PROTECTION DES DONNÉES PERSONNELLES ET DROIT À

L’INFORMATION
Nathalie Mallet-Poujol

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Victoires éditions | « LEGICOM »

2017/2 N° 59 | pages 49 à 59
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ISSN 1244-9288
ISBN 9791097441029
Article disponible en ligne à l'adresse :
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Pour citer cet article :

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Nathalie Mallet-Poujol, « Protection des données personnelles et droit à
l’information », LEGICOM 2017/2 (N° 59), p. 49-59.
DOI 10.3917/legi.059.0049
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 Protection des données personnelles
et droit à l’information
Nathalie Mallet-Poujol

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Directrice de Recherche au CNRS
Directrice de l’ERCIM
UMR 5815 – Université de Montpellier
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L’ESSENTIEL
La réflexion sur la protection des données personnelles a creusé les fondations d’un
droit à l’information. Selon l’usage des données contenues dans l’information délivrée, se
pose la question de leur communicabilité, confidentialité ou enregistrement. Cependant,
si l’information est indéniablement un vecteur de transparence, et un outil d’autodéter-
mination des personnes dont les données ont été collectées, il n’en demeure pas moins
que certaines collectes, traitements ou conservations de données restent opaques. La
réflexion permet également d’asseoir les instruments de régulation de façon à préserver
ou réduire l’accès aux informations nominatives par les tiers. La protection des données
personnelles ne peut donc pas être opposée au droit à l’information avec la même intran-
sigeance que le droit à la vie privée, la collecte des données obéissant souvent à des
motifs techniques ou d’intérêt général. Le dispositif légal fait cependant utilement bar-
rage à la mise en œuvre intempestive d’un droit à l’information. Toutefois, le changement
d’échelle résultant de la diffusion des données sur le réseau internet invite à reconsidé-
rer certaines pratiques de mise à disposition, donc d’accès aux données, fussent-elles
légales. L’équilibre est à trouver à l’heure du big data et l’open data. n

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 Big data : quelle protection des données personnelles ?

«L
a loi doit donc associer le citoyen à du numéro d’identification de l’INSEE ou numéro
la création des fichiers par l’inter- d’inscription au RNIPP2 - NIR - comme identifiant
médiaire de ses représentants. Elle commun permettant l’interconnexion de tous les
doit organiser son information sur les objectifs fichiers publics automatisés.
des questionnaires qui lui sont soumis et surtout
elle doit ouvrir très largement son droit d’accès En raison de l’ampleur de la polémique est insti-
aux fiches le concernant 1 ». Telles sont certaines tuée auprès du garde des Sceaux une commission
des réflexions introduisant le débat sur le projet « Informatique et libertés », chargée de proposer au
de loi relatif à l’informatique et aux libertés, que gouvernement « des mesures tendant à garantir que

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Raymond Forni livrait, en 1977, au nom du groupe le développement de l’informatique, dans les secteurs
socialiste, plaçant l’information du citoyen au cœur public, semi-public et privé se réalisera dans le res-
du dispositif de contrôle de l’informatisation de la pect de la vie privée, des libertés individuelles et des
société. Adossée à des concepts aussi novateurs à libertés publiques3 ». Sont alors posées des questions
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l’époque que celui de traitement automatisé d’infor- inédites sur la nature des données qu’il serait légitime
mations nominatives ou de finalité du traitement, la d’enregistrer et sur leur degré de communicabilité ou
réflexion sur la protection des données personnelles de confidentialité. En particulier, l’on se demande
a creusé les fondations d’un droit à l’information de si l’on doit informer les intéressés de l’existence de
la personne concernée (I), désormais malmené sur tels fichiers et si l’on doit solliciter leur consente-
l’internet par les techniques d’aspiration de données ment. Les conclusions du rapport déposé en 1975, dit
à l’insu des individus. Elle a, dans le même temps, Rapport Tricot4, aboutissent à l’énoncé d’un principe
forgé des instruments de régulation de l’accès aux de transparence de la collecte et du traitement des
« informations nominatives », pour canaliser cer- données (A), tempéré par le maintien de l’opacité
taines aspirations au droit à l’information sur les de certains fichiers (B).
personnes concernées (II), un équilibre étant à
retrouver à l’heure du big data et de l’open data. A. Le principe de transparence
du traitement des données
I. La protection des données
Le principe de transparence s’est incarné dans un
personnelles, matrice du droit
article de la section de la loi relative aux obligations
à l’information de la personne
incombant aux responsables de traitements (1), pré-
concernée
figurant une forme de droit à l’autodétermination
informationnelle (2).
La loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique,
aux fichiers et aux libertés est née de l’inquiétude 1. L’information, facteur de transparence
de voir l’informatisation déboucher sur une trans- L’article 32. I. de la loi du 6 janvier 1978 dispose
parence croissante de l’individu, attentatoire à ses que la personne auprès de laquelle sont recueillies
droits et libertés. On découvre, avec l’État-providence des données à caractère personnel la concernant doit
et l’économie de marché, que jamais une société recevoir un certain nombre d’informations, de la part
n’a, dans l’histoire, généré autant de données sur du responsable du traitement ou de son représentant,
les personnes. Et la publication, dans le quotidien sauf si elle a été informée au préalable. Il s’agit, par
Le Monde, en mars 1974, de l’article de Philippe exemple, de l’identité du responsable du traitement
Boucher, intitulé Safari ou la chasse aux Français, et, le cas échéant, de celle de son représentant ; de la
déclenche l’émotion que l’on sait dans la presse et finalité poursuivie par le traitement auquel les données
l’opinion publique. Ce projet SAFARI - Système sont destinées ; du caractère obligatoire ou facultatif
Automatisé pour les Fichiers Administratifs et le
Répertoire des Individus - envisageait l’utilisation 2. Répertoire national d’identification des personnes physiques.
3. Décret n° 74-938 du 8 nov. 1974 portant création de la commission
Informatique et libertés : JO 13 nov. 1974.
1. R. Forni, 1re Séance Ass. nat. 4 oct. 1977: JO Ass. nat. Débats 4. Rapport de la Commission Informatique et libertés (décret n°
5 oct. 1997, p. 5785. 74-938 du 8 nov. 1974), Doc. fr. 1975, dit Rapport Tricot.

50 – légicom No 59 – 2017/2
 Protection des données personnelles et droit de la communication

des réponses ; des conséquences éventuelles, à son 2. L’information, outil d’autodétermination

égard, d’un défaut de réponse ; des destinataires ou Aux côtés de l’information dispensée à la personne
catégories de destinataires des données ou des trans- lors de la collecte de ses données, information lui
ferts de données à caractère personnel envisagés à permettant, le cas échéant, de s’opposer à certains
destination d’un État non membre de la Communauté traitements, la loi a instauré un droit d’accès direct ou
européenne. Ce droit à l’information est bien évi- indirect et un droit de rectification. Le rapport Tricot
demment le socle permettant à l’individu de faire insiste sur la reconnaissance d’un tel droit répondant
valoir son droit d’opposition5, certains traitements à une double exigence. D’une part, il permet à chaque
ou certaines données nécessitant, au demeurant, le personne de « contrôler la véracité des renseignements

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recueil de son consentement6. collectés sur son compte, leur caractère complet ou
incomplet, leur nature, et, dans certains cas, leur date
Cet article 32 n’a cessé de s’étoffer au fil du temps. et leur source ». D’autre part, il « contribue à assurer
D’une part, la loi du 6 août 2004 relative à la pro- le respect des règles légales relatives au traitement
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tection des personnes physiques à l’égard des traite- des données par les organes chargés d’appliquer ces
ments de données à caractère personnel7, puis l’ordon- règles13 ». Qualifié d’habeas data14 par la CNIL,
nance du 24 août 2011 relative aux communications ce droit d’accès permet à la personne de connaître
électroniques8 ont ajouté du droit à l’information « l’existence, dans un fichier, des informations nomi-
dans le champ des communications électroniques, natives relevées à son sujet », puis « le contenu de
principalement face à la pratique des «cookies» ou ces informations, ou droit d’accès proprement dit »
témoins de connexion, des «publiciels» ou des «espio- et de le « contester15 ». Le titulaire du droit d’accès16
giciels». D’autre part, la loi du 7 octobre 2016 pour peut, en effet, exiger du responsable de traitement que
une République numérique9 a complété l’article 32.I, soient rectifiées, complétées, mises à jour, verrouil-
afin de « renforcer l’information faite aux citoyens lées ou effacées les données à caractère personnel le
sur la durée de conservation de leurs données10 ». concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équi-
Ainsi l’article 32. I. 8° mentionne désormais, parmi voques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation,
les informations à délivrer, la durée de conservation la communication ou la conservation est interdite17.
des catégories de données traitées ou, en cas d’impos-
sibilité, des critères utilisés permettant de déterminer Ce principe d’un contrôle de l’individu sur les données
cette durée. L’article 32. I. 6° mentionne également traitées a été consacré par la loi République numérique,
le droit de définir des directives relatives au sort de laquelle a énoncé le principe général de la libre dis-
ses données à caractère personnel après sa mort11. position de ses données personnelles. L’article 1er de
La préoccupation de droit à l’oubli numérique est la loi du 6 janvier 1978 a été complété par un alinéa
bien en toile de fond de ces ajouts12. second, ainsi libellé : « Toute personne dispose du
droit de décider et de contrôler les usages qui sont
faits des données à caractère personnel la concernant,
5. v. art. 38 de la loi n° 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’informatique,
dans les conditions fixées par la présente loi18 ». Il a
aux fichiers et aux libertés ; infra II. B. 1. été choisi de créer un droit rattaché à la personne, en
6. v. art. 7 et 8 de la loi de 1978 préc. s’inspirant du droit à l’autodétermination information-
7. Loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des per-
sonnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère nelle reconnu par la Cour constitutionnelle fédérale
personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janv. 1978 relative à l’infor- allemande, en 1983, et caractérisé comme le pouvoir,
matique, aux fichiers et aux libertés, JO 7 août.
8. Ord. n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications
pour l’individu, de décider de la communication et de
électroniques, JO 26 août. l’utilisation de ses données personnelles.
9. Loi n° 2016-1321 du 7 oct. 2016 pour une République numérique,
JO 8 oct., dénommée loi «Lemaire».
10. Etude d’impact du projet de loi pour une République numérique,
9 déc. 2015, p. 100. 13. Rapport Tricot, op. cit. p. 37.
11. v. aussi, sur l’information de la personne concernée, le décret n° 14. CNIL, Bilan et perspectives, Rapport 1978-1980, Doc. fr. 1980,
2017-330 du 14 mars 2017 relatif aux droits des personnes faisant p. 54.
l’objet de décisions individuelles prises sur le fondement d’un traite- 15. Rapport Tricot, op. cit. p. 39.
ment algorithmique, JO 16 mars, pris pour l’application de l’art. L. 16. v. art. 39 et 41 de la loi de 1978 préc.
311-3-1 CRPA, tel que modifié par l’art. 4 de la loi du 7 oct. 2016 préc. 17. v. art. 40. I, al. 1 de la loi de 1978 préc.
12. infra II. B. 18. v. art. 54 du 7 oct. 2016 préc.

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 Big data : quelle protection des données personnelles ?

Selon l’étude d’impact du projet de loi, en effet, « pour tard lors de la première communication des données23.
assurer la pleine effectivité des droits à opposition, Ces dispositions sur l’information de la personne
accès et rectification », il convenait de « les asseoir concernée ne s’appliquent pas lorsque celle-ci est
sur un nouveau fondement, pour les renforcer et per- déjà informée ou quand son information se révèle
mettre, par exemple, aux individus de faire valoir leurs impossible ou exige des efforts disproportionnés par
droits tout au long de la vie de la donnée, après sa rapport à l’intérêt de la démarche24.
collecte initiale19 ». Le Conseil d’État n’avait pas jugé
souhaitable d’ajouter le droit à l’autodétermination Elles ne jouent pas non plus - les données personnelles
à la liste des droits reconnus par la loi de 1978, dans ayant été initialement recueillies pour un autre objet

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la mesure où il se situe à un autre niveau, donnant - pour les traitements nécessaires à la conservation
« sens à tous ces droits, qui tendent à le garantir et de ces données à des fins historiques, statistiques ou
doivent être interprétés et mis en œuvre à la lumière scientifiques25, ou à la réutilisation de ces données
de cette finalité20 ». C’est pourquoi ce droit a été à des fins statistiques26. Par ailleurs, un allègement
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affirmé à l’article premier de la loi. de la teneur de l’information est prévu si les don-
nées sont appelées à faire l’objet à bref délai d’un
Toujours selon l’étude d’impact, « dans un environ- procédé d’anonymisation, préalablement reconnu
nement numérique caractérisé par d’importantes asy- conforme aux dispositions de la loi par la CNIL27.
métries de pouvoir », ce droit à la libre disposition Outre ces motifs tenant aux conditions particulières
implique que les individus « puissent avoir accès de collecte et de conservation des données, l’opacité
à ces données, qu’ils puissent les lire, les modifier, de certains traitements peut aussi être commandée
les effacer, choisir ce qu’ils veulent en faire ; mais par des motifs de sécurité publique (1) ou de liberté
aussi qu’ils puissent décider des services qui y ont d’expression (2).
accès ». Les promoteurs de ce droit sont conscients
que la simple proclamation du principe « ne suffira 1. L’exception des traitements de souveraineté
pas à le rendre effectif ». Mais il s’agit d’une posture Le législateur a prévu des hypothèses d’exemption
volontariste, dans laquelle le droit à l’information du droit à l’information pour des données qui n’ont
des personnes concernées a une place majeure, pour pas été recueillies auprès de la personne concernée et
tendre à la maîtrise de la «vie en ligne21». Le vœu qui sont utilisées lors d’un traitement mis en œuvre
est formulé qu’une « consécration forte du principe pour le compte de l’État et intéressant la sûreté de
permettra néanmoins de donner un sens nouveau à l’État, la défense, la sécurité publique ou ayant pour
la nécessaire transformation des instruments de pro- objet l’exécution de condamnations pénales ou de
tection des données : protection, maîtrise, usages22 ». mesures de sûreté, dans la mesure où une telle limi-
tation est nécessaire au respect des fins poursuivies
B. L’opacité de certains traitements par le traitement28, ainsi que pour les traitements de
de données données ayant pour objet la prévention, la recherche,
la constatation ou la poursuite d’infractions pénales29.
Plusieurs hypothèses peuvent compliquer ou atténuer L’exposé des motifs de la loi de 2004 justifiait cette
la portée de l’information. Il en est ainsi lorsque les exception par le fait que la mise en œuvre de l’obli-
données à caractère personnel n’ont pas été recueillies gation d’information pouvait « parfois se révéler
auprès de la personne concernée. Le responsable du contraire aux objectifs poursuivis en matière de sûreté
traitement doit alors lui fournir les informations dès
l’enregistrement des données ou, si une communi-
cation des données à des tiers est envisagée, au plus 23. v. art. 32. III de la loi de 1978 préc.
24. ibid.
25. dans les conditions prévues au livre II du Code du patrimoine,
v. art. 32. III préc.
26. dans les conditions de l’art. 7 bis de la loi n° 51-711 du 7 juin 1951
19. Etude d’impact, op. cit. p. 96. sur l’obligation, la coordination et le secret en matière de statistiques;
20. Conseil d’Etat, Le numérique et les droits fondamentaux, Rapport v. art. 32. III préc.
2014, Doc. fr. 2014, p. 269. 27. art. 32. IV de la loi de 1978 préc.
21. Etude d’impact, op. cit. p. 97. 28. art. 32. V de la loi de 1978 préc.
22. ibid. 29. art. 32. VI de la loi de 1978 préc.

52 – légicom No 59 – 2017/2
 Protection des données personnelles et droit de la communication

de l’État, de défense, de sécurité publique ou de

répression des infractions ». II. La protection des données
personnelles, régulatrice du
2. L’exception des traitements à des fins droit à l’information sur
de journalisme les personnes concernées
Depuis 1978, les traitements de données personnelles
à des fins de journalisme bénéficient, au nom de la Le régime de protection des données personnelles
liberté d’expression30, d’un régime dérogatoire31. Ils va bien au-delà de la sphère de la vie privée, puisque
ne sont pas soumis à toutes les dispositions de la loi, la loi «Informatique et libertés» vise toute donnée

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notamment celles relatives à la durée de conserva- permettant l’identification directe ou indirecte d’une
tion des données, à l’obligation d’information, au personne physique. Cette protection ne peut donc pas
droit d’accès et de rectification ainsi qu’aux inter- être opposée au droit à l’information avec la même
dictions de traitement de données sensibles et de intransigeance que le droit à la vie privée, d’autant que
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données concernant les infractions, condamnations et la collecte des données obéit souvent à des impératifs
mesures de sûreté. L’essentiel des droits des personnes de service public ou de rationalisation de la gestion
concernées a été logiquement sacrifié sur l’autel de et que le stockage numérique est mis en place pour
la liberté d’expression. Ce régime est bien compré- faciliter l’accès à la donnée personnelle.
hensible car l’exercice de telles prérogatives serait
de nature à paralyser l’activité de presse, en altérant Le dispositif légal fait cependant utilement barrage à la
les conditions même d’investigation et d’écriture des mise en œuvre intempestive d’un droit à l’information.
journalistes et de protection de leurs sources. Si la personne concernée bénéficie d’un droit d’infor-
mation sur les traitements33, il n’en est pas de même
Curieusement, le droit d’opposition n’est pas visé parmi des tiers. Le droit de prendre connaissance des infor-
ces exceptions. Pourtant, l’information sur l’existence mations mémorisées est limité - outre l’hypothèse des
du traitement n’étant pas assurée, en matière de presse, tiers autorisés - aux destinataires des données, lesquels
la mise en œuvre du droit d’opposition reste lettre doivent être expressément et limitativement prévus lors
morte. Et si, par extraordinaire, un individu ayant eu des formalités de création des fichiers auprès de la CNIL.
connaissance de la parution imminente d’un article
électronique le concernant, se réclamait de l’article Toutefois, le changement d’échelle résultant de la
38 pour en empêcher la publication, il ne franchirait diffusion des données sur le réseau internet invite à
pas la barrière des motifs légitimes, lesquels sont dif- reconsidérer certaines pratiques de mise à disposi-
ficilement admissibles pour la presse en ligne, au nom tion, donc d’accès aux données, fussent-elles légales.
de la liberté d’expression32. Le droit à l’information La CNIL, dans son avis34 sur le projet de loi sur la
vient alors naturellement contrecarrer les droits de société de l’information, avait, dès les années 2000,
l’individu, au nom de l’intérêt général. Les organes appelé l’attention des pouvoirs publics sur le danger
de presse doivent évidemment rester libres d’évoquer que représentait l’obligation de livrer, sur des sites
des informations concernant des personnes identi- internet, sauf décret contraire, les données essentielles
fiées, tout en répondant, le cas échéant, devant les constituées par les actes et décisions soumis à une obli-
tribunaux, d’abus de la liberté de la presse. gation de publicité35. Elle a rappelé les spécificités de
ce mode de publication au regard des prouesses des
30. v. N. Mallet-Poujol, « Les traitements de données personnelles aux
moteurs de recherche et les risques de détournement de
fins de journalisme » : Légicom, n° 43, 2009/2, p. 69 ; J. Boyer, « Droit finalité de telles mesures de publicité administrative.
à l’oubli, droit de suppression, droit de suite : la loi Informatique
et liberté doit-elle arbitrer la liberté d’expression ? » : Légicom, n°
46, 2011/1, p. 77 ; Y. Elkaim, « Quel équilibre pour les moteurs de
recherche entre respect des droits fondamentaux et liberté d’expres- 33. Supra I.
sion ? » : Légicom, n° 46, 2011/1, p. 83. 34. CNIL, 21° rapport 2000, Doc. fr. 2001, p. 21.
31. art. 67 de la loi de 1978 préc. ; v. aussi art. 85 du règlement euro- 35. v. aussi le rapport Données personnelles et administration
péen du 27 avr. 2016 (infra II. B). électronique , présenté par MM Truche, Faugère et Flichy, le 26 févr.
32. v. N. Mallet-Poujol, « Presse en ligne et droit à l’oubli numé- 2002 et v. délib. CNIL n° 01-057 du 29 nov. 2001 sur la diffusion
rique : nouvelles responsabilités », Ed. LexisNexis, Coll. « Colloques de données personnelles sur internet par les banques de données de
& Débats », sept. 2011, p. 283 et s. jurisprudence : Légipresse, déc. 2001, n° 187. IV. 109.

légicom No 59– 2017/2 - 53

 Big data : quelle protection des données personnelles ?

Des solutions techniques peuvent utilement brider les informations publiques41. Ce texte invite les insti-
modes d’accès à certains fonds. À défaut de garan- tutions publiques à faciliter la réutilisation de leurs
ties suffisantes, le renoncement36 au basculement sur données à des fins étrangères au but en vue duquel
le web ou la suppression de certaines données de elles ont été produites. Il ne s’agit plus de raisonner
corpus destinés à une telle diffusion paraît la voie en termes d’accès individuel à des documents admi-
de la sagesse. Cette nécessaire régulation du droit à nistratifs, mais d’envisager une démarche active de
l’information sur les personnes concernées vise tant mise à disposition effective de données, sous forme
la diffusion initiale de l’information (A) que la per- numérisée, avec, le cas échéant, diffusion internet et
sistance de cette diffusion sur l’internet (B). faculté de réutilisation par le secteur privé.

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A. La régulation de la diffusion Cette suggestion procède de la volonté de mettre en
de l’information place, à travers l’administration électronique, une
démocratie électronique de proximité, énoncée comme
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Au processus d’accessibilité des documents adminis- véritable projet politique. Le texte fonctionne sur un
tratifs37, dans les années soixante-dix, a peu à peu fait registre éminemment symbolique et n’est pas exempt
écho l’idée d’une diffusion des données publiques. d’incertitudes sur sa portée effective, notamment quant
Le principe de disponibilité des données publiques à la nature des données numérisées réellement com-
et de démocratisation de l’accès à de tels gisements municables. À cet égard, la loi du 7 octobre 2016
d’informations s’est imposé38 dans les années quatre- pour une République numérique participe de cette
vingt-dix. Des initiatives d’ouverture des fonds infor- même ambition, quelque peu incantatoire, affichant
mationnels de l’administration avaient été prises, pour premier axe de : « favoriser la circulation des
guidées en cela par quelques circulaires, aux fins données et du savoir : renforcer et élargir l’ouverture
notamment de ne pas fausser le jeu de la concur- des données publiques ; créer un service public de
rence. L’idée principale était d’accorder au service la donnée ; introduire la notion de données d’intérêt
public les opérations de diffusion en rapport avec sa général, pour permettre leur réutilisation par tous ;
mission légale, quand la fourniture du service satis- développer l’économie du savoir et de la connais-
fait un besoin d’intérêt général et qu’il y a carence sance42 ». À cet effet est notamment créé le service
ou défaillance de l’initiative privée, ou à la rigueur public des données de référence43.
lorsque l’activité commerciale est le complément
nécessaire ou normal de l’activité courante de l’or- Certes, l’article L. 321-1 du code des relations entre
ganisme public39. Les autres segments du marché le public et l’administration - CRPA - énonce le prin-
de la diffusion des données publiques, notamment cipe selon lequel les informations publiques figu-
du marché éditorial40, étaient, en revanche, attribués rant dans des documents communiqués ou publiés
prioritairement au secteur privé. par certaines administrations44 peuvent être utilisées
par toute personne qui le souhaite à d’autres fins
Un pas supplémentaire a été franchi avec l’ordon- que celles de la mission de service public pour les
nance du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès besoins de laquelle les documents ont été produits
aux documents administratifs et à la réutilisation des ou reçus45. Il n’en demeure pas moins de sérieuses
restrictions à ce mouvement de l’open data justifiées

36. v. à propos des décrets de naturalisation, J. Boyer, « La révolution

d’internet », Petites affiches, nov. 1999, n° 224 , p. 12. 
37. 37. v. loi n° 78-753 du 17 juill. 1978 portant diverses mesures 41. prise pour la transposition de la directive 2003/98/CE du Parlement
d’amélioration des relations entre l’administration et le public et européen et du Conseil du 17 nov. 2003 concernant la réutilisation des
diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal ; v. art. informations du secteur public (dite « directive PSI »).
L. 300-1 et s. CRPA. 42. exposé des motifs de la loi du 7 oct. 2016.
38. v. J.-M. Bruguière, Les données publiques et le droit, Litec 2002 ; 43. v. décr. n° 2017-331 du 14 mars 2017 relatif au service public de
H. Maisl , Le droit des données publiques, LGDJ 1996. mise à disposition des données de référence : JO 16 mars, pris pour
39. Circulaire du 14 févr. 1994 relative à la diffusion des données l’application de l’art. L. 321-4 CRPA, issu de l’art. 14 de la loi du 7
publiques : JO 19 févr. oct. 2016 préc.
40. v. Circulaire du 20 mars 1998 relative à l’activité éditoriale des 44. celles mentionnées au premier alinéa de l’art. L. 300-2 CRPA.
administrations et des établissements publics de l’Etat : JO 22 mars. 45. v. art. L. 321-1 CRPA.

54 – légicom No 59 – 2017/2
 Protection des données personnelles et droit de la communication

par la protection des données personnelles46 (1), celle- À l’inverse, les informations publiques, c’est-à-dire,
ci pouvant nécessiter, le cas échéant, des mesures pour la plupart, non couvertes par un secret, ne seront
d’anonymisation (2). réutilisées, donc mises à disposition du public que dans
le respect de la loi Informatique et libertés. La CNIL
1. Open data et protection des données propose, à cet égard, d’établir un « pack de confor-
personnelles mité » dédié à l’ouverture des données publiques50,
Modifié par la loi République numérique, le nouvel dans lequel elle précisera les modalités de mise à
article L. 322-2 CRPA affirme, très classiquement, que disposition des données personnelles. Par ailleurs,
« la réutilisation d’informations publiques comportant les réutilisateurs de jeux de données comprenant des

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des données à caractère personnel est subordonnée données directement ou indirectement identifiantes
au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 devront respecter les termes de la loi Informatique
janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et libertés, principalement relatifs à la finalité du
et aux libertés ». Cet article est moins précis que le nouveau traitement, à la mise à jour et à la durée de
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précédent, lequel comportait un alinéa supplémentaire conservation des données, à la mise en œuvre des
disposant que « les informations publiques compor- droits d’accès, de rectification et d’opposition ainsi
tant des données à caractère personnel peuvent faire qu’aux formalités51 auprès de la CNIL.
l’objet d’une réutilisation soit lorsque la personne
intéressée y a consenti, soit si l’autorité détentrice Une illustration de la complexité de la situation vient
est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d’être donnée par un arrêt récent de la CEDH, ne
d’anonymisation, si une disposition législative ou validant pas la diffusion, par un magazine finlandais,
réglementaire le permet ». d’extraits de registres fiscaux librement accessibles.
Certes, en Finlande, les informations fiscales sont
Ce faisant, il laisse l’observateur perplexe et dans une mises à la disposition du public mais l’accès à ces
situation quelque peu labyrinthique car il lui faudra données n’entraîne pas un droit de les publier systéma-
articuler cette obligation logique de protection des tiquement. Et le respect de la protection des données
données personnelles avec les prescriptions légales sur personnelles et du droit à la vie privée exige que la
la nature des informations dites publiques, c’est-à-dire divulgation de telles informations soit soumise à cer-
communicables. En pratique, il lui faudra identifier tains contrôles. Ainsi, explique la Cour, les sociétés
les informations qui ne sont pas considérées comme requérantes - entreprises de presse - soutiennent que
publiques, pour l’application du titre du CRPA relatif à la diffusion de registres fiscaux permet au public de
la «réutilisation des informations publiques». Il s’agit prendre connaissance des résultats de la politique
des informations contenues dans des documents dont fiscale, mais n’expliquent pas comment leurs lecteurs
la communication ne constitue pas un droit pour toute seraient en mesure de se livrer à une telle analyse
personne en application du titre 1er ou d’autres disposi- sur la base des données brutes, publiées en masse,
tions législatives, sauf si ces informations font l’objet dans le magazine Veropörssi. Elle en conclut que la
d’une diffusion publique conforme aux prescriptions publication litigieuse n’avait pas pour seule finalité
des articles L. 312-1 à L. 312-1-2, ou bien dans des la divulgation au public d’informations, d’opinions
documents sur lesquels des tiers détiennent des droits et d’idées, conclusion « corroborée par la présen-
de propriété intellectuelle47. En substance, ces infor- tation de la publication, sa forme, son contenu et
mations sont essentiellement celles qui figurent dans la quantité des données divulguées52 ». La CEDH
les documents administratifs non communicables48 ou estime donc que cette publication « ne saurait pas-
qui ne sont communicables qu’à l’intéressé49. ser pour contribuer à un débat d’intérêt général
ou être assimilée au type de discours, à savoir au

46. v. M. Berguig et F. Coupez, « Faut-il réellement craindre l’Open

data pour la protection des données personnelles ? » : Légicom, n° 56, 50. v. CNIL, Open data : la protection des données comme vecteur
2016/1, p. 15. de confiance, 29 août 2017 : sur le site [Link]
47. art. L. 321-2 CRPA. 51. v. CAA Lyon, 4 juill. 2012, n° 11LY02325 : sur [Link]
48. art. L. 311-5 CRPA. 52. CEDH 27 juin 2017, Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia
49. art. L. 311-6 CRPA; v. aussi l’art. L. 312-1-2, al. 1 CRPA sur Oy c. Finlande, n° 931/13, n° 178 : JCP 2017, actua 832, obs. H.
l’occultation de certaines mentions. Surrel.

légicom No 59– 2017/2 - 55

 Big data : quelle protection des données personnelles ?

discours politique53 », qui, du fait de la position de droit à l’oubli numérique55. En 1988, la CNIL
privilégiée dont il bénéficie traditionnellement dans évoquait le droit à l’oubli essentiellement pour jus-
sa jurisprudence, ne laisse guère de place pour des tifier la limitation dans le temps de la conservation
restrictions en vertu de l’article 10 § 2 Conv. EDH. des informations nominatives « stockées dans la
L’open data doit donc s’opérer dans le respect de la mémoire des ordinateurs56 ». Vingt ans après, le
protection des données personnelles et ne confère droit à l’oubli numérique figurait parmi les préconi-
pas aux organes de presse un blanc-seing pour la sations du Rapport d’information du Sénat sur « La
diffusion des données brutes. vie privée à l’heure des mémoires numériques »,
lequel pose la question de  la reconnaissance d’un

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2. Open data et anonymisation droit permettant à une personne de « retirer de “la
Au regard des informations publiques comprenant des toile” des informations publiques la concernant et
données personnelles, la démarche d’open data sera dont elle souhaite ne plus permettre la consulta-
sans doute, le plus souvent, accompagnée de mesures tion57 ». En 2016, ce droit à l’oubli est, à certains
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d’anonymisation. En effet, aux termes de l’article L. égards, consacré par le règlement européen58 sur la
312-1-2, al. 2 CRPA, « sauf dispositions législatives protection des données, dont l’article 17 instaure
contraires ou si les personnes intéressées ont donné un droit à l’effacement.
leur accord, lorsque les documents et les données men-
tionnés aux articles L. 312-1 ou L. 312-1-1 comportent Ces initiatives font écho au constat de l’extrême tra-
des données à caractère personnel, ils ne peuvent çabilité des internautes, les nouvelles pratiques numé-
être rendus publics qu’après avoir fait l’objet d’un riques façonnant le profil, voire la « e-reputation »
traitement permettant de rendre impossible l’iden- des individus. Ces traces59, volontaires ou non, portent
tification de ces personnes ». Il est précisé, à la fin sur des données sensibles comme anodines mais qui,
de cet alinéa qu’une liste des catégories de docu- une fois rassemblées, peuvent porter préjudice aux
ments pouvant être rendus publics sans avoir fait personnes concernées. Aussi est-il de plus en plus
l’objet du traitement d’anonymisation est fixée par estimé qu’au temps réel de l’information, légitimant
décret pris après avis motivé et publié de la CNIL. sa diffusion, doit faire place un temps pour l’oubli
Par ailleurs, l’article R. 322-3 CPRA dispose que numérique, aux fins de protéger l’individu contre
« lorsque la réutilisation n’est possible qu’après tout dommage subi du fait de la persistance de cer-
anonymisation des données à caractère personnel, taines informations sur le web. Le droit à l’oubli
l’autorité détentrice y procède sous réserve que cette doit cependant prendre en compte les impératifs de
opération n’entraîne pas des efforts disproportion- liberté d’expression, de droit à l’information ou à
nés54 ». Un grand et long chantier juridique est donc l’histoire ainsi que les motifs d’intérêt général tenant
ouvert autour de l’anonymisation et de l’évalua- à la nécessité d’une mémoire collective, en matière
tion du risque de ré-identification des personnes ; de gestion administrative ou de sécurité publique.
ce chantier appelle une réflexion difficile sur le droit
à l’oubli numérique. 55. v. notamment N. Mallet-Poujol, « Les virtualités du droit à l’oubli
numérique : Juris art etc », D., mai 2013, n° 2, p. 43.
B. La régulation de la persistance 56. CNIL, Dix ans d’informatique et libertés, Economica, 1988, p.
18, v° Droit à l’oubli.
de l’information 57. Rapport d’information du Sénat n° 441 sur « La vie privée à
l’heure des mémoires numériques, Pour une confiance renforcée entre
citoyens et société de l’information », déposé par Y. Détraigne et
Si le droit à l’information trouve sur son chemin A.-M. Escoffier, le 27 mai 2009, p. 107.
un obstacle évident avec les informations relatives 58. Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du
à la vie privée des personnes, une grande vigilance 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard
du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation
est également à observer à l’égard des données per- de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général
sonnelles, en ménageant notamment des hypothèses sur la protection des données) : JOUE L 119/1 du 4 mai 2016.
59. Les traces électroniques sont de multiples natures et origines :
données de connexion ou de navigation, de consultation des sites ou
de transactions, témoins de connexion, réponses à des questionnaires
53. CEDH 27 juin 2017, op. cit. n° 178. numériques ou bien encore conversations sur des forums, sans oublier
54. v. TA Paris, 16 oct. 2012, Sté France examen : Min. Educ. nat. toutes les formes de publications sur ou par la personne concernée,
LIJ déc. 2012, n° 170, p. 20. écrites ou audiovisuelles.

56 – légicom No 59 – 2017/2
 Protection des données personnelles et droit de la communication

La première forme de droit à l’oubli a été consacrée personne concernée, sous certaines conditions, par le
par l’article 6.5° de la loi de 1978, lequel dispose règlement européen ainsi que par la loi du 7 octobre
que les données sont « conservées sous une forme 2016, s’agissant des mineurs. Il importe de le manier
permettant l’identification des personnes concernées avec subtilité dans le respect notamment du «droit à
pendant une durée qui n’excède pas la durée néces- la liberté d’expression et d’information60».
saire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées
et traitées ». Par ailleurs, la loi de 1978 a, dès l’ori- 2. Droit à l’oubli et déréférencement
gine, promu, à titre préventif, le droit d’opposition de des personnes
la personne concernée à certains traitements portant L’utilisation d’un patronyme comme mot-clé sur les

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sur ses données personnelles. À ces deux instruments moteurs de recherche est susceptible de donner accès
s’ajoutent désormais les facultés d’effacement des à tout article archivé sur un site de presse électro-
données (1) ou de déréférencement (2). nique, comme, par exemple, celui relatant une affaire
judiciaire61, transformant alors ce média en casier
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1. Droit à l’oubli et effacement des données judiciaire parallèle ! Les informations sont exactes
L’exposition de données par la personne concernée, et ont été licitement divulguées en leur temps, mais
voire son exhibition, est une des particularités du leur permanence et leur facilité d’accès sur la toile
web 2.0. Ce comportement relevant du libre arbitre est préjudiciable à la personne. L’accès à l’informa-
de la personne, l’on aura tendance à considérer que tion peut, en effet, ne répondre ni au récit d’actualité,
celle-ci doit en assumer les conséquences. Mais on ni à la perspective du récit historique, tous les élé-
peut aussi consentir à plus d’indulgence et admettre ments d’information se trouvant placés dans la même
qu’elle ne saurait en supporter éternellement les temporalité, à la faveur d’une interrogation via les
effets négatifs, d’autant qu’il s’agit souvent d’infor- moteurs de recherche. Cette chronologie aléatoire
mations ou d’images livrées, en toute insouciance, pose la question du droit à ne pas être inquiété sur
par des individus jeunes, n’étant pas nécessaire- tout ou partie de son passé.
ment conscients des risques de la toile, ou par des
individus n’ayant pas la maîtrise des paramètres On ne saurait effacer des données quand leur conser-
de confidentialité. Aussi, un « droit de repentir » vation participe de la finalité même de l’entreprise de
peut trouver sa place entre le droit d’opposition presse. La porte serait ouverte au risque de manipula-
et le droit de rectification de la loi « Informatique tion de l’information, voire à une forme de révision-
et libertés », consistant à permettre à la personne nisme. Ce procédé de réparation des dommages subis
d’obtenir la suppression de certaines données livrées est inconcevable si l’on entend préserver la liberté de
sur un site, spontanément ou non. la presse et les droits de l’histoire. D’où l’importance
d’envisager - hors hypothèses de suppression - un droit
Par ailleurs, le risque devient exponentiel pour l’indi- à l’oubli, avec des modalités particulières selon que les
vidu de subir, de la part de tiers, la publication sur données sont inexactes dès l’origine, devenues inexactes
l’internet d’informations le concernant. Pour y remé- ou jugées illicites, voire toujours exactes mais préju-
dier, l’on songe au droit d’opposition, lequel – s’il diciables. Certes, l’information publiée peut être tou-
n’est pas exclu pour des raisons d’intérêt général – jours exacte, licite et non tendancieuse, ne supposant
n’est pas discrétionnaire et doit s’exercer pour des donc aucune rectification62. Mais l’argumentation des
« motifs légitimes », sauf en matière de prospection. demandeurs - faisant valoir le préjudice résultant de
L’appréciation de la légitimité de l’opposition doit être son maintien sur l’internet de façon permanente - est
d’autant plus large que la maîtrise des informations recevable. S’il n’est pas sérieusement envisageable de
diffusées sur le net est hasardeuse. Il convient, en supprimer l’information, au nom de la liberté d’ex-
outre, d’encourager toute forme d’opposition indirecte pression, il est possible d’en limiter l’exposition. La
à travers le recours à l’anonymat ou à la pseudony-
mie. Toutefois la mise en œuvre du droit d’opposition 60. consid. 65 du Règl. de 2016.
s’avère souvent difficile, voire impossible, en pratique, 61. v. N. Mallet-Poujol, « Information judiciaire et droit à l’oubli »:
d’où le recours alternatif à la suppression des données. Légicom 2012/1, n° 48, p. 111.
62. sur la rectification v. N. Mallet-Poujol, Presse en ligne et droit à
Le droit à l’effacement est désormais reconnu à la l’oubli numérique, op. cit. p. 305 et s.

légicom No 59– 2017/2 - 57

 Big data : quelle protection des données personnelles ?

désindexation63 intervient alors comme une alternative Conclusion. La question du droit à l’information
à l’anonymisation – inconcevable pour la presse – mais de et sur la personne concernée est particulièrement
aussi comme une alternative à la suppression64. bousculée par la diffusion des données personnelles
sur le réseau internet. Le changement de paradigme
Une désindexation n’est pas une disparition de l’in- est total, et la réflexion menée par la CNIL à propos
formation, laquelle, même si elle ne constitue plus de la diffusion des archives67 sur l’internet est, à cet
un sujet d’actualité, peut toujours être consultée en égard, extrêmement instructive. À travers les délibé-
surfant sur le site de l’entreprise de presse. Elle consti- rations successives de la Commission, des solutions
tue seulement un aménagement de son accessibilité sont en cours d’élaboration, voire d’expérimentation,

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par mot-clé, via les moteurs de recherche, évitant au gré des premières difficultés rencontrées.
une communication « directe de masse65 ». Une telle
évolution du mode d’accès à l’information peut être S’agissant de l’information des personnes, la CNIL
raisonnablement acceptée, passé un laps de temps d’ex- a, par exemple, fortifié les garanties accordées aux
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position de l’information, délai pouvant être réfléchi individus, allant au-delà de la «personne concer-
par analogie avec les mécanismes de prescription. née» au sens de l’article 2 al. 5 de la loi de 1978 et
ce, dans la perspective d’un contrôle a posteriori, le
L’intérêt d’un tel droit au déréférencement, adossé à contrôle a priori s’avérant difficile à mettre en œuvre.
la loi Informatique et libertés, est d’être actionné à Ces garanties se déclinent sous la forme d’un droit à
défaut de pouvoir invoquer l’atteinte à la vie privée l’information des internautes68 ainsi que d’un droit de
ou la responsabilité civile ou pénale, quand seule fait suppression de la part des personnes vivantes et des
grief la persistance des données sur le web. C’est ce ayants droit69, tendant à rendre réversible l’accessi-
qu’a bien compris la CJUE, en 2014, dans l’affaire bilité internet. À ces trois prérogatives s’ajoute un
Costeja, quand elle reconnaît, à la personne concernée, droit de mise à jour des internautes.
sous certaines conditions, un droit à ce que « l’infor-
mation en question relative à sa personne ne soit S’agissant de la pratique de l’open data, fût-elle à
plus, au stade actuel, liée à son nom par une liste de vocation culturelle, la CNIL s’est interrogée sur l’op-
résultats affichée à la suite d’une recherche effectuée portunité de certaines mises à disposition de don-
à partir de son nom », en précisant que tel ne serait nées, via l’internet70. Autrement dit, elle a opéré le
pas le cas « s’il apparaissait, pour des raisons par- contrôle de légitimité de l’article 7. 5° de la loi. À
ticulières, telles que le rôle joué par ladite personne propos des registres matricules des poilus, à l’occasion
dans la vie publique, que l’ingérence dans ses droits de la commémoration du centenaire de la Première
fondamentaux est justifiée par l’intérêt prépondérant Guerre mondiale, elle a identifié un double objec-
dudit public à avoir, du fait de cette inclusion, accès tif : « entretenir le devoir de mémoire et alimenter
à l’information en question66 » . les analyses historiques en ouvrant aux internautes,
citoyens et chercheurs, professionnels et amateurs,
63. v. par ex. la « Charte du droit à l’oubli dans les sites collaboratifs
l’accès à une source archivistique leur restituant les
et les moteurs de recherche », art. 2, et le Rapport Cyberlex, Groupe de parcours individuels des hommes mobilisés pour la
travail sur le droit à l’oubli numérique, 25 mai 2010, p. 41, accessible
sur le site [Link].
64. v. TGI Paris, 25 juin 2009 : Légipresse, nov. 2009, n° 266. III.
215, note N. Mallet-Poujol; TGI Paris, 9 mai 2012 : Légipresse, sept.
2012, n° 297, p. 504, note N. Mallet-Poujol ; v. aussi, sur la désin- 67. v. N. Mallet-Poujol, « Diffusion des archives sur Internet et
dexation de sites pornographiques, TGI Paris, 15 févr. 2012 : Com. protection des données personnelles » : in Le droit des archives
Com. Elec. mai 2012, comm. 54, note A. Lepage ; RLDI, avr. 2012, publiques, entre permanence et mutations (sous la dir. S. Monnier
n° 2719, obs. M. Trézéguet. et K. Fiorentino), L’Harmattan, Coll. Droit du patrimoine culturel et
65. v. la recommandation CM/Rec (2012)3 du Comité des Ministres naturel, 2014, p. 63.
du Conseil de l’Europe sur la protection des droits de l’homme dans 68. CNIL, Délib. n° 2012-113 du 12 avr. 2012 portant autorisation
le contexte des moteurs de recherche, adoptée le 4 avr. 2012. unique de traitements de données à caractère personnel contenues
66. CJUE 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain c. Costeja : Com. dans des informations publiques aux fins de communication et de
Com. Elec. juill.-août 2014, Etudes 13, par A. Debet; D. 2014. J. 1476, publication par les services d’archives publiques (n° AU-029).
note V.-L. Benabou et J. Rochfeld et 1481, note N. Martial-Braz et 69. CNIL, Délib. n° 2010-460 du 9 déc. 2010 portant recommandation
J. Rochfeld; JCP 2014, n° 768, note. Marino; Légipresse juin 2014, relative aux conditions de réutilisation des données à caractère person-
n° 317, p. 323, Tribune E. Drouard et sept. 2014, n° 319, p. 467, note nel contenues dans des documents d’archives publiques.
N. Mallet-Poujol. 70. v. Consultation CNIL sur l’Open Data (6 mars 2013).

58 – légicom No 59 – 2017/2
 Protection des données personnelles et droit de la communication

défense de la France71 ». La CNIL a estimé que ces Cet exemple de l’open data culturel démontre com-
finalités étaient déterminées, explicites et légitimes, bien l’outil internet oblige à penser une communi-
dès lors ce dispositif n’avait pas pour objectif de cation distincte de la conservation, en termes de tri,
prendre des décisions à l’égard des personnes concer- d’occultation et d’anonymisation, ainsi qu’une com-
nées et qu’aucune finalité commerciale n’avait été munication à plusieurs vitesses, en termes de délais,
évoquée. De surcroît, la légitimité de la finalité his- selon la nature des documents, le vecteur de diffu-
torique n’empêche pas de recourir à l’occultation sion et le public ciblé. La mise en œuvre du droit à
de certaines données particulièrement privées ou l’information n’échappe pas à cette indispensable
sensibles ou à l’anonymisation totale, en raison du adaptation à l’internet, tant du point de vue d’une

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caractère irréversible, viral et non maîtrisable de cette information renforcée de la personne concernée que
diffusion sur la toile. du point de vue d’un accès restreint aux informations
sur la personne concernée.  N. M.-P.
Un autre levier utilisé par la CNIL est la durée de
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l’embargo sur certains fonds d’archives. Certes, il

n’est pas évident de souscrire à l’augmentation des
délais d’accès opérée par la CNIL, ne serait-ce que
par la confusion qu’elle introduit dans le dispositif,
au regard des délais légaux d’accès aux archives.
L’on peut, en effet, juger difficile de ne pas appli-
quer le Code du patrimoine dès lors que le législateur
a solennellement affirmé le principe d’ouverture et
de communication des archives, une fois écoulé un
certain laps de temps72. Pourtant, les délais d’accès,
imposés pour le support internet, répondent à une
logique de protection des données personnelles dif-
férente de la logique de protection des secrets dans
la loi sur les archives.

Cela peut justifier alors des délais « rallongés » par

rapport aux délais légaux de communicabilité des
archives73, en raison de la puissance d’accès aux
informations, grâce aux moteurs de recherche, et
de ses écueils, en termes de libertés individuelles,
pour les personnes concernées et leurs ayants droit.
En effet, la prise de connaissance de certaines infor-
mations peut s’avérer, sinon fortuite, du moins plus
subie que voulue, avec une relative brutalité et sans
aucun filtre déontologique, comme celui des his-
toriens, dans la restitution d’une vérité historique
préjudiciable.

71. CNIL, Délib. n° 2013-281 du 10 oct. 2013 autorisant les ministères

et les conseils départementaux responsables de services d’archives
publics à mettre en œuvre des traitements automatisés de données
à caractère personnel ayant pour finalités de numériser, indexer et
diffuser sur Internet les « registres matricules » des soldats ayant
participé à la Première Guerre mondiale.
72. v. en ce sens, Sénat, Rapport R. Garrec, n° 146, enregistré le 19
déc. 2007, p. 19.
73. v. art. L. 213-2 C. patr.

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