir comme justification à voir suspendre l’exécution provisoire, le fait que
l’exécution du jugement aura comme conséquence de compromettre la continuité de leur
exploitation ? Deux arrêts ont répondu par la négative. Le premier car la société a fait l’objet
d’une recapitalisation et a conservé une activité génératrice de revenus4. Le second car le
dirigeant ne prouve pas que la société se trouve dans une situation financière à ce point
difficile, ni que l’exécution provisoire du jugement entrainerait pour elle des conséquences
manifestement excessives5. Par contre, dès lors que les pertes régulières, les dettes et la

1
CA Lyon, Ch. 3A, 14 septembre 2012, n° 11/06796.
2
CA Amiens, Ch. économique, 22 janvier 2009, n° 05/03390.
3
V., l’alinéa second du I de l’article L. 611-2 du Code de commerce.
4
CA Paris, Ch. 1, 26 décembre 2008, n° 08/23754.
5
CA Rennes, 3 novembre 2009, n° 09/06528.
235
suppression du crédit établissent la situation difficile de la société, la demande de suspension
de l’exécution provisoire peut être accordée1.

1
CA Paris, Ch. 5, 16 novembre 2011, n° 11/18108.
236
 Conclusion du chapitre

L’usage pragmatique met en évidence la capacité de la responsabilité civile à s’adapter

à la politique juridique de la procédure collective pour satisfaire son efficacité. L’adaptation
révèle alors la dimension pratique de la responsabilité civile. Nous le constatons notamment à
propos de la poursuite du contrat de bail, nécessaire pour assurer la continuité de
l’exploitation. À ce propos, la responsabilité du mandataire de justice sera souvent recherchée.
Dans ce cadre, sa faute doit être appréciée au regard de la volonté de poursuivre ou non les
finalités des procédures collectives. Ainsi, sa mise en cause est le moment pour le tribunal de
concilier les intérêts en présence et de considérer, en l’absence de faute, que la politique
juridique de la procédure collective prime sur les seuls intérêts du bailleur. Nous le constatons
aussi pour la revendication des biens fongibles, pour laquelle le droit des procédures
collectives déroge largement au droit commun. Or, dans l’hypothèse où le revendiquant
recherchera la responsabilité du mandataire de justice qui, en cédant de l’actif a cédé aussi le
bien litigieux, il faudrait prendre en considération l’attitude antérieure du revendiquant qui n’a
pas exercé son droit à temps ; de sorte que son manque de diligence doit posséder un effet
partiellement exonératoire. Ces exemples nous permet d’émettre la remarque suivante : si les
juges prennent en considération les intérêts en présence, ils devraient aussi prendre en compte
l’attitude antérieure de la victime. En conséquence, face aux risques que doivent prendre les
acteurs de la procédure collective pour rechercher son efficacité, l’action en responsabilité
civile doit participer à l’équilibre de sa politique juridique, pour ce faire cela passera par le
sacrifice de certains intérêts. Cette action deviendrait alors une source de sécurité juridique
pour le droit des procédures collectives.
L’adaptation révèle aussi sa dimension théorique en ce qu’il est possible d’imaginer la
construction d’un droit au crédit pour les professionnels. De lege lata le droit au crédit
n’existe pas. Pourtant, des limites au refus de crédit émergent, l’expression même de « droit
au crédit » est consacrée, des délibérations de la HALDE, rendues en matière de
discrimination, laissent présager l’existence d’un tel droit, quant au refus de crédit, il est
susceptible de causer un préjudice à l’emprunteur. Or, ces avancées ne signifient-elles pas la
reconnaissance, à tout le moins implicite restons prudent, d’un droit au crédit ? De lege
ferenda, consacrer un droit au crédit reviendrait d’une part, à objectiver la relation de crédit.
Et d’autre part, à supprimer la responsabilité des établissements de crédit pour avoir soutenu
abusivement un débiteur en difficulté. En effet, l’accès au crédit deviendrait un droit et

237
rendrait la notion de soutien obsolète. On serait désormais dans l’accès au crédit, non dans le
soutien. L’accès refusé devrait être motivé, ce qui écarte toute idée de déresponsabilisation.
Toutefois, on peut raisonnablement douter qu’une telle consécration soit sans risque. Le
contrôle de la motivation du prêteur pourrait amener à des dérives1, Il faudrait, pour reprendre
les termes de M. Legeais « que les juges ordonnent un crédit alors même que ce dernier aurait
été clairement refusé par une banque au motif que les éléments objectifs d'un refus n'existent
pas. Il est fort probable que les juges hésiteront à s'engager dans cette voie périlleuse2 ».
Donc, en s’adaptant à la procédure collective, l’action en responsabilité civile participe à
l’équilibre de la politique juridique. Cette participation peut provenir aussi de la possibilité
offerte au dirigeant qui participe à son efficacité, de s’exonérer de sa responsabilité voire de
justifier son acte.
Lorsque le dirigeant est vulnérable ou inexpérimenté, les solutions traduisent la compassion
des juges du fond qui, par leur appréciation souveraine préjudicient à l’intérêt collectif et
finalement à l’efficacité du droit des procédures collectives. Pourtant, comme nous avons pu
le constater3 , l’efficacité du droit des procédures collectives repose sur l’inefficacité de
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, au titre de sa réparation, de sorte que la
fonction réparatrice de la responsabilité civile devrait coexister avec une autre fonction. Or, au
delà de cette justification, l’efficacité est défendue par la dissociation qui est réalisée entre les
faits et les conséquences. Pour ces arrêts, on ne parle pas d’exonération de la faute mais de
l’adaptation de la réparation à la situation personnelle du débiteur, ce qui est différent. Les
fautes ont été commises, les juges ne le nient pas. Par conséquent à cette dissociation qui
relève de la casuistique devrait répondre une dissociation des fonctions de la responsabilité.
Par contre, l’exonération de responsabilité du dirigeant, qui a adopté des mesures anticipatives
des difficultés, est pleinement justifiée. Dès lors que le droit de la responsabilité est utilisé
dans le cadre des procédures collectives, il est mis au service de ses finalités et participe à la
défense de son efficacité, mais il n’en est pas la cause unique. De sorte que, pour être efficace,
il ne suffit pas de mettre en cause le dirigeant pour espérer récupérer de l’actif. S’il participe
aussi à la politique juridique de la procédure collective, il ne doit pas être responsable.
Au titre de la justification, il ne semble pas que ce moyen de défense soit pertinent pour le
dirigeant. Sauf à considérer que la faute de gestion commise soit nécessaire pour son

1
V., D. Legeais, « Non respect de l’engagement d’accorder un crédit », RTD com. 2007, p.
820, note sous CA Reims, Ch. civ, 5 mars 2007, n° 05/01692, précité.
2
D. Legeais, « Droit au crédit. Portée des engagements souscrits par les banques pour
remédier à la crise du crédit. Rôle du médiateur. De l’existence d’un droit au crédit », RTD
com. 2009, p. 186.
3
V., supra « La réparation mesurée de l’insuffisance d’actif ».
238
entreprise ? En effet, prenons l’exemple de l’état de nécessité. La faute de gestion commise
par le dirigeant pourrait-elle être reconnue comme étant nécessaire ? Il faudrait qu’il fasse
face à un danger réel et actuel. Or, l’ouverture d’une procédure collective, si elle constitue en
elle-même un dommage pour les créanciers et pour le débiteur, ne représente-t-elle pas un
danger pour lui ? Il faudrait en outre que cette faute soit nécessaire. Pourrait-on voir un acte
nécessaire afin d’éviter un mal plus grand, des licenciements par exemple ? La faute du
dirigeant pourrait être socialement utile, considérée comme un moyen de politique juridique
de la procédure collective. Il faudrait enfin comparer les intérêts ; la sauvegarde de l’emploi
est-elle d’un intérêt supérieur à celui contre lequel l’acte a été commis ?

Conclusion du titre second

L’usage, à la fois fluctuant et pragmatique, de la responsabilité civile, démontre donc

son utilisation opportuniste et, partant, l’incidence de la procédure collective. En effet, le
regain de la responsabilité sert l’efficacité, que ce soit par la condamnation du dirigeant au
titre de l’insuffisance d’actif causée par sa faute de gestion, dont nous pressentons que sa
nature est davantage qu’une simple faute ; ou par les suites possibles de la clôture de la
liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. Ces suites traduisent, rien que par leurs termes,
réouverture et reprise, l’idée du regain. Par contre, les hypothèses de déclin que nous avons
étudiées ne semblent pas servir l’efficacité du droit des procédures collectives. La possibilité
pour la banque de rompre son concours à l’entreprise, dont une procédure collective a été
ouverte, témoigne par exemple de la nature particulière du crédit. Sans doute fondée sur la
confiance lorsque l’entreprise est in bonis, la relation de crédit s’unilatéralise avec les
difficultés. De la confiance réciproque, on privilégie dans ce cadre des intérêts qui sont
personnels, ce qui par définition est contraire à la politique juridique de la procédure
collective. C’est pourquoi il faudrait peut être objectiver davantage la relation de crédit, ce qui
signifierait intervenir en amont par l’instauration d’un droit au crédit aux professionnels. La
seconde hypothèse de déclin sert paradoxalement l’intérêt personnel du dirigeant. En effet,
lorsqu’est recherchée sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif, uniquement pour
déclaration fautive de la cessation des paiements, on remarque que ce contentieux a peu de
chance d’aboutir. Soit que les juges ne précisent pas l’un de ses éléments matériels, à savoir
l’actif disponible, soit qu’ils ne précisent pas sa date.

239
En outre, c’est au titre de sa capacité à s’adapter que l’on peut démontrer l’usage pragmatique
de la responsabilité civile. L’adaptation concerne à la fois l’action et la reconnaissance de
responsabilité. L’action, puisque la finalité de la responsabilité civile est de conduire à des
solutions équilibrées ; on le constate en pratique au travers de la poursuite du contrat de bail
d’une part et si devait être recherchée la responsabilité du mandataire de justice par le
revendiquant, dont le bien a été cédé pour des raisons d’efficacité d’autre part. Enfin, au titre
de la reconnaissance de responsabilité, on peut distinguer entre les causes d’exonération et les
faits justificatifs. Pour les premiers, il s’agit d’une adaptation de la réparation. Pour les
seconds, ils permettraient au dirigeant d’être tenu pour irresponsable. Cependant, on ne
pensent pas qu’ils puissent avoir droit de cité en procédure collective, sauf à considérer la
procédure collective elle-même comme un fait justificatif.
Donc l’usage pragmatique et fluctuant démontre que la responsabilité civile est utilisée pour
servir la politique juridique de la procédure collective et finalement bénéficier à son efficacité.

Conclusion de la première partie

La politique juridique de la procédure collective est définie par les moyens de droit
utilisés par la procédure collective pour que soit recherché ses finalités. Dès lors que cette
utilisation sera positive, ces moyens juridiques participeront à l’efficacité du droit des
procédures collectives. Or, l’outil qui est mis au service des finalités et du régime de la
procédure collective, qui s’adapte à sa politique juridique pour bénéficier à son efficacité est
la responsabilité civile.
Nous sommes donc bien en présence de son utilisation dans les procédures collectives. Celle-
ci dénote selon M. Le Tourneau, la souplesse de la responsabilité civile, dont les règles
peuvent s’adapter aux situations, sans intervention législative 1 . Or, cette souplesse lui
bénéficiera. Elle impliquera des changements internes à la responsabilité civile, par une sorte
d’ « effet centrifuge » de son utilisation. La conséquence est que la responsabilité civile se
modifiera, dont la cause est son environnement externe, c’est à dire la procédure collective. La
question est savoir maintenant, dans quelle mesure s’effectuera cette mutation ?

1
Ph. Le Tourneau, « Les professionnels ont-ils du cœur ? », D. 1990, chronique p. 26.
240
 Partie 2 : La mutation de la responsabilité
civile par les procédures collectives

Nous avons étudié l’utilisation de la responsabilité civile et ses conséquences sur le

droit des procédures collectives. Nous avons mis en évidence sa capacité à s’y adapter pour
tendre vers son efficacité. Or, si la responsabilité s’adapte à son environnement externe qu’est
la procédure collective, elle en subira les effets. C’est ce que nous appelons la mutation de la
responsabilité civile. Celle-ci entrainera une évolution de sa finalité (Titre 1) et de son régime
(Titre 2).

Titre 1 : L’évolution de la finalité de la

responsabilité civile

La finalité traditionnelle attachée à la responsabilité civile consiste à réparer le

dommage subi, à remettre les choses en l’état. Cette finalité ne correspond pas à l’utilisation
qui en est faite en droit des procédures collectives. Il est donc nécessaire d’y apporter une
approche nouvelle (Chapitre 2). Mais avant de l’étudier, il nous faut envisager ce sur quoi
repose cette finalité actualisée. Elle repose sur l’une des raisons qui font du droit des
procédures collectives un droit particulier, hors catégorie, à savoir son aspect holiste qui lui
permet, lui aussi, d’être mis au service d’une cause globale (Chapitre 1).

Chapitre 1 : La construction de l’efficacité

juridique du droit des procédures collectives

L’évolution de la responsabilité civile impliquera son adaptation à l’objet pour lequel

la politique juridique de la procédure collective est elle-même un outil, cet objet est la
politique économique. Or, dans ce contexte, les finalités de l’utilisation de sa politique

241
juridique par la politique économique tendent à ce que nous appellerons l’efficacité juridique
du droit des procédures collectives.

L’efficacité juridique est donc la conséquence de la politique juridique de la procédure

collective, qui correspond aux mécanismes de droit qui, dans cette approche globale,
participent à sa défense. Et, nous l’avons vu, la responsabilité civile en est un.
Finalement, la responsabilité civile, qui agit comme une composante de cette politique
juridique est une constante de son efficacité juridique.
Nous allons donc envisager son fondement (Section 1), qui explique le lien entre la procédure
collective et la politique économique et l’objet (Section 2), qui lui expliquera le lien entre la
responsabilité civile et la politique juridique de la procédure collective, de l’efficacité
juridique du droit des procédures collectives.

Section 1 : Le fondement de l’efficacité juridique

La politique juridique de la procédure collective a partie liée avec la politique

économique. Celle-ci consiste à faire des choix, entre des objectifs et des instruments
cohérents avec ces objectifs. La procédure collective est un de ces instruments (Paragraphe
1). Le législateur des procédures collectives, légifère dans un but d’intérêt économique
général, on ne peut en douter. Nous verrons la mesure de ce devenir (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La politique économique et les procédures collectives

Le fonctionnement du marché ne suffit pas toujours, n’est pas toujours capable

d’apporter des solutions équilibrées quant à la situation économique générale d’un pays. Pour
tenter de pallier à ces lacunes, l’État interviendra afin de réguler son économie. Ce faisant, il
élaborera une politique économique (A), dont le droit des procédures collectives constituera
un outil (B).

A : La définition de la politique économique

Avant de pouvoir définir la politique économique (2), il nous faut tenter de la

modéliser pour en comprendre l’essence (1).

242
1 : La modélisation de la politique économique

Socle de la politique économique : l’offre et la demande. L’offre et la demande,

outil de base de l’analyse économique, considère que chaque bien, service, monnaie, titre, voit
son prix déterminé sur un marché en fonction de l’offre (l’offre varie proportionnellement au
prix - les offreurs sont prêts à offrir d’autant plus de biens et de services que leur prix sera
élevé) et de la demande (la demande varie de manière inversement proportionnelle au prix -
les acheteurs achèteront plus si le prix du bien proposé est bas). La loi de l’offre et de la
demande est une loi empirique, de portée générale et axée sur la rationalité élémentaire des
agents économiques, qui agissent en fonction de leurs propres intérêts.

La rencontre de l’offre et de la demande. Le lieu (physique ou non) de rencontre de

l’offre et de la demande constitue le marché. Il est, et nous le comprenons aisément, à la
recherche perpétuelle de leur équilibre. Or, pour maintenir une certaine constance le marché a
besoin d’instruments. Au titre de ces instruments de régulation, on trouve notamment la
politique économique.
La loi dite de l’offre et de la demande, constitue une partie des économies de marché comme
peut l’être celle de la France. Elle est un formidable moteur de l’activité économique puisque
les agents économiques (personne morale ou physique) sont libres de vendre et/ou d'acheter
des biens, des services et des capitaux ; le profit qu’ils en retirent alors forme la récompense
du risque. Mais, formidable soit-elle, ses défauts n’en restent pas moins visible : gaspillage,
mauvaises allocations des ressources, défaut dans la préservation de l’environnement, etc.
Or, l’entreprise doit s’inscrire dans un système plus vaste que les seuls rapports
entrepreneuriaux. Il faut regarder au delà et l’étudier en dehors du monde clos de ces rapports.
En d’autres termes, vérifier sa capacité à entreprendre et mettre en évidence une dynamique
entrepreneuriale interne et externe. Le chef d’entreprise quant à lui, doit jouer différents rôles,
tels que l’apport de fonds, manager ses équipes, innover et fondamentalement créer les
richesses. Mais, sur ce dernier point, il n’est pas le seul créateur. Les salariés, les partenaires
s’inscrivent dans cette dynamique. Quoi qu’il en soit, sans entrepreneur qui innove, il n’y a
pas d’innovation, et sans innovation l’entreprise ne peut pas croître. Comment stimuler l’envie
d’entreprendre ? D’innover ?
Pour Schumpeter par « des gains impressionnants, beaucoup plus élevés qu'il n'aurait été
nécessaire pour provoquer tel ou tel effort spécifique, sont jetés en pâture à une faible
minorité de gagnants et, du même coup, impriment une impulsion beaucoup plus puissante

243
que ne l'aurait fait une répartition plus égalitaire et plus « juste » à l'activité de la grande
majorité des hommes d'affaires qui, en retour de leurs initiatives, ne reçoivent qu'une
rémunération très modeste, sinon rien ou moins que rien, mais qui, néanmoins, s'évertuent au
maximum parce qu'ils ont les yeux constamment fixés sur les gros lots et surestiment leurs
chances de réussir aussi bien que les gros gagnants. De même, les sanctions du système sont
dirigées contre l’incompétence. Mais, bien que les hommes non qualifiés et les méthodes
désuètes soient effectivement éliminés, parfois très rapidement, parfois après un sursis, la
faillite menace également ou même engloutit plus d’un homme capable et, par suite, ce risque
immanent tient en haleine tous les entrepreneurs et agit, à son tour, beaucoup plus
efficacement que ne le ferait un système de pénalités plus égalitaire et plus « juste »1 ».
Donc pour ce faire, l’entrepreneur doit être compétent, qualifié, capable d’assumer les risques
inhérents à son activité. Les gains amassés par lui, ses excédents de profits, sont nécessaires
pour donner aux autres la motivation de faire mieux.
Néanmoins, des facteurs externes sont susceptibles d’annihiler cette volonté : la faillite ou
l’aggravation de la crise.

Les forces du marché. Le marché comme lieu de rencontre de l’offre et de la

demande, est animé par des forces. Celles-ci ont pour objectif l’émergence d’un équilibre.
Pour ce faire, ces forces peuvent compter sur l’intervention d’un élément extérieur, régulateur,
implicite s’y développant parallèlement.
Par exemple, les forces du marché qu’a pu décrire en matière de concurrence M. Porter2, ne
sont pas livrées à elle-même. Le principe de ce modèle dit des cinq forces, consiste à élargir la
notion de concurrence en prenant en compte, au sein d’une industrie de biens ou de services,
toutes les forces susceptibles d’influer sur la capacité des firmes en présence à générer un
profit3. Dans ce modèle, l’intensité des forces est inversement proportionnelle au potentiel de
profit. Une question demeure, comment mesurer ces forces ? Sans entrer dans les détails
techniques, cette mesure se fera à l’aide des outils classiques en économie industrielle. Au

1
J. Schumpeter, Capitalisme, socialisme et démocratie, Bibliothèque historique Payot, 1990,
p. 104-105. Certes, Schumpeter parle ici à propos du capitalisme. Mais la distinction entre
capitalisme et économie de marché est une querelle doctrinale qui oppose historiens et
économistes. Nous assimilerons l’un et l’autre.
2
M.- E. Porter, « How Compétitive Forces Shape Strategy », Harvard Business Review, 1979.
Les forces de la concurrence de Porter sont au nombre de cinq : le pouvoir de négociation des
clients ; le pouvoir de négociation des fournisseurs, la menace de nouveaux entrants, la
menace des produits ou services de substitution et la lutte entre les concurrents actuels.
3
T. Loilier et A. Tellier, Les grands auteurs en stratégie, Collection Grands Auteurs, EMS,
2007, Chapitre VI, p. 109.
244
delà, ce qui est intéressant, et a fortiori en France où le poids de la sphère publique est
particulièrement déterminant, c’est de constater une sixième force, implicite, mais elle aussi
capable d’influer sur la capacité des concurrents à générer un profit. Cette force, consiste dans
l’intervention des pouvoirs publics, notamment par leur pouvoir de réglementation.
Or, l’interventionnisme étatique constitue le fondement de la politique économique et
conditionnera la manière dont chaque force s’exerce sur le marché.
Les choix politiques, nous en sommes convaincus, ne disparaissent donc pas du champ de
l’économie. Ils s’expriment au travers de la politique économique, menée pour remédier aux
insuffisances du système de marché.

2 : La politique économique

Définition. La politique économique désigne « l’ensemble des interventions des

pouvoirs publics en vue d’orienter l’activité économique d’un pays dans un sens jugé
souhaitable1 » ou encore « l’ensemble des actions menées par l’état pour réguler l’activité
économique2 ».
Elle consiste dans la « manipulation délibérée d’un certain nombre de moyens mis en œuvre
pour atteindre certaines fins3 ».
Ces éléments mettent donc en exergue l’instrument de la politique économique qui est l’État.
L’objet de son intervention consiste dans l’orientation et la régulation de l’activité
économique. Quant à l’assiette de cette intervention, elle n’est pas limitée. La direction que
doit prendre cette intervention, est un sens souhaitable.
La politique économique, nous en sommes convaincus, est donc empreinte d’un certain
pragmatisme. Pragmatisme qui rayonne sur son instrument et ses objectifs.
Ainsi, le soutien de l’emploi par une politique budgétaire appropriée, la limitation de
l’inflation en fixant des normes monétaires, de hausse de prix ou de revenus, le soutien des
exportations par des mesures fiscales particulières, etc., sont des exemples de politique
économique.
Donc, cet ensemble de décisions cohérentes, prises par les pouvoirs publics, et visant, à l’aide
de divers instruments, à atteindre des objectifs afin d’orienter l’économie dans un sens jugé

1
A. Beitone et al., Dictionnaire de science économique, 4e éd. Armand Colin.
2
F. Teulon, Dictionnaire d’histoire, économie, finance, géographie, 6e éd. PUF.
3
J. Tinbergen, On the theory of economic policy, Amsterdam, North Holland publishing,
1952.
245
souhaitable 1 , nous le verrons, peut se faire à plus ou moins long terme, on parle
respectivement de politique économique structurelle et conjoncturelle.

Les objectifs de la politique économique. La politique économique poursuit divers

objectifs. Des objectifs « majeurs 2 » et « qui contribuent au bien-être collectif des
personnes3 », ce qui suppose la recherche d’une certaine efficacité, de la stabilité économique
mais sans pour autant négliger la justice sociale.
En d’autres termes, la politique économique qui serait « amorale » poursuivrait des objectifs
« moraux ». Ici se situe le dilemme, entre efficacité et équité.
Ces objectifs peuvent regrouper trois types de fonction. Si la politique économique cherche à
infléchir l’allocation de ressources productives réalisées par le marché, elle aura une fonction
d’allocation. Si elle cherche à réguler à court terme l’activité économique, elle aura une
fonction de régulation. Et si elle modifie la répartition des revenus primaires jugés trop
inégalitaires, elle aura une fonction de répartition.
Ces trois fonctions d’allocation, de régulation et de répartition, évoluent. Premièrement, par la
mondialisation qui engendre une perte d’efficacité de la politique économique au plan
national. En effet, l’activité économique est de plus en plus dépendante de la fluctuation des
marchés mondiaux, des stratégies des firmes multinationales, de la concurrence croissante de
ces marchés qui suppose à plus ou moins long terme la mise en place d’autres formes
d’interventions publiques. Disons le, surtout axé sur la coopération étatique. Deuxièmement
par l’essor des nouvelles technologies, de la nouvelle économie, qui justifie aussi de nouvelles
méthodes d’interventions. Dernièrement par la prise en compte, de plus en plus aujourd’hui,
des questions environnementales conduisant à la mise en œuvre d’une certaine politique
climatique, et donc là aussi d’une intervention spécifique.

Distinction entre politique économique structurelle et conjoncturelle. La poursuite

des objectifs en politique économique peut se faire à plus ou moins long terme. D’où cette
distinction entre politique économique structurelle et conjoncturelle.
La première a pour objet la modification (irréversible) des structures de l’économie, elle
engage la nation sur le long terme puisque les délais entre la prise de décision et l’obtention
des premiers résultats sont souvent longs. Ses domaines traditionnels sont la politique
sectorielle, industrielle, territoriale et technologique. Elle résulte de préoccupations

1
A. Beitone et al., op. cit.
2
J.-C. Prager et F. Villeroy de Galhau, Dix-huit leçons de politique économique, 2e éd., Seuil.
3
Ibid.
246
régaliennes, économiques et sociales. Elle possède des instruments autoritaires spécifiques
comme la privatisation et la nationalisation ; ou simplement informationnels à savoir
l’expertise ou la prospective. Globalement, après une période marquée par un
interventionnisme, la politique structurelle qui s’est infléchie dans un sens plus libéral, répond
à un principe d’affectation des instruments. Or, le libéralisme enseigne que la faillite est un
mode d’assainissement du circuit économique1.
La seconde vise à réguler l’activité économique à court terme. Pour ce faire, les instruments
de la politique économique doivent être cohérents entre eux et cohérents avec les objectifs de
la politique économique de sorte qu’il faut choisir autant d’instruments qu’il y a d’objectifs
(cela correspond à la règle de Tinbergen2) et chaque instrument doit être utilisé pour atteindre
l’objectif à l’égard duquel il est relativement le plus efficace (ce qui correspond à la règle de
Mundell3).

B : L’utilisation de la politique juridique de la procédure collective

La politique économique tente de répondre à la question de savoir comment et dans

quel but l’état intervient dans le fonctionnement de l’économie.
En légiférant en matière de procédure collective, l’état intervient nécessairement dans le
fonctionnement de l’économie, nous tenterons ici de relater la construction de cette
intervention (1). Cette lente construction aboutit aujourd’hui, à ce que la politique juridique de
la procédure collective devienne effectivement un outil de politique économique (2).

1 : L’évolution des idées

Les idées humanistes et novatrices dans l’Antiquité grecque. En Égypte, nous

raconte Diodore de Sicile4, le roi Sésostris III, avare de conquête, avait pour dessein de
« s’emparer de toute la terre habitée ». Pour préparer cette entreprise, la première chose qu’il
fit est de s’attirer la bienveillance du peuple (ceux qui devaient partir à la guerre doivent

1
V., K. Kharroubi, Cessation des paiements et ouverture des procédures collectives-
contribution à l’étude de la notion de cessation des paiements, Thèse, p. 17.
2
V., J. Tinbergen: On the theory of economic policy, Amsterdam, North Holland publishing,
1952.
3
R.-A. Mundell, « A Theory of Optimum Currency Areas », The American Economic
Review, 1961, vol. 51, n° 4, p. 657 à 661.
4
Diodore de Sicile, livre I, Bibliothèque historique, Les belles lettres, collection des
universités de France, Partie 2, Chap. LIV.
247
mourir pour lui et ceux qui restent ne doivent tenter aucune révolution). Pour ce faire, il les
comblait tous : les uns par des dons d’argent, les autres par des concessions de terres et, et
c’est cela qui nous intéresse, certains débiteurs détenus virent leurs dettes remises.
Un autre roi, d’une autre dynastie, Bocchoris, légiféra lui en matière de contrat. C’est
concernant les débiteurs que sa position est remarquable puisque sa loi prescrit que le
remboursement de leur dette ne pouvait être poursuivi que dans leurs biens : « leur personne
en revanche ne pouvait en aucun cas être saisie 1 ». L’idée sous-jacente à ces mesures
concernait l’intérêt public. En effet, il serait anormal que le soldat partant au combat soit dans
le même temps arrêté pour dettes par son créancier et que, du fait de la cupidité de simples
particuliers, le salut de la communauté soit mis en péril.

À Athènes, au IVes av. J.C., une crise sociale et intellectuelle s’amorça2. Tentant d’y
faire face, Solon, s’inspira des idées égyptiennes et particulièrement de la loi de Bocchoris et
la transposa en Grèce. Il le fit et libéra les débiteurs de leur fardeau3. Dès lors, à Athènes on
n’oblige plus, contrairement aux lois de Dracon qui aliénaient à la fois l’homme et son
patrimoine pour dettes civiles ; et d’un coup des milliers de débiteurs furent amnistiés de
toutes leurs dettes, sans qu’aucune indemnité ne soit versée aux créanciers. Un double effet
s’ensuivit, un effet économique par la relance et un nouvel essor et un effet légal marqué par
le caractère rétroactif et par la réhabilitation des Athéniens déchus, qui reprirent possession de
leurs biens, marquant finalement l’acquisition des libertés individuelles et de la propriété
foncière. Mais la situation de plus en plus précaire des paysans entraîna leur exil et la
fondation d’autres colonies. Dans le même temps le commerce maritime se développa et avec
lui le soutien de l’armée qui conduira à la lutte entre Athéniens et Spartiates dans le
Péloponnèse. La défaite d’Athènes en 404 av. J.C., rompit l’équilibre économique et social, et
creusa un peu plus l’écart entre paysans pauvres et riches propriétaires. Tous ces
bouleversements font s’interroger l’individu sur la valeur de la loi de l’argent et de la justice,
qui deviennent des puissances opposées. De ces faits, il s’en suivra une grave crise
intellectuelle et morale.

1
Diodore de Sicile, livre I, Bibliothèque historique, Les belles lettres, collection des
universités de France, Partie 2, Chap. LXXIX.
2
Les paysans étaient souvent contraints d’emprunter, que ce soit suite à une guerre ou à une
catastrophe climatique. Pour ce faire, ils gageaient leurs terres et s’engageaient à verser à leurs
créanciers une partie de la récolte. En cas de défaillance, ces derniers se faisaient payer sur la
personne du débiteur, voire sur celle de sa famille, qui pouvait être vendue comme esclave.
3
Littéralement Loi Seisachtheia.
248
 Sur ce fond de crise, se développa un débat politique et économique entre Platon et
Aristote qui tenteront avec leurs idées et malgré leur contradiction, de la surmonter1. Ainsi, le
passage du recouvrement de la dette du débiteur de sa personne sur ses biens constitua un
instrument du bien être social.
Mais cette légitimation pour le débiteur à ne plus payer ses dettes, est circonstanciée. Elle ne
l’est que parce que il est opportun de le faire ! Ainsi, la société, sur le fondement de l’intérêt
public, intervient dans le fonctionnement de l’économie, en réponse à la rigueur implacable de
Dracon, pour permettre aux débiteurs de repartir sur des bases de travail saines, le libérant par
là de l’avidité de quelques riches propriétaires.

C’est ainsi que les esclaves pour dettes furent délivrés. À Rome, au IIIes, l’Empire
est traversé par une crise. Une crise intestine entre sénateurs et plébéiens, dont la cause
principale, nous dit Tite Live, était l’esclavage pour dettes2. En effet, il fallait dissuader les
débiteurs d’emprunter au delà de leurs facultés, notamment en permettant aux créanciers de
couper en morceaux équitables le cadavre du débiteur insolvable.

1
- Pour le premier, Platon, Les lois – Livres III et VI, Tome XI, 2e partie, Les Belles Lettres, 4e
éd. Collection des Universités de France, 744 b-c : La doctrine économique de Platon tend,
pour régler la solution du problème posé par le développement de la richesse commerciale, à
écarter les conceptions matérialistes. Il insiste sur la nécessité d’établir l’égalité des fortunes
car, selon lui, s’il existe une classe de non possédants, ils seront une source perpétuelle de
révolution. Le communisme que nous présente Platon est un idéal de portée générale.
Conscient de son ambition, Platon propose un autre programme, moins parfait pour lui, mais
plus simple à pratiquer. Il propose d’attribuer à tous les citoyens des propriétés égales ; et si
malgré tout des inégalités persistent, il faudra instaurer une « égalité des chances » par une
fiscalité inégale dont le but sera de tendre à l’égalité économique en appréciant la « valeur
individuelle » le « plus également possible en vertu de l’inégalité proportionnelle ». Donc,
Platon, adoptant une attitude moraliste, écarte l’activité commerciale comme souillant l’âme
de l’individu.
- Pour le second, Aristote, Politique – Livres I et II, Tome I, Les Belles Lettres, 3e éd.
Collection des Universités de France, 1263 b : La doctrine économique d’Aristote prend le
revers de celle de Platon. En tant qu’adversaire du communisme de Platon, Aristote critique la
privation de la propriété car « du point de vue du plaisir, on ne saurait exprimer combien il
importe de considérer une chose comme personnelle ». Ce plaisir est, poursuit Aristote,
« incompatible avec une unification excessive de l’État». Ainsi, L’organisation économique
doit être adaptée à la finalité propre de l’être humain ; mais puisque le commerce est une
manière non naturelle d’acquérir des biens, il est condamnable. Pour Aristote donc, il convient
de proscrire de la Cité le commerce et les activités financières, synonyme d’activités
corruptrices.
2
Tite Live, Histoire Romaine – Livre II, Les Belles Lettres, 6e éd. Collection des Universités
de France, Chap. XXIII.
249
 Les insolvables, tel Caius Publilius1, demandent alors aux citoyens protection, et tous
réclament la réunion du Sénat. Seuls quelques courageux se réunirent et, hésitant entre
l’application de leur autorité consulaire et la douceur, demandèrent à Servilius, travaillant
dans l’ombre de Jules César, d’extraire le sénat de ces menaces. Servilius rendit un édit qui
défendait de tenir un citoyen romain dans les fers ou en prison ; de saisir et de vendre les
biens d’un soldat en campagne. Dès lors, les débiteurs « de tous les points de la ville,
s’échappaient des maisons, où leurs créanciers n’avaient plus le droit de les retenir ».
Cependant, malgré le plébiscite Licinio-Sextien et la loi agraire, cela n’empêcha pas les riches
propriétaires terriens de s’aliéner la plupart des exploitations agricoles, laissant alors la
population s’enfoncer dans la misère et l’insolvabilité.
En résumé, les déséquilibres économiques et les querelles intestines ne pouvaient que
déboucher sur la faillite du système. Le remède ? Encore l’intervention de l’état, par des
réformes agraires et une législation sociale. Il faut désamorcer la révolution montante ;
comme a pu le faire Solon en son temps. Il faudra attendre l’œuvre de Jules César pour que
s’organise d’une part la liquidation judiciaire des débiteurs insolvables et d’autre part
l’abolition de la contrainte par corps pour dettes civiles.
Comment ? Par l’abolition de la contrainte par corps pour dettes. Ainsi, en suivant des
objectifs qui deviendront près de vingt siècles plus tard des objectifs de politique économique,
l’état Romain s’est appuyé sur des outils, des instruments et parmi ceux-ci la suppression de la
contrainte pour dettes remplacée par des mesures qui, aujourd’hui, ont à trait aux procédures
collectives, comme la possibilité pour le débiteur insolvable d’abandonner ses biens (en bloc
ou au détail) ou de vendre son patrimoine. Ces nouvelles possibilités deviennent, pour
l’époque, des instruments de politique économique.

1
Tite Live, Histoire Romaine – Livre VIII, Les Belles Lettres, Collection des Universités de
France, Chap. XXVIII. Ici, Tite Live nous raconte comment, en 326 av. J.C. Publilius fut à
l’origine de la Curie contre les consuls et finalement de l’abolition de l’esclavage pour dettes.
Publilius, « jeune et beau » fut détenu par Papirius, en raison des dettes paternelles, qui voyait
dans sa beauté un bénéfice supplémentaire de sa créance. Papirius « voyant qu’il gardait plus
présente à l’esprit sa qualité d’homme libre que sa situation du moment, ordonne de le mettre
nu et d’apporter les verges. Déchiré par elles, le jeune garçon se précipita au dehors, accusant
à grand cris la passion et la cruauté de son créancier ; une foule de gens qu’enflammèrent la
compassion pour sa jeunesse, (…), accourt au forum ; le soulèvement soudain obligea les
consuls à convoquer le Sénat (…). Ce jour là, en raison des excès déchainés commis par un
seul homme, on brisa un lien puissant du crédit et l’on invita les consuls à proposer au peuple
qu’à part les criminels nul ne pût être maintenu dans les liens ni dans les fers, en attendant son
châtiment ; la caution du débiteur ne devrait être fournie que par les biens du débiteur et non
par sa personne. C’est ainsi que les esclaves pour dettes furent délivrés et l’on prit garde qu’il
n’y en eût pas d’autres à l’avenir ».
250
 La poursuite de la construction, entre individualisme et sévérité. La période qui
s’étend du Moyen-Âge au milieu du XXes est riche sur l’intervention de l’État dans la
construction du droit des faillites 1 . Nous pouvons citer, sans prétendre à l’exhaustivité,
l’ordonnance de Charles IX prise en 15602, l’ordonnance de Moulins prise aussi par Charles
IX en 15663 ; l’ordonnance de 16674 ; l’ordonnance de commerce de 16735, la loi du 4 mars
18896, celle du 20 août 19367 ou encore celle du 30 août 1947. Mais si cette construction
s’inscrit nettement dans un mouvement d’ordonnancement juridique rendu nécessaire par les
réalités socio-économiques en perpétuelle évolution, elle ne s’est pas faite suivant un objectif
de politique économique.
Certes l’État est intervenu, mais dans un intérêt privé, en s’axant sur le tort qu’avait subi les
créanciers du fait de l’insolvabilité de leurs débiteurs. Néanmoins, la sévérité qui guidait l’état
toute cette période, cette mesure de politique individuelle s’est faite au nom de la moralité
publique.
Donc, au cours de cette période, la faillite n’était pas vue comme une affaire de société. Elle
ne concernait que des individus, elle devait donc se régler à l’échelle individuelle.

1
V., D. Desurvire, Banqueroute et faillite – De l’Antiquité à la France contemporaine, LPA
30 aout et 2 septembre 1991, n° 104 et 105.
2
Cette ordonnance prévoyait que « tous banqueroutiers et qui feront faute en fraude, seront
punis extraordinairement et capitalement ».
3
Celle-ci donna à la contrainte par corps une dimension purement judiciaire.
4
Cette ordonnance abrogea l’usage de la contrainte par corps, sauf pour les étrangers (par
exemple, les dettes de foires pouvaient entrainer l’exécution du failli) et pour les dépens
adjugés à deux cent livres au moins en matière civile et criminelle.
5
L’ordonnance de Colbert était une source d’enseignements nouveaux : nouveauté dans les
définitions (faillite ; dichotomie de la banqueroute), nouveauté par l’obligation faite au
débiteur de prévenir ses créanciers de sa déroute ; nouveauté aussi dans l’obligation faite au
débiteur de communiquer des informations sur sa situation patrimoniale ; nouveauté par
l’interdiction de cessions, ventes de biens meubles ou immeubles effectués en dehors de la
masse commune des créanciers. Cette ordonnance renfermait un paradoxe : si elle s’employait
à supprimer la contrainte par corps, elle institutionnalisa la peine de sang, notamment pour les
banqueroutiers frauduleux. Ne souhaitant pas aller jusque cette extrémité, les tribunaux se
limitèrent au prononcé de peines corporelles, et donc on revint à la contrainte par corps. Cela
dépendait donc de l’état d’esprit du banqueroutier.
6
Cette loi est souvent qualifiée d’humanitaire car elle leva les sanctions (pénales ou civiques)
contre les faillis, qui peuvent désormais profiter d’une nouvelle procédure de liquidation
judiciaire. Celles-ci demeurent maintenues contre les banqueroutiers
7
Cette loi permit au juge d’accorder des délais de grâce au profit des débiteurs en difficulté
financière pour surseoir à l’exécution des poursuites.
251
2 : Une affirmation contemporaine

Législations contemporaine et évolution économique : une influence réciproque.

Le milieu du XXes donna à la faillite une nouvelle dimension. En effet, les législations qui
suivront en matière de faillite deviendront facteur d’évolution économique. Dès lors, la
procédure collective deviendra véritablement un outil de politique économique, une affaire de
société.
Le point de départ de cette réflexion fut selon nous le décret du 20 mai 1955. Il institua une
nouvelle procédure de règlement judiciaire, à côté de celle, ancienne, de faillite réservée aux
commerçants non méritants. Par conséquent, la première procédure conduira au redressement
du débiteur même si son entreprise n’est pas viable économiquement, et la seconde à son
élimination de la vie des affaires peu important la viabilité de son entreprise. Ces mesures sont
clairement antiéconomiques, et toujours teintée, au nom de la moralité publique, de politique
individuelle.
Pour y remédier, il faut rompre avec la tradition qui voulait que le chef d’entreprise soit
l’entreprise elle-même. C’est ce que fit la loi du 13 juillet 1967. Le critère désormais est la
capacité ou non de l’entreprise à se redresser. Il repose donc sur des perspectives
économiques. Afin de favoriser ces perspectives, cette loi a non seulement généralisé
l’applicabilité de la procédure collective, que ce soit aux personnes ou aux tribunaux. Mais a
aussi ancré le bicéphalisme juridique entre règlement judiciaire et liquidation des biens, afin
de favoriser l’essor économique, que ce soit en permettant aux entreprises qui pouvaient se
redresser de le leur permettre ou aux autres l’élimination technique pour, par la suite,
permettre la relève économique. Ce faisant, l’état veille, de plus en plus, à la survivance des
entreprises de sorte que la législation acquière désormais une vision économique, notamment
de préservation de l’emploi, avec l’aide (certes tardif) de la loi du 15 octobre 19811 qui
accroît le rôle du ministère public au sein des deux procédures mentionnées plus haut ;
désormais, l’on se tourne vers la préservation de l’intérêt général. De ce fait, le droit des
procédures collectives deviendrait un mélange de droit privé et de droit public, puisque « pour
atteindre ses objectifs, il doit recourir aux remèdes envisagés par la politique économique
générale2 ».

1
Loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 relative au droit d'action du ministère public dans les
procédures collectives d'apurement du passif des entreprises.
2
K. Kherroubi, Cessation des paiements et ouverture des procédures collectives-contribution
à l’étude de la notion de cessation des paiements, Thèse, p. 24.
252
 Mais, si à cette période, l’atmosphère économique est en crise : la rupture des accord
de Bretton-Woods, les crises pétrolières, la modernisation industrielle qui entraîne la mutation
de notre environnement économique et l’augmentation du nombre de faillites ; il en ressort au
plan économique un constat d’échec de cette législation de 1967.
Pour le corriger, le législateur interviendra une nouvelle fois en 1985. On prend alors
conscience de la portée générale de la faillite, c’est à dire que son origine ne tient plus dans un
accident individuel fruit de la mauvaise gestion du débiteur, mais dans un phénomène plus
global qui, à l’échelle de la personne du débiteur, est difficilement maîtrisable. En effet, des
événements nationaux ou internationaux font que la faillite ne se cantonne plus à une
entreprise. Dès lors, un revirement d’idée s’opère. La faillite n’est plus considérée comme une
mesure d’assainissement, mais au contraire comme un drame économique accompagné de son
lot de sacrifice. Désormais, la priorité est d’organiser au mieux la réussite politique de la
faillite. Comment ? En faisant de la procédure collective un véritable outil de politique
économique1. Dès lors, cette réussite ne sera possible, non pas en maintenant artificiellement
en vie une entreprise, mais, et on change radicalement de perspective, en créant un climat
favorable à l’activité économique et en évitant que des décisions maladroites n’augmentent les
difficultés déjà existantes. Il faut sauvegarder le potentiel économique de l’entreprise.
Finalement, si la loi de 1967 a tenté un glissement des mentalités en écartant l’idée que le
débiteur, personne physique, était responsable de la faillite de son entreprise ; celle de 1985
convertira les mentalités faisant glisser le droit des entreprises en difficulté du droit privé vers
le droit public2. Pour preuve, citons l’article 1er, alinéa 1, de la loi de 1985 (repris en 1994) :
« il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de
l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi et l'apurement du passif ». Il considère
clairement la procédure collective comme un outil de politique économique destiné à
sauvegarder les entreprises. Ce qui importe alors est l’intérêt de l’entreprise, ceux qui agissent
à son encontre seront responsables.

Parachèvement de l’évolution. La logique économique sera parachevée par la loi de

sauvegarde de 2005, puisque selon les termes du projet de loi « il ne faut pas sanctionner une
entreprise économiquement saine3 », d’autant que la procédure collective n’est plus vu comme
une « sanction »…

1
Y. Guyon, Droit des affaires – tome 2, Economica, 9e éd., coll. Droit des Affaires et de
l’Entreprise, 2003, p. 5.
2
Y. Guyon, Droit des affaires – tome 2, op. cit., p. 4.
3
Projet de loi n°1596, p. 17
253
 Les objectifs de cette loi sont les mêmes qu’en 1985, à ceci près qu’ils sont développés
et précisés au sein de chaque procédure, que ce soit pour la sauvegarde ou pour les procédures
de traitement des difficultés, à savoir le redressement et la liquidation judiciaire.
Pour la sauvegarde, il s’agit de faciliter la réorganisation de l’entreprise pour permettre la
poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.
Pour le redressement judiciaire, sa finalité est de permettre la poursuite de l’activité de
l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.
Pour la liquidation judiciaire, elle a pour but de mettre fin à l’activité de l’entreprise ou de
réaliser le patrimoine du débiteur.
Or, une hiérarchie d’intérêt en fonction des procédures serait patente. En sauvegarde, le
maintien de l’activité économique, qui renvoie à l’intérêt général ; en redressement le
maintien de l’activité de l’entreprise, renvoie quant à lui à un intérêt particulier. D’où un
glissement du général au particulier en fonction de l’avancement des procédures ! L’activité
économique est-elle plus importante que l’activité de l’entreprise ?
La sauvegarde aurait un objectif d’intérêt public alors que le redressement, puisque la
prévention n’a pas fonctionné, un intérêt plus localisé. Dans le redressement, il n’y aurait plus
d’activité économique, mais qu’une activité d’entreprise ? Cela n’a pas de sens.
Il n’y aurait alors que la sauvegarde qui serait un outil de politique économique.
Selon nous, la différence, susceptible d’induire en erreur, évite tout simplement la redondance
du terme « entreprise ». La réorganisation de l’entreprise passe inévitablement par le maintien
de son activité ! Or, cette activité est économique au premier plan. Donc, nous pouvons
assimiler l’activité économique de la sauvegarde à l’activité de l’entreprise du redressement.
Finalement ces deux procédures que sont la sauvegarde et le redressement sont des outils de
politique économique.
La politique économique l’emporte sur la technique juridique. Il ne s’agit plus seulement de
payer les créanciers, mais aussi et surtout d’organiser la survie de l’entreprise et la sauvegarde
des emplois1.
Poursuivant l’évolution, l’ordonnance du 18 décembre 2008, issue de l’article 74 de la LME2,
c’est à dire de l’habilitation donnée au gouvernement pour prendre des mesures nécessaires
pour réformer le droit des procédures collectives. Déjà, l’ordonnance, habilitation donnée au
gouvernement par le Parlement pour statuer sur des domaines qui relèvent en principe du
domaine de la loi, est par elle-même un instrument de politique économique.

1
Y. Guyon, Droit des affaires – tome 2, op. cit., p. 16.
2
Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.
254
 Or, cette ordonnance a permis de « rendre la procédure de sauvegarde plus attractive,
de favoriser le recours à la conciliation et de développer l’application du régime simplifié de
la liquidation judiciaire1 ». Elle a aussi « renforcé la cohérence du régime des sanctions2 ».
Bref, cette ordonnance renforce le dispositif de prévention et de traitement des difficultés des
entreprises et protège l’emploi. A ces titres, elle renforce l’attractivité de la sauvegarde en
assouplissant ses conditions d’accès, en élargissant les prérogatives du dirigeant et en
améliorant les conditions de réorganisation de l’entreprise, dont nous avons vu qu’elle était un
instrument de politique économique ; elle favorise le recours à une procédure préventive ; et
elle développe une simplification procédurale pour les petites entreprises.

Paragraphe 2 : La politique juridique de la procédure collective comme

outil de politique économique

Le droit des procédures collectives, n’est plus seulement cantonné à l’organisation du

paiement des créanciers et à la liquidation de l’actif du débiteur, il est soumis à l’influence
économique. En effet, l’importance économique et sociale des entreprises auxquelles
s’applique ce droit a conduit à y voir un « instrument privilégié de politique économique,
propre à assurer leur redressement ou à faciliter leur disparition3 ».
Or, s’il est de la responsabilité des pouvoirs publics « de toujours veiller à répondre aux
situations qui fragilisent nos entreprises 4 », la manière la plus effective aujourd’hui est
l’intervention législative5.
C’est pourquoi l’on peut affirmer que la politique juridique de la procédure collective
participe à la politique économique et que la compétitivité économique va de pair avec la
maîtrise des risques juridiques.
Cette affirmation se déduit surtout de la loi de circonstance appelée Pétroplus (A). Elle se
déduit aussi des autres réformes récentes (B).

1
Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du
droit des entreprises en difficulté, p.3.
2
Ibid.
3
Cl. Alexandre, et. al. L’application du droit de la faillite. Éléments pour un bilan, A. Sayag
et H. Serbat (dir.), Litec, coll. Le droit des affaires, étude du CREDA, p. 5.
4 e
3 séance de l’Assemblée Nationale du 28 février 2012. Intervention de M. Mercier.
5
P. Pétel, « Entreprises en difficulté : encore une réforme ! », JCP E, 1er mai 2014, n°18, p.
20.
255
A : L’exemple de la loi du 12 mars 2012

Genèse. La loi du 12 mars 2012, s’est inscrite dans un contexte économique et social
marqué notamment par les affaires Pétroplus et Sodimédical. Elle a pour objet de protéger les
créanciers et les salariés d’une entreprise des agissements de son dirigeant1 tenté par la
soustraction des biens. En effet, pour prendre l’exemple de la société Pétroplus, société Suisse
dont la filiale française fut placée en redressement judiciaire le 24 janvier 2012, cette dernière
vit ses comptes sociaux vidés par les banques de la société mère peu de temps avant le dépôt
de bilan. Près de 170 millions d’euros ont été ainsi subtilisés.
Aussi, empêcher le détournement d’actifs est capital afin de mettre à profit ce que les
syndicats sur place appellent leur trésor de guerre. En effet, en stock, la raffinerie conserve
200 millions d’euros de production, et tout laisse à penser que la société mère n’est pas sans
être intéressée par la récupération de ces produits en stock.
L’objet de cette loi est donc de lutter contre de telles pratiques2. Elle introduit des mesures
curatives et préventives 3, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire qui,
rappelons le, est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de
l'emploi et l'apurement du passif4. Or, ces mesures, en permettant d’éviter aux dirigeants de
droit ou de fait de prélever les actifs de l’entreprise et d’organiser leur protection face au
risque de voir leur responsabilité engagée, mettent en balance les intérêts en cause (intérêt de
l’entreprise, des propriétaires d’actifs ou des créanciers) et garantissent le meilleur équilibre
entre ces intérêts5, mais sans qu’il soit question que ces mesures impactent les relations
commerciales de la société avec ses partenaires. Cette loi nous démontre donc que l’état n’est
pas impuissant face aux difficultés des entreprises. Il agit pour le bien commun, afin de
sanctionner les abus commis par certains6, car il est de sa responsabilité de toujours veiller à
répondre aux situations qui fragilisent les entreprises7. Le fruit de cette réflexion est donc la
création d’une nouvelle action en responsabilité pécuniaire.

1
J.-P., Lecoq a qualifié, lors de la 3e séance du mardi 28 février 2012 à l’Assemblée
Nationale, ces dirigeants de « patrons voyous ».
2
V., Ph. Roussel Galle, « La loi du 12 mars 2012 : halte au pillage des entreprises en
difficulté », JCP E, 22 mars 2012, n° 12, p. 9.
3 e
3 séance de l’Assemblée Nationale du 28 février 2012. Intervention de J.-M., Clément.
4
Proposition de loi du 12 mars 2012.
5 e
3 séance de l’Assemblée Nationale du 28 février 2012. Intervention de M. Mercier.
6 e
3 séance de l’Assemblée Nationale du 28 février 2012. Intervention de F. Guégot.
7 e
3 séance de l’Assemblée Nationale du 28 février 2012. Intervention de M. Mercier.
256
 Double conséquence. La première est liée à l’idée préventive du possible engagement
de la responsabilité. On y perçoit d’un côté les mesures conservatoires comme de véritables
outils de la politique juridique de la procédure collective procédures collectives 1 et sa
condition préalable, la responsabilité, comme un outil, un outil préventif.
En effet, il faut empêcher que des personnes ne fassent échapper, lors de l’ouverture du
redressement judiciaire, des biens2. Or, ceci n’est possible qu’avec l’utilisation de cet outil de
politique juridique utilisé par la procédure collective qui est la responsabilité civile : « à la
demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut
ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens (de tous les biens) du dirigeant
de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit
une action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements
du débiteur3 ». Néanmoins, cette nouvelle action, doit respecter, nous le verrons, le droit et a
fortiori le principe de proportionnalité tout en répondant à un objectif d’efficacité juridique.

La seconde conséquence veut que soit fait face aux comportements abusifs de
certaines personnes physiques. La démarche alors entreprise, liée à un intérêt public, s’inscrit
dans une politique plus globale visant, selon Mme Guégot, à lutter contre la
désindustrialisation interne4. La première préoccupation qui anima le législateur est, nous le
voyons, clairement la pérennité de l’outil industriel.

Finalement, l’adoption d’une telle mesure traduit clairement l’idée selon laquelle la
procédure collective constitue le support d’une mesure de politique économique. Le juge peut
l’adopter pour conserver des biens si une action en responsabilité est introduite. Son objet
permet alors la mise en cause des dirigeants qui ont, par leur faute, été à l’origine de la
cessation des paiements.
Mise en parallèle avec les objectifs du redressement judiciaire, cette mesure d’intérêt public y
répond puisqu’elle tente de maintenir l’emploi, de sauvegarder l’entreprise et de désintéresser
les créanciers. L’argent ainsi récupéré sera alors utile pour œuvrer à la poursuite de l’activité.

1
V., infra « L’objet de l’efficacité juridique ».
2
L’article L. 651-4 du Code de commerce, qui prévoit la possibilité pour le président du
tribunal, dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif, d’ordonner
« toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du dirigeant », n’est applicable qu’en
liquidation judiciaire.
3
Article L. 631-10-1 du Code de commerce. Cet article introduit donc une nouvelle action en
responsabilité pour ordonner une mesure conservatoire. Celle-ci se justifie par le fait que la
procédure collective soit un instrument de politique économique.
4
Rapport de l’Assemblée Nationale sur la loi du 12 mars 2012.
257
 Les objectifs de la procédure collective et l’activité de gestion sont donc liés. Le pont
entre les deux étant assuré par la recherche de la responsabilité. Ce faisant, la responsabilité
civile deviendrait un instrument de protection de l’intérêt de la société et de ses salariés1. Ceci
montre bien que la responsabilité civile, et nous verrons dans quels termes par la suite, est un
outil de la politique juridique de la procédure collective.

Il s’agit alors d’une part d’un outil mis à la disposition des salariés pour faire
reconnaître leurs droits et partant, relancer l’outil industriel. Et d’autre part d’une mesure
individuelle, puisqu’il ne faut pas qu’elle ait un impact sur les relations commerciales entre
une société et ses partenaires, prise dans un intérêt qui lui est général. Exit donc l’immunité
qui était attachée au dirigeant en redressement judiciaire, désormais il répond de ses fautes de
gestion en liquidation et en redressement judicaire.

Certes, cette loi circonstanciée, adoptée tel le remède miracle et préventif à la crise
économique et comme la preuve de la défiance qui pèse à l’encontre des dirigeants soulève
encore des questions. Mais la crise se poursuit, le crédit se fait de plus en plus rare, le curseur
de la prévention continue de reculer, d’où de nouvelles réformes.

B : Les affirmations contemporaines de l’utilisation de la politique juridique de la

procédure collective

Cette affirmation est guidée par l’adoption de trois textes, une loi (1) et une
ordonnance (2) adoptée en 2014 et une loi promulguée en 2015 (3).

1 : La loi du 2 janvier 2014

L’État peut intervient directement dans l’évolution des procédures collectives. La

loi du 2 janvier 20142, consista à accélérer les procédures auxquelles est soumise la réalisation
des projets des entreprises, leur permettre de se concentrer sur le cœur de leur activité, et
améliorer leur compétitivité sans porter atteinte à la protection des intérêts publics. L’objet du
programme de simplification relève donc de la politique économique.

1
Rapport du Sénat sur la loi du 12 mars 2012.
2
Loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie
des entreprises.
258
 L’article 2 de cette loi traite particulièrement des mesures afin de réformer le droit des
entreprises en difficulté. Au titre de ces mesures, citons sans exhaustivité, la faveur qui doit
être faite aux procédures de prévention ; rendre plus facile la recherche de nouveaux
financements de l’entreprise bénéficiant de la conciliation ; rendre encore plus efficace la
sauvegarde ; améliorer le respect des objectifs de la procédure collective ; assouplir et
accélérer la liquidation judiciaire et créer une procédure spécifique pour les auto entrepreneurs
ou encore renforcer la transparence du régime procédural.

Le procédé d’ordonnance issu de cette loi donne à la discipline qu’est le droit des
entreprises en difficulté une forte connotation politique, d’autant plus que nous tentons de
sortir d’une période de crise économique. Réformer ce droit, c’est s’y attaquer : « en avant
pour une nouvelle réforme de la loi de sauvegarde des entreprises1 ! ».
Pourtant, si la crise financière continue à se développer ; tous ses effets, notamment au plan
contentieux, ne sont pas encore connus2. Et ce, d’autant plus que ce qui motive le législateur
quant aux responsabilités qui peuvent être prises dans cette matière semblent largement
centrées sur le dirigeant, et non sur l’environnement économique de l’entreprise.
Or, si les lois, notamment depuis 2005, ont tendance à faire de la politique juridique de la
procédure collective un outil de politique économique, force est de constater que la situation
économique globale n’a pas été le fil conducteur des réformes législatives relatives aux
responsabilités des dirigeants3, du moins jusqu’à la loi du 12 mars 2012. En effet, face aux
effets dévastateurs de la crise financière (multiplication du nombre de défaillances
d’entreprises, mise au chômage croissante de salariés), l’État a tenté de trouver une solution
aux difficultés. Il l’a fait notamment par la prise de mesures concernant la responsabilité des
dirigeants.
Mais la vérité est que la crise financière n’influence pas la législation des sanctions. Au
contraire, c’est le droit des sanctions qui influence les réponses à la crise4 ! En effet, le droit
de la responsabilité civile défend l’efficacité juridique de la procédure collective, partant il
intervient indirectement la politique économique.

1
P.-M. Le Corre, « En avant pour une nouvelle réforme de la loi de sauvegarde des
entreprises ! », LPA, 9 décembre 2013, p. 3.
2
V., A. Martin-Serf, « La crise financière : aspects juridiques », RJ com. Mai/Juin 2009, n°3,
p. 174.
3
V., J. Vallansan, « Les sanctions influencées par la crise économique ? », BJE 2012, n°5, p.
319.
4
Ibid.
259
2 : L’ordonnance du 12 mars 2014

Une réponse à la dégradation du contexte économique ? Le financement des

entreprises, des grosses entreprises, se fait moins par les banques que par les marchés. Ce qui
n’est pas sans les mécontenter dans la mesure où elles bénéficient de taux intéressants. Par
contre, pour les petites et moyennes entreprises, la part du crédit bancaire diminue alors
qu’elles sont très dépendantes de leurs banques1. De la dépendance du marché à la politique
économique il n’y a qu’un pas.
C’est dans ce contexte que le législateur a tenté de s’attaquer à la crise financière. Cette
préoccupation le guide à nouveau, preuve en est avec l’ordonnance du 12 mars 2014 portant
réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives. Notons
d’abord que l’ordonnance, bien que pourvu de 117 articles, n’en consacre « que » 3 (les
articles 86, 87 et 88) aux sanctions. L’article 86, qui concerne l’action en responsabilité pour
insuffisance d’actif, supprime la précision selon laquelle « le juge-commissaire ne peut ni
siéger dans la formation de jugement, ni participer au délibéré », de sorte que sa participation
est désormais proscrite d’une manière générale. Cette modification textuelle n’est pas une
modification du droit2.
Les objectifs de cette ordonnance tentent de « faciliter l’anticipation de l’aggravation des
difficultés, renforcer l’efficacité des procédures en adaptant leurs effets à l’égard des
créanciers, du débiteur et des associés, d’adapter le traitement des situations irrémédiablement
compromises à la réalité en respectant à la fois les droits des créanciers et ceux du débiteur, et
d’améliorer les règles de procédure pour plus de sécurité, de simplicité et d’efficacité3 ». Cette
ordonnance, cette réforme parce que c’en est une, par son nombre d’articles, par la création de
nouvelles procédures (sauvegarde accélérée, rétablissement professionnel) en tentant de
rééquilibrer4 les rapports de force entre les différents protagonistes (créancier et débiteur,
actionnaire, salariés), et en privilégiant la réalité économique de l’entreprise, se veut

1
Les Échos, 10 avril 2014, p. 30, par E. Lederer.
2
V., J. Lasserre Capdeville, « Réforme du droit des entreprises en difficulté : l’évolution des
sanctions », BJE 1er mai 2014, n° 3, p. 206.
3
Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014
portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives,
publié au JORF n° 0062 du 14 mars 2014 page 5243.
4
Ph. Roussel Galle, « Des procédures plus attractives, de meilleurs équilibres », Rev. proc.
coll., mars-avril 2014, repère 2 ; R. Dammann et G. Podeur, « Le rééquilibrage des pouvoirs
au profit des créanciers résultant de l’ordonnance du 12 mars 2014 », D., 27 mars 2014, n° 12,
p. 752.
260
résolument pragmatique1. En effet, les axes développés par la réforme manifestent la volonté
de promouvoir l’anticipation, d’augmenter les chances de trouver une solution le plus en
amont possible2, d’abréger et de simplifier le traitement des défaillances, que ce soit en
procédure préventive ou liquidative. Néanmoins, à trop s’orienter vers la prévention, en
développant des outils préventifs, cette réforme fait évoluer la matière et de fait, met en place
une nouvelle donne des pouvoirs. Or, cette nouvelle distribution doit se faire dans l’intérêt de
l’entreprise car, comme nous le démontrerons, l’intérêt en droit des procédures collectives est
fondamental. Or, les équilibres dans les procédures collectives résultent d’articulations
d’autant plus complexes que les situations sont hétérogènes ou évolutives en fonction des
paramètres économiques, voire politiques3.

Un acte manqué. Notons que le projet d’ordonnance avait dans l’idée d’innover
davantage. Cette innovation se fit dans le prolongement du courroux d’un ministre à
l’occasion de l’affaire du groupe Doux. En effet, le projet prévoyait de renforcer le pouvoir
des créanciers face aux actionnaires des entreprises en difficulté afin de faciliter la sortie de
crise pour des entreprises à la tête de laquelle les dirigeants s’entêtent et s’aveuglent face aux
difficultés. Ainsi, il prévoyait la possibilité pour les créanciers de convertir leurs créances en
capital, contre l’avis du dirigeant et des actionnaires pour, le cas échéant, en prendre le
contrôle. Comme nous l’évoquions, le gouvernement fut marqué par l’affaire Doux, dont le
dirigeant (et propriétaire) a lui-même élaboré un schéma de reprise ; en dépit des injonctions
du ministère du redressement productif. Le reproche consista à avoir interrompu, alors que
son entreprise est au plus mal, les négociations avec la banque et les représentants de l’État.
En effet, la banque voulait imposait un directeur général extérieur à la famille Doux, qui
travaillerait aux côtés du fils du fondateur. Or, ce dernier a préféré demander l’ouverture
d’une procédure de redressement judiciaire, alors que l’État, s’inquiétant pour les éleveurs

1
Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014
portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives,
publié au JORF n° 0062 du 14 mars 2014 page 5243.
2
V., C. Delattre et E. Etienne-Martin, « Prévention : le mandat ad hoc et la conciliation plus
efficaces et plus accessibles ? », Rev. proc. coll., mars-avril 2014, dossier 15. Les auteurs sont
clairs, « l’accès aux mesures de détection et de prévention est facilité pour augmenter les
chances de trouver des solutions le plus en amont possible ».
3
P. Rossi, « Les grands axes de l’ordonnance du 12 mars 2014 », Rev., proc. coll., mars-avril
2014, Dossier 14, p. 36.
261
indépendants dont le groupe Doux est le seul client, mit en avant un choix industriel et
stratégique non pertinent1.
Depuis 2007, les activités de produit frais du groupe, à cause de la concurrence et sous la
pression de la grande distribution, perdent de l’argent. Le climat délétère des affaires en
France a rendu la situation inextricable. Le résultat, malgré des subventions (PAC, aides de
l’État suite aux crises aviaires) fut l’endettement et finalement la cessation des paiements. Le
groupe Doux fut endetté à hauteur de 340 millions d’euros, et près de 3400 emplois furent
menacés. Le tribunal de commerce de Quimper ouvrit une procédure de redressement
judiciaire, avec l’espoir qu’un repreneur se manifeste. Ce fut le cas avec Sofiprotéol, qui fit
une offre de reprise globale qui ne nécessitât « que » la suppression de 900 emplois parmi
lesquels 2 usines où étaient employés majoritairement des délégués syndicaux et le siège
social du groupe. Le tribunal ne retint pas cette proposition. Il scinda alors le groupe en deux
avec d’un côté le pôle frais avec 1300 emplois et l’autre pôle avec 2700 emplois. Le premier
fut placé en liquidation judiciaire, le second soumis à un plan de continuation. Le ministre de
l’agriculture M. Le Foll a appelé le tribunal à « choisir la solution d’avenir industriel2 »,
solution qui aboutit à la suppression 1300 emplois.
Selon M. Beulin, président de la Fédération Nationale des Syndicats d’Exploitants Agricoles
et de Sofiprotéol, les offres de reprises de Doux « sont une forme de gâchis », et appelle à une
réforme des tribunaux de commerce3.
On le voit d’une certaine manière avec cette affaire, la voix de l’État n’a pas pu se faire
entendre. Elle le peut désormais4.
Mais, au delà de cette disposition et si depuis le groupe Doux a subi une modification de
gouvernance suite à l’acceptation du plan de continuation et à l’adoption d’un accord de
recapitalisation, ce qui fit reculer sa dette à 75 millions d’euros, le gouvernement voulut
adopter une mesure visant à exproprier les associés. En réaction à une affaire en cours, cette
volonté est clairement d’utiliser le droit des procédures collectives comme un outil de
politique économique. Ce n’est qu’après le passage au Conseil d’État qu’il recula sur cette

1
Site internet de BFM business : [Link]
[Link] consulté le 21 novembre 2015.
2
Site internet de BFM business : [Link]
[Link] consulté le 21 novembre 2015.
3
Site internet de BFM business : [Link]
[Link] consulté le 21 novembre 2015.
4
L’alinéa 3 de l’article L. 662-3 du Code de commerce dispose que : « le tribunal peut
entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile, et notamment, il peut entendre le
représentant de l'Etat à sa demande ».
262
innovation « essentielle annoncée : la conversion forcées des créances en actions1 », Conseil
d’État qui a sans doute considéré qu’on ne pouvait pas maintenir cette disposition qui
s’assimile à une expropriation2.
Destinée à répondre à une affaire en cours, cette proposition, selon M. Teboul « nuit fortement
à la crédibilité de notre dispositif sur les entreprises en difficulté, (…) l’esprit de la loi devient
difficilement perceptible, voir compréhensible. De plus, cette façon de légiférer (…) crée une
insécurité juridique qui risque de déboucher sur un blocage des dirigeants d’entreprise
dissuadés de recourir à l’intervention du tribunal qui pourrait être perçue comme un risque de
les déposséder non seulement de leur pouvoir mais aussi de leur propriété sur tout ou partie du
capital3 ». Dans le même esprit, selon M. Kuntz « en procédant par des réformes successives,
souvent de circonstances et alors même qu’une autre est déjà annoncée, la structuration et la
cohérence des procédures entre elles sont remises en cause4 ». Nous ne remettons pas en cause
ces analyses, mais c’est sans compter sur la prise en compte de la procédure collective comme
outil de politique économique. Donc la remise en cause, la nuisance, doivent être relativisées,
car la procédure collective ne fait que s’adapter à la politique économique de telle sorte
qu’elle en constitue a fortiori un outil.
M. Le Corre le reconnaît implicitement lorsqu’il affirme que « le sous-emploi chronique de la
France depuis maintenant quarante ans, la crise financière ayant agitée la planète, la crise
économique persistant dans la zone euro, expliquent ces interventions à répétition, semblant
accréditer l’idée que le droit des entreprises en difficulté pourrait être le remède miracle, alors
pourtant, et plus fondamentalement, qu’il ne peut que permettre le traitement des difficultés,
non faire disparaître ces dernières, en jouant, en France le rôle d’un amortisseur social, tout
spécialement grâce au mécanisme de traitement et de prise en charge des créances salariales.
D’une certaine manière, c’est donc prendre l’effet pour la cause5 ». Mais, si le droit des
entreprises en difficulté, n’est pas le remède miracle, s’il ne peut faire disparaître les
difficultés, nous sommes convaincus que ce droit parce qu’il constitue un outil de politique

1
G. Teboul, « L’ordonnance du 12 mars 2014 sur la réforme du droit des entreprises en
difficulté : un duel créanciers/débiteurs à armes égales ? », Gaz. pal. 26 et 27 mars 2014, n°
85 à 86, p. 6.
2
F. Gentin, « Au delà de son intérêt pratique, la réforme opérée par l’ordonnance est un vrai
revirement dans l’approche française du droit des entreprises en difficulté », BJE 1er mai
2014, n° 3, p. 208.
3
G. Teboul, « Le renforcement du rôle des créanciers dans le cadre de la nouvelle réforme du
droit des entreprises en difficulté (1re partie) », LPA, 21 janvier 2014, n° 15, p. 6.
4
J.-E. Kuntz, « La réforme voulue d’ampleur passe sous silence des problématiques pourtant
majeures », BJE 1er mai 2014, n° 3, p. 214.
5
P.-M. Le Corre, « Premiers regards sur l’ordonnance du 12 mars 2014 réformant le droit des
entreprises en difficulté », D., 27 mars 2014, n° 12, p. 733.
263
économique et que, partant, par l’utilisation qu’il fait de la responsabilité civile tend à la faire
évoluer afin qu’elle réponde au mieux aux finalités, aux objectifs de la procédure collective.

Cette idée de conversion des créances, abandonnée donc en 2014 fut reprise dans la loi
du 6 août 2015.

3 : La loi du 6 août 2015

La poursuite de l’intérêt général. L’article 238 de cette loi prévoit la création

d’outils pour renforcer « l’efficacité des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire,
de rétablissement professionnel et de liquidation judiciaire ».
Parmi ces outils, on note l’article L. 631-19-2 du Code de commerce. Selon ce dernier,
« lorsque la cessation d'activité d'une entreprise d'au moins cent cinquante salariés ou
constituant, au sens de l'article L. 2331-1 du code du travail, une entreprise dominante d'une
ou de plusieurs entreprises dont l'effectif total est d'au moins cent cinquante salariés est de
nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi et si
la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce
trouble et de permettre la poursuite de l'activité, après examen des possibilités de cession
totale ou partielle de l'entreprise, (…) », deux mécanismes d’éviction des associés ou
actionnaires sont possibles. Le premier impose « aux associés une cession forcée de leurs
droits, et donc une expropriation », le second impose « à l'assemblée générale une
modification du capital à effet de dilution, ce qui n'est pas une expropriation, mais qui aurait
pu être considérée comme la cause de la perte d'un attribut essentiel du droit de propriété1 ».
Cette disposition spéciale, contraire aux dispositions de l’article 1836, alinéa 2, du Code
civil2, rééquilibre donc les pouvoirs entre les parties à la procédure collective.

Le Conseil constitutionnel a d’abord été saisi a priori quant à la constitutionnalité de la

loi du 6 août 2015. Il fut reproché aux mécanismes de l’article 238 de porter atteinte au droit
de propriété des actionnaires ou des associés opposés au plan de redressement. Le Conseil
constitutionnel considéra que ces dispositions ne portaient pas une « atteinte manifestement

1
P. Rossi, « Dispositions de la loi Macron concernant le livre VI et VIII du Code de
commerce – obstination ou obsession ? », Rev. proc. coll., septembre 2015, n° 5, étude 15.
2
L’article 1836, alinéa 2, du Code civil dispose que « en aucun cas, les engagements d'un
associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci ».
264
disproportionnée au droit de propriété des associés ou actionnaires1 », notamment car « le
législateur a entendu encourager la poursuite d'activité des entreprises ; qu'il a ainsi poursuivi
un objectif d'intérêt général ».
Quels enseignements pouvons nous en tirer ? Que si le plan de redressement prévoit une
modification de capital, pour faire entrer de nouveaux instruments et si les associés ou
actionnaires en place refusent de voter en faveur de la modification, et bien, parce qu’ils
troublent gravement l’économie, parce que leur action va à l’encontre de la préservation de
l’emploi ; donc parce qu’ils ont une attitude contraire à la politique juridique de la procédure
collective, le tribunal peut, sur demande de l’administrateur ou du ministère public, ordonner
la cession forcée des titres détenus par ces associés au profit de personnes qui se sont
engagées à exécuter le plan.
Deux choses. La première est que nous assistons ici à une dissociation du sort des actionnaires
de celui de la société ; l’intérêt des associés est sacrifié à celui du repreneur dont ils ont refusé
d’admettre l’entrée dans le capital2. La seconde, plus radicale, est relative à la possibilité
d’évincer les actionnaires en dehors de toute idée de faute, justifiée par la politique
économique.

Donc, comme la responsabilité est utilisée par la politique juridique de la procédure

collective, elle devient l’objet de son efficacité juridique.

1
Cons., const. 5 août 2015, DC n° 2015-715. Notons que la même solution fut donnée à
propos du dirigeant de l’entreprise. En effet, Le Conseil constitutionnel a été saisi d’une
question prioritaire de constitutionnalité (Cons., const. 7 octobre 2015, QPC n° 2015-586)
relative à la constitutionnalité de l’article L. 631-19-1 du Code de commerce, lequel prévoit la
possibilité pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou
plusieurs dirigeants de l'entreprise et, à cette fin, la possibilité d'ordonner la cession de leurs
parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital, le prix de
cession étant fixé à dire d'expert. Issues de l’ordonnance de 2008, ces dispositions
contrediraient le droit de propriété du dirigeant de l’entreprise. Le Conseil constitutionnel
déclara, le 7 octobre 2015, ces dispositions conformes à la constitution car elles « n'entraînent
pas une privation de propriété au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 dès lors que la
cession forcée n'intervient que si le dirigeant n'a pas renoncé à l'exercice de ses fonctions de
direction et qu'il conserve ainsi la possibilité d'éviter la cession forcée de ces parts, titres ou
valeurs ; le législateur a entendu permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise ; il a ainsi
poursuivi un objectif d'intérêt général (…) » (V., « La cession forcée de droits sociaux validée
par le Conseil constitutionnel », JCP E 15 octobre 2015, n° 42, act. 781, sommaire).
2
V., C. Saint-Alary-Houin, « Rapport de synthèse : la hiérarchisation des intérêts dans les
procédures collectives », BJE 2016, n° 3, p. 223.
265
Section 2 : L’objet de l’efficacité juridique

L’efficacité juridique du droit des procédures collectives est la conséquence de sa

politique juridique qui est mise au service de la politique économique. Or, l’outil mis au
service de ses finalités pour rechercher et défendre cette efficacité est la responsabilité civile.
Pour que celle-ci puisse être considérée comme un outil de la politique juridique de la
procédure collective, il faut considérer qu’existe entre les deux matières un lien matériel et
immatériel qui les unit. Nous tenterons de mettre en évidence ce lien (Paragraphe 1)
Or, la seule étude de l’utilisation de la responsabilité civile est biaisée car elle permet de se
placer uniquement du côté de la procédure collective, de sorte que tous ses mécanismes
doivent tendre à son efficacité.
Donc, a priori le lien immatériel qui émane de la procédure collective n’a pas d’incidence sur
la responsabilité civile, du moins autre que celle liée à sa capacité d’être utilisée et se
s’adapter à son environnement.
Pourtant, du fait de la mise en évidence d’une politique juridique de la procédure collective,
au service de laquelle intervient la responsabilité civile en tant que garante de son efficacité
juridique, force est de constater que de ce signal émis par la procédure collective découle un
autre signal, incident celui là. Or, de ce signal nait la conséquence de l’utilisation :
l’actualisation de la responsabilité civile. C’est cette actualisation qui sera à l’origine du
changement d’expression de la finalité et du régime de la responsabilité civile.
Ainsi, lorsqu’on étudie la responsabilité civile et les procédures collectives on ne se doute pas
de l’incidence particulière que peut avoir la seconde sur la première. Pour l’imaginer, il faut
admettre que l’efficacité juridique du droit des procédures collectives soit génératrice de
signaux unissant les deux matières, tels sont ses caractères. Ce faisant, l’objet de cette
efficacité est double : il permettra d’expliquer la liaison entre responsabilité civile et politique
juridique de la procédure collective. Il permet aussi de comprendre l’utilisation incidente de la
responsabilité civile comme outil de politique économique (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Le lien entre la responsabilité civile et la politique juridique

de la procédure collective

À première vue, la mise en évidence de ce lien peut paraître inutile tant l’approche
diffère entre ces deux matières est différente (A).

266
 Toutefois c’est sans compter sur l’objet de l’efficacité juridique, qui est de lier la
responsabilité civile à la politique juridique de la procédure collective, ce qui permettra
d’expliquer le mécanisme de l’intervention de la première au sein de la seconde (B).

A : Deux modèles différents

Le droit des procédures collectives (2) et celui de la responsabilité civile (1) sont
construits sur des logiques différentes, ce qui nous amène à distinguer deux approches.

1 : L’approche a priori individualiste de la responsabilité civile

L’individualisme originel. La responsabilité civile semble a priori être une relation

typiquement interindividuelle1, un sujet à l’obligation de réparer le dommage subit par un
autre. Cette obligation met en évidence l’aspect anthropocentriste de ce droit, de telle sorte
qu’elle est assise sur la représentation d’une humanité conçue comme un ensemble de sujet
autonome. Elle se réduirait alors à l’individu, aux rapports individuels. D’ailleurs, la
philosophie originelle du Code civil ne ment pas, le droit de la responsabilité civile est
individualiste 2 , seuls les individus voyaient leur responsabilité engagée, non les entités
personnes morales3.
Comme la personnalité est au centre du rapport d’obligation, on explique celui-ci en fonction
d’éléments constituant ce droit. Ce sont ces éléments, ces facteurs, ces entités, ces parties qui
induiront une certaine stabilité au sein de la vie sociale des individus. Quels sont ces
éléments ? Tout d’abord l’autonomie des individus par rapport aux autres, impliquant une
liberté de laquelle découle la responsabilité ; la causalité ensuite, la responsabilité nécessite
une implication causale dans le dommage ; puis un fait générateur et enfin une réparation. Ces
éléments mettent alors en évidence une responsabilité pour faute.
Néanmoins, la porosité de la causalité a montré les limites de cette distinction par le fait du
développement sociétal. Par conséquent, les actions échapperont de plus en plus à la volonté
de leur auteur pour dépendre davantage du milieu au sein duquel elles interviennent. Ainsi, la
responsabilité évolue et le développement de l’industrialisation fin 19e contribua à humaniser
quelque peu l’aléa, complétant alors la responsabilité pour faute d’une responsabilité sans
faute.

1
J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, 2009, p. 883.
2
G. Viney, Introduction à la responsabilité, op. cit., n° 15, p. 22.
3
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 9, p. 6.
267
 Le droit de la responsabilité civile issu du Code civil de 1804 est aussi empreint, selon
l’expression de Mme Viney, de « moralisme1 ». Le discours de Tarrible au corps législatif est
éloquent : « S’agit-il enfin du dommage causé ? Le projet épuise tous les moyens d’en assurer
la réparation ; et dans le nombre de ces moyens, elle place une responsabilité morale qui doit
redoubler la vigilance des hommes chargés du dépôt sacré de l’autorité, et qui préviendra ainsi
plus de désordres qu’elle n’en aura à réparer2 ». Cette volonté de rattacher la responsabilité
civile à la responsabilité morale a eu pour conséquence de placer la faute au centre de la
responsabilité civile3. Encore aujourd’hui, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer4 », chacun,
n’importe quelle personne juridique5, doit donc répondre de la faute, de n’importe qu’elle
faute, qu’il a pu commettre.

L’évolution des techniques nécessite une autre approche. Ce principe originel de

responsabilité pour faute, cette philosophie subjective, puisque la faute implique un fait
attaché à la personne qui est la cause génératrice du dommage, et individualiste ne perdurera
pas. L’évolution des techniques et les révolutions industrielles auront raison de sa suprématie.
En effet, la situation des ouvriers victimes d’accidents du travail, qui devaient prouver la faute
de l’employeur, faute bien souvent hypothétique car fréquemment les machines sont à
l’origine de l’atteinte portée à leur intégrité, était alarmante. C’est la prise en compte de leur
réalité quotidienne qui a amené la jurisprudence à découvrir, au sein de l’ancien article 1384,
alinéa 1er, du Code civil, un principe général de responsabilité du fait des choses (a) et du fait
d’autrui6 (b).

1
G. Viney Introduction à la responsabilité, op. cit., n° 16, p. 23.
2
Code civil Français-discours et exposé des motifs, Tome III, Imprimerie Huyghe, Bruxelles,
1804, p. 282.
3
V. O. Descamps, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le Code civil
de 1804, LGDJ, p. 464 et s.
4
Article 1240 du Code civil, modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
5
Cass., civ. 15 janvier 1872, rejet, D. 1872, I, p. 165. Dans cet arrêt, la Cour a reconnu que la
personne morale, en l’espèce des architectes, était susceptible de commettre une faute au sens
de l’ancien article 1382 du Code civil.
6
L’article 1242, alinéa 1er, du Code civil dispose : « On est responsable non seulement du
dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des
personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ». Article 1384
ancien.
268
a : Sur le principe de responsabilité du fait des choses

L’arrêt Teffaine. La première pierre de cette lente construction fut posée par l’arrêt
Teffaine en 18961. Dans cet arrêt, l’application de l’article 1382, ancien, du Code civil
inappropriée car le vice de construction étant resté occulte, on ne pouvait reprocher au
propriétaire de la machine aucune faute. Mais le dommage ne pouvait rester sans responsable.
Selon la chambre civile, « attendu que l’arrêt attaqué constate souverainement que l’explosion
de la machine du remorqueur (…) est due à un vice de construction ; qu’aux termes de
l’article 1384 c. civ., cette constatation, qui exclut le cas fortuit et la force majeure, établit, vis
à vis de la victime de l’accident, la responsabilité du propriétaire du remorqueur sans qu’il
puisse s’y soustraire en prouvant soit la faute du constructeur de la machine, soit le caractère
occulte du vice incriminé ». Ici, le fondement de la responsabilité repose sur la garde ou la
direction d’une entreprise, ce qui suffit selon Saleilles à « faire supporter les risques2 », d’où
la consécration selon ce dernier de la théorie du risque professionnel. En effet, la Cour, qui
souleva d’office cet article, affirme un principe nouveau, celui d’une responsabilité existant en
dehors de toute faute subjective, de sorte que de la subjectivité de la faute on glisse, par cet
arrêt, vers la matérialité, vers les éléments objectifs du fait. La faute devient objective et le fait
matériel dans ce domaine sera seul pris en considération. En d’autres termes, la seule
irrégularité du fait entraîne la responsabilité du chef d’entreprise. Puisque l’« on met les
risques à sa charge », se développe « la responsabilité des risques ». La théorie du risque
professionnel doit donc, pour Saleilles, prendre place dans la responsabilité du fait des choses.
Ce dernier, avec Josserand3, défendit alors l’idée de la responsabilité civile fondée sur le
risque. Un nouveau fondement de responsabilité était né, un nouvel objet de querelle
également.
Si pour certains ce fondement est un mécanisme combinatoire4, ou d’adjonction5 à celui de la
faute.

1
Cass. civ. 16 juin 1896 (rejet) : D. 1897, I, p. 433, note R. Saleilles.
2
R. Saleilles, note sous Cass., civ. 16 juin 1896, précité.
3
V., L. Josserand, « Le travail de refoulement de la responsabilité du fait des choses
inanimées », D. 1930, chron., p. 5.
4
L. Aynès, et. al., Les obligations, LGDJ, coll. Droit Civil, 8e éd., n° 65, p. 50.
5
V. H. Capitant, « La responsabilité du fait des choses inanimées d’après l’arrêt des
Chambres réunies du 13 février 1930 », D. 1930, chron., p. 31 : « le risque ne peut être le
fondement unique de la responsabilité » ; et A. Bénabent, Les obligations, Montchrestien,
coll. Domat Droit privé, 14e éd., n° 531, p. 384.
269
 Pour d’autres, la théorie du risque et le droit de la responsabilité sont
« inconciliables1 », et la conséquence d’une telle consécration entraînerait une responsabilité
écrasante2, paralysant l’esprit d’initiative3 et l’activité humaine4.

L’arrêt Jand’heur. La deuxième pierre fut posée dans l’arrêt Jand’heur, rendu par les
chambres réunies le 13 février 19305. Cet arrêt, qui confirme la jurisprudence antérieure,
affirme une « présomption de responsabilité » à l’encontre de celui qui a sous sa garde une
chose inanimée, sans distinguer que cette chose fut actionnée par la main de l’homme, ni de la
nécessité d’un vice qui lui serait inhérent. Suite à cet arrêt, une divergence doctrinale apparut
quant à l’emploi de l’expression « présomption de responsabilité ». Josserand soutint que la
substitution de la présomption de faute à cette variété de présomption « fait un pas dans le
sens de l’objectivation de la responsabilité (…), sur la voie de la substitution de la notion de
risque au concept traditionnel de faute 6 ». Ce glissement serait le fruit d’un processus
comportant plusieurs étapes : « faute prouvée, présomption de faute, présomption de
responsabilité, risque7 », les étapes intermédiaires de présomption (faute puis responsabilité)
ne seraient que « des procédés techniques permettant de ménager la transition entre la faute et
le risque, ces deux pôles de la responsabilité8 ». D’autres auteurs n’ont pas attaché une grande
importance à cette formule 9 . Pour ces derniers, la substitution précédemment décrite,
certainement malheureuse car équivoque, ne serait que de pur fait, présomption de faute et de
responsabilité étant synonyme.

1
Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, op. cit., n° 155, p. 101.
2
H. Capitant, « La responsabilité du fait des choses inanimées d’après l’arrêt des Chambres
réunies du 13 février 1930 », op., cit.
3
H. Capitant, « La responsabilité du fait des choses inanimées d’après l’arrêt des Chambres
réunies du 13 février 1930 », op., cit.
4
F. Terré et. al. Droit civil-Les obligations, Dalloz, coll. Précis Dalloz, 11e éd., n° 684, p. 736.
5
Ch., réun. 13 février 1930 (cassation) : D. 1930, I, p. 57, note G. Ripert.
6
L. Josserand, « La responsabilité du fait des automobiles devant les Chambres réunies de la
Cour de cassation », D. 1930, chron., p. 25, spéc., p. 28.
7
Ibid.
8
Ibid.
9
V., note de G. Ripert sous Ch., réun., 13 février 1930 et H. Capitant, « La responsabilité du
fait des choses inanimées d’après l’arrêt des Chambres réunies du 13 février 1930 », op., cit.
270
 Le fait de la chose et sa garde. Une ultime pierre acheva la construction1. Celle-ci
s’attacha d’abord à définir la notion de fait de la chose puis celle de la garde de la chose issue
de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil.
S’agissant du fait de la chose, une première précision fut apportée par la chambre civile dans
deux arrêts rendus le 22 janvier 19402. Ici, le fait de la chose « n’exige pas la matérialité d’un
contact » ; cette absence de contact entre la chose et le dommage n’exclut pas le lien de
causalité3. La seconde précision a été donnée par deux arrêts rendus l’année suivante4. Ils
confirment que l’article 1384, ancien, alinéa 1er, est applicable aux choses inertes. L’inertie
n’empêche pas la reconnaissance, voire la présomption du lien de causalité. En outre, la chose
incriminée doit être réellement la cause du dommage ; si une présomption de causalité
s’applique, le gardien peut détruire cette présomption en prouvant que la chose n’a joué qu’un
rôle purement passif, et qu’elle a seulement subi l’action étrangère génératrice du dommage.
S’agissant de la notion de garde, l’arrêt des chambres réunies du 2 décembre 1941 posa
clairement la solution : « privé de l’usage, de la direction et du contrôle du véhicule, il (le
propriétaire de l’automobile) n’en a plus la garde, et, en cas d’accident il n’est plus soumis à
la présomption de responsabilité édictée par l’article 1384, alinéa 1er, du code civil5 ». Seul
celui qui a la garde factuelle, matérielle, d’une chose peut être responsable du fait de cette
chose. Il n’y a donc qu’une garde, qui peut être répartie entre plusieurs personnes. La
définition de la garde n’est pas nouvelle6 ; sa détermination, qui amène alors à rechercher qui
avait l’usage, la direction et le contrôle de la chose est donc une question de fait, relevant de
l’appréciation souveraine des juges du fond. Dans l’hypothèse du fait d’une chose, la garde
ayant été mal exercée, le gardien sera celui qui par son défaut d’usage, de contrôle et de
direction aura causé le dommage. Finalement, le défaut dans la garde nous amène à la notion
de faute et le juge présumera la faute du gardien. On parlera alors de faute dans la garde7 et le

1
Il faut noter, à propos des choses mues par un dynamisme propre, que la jurisprudence
distingue entre la garde de la structure et la garde du comportement. V., Cass., civ. 2e 5
janvier 1956, D. 1957, Juris., p. 261, note R. Rodière ; JCP 1956, II, 9085, note R. Savatier.
2
Cass., civ. 22 janvier 1940, cassation, D. 1941, Juris., p. 101, note R. Savatier.
3
Une étude sera pleinement consacrée au lien de causalité. V., infra « Le lien de causalité des
actions en responsabilité du droit des procédures collectives ».
4
Cass., civ. 19 et 24 février 1941, D. 1941, Juris., p. 85, note J. Flour.
5
Ch., réun. 2 décembre 1941 (renvoi), D. 1942, I, p. 25, note G. Ripert.
6
V., déjà R. Saleilles, note sous Cass., civ. 16 juin 1896 précité, spéc., p. 437. Ce dernier
évoque que le propriétaire de la chaudière, qui l’avait fait construire, « en avait la direction, la
surveillance et la garde ».
7
Sur cette notion, v. H. Mazeaud, « La faute dans la garde », RTD civ. 1925, p. 793, spéc., p.
805 et s.
271
gardien sera donc présumé en faute. Or, pour Mazeaud1 cette idée de faute dans la garde
évince la théorie du risque (présomption de responsabilité et de faute étant synonyme).

b : Sur la responsabilité du fait d’autrui

L’arrêt Blieck. Quant à la responsabilité du fait d’autrui, celle-ci fut érigée en

responsabilité de plein droit par l’arrêt Blieck rendu en Assemblée plénière le 29 mars 19912,
comme pour le gardien d’une chose. À l’occasion de cet arrêt, la Cour suprême a posé une
solution qui divisa la doctrine.
Pour les uns3, celle-ci n’est pas la reconnaissance d’un principe général du fait d’autrui,
puisque la Cour a seulement écarté le caractère limitatif de la liste énoncée par les alinéas 4, 5
et 6 de l’article 1384, ancien4 du Code civil. Or, cette liste concerne des responsabilités
différentes en fonction de cet « autrui » visé : responsabilité fondée sur une présomption
simple de faute des parents et artisans5, responsabilité pour faute prouvée pour les instituteurs6
et responsabilité irréfragablement présumée pour les commettants.

1
H. Mazeaud, « La faute dans la garde », RTD civ. 1925, p. 793.
2
Ass., plén. 29 mars 1991, rejet n° 89-15.231 : D. 1991, p. 324, note C. Larroumet, chron., p.
157 note G. Viney ; JCP 1991. II. 21673, p. 169, concl. D.-H. Dontenwille, note J. Ghestin ;
Gaz. Pal. 1992. II, p. 513, note F. Chabas ; Defrénois 1991, p. 729, note J.-L. Aubert ; RTD
civ. 1991, p. 312, note J. Hauser, et p. 541, note P. Jourdain. A contrario, l'admission d'un
mineur en hôpital de jour n'a pas pour effet de transférer à cet établissement la responsabilité
d'organiser, diriger et contrôler la vie de ce mineur : CE. 17 février 2012, requête n° 334766,
AJDA 2012, p. 1665, étude par H. Belrhali-Bernard ; RDSS 2012, p. 563, note C. Marliac.
3
V. P. Jourdain, « La reconnaissance d’une responsabilité du fait d’autrui en dehors des cas
particuliers énoncés dans l’article 1384 », RTD civ. 1991, p. 312 et J.-L. Aubert,
« Responsabilité civile. Responsabilité du fait d’autrui. Art. 1384, al. 1er, C. civ. Présomption.
Cas. Énumération légale. Caractère non limitatif », Defrénois 1991, n° 44, p. 729.
4
Les alinéas 4, 5 et 6 de l’article 1242 du Code civil disposent respectivement : « Le père et la
mère, en tant qu'ils exercent l'autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage
causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux.
Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les
fonctions auxquelles ils les ont employés ;
Les instituteurs et les artisans, du dommage causé par leurs élèves et apprentis pendant le
temps qu'ils sont sous leur surveillance ».
5
L’article 1242, alinéa 7 du Code civil dispose : « La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins
que les père et mère et les artisans ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à
cette responsabilité ».
6
L’article 1242, alinéa 8 du Code civil dispose : « En ce qui concerne les instituteurs, les
fautes, imprudences ou négligences invoquées contre eux comme ayant causé le fait
dommageable, devront être prouvées, conformément au droit commun, par le demandeur, à
l'instance ».
272
 Pour d’autres, la Cour, « déduit par l’arrêt Blieck (…) un principe général de
responsabilité du « fait des personnes dont on doit répondre1 » ». Si cette discussion demeure
théoriquement passionnante, elle reste relativement éloignée de notre matière. L’important est
de noter qu’une personne morale doit répondre d’une personne physique au sens de l’article
1384, alinéa 1er, car elle a « accepté la charge d’organiser et de contrôler, à titre permanent »,
le mode de vie de cette personne. À ce propos, M. Chabas a pu soulever d’importantes
interrogations2 : la reconnaissance d’une responsabilité du fait d’autrui autonome est-elle
limitée aux personnes morales ? Est-elle limitée aux personnes qui ont accepté de se charger
d’autrui ? Est-elle limitée aux personnes qui sont chargées de contrôler et d’organiser la vie
d’autrui, ou qui le font à titre permanent, ou, s’agissant de cet « autrui », exige-t-on qu’il soit
dangereux ou déficient mental ? Or, dans notre matière, est-ce que la relation que le
mandataire de justice construit avec le dirigeant ou les autres acteurs des procédures
collectives peut être assimilée à une relation commettant/préposé ? Non, il agit en vertu d’un
mandat de justice. Le dirigeant contribuerait-il alors à « l’élargissement de la catégorie des
personnes dont on doit répondre3 » ?

Cependant, nous l’avons vu, et nous le développerons dans la suite de ce travail, la

responsabilité objective, indépendante de la faute, ne trouve pas application en droit des
procédures collectives. Il faut donc toujours une faute pour agir en responsabilité

2 : L’approche holiste du droit des procédures collectives

Définition. Le holisme est « une conception selon laquelle un tout (organisme, société,
ensemble symbolique) est plus que la somme de ses parties, ou autre qu’elle (…) Il désigne le
point de vue méthodologique selon lequel c’est le tout qui donne sens et valeur à ses parties
par la fonction que celles-ci jouent en son sein4 ». Cette définition s’appuie sur la thèse
épistémologique énoncée par Duhem5 et Quine6, selon laquelle « les propositions concernant
le monde extérieur rencontrent le tribunal de l’expérience sensible non pas individuellement

1
J. Ghestin, JCP 1991. II. 21673, spéc., p. 176, note sous Ass., plén. 29 mars 1991, précité.
2
F. Chabas, Gaz. Pal. 1992. II. spéc., p. 514, note sous Ass., plén. 29 mars 1991, précité.
3
V. G. Viney, « Vers un élargissement de la catégorie des « personnes dont on doit
répondre » : la porte entrouverte sur une nouvelle interprétation de l’article 1384, alinéa 1er,
du code civil », D. 1991, chron., p. 157.
4
C. Godin, Dictionnaire de philosophie, Fayard, éditions du temps, v., Holisme.
5
V., P. Duhem, La théorie physique, son objet, sa structure, Vrin, Histoire des Sciences,
1997.
6
V., W. V. O. Quine, « Deux dogmes de l’empirisme », The Philosophical Review, 1951.
273
mais en corps constitué, on ne peut pas vérifier les hypothèses une par une, une expérience de
physique ne peut pas condamner une hypothèse isolée mais seulement tout un ensemble
théorique1 ».

Analogie avec la procédure collective. Sur cette base et par analogie peut s’apprécier
le holisme juridique de la procédure collective, qui s’applique à l’entreprise, à la personne et à
son patrimoine. Cette forme de holisme fut développée par Hegel, à propos de la distinction
entre droit public et droit privé, et pour qui « ce n’est pas le droit public qui se réduit au droit
privé mais le pouvoir de l’universel qui est la source du droit privé2. Or, le holisme juridique
est loin d’être une forme adaptée ou compatible avec nos valeurs, ne serait-ce qu’à la vue des
dangers que ce modèle peut avoir sur la liberté des individus3. Force est de constater que le
droit des procédures collectives correspond plutôt bien à ce modèle. C’est un droit
complétement dérogatoire, par rapport au droit des contrats, des biens, de la responsabilité
civile, des voies d’exécution, c’est aussi et surtout un droit de rapports, qui tente de concilier
« un certain nombre d’intérêts divergents (…), en mettant l’accent sur la sauvegarde de
l’entreprise4 ». Il tend donc à mettre en place « une solution adaptée et pérenne pour le
débiteur et son activité5 ». Mais, le droit des procédures collectives est aussi un domaine où
les réalités économiques et humaines résistent vigoureusement aux faiseurs de règles. Notre
monde étant en pleine mutation, il ne permet pas de régler de façon durable le statut du
débiteur défaillant6.
Le droit des procédures collectives ne se réduit donc pas à ses procédures de prévention ou de
traitement des difficultés ; mais à cette question globale, celle de la survie de l’entreprise. Or,
cette question développe une action réaliste et visible7 et met face à face l’universalité des
moyens pour parvenir à cette fin et la réalité concrète d’une hypothèse à construire. En outre,
la succession des réformes modifie l’appréhension du droit des procédures collectives, il n’est
plus envisagé par ses facteurs juridiques, mais par sa globalité à laquelle s’associent des
considérations économiques et sociales. Finalement, seul « compte le souci de préserver le

1
C. Godin, Dictionnaire de philosophie, op. cit., v., Holisme.
2
V., G. W. F. Hegel, La constitution de l’Allemagne, éd., Champ libre, 1974.
3
J.-C. Jobart, L’individualisme en droit public français, thèse, Toulouse 1, p. 937.
4
M.-A. Rakotovahiny, « L’interposition de personnes dans les procédures collectives. Un
autre regard sur l’interposition de personnes », RRJDP, 2009-1, p. 335.
5
Ibid.
6
V., M.-H., Renaut, « La déconfiture du commerçant, du débiteur sanctionné au créancier
victime », RTD com., 2000, n° 3, p. 534 et s.
7
M.-A. Rakotovahiny, « L’interposition de personnes dans les procédures collectives. Un
autre regard sur l’interposition de personnes », op. cit.
274
potentiel économique de l’entreprise1 », quitte à malmener l’individualisme. La philosophie
de ce droit se déplace donc sur la notion d’entreprise en tant qu’unité globale et autonome de
vie économique, qu’il faut préserver. Quant à l’aspect juridique, le droit n’est utile que pour
accompagner la finalité économique de la procédure collective2.
Or, ces moyens ne cessent d’être modifiés, de sorte que de prime abord on pourrait penser que
le droit des faillites ne peut pas répondre à ce qu’on attend de lui3. Mais écrire cela implique
une approche réductionniste, telle que mise en évidence par l’habitude prise « de descendre
dans les plus petits détails4 », de sorte que si une situation n’a pas été « saisie dans ses
moindres aspects, on se croit autorisé à dénoncer une lacune dans le système juridique5 » ; et
ne rend finalement pas compte de sa forme que nous défendons, holiste.

Si un modèle différent gouverne ces deux matières, cela ne signifie pas qu’elles ne
puissent pas interagir. Au contraire, c’est l’apport de l’individualisme, qui consiste à faire
dominer le subjectif sur l’élément objectif, de la responsabilité civile qui tentera de compenser
la toute puissance du holisme juridique de la procédure collective. Cette compensation est
possible en raison du lien qui unit les deux matières.

B : Deux matières liées l’une à l’autre

La preuve de leur liaison peut être apportée par l’exemple de la faute (1). Au côté de
cette liaison matérielle, pourra être mise en évidence une liaison abstraite (2).

1
M.-H., Renaut, « La déconfiture du commerçant, du débiteur sanctionné au créancier
victime », RTD com., 2000, n° 3, p. 563.
2
V., G. Farjat, Pour un droit économique, op. cit., p. 85.
3
V., C. Tabourot-Hyest, « L’instrumentalisation du droit des faillites », in Le droit des
affaires à la confluence de la théorie et de la pratique, Mélanges en l’honneur du Professeur
Paul Le Cannu, LGDJ, 2014, p. 637 et s.
4
J.-P. Sortais, « Vides juridiques, impasses juridiques et procédures collectives », RTD com,
2010, p. 267.
5
Ibid.
275
1 : Un lien originel : l’exemple de la faute

Originel, le lien l’est assurément1 puisque la question de l’articulation2 entre Code

civil et Code de commerce, de leur mise en concurrence3, de leur influence4 remonte à leur
création respective, bien qu’on oppose classiquement les deux matières, en relevant que la
matière civile consacre des règles communes alors que celle commerciale consacrerait des
règles spéciales5.
D’ailleurs, si « le droit commercial français ne peut se dire qu’avec la langue du Code civil6 »,
dès la fin de la Seconde Guerre mondiale deux commissions furent mise en place pour réviser
ces deux Codes. Si une réunion commune eut lieu en 1949 au cours de laquelle fut décidée la
création d’un Code de droit privé, cette décision n’eut aucune suite car les deux commissions
reprirent séparément leurs travaux. La recodification du Code de commerce en 2000, nous le
savons, n’a pas formellement unifié les deux matières ; mais le droit des procédures
collectives lui-même n’est-il pas un droit non-exclusivement commercial ?
Pour expliquer ce lien nous allons nous arrêter sur les origines de la faute (a) et de la faillite
(b).

1
V., D. Lefebvre, « Réflexions sur la distinction : droit civil et droit commercial », in Droit et
gestion de l’entreprise : Mélanges en l’honneur du doyen Roger Percerou, Vuibert, 1993, p.
188 et s., spec., p. 189.
2
Le Code des obligations suisse a pu démontrer que les obligations civiles et commerciales
ont pu être régies par des règles identiques.
3
V., L. Leveneur, « Code civil, Code de commerce et Code de la consommation », in 1807-
2007 Le Code de commerce, Dalloz, 2007, p. 81 et s.
4
Ch. Lyon-Caen, « De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804 », in Le
Code civil 1804-1904, Livre du centenaire, Dalloz, 2004, p. 207 et s.
5
L’article 1105 du Code civil dispose à cet effet que « les contrats, soit qu'ils aient une
dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont
l'objet du présent titre.
Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d'eux ;
et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au
commerce ». De même, l’article 18 du Code de commerce de 1807 disposait que « le contrat
de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce, et par les
conventions des parties ».
6
M. Germain, « Le Code civil et le droit commercial », in 1804-2004 Le Code civil – Un
passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 644.
276
a : Les origines de la faute

À Rome, parmi les délits civils issus du ius civile, on distinguait principalement entre
l’atteinte à la personne (l’iniuria) et l’atteinte aux biens (le furtum)1.
Prenons l’exemple du délit damnum iniuria datum. Sous l’Ancien Droit, sont contenus au sein
de la loi Aquilia, un vaste éventail de délits. Or, le deuxième chapitre de cette loi traite
particulièrement du créancier accessoire, appelé adstipulator, qui, en fraude du créancier
principal, a fait remise de sa dette. Mais ce délit a perdu son intérêt lorsqu’on a vu dans
l’adstipulator un mandataire du créancier principal ; c’est alors l’actio mandati qui, à présent,
permettra d’obtenir réparation du préjudice causé.

Au Bas-Empire, sous Justinien, le contrat de mandat est qualifié de synallagmatique

imparfait2. Dissociant alors la formation et l’exécution, deux actions peuvent être mises en
évidence : l’une où le mandant a le bénéfice de l’action mandati directa, action infamante,
pour exiger l’exécution du contrat ou réclamer des comptes ; l’autre, non infamante, où le
mandataire ne peut obtenir que le remboursement de ses frais ou impenses et, à cette fin, une
action mandati contraria lui est délivrée.
Juridiquement, la catégorie juridique du créancier accessoire a disparu et toute personne
appelée dans les droits d’un créancier est en fait titulaire d’un mandat. Le préteur n’a alors
plus besoin de passer par la loi Aquilia. Il appliquera l’action liée au mandat, l’actio mandati.
Ce deuxième chapitre perdant de son intérêt, l’évolution prétorienne portera alors sur les
chapitres premier et troisième de la cette loi. Dès lors, ce seront les juges qui définiront, en
interprétant ses termes, les éléments constitutifs du délit de damnum iniuria datum.
Le damnum, notion vaste, doit satisfaire à un certain nombre d’exigences. La principale étant
celle d’avoir été causé iniuria, c’est à dire « contrairement au droit », sans droit. N’était alors
pas exigée la présence d’un élément intentionnel, seule l’illicéité comptait. C’est à l’Époque
classique qu’au côté de la notion d’illicéité, l’imputabilité fera son apparition. Dès lors,
l’iniuria vise non seulement le caractère illicite du dommage, mais aussi l’imputabilité ou
culpabilité. C’est ce dernier terme qui deviendra synonyme de culpa, de faute. À partir de ce

1
Sur cette distinction, V. J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, Dalloz, coll.
Précis Dalloz-Droit privé, 2e éd., n° 610 à 615, p. 917 et s.
2
V. A. Bénabent, op. cit., n° 19, p. 15 ; L Aynès et. al., op. cit., n° 412, p. 210 et n° 860, p.
453 ; F. Terré et. al. Droit civil-Les obligations, op. cit., n° 66, p. 85.
277
moment, on ne considèrera plus seulement la simple causalité matérielle, on se placera sur le
terrain de la responsabilité subjective1. Les interprètes ont pu alors parler de faute aquilienne2.
À côté des délits civils romains, on trouve ceux qui sont le fruit d’une élaboration autonome et
qui retiendront une solution au delà de la loi, dans le silence de la loi3. Ce sont les délits
prétoriens, au titre desquels on trouve la fraus creditorum. Ce n’est pas tout à fait un délit,
mais un moyen qui, en droit romain, tend à la révocation des actes frauduleux commis par un
débiteur4.
La fraus creditorum, comporte un élément matériel caractérisé par l’appauvrissement du
débiteur. Or, cet appauvrissement peut causer un dommage aux créanciers, celui de provoquer
ou d’augmenter l’insolvabilité du débiteur. Comment ? Par des actes matériels, comme des
actes juridiques positifs, telle l’aliénation d’un bien par la vente, la donation, en contractant
une dette fictive, en faisant à son propre débiteur remise de sa dette, voire des actes juridiques
négatifs, des abstentions, comme par exemple le débiteur qui laisse prescrire une créance.
Mais si le débiteur refuse de s’enrichir, cela n’est pas répréhensible. Au titre de l’élément
intentionnel, celui-ci réside dans l’intention du débiteur de s’appauvrir, de dépouiller ses
créanciers5.

À l’Époque classique, les intérêts des créanciers munis d’un jugement, étaient
essentiellement préservés par une procédure d’exécution sur les biens : la venditio bonorum
(applicable à tous, commerçants et non commerçants) qui frappait d’infamie le débiteur. Mais,
même dépouillé de tous ses biens, il pouvait ultérieurement reconstituer un actif. Ainsi, les
créanciers qui ont été incomplètement désintéressés, pouvaient en principe poursuivre à
nouveau le débiteur, sauf pendant un an, période au cours de laquelle le débiteur jouissait
alors du bénéfice de compétence. Il profitait de ce bénéfice à perpétuité s’il faisait cession de
ses biens ; en effet afin d’éviter une incarcération le débiteur avait la possibilité de recourir à
la cessio bonorum. C’est cette cession qui permettra au débiteur d’obtenir le bénéfice de
compétence, bénéfice qui, s’il revint à meilleure fortune, avait pour conséquence de n’être

1
V. J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n° 618, p. 925.
2
Souvent synonyme de « délictuelle », en souvenir de la loi Aquilia. V. G. Cornu,
Vocabulaire juridique, v. Aquilien.
3
G. Cornu, Vocabulaire juridique, v. Prétorien.
4
Aujourd’hui codifié à l’article 1341-2 du Code civil. Ce dernier dispose : « Ils (les
créanciers) peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en
fraude de leurs droits ».
5
Cass., civ. 1re 17 octobre 1979, (cassation) n° 78-10.564 : « la fraude, au sens de l’article
1167 (ancien) du Code civil, résulte de la seule connaissance qu’a eue le débiteur du préjudice
qu’il causait au créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité ».
278
jamais plus condamné à payer le reliquat de ses dettes que dans la mesure de ses moyens.
Ainsi, le bénéfice de compétence prouve une certaine bonne foi du débiteur malheureux et
vient à son secours. Donc, par le bénéfice de compétence, le débiteur paiera ce qu’il pourra
payer (in id quod facere postest) et on lui laissera un minimum pour vivre. Notons que ce
bénéfice de compétence sera restreint au Bas-Empire.
Finalement, la venditio bonorum, même si la procédure était lourde, constituait un réel
progrès. Elle était individuelle quant à son déclenchement, mais le créancier qui en prenait
l’initiative devait s’adresser à une autorité publique, le préteur, pour obtenir l’envoi en
possession et mettre en place les organes de la procédure, désormais collective. Cette
procédure évita le prix de la course, car tous les créanciers furent invités à se faire connaître et
la distribution du prix se faisait par parts viriles. Cependant, lorsque le créancier prend
l’initiative de la venditio bonorum, il doit veiller à ce que ses biens ne soient pas distraits par
le débiteur, qu’il les conserve dans son patrimoine. Or, la tentation peut être grande pour le
débiteur d’organiser ou d’altérer sa solvabilité. Sous Justinien, une voie d’exécution courante
réprimera ce type de fraude : le pignus ex causa iudicati captum (saisie de gage en vertu d’un
jugement). Elle se distingue nettement de la venditio bonorum en ce qu’elle permet la saisie
et, suite à un délai de deux mois, la vente. Cette procédure est utile lorsqu’existe un seul
créancier et que le débiteur est solvable. Le pignus ex causa se distingue, toujours à la même
époque, de la distractio bonorum, mesure collective mise en œuvre en présence de plusieurs
créanciers et d’un débiteur impécunieux. Ici, la missio in possessionem est conservée (lors de
la procédure formulaire, le préteur, à la demande du créancier, procède à une mise en
possession des biens du débiteur, par une saisie conservatoire en bloc (permet d’éviter les
fraudes)), mais au lieu de recourir à la venditio bonorum (vente en bloc) de tout le patrimoine
du débiteur avec intervention du bonorum emptor (sorte de liquidateur), on permet de
procéder à la vente échelonnée des biens, en s’arrêtant lorsque le prix des ventes successives
permet de payer les créanciers. Cette distractio bonorum subsistera seule au Bas-Empire et
sous Justinien.
Suite à cette époque, le droit romain et canonique qui prescrivait de réparer les fautes, on
aboutira dans l’Ancien Droit Français à une généralisation de la loi Aquilia. Ce n’est que vers
la fin de cette période que les bases de la responsabilité civile commenceront à se construire.
En 1804, le fondement de la responsabilité civile sera la faute, subjective, en d’autre terme
l’imputabilité. La faute non-intentionnelle, mais aussi celle d’imprudence ou de négligence,
seront prises en compte : « la loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui

279
souffre1 ». Le responsable, selon Bertrand de Greuille dans son rapport fait au tribunat lors de
la séance du 16 pluviôse an XII, « tout ce qu’il a le droit d’exiger, c’est qu’on ne sévisse pas
contre sa personne, c’est qu’on lui conserve l’honneur, parce que les condamnations pénales
ne peuvent atteindre que le crime, et qu’il n’en peut exister que là où l’intention de nuire est
établie et reconnue. Mais ce n’est pas trop exiger de lui que de l’astreindre à quelques
sacrifices pécuniaires pour l’entière indemnité de ce qu’il a fait souffrir par son peu de
prudence ou de son inattention. C’est dans ce défaut de vigilance sur lui-même qu’existe la
faute.2 ». Là est la racine de l’essor contemporain de la responsabilité civile3.

b : Les origines de la faillite

Les Romains ont aussi construit les fondations des principes de la faillite moderne. Sur
cinq siècles, on passera d’une pratique barbare (la vente du débiteur, de sa personne) à une
exécution sur les biens du débiteur.
La loi des XII Tables, prévoyait une procédure afflictive contre le débiteur insolvable, une
procédure de « mainmise sur le débiteur ». En effet, si après le jugement de condamnation le
créancier ne recouvrait pas sa dette, il emmenait le débiteur dans sa prison privée, avec pour
seule limite, l’obligation pour le créancier de le nourrir, sachant qu’il pouvait faire venir la
nourriture de chez son débiteur. Cette action sur l’homme, afflictive car empreinte de
chantage, de pression physique et morale, pouvait s’accompagner, si le débiteur ne payait pas
dans les quinze jours, d’infamie, telle la promenade enchainée sur les marchés. Mais, pour
éviter la réprobation publique, un parent ou ami du débiteur pouvait payer sa dette, dans les
soixante jours. Ce délai dépassé, le créancier insatisfait pouvait se faire payer sur la personne
du débiteur : vente comme esclave, l’utiliser comme esclave, le tuer et, s’il existe plusieurs
créanciers, partager son corps par morceaux.
Dès la période classique, nous l’avons vu, un changement radical se profila. Le créancier
pourra désormais se faire payer, non plus sur la personne du débiteur, mais sur ses biens. Si
cette procédure de la venditio bonorum constitua un réel progrès, il ne faut pourtant pas se
méprendre. Elle demeure une procédure lourde, longue et infamante. C’est une procédure qui
se réalise par étape et dont la pression morale constituait le point d’origine : l’infamie frappait,

1
A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Tome XIII, Ducessois,
Paris, 1827, p. 474.
2
V., Recueil de lois composant le Code civil, avec le discours des orateurs du Gouvernement,
les rapports de la commission du Tribunat et les opinions émises pendant le cours de la
discussion, Livre III, Tome V, Paris, Moreaux, 1804, p. 284.
3
V. J.-Ph. Lévy et A. Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n° 640, p. 950.
280
à Rome, celui qui ne payait pas ses dettes1. Ainsi, le patrimoine du débiteur était vendu en
totalité et l’acheteur se substituait à lui. En conséquence, à défaut de bénéfice de compétence,
voire de cessio bonorum, le débiteur, tant qu’il ne payait pas ses dettes, sera amené à
constituer des patrimoines successifs et s’il revient à meilleure fortune la procédure de faillite
pourra lui être appliquée.
Certes à la mainmise sur la personne s’est substituée une mainmise sur les biens. Mais,
comme la venditio bonorum est une procédure globale, la simple dette impayée, critère
d’ouverture de cette procédure, était susceptible d’entraîner une faillite globale. La fongibilité
du patrimoine atteint alors son paroxysme. Il faut donc encore attendre pour que l’évolution se
fasse dans le sens d’une appréhension parcellaire du patrimoine du débiteur, par la procédure
de la distractio bonorum.

La venditio bonorum à Rome ne constituait pas une matière spécifique au droit civil ou
au droit commercial, puisqu’il n’y avait pas de distinction entre ces deux droits. Donc, aux
délits civils romains fruits d’une faute, s’opposent les délits prétoriens qui peuvent être la
conséquence d’une procédure d’exécution sur les biens du débiteur.
La responsabilité civile, cela se confirme, est un véritable outil de la politique juridique de la
procédure collective.

2 : Un lien immatériel

L’appréhension de ce lien immatériel entre la politique juridique de la procédure

collective et la responsabilité civile marque une certaine évolution intrinsèque, qui tend vers la
préservation d’un objectif économique.
Or, la tendance aujourd’hui est d’appréhender la responsabilité civile comme un outil basique
par lequel, les fautes qui ont été commises dans le cadre de la procédure collective, doivent en
théorie être réparées. Jusqu’ici, la tendance a été de réduire le nombre d’action, de supprimer
les présomptions, d’encadrer les actions, de les attitrer, de déresponsabiliser, de développer
l’appréciation subjective, la proportionnalité, etc. Mais ce faisant, on ne prend pas en compte
la globalité de cet impact.

1
Une certaine infamie frappe encore aujourd’hui, dans certains cas, le débiteur. Ainsi, l’article
L. 653-6 du Code de commerce dispose : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle
du dirigeant de la personne morale ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui
n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2 ».
281
 Alors, la justification de la conception extensive de la responsabilité civile ne peut se
faire qu’eu égard aux principes fondamentaux du droit des procédures collectives et le dessein
de réduire les cas d’engagement de la responsabilité civile doit se faire dans le respect de
l’efficacité juridique du droit des procédures collectives, seule voie pour actualiser, nous le
verrons, sa finalité.
Dès lors la question de la création du lien demeure. Or, ce qui fait le pont entre les deux
matières est ce lien abstrait, immatériel, impalpable que le droit de la responsabilité civile
reçoit volontiers du fait de son adaptabilité.
Nous avons alors un lien global induit par la procédure collective ainsi qu’un lien incident,
particulier celui là, qui émane de la responsabilité civile, et qui actualise sa finalité, pour
finalement être mis au service de l’efficacité juridique de la procédure collective.
Donc, le lien particulier n’existe que parce que la procédure collective insuffle un lien global,
qui lui provient de sa finalité holistique induite par la politique économique.

Or, le lien immatériel, incident, qui relie la responsabilité civile à la procédure

collective est la conséquence de son utilisation au sein du droit des procédures collectives.
La conséquence n’est pas neutre, elle ne réduit pas la responsabilité civile à un simple objet,
puisque l’utilisation modifie sa finalité.

Finalement, à la question de savoir quelle place attribuer à la responsabilité civile au

sein des procédures collectives, il nous faut répondre qu’elle possède une place de choix,
puisqu’elle est un outil mis au service de la procédure collective, qui, par son rôle de
composante, la fait évoluer.

La responsabilité civile a alors pour effet de contribuer à l’efficacité juridique de la

procédure collective. Autrement dit, la double utilisation, cohérente et opportuniste, contribue
à l’efficacité de la procédure collective.

Paragraphe 2 : L’utilisation incidente de la responsabilité civile comme

outil de la politique économique

L’efficacité juridique de la politique juridique de la procédure collective a aussi pour objet,

dans un second temps, de mettre à son service la responsabilité civile. La manière nous
retiendra ici. Pour l’étudier, nous allons toujours prendre comme exemple celui de la faute.

282
 L’utilisation de la faute par la politique juridique de la procédure collective démontrera
son efficacité juridique. Pour ce faire il nous faut comprendre cet ancrage, en étudiant
l’appréhension de la faute en droit de la faillite depuis son insertion dans le Code de
commerce de 1807 (A) jusqu’à nos jours (B)

A : L’évolution du degré de la faute en droit de la faillite

Le droit de la responsabilité civile, qui n’appartient pas au seul Code civil, a pu être
qualifié d’hypertrophique, d’hétérodoxe et d’entropique1. Qu’en est-il de la faute en droit de la
faillite ?

La faute grave. Avec une origine pénale, la faillite, causée fortuitement ou par des
fautes légères, ne constituait pas par elle-même un délit, elle n’entraînait pas une poena mais
des incapacités diverses. Pourtant, avec le temps les mentalités changèrent et en 1807 le Code
de commerce en son article 438 prévoyait que, si la faillite était accompagnée de « fautes
graves », déterminées par la loi, le délit correctionnel de banqueroute simple était constitué.
Ce délit impliquait comme élément matériel, des cas de banqueroute simple qui étaient rangés
en deux catégories distinctes, suivant la marge d’appréciation laissée au juge.
D’une part on pouvait distinguer les cas où le failli devait être condamné comme
banqueroutier s’il se trouva dans un ou plusieurs des cas suivants : si les dépenses de sa
maison, qu’il est tenu d’inscrire mois par mois sur son livre-journal sont jugées excessives ;
s’il est reconnu qu’il a consommé de fortes sommes au jeu ou à des opérations de pur hasard ;
s’il résulte de son dernier inventaire que, son actif étant de cinquante pour cent au dessous de
son passif, s’il a fait des emprunts considérables, et s’il a revendu des marchandises à perte ou
au dessous du cours ; s’il a donné des signatures de crédit ou de circulation pour une somme
triple de son actif selon son dernier inventaire2.
D’autre part, il était des cas où le juge, même si la faute grave était constituée, pouvait ne pas
prononcer les peines attachées à la banqueroute simple à l’égard du failli : qui n’avait pas fait
au greffe la déclaration de la cessation des paiements dans les trois jours ; qui, s’étant absenté,
ne se sera pas présenté en personne aux agents et aux syndics dans les délais fixés, et sans
empêchements légitimes ; qui, aura présenté des livres irrégulièrement tenus, sans néanmoins

1
V., F. Leduc, « Le droit de la responsabilité civile hors le code civil », LPA du 6 juillet 2005,
n° 133, p. 3.
2
V., article 586 du Code de commerce de 1807. Consulté sur le site
[Link] le 21 janvier 2016.
283
que les irrégularités indiquent de fraude, ou qui ne les aura pas présenté ; celui qui, ayant une
société, n’aura pas déclaré sa cessation des paiements au greffe dans les trois jours1.
La commission d’une faute grave entraînait donc une banqueroute dite simple, qui relevait de
la compétence des tribunaux correctionnels. La faute grave, exception au principe civiliste
selon lequel toute faute engage la responsabilité de son auteur indépendamment de sa gravité,
et synonyme de faute lourde, se justifiait par l’existence de cas particuliers, eux-mêmes
justifiés par des raisons particulières. Ces raisons tiennent selon nous au régime de réparation.
Cette faute grave ne recouvrait pas une acception civiliste, car elle ne conduisait pas au
paiement de dommages et intérêts de la part du débiteur, mais était constitutive de l’élément
matériel du délit de banqueroute, dont l’effet pouvait conduire à une peine d’emprisonnement
et à l’affichage de la décision.
Laissons de côté cette acception pénale, pour prendre en compte la faute dans son sens
civiliste. Il nous faut alors envisager deux hypothèses, l’une originelle, l’autre introduite a
posteriori.

La dureté des dispositions du Code de commerce. À l’origine, nous l’avons vu dans

ce qui peut être considéré comme « la préhistoire de la dette2 », les créanciers avait un droit
quasi absolu sur leur débiteur. Dès le Code de commerce, la perspective s’inversa et se
construisit alors peu à peu un droit des débiteurs. Napoléon Ier, face à la difficulté pour assurer
la logistique de ses campagnes militaires et à la facilité avec laquelle les commerçants
échappaient aux poursuites judiciaires en cas de faillite, seule procédure alors possible, fit
introduire dans le Code de commerce des mesures extrêmement répressives et rigoureuses
contre le failli, qui était présumé fautif. L’idée de sanction du débiteur est née, même si cette
présomption pouvait être levée par la preuve de sa bonne foi. Mais du fait de cette rigueur
excessive, la législation du Code n’était quasiment jamais appliquée et préférence était faite
aux arrangements amiables ou à la fuite. Dans des cas extrêmes, pour éviter l’application de la
législation, « préférence » était faite au suicide, souvenons-nous à ce propos de Balzac qui
écrivait que faire faillite, était « commettre l’action la plus déshonorante entre toutes celles qui
peuvent déshonorer l’homme3 ».

1
V., article 587 du Code de commerce de 1807. Consulté sur le site
[Link] le 21 janvier 2016.
2
Sur cette expression, v., D. Desurvire, « Banqueroute et faillite-De l’Antiquité à la France
contemporaine (1re partie) », LPA du 30 aout 1991, n° 104, p. 12.
3
H. De Balzac, Eugénie Grandet, Le Livre de Poche, coll. Classiques, 1996, p. 147.
284
 Un premier pas vers l’assouplissement en 1838. Paradoxalement, tout un système
parallèle s’est formé hors le Code de commerce, « signe certain que la révision de la loi des
faillites devenait urgente1 ». L’urgence s’est certes manifestée après trente ans d’attente, mais
fut réellement appliquée. La loi du 28 mai 1838 ou du 8 juin 1838 fit un premier pas vers
l’assouplissement de la procédure. Notons seulement qu’au titre des dispositions transitoires,
les faillites déclarées antérieurement à la promulgation de la présente loi continuèrent à être
régies par les dispositions du Code de commerce, sauf en ce qui concerne l’article 5272. Or,
cet article dispose que « ce jugement (clôture en cas d’insuffisance d’actif) fera rentrer chaque
créancier dans l’exercice de ses actions individuelles, tant contre les biens que contre la
personne du failli3 », par conséquent, il replace le débiteur à la merci de ses créanciers et fait
revivre la contrainte par corps. Il faudra attendre la loi du 22 juillet 1867 relative à la
contrainte par corps pour que celle-ci soit définitivement abolie en matière civile et
commerciale.

Du commerçant fautif au commerçant malheureux. La « loi humanitaire4 » du 4

mars 1889 modifia, dans le sens de l’adoucissement, l’esprit du droit des faillites. Au
commerçant fautif ou malhonnête soumis à la faillite, cette loi lui oppose le failli malheureux,
de bonne foi et qui peut bénéficier du régime de la liquidation judiciaire. Un lien se créa entre
le sort des deux personnes juridiques, personne physique et morale.

La faute lourde. Une adaptation si fit entre les règles applicables à la faillite et celles
relatives au droit des sociétés par le décret-loi du 8 août 19355. Ce décret-loi permit aux
industriels et aux commerçants de récupérer rapidement et à moindre coût ce qu’ils pouvaient
tirer des faillites de leur débiteur. Cette condition de l’assainissement financier et du

1
J. Percerou, Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires-Volume 1, éd.,
Rousseau et Cie 2e, Paris, 1935, p. 38.
2
V., A.-F. Lainné, Commentaire analytique de la loi du 8 juin 1838, sur les faillites et
banqueroutes, éd. Videcoq, 1839, p. 6 et s.
3
V., M. Thieriet, Code des faillites et banqueroutes, ou Recueil des travaux préparatoires de
la loi du 28 Mai 1838, mise en conférence avec le Code de commerce de 1807, éd. Ch.
Hingray, Paris, 1840, p. 353.
4
D. Desurvire, « Banqueroute et faillite-De l’Antiquité à la France contemporaine (suite et
fin) », LPA du 2 septembre 1991, n° 105, p. 8.
5
Décret-loi du 8 août 1935 portant application aux gérants et administrateurs de sociétés de la
législation de la faillite et de la banqueroute et instituant l'interdiction et la déchéance du droit
de gérer et d'administrer une société.
285
redressement économique1, est importante pour l’évolution de notre matière car il y introduit
la notion de faute lourde commise par le gérant, ou, devrions nous dire à la lecture de son
article 10, « des fautes lourdes »2, peu important qu’il fut toujours en fonction3. Au titre de la
constatation de telles fautes lourdes, celles-ci relevaient de l’appréciation souveraine des juges
du fond, la Cour de cassation exerçant simplement un pouvoir de contrôle sur cette
qualification4. Une question a pu se poser relative au régime juridique de cette action en
déchéance du droit d’administrer ou de gérer. La Cour de cassation y a répondu dans un arrêt
du 15 juin 1971, selon lequel, « dès lors qu’aucun texte spécial n’a prévu de délai plus court
de prescription, cette action est une action en responsabilité fondée sur le droit commun de
l’ancien article 1382 du Code civil et est donc soumis au droit commun de la prescription
trentenaire5 ».
Soumises au régime juridique du droit commun, reste encore à savoir ce que l’on peut
entendre par « des fautes lourdes » ? Ainsi, ont pu être considérées comme telles, commises
dans l’exercice des fonctions de gérant, dans une même espèce : la non tenue d’une
comptabilité, le non paiement des dettes de la société, le fait de laisser prendre contre sa
société un jugement de défaut la condamnant au paiement d’une somme d’argent et le fait de
laisser dresser protêt pour un effet de commerce alors que la société est en cessation des
paiements6. Aussi, la faute de gestion commise par un gérant a pu être considérée comme
lourde puisqu’ « en l’absence d’un capital social suffisant ou d’aides financières extérieures, il
aurait dû s’abstenir de se « lancer » dans une entreprise aussi risquée et qu’il a, de la sorte,
omis de prendre les précautions élémentaires qui s’imposaient7 ».
Peut-on voir dans cette faute lourde une faute intentionnelle ? Nous ne le pensons pas car là
où la faute intentionnelle justifie une réparation intégrale, la faute lourde en notre matière
justifiait une sanction civile comme la déchéance du droit d’administrer ou de gérer8. Une
faute lourde, de gestion, entraînait alors une incapacité.

1
V., R. Savatier, La réforme de la procédure de faillite et de liquidation judiciaire par le
décret-loi du 8 août 1935, Librairie du recueil Sirey, Paris, 1936, p. 1.
2
L’article 10 du décret-loi du 8 août 1935 dispose : « Lorsqu'une société anonyme ou à
responsabilité limitée est mise en faillite, les administrateurs et les gérants peuvent être
frappés par le tribunal de commerce de la déchéance du droit d'administrer ou de gérer toute
société si des fautes lourdes sont relevées à leur charge ».
3
Cass., com., 25 mai 1961, rejet.
4
Cass., com., 19 novembre 1968, rejet.
5
Cass., com., 15 juin 1971, rejet n° 70-10.803.
6
Cass., com., 15 juin 1971, rejet n° 70-10.803.
7
Cass., com., 29 juin 1966, rejet.
8
CA Colmar, 30 juin 1982 n° 1982-042949.
286
 Le comblement de passif. Cinq années après l’entrée en vigueur du décret-loi, la loi
du 16 novembre 19401 créa l’action en comblement de passif, applicable alors qu’aux seules
sociétés anonymes. S’entrouvrit le voile de la personne morale, pour lutter contre
l’indignation que suscitait l’immunité dont pouvait bénéficier certains dirigeants grâce au
masque de ce type de personnalité juridique, le tout dans un souci de sévérité à l’égard du
président et des administrateurs qui pouvaient dès lors endosser une partie des dettes de la
société. L’article 4 de la loi, en ses alinéas 5 et 6, disposait que « (…) si la faillite ou la
liquidation judiciaire de la société fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal de
commerce peut, à la demande du syndic ou du liquidateur judiciaire, décider que les dettes
sociales seront supportées, jusqu’à concurrence du montant qu’il déterminera, soit par le
président, soit par les administrateurs membres du comité, soit par les autres administrateurs
ou par certains d’entre eux, avec ou sans solidarité ».
« Pour dégager leur responsabilité, le président et les administrateurs impliqués doivent faire
la preuve qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la diligence
d’un mandataire salarié ». Au sein de cet article est présent un terme qui n’est pas inconnu du
civiliste. En effet, le terme « impliqué » appartient aux conditions d’application de l’article 1er
de la loi du 5 juillet 19852. Or, sans faire d’anachronisme, pouvons-nous voir dans ces deux
termes des synonymes ?
Aparté sur l’implication. L’« implication » de cet article 4 est assez ambiguë.
Signifie-t-elle une implication dans la faillite, dans la liquidation judiciaire ou alors une
implication dans l’insuffisance d’actif ? La présomption de responsabilité instituée par ce
texte comporte à la fois une présomption de faute et une présomption de causalité entre la
faute et le dommage3. Or, la faute est ici un acte de gestion auquel le dirigeant social n’a pas
apporté toute l’activité et la diligence qu’il aurait dû et le dommage correspond à
l’insuffisance d’actif. Alors, l’implication du dirigeant social non diligent ne peut qu’être la
conséquence de l’insuffisance d’actif. Donc ici, l’implication est synonyme de causalité. A
contrario, le terme implication, présent dans la loi de 1985, est exclusif de toute causalité.
C’est ce qui ressort des débats parlementaires : « On ne devrait plus avoir à discuter du rôle

1
Loi relative aux sociétés anonyme, J.O. du 9 septembre 1950, p.1398.
2
Loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l'amélioration de la situation des victimes
d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation. Son article 1er
dispose : « Les dispositions du présent chapitre s'appliquent, même lorsqu'elles sont
transportées en vertu d'un contrat, aux victimes d'un accident de la circulation dans lequel est
impliqué un véhicule terrestre à moteur (…) ».
3
Cass., com., 16 juillet 1981, rejet n° 80-12.722.
287
causal ou non, actif ou passif du véhicule, pour déterminer le champ d’application du texte1 ».
Or, l’implication, telle qu’elle est présente dans cette loi est elle aussi ambiguë. En effet,
l’implication se réfère à l’accident alors que la causalité se réfère au dommage, de sorte que le
véhicule pourra être impliqué dans un accident sans être la cause des dommages qui peuvent
en résulter. Par analogie, le dirigeant social serait impliqué non pas dans l’insuffisance d’actif
(le dommage) mais dans la faillite ou la liquidation judiciaire (l’accident), ce qui nous paraît
contraire au texte de l’article 4.
Sur la présomption. Aussi, cet article pose une présomption de responsabilité
et a fortiori une présomption simple de faute, bien qu’il faille distinguer entre la faillite et la
liquidation judiciaire. En effet, la caractérisation de « la faute grave commise dans la gestion
de la société2 » n’est pas demandée en cas de liquidation judiciaire, alors que la preuve de ce
type de faute est maintenue en cas de faillite pour condamner le président de la société à la
sanction de la déchéance. Nous constatons alors un système dans lequel, en cas de faillite de
la société, son président pouvait être soumis à cette sanction, sauf s’il prouvait qu’il n’eût
commis aucune faute grave dans la gestion de la société ; et au remboursement des dettes
sociales si la faillite faisait apparaître une insuffisance d’actif, sauf s’il prouvait qu’il avait
apporter à la gestion toute l’activité et la diligence nécessaire. Ici, une double preuve
d’absence de faute devait donc être rapportée. Dans le cas contraire, cette action en
comblement apparaissait comme une double sanction. Alors que pour la procédure de
liquidation judiciaire, seule une présomption de responsabilité pesait sur ce président,
présomption simple susceptible de preuve contraire par l’apport à la gestion de l’activité et de
la diligence nécessaire. Une seule preuve étant alors à apporter. Ainsi, le débiteur fautif ou de
mauvaise foi fera l’objet d’une plus grande sévérité (dans l’absolu il devra apporter une
double preuve) que le débiteur malchanceux (une preuve simple suffira).

Le comblement de passif étend son empire. Le décret-loi du 9 août 1953 étend, dans
son article 2, aux sociétés à responsabilité limitée les dispositions prévues, par la loi du 16
novembre 1940, pour les sociétés anonymes. Ses dispositions permettent de mettre tout ou
partie du passif social à la charge du ou des gérants de droit ou de fait de la société, de sorte
que la personne morale n’abrite plus la personne physique qui devient responsable effective.
Deux questions pouvaient se poser alors, la première, cette disposition s’applique-t-elle à des

1
JO débats au Sénat, 11 avril 1985, p. 193.
2
L’article 4, alinéa 3, de la loi du 16 novembre 1940 dispose : « Le tribunal de commerce
peut, toutefois, l’en affranchir si le président prouve que la faillite n’est pas imputable à des
fautes graves commises dans la gestion de la société ».
288
faits antérieurs au 9 août 1953 ? La seconde, cette règle met-elle en place une sanction
nouvelle, en dehors de toute faute de gestion prouvée, de sorte que toute faillite ou liquidation
judiciaire prononcée après ce décret pourrait entraîner la condamnation des dirigeants au
paiement de tout ou partie du passif social ?
À la première question, il a été répondu par la négative. En effet, ce décret établissant une
présomption légale touchant au fond du droit1.
À la seconde, il a pu être argumenté que puisque la réparation décidée par le juge est sans
rapport avec les conséquences d’une faute de gestion, l’action en comblement de
l’insuffisance d’actif ne serait pas du tout une action en responsabilité fondée sur une
présomption de faute, mais une sanction attachée à la faillite ou à la liquidation dirigée contre
le ou les dirigeants de la société. Ainsi, ce décret devrait s’appliquer aux procédures en cours ;
les gérants n’ayant aucun droit acquis à voir impunis leur mauvaise foi. Mais ce discours
ingénieux ne pouvait triompher. Tout d’abord cet article 2 a été incorporé à l’article 25 de la
loi du 7 mars 1925, charte de création de la société à responsabilité limitée2, texte qui
« consacre la responsabilité des gérants et se réfère au droit commun3 » ; ensuite, ce décret du
9 août 1953 a pour objet d’étendre aux sociétés à responsabilité limitée, « en l’adaptant à leur
structure propre, la réforme réalisée pour les sociétés anonymes par la loi du 16 novembre
1940, responsabilité qui n’a pas un caractère objectif et est basée sur une présomption de faute
à la charge des administrateurs4 ».
De ces lois de 1940 et de 1953, nous pouvons en déduire leur aspect transactionnel.
L’obligation de réparer, de payer le passif social est justifiée par une présomption de faute
mise à la charge du dirigeant. Ainsi, ces lois font présumer que la faillite de la société est due,
sauf preuve contraire, à une mauvaise gestion. Le fondement est alors, sauf preuve contraire,
un manquement aux obligations du dirigeant. La responsabilité des dirigeants reste donc
fondée sur la faute.

Regain de sévérité. Mentionnons en aparté que le décret du 20 mai 1955 eut pour
objet d’assainir les procédures de faillite, d’épurer ces procédures des débiteurs en état de
cessation de paiement caractérisée. Nous revînmes alors à la situation qui était celle sous
l’empire de la loi du 4 mars 1889, à savoir la distinction entre le commerçant malheureux qui

1
CA Lyon, 7 novembre 1955, D. 1956, Jurisprudence p. 359, note P. Gervésie et JCP 1956,
II, 9170, note D. Bastian.
2
V., G. Lagarde, Cours de droit commercial, éd. Les cours de droit, Paris, 1965 et 1966, p.
286 et 610.
3
CA Lyon, 7 novembre 1955, précité.
4
Ibid.
289
ne devait pas être éliminé de la vie des affaires et celui en faillite, indigne donc interdit
d’exercer le commerce, éliminé de la vie des affaires. Cependant, cette épuration méthodique
pouvait emporter un manque de discernement entre les faillis : malchanceux mais
économiquement récupérables ou incapables et indésirables1.

Le comblement du passif généralisé. Cette action en comblement fut généralisée à

l’ensemble des sociétés commerciales par la loi du 13 juillet 1967 qui sanctionna les
dirigeants fautifs, sans anéantir les entreprises viables. La loi distingua l’homme de
l’entreprise2. Dès lors, la procédure de faillite personnelle remplaça celle de faillite. Le
débiteur ne fait plus l’entreprise, on assiste alors à une sorte de schizophrénie juridique, par
laquelle le débiteur pourra être sanctionné dans le même temps que son entreprise tentera de
se redresser. En outre, cette même loi ne fait plus aucune mention de la faute grave
constitutive de la banqueroute simple, ni d’amalgame entre faute civile et délit pénal.
Désormais, la banqueroute est un délit, identifié comme tel, et dont les effets figurent aux
articles 402 à 404, ancien, du Code pénal.
La présomption de l’article 99. Au titre de l’action en comblement, l’article
99 de la loi reprend l’idée générale émise par l’article 4 de la loi du 16 novembre 1940 : une
présomption de gestion fautive du dirigeant impliqué dans l’insuffisance d’actif, susceptible
d’être renversée s’il prouve qu’il a apporté à la gestion des affaires sociales « toute l’activité
et la diligence nécessaire3 ». Se construit alors l’idée qui anime cette action en comblement du
passif social et qui veut que puisque la personne morale est en cessation des paiements (le
règlement judiciaire et la liquidation des biens supposent la cessation des paiements4), le
passif exigible est supérieur à l’actif disponible5. Or, si la personne morale a cessé ses
paiements c’est, selon l’esprit de la loi parce que les dirigeants n’y ont pas apporté « toute

1
V., D. Desurvire, « Banqueroute et faillite-De l’Antiquité à la France contemporaine (suite et
fin) », op. cit.
2
V., R. Houin, Aspects économiques de la faillite et du règlement judiciaire : Étude des
mécanismes : rapport de l’inspection générale des finances, Sirey, p. 135.
3
L’article 99 de la loi du 13 juillet 1967 prévoyait que : « Lorsque le règlement judiciaire ou
la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le
tribunal peut décider, à la requête du syndic, ou même d'office, que les dettes sociales seront
supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants sociaux, de
droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux.
(…)
Pour dégager leur responsabilité, les dirigeants impliqués doivent faire la preuve qu'ils ont
apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence nécessaires ».
4
Article 1er de la loi du 13 juillet 1967.
5
Cass., com., 14 février 1978, cassation n° 76-13.718, D. 1978, Informations rapides, note A.
Honorat.
290
l’activité et la diligence nécessaire1 ». De ce fait, les créanciers vont subir un préjudice, qui
devra être réparé personnellement par les dirigeants, qui payeront tout ou partie du passif
social, sauf s’ils prouvent qu’ils n’ont pas commis de faute dans leur gestion. Mais, cette
preuve était difficile a apporter, surtout de la part de quelqu’un qui a échoué, d’où une idée de
présomption, d’un rapport de causalité quasi irréfragable. Finalement, cette action constituait
non pas une sanction découlant de la faillite, puisque ses dispositions étaient applicables sans
qu’il soit besoin de déclarer le gérant en faillite, mais une action en responsabilité présumée2.
Une action en responsabilité particulière, greffée sur la procédure collective ouverte contre la
personne morale. Ainsi, pour échapper à cette présomption de responsabilité, le dirigeant
devait prouver qu’il eut apporté à la gestion des affaires sociales toute l’activité et la diligence
d’un mandataire salarié3. En conséquence, la responsabilité du dirigeant sera engagée s’il a
commis lui-même des fautes de gestion, tels des bilans inexacts et mensongers, l’absence de
livre d’inventaires, le défaut de réunion des assemblées d’associés, la vente en dessous des
prix de revient, l’emploi de matériels vétustes et de main d’œuvre inexpérimentée, la
fabrication défectueuse4… Donc l’incompétence et la négligence étaient, à l’époque, des
fautes de gestion.
La responsabilité sera aussi engagée si le dirigeant qui s’est désintéressé de ses fonctions n’a
pas exercé sur d’autres dirigeants une surveillance suffisante5 ; lorsqu’il a laissé à une autre
personne le soin de gérer les affaires sociales, la qualité de prête nom ne pouvant être opposée
aux tiers pour échapper aux responsabilités liées à des fonctions apparentes. Il en résulte que
le second gérant ne peut invoquer, pour échapper à la présomption de responsabilité, les
agissements malhonnêtes du premier l’excès de confiance et le défaut de surveillance
constituent des fautes6.

1
Cass., com., 18 novembre 1968, cassation : « les administrateurs d’une société anonyme
dont la faillite a fait apparaître une insuffisance d’actif, (…), doivent, pour dégager leur
responsabilité, faire la preuve qu’ils ont apporté à la gestion des affaires sociales toute
l’activité et la diligence d’un mandataire salarié », D., 1969, p. 200.
2
CA Paris, 2 décembre 1953, RTD com. 1954, p. 395, note R. Houin. Dans le même sens CA
Douai, 1er décembre 1955, D. 1956, Jurisprudence p. 223, note F. Goré et CA Aix-en-
Provence, 21 avril 1971, D. 1972, Jurisprudence p 164, note J.-P. Berdah.
3
Cass., com., 17 novembre 1969, rejet, D. 1970, somm., p. 115.
4
Cass., com., 19 juin 1967, rejet, RTD com. 1968, p. 144, note R. Houin.
5
Cass., com., 19 janvier 1970, rejet n° 68-12.940, D. 1970, Jurisprudence p. 479, note G.
Poulain.
6
Cass., com., 24 mars 1965, rejet, RTD com. 1965, p. 901, note R. Houin.
291
 La faute de gestion. Cette double présomption, qualifiée par la doctrine de « quasi
irréfragable et fondamentalement inique1 », fut abolie par la loi du 25 janvier 1985. Votée en
période de crise, à un moment où le chômage s’aggravait, il fallait donner aux entreprises en
cessation des paiements une chance de se redresser, indépendamment de l’intérêt des
créanciers. Mais, au titre des responsabilités, son article 180 prévoyait que « lorsque le
redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une
insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette
insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou
en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non,
ou par certains d'entre eux ». Selon M. Derrida 2 , les solutions, tendant à sanctionner
pécuniairement le comportement des dirigeants sociaux qui se dégagent de cette loi doivent
être repensées. Le manque d’efficacité fut mis en avant. La double présomption ayant disparu,
le demandeur doit alors apporter la preuve d’une faute de gestion3 et sa contribution, non plus
son implication, à l’insuffisance d’actif. Seules ont subsisté les solutions attenant à la
réparation du préjudice, réparation partielle voire facultative, allégeant alors la part de
responsabilité. Ce déclin de responsabilité ne serait pas justifié pour M. Derrida, le dirigeant
soumis à une telle action serait mieux traité que celui qui a maintenu son activité in bonis.
Notons, à propos de la contribution à l’insuffisance d’actif, qu’à l’origine le projet du
gouvernement qui a abouti à la loi du 25 janvier 1985 ne contenait pas cette précision. Un
amendement parlementaire évoqua les « fautes de gestion qui ont causé ou aggravé le passif ».
Le gouvernement retint finalement le verbe « contribuer ». Le Garde des Sceaux de l’époque,
M. Badinter, s’en expliqua : « il faut qu’il y ait faute et réparation des conséquences de la
faute (…). Les fautes de gestion successives s’enchevêtrent au cours de la vie de l’entreprise
et il est quasiment impossible d’établir le rapport direct (…) entre tel acte et telle conséquence
(…). Si l’on écrivait « ayant causé cet insuffisance d’actif », on se heurterait pratiquement à
une impossibilité de preuve, alors qu’ « ayant contribué » signifie qu’il s’agit d’un des
éléments intervenus dans le cadre de la création du passif. Le lien de causalité se trouve

1
C. Champaud et D. Danet, « Responsabilité des dirigeants sociaux du fait de leur gestion.
Règle du non-cumul entre comblement de passif et responsabilité de droit commun.
Limites. », RTD com. 2000, p. 655.
2
V., F. Derrida, « Procès de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985 (action en comblement
d’insuffisance d’actif social) », D. 2001, n° 17, chron. 1377 et LPA 9 juillet 2001, n° 135, p. 6.
3
Pour un exemple, v., Cass., com. 31 janvier 1995, rejet n° 92-17.733.
292
rétabli 1 ». Dès lors, le régime de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se
rapprocha de celui de la responsabilité civile ordinaire, puisque désormais c’est au demandeur
d’établir la faute du dirigeant et son effet sur l’insuffisance d’actif de la personne morale. La
notion de faute de l’article 180 issu de cette loi est donc une notion circonscrite à celle de
« faute de gestion » commise par le dirigeant. Deux précisions peuvent-être apportées. L’une
au sujet de la notion de faute de gestion et l’autre à propos de son étendue.
Au titre de la notion, la faute de gestion est-elle une faute lourde comme celle prévue à
l’article 10 du décret-loi du 8 août 1935 ? Nous avons vu que l’action en déchéance de
l’article 10 était une action en responsabilité fondée sur l’article 1382, ancien, du Code civil,
que les fautes lourdes devaient être commises dans l’exercice des fonctions du gérant, que la
non-tenue d’une comptabilité associée à d’autres faits constituaient une faute lourde commise
dans l’exercice des fonctions2 et que la chambre commerciale de la Cour de cassation a,
approuvant les juges du fond, pu considérer comme lourde la faute de gestion commise par un
dirigeant3. Ainsi, pouvons-nous en déduire que la faute de gestion de 1985 n’est pas une faute
lourde, mais qu’elle peut le devenir si elle revêt une certaine gravité et si elle a été commise
dans l’intention de nuire.
Première tentative de définition de la faute de gestion. La faute de gestion
est donc une combinaison entre un fait juridique, la faute, et une notion économique, la
gestion. La difficulté sera donc grande pour cerner cette notion. Ce que nous pouvons d’ores
et déjà affirmer est que la faute de gestion constitue un fait juridique illicite commis à
l’occasion d’une activité particulière par une personne particulière, dans des circonstances
particulières. Cette faute de circonstance sera alors appréciée, non pas in abstracto, ni in
concreto, mais par une appréciation mixte puisque son analyse se fera au cas par cas, en
considération de l’attitude du dirigeant par rapport au comportement normal d’un dirigeant
placé dans la même situation.
L’étendue de la faute de gestion. S’agissant de son étendue, la faute de la
gestion se rapproche de la notion connue en droit des sociétés civiles ou commerciales, de
« faute commise dans la gestion ». Au titre des sociétés civiles, l’article 1850 du Code civil,

1
JO débat Assemblée Nationale du 10 avril 1984, p. 1381 et 1382, cité par M.-C. Piniot,
« Responsabilité civile des dirigeants sociaux. Non cumul des actions du droit des sociétés et
du droit des procédures collectives », RJDA 7/1995, p. 644.
2
V., pour la seule comptabilité irrégulière : Cass., com. 11 décembre 2012, cassation n° 11-
22.436. Dans cet arrêt de jurisprudence constante, il a été jugé que la non tenue d’une
comptabilité constitue une faute de gestion.
3
V., arrêt précité : Cass., com., 29 juin 1966, rejet.
293
issu de la loi du 5 janvier 19781, dispose que « chaque gérant est responsable individuellement
envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la
violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion ». Pour les sociétés
commerciales, l’article 244 de la loi du 24 juillet 19662, codifié aujourd’hui à l’article L. 225-
251 du Code de commerce, prévoit que « les administrateurs sont responsables
individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des
infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes
soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ». Or, ces deux
derniers textes visent, outre la faute de gestion, un autre chef de responsabilité : la violation de
la réglementation en vigueur et la violation des statuts. Peut-on alors en conclure que la faute
de gestion du droit des sociétés possède la même signification que la faute de gestion du droit
des procédures collectives ? Il nous faut répondre par la négative et en déduire que la faute de
gestion du droit des procédures collectives revêt un sens plus large que celle prévue en droit
des sociétés in bonis, absorbant les comportements jugés fautifs par ce droit, de sorte que
« constitue une faute de gestion, au sens de l’article 180 de la loi de 1985, le fait pour un
dirigeant de ne pas avoir respecté les obligations légales de tenue d’assemblées générales et
d’établissements des comptes annuels3 ».

La répartition des sommes au marc le franc. Poursuivant notre étude

chronologique, nous pouvons remarquer que si la loi du 25 janvier 1985 imposait de
nombreux sacrifices aux créanciers afin de permettre le redressement de l’entreprise, et parmi
ces sacrifices nous notons l’alignement de la situation des créanciers antérieurs, garantis, sur
celle des créanciers antérieurs, chirographaires ; la loi du 10 juin 1994, promulguée suite à de
nombreuses critiques émanant de la doctrine, a eu pour principal objectif de rééquilibrer les
droits des créanciers titulaires de sûretés. Or, cette rectification transparaît au titre des
sanctions. En effet, si cette loi n’apporte pas de grandes modifications, l’article 180, alinéa 3,
issu de la loi de 1985 a été complété et précise désormais que les sommes versées suite à la
condamnation du dirigeant à combler l’insuffisance d’actif de la personne morale, sont
réparties entre tous les créanciers « au marc le franc », en cas de liquidation judiciaire ou de
plan de cession. Seulement, ni le législateur, ni les débats parlementaires, ont précisé quels

1
Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil.
2
Loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.
3
Cass., com. 31 janvier 1995, cassation n° 92-21.548 : RJDA 7/1995, n° 902, p. 717 ; Bull.
Joly 1995, n° 109, p. 341, note A. Couret (selon ce dernier la solution s’impose avec
évidence) ; Rev., sociétés 1995, p. 763, note Y. Guyon ; RTD com. 1996, p. 543, note J.-Ph.
Haehl.
294
étaient les créanciers visés par cette répartition égalitaire. Il semble qu’il faille y inclure les
créanciers de l’article 40 de la loi de 19851, mais uniquement en cas de plan de cession, le
plan de continuation dut maintenir le droit de priorité2.
Par la suite, le droit de la responsabilité des procédures collectives sera remanié par la loi du
26 juillet 2005. Dans ses conclusions, la commission des lois avait décidé de « parachever la
rénovation du régime des sanctions3 ».

Une limitation de responsabilité prévue à l’origine en conciliation. Ce

parachèvement se fit tout d’abord par la création d’une nouvelle action en limitation de la
responsabilité concernant les créanciers ayant apporté abusivement leur soutien à l’entreprise
défaillante. En effet, à l’origine, devait figurer un alinéa 2 à l’article L. 611-11 du Code de
commerce, qui limitait cette responsabilité au cas d’un accord amiable. Le but aurait été de
protéger certains créanciers contre les actions en responsabilité, puisque jusqu’à cette date, la
responsabilité du créancier, notamment bancaire, pouvait être engagée dans les conditions du
droit commun. Par exemple, « justifie sa décision une Cour d'appel qui retient qu'a commis
une faute entraînant sa responsabilité dans l'aggravation du passif d'une société mise en
liquidation des biens, une banque qui a continué d'accorder à une société dont il importe peu
que la situation n'ait pas alors été irrémédiablement compromise, des crédits considérables et
les a même accrus à certains moments, en méconnaissance des résultats d'une étude à laquelle
elle avait elle même fait procéder et alors que n'apparaissait aucune contrepartie dans la
gestion de l'entreprise. Décide à bon droit que la responsabilité de deux groupements d'intérêt
économique qui ont accordé des facilités de trésorerie à une société mise en liquidation des
biens ne peut être retenue quant à l'aggravation du passif de ladite société, la Cour d'appel qui,
ayant constaté que la faiblesse du soutien financier accordé n'avait pas contribué sensiblement
à l'aggravation du passif, a ainsi fait ressortir l'absence de lien direct et certain de causalité
entre la faute alléguée et le dommage subi4 ». Nous le voyons, par un concours financier trop

1
L’article 40 de la loi du 25 janvier 1985 dispose : « Les créances nées régulièrement après le
jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l'activité est poursuivie. En cas de
cession totale ou de liquidation ou lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance en cas de
continuation, elles sont payées par priorité à toutes les autres créances, assorties ou non de
privilèges ou sûretés (…) ».
2
V., J.-Ph. Haehl, « La réforme mesurée du droit des sanctions », LPA du 14 septembre 1994,
n° spécial (110), p. 22, spéc., p. 23.
3
J.-J. Hyest, Rapport « sur le projet de loi, adopté par l’assemblée nationale après déclaration
d’urgence, de sauvegarde des entreprises », n° 335. Spéc., p. 19.
4
Cass., com., 2 mai 1983, rejet n° 81-14.223.
295
prolongé, l’établissement de crédit pouvait contribuer à maintenir artificiellement l’activité
déficitaire du débiteur, causant un préjudice tant au débiteur qu’à ses créanciers.
Alors, pour éviter que les personnes susceptibles d’aider financièrement l’entreprise, mais
soucieuses de prévenir toute action contentieuse, s’abstiennent de lui apporter un concours
financier alors que sa situation financière pourrait malgré tout être redressée, l’article L. 611-
11, alinéa 2, proposait de limiter la responsabilité à deux hypothèses : la fraude ou le
comportement manifestement abusif. Cette limitation ne devait s’appliquer qu’au cas où les
concours auraient été consentis au débiteur dans le cadre d’un accord homologué. A contrario,
l’action en responsabilité pouvait être exercée dans les conditions du droit commun lorsque le
concours aura été apporté dans un accord n’ayant pas fait l’objet d’une homologation. Ce
dispositif a été supprimé par l’Assemblée nationale, à l’initiative de sa commission des lois et
avec l’avis favorable du Gouvernement, au profit de l’insertion d’un nouveau dispositif ayant
un objet similaire mais plus circonscrit, inscrit à l’article 142 bis du projet de loi de
sauvegarde dont le champ d’application couvrirait l’ensemble des procédures du livre VI du
code de commerce.

Une exclusion de responsabilité adoptée pour les créanciers souteneurs. Ce

nouveau régime de responsabilité est désormais défini en tête du titre V de ce livre, relatif aux
« responsabilités et aux sanctions ». Cet article 142 bis, devenu l’article 126 de la loi de
sauvegarde, introduit un nouvel article L. 650-1 au Code de commerce qui disposait alors :
« les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des
concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du
débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à
ceux-ci.
Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie
de ses concours sont nulles ». Au plan procédural, comme le demandeur doit prouver la faute
de l’établissement bancaire cela met en évidence la nécessité de sécuriser la position des
créanciers qui prennent le risque de soutenir un débiteur en difficulté. D’où une limitation de
la mise en jeu de la responsabilité aux cas de fraude, d’immixtion caractérisée et de prise de
garanties disproportionnées.

Une nouvelle action en responsabilité. Le législateur de 2005 créa une nouvelle

action en responsabilité, l’obligation aux dettes sociales. A priori proche de l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif. A priori seulement car l’éloignement peut être mis en

296
évidence par les fautes à l’origine de ces actions en responsabilité 1 . Pour l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif, la notion de faute n’évolue guère car la condamnation
suppose toujours la preuve d’une faute de gestion qui ait contribué à l’insuffisance d’actif.
Nous l’avons vu, les principes de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif sont
calqués sur ceux de la responsabilité civile : le demandeur doit apporter « la preuve d’une
faute caractérisée, une faute grave n’étant pas requise, au sens d’une faute de gestion2 ».

Au titre de l’obligation aux dettes sociales, le rapport Hyest mentionne la possibilité de

condamner le dirigeant de droit ou de fait ayant commis une faute particulièrement grave
expressément prévue par la loi3, ayant contribué non pas à l’insuffisance d’actif mais à la
cessation des paiements. Or, ce type de dommage et de lien de causalité nous les retrouverons
lors de l’étude de la loi du 12 mars 20124. Cet ensemble traduit, par la gravité des fautes, le
caractère répressif marqué de cette action en obligation des dettes sociales, ce qui aurait pu
permettre de consacrer en droit commercial français les dommages et intérêts punitifs à
l’égard des commerçants ayant eu un comportement particulièrement déloyal5.

Enfin, notons que la banqueroute, infraction délictuelle, est contenue aujourd’hui aux
articles L. 654-1 et suivants du Code de commerce. Elle obéit au régime du droit pénal
notamment au principe de légalité, les cinq cas de banqueroute étant limitativement énumérés
par la loi.

1
V., Ph. Roussel Galle, « Responsabilités et sanctions des débiteurs après la loi de sauvegarde
des entreprises du 26 juillet 2005 », JCP E, 20 octobre 2005, n° 42, p. 1761.
2
V., J.-J. Hyest, Rapport, op. cit., p. 444.
3
L’article 131 de la loi du 26 juillet 2005 prévoit ces fautes. Elles sont au nombre de cinq :
« 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2° Sous le
couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce
dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage
contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne
morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir
poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait
conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou
dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne
morale ».
4
L’article 2, qui introduit l’article L. 631-10-1 dans le Code de commerce dispose : « À la
demande de l’administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut
ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à
l’encontre duquel l’administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une action en
responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur ».
5
V., D. Voinot, « L’ouverture des procédures collectives – Ordonnance du 18 décembre 2008
et décret du 12 février 2009 », Gaz Pal. 7 mars 2009, n° 66, p. 10.
297
À contre-courant du contexte favorable aux entreprises, cette action en obligation des dettes
sociales sera abrogée par l’ordonnance du 18 décembre 20081, clarifiant et simplifiant alors le
régime des responsabilités.

On remarque alors une certaine évolution au titre de la gravité de la faute, cause de la

responsabilité du dirigeant. De la faute lourde en 1935 à la faute grave en 1940, pour aboutir
en 2005 à une « faute caractérisée au sens d’une faute de gestion ». Mais l’étendue de
certaines fautes doit encore être précisée.

B : L’évolution de l’étendue de la faute

Cette évolution concerne l’applicabilité spéciale de l’action en responsabilité pour

insuffisance d’actif en matière environnementale (1) ainsi que la possibilité désormais de
rechercher la responsabilité du dirigeant pour une faute commise lors de la procédure de
redressement judiciaire (2).

1 : La faute caractérisée de la mère qui a contribué à l’insuffisance d’actif de sa filiale

Travail d’exégèse. La loi du 12 juillet 20102 dit « Grenelle II », par son article 227 II,
créa au sein du Code de l’environnement, un risque juridique pour les groupes de sociétés. En
effet, l’article L. 512-17 dudit code dispose que « lorsque l'exploitant est une société filiale au
sens de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'une procédure de liquidation judiciaire a
été ouverte ou prononcée à son encontre, le liquidateur, le ministère public ou le représentant
de l'Etat dans le département peut saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation
judiciaire pour faire établir l'existence d'une faute caractérisée commise par la société mère
qui a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale et pour lui demander, lorsqu'une telle
faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout ou partie du financement des
mesures de remise en état du ou des sites en fin d'activité ».
Arrêtons-nous sur les termes utilisés par le législateur. Ce qui est remarquable d’abord
est la saisine du tribunal « pour faire établir l’existence d’une faute », on peut à ce propos se
poser la question de la marge de manœuvre laissée juge. Possède-t-il encore une autonomie de
jugement ou alors la matérialité de la faute est-elle automatique dès lors que les conditions de

1
Son article 133 dispose : « Le chapitre II du titre V du livre VI qui comprend les articles L.
652-1 à L. 652-5 est abrogé ».
2
Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement.
298
l’action sont remplies, ce qui semble alors objectiver la responsabilité. Ensuite, de manière
assez paradoxale, la deuxième partie de phrase évoque la possibilité que cette faute ne soit pas
établie, puisque les termes « lorsqu’une telle faute est établie » marque cette éventualité.
S’agit-il d’une contradiction ? D’un côté le caractère automatique de la faute, de l’autre son
éventualité. Nous ne le pensons pas. Les dispositions de l’article reflètent une certaine
prospectivité dans la mesure où la procédure collective est déjà ouverte à l’encontre de la
filiale et son insuffisance d’actif est liée à l’activité de la mère. Or, le lien nécessaire pour que
la responsabilité de cette dernière puisse être engagée est la faute.
Un troisième élément est remarquable qui tient dans la grammaire de l’expression « pour faire
établir ». Selon le Littré, le groupe « pour » suivi de l’infinitif est synonyme d’« à l’effet de » ;
il implique donc une conséquence, une relation de cause à effet. À l’article L. 512-17, la cause
est l’ouverture ou le prononcé de la liquidation judiciaire ; l’effet est l’établissement de la
faute caractérisée. Or, la cause de la recherche de la faute ne peut pas être la procédure de
traitement, en d’autres termes, la faute ne peut pas être une conséquence. La conséquence est
le dommage qui résulte de cette faute. Pourquoi avoir tourné cet article de cette façon ? Le
législateur semble avoir confondu la cause et l’effet de la condition, la cause et l’effet, de
sorte qu’il faudrait réécrire cet article L. 512-17.

Une nouvelle rédaction possible ? Nous proposons la rédaction suivante : une société
mère qui a commis une faute caractérisée à l’encontre de sa filiale (au sens de l’article L. 233-
1 du Code de commerce), contribue à l’insuffisance d’actif de cette dernière lorsqu’une
liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre. La preuve d’une telle faute
est établie devant le tribunal ayant ouvert la procédure, saisi par le liquidateur, le ministère
public ou le représentant de l’état dans le département. Lorsqu’une telle faute est établie, ce
tribunal peut mettre à la charge de la société mère tout ou partie du financement des mesures
de remise en état du ou des sites en fin d'activité.

Une action en responsabilité pour insuffisance d’actif qui ne répare pas

l’insuffisance d’actif. Cet article possède des conditions d’applications strictes, et il associe
surtout la responsabilité de la mère à l’insolvabilité de la fille. En outre, si aujourd’hui
l’exploitant industriel est tenu en fin d’activité à une remise en état, par le démantèlement de
ses équipements, la dépollution du site, la prise de mesures de surveillance environnementale,
etc., avant 2010, la seule possibilité pour rechercher la responsabilité de la société mère était
d’apporter la preuve d’une gestion de fait, au sens de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

299
 Désormais, c’est parce que la société mère a commis une faute particulière ayant
entraîné l’insuffisance d’actif de sa filiale, qu’il sera possible de lui imposer le financement
des mesures de remise en état du site. Nous le voyons bien ici, d’une part à la différence de
l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif où la faute de gestion doit avoir contribué à
ce dommage, et qui, pour réparation du préjudice, impose un retour patrimonial non pas par
équivalent mais au moins proportionnel, l’objectif premier du préjudice environnemental est
d’être réparé non pas en versant des dommages et intérêts mais en imposant une réparation en
nature. Finalement chacune des matières, chacune des finalités et chacun des objectifs de ces
matières se ressentent sur la manière dont doit se réparer le préjudice subi par ces droits.
D’autre part, la responsabilité de la société mère étant une responsabilité personnelle pour
faute prouvée, comme pour l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, non une
responsabilité du fait d’autrui ; nous assistons alors à un glissement du lien de causalité entre
deux personnes juridiques identiques : la faute d’une personne morale a contribué au
dommage d’une autre personne morale. Nous ne sommes donc plus dans la similarité avec
l’action en responsabilité pour faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, où le
lien de causalité s’apprécie certes entre deux personnes juridiques, mais entre une personne
morale et une personne physique.

L’introduction de la faute caractérisée en droit des procédures collectives. Cet

article L. 512-17 met en évidence une responsabilité pour faute. Le tribunal doit retenir
l’existence d’une faute caractérisée commise au moins par la mère qui a contribué à
l’insuffisance d’actif de la filiale. Cet article introduit donc dans le Code de l’environnement
la responsabilité civile des dirigeants pour faute caractérisée, relevée par obiter dictum à
l’occasion de l’affaire Métaleurop1, et que le Code de commerce prévoirait, au sens du rapport
Hyest, à l’article L. 651-2. Quel peut-être alors l’intérêt de l’article L. 512-17 ? Ne fait-il pas
double emploi avec l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif prévue au Code de
commerce ? Son intérêt serait de subordonner la responsabilité de la mère, actionnaire, à la
preuve de sa faute, non à sa qualité de dirigeant ; qualité qui découlerait de la direction de
fait2. Son intérêt serait aussi, et surtout, d’affranchir le droit de l’environnement de celui des
procédures collectives. Si ce dernier est un outil de politique économique, le premier est

1
Cass., com. 19 avril 2005, cassation n° 05-10.094, D. 2005, p. 1625, note A. Lienhard ; Rev.,
sociétés, 2006, p. 897, note J. Marotte et D. Robine ; RTD com. 2005 p. 541, note C.
Champaud.
2
V., M.-P. Blin-Franchomme, « De l’ « évolution des espèces » : vers une responsabilité
environnementale des groupes de sociétés », RLDA octobre 2009, comm. 2506, n° 42, p. 10,
spéc., p. 15 et 16.
300
d’intérêt général, de sorte qu’il pourrait déroger au droit déjà dérogatoire des entreprises en
difficulté.
Aussi, nous remarquons la qualification spéciale de la faute qui doit être mise à la charge de la
société mère, celle d’une faute « caractérisée », faute particulièrement grave de l’actionnaire
majoritaire. Or, l’adoption d’une telle qualification, complexe et imprécise1, a fait débat
jusqu'au vote de la loi. Tous les parlementaires étaient d’accord quant à l’exclusion de la
responsabilité de plein droit des sociétés mères, mais seule fut exigée la preuve d'une faute
simple. Seulement, devant l'Assemblée nationale, bien qu’« effrayés par l'audace du projet et
invoquant à tout propos et hors de propos » le risque de délocalisation qui résulterait
nécessairement de l'adoption d'un texte trop sévère2, une qualification de la faute parut
nécessaire. De ces échanges, fut proposé le recours à la faute intentionnelle ou à la faute
caractérisée, voire un retour à la faute simple ; finalement c’est la faute caractérisée qui
« l’emporta ».
Or, si la faute caractérisée est connue en droit pénal3, elle ne l’est pas en droit civil ni en droit
commercial4. Si nous raisonnions par analogie, la faute caractérisée de la société mère devrait
être suffisamment grave mais non intentionnelle. Seulement, cette imprécision, cette
méconnaissance n’est pas innocente, « dans un processus législatif marqué par la négociation
permanente, elle était de celles qui permettent les compromis puisque chacun y trouve ce qu'il
y met5 ». Finalement, les juges y verront soit une tautologie dans la mesure où toute faute doit
être prouvée ; soit le caractère « caractérisé » induira un degré, un « seuil6 » de gravité que
doit recouvrir la faute. Alors, ils s’appuieront sur un faisceau d’indices pour la mettre en
évidence. Or, nous avons pu constater, à propos de l’action en responsabilité pour insuffisance
d’actif, que la faute de gestion serait aussi, selon le rapport Hyest une « faute caractérisée, une
faute grave n’étant pas requise ». Cette ambivalence de la faute caractérisée participe
pleinement à la difficulté d’appréhender la faute en droit des procédures collectives.

1
V., T. Montéran, « Liquidation judiciaire et sites pollués : une action en recherche de
maternité », D. 2010, p. 2859.
2
V., G.-J. Martin, « Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n° 2010-788 du 12
juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (dite « Grenelle II ») », Rev.,
sociétés, 2011, n° 2, p. 75.
3
Nous reviendrons plus en détail sur cette faute à l’occasion de l’étude de la faute de gestion.
V., infra « L’objectivation de la faute de gestion ».
4
Notons que le terme « immixtion caractérisée » est présent à l’article L. 650-1 du Code de
commerce.
5
G.-J. Martin, « Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet
2010 portant engagement national pour l'environnement (dite « Grenelle II ») », op. cit.
6
Cass., crim. 8 janvier 2013, rejet n° 12-81.102.
301
 Enfin, relevons que cette faute « caractérisée » doit avoir été « commise ». Nous
pouvons alors en déduire sa nécessaire positivité matérielle. La faute caractérisée de la société
mère n’est pas une faute d’abstention. C’est une faute matérielle de commission.

2 : La prise en compte des fautes du dirigeant en redressement judiciaire

Une action en responsabilité qui relèverait du droit commun. L’action en

responsabilité pour insuffisance d’actif semblait, par le principe de non-cumul des
responsabilités, immuniser le dirigeant contre une action en responsabilité en sauvegarde ou
en redressement judiciaire. Mais, la loi du 12 mars 2012 changea la donne et, de ce fait,
l’action prévue en liquidation judiciaire n’est plus le seul moyen de poursuivre le dirigeant
dont les fautes ont contribué aux difficultés1. En effet, l’article 2 de cette loi crée un nouvel
article L. 631-10-1 au Code de commerce qui dispose qu’« à la demande de l'administrateur
ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure
conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel
l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une action en responsabilité fondée sur
une faute ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur ». Ainsi, si le maître de
l’affaire, véritable dirigeant de la société en difficulté, est propriétaire d’éléments que cette
dernière détient pour son compte, la mesure, utile2, permettra de saisir à titre conservatoire ces
éléments d’actif dont il aurait pu exiger la restitution avant qu’une décision judiciaire ne
retienne sa responsabilité délictuelle, a priori « fondée sur l’article 13823 (ancien) du Code
civil », dans la défaillance de cette société. Autrement dit, les biens pourraient faire l’objet
d’une saisie judiciaire dans l’attente du jugement au fond sur la responsabilité du dirigeant,
propriétaire, dans la défaillance de la société, de sorte que ce dernier ne pourrait pas en
disposer. Cette action, fondée sur une faute serait une action en responsabilité de droit
commun, puisqu’une faute simple semble suffire, nous verrons au titre suivant que ce ne n’est
pas le cas.

1
V., N. Pelletier, « De nouvelles mesures conservatoires en matière de procédures de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire », Bull. Joly 1er mai 2012,
n° 5, p. 424.
2
Cette précision signifie-t-elle qu’il existe des mesures conservatoires inutiles ? Selon nous,
celle-ci indique de manière implicite que la mesure doit être économiquement utile.
3
Rapport n° 4411 du 28 février 2012, fait, sur la proposition de loi relative aux mesures
conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet, devant l’Assemblée Nationale par F.
Guégot, p. 19.
302
 La recherche de l’efficacité juridique. Il est aussi possible d’appréhender des actifs à
l’égard de personnes qui seraient préjugées responsables avant même qu’une faute ne leur soit
imputée et a fortiori avant qu’elles soient définitivement jugée1.
Adoptée en réponse aux situations qui fragilisent les entreprises, « en raison de la crise
économique et financière qui traverse la France2 », cette loi, et nous l’avons constaté, fait de la
procédure collective un outil de politique économique, adoptée pour garantir l’efficacité
juridique du droit des procédures collectives.
Selon le garde des Sceaux M. Mercier, celle-ci apporterait de nouvelles garanties à la
compétitivité économique et à la maîtrise des risques juridiques, elle permettrait d’apporter
une réponse concrète aux comportements de certains dirigeants qui organisent leur protection,
au détriment de leurs entreprises, dans le but d’échapper à leur responsabilité personnelle ou
d’organiser son insolvabilité 3 . Ces « nouvelles » mesures conservatoires, critiquées,
notamment par M. Gorce en ce qu’elles contreviendraient à des principes juridiques4, sont
prises en théorie pour agir vite, dès le redressement judiciaire5, et doivent avoir pour effet
d’annihiler l’organisation de l’abandon de l’entreprise par son dirigeant et de le mettre face à
ses responsabilités et obligations. Or, ces mesures conservatoires préventives ne sont que
« l’accessoire d’une action en responsabilité au fond, (…) responsabilité au titre d’une faute
ayant contribué à la cessation des paiements6 ». Donc, le sort de la mesure conservatoire
dépendra de celui de l’action en responsabilité.

Sur la faute du dirigeant qui a contribué à la cessation des paiements. Au titre de

la faute, l’article L. 631-10-1 du Code de commerce se contente d’évoquer la « faute » sans
qualifier, sans exiger un degré de gravité, sans exiger non plus un cadre de circonstances

1
V., G. Teboul, « La nouvelle loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures
collectives : une loi de circonstance ou une sanction préventive ? », LPA du 2 mars 2012, n°
45, p. 5.
2
V., les propos de M. Mercier, alors garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés :
JO Sénat, séance du jeudi 1er mars 2012, p. 1758.
3
Op., cit., p. 1759.
4
Rapport n° 448 du 29 février 2012, fait, sur le proposition de loi relative aux mesures
conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de
liquidation judiciaire et aux biens qui en font l’objet, devant le Sénat par J.-P. Sueur, p. 22.
5
Notons que la possibilité d’ouvrir une action en responsabilité pour insuffisance d’actif en
redressement voire en sauvegarde, partant de prendre des mesures conservatoires à ces
différents stades fut prévue par la loi du 26 juillet 2005. C’est l’ordonnance du 18 décembre
2008 qui est venue restreindre son champ d’application à la seule liquidation judiciaire.
6
V., les propos de M. Mercier, alors garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés :
JO Sénat, séance du jeudi 1er mars 2012, p. 1759.
303
particuliers ce qui risque de créer des contentieux sans fin et à l’issue incertaine1. À ce stade
de l’étude disons simplement que la faute est le fondement de cette responsabilité et qu’en
dehors de la liquidation, il est désormais possible d’ouvrir une action en responsabilité, devant
le tribunal qui a ouvert la procédure ou devant une autre juridiction.
Pourtant, lorsque M. Mercier évoque le « comportement irresponsable de certains2 », ou que
Mme. Guégot évoque « les abus commis par certains3 » ou les « comportements abusifs de
ces tiers4 » il nous semble que derrière cette expression de simple faute se cache en réalité une
faute particulière, qui posséderait intrinsèquement une idée de gravité.

La « renaissance » du détournement de l’actif ? En outre, Mme. Benbassa revient

sur les dispositions « post-loi » de sauvegarde qui ont aboutit à un déclin théorique de la
responsabilité des dirigeants, et appelle de ses vœux un inversement de cette tendance, par
cette loi de 2012. Selon la sénatrice, il faut « s’intéresser à nouveau aux salariés victimes de
dirigeants fautifs ayant contribué à la cessation des paiements de l’entreprise5 ». L’expression
« à nouveau » est explicite, l’obligation aux dettes sociales ne permettait-elle pas d’intenter
une action contre un dirigeant, notamment lorsqu’il avait « détourné ou dissimulé tout ou
partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale » ?

Le lien de parenté incontestable avec l’action en responsabilité pour insuffisance

d’actif. L’idée de ce dispositif s’apparente clairement, sans lui être tout à fait identique, à
l’action pour insuffisance d’actif. Il s’agit en effet de rechercher une faute, qui sera en
pratique une faute de gestion, imputable aux dirigeants.

L’effet « pervers » de l’article L. 631-10-1 du Code de commerce. Il nous paraît

fort probable que l’administrateur ou le mandataire judiciaire raisonne a rebours d’où un
certain effet « pervers » de cette nouvelle action en responsabilité. En effet, ces derniers ne
vont pas intenter une action en responsabilité puis attendre que le président du tribunal
ordonne une mesure conservatoire ; ils vont intenter une action en responsabilité pour que le

1
V., Ph. Roussel Galle, « La loi du 12 mars 2012 : halte au pillage des entreprises en
difficulté », JCP E, n° 12, 22 mars 2012, p. 9, spéc., p. 10.
2<