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Droit des Obligations -

Semestre I
Cours de Monsieur le professeur Thierry Revet

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Table des matières

Introduction 4
Leçon 1 : La distinction des contrats 16
Livre I : La formation du contrat 24
Leçon 2 : Le contenu 25
Leçon 3 : la volonté de contracter 45
Leçon 4 : La capacité 67
Leçon 5 : la préparation du contrat 69
Leçon 6 : La conclusion du contrat 80
Leçon 7 : La perfection du contrat 85
Leçon 8 : L’opération contractuelle 90
Leçon 9 : les sanctions de la formation du contrat 94
Livre II : Les effets du contrat 108
Leçon 10 : La loi contractuelle 108
Leçon 11 : L’exécution du contrat 123
Leçon 12 : Les dommages et intérêts contractuels 130
Leçon 13 : La modification de la loi contractuelle 136
Leçon 14 : La position contractuelle 141
Livre III : La caducité du contrat 145
Leçon 15 : l’échéance du terme de l’obligation 146
Leçon 16 : la disparition d’un élément constitutif 152
Livre IV : La résolution du contrat 153
Leçon 17 : La résolution émanant d’une décision 154
Leçon 18 : La résolution automatique 160

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Bibliographie : Droit des contrats, éditions Domat Montchrestien, Benabant

Droit des contrats, PUF, Fabre Magnan
Réforme du droit des contrats, Dalloz, Chantepie, Latina
Droit des contrats, éditions Defresnois, Mallaury, Ayness et PSM

Examen : Un sujet imposé choisi parmi tous les types d’exercices faits en TD.

Introduction
I. La notion de contrat
Le mot contrat dérive du mot latin contraere qui signifie rapprocher ou resserrer.
Son premier emploi juridique a conduit à mettre en avant des situations d’engagements
réciproques. Il y a deux engagements. Plus tard, le même mot a désigné l’hypothèse
dans laquelle deux personnes s’engagent l’une envers l’autre. Plus tard encore, cela
désignera l’acte juridique issu de la volonté de deux ou plusieurs personnes qui sont en
même temps les sujets de cet acte. La définition légale est à l’article 1101 du Code civil,
dans la rédaction de l’ordonnance du 10 février 2016. Il est défini auparavant depuis
1804.
Mais le droit du contrat inscrit dans ce code continue de gouverner tous les contrats
qui ont été conclus avant le 1er octobre 2016 (jour de l’entrée en vigueur de
l’ordonnance de février 2016). Réforme de continuité et de rupture. S’agissant des
éléments de rupture, il faudra les connaître.

Avant la réforme de 2016 le Code civil définissait le contrat donc à l’article 1101.
La plupart des articles du droit nouveau qui reprennent des règles qui existaient ont un
autre numéro ; pas ici. Ancienne définition du contrat : le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner à
faire ou ne pas faire quelque chose.

Nouvelle définition  : accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes

destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.

A. Le contrat, un accord de volonté 

C’est un acte juridique. Un acte juridique est une manifestation de volonté destinée
à produire des effets de droit. La loi est un acte juridique, comme le jugement, le décret,
la Constitution etc. La différence entre eux : contrairement à la loi, les effets créés par le
contrat ne le sont qu’à l’égard des contractants. En théorie politique, la théorie de la
fiction politique suggère un certain consentement à la loi mais en toute hypothèse ce
n’est pas le même consentement donné avec un contrat. On se soumet dans le contrat à

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sa propre loi, mais le consentement est distendu dans le cadre de la loi et pareil pour le
jugement : le juge est un tiers par rapport au sujet de sa décision.

Le contrat doit être distingué de l’acte unilatéral. L’article 1100-1 nous dit que les
actes juridiques sont des manifestations de volonté destinés à produire des effets de
droit, et ajoute que les actes juridiques peuvent être conventionnels ou unilatéraux (par
exemple le testament ou la reconnaissance d’un enfant : ce sont des actes qui n’émanent
que d’une volonté singulière).
La question débattue : la volonté d’un seul peut-elle créer des obligations ?
Certains pensent que oui, cela s’appelle l’engagement unilatéral. La doctrine est
partagée. Pas pour le prof, c’est possible mais le bénéficiaire de cet engagement doit
cependant y consentir  : en effet nul ne saurait être créancier (bénéficiaire d’une
obligation) contre son gré. Il existe dans la jurisprudence des arrêts qui semblent
admettre l’engagement unilatéral. Ceci dit on peut quand même douter qu’il en soit
vraiment ainsi. On a plutôt l’impression que ce que la jurisprudence a admis ce n’est
qu’un contrat unilatéral.

Le contrat est donc le produit d’au moins deux volontés, mais on a des contrats
unilatéraux quand une seule des parties s’oblige envers l’autre. Exemple  : la donation.
C’est l’archétype du contrat unilatéral  : une seule personne s’engage, le donateur au
profit d’une autre partie. Le donataire quant à lui ne s’engage à rien et pourtant cet acte
est un contrat car on a la rencontre des deux volontés, accord de deux personnes sur un
projet de contrat. On voit que le créancier, le donataire y a consenti par son
comportement donc ce n’est pas un engagement unilatéral, pour cela il faudrait qu’il ne
soit pas d’accord ce qui serait saugrenu.

S’il faut au moins deux personnes pour qu’un contrat existe, il peut y a voir plus de
deux personnes.

Ces contrats où il y a plus de deux personnes se subdivisent en deux

catégories :
(1) Le contrat est multilatéral. On le reconnaît au fait qu’il y a autant d’intérêts
distincts que de contractants. Par exemple, lorsqu’une personne est endettée, elle peut
signer avec ses créanciers un contrat qui réaménage ses dettes collectivement. D’un côté
le débiteur et imaginons 15 créanciers, donc 16 personnes : chacun des créanciers porte
son intérêt cad sa créance (10K pour l’un, 50K pour l’autre etc.) : il y a des intérêts
différents c’est pourquoi on dit que le contrat est multilatéral.
(2) Le contrat est conjonctif. Il y a 15 parties ou 15 créanciers mais ceux-ci sont en
réalité sont porteurs d’un seul et même intérêt. Par exemple un pool bancaire. Il y a
l’intérêt du prêteur et l’intérêt de l’emprunteur. La pluralité de parties ne signifie pas
pluralité d’intérêts. Il se rapproche du contrat bilatéral.

B. Le contrat modifie la situation juridique des personnes qui y

adhèrent
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Modifier la situation juridique c’est synonyme de créer un effet de droit. La loi

associe l’obligation et le contrat étroitement. Il peut y avoir des effets juridiques
différents. Le domaine des effets produits par le contrat est limité selon l’article. Cette
vision de la loi est fausse. En effet le contrat contient d’autres effets que la création/
modification/transmission/extinction d’une obligation  : par exemple un contrat peut
décider de la nature juridique d’un bien. Cette partie d’immeuble aura la nature d’un
meuble. En quoi cela se rattache à la création / modification / extinction d’une
obligation ? En rien.

Pourquoi le législateur a changé son fusil d’épaule ? Une partie de la doctrine l’a
convaincu de maintenir une distinction qui pourtant était abandonnée depuis longtemps,
la distinction entre le contrat et la convention :

La distinction remonte au droit romain. Pour le comprendre il faut donner une

information sur le droit romain : celui-ci était dominé par le formalisme et par le fait que
les seuls contrats possibles étaient ceux que la loi avait prévu. En dehors de ces
catégories  : impossible. C’était une société primitive avec un droit dérivé de la religion
donc on avait une dimension sacrée. Avec l’évolution de la société romaine et le
développement de la civilisation et de la civilité, on a petit à petit inauguré des relations
qui ne rentraient pas dans les cadres préexistants. On a désigné ces pactes non
formalistes qui étaient au départ sans effet juridique, des conventions. Ils reposaient sur la
volonté de ceux qui les avaient convenus. Quand on en a créé une quantité, on s’est
intéressé au droit substantiel.
Pour les conventions, on a dit que ça pouvait exister mais qu’il n’y avait pas
d’action  : si x s’engage envers y, y ne pouvait rien faire par la suite. On a reconnu des
formes de sanctions et la convention s’est distinguée du contrat. Ceci est arrivé
jusqu’au Code civil bien qu’une rupture se soit opérée. La rupture se manifeste par le fait
qu’à la deuxième moitié du MA va s’imposer l’idée que le contrat repose
fondamentalement sur un accord de volonté. Ce qui constitue l’alpha et l’omega du
contrat c’est l’accord. On passe au consensualisme. Importance est l’accord dans
l’accord, pas les rites.

Dans le Code civil on trouve cette idée que le contrat est une convention qui
oblige, alors qu’en réalité le consensualisme a contribué à la fusion du contrat et de la
convention. La réforme de 2016 n’a pas entériné la fusion cependant. La réforme n’est
pas revenue au droit romain en disant que la convention n’oblige pas : elle considère que
la convention c’est le genre des accords de volonté consensuels dont le contrat n’est
qu’une espèce car ce courant considère que le contrat ne peut avoir que pour objet des
obligations et les autres effets de droit ne peuvent être contractuels mais conventionnels.
Cela est contestable pour le prof. On a des effets de droit non obligationnels dans le
contrat. Dans la pratique judiciaire, on constatera combien les sujets du droit confondent
contrat et convention.

C. Ceux qui y adhèrent

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C’est un acte juridique qui se distingue des autres par cela qu’il n’oblige que ses
auteurs. Les tiers, les non contractants, ne peuvent pas être tenus par le contrat. Cela ne
veut pas dire que les tiers peuvent ignorer complètement le contrat. Lorsqu’un tiers est
informé car on a intérêt à ce qu’il le soit, le tiers doit respecter le contrat. Il doit le tenir
pour une réalité légitime et doit donc s’abstenir de faire comme s’il l’ignorait ou pire d’en
contrarier son bon accomplissement. Sinon il commettrait une faute et engagerait sa
responsabilité civile.

Il existe toutefois des dérogations à cela, cas ou le contrat peut créer des droits au
profit d’un tiers (stipulation pour autrui) mais c’est une vraie fausse dérogation. On le
verra. En droit du travail, il existe les accords et conventions collectifs de travail. Ces
accords, sont conclus entre un employeur ou un syndicat d’employeur d’un côté et soit un
syndicat / plusieurs salariés soit des représentants élus du personnels notamment. Or ces
actes ont pour sujet tous les membres d’une collectivité professionnelle donnée. Par
exemple, si c’est une convention d’entreprise, tous les salariés de l’entreprise sont les
sujets de l’accord auxquels ils ne sont pas partie. C’est un processus qui se démarque du
contrat au sens strict.
Chaque fois qu’une personne est assujettie à un acte juridique auquel elle n’a pas
consenti directement, malgré les mots employés, cet acte n’a pas la nature juridique
d’un contrat ou d’une convention même si on l’appelle ainsi. Il a beaucoup plus la
nature d’une loi ou d’un règlement, certes accord de volonté mais pas volonté des sujets.
La volonté peut émaner aussi de représentants.

II. L’importance du contrat

Le contrat est un des instruments essentiels de l’activité économique et sociale  ; il
est cardinal dans nos existences, permet d’organiser leur situation, l’union conjugale
prend la forme d’un contrat. Depuis une loi récente, on peut désormais divorcer de
manière directement contractuelle, plus besoin d’homologuer le contrat par un juge.
L’avocat et le notaire, n’ont pas le rôle du juge, ce sont les époux qui divorcent. Notre vie
nous conduit toujours à conclure des contrats pour des petits ou grands échanges. La
société au sens économique naît grâce au contrat, de même que l’association, de même
que l’on met fin à un litige grâce à un contrat (ex : contrat ou l’on nomme des juges).

A. L’importance du contrat dans la philosophie politique

C’est l’idée exprimée par Rousseau que si l’on cherche à comprendre une société,
on ne peut le faire qu’en convoquant le contrat. A l’état premier, l’homme est doté d’une
liberté et le premier acte social est le renoncement de cette liberté en nouant des liens
avec les autres. Le contrat est la manifestation de cette liberté. Pour JJ Rousseau le
contrat est à l’origine du droit : si ce n’est plus Dieu qui fonde le droit, cela ne peut être
que l’homme. «  puisque la force ne produit aucun droit, ne reste donc que les
conventions pour base de toute autorité légitime entre les hommes ».
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En droit privé cette théorie s’est prolongée dans une théorie fameuse : l’autonomie
de la volonté, théorie qui n’est pas contemporaine du Code civil. Cette théorie va
apparaître à la fin du XIXe siècle. Sera promu l’idée que le sujet est un souverain dans
l’ordre du droit, l’aptitude de chaque sujet à créer du droit. il faut encore que le contrat
soit reçu par l’ordre juridique établi. Tout n’est pas qu’autonomie dans le contrat, il y a
aussi de l’hétéronomie, cad la création de la règle grâce à l’intervention d’un tiers que
l’on appellera la puissance étatique. On peut considérer que l’ordre juridique ne pose pas
des conditions qui ignorent la volonté, il ajoute des conditions qui relève de son intérêt.
Le contrat ne peut aller contre les intérêts fondamentaux de la société. Donc pas
d’autonomie absolue de la volonté.

Dans la deuxième moitié du XXe siècle, le contrat ne cesse de se développer car il

gagne de nouveaux territoires. L’action administrative qui a longtemps été dominée par
l’unilatéralisme bascule depuis une vingtaine d’années dans le contractuel càd dans le
«  négocier  » plutôt que dans «  l’imposer  ». Ce développement du rôle du contrat se
traduit par une certaine perte d’homogénéité. Le contrat est sollicité dans des secteurs
variés pour répondre à des objectifs différents et cela affaiblit la conception pure et dure
du contrat. On parle en doctrine de crise du contrat pour s’interroger sur le point de
savoir si le modèle contractuel est toujours le même, càd si on entend la même chose
qu’il y a des décennies ou siècles lorsqu’on parle de contrats. Il y a des évolutions
substantielles qu’on ne peut pas ignorer.

B. La protection fondamentale de cet instrument juridique

Au bas de la pyramide des normes on a les actes particuliers donc le contrat cède
en principe devant toute norme autre que lui-même, mais ce n’est pas aussi simple que
cela car un espace d’autonomie est reservé au contrat avec le mécanisme de la loi
supplétive. Le problème de cette présentation hiérarchique est qu’elle semble donner au
contrat une place subsidiaire, alors que le contrat met en oeuvre une liberté parmi les
plus essentielles sinon la première des libertés : c’est la liberté individuelle qui a comme
déclinaison la liberté contractuelle.
La DDHC place la liberté comme le premier des DDH. On a (4) la liberté de conclure
un contrat selon son bon vouloir et on a la liberté de ne pas contracter aussi, puis la
liberté de choisir avec qui on contracte ou encore la liberté de donner au contrat le
contenu que l’on souhaite dans le respect de l’ordre public. On se rend donc compte que
la hiérarchie des normes est insuffisante pour expliquer la place du contrat dans les
sources du droit. En effet, la liberté a une valeur constitutionnelle.
Donc si une loi porte atteinte à la liberté contractuelle, même si la loi est inférieure à
la Constitution et le contrat à la loi, comme le contrat met en oeuvre la liberté la loi doit
être déclarée inconstitutionnelle.
Depuis une décision du 10 juin 1998 et surtout du 19 décembre 2000, le CC
affirme que «  la liberté contractuelle découle de l’article 4 de la DDHC de 1789  ».
Quand on examine la jurisprudence du CC pourtant, on voit qu’il considère rarement
qu’une loi porte atteinte à la liberté contractuelle. Il affirme qu’en principe s’il y a atteinte,
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on annule la loi, mais 9 fois sur 10 il n’annule pas. Donc on a en théorie une protection
constitutionnelle du contrat, mais en pratique c’est moins évident. Le CC est un allié
du gouvernement, c’est une juridiction de droit public composée d’énarques qui ont une
vision administrative du gouvernement et qui ignorent aussi ce secteur juridique.

III. La théorie générale du contrat

Dans le Code civil, il existe deux niveaux de réglementation du contrat. Il y a le droit
commun du contrat et le droit spécial des contrats (ou le droit nommé càd le droit des
bails, le droit de la vente etc.) Ce droit spécial des contrats figure dans plusieurs codes
(Code du commerce, du travail etc.) Tous ces régimes particuliers n’excluent pas que tous
les contrats en principe relèvent d’un droit qui leur est commun.
Cette idée de droit commun des contrats est récente à l’échelle juridique. Elle est
devenue une réalité seulement avec le Code civil. Le droit romain des contrats ne
contenait que des droits spéciaux et ces droits s’ignoraient les uns les autres sans aucun
corps de règles commun car on considérait que ce qui faisait le contrat était le respect du
formalisme propre à chaque contrat et l’investure que ce formalisme permettait de
donner au projet et non la volonté. Le contenu du contrat était fixé par le droit.
La rupture vient des juristes canonistes qui développent le consensualisme càd qui
vont considérer que pour qu’un contrat existe, il est nécessaire et suffisant que des
volontés se soient rencontrées càd qu’elles aient adhéré au même projet. C’est de la que
vient l’idée d’une conception générale. Ensuite le droit des contrats va faire en sorte que
les volontés se rencontrent. Il y a donc une conception unifiée du contrat. Le Code civil
de 1804 va donc recueillir cet héritage des XVIIe et XVIIIe siècles.

IV. La crise de cette théorie

On peut situer le début de la crise à la fin du XIXe et au début du XXe avec une
intensification après la SGM. Cette crise est d’abord venue avec le vieillissement naturel
de la lettre du Code qui n’est pas propre au droit des contrats. Il a été compensé par le
travail de la jurisprudence qui a complété et parfois corrigé le droit des contrats. Mais ce
qui a été réellement à l’origine de cette crise est l’apparition de contrats qui rentraient
très difficilement dans le schéma qui est au coeur de la théorie générale.
Selon la théorie classique donc le Code de 1804, le contrat c’est l’oeuvre de
personnes qui sont absolument égales en droit et en fait. Ce que fait le codificateur c’est
qu’il présume de l’égalité de droit l’égalité de fait. Cette présomption a un côté artificiel,
l’idée aussi c’est que l’égalité de droit favoriserait l’égalité de fait, c’est un pari.
Il faudra attendre la IIIe République et le SU pour qu’on s’intéresse à d’autres
catégories sociales avec le droit du travail etc. ce qui va s’élargir à plusieurs domaines. Le
législateur constate qu’il existe des situations de fait dominées par l’inégalité éco,
intellectuelle, technique et que si on laisse le droit commun des contrats se développer
ou s’épanouir, on laisse les contrats conclus organiser cette inégalité. Par exemple, celui
qui a besoin d’un travail pour vivre va accepter n’importe quelles conditions plutôt que

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de rester au chômage. Le remède que l’on va inaugurer à partir de la fin du XIXe et que
l’on va utiliser à l’excès jusqu’à aujourd’hui est le droit spécial impératif : le législateur va
promulguer des lois relatives à des contrats différents. On constate qu’il existe une
inégalité de puissance telles entre des parties qu’il ne peut pas y avoir de réelles
négociations puisque la partie la plus forte va imposer ses termes à l’autre.
Au début du XXe, Saleilles invente une formule pour exprimer ce phénomène déjà
ancien auquel la doctrine commence à s’intéresser : cette sorte de contrat est un
« contrat d’adhésion ». Pour lui, le contrat d’adhésion n’est pas un contrat mais une loi
privée càd qu’une partie se comporte comme un législateur privé, ces contrats n’ont de
contrat que le nom. Pendant ce temps là les régimes protecteurs impératifs (droit du
travail, des assurances etc.) vont se multiplier.

À la fin du XXe siècle du coup, la question qui se pose est de savoir si le droit du
Code civil concerne toujours tous les contrats. L’inverse des contrats d’adhésion
s’appellent les contrats de gré à gré (contrats qui jouent un rôle éco majeur entre grandes
entreprises etc.) On se pose la question car le régime d’encadrement dans les contrats
d’adhésion révèle qu’on tient compte de ce que les deux parties ne sont pas les auteurs
du contenu. Donc ce qui caractérise le régime des contrats d’adhésion est que soit la loi
détermine le contenu (= législation impérative comme avec un contrat de travail,
d’assurance) càd qu’on ne reconnait plus aux parties le rôle d’auteurs du contrat soit on
permet au juge de corriger ce que l’une des partie a fait.

On dit que le contrat d’adhésion est bien un contrat. En effet : deux contractants
adhèrent au contrat d’adhésion donc ils y consentent. Certes l’un d’entre eux ne peut
pas le discuter et ne l’a pas rédigé mais ne l’a pas moins voulu. Le fait de ne pas avoir
rédigé ni discuté n’empêche pas d’adhérer. L’analyse a abouti à garder contrat d’adhésion
dans le domaine du contrat. Pour autant : fait qu’un contractant n’ait pas pu négocier ce
contrat interdit de le traiter à tous les égards comme un contrat de gré à gré.
Quelle est la conséquence de cette soustraction de négociation ? Conséquences
majeures pour un contrat de gré à gré, puisque les parties l’ont voulu et l’ont négocié :
contenu de leur accord = intangible, intouchable « sacralisation de la loi contractuelle »
Fouillet : « qui dit contractuel, dit juste ».

V. La réforme du droit commun des contrats

À partir de la Ve République, d’importants aspects du Code civil ont été réformés,
avec beaucoup le droit des personnes et de la famille mais aussi le droit des sûretés. Le
droit des contrats spéciaux n’a pas été beaucoup réformé et le droit commun des
contrats non plus jusqu’à récemment. Les choses ont basculées pour le bicentennaire du
Code civil en 2004 : une prise de conscience s’est faite dans la doctrine selon laquelle le
temps était venu de réformer le droit commun des contrats notamment car il existe
depuis une vingtaine d’années des projets d’élaboration d’un droit européen des
contrats.

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Lando a animé cela, qui a débouché sur un texte des principes du droit européen
des contrats, texte purement doctrinal. Là-dessus la Commission européenne a pris le
relai et a formé un groupe de travail qui a débouché sur le Projet du cadre commun de
référence. Cela a ensuite initié l’élaboration d’un projet de règlement de droit commun
européen de la vente en 2011 qui en réalité proposait aussi aux États en option un
véritable droit commun du contrat. Ce règlement n’a pas encore été adopté.

En France on a un projet dirigé par Pierre Catala qui a publié un projet de réforme
du droit des obligations en 2005, projet assez classique qui se contentait de codifier la
jurisprudence. Le professeur Terré a fait son contre projet en s’inspirant des projets
européens et à partir de la le ministère de la Justice a formé un groupe de travail et a fait
une synthèse des projets. On a eu un premier projet en 2008, un deuxième puis un
troisième en 2013 et là dessus, le gouvernement a pris la décision de réformer (3) le droit
commun des contrats, le droit commun de la preuve des obligations et le régime général
des obligations.
Le gouvernement a donc proposé un projet de réforme par ordonnance (a donné
lieu à un recours devant le CC qui a autorisé le 16 février 2015 le gouvernement à faire
cela dans un délai d’un an). Puis le projet est passé devant le CE et l’ordonnance a
finalement été publiée le 10 février 2016 avec une entrée en vigueur le 1er octobre
2016. Les contrats conclus avant le 1er octobre ont les règles anciennes sauf trois articles
nouveaux déclarés applicables aux contrats antérieurs. L’ordonnance publiée doit être
ratifiée par le Parlement et un projet de loi de ratification doit être présentée dans un
certain délai. En l’occurence le projet de ratification a été posé en juin 2017, a été discuté
à l’automne et finalement la loi a été adoptée et est devenue la loi du 20 avril 2018. Le
droit commun des contrats est donc législatif et non réglementaire donc on peut faire une
QPC au CC.
À l’occasion de la loi de ratification, le Parlement a modifié certaines dispositions de
l’ordonnance donc ce n’est pas une ratification sèche càd pure et simple. Même si ces
modifications sont peu nombreuses elles concernent des innovations. Donc le Parlement
a prévu que les nouvelles dispositions rentreraient en vigueur le 1er octobre 2018 et
donc concerneraient les contrats conclus après cette date.

En fait on a trois périodes :

- Les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 : soumis au droit ancien.
- Les contrats conclus à partir du 1er octobre 2016 : relèvent du droit issu de
l’ordonnance du 10 février 2016 + certains articles de la loi du 20 avril 2018 qui sont
des articles interprétatifs donc rétroactivement entrés en vigueur le 1er octobre 2016.
- Les contrats qui seront conclus à partir du 1er octobre 2018 : relèveront de la
loi de ratification avec les articles non modifiés et les articles modifiés.

A. La continuité

Elle se manifeste d’abord par le fait qu’un très grand nombre d’articles du droit
rénové des contrats reprend des articles du droit antérieur et parfois, avec la même lettre,
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juste en changeant de numéro. D’autres fois, la lettre a été modernisée mais

fondamentalement c’est le même esprit, le même message qui est véhiculé. Il y a une
identité de sens qui marque une grande continuité. D’un pdv statistique, ce
phénomène est dominant. En fait la réforme a beaucoup consisté à codifier la
jurisprudence. Depuis 1804, cette jurisprudence complémentaire était considérable en
volume, or le droit antérieur était composé de la loi et de la jurisprudence et que l’on ait
transformé cette jurisprudence en loi est un changement formel mais pas substantiel. La
codification de la jurisprudence fait que le droit nouveau s’inscrit donc fortement dans le
pas du droit ancien.

Quelques rares fois, la réforme a été l’occasion de briser des jurisprudences

antérieures. C’est une forme de rupture, mais c’est rare et souvent c’était légitime.

Un autre trait de la continuité tient au fait que des principes fondas du droit des
contrats classiques ont été maintenus et parfois renforcés : comme on l’a vu, le
premier principe des contrats est celui de la liberté contractuelle. Le Code de 1804 ne
contenait aucune disposition relative à la liberté contractuelle : elle existait mais le
codificateur n’avait pas pensé qu’elle avait sa place dans cet instrument.
À l’occasion de la réforme de 2016 et de 2018 on a introduit à l’article 1102 une
disposition dédiée à la liberté contractuelle : alinéa 1 « chacun est libre de contracter ou
de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et les
formes du contrat dans les limites fixées par la loi ». Alinéa 2 : précise que cela doit être
fait sous réserve de ne pas heurter les lois qui intéressent l’ordre public. Bref on est dans
la même situation : maintenant elle est inscrite dans le Code civil mais substantiellement
c’était du droit positif.

Article 1103 : « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
fait », avant on parlait de convention, là cela concerne la force obligatoire des contrats,
càd qu’ils forment une loi pour les contractants. Ce texte était inscrit à l’article 1134
alinéa 1 au Code de 1804, un des textes les plus éminents. Article 1104 alinéa 1 : « les
contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi ». Ancien article 1134
alinéa 3 : «  les conventions doivent être exécutées de bonne foi  ». C’est une règle
d’ordre public.

On peut encore ajouter le principe du consensualisme qui n’était pas strictement

reconnu en 1804 et qui l’est maintenant à l’article 1172.
Autre règle majeure du droit classique selon laquelle le déséquilibre n’est pas en
principe une cause de nullité : article 1168 (ancien article 1118).

B. La rupture

Quantitativement, elles sont peu nombreuses mais qualitativement, elles sont

remarquables et donnent au droit nouveau un visage différent du droit ancien.

1. La figure du contrat d’adhésion comme figure du droit commun des contrats

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Le contrat d’adhésion est défini à l’article 1110 nouveau du Code civil avec trois
traits caractéristiques : (1) c’est un ensemble de clauses (2) rédigées unilatéralement et
(3) soustrait à la négociation. Il est désormais opposé à un autre type de contrat qui est
son antonyme : le contrat de gré à gré qui se définit par le fait que ses clauses sont
négociables librement selon l’article 1110 : il n’est pas requis qu’elles aient effectivement
été négociées mais que chaque partie ait été en position de négocier.

On a donc un schéma fondamental simple : soit le contenu du contrat était rédigé

par une partie et l’autre n’était pas en position de négocier/soit quelque soit l’auteur, les
deux auteurs ont pu négocier.

Le contrat est en fait un rassemblement de prescriptions, un ensemble de règles : on

regarde le cadre mais ce qui compte est la substance et on considérait jusqu’ici que les
règles étaient contractuelles car elles avaient pour auteur les cocontractants : le
contrat c’est la loi que je me crée avec un autre, sinon c’est un acte unilatéral.
Mais là la réforme nous dit que cette figure est la figure pure et classique (gré à gré)
mais il est aussi acceptable qu’il existe alors qu’une des partie n’en est pas l’auteur : une
partie l’a rédigé et a fait que l’autre ne puisse pas négocier, c’est à prendre ou à laisser.
En adhérant à ce corpus de règles, l’adhérant leur a donné leur autorité : il consent au
contrat donc on peut toujours parler de contrat. Il était indispensable que la réforme
reçoive le contrat d’adhésion comme figure du droit des contrats car la plupart des
contrats sont des contrats d’adhésion. Si la réforme les avaient ignorés, on n’aurait pas pu
prétendre que le droit du Code civil était le droit commun puisqu’il concernait la minorité
des contrats.
Mais références articles 1102 et 1110 alinéa 2 qui s’opposent : d’un côté liberté de
déterminer le contenu, de l’autre non. Bref il peut y avoir un contrat même si l’aspect de
liberté de déterminer le contenu a été paralysée.

On reconnaît donc le contrat d’adhésion pour lui attribuer des règles propres :
Leur esprit est de tirer les conséquences de ce que l’une des parties n’a pas pu
déterminer le contenu du contrat. le risque du contrat d’adhésion est le déséquilibre des
droits et devoirs respectifs. Si l’une des parties tient la plume sans opposition, elle est
encline à favoriser sa condition. Bref on va vérifier que le contrat d’adhésion ne crée pas
de déséquilibre excessif au détriment de l’adhérant. Puisqu’il ne peut pas négocier, c’est
le juge ou le législateur qui va corriger ce déséquilibre en contrôlant le contenu en partie
et en sanctionner les déséquilibres excessifs : immixtion dans le contenu, inédite en
droit commun.
Changement : dans la tradition du Code civil, la règle fondamentale était que
l’équilibre du contrat ne concernait que les parties et jamais le juge et le législateur ne
pouvait s’occuper de l’équilibre du contrat et que désormais, sauf cas particulier, cette
règle ne concerne plus que les contrats de gré à gré.

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On a donc une dualisation de la théorie générale. Avant c’était homogène et là on

a deux grandes figures du contrat qui appellent des règles différentes et même
opposées.
En résumé : pour le contrat de gré à gré : interdiction de s’occuper de l’équilibre/
pour adhésion : incitation à contrôler et sanctionner par le biais du juge ou législateur.

2. L’avènement de l’unilatéralisme

Càd les pouvoirs unilatéraux d’un contractant. Certes une partie de ces pouvoirs
avaient été créés par la jurisprudence depuis une vingtaine d’années, mais ils n’existaient
ni dans la loi ni dans la tradition. Dans la tradition du droit commun des contrats, les
parties devaient toujours agir ensemble s’agissant soit de déterminer le contenu, soit
de déterminer le sort du contrat. La tradition française était dominée par l’idée qu’en
matière de contrats, les pouvoirs étaient bilatéraux. Dans le droit nouveau : on admet
que dans certains contrats le prix puisse être fixé par une des deux parties, et admet
qu’en cas d’inexécution, les parties puissent modifier unilatéralement le prix ou décider
unilatéralement de faire exécuter par un tiers au fait du débiteur ou encore de mettre
unilatéralement fin au contrat.

Toutes ces hypothèses sont sources de rupture, d’abord dans la conception du

contrat et dans certains aspects de son régime. Ce pouvoir unilatéral désormais important
appelle comme tout pouvoir un contre pouvoir : le juge se voit investi d’une mission
inédite qui est de contrôler les pouvoirs unilatéraux et précisément, cela nous conduit à
la troisième rupture.

3. Les pouvoirs du juge

Dans le Code de 1804, le juge était serviteur du contrat : il devait l’interpréter en

cas d’obscurité et tout faire pour que le contrat soit exécuté conformément aux prévisions
des parties. Il avait l’interdiction d’en déterminer ou d’en modifier le contenu. Cette
perception du pouvoir du juge demeure, elle n’a pas été abolie mais elle a été
complétée de nouveaux pouvoirs qui la nuancent.

Ces nouveaux pouvoirs, ce sont d’abord ceux que le juge tient de la réception du
contrat d’adhésion : pouvoir de sanctionner le déséquilibre excessif. Ils tiennent aussi au
fait que le juge est investi du pouvoir et du devoir de sanctionner l’abus de prérogatives
unilatérales. Dans tous les cas, le juge va interférer sur le contenu du contrat : par
exemple, prix fixé unilatéralement considéré comme abusif par l’autre partie, le juge va
donner des dommages et intérêts donc économiquement cela revient plus ou moins à
corriger. Le juge devient un acteur comme s’il était une partie, alors que dans la tradition
française, une telle intervention était inconcevable. Le juge n’est plus seulement le
gardien du contrat.

4. Modification judiciaire d’un contrat pour changement imprévisible de

circonstances

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La France était réfractaire à la théorie de l’imprévision mais a basculé en 2016 dans

le camp des pays qui considèrent qu’il faut permettre au juge de modifier un contrat en
cas de changement imprévisible de circonstances. On appliquait l’article 1134 alinéa 1
avant : les contrats doivent être exécutés et si un changement intervient cela ne change
rien. Avec la réforme, on peut solliciter le juge.

5. L’abandon de la cause

C’est un instrument juridique qui a joué un rôle majeur dans le droit français des
contrats depuis son invention au MA par les canonistes et qui se retrouve peu dans les
systèmes étrangers, même s’ils ont un équivalent. Le droit romain puisque formaliste,
ignorait la cause. Elle a été inventée par les canonistes donc, cela dans le but toujours le
même de moralisation du contrat selon les valeurs chrétiennes.

La cause a pris deux formes : (1) La cause objective, proxima en latin, qui est la
cause de l’obligation. L’idée est de dire que l’obligation devait être causée càd avoir une
contrepartie. Cela vaut pour les contrats synallagmatiques ou bilatéraux, ceux dans
lesquels les obligations sont réciproques. Exemple : la vente, le vendeur transfère la
propriété et l’acheteur paie le prix, chacun agit pour avoir sa contrepartie : chaque
obligation réciproque crée une cause dans la contrepartie. Le souci des canonistes était
de s’assurer de l’équilibre des contrats.
(2) La cause subjective, causa remota, càd lointaine, ou la cause du contrat. Là c’est
l’idée du but. Exemple : je paie un loyer, le bailleur s’engage à mettre l’immeuble à
disposition, l’obligation principale a une cause, mais je loue cet immeuble pour ouvrir une
maison clause, et le but du contrat peut heurter la morale. Les canonistes soucieux de la
morale ont inventé cette cause pour invalider le contrat dont le but est illicite.

Articles 1131 à 1333 anciens : le premier dit que « l’obligation sans cause, ou sur
une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet », le second dit que
«  la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux
bonnes moeurs et à l’ordre public ».

Le mouvement anti moraliste du XIXe a fini par l’emporter avec la réforme, alors
même qu’il y a eu des résistances face à l’abandon de la cause. On avait des
inconvénients : on utilisait le même mot pour deux choses différentes : la cause du
contrat, la cause de l’obligation. Par ailleurs, la cause n’avait pas vraiment de sens hors
des contrats synallagmatiques et n’avait donc pas de caractère universel.
Finalement, le législateur de 2016 a abandonné la cause, notamment car il a voulu
rapprocher le droit français des autres droits européens.
Mais le législateur a remplacé la cause par des notions alternatives qui ne
suppriment pas le rôle qu’elle avait. Ainsi, la cause de l’obligation est désormais évoquée
à travers le concept de contrepartie (article 1169), ou encore on a la licéité du but du
contrat qui est une condition de validité (article 1162) : cette dernière est la

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reformulation de la causa remota. Bref, on a supprimé le mot mais pas vraiment la

chose.

Leçon 1 : La distinction des contrats

Tous les contrats obéissent à la même définition, mais selon différents facteurs de
distinction, ils se différencient. Les dispositions liminaires du sous titre du contrat ouvrent
sur la reprise et l’enrichissement des distinctions classiques.

Section 1 : La distinction fondée sur le rôle de la

volonté dans la détermination du contenu du contrat
C’est la distinction entre le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion. On verra
l’exégèse de l’article 1110 tel qu’élaboré par l’ordonnance de 2016 et corrigé par la loi
de ratification de 2018. Il a donné lieu à des débats notamment dans les milieux
professionnels. On a voulu réduire le domaine du contrat d’adhésion, tentative qui a
échoué et la modification réalisée par la loi de ratification s’est révélée assez secondaire.

Article 1110 : Alinéa 1 « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont
négociables entre les parties ».
Alinéa 2 : «  Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses
non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ».

Contrat d’adhésion selon ses critères : (1) Le contrat d’adhésion se caractérise

par un ensemble de clauses : de 2016 à 2018 on parlait plutôt de conditions générales.
On entend par ensemble de clauses que c’est à la fois une approche quantitative :
on peut estimer qu’il faut pour un contrat d’adhésion, que la plupart des clauses
répondent aux deux critères suivants (détermination à l’avance, non négociabilité). Si la
plupart des conditions ont pu être négociées, on ne peut pas le qualifier d’un contrat
d’adhésion or il répond à la protection d’un contractant qui subit la loi de l’autre.
On a aussi une dimension qualitative : les clauses doivent concerner des points
importants du contrat.

(2) La soustraction à la négociation : Cela pose un problème de preuves et renvoie

aux circonstances de la négociation, il doit exister un rapport de force entre les parties.
Les conditions de fait de la négociation révèlent un rapport de force qui rend la
discussion impossible : on doit démontrer cela pour établir l’existence d’un contrat
d’adhésion. On doit montrer que l’autre partie a soit créé soit exploité des conditions

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factuelles qui ont empêché l’une des parties de discuter le projet qui n’avait d’autres
choix en fait que d’accepter ou de refuser en bloc. C’est le coeur du contrat d’adhésion.

(3) La détermination à l’avance : Il faudra démontrer que cette non négociabilité a

été déterminée à l’avance par l’une des parties. Il faut démontrer que l’écrit a été
proposé par l’une des parties à l’autre ce qui révèle par la même que cette partie a rédigé
à l’avance le contrat. Pas de contrat d’adhésion si les parties rédigent ensemble le
contenu du contrat. Quand on démontre la négociabilité, on a démontré avant ce dernier
critère.

A contrario, le contrat de gré à gré est celui dont le contenu est négociable,
même si le projet a été rédigé à l’avance par une seule des parties, ce qui est souvent
le cas. Le critère de la rédaction à l’avance n’est pas décisif pour le gré à gré et en
matière d’adhésion, il est un indice sur la soustraction à la négociation. Ce qui compte
pour le contrat de gré à gré c’est qu’il y ait une possibilité de négocier et non une
négociation est effective.

Section 2 : La distinction fondée sur les conditions de

formation du contrat

I. Le contrat consensuel
Nous avons évoqué le phénomène du consensualisme, cette importante cardinale
qui a été donnée à la rencontre des volontés dans l’idée même de contrat, et donc la
notion. C’est une rupture majeure avec les sociétés archaïques dans lesquelles pour qu’un
contrat existe, il fallait que des formes spécifiques soient respectées. Lorsqu’on a rompu
avec cette conception et qu’on a considéré les volontés, on en a déduit que l’essentiel
était que cette rencontre ait lieu. Autrement dit, quelque soit les véhicules de la volonté.
La volonté, c’est une détermination de l’esprit, on l’appelle parfois, considérant la
première étape en droit la volonté interne. Ce qui est efficace juridiquement, c’est la
volonté exprimée, de sorte que celui ou ceux qui doivent en avoir connaissance pour
qu’un contrat existe, puissent accéder à cette connaissance. Mais la volonté interne a une
consistance qui ne peut pas en tant que telle se prêter à l’extériorisation donc il faut la
médiatiser, utiliser des supports comme la parole.

Ainsi, le consensualisme, c’est précisément la liberté des formes d’expression de

la volonté. C’est ce que nous dit l’article 1109 du Code civil : «  le contrat est
consensuel lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements, quelqu’en soit le
mode d’expression  ». La volonté des parties est donc nécessaire et suffisante. Avant la
réforme, ce principe existait en droit positif mais il n’avait pas été formulé
directement, il se déduisait. On ajoute l’article 1172 alinéa 1 : «  les contrats sont par
principe consensuels  ». Donc la tradition de la modernité est maintenue, le contrat

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demeure toujours conçu en fonction de la rencontre des volontés, rien d’étonnant que la
réforme l’ait maintenu.

II. Le contrat solennel

Ce n’est pas une invention de la réforme, il est définit par l’article 1109 alinéa 2 :
« est solennel le contrat dont la formation est subordonné à des formalités déterminées
par la loi ». Il faut comprendre que ce contrat suppose toujours la rencontre des volontés.
Mais elle ne peut avoir lieu que selon certaines formes prédéterminées par exemple la
signature d’un acte authentique comme un acte notarié ou encore la signature d’un acte
sous seing privé mais enregistré dans un certain délai.

Ces contrats existent car le législateur entend protéger l’une des parties et
considère que cette protection passe par le recours à certaines formes, qu’elle ne serait
pas assurée par la liberté des formes. Cette protection est parfois dûe à la gravité de
l’acte : le mariage, les donations sont des contrats solennels. Dans d’autres circonstances,
le formalisme est destiné à protéger une partie contre l’autre : contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur, dont le contenu est déterminé par le législateur, le
consommateur prendra connaissance de ses obligations avant de s’engager.

Quand un contrat est un contrat solennel, la méconnaissance des formes requises

est en principe sanctionnée par la nullité du contrat : la formalité est une condition de
validité, condition qui s’ajoute aux conditions de base. Attention, ce n’est pas parce
qu’un écrit est exigé par la loi qu’il l’est en tant que condition de validité : ad
validitatem (donc pas forcément le signe d’un contrat solennel).
Quand la loi prévoit la sanction à peine de nullité il n’y a plus le sujet, mais souvent
la loi ne dit rien donc la question se pose de savoir quelle est la sanction en cas de
violation de cette obligation : la nullité n’a pas à être expressément prévue pour être
prononcée. Il revient au juge de décider si la nullité est la sanction adéquate et le juge
décidera en analysant l’obligation légale : il peut le faire pour restreindre les modes de
preuve d’un contrat et cette fois-ci la condition n’est pas requise ad validitatem mais ad
probationem (à des fins probatoires) : l’acte est valable mais il ne pourra pas être prouvé
sauf raison légitime.
Dans d’autres hypothèses, l’écrit est requis dans un but informatif : c’est une
exigence récente. La sanction ce n’est donc pas la nullité, la nécessité de prouver mais
l’engagement de la responsabilité de celui qui devait informer l’autre par un écrit, il faut
prouver un rapport de cause à effet entre la cause et le dommage.

On a le principe qui est le consensualisme, le contrat solennel est en fait

l’exception donc on applique la règle selon laquelle les exceptions sont de droit strict :
on les interprète strictement en leur donnant un domaine étroit qui se ramène à leur
objet. La jurisprudence n’a donc pas tendance à admettre toutes les exigences d’écrit
comme preuves de solennité.

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Enfin, quand on lit les articles 1109 et 1172, on peut croire que pour qu’il y ait une
solennité, il doit y avoir une prévision légale : cette impression est erronée. Au nom de la
liberté contractuelle (article 1102), les parties peuvent toujours dans un contrat
préparatoire prévoir que la conclusion du contrat projeté supposera le respect de
certaines formes spécifiques. Ce sont des formes que la loi ne requiert pas. Bref on ne
cantonne pas les sources de solennité à la loi.

III. Le contrat réel

Ils sont une survivance de figures archaïques et précisément, ils sont une survivance
de l’héritage romain qui avait subordonné la conclusion de certains contrats à la remise
de la chose. Traditionnellement, les contrats réels hérités du droit romain, c’est le prêt, le
dépôt et le gage. On a la création contemporaine du don manuel (donation qui se fait
par la remise de la main à la main, on dit cela aussi pour le virement bancaire).
Il ne suffit pas que les volontés se rencontrent. Le contrat ne sera pas formé tant que
la chose n’aura pas été remise. La volonté dans ces contrats ne peut s’exprimer que par la
remise de la chose : c’est le véhicule imposé d’expression de la volonté. La promesse ne
suffit pas.

Cette figure est critiquée à l’époque contemporaine car pensée comme dépassée.
La jurisprudence a donc décidé que le prêt de consommation (contrairement à la lettre
du Code civil) n’est plus un contrat réel, mais est devenu un contrat consensuel.
En droit civil on a le prêt à usage et le prêt de consommation (en principe gratuits)
: cette distinction est tributaire de la nature de la chose prêtée. Si on prête une chose
unique (comme un véhicule d’occasion = corps certain), c’est un prêt à usage car
l’emprunteur devra restituer cette chose-même qu’il aurait utilisé. Quand le prêt concerne
une chose de genre qui existe en nombre et càd une chose qu’on peut utiliser qu’en la
détruisant matériellement ou juridiquement (comme des aliments, de l’argent par
l’emprunt), on voit qu’elle ne se prête pas aux contrats d’usage qui sont des contrats de
restitution : donc billets utilisés, on ne le rend pas, mais on peut se procurer des billets
différents qu’on va rendre.

Le contrat de consommation a été tranformé par le contrat consensuel par la

jurisprudence. Lors d’une réforme du droit des sûretés de 2006, le législateur a mis fin au
caractère réel du gage : le gage est maintenant un contrat solennel (donc qui se forme
par la rédaction d’un écrit).

Section 3 : Les distinctions fondées sur les

caractéristiques de l’opération contractuelle

I. La distinction entre le contrat synallagmatique

et unilatéral
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Ils sont définis à l’article 1106 du Code civil. «  Le contrat est synallagmatique
lorsque les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres  » et a
contrario «  le contrat est unilatéral … sans qu’il y ait d’engagement réciproque  ». La
réciprocité n’est pas suffisamment éloquente, c’est l’interdépendance des obligations
respectives, bien exprimée par le concept de cause : le vendeur transfert la propriété
CAR l’acheteur lui paie la prime et inversement, même s’il est aujourd’hui question de
contrepartie. Mais l’article 1169, lorsqu’il évoque la contrepartie, il le fait à propos du
contrat onéreux.

Le contrat unilatéral recourt à deux hypothèses voisines mais différentes : (1)

Une seule des parties s’engage envers l’autre comme la donation : on n’a pas
d’obligation réciproque. (2) Mais il arrive parfois que chacun s’engage envers l’autre,
mais que ses obligations ne soient pas réciproques ou interdépendantes. Elles ne se
servent pas mutuellement de cause. La catégorisation se fait par l’obligation principale : si
l’obligation principale n’a pas d’obligation réciproque comme contrepartie, c’est un
contrat unilatéral.

II. Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre

gratuit
Les définitions traditionnelles se retrouvent dans les définitions nouvelles
globalement. Au mieux, on a modernisé la lettre. Les définitions sont à l’article 1107 du
Code civil : « Le contrat à titre onéreux est celui par lequel chacune des parties reçoit de
l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure ». Il y a une interdépendance,
on est proche du contrat synallagmatique. « Il est à titre gratuit lorsque l’une des parties
procure à l’autre un avantage sans attendre ni recevoir de contrepartie ».

Contrat onéreux et synallagmatique : un contrat à titre onéreux ne peut pas être

synallagmatique lorsque la contrepartie existe mais qu’elle est extérieure au contrat.
Exemple : le cautionnement qui est l’engagement de la personne A de payer à la
personne B la dette qu’une personne C a contracté au profit de B. Il a pour fonction de
garantir le paiement d’une dette et la caution est extérieure au rapport (c’est A). En
théorie, celui qui paie la caution dispose d’un recours contre le débiteur principal : on dit
que la caution n’a pas vocation à supporter la charge définitive de la dette. Le contrat de
cautionnement est un contrat qui est à la fois onéreux et unilatéral. Tous les contrats
onéreux ne sont donc pas synallagmatiques. Ils sont quand même presque tous des
contrats synallagmatiques.

III. La distinction entre les contrats commutatifs et

les contrats aléatoires

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Article 1104 jusqu’en 2016, désormais c’est l’article 1108 qui les définit : «  le
contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un
avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit  ». On n’est plus
strictement dans la réciprocité, bien qu’on ait affaire à une contrepartie : on a des
engagements réciproques mais on va s’intéresser à eux sous l’angle de leur valeur
respective. Cette définition consacre la loi du marché. La question de l’équivalence des
choses ne peut être réglée que par les intéressés eux-mêmes : on propose un avantage
regardé comme l’équivalent de ce qu’on reçoit, c’est suffisant à faire l’équilibre
contractuel.

On a de l’autre côté le contrat aléatoire : on introduit une incertitude, on prévoit

que la détermination que l’une des prestations réciproques donc son équivalence avec
l’autre va dépendre d’une chance de gain ou de perte d’après un évènement incertain.
Exemple : je vends ma maison moyennant rente viagère càd qu’on va payer une somme
immédiate puis une somme par ex mensuelle jusqu’au décès du créancier. La lésion
déséquilibre n’est pas une cause de nullité : si le vendeur subit une lésion égale ou
supérieur au 7/12 (reçoit moins), il peut faire annuler la vente. Mais «  l’aléa chasse la
lésion » : un contrat de vente d’immeuble aléatoire ne peut pas en principe être déclaré
lésionnaire. Chacune des parties s’expose à une chance de gain ou à un risque de perte.

IV. Le contrat cadre et le contrat d’application

C’est une nouveauté du Code en 2016, mais pas du droit. La distinction a été
inventée par la pratique et le législateur l’a donc codifiée. L’article 1111 les définit : « Le
contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques
essentielles de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d’application en
précisent les modalités d’exécution ». Dans la pratique par exemple dans le domaine de
la franchise càd des opérations qui s’inscrivent dans la durée, on ne peut pas tout
prévoir donc on conclut un contrat cadre qui prévoit le principe et quelques aspects de
contrats futurs qui feront vivre la relation (notamment des contrats de fournitures). On fait
une combinaison entre un contrat initial et des contrats complémentaires.

Mais la deuxième phrase sur les contrats d’application pose problème : ils font
PLUS que préciser les modalités d’exécution, ils prévoient aussi des éléments qui ne sont
pas prévus dans le contrat cadre à commencer par la quantité commandée et le prix. Il ne
s’agit pas seulement de mettre en oeuvre le contrat cadre qui contiendrait tout.

Section 4 : Les distinctions fondées sur la durée de

l’opération contractuelle
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I. Le contrat instantané et le contrat à

exécution successive
Article 1111-1 : alinéa 1 : «  le contrat instantané est celui dont les obligations
peuvent s’exécuter en une prestation unique » (mauvaise définition selon le prof). Alinéa
2 : «  le contrat à exécution successive celui dont les obligations d’au moins une partie
s’exécutent en plusieurs prestations échelonnées dans le temps  ». C’est une distinction
qui n’avait pas été retenue ou imaginée par le Code de 1804, elle avait été dégagée
progressivement par la jurisprudence alors même que les contrats auxquels elle
correspond existaient déjà.

Pour le contrat instantané : c’est la prestation caractéristique (et non pas les
prestations, donc dans la vente par ex : transférer la propriété, prestation qui donne sa
singularité à l’opération) qui fait la qualification, et pour la qualification il faut que cette
prestation s’exécute en un trait de temps. Dans un contrat de vente, si on a des
prestations accessoires échelonnées, il reste quand même instantané car la prestation
caractéristique s’exécute en un trait de temps.

Pour l’exécution successive : c’est la prestation caractéristique qui fait la

qualification aussi. Par exemple : le contrat de bail. La prestation caractéristique est celle
du bailleur : mettre à disposition un bien pendant un certain temps, prestation qui
s’échelonne dans le temps (on ne peut mettre à disposition que durableement) donc on
est aux antipodes de l’instant, et cela appelle donc des règles différentes. On trouve des
dispositions en un trait de temps quand même : remettre le bien (= les clés), mais
prestation caractéristique s’échelonne donc il reste un contrat à exécution successive.

II. Les contrats à durée déterminée et les

contrats à durée indéterminée
Encore une distinction qui n’avait pas été inscrite dans le Code de 1804 et dégagée
par la jurisprudence et codifiée en 2016. Articles 1212 : contrat à durée déterminée,
article 1211 : contrat à durée indéterminée. Ces textes organisent le régime mais ne
donnent pas la définition. Le régime est organisé sous l’aspect essentiel càd le
moment de la cessation du contrat.

Pour le contrat à durée déterminée (ou prédéterminé) : il est affecté d’un terme
extinctif (le terme est un évènement futur et certain qui produit un effet juridique en
l’occurence extinctif). Dies certus : on dit que le contrat est fixé à jour certain, ou dies
incertus : il est incertain dans sa date car est un évènement (ex : quand l’objet du contrat
sera réalisé).

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Pour le contrat à durée indéterminée (ou non déterminé) : la difficulté est celle de
sa cessation, puisqu’on ne connait pas à l’avance le moment ou l’hypothèse d’une
cessation, a priori les parties sont liées éternellement.

Or s’il en était ainsi, il y aurait une atteinte intolérable à la liberté individuelle : être
dans les liens perpétuels d’un contrat, c’est aliéner sa liberté. Le contrat c’est l’exercice
d’une liberté qui opère une réduction de liberté : elle est tolérable quand elle est
provisoire, s’engager dans les liens perpétuels d’un contrat est interdit. C’est la raison
pour laquelle au XIXe siècle, la Cassation a dégagé un principe qui n’existait pas dans
le Code civil : les contrats conclus sans prédétermination de durée peuvent prendre fin à
tout moment sur simple décision unilatérale, l’une ou l’autre des parties, assortie d’un
préavis suffisant.
Ce que la jurisprudence et la loi maintenant permet, c’est de fixer donc
unilatéralement le terme extinctif, puisqu’il n’a pas été fixé bilatéralement au début et
puisqu’il n’est pas possible de rester lié éternellement à un contrat.

Section 5 : Les distinctions non codifiées

I. La distinction entre le contrat civil et le contrat

commercial
Càd les contrats conclus entre les particuliers pour leurs affaires personnelles et les
contrats conclus entre commerçants : les règles seront différentes. Par ex, la preuve d’un
contrat commercial peut être faite par tous moyen, alors qu’en principe la preuve d’un
contrat civil nécessite un papier au sens d’instrumentum.

II. La distinction entre le contrat interne et le

contrat international
Pour les contrats internes : concernent les personnes qui relèvent d’un seul
système juridique. A contrario les contrats internationaux comprennent un élément
d’extranéité, il se rattache par différents éléments à au moins deux systèmes juridiques
(lieu d’exécution, objet du contrat ou nationalité des parties). Les contrats internationaux
créent un conflit de lois, càd un concours de lois : on des règles de DI privé pour
trancher le conflit : on a un système objectif (loi) et un système subjectif (volonté des
parties dans une certaine mesure : libre choix de la loi du contrat, suppose conditions, et
on a des limites : lois de police/impératives on des applications territoriales).

III. La distinction entre le contrat échange et le

contrat organisation
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C’est une distinction doctrinale. Les contrats échange supposent un échange entre
un bien et un service. Les contrats organisation sont, par ex les contrats de sociétés pour
mettre en place un projet commun. On a des règles en partie différentes.

Section 6 : La distinction entre les contrats nommés

et innommés
Elle était inscrite à l’article 1107 en 1804, et maintenue dans le code réformé à
l’article 1105 : alinéa 1 : « les contrats, qu’ils aient ou non une dénomination propre sont
soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent sous-titre  ». Alinéa 2 : «  Les
règles particulières de certains contrats sont établies dans les dispositions propres à
chacun d’eux » Alinéa 3 : « Les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles
particulières ».

À Rome, tous les contrats sont nommés mais avec la montée en puissance du
consensualisme et l’apothéose avec le Code de 1804, les contrats innommés deviennent
la référence car on réflechit en conception unitaire du contrat à partir du rôle de la
volonté, donc peu importe désormais qu’un contrat ait un nom connu car la volonté est le
principal facteur et il a un droit dédié : le droit commun. Naturellement, les contrats
innommés sont assez rares car le spectre des contrats nommés est très vaste. Mais de
nouvelles figures contractuelles émergent et ne correspondent à aucun schéma
prééxistant. Par exemple, la franchise était un contrat innommé qui a trouvé toute sa
place dans le paysage juridique français grâce à l’article 1107 de l’époque, pareil pour le
contrat de publicité.

Les droits spéciaux s’ajoutent au droit commun : la question est de savoir comment
cohabitent le droit commun et le droit spécial lorsqu’il en existe un. La règle de résolution
du contrat est « specialia generalibus derogant » : la règle spéciale est plus proche, plus
pertinente donc on l’applique si le droit de la vente dit blanc et le contrat commun dit
noir.

Livre I : La formation du contrat

On peut envisager un aspect dynamique et statique. D’un pdv statique, le contrat
est formé quand toutes les conditions de formation sont satisfaites. On va considérer
chacune de ces conditions de formation et les moyens qu’ils remplissent, mais cela
n’épuise pas la question de la formation du contrat. D’un pdv dynamique, le contrat est

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un processus : initiative, discussion, accord. On va étudier la formation du contrat sous

ces aspects.

En 1804, on avait quatre conditions de validité : le consentement, la capacité,

l’objet et la cause. Avec la réforme de 2016, on les a réduit à trois : le consentement,
la capacité et le contenu (on a réuni l’objet et la cause en quelque sorte).
On a aussi la dimension dynamique : elle suppose de distinguer des périodes
qu’on peut regrouper en trois temps : la préparation du contrat, la période de conclusion
proprement dite puis vient parfois la perfection du contrat.

Tout ceci conduit à l’opération contractuelle et si on a une défaillance du pdv

statique ou dynamique, on a des sanctions encourues.

Leçon 2 : Le contenu
Section 1 : La prestation
Dans le Code de 1804, il n’est pas question de prestation mais beaucoup question
d’objet, dans des sens multiples :
- L’objet du contrat étaient les obligations.
- L’objet de l’obligation était la prestation.
- L’objet de la prestation était la chose.

Le législateur a voulu simplifier en 2016, il n’y a pas lieu de distinguer l’obligation et

la prestation. Il reste que la prestation peut elle-même avoir un objet. Article 1153 du
Code civil à propos de la prestation nous dit que «  l’obligation a pour objet une
prestation présente ou future, celle-ci doit être possible et déterminée ou déterminable ».

I. L’existence de la prestation
Le contrat c’est une projection d’un futur, on organise ce qui doit être fourni par une
personne à une autre, c’est pourquoi la prestation est la préfiguration de ce qui sera
fourni. C’est l’anticipation, et la fourniture de la prestation viendra avec l’exécution du
contrat qu’on peut considérer comme la concrétisation de la prestation. La prestation a
donc toujours une dimension future. La loi quand elle parle de prestation présente veut
dire que la prestation peut avoir un objet qui existe au jour du contrat, ce qui ne veut pas
dire qu’elle est exécutée au jour du contrat : elle est exécutable au jour du contrat.

Il peut aussi y avoir un objet qui n’existe pas au jour du contrat : on est juste un peu
plus dans le futur mais cela n’aggrave en rien les choses, on a juste quelques problèmes
potentiels : incertitude plus grande donc on cherchera des remèdes pour exécuter de
façon forcée.

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Si un objet futur le demeure à jamais càd que la personne ne remet pas tel bien par
exemple, le contrat ne sera pas annulé comme si une condition de validité avait failli,
mais il sera résolu, ce qui est la sanction de l’inexécution. En effet, le débiteur d’une
chose future se voit imposer une obligation spécifique qui consiste à rendre la chose
future présente.
Article 1163 alinéa 2 du Code civil : la prestation doit par ailleurs être possible.
C’est une vieille exigence qui tombe sous le sens.

Par exception, certains contrats de chose future sont illicites pour une raison de
protection du moralisme : ainsi on interdit des contrats ayant comme objet une
succession future, on ne peut pas visiblement vendre ses droits dans la succession de ses
parents encore vivants : c’est une substitution d’héritiers, et on estime que c’est une
spéculation sur la mort car l’acheteur souhaite que la personne décède. Ils étaient
prohibés par l’article 1130, et le droit commun ne l’a pas repris mais le droit des
successions le confirme.

II. La détermination de la prestation

A. La définition de la prestation

Définir la prestation, c’est la caractériser d’un pdv juridique : en quoi consiste-t-elle ?

Traditionnellement, les cas concrets font parties de quatre catégories qui appliquent des
règles spécifiques (le Code de 1804 avait occulté une catégorie). Donc c’était l’obligation
de donner, de faire, de ne pas faire. Donner, c’est ici la traduction du latin dare,
«  transférer la propriété  ». La réforme de 2016 a abandonné toute référence à ces
catégories, sachant que la quatrième obligation était celle de prester (praestare). Or à ces
catégories correspondaient des règles en partie spécifiques qui n’ont pas disparu donc
on va les retrouver sans pouvoir les rattacher aussi facilement, donc c’est un
appauvrissement regrettable.

a) L’obligation de donner

C’est l’obligation de transférer la propriété, caractéristique du contrat translatif.

Il existe dans la doctrine FR une grande controverse depuis qlq années : pour certains
auteurs, l’obligation de donner ne peut pas exister comme une obligation. Ils considèrent
en effet que le transfert de la propriété est un effet légal du contrat FR quand les
conditions objectives sont réduites, cela ne peut être la matière d’une obligation.

Tandis que pour d(autres auteurs dont le prof, il y a la place pour une obligation de
transfert de la propriété. On ne peut même comprendre le contrat translatif sans cette
obligation.

La chute est que le législateur de 2016 a pris le partie par ceux qui nient
l’existence d’obligation de donner. Ils ne parlent plus du tout d’obligation de donner et
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d’autre part quand ils présentent le transfert de la propriété, il le fait en des termes
montrant qu’il se rallie à l’idée qu’il y a là un effet légal et non pas la matière d’une
obligation.

Il suffit de regarder l’article 1196 nouveau «  Dans les contrats ayant pour objet
l'aliénation de la propriété ou la cession d'un autre droit, le transfert s'opère lors de la
conclusion du contrat. » Donc on a l’impression que le transfert se fait de lui même par
intervention de la loi, ce n’est plus le mécanisme débiteur. On peut comparer avec
l’ancien article où il est question d’obligation de donner.

b) L’obligation de prester

C’est une obligation qui n’existe pas mais qui correspond à une réalité : le
praestare est la mise en dispo temporelle d’une chose, donc à charge d’une dispo. Par
exemple dans le louage : le locataire peut jouir d’une chose pendant la durée du bail, et à
la fin on doit restituer la jouissance au bailleur. De même pour le prêt à usage.

Le romains caractérisaient cette obligation par le mécanisme du praestare, et cette

obligation entraine un certain nombre d’obligations comme l’obligation de donner. Par
exemple, l’obligation de praestare entraine l’obligation de conserver la chose puisqu’elle
est propriété d’autrui. Aussi, elle est susceptible d’une exécution forcée : si le débiteur ne
veut pas restituer la chose où si il ne veut pas la mettre à dispsoition, on peut se passer
de lui (huissier…).

Là aussi donc, il est regrettable que le législateur de 2016 n’est pas codifié des
obligations bien existantes.

S’agissant des oblig de donner et de prester, la détermination consiste

essentiellement à évoquer la nature de cette obligation. Il n’y a pas besoin de la
caractériser plus précisément. C’est un contenu unique et précis : transférer la propriété,
mettre à la disposition temporairement. il n’y a pas besoin de compléter, la seule chose
est qu’elle est l’objet de la prestation. En elle même, ces obligations sont prédéterminées
pr la loi pour se suffire à elles même/

Distinction de faire et ne pas faire

Faire est un terme juridique qui se désigne par une activité personnelle
coordonnée qui débouche sur une extrême diversité d’hypothèses particulières.
Ne pas faire est l’abstention d’agir, elle a les mêmes traits essentiels sauf qu’elle est
négative.

Quand la loi classique nous disait : l’obligation consiste à donner ou faire quelque
chose, le mot chose avait quelque chose de différent. Donner quelque chose est en
relation avec un bien, alors que faire qlq chose c’est un service.

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Le mot chose recouvre donc les biens, les services (qui en droit ne sont pas des biens).
Donc quand on veut déterminer en quoi consiste faire qlq chose il faut définir l’activité.
Cependant, cette activité peut avoir pour objet un bien —> Il y a donc un double niveau
de définition.

B. L’étude de la désignation de la chose

Tantôt cette détermination est concomitante à la naissance de la prestation. Tantôt,

elle est postérieure à la CCL du contrat. Question particulière aussi de la détermination
unilatérale du prix des contrats cadres, et du prix des contrats de prestation de service.

a) La détermination concomitante à la naissance de la prestation

C’est la règle naturelle, élémentaire en harmonie avec l’essence du contrat.

Cette détermination signifie que tous les éléments d’information doivent avoir été
délivrés au moment de la CCL et pour que cette CCL ait lieu.

Tout va dépendre de certains paramètres :

- si la chose est ce qu’on appelle un corps certains (existe en un seule exemplaire), il faut
donner tous les renseignements nécessaires à son identification.
- si le contrat a pour objet une chose de genre (biens en plusieurs exemplaires
identiques), ces choses sont considérées comme parfaitement identiques donc
interchangeables. La loi n’exige dans un premier temps que l’identification du genre. Il
faut éventuellement préciser la quantité. L’article 1163 nous le rappelle. Souvent, pour
les choses de genre on va annexer un descriptif détaillé. Dans certains contrats relevant
du D spécial, par ex le code de la conso, il est exigé que le descriptif soit lisible et
compréhensible (L111-1 alinéa 1 du code de la conso). S’agissant enfin de la qualité
d’une chose de genre, le D antérieur quand elle n’était pas précisée par le contrat
renvoyait à une qualité moyenne. Le D nouveau (art 1166) retient un critère différent : la
qualité doit être « conforme aux attentes légitimes des parties en considération de sa
nature, des usages et du montant de la contrepartie. ».

b) la détermination postérieure à la naissance de la prestation

Pour être conclu, un contrat suppose qu’il se base sur les éléments essentiels d’une
opération contractuelle.

Peut on concevoir, alors, qu’un contrat soit CCL si une partie de la prestation n’a
pas été déterminée ? Cela est possible car un accord se fait initialement sur les modalités
de détermination ultérieure. C’est ce qu’on appelle la déterminabilité. Equivalence
légale entre détermination et déterminabilité. C’est tout à fait logique, car l’essentiel est
qu’il y ait un accord. La déterminabilité est une détermination indirecte.

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Ce qui est toutefois interdit c’est que l’on se mette d’accord pour dire « il faudra
qu’on se mette d’accord ». On ne peut retenir comme moyen de détermination ultérieure
un nouvel accord, il faut que ce moyen ne soit pas tributaire de la volonté des parties.

Cette position JP a été codifiée par la loi dans l’article 1163 alinéa 3 « La prestation
est déterminable lorsqu'elle peut être déduite du contrat ou par référence aux usages ou
aux relations antérieures des parties, sans qu'un nouvel accord des parties soit
nécessaire. ».

Il faut des éléments extérieurs ou antérieurs au contrat, la loi en donne des

exemples :
- on peut déduire du contrat (volonté implicite)
- on peut se référer aux usages
- on peut s’en remettre à la pratique entre parties, l’habitude est érigée en source de
volonté contractuelle.
- on peut s’en remettre à un tiers (prix de marché par ex sauf si l’un des opérateurs a une
grosse influence sur le marché, devis)

Ce que le Ccivil n’admet pas c’est le fait de devoir passer par un nouvel accord des
parties, où de renvoyer à la décision unilatérale et extérieure d’une partie. La clause qui
fixerait cela est en principe nulle. C’est discutable : puisque les 2 parties sont d’accord
pour que la décision ultérieure de l’une détermine tel élément de la prestation, alors on
pourrait voir dans cette décision ultérieure une décision bilatérale «  je vous investis du
pouvoir de décider pour nous ».

En FR, la réforme de 2016 a marqué son recul par rapport aux évolutions JP de
1995 en décidant que le prix en principe pouvait être fixé par une seule des parties pour
vue qu’une clause l’investisse d’un tel pouvoir. 4 arrêts de la CCass du 1er déc 1995
allaient dans ce sens. Jusqu’à ces arrêts de revirement, la CCass annulait toute clause de
fixation ultérieure du prix.
Le domaine de cette JP était à priori très large : l’arrêt qu’on doit commenter n’évoque
que les contrats cadres mais dans d’autres cela pouvait concerner tous les contrats.

Bizarrement donc, le législateur a restreint cette JP à 2 types de contrats :

- Le contrat cadre
- le contrat de prestation de service

—> domaine donc réduit par la réforme de 2016 par rapport à 1995, car ce sont
les conceptions classiques du contrat qu’ils l’ont emporté ie tout doit être convenu par les
deux. Ils oublient cependant que dans tous les pays avoisinants cela existe.

c) La détermination unilatérale du prix des contrats cadres

La Jp de 1995 avait été élaborée en considération des contrats cadres définis à

l’article 1111 du Ccivil. La détermination unilatérale du prix dans les contrats

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d’application, ne veut pas dire forcément déséquilibre et est indispensable (ex :

carrefour).

Dans la JP de 1995, on avait introduit comme garde fou la possibilité pour le juge
soit de résilier le contrat cadre lorsque le prix était abusif, soit ordonner des dommages et
intérêts. Indirectement, cela forme une correction du prix et c’est l’illustration d’un
pouvoir nouveau du juge.

Ceci a été codifié à l’art 1164 du Ccivil pour ce qui est du contrat cadre : « Dans les
contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l'une des
parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir
des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat. »

On retrouve bien l’essentiel de la JP de 1995, sauf que le domaine est restreint au contrat
cadre, et qu’il y a obligation de motivation de la décision du prix. Il faut face à un pv un contre pv
et ce pouvoir est toujours accompagné d’une obligation de motivation. ainsi par exemple, un
jugement doit être motivé depuis la révolution FR. En matière de fixation unilatérale du prix,
désormais l’auteur de la fixation devra fournir à l’autre partie qui conteste le prix devra expliquer
le raisonnement. Le juge apprécie.

d) La détermination unilatérale du prix de prestation de service

Ce sont tous les contrats dont l’objet est un service fourni à un débiteur indépendant (par
opposition au débiteur salarié).
On trouve des conventions comme le mandat, le contrat d’entreprise qui organisent des
services particuliers.

Dans tous ces contrats, une solution JP existait et était même antérieure au code :
- Le contrat est valable même si le prix n’a pas été fixé
- Quand le prix n’a pas été fixé, le juge a le droit de le faire si les parties ne se mettent
pas d’accord après accomplissement du service.
- quand les parties ont fixé un prix initialement, le juge peut tout de même le réviser
après exécution du contrat si on lui démontre qu’il est excessivement inférieur ou
supérieur à la valeur réelle du service.

—> Solutions donc très particulières s’expliquant par

- une raison historique, tout ça venait du mandat qui avait été inventé pour faire « un
contrat d’ami  ». Comme c’était un contrat d’ami, c’était un contrat gratuit, ie le
mandant ne rémunérait pas le mandat. Avec le temps, le mandat s’est développé et
on a vu apparaitre des mandats salariés. Par exemple un agent immobilier est un
mandataire pro. Comme le contrat de mandat était en principe gratuit, la JP a estimé
que le prix devait vraiment être juste, c’est pourquoi elle s’est autorisée à le modifier
si il parait injuste.
- une raison sociétale, la FR est un pays de service. Or la vraie valeur du service on ne
la connait qu’au moment du service.

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La dessus est arrivé l’article 1165 du Ccivil. «Dans les contrats de prestation de
service, à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le
créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande tendant à obtenir
des dommages et intérêts et, le cas échéant, la résolution du contrat. »

Le texte est donc très différent de la JP. Le texte dit bien « à défaut d’accord des parties. »

Si les parties ont prévu un prix avant la CCL du contrat, est ce que le juge pourra
toujours la réviser avant accomplissement du service ?
Certains auteurs estiment que cette JP conserve sa pleine validité, car le législateur
n’aurait pas expressément dit le contraire. Une bonne partie de la doctrine considère que
cette JP est caduque : le législateur le dit implicitement, il s’intéresse au prix du contrat
de prestation de service et prévoir des solutions différentes. Le système mis en place est
alternatif, comme il ne l’a pas marqué c’est qu’il l’a aboli. C’est le point de vue du prof.

Deuxièmement «  les parties n’ont rien prévu  » —> consécration de la théorie

traditionnelle.
En effet, la loi prévoit une règle supplétive, à défaut d’accord des partie pour définir les
prix, le prix peut être déterminé par le créancier. C’est celui qui fait le service qui en fixe
le prix selon cette règle supplétive, ce qui st assez logique puisqu’il est le mieux placé. Il
devra alors en motiver le prix, le juge pourra donner des dommages et intérêts cad
corriger le prix en cas d’abus.

Question non tranchée par ce texte : si les parties ont fixé un prix, que le service a
été fourni, et qu’une des parties estime que c’est trop ou pas assez cher. Une des parties
peut elle saisir le juge pour rééquilibrage ?
Avant c’était possible, or l’article 1165 ne dit rien.

SECTION 2 : LES STIPULATIONS CONTRACTUELLES

ET LE BUT DU CONTRAT
Selon l’article 1162 du code civil, « Le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni
par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les
parties.  ». Jusqu’à la réforme de 2016-2018, les exigences de ce texte étaient déjà
exprimées par d’autres formes-stipulations, «  on ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l’or public et les bonnes moeurs ».

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Si l’on veut faire le bilan de tous les textes qui évoquaient l’idée, on citera aussi l’ancien
article 1108, qui évoquait dans son ancien article une « cause licite », c’est cette idée fait
écho à l’article 1162 qui exige parmi les conditions de validité un « contenu licite ».
L’ancien article 1128 disposait que « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui
puissent être l'objet des conventions.  », l’ancien article 1131qui disposait que
« L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir
aucun effet.  », et enfin l’article 1133 disposait que «  La cause est illicite, quand elle est
prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. » et
expliquait donc quand est ce qu’une cause est licite.

Première idée générale est que cette exigence de licéité n’est pas limitée aux seuls
cas dans lesquels la loi le précise expressément. Autrement dit, il est toujours possible au
juge de déclarer un contrat ou une stipulation contractuelle illicite alors même qu’aucune
loi ne le prévoirait expressément. C’est ce qu’on appelle virtuel, tantôt la loi elle même se
qualifie d’ordre public (ex : article 1104), mais bien des lois ne donnent pas cette
précisions et on pourrait alors se demander si elles sont néanmoins d’ordre public. Depuis
très longtemps dépourvu de son sens profond, il revient au juge d’exprimer cet ordre
public implicite, de le révéler.
Le reproche que l’on fait à ce genre de mécanisme, c’est que cela peut être source
d’insécurité juridique, à quoi il est répondu qu’il n’est pas difficile de savoir si une loi est
d’ordre public compte tenu de son objet. Le critère d’ordre public est la défense de
l’intérêt général, de la défense des valeurs essentielles. Sous cet aspect, on doit donc
pouvoir savoir assez facilement si une loi a un tel objet.

L’ordre public n’est plus auj que consacré à la défense de l’IG, mais aussi à la
défense d’intérêts catégoriels, donc l’affirmation selon laquelle c’est facile de savoir si
c’est d’ordre public est moins vraie.

Retenons simplement que cet ordre publique virtuel existe et c’est pourquoi il faut
critiquer fermement le rapport au PDR qui accompagne l’ordonnance de 2016, car il dit
« la présence d’ordonnance est supplétive de volonté sauf dispo contraire » ie les textes
nouveaux sont d’ordre public que quand c’est expressément indiqué. C’est encore une
erreur, puisqu’il est inévitable que la JP déclare d’ordre public bien des dispositions de
l’ordonnance qui ne mentionnent pas ce caractère.

I. La licéité des stipulations contractuelles

La licéité contractuelle est l’ens des clauses formant le contrat. Ces stipulations ont
avant tout pour but de créer des obligations mais qu’elles peuvent aussi contenir des
clauses non obligationelles. Elles peuvent avoir été négociées par les 2 parties ou
rédigées par l’une (adhésion).

A. Le respect de l’ordre public politique

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L’ordre public politique est l’ordre public au sens classique du terme, qui était le
seul sens pendant très longtemps. L’interdiction pour le contrat de le violer, est la cq de
ce que le contrat s’inscrit dans un ordre juridique dont il n’a pas la maitrise > l’ordre
juridique étatique. Il réceptionne le contrat, le reconnait comme un acte juridique mais
c’est évidemment à la condition que ce contrat respecte les valeurs essentielles de cet
ordre juridique.

En ce sens on peut rappeler l’orga pyramidale et du positionnement bas du contrat

sur cette pyramide, il doit donc respecter décrets, lois, traités et la constitution.

Au sens classique du terme, on a comme illustration de cette obligation de

respecter l’ordre public un exemple : interdiction de conclure un contrat sur une
succession future (ancien art 1130 alinéa 2) ou encore l’interdiction de contracter un
engagement perpétuel qui est liberticide (art 1210 nouveau), ou encore l’interdiction de
créer une servitude personnelle qu’on appelle servage (art 686).

Quand on parle de licéité, on remarque que cela renvoie souvent à l’objet du

contrat. Nous avons évoqué cette question à l’occasion de l’extra-commercialité : les
choses extra-commerciales peuvent faire l’objet d’une convention (par exemple les
organes etc). La vente de médicaments n’est permise qu’aux pharmaciens et hôpitaux
donc il a une sort d’extra-commercialité, de même que la vente d’armes à feu
subordonnée au permis.

Chaque fois qu’on est dans l’extra-commercialité, on tombe sous le coup de

l’iliciéité et la sanction évidente est la nullité.

B. Le respect de l’ordre public économique et social

C’est un ordre public récent (centaine d’année) apparu au 20ème siècle, lors de
l’apparition de l’Etat providence ie l’enrichissement des missions de l’Etat qui était au
début que des missions régaliennes. Pour réorganiser l’Etat providence on a donc enrichi
l’ordre public puisque l’ordre public est le grand instrument de l’Etat pour contrôler
les particuliers. L’Etat devenu providence utilisa donc abondamment l’ordre public, non
seulement pour défendre les valeurs essentielles (liberté, dignité, morale…), mais aussi
les valeurs économiques.

L’ordre public classique politique qui demeure et qui quantitativement est très
limité est un ordre public prohibitif. L’ordre public économique éco-soc veut au contraire
inciter les particuliers à adopter tel ou tel comportement, c’est un ordre public offensif.
ainsi, cet ordre public va déterminer le contenu des stipulations contractuelles. Il ne dit
pas «  vous ne pouvez pas adopter tels stipulations  », mais «  vous devez adopter telle
stipulation  ». Par ex : le SMIC est une obligation imposée à l’employeur, c’est un tiers
extérieur (l’Etat) qui fixe cela et ce n’est plus la négociation qui le fixe. Bien sur on peut se
demander si toute la société n’est pas impactée par le SMIC, mais c’est indirect.
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La place laissée à la négo des parties est donc extrêmement réduite. Cela n’est pas
choquant puisqu’avant ces lois, on n’avait pas non plus de négo : on a remplacé
l’unilatéralisme d’une partie (employeur, bailleur…) par l’unitlatéralisme du législateur. Le
législateur par ce biais veut juste créer un équilibre et non créer un déséquilibre au
détriment d’une des parties. Après tout, s’il n’y avait pas eu abus d’unilatéralisme il n’y
aurait peut être pas eu d’unilatéralisme d’ordre public. Toute la difficulté : est ce que ce
sont des relations équilibrées et qui ne brident pas l’économie.

L’Etat n’est plus en charge de l’IG mais il est aujourd’hui en charge aussi de
certains intérêts catégoriels, et le prix de cet enrichissement des missions est une
omnipotence de la puissance publique dans les relations pv inter-individuelles, et c’est
aussi une certaine dénaturation de l’Etat par rapport à une vision classique.

Tout cela a un cout, il faut bcp d’administrateurs publics pour tout gérer et faire
appliquer toutes les règles régissant les relation catégorielles.

C. Les bonnes moeurs

—> article 6, ancien article 1133.

Traditionnellement on distinguait l’ordre public et les bonnes moeurs. Cette exigence
vient des canonistes médiévaux, tout est rempli de morale chrétienne, et le but était
d’imposer un contrôle poussé y compris sur la morale sexuelle. Les contrats qui
organisaient les façons différentes et contraires tombaient sous la loi.

Rupture intervenue au début des 80’s lorsqu’on a érigé en discrimination illicite

pénalement répréhensible la discrimination fondée sur les moeurs et l’orientation
sexuelle. A la même période l’homosexualité était un délit, et on a inversé les choses :
c’est devenu un délit de discriminer les homo.

A partir de là, la politique publique en matière de bonnes moeurs s’est trouvée

largement reconfigurée. Il ne s’agit plus de défendre une vision dominante, mais de
garantir que qlq soient les moeurs diverses et variées, chacun ne subirait pas d’atteinte à
ses droits de ce fait.

Conséquence : retrait de la puissance publique sur ces sujets là.

On ne peut pas dire qu’il n’y a plus du tout de police de la morale sexuelle en
matière contractuelle. On peut citer l’arrêt de 1970 qui avait annulé une convention de
striptease.
C’est assez ancien et on peut se demander si y aurait la même situation auj, cependant
on voit qu’il y a un retour de l’Etat contre la prostitution notamment avec le nouveau délit
pénal d’être client.

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Tout ça est traduit par la JP par une libéralisation. Par exemple, pendant très lgt, il
y avait des assurances décès. On a annulé ces contrats au 19ème en estimant qu’ils
étaient contraires à l’ordre public puisque c’était une façon de spéculer sur la vie
humaine. Plus le cas auj.
De même, on a annulé le contrat de courtage matrimonial, et on annule plus auj.
Aussi, le contrat de cession des obligations civiles a été annulé, plus le cas auj.

On continue tout de même d’interdire la rémunération d’un intermédiaire pour une

adoption, puisque ce serait un achat indirect d’un enfant.

Assez récemment, en 1992, on a inscrit dans le Ccivil le principe de dignité de la

personne humaine dont les racines sont issues de Nuremberg et de la Shoah. On peut
voir dans cet article la source d’une nouvelle morale sociale très autocentrée, et pour
affirmer l’amour que l’h se porte à lui même. A travers cette réorientation, on a une JP
qui annule le contrat de lancer de nain.

II. La licéité du but du contrat

Le but du contrat est ce qui prend le relais de ce qu’on a appelé la « cause » du
contrat. Cette cause avait été inventée par le canonistes car moyen de soumettre le
contrat à la morale collective.

Un arrêt de la 1ere chambre civ de la Ccass du 12 juillet 1989 est très explicite sur
la distinction entre cause de l’obligation et cause du contrat. La cause du contrat est le
mobile déterminant. Pour quoi faire ? Lorsque l’on peut identifier le mobile et démontrer
qu’il est contraire à l’ordre publique, cad aux valeurs essentielles, ce contrat peut être
annulé.
Exemple tiré de l’arrêt du 12 juillet 1989 : une personne avait acheté du matériel
mais pour quoi faire ? C’était pour devenir devin, sage… illégal donc nullité du contrat
Autre exemple tiré d’un arrêt du 30 juin 2004 : une personne avait payé le FN pour
bénéficier de l’investiture dans une élection, il n’avait pas été élu et avait été poursuivi car
il n’avait pas payé la dette. Il s’était alors défendu en disant que c’est un engagement
illicite. La CCass a alors dit que c’était bien illicite car pour elle l’investiture ne pouvait
répondre qu’à des considérations purement politiques et donc cela ne laissait pas de
place à l’argent.
Enfin, exemple d’un homme qui cherche à avoir une nouvelle épouse via courtage
matrimonial alors qu’il a déjà une épouse. Il ne veut plus payer et invoque le fait qu’il est
déjà marié donc son contrat est nul. Finalement la Ccass considère que ce contrat n’est
pas nul en distinguant l’intention de se marier et le fait de se marier.
Arrêt à mettre en perspective avec l’arrêt Galopin du 29 octobre 2004, H marié de
85 ans qui avait fait des libéralités à une dame très jeune pour entretenir la relation
adultère. Depuis tjr, la Ccass annulait les libéralités faites à une maitresse ou un amant

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dans le but de maintenir une relation adultère car contraire à l’ordre publique. Et là
revirement de JP car la CCass a estimé qu’il n’était plus de l’office de la puissance
publique de se mêler des relations adultères, de plus c’était absurde car on pouvait par
contre payer la fin d’une relation adultère (but : promouvoir la fin).

Si aujourd’hui il n’est plus question de bonne moeurs, cela ne veut pas dire que
l’on ne s’occupe plus de la morale sociale, mais qu’elle a été absorbée par l’ordre
publique.

Faut-il que le cocontractant ait connu le mobile illicite de l’acte ?

Si le cocontractant ignorait légitimement le mobile illicite, on peut répondre avec la
morale que c’est tant pis pour lui car à tout pris il faut défendre la morale. On peut aussi
répondre que c’est imposé à un innocent une sanction excessive au mépris de sa bonne
foie. C’est pourquoi le JP s’en tenait lgt à cette dernière position, elle estimait que le
mobile devait être connu par tous. Puis elle a par la suite décidé qu’il suffisait qu’un seul
ait connu cette illicéité pour que le contrat puisse être annulé (arrêt du 7 oct 1998,
96-14359).
Cette position a été codifiée en 2016 dans l’article 1162 « Le contrat ne peut déroger à
l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but, que ce dernier ait été connu ou non
par toutes les parties.  » > donc défense de la morale sociale en sacrifiant le
cocontractant de bonne foie.

La preuve de l’illicéité : en 1804, l’article 1132 dispose «  La convention n'est pas

moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée.  ». Texte expliqué par l’ancien
droit qui exigeait que le motif soit exprimé par les arrêts. Libéralisant le doit, le Ccivil a
abandonné cette règle. Ducoup, auj il n’y avait plus de nécessité à maintenir cet article,
pour autant l’auteur n’a pas non plus abandonné la règle. Dans un système libéral, c’est à
celui qui prétend que le but est illicite de le prouver.

SECTION 3 : LA CONTREPARTIE DE LA PRESTATION

La contrepartie est aau coeur de la déf du contrat à titre onéreux. Art 1107 du
code civil est l’ancien article 1105.
Avant la réforme de 2016, la contrepartie était traitée par la question de la cause
de l’obligation. Tantot le contrat créait des obligations réciproquement et indépendante
et chaque obligation réciproque servait de cause à l’autre. Ex : vente; vendeur et
acheteur.
Et dans les contrats ou il n’y a pas de contrepartie, cette absence de contrepartie
était caractéristique d’une catégorie d’actes, les actes à titre [Link] article 1107 du
code civil alinéa 2. C’est le cas de la donation (art 894).

On parlera de nécessités dans certains contrats de la contrepartie et aussi que l’art

1169 en dispose.
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I. L’existence de la contrepartie

A. La consistence de la contrepartie

Distinguons contrat synallagmatique et contrat unilatéral.

1) Le contrat synallagmatique

Il est défini par l’art 1106 du Ccivil (ancien article 1102) et se caractérise par des
obligations non seulement respectives mais aussi réciproques et interdépendantes. La cq
est qu’en matière de contrats synallagmatiques, la contrepartie se trouve dans le contrat
lui même.

2) Le contrat unilatéral

Défini par l’art 1106 (anc 1103), dans ce contrat , «  Il est unilatéral lorsqu'une ou
plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres sans qu'il y ait
d'engagement réciproque de celles-ci  ». Cela veut dire que soit l’autre partie peut
s’engager à rien, soit cet engagement n’est pas réciproque.

Du pdv de la contrepartie, une partie à un contrat unilatéral peut s’engager en

considération d’une contrepartie qu’elle a déjà reçu au titre d’un autre acte juridique.
Ex : Si une personne verse une somme à une autre qui ne lui verse rien dans le même
acte, on peut hésiter : c’est un contrat unilatéral mais onéreux ou gratuit ? S’il est possible
de démontrer que la partie est animée d’une intention libérale ie enrichir en
s’appauvrissant, on aura prouver que ce contrat unilatéral est par ailleurs à titre gratuit.
Aussi possible de rapporter la preuve que si la aprtie donne à l’autre c’est psq
précédemment le receveur avait prêté cette même somme au donneur qui s’était engagé
à les lui rendre en signant un acte. Dans ce cas le contrat est unilatéral mais cette fois ci
onéreux.

B. La réalité de la contrepartie

Nous allons évoquer le contrat commutatif et le contrat aléatoire.

1) Le contrat commutatif

C’est cette fois ci l’exégèse de l’art 1169 «  Un contrat à titre onéreux est nul
lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui
s'engage est illusoire ou dérisoire.  ». Cette disposition n’est pas une innovation de la
réforme mais la codification d’une JP. Tantôt il n’y a aucune contrepartie alors qu’il devait
y en avoir une, par ex on s’engage à payer 1k moyennant acheter l’achat, et finalement il
apparait qu’au moment de l’achat était déjà vendu, il n’y a pas de contrepartie donc le
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contrat est nul. Mais il peut arriver qu’il y ait une contrepartie mais qu’elle soit dérisoire
ou illusoire : il existe un écart considérable entre l’utilité respective des obligations
réciproques. Un tel écart de valeur d’utilité entre les prestations réciproques fait que la JP
et la loi considèrent que tout se passe comme sil n’existait pas.
La loi de 1804 ne le prévoyait pas mais cette solution est parfaitement logique.
Dans cette hypothèse on va classer des hypothèses dans lesquelles la contrepartie est
totalement inutile. Cela a été jugé dans le contrat de généalogiste. Parfois il se révèle que
ce service n’a pas d’intérêt car la personne va procurer à son client une info qu’il avait
déjà, et donc sur le terrain de la force de cause, la JP antérieure à la réforme avait annulé
ce genre de contrat.
Ex : Arrêt du 20 janvier 2010 n°08-20459.

Dans un arrêt du 3 juillet 1996 n°94-14800, la Ccass a décide qu’un contrat n’avait
pas de cause (de contrepartie on dirait auj), c’était l’obligation d’un locataire de cassettes
vidéos dont le métier était de sous louer au public. La clientèle n’était pas suffisante pour
sous louer assez de vidéos, donc il était ruiné, et a tenté d’avoir la nullité du contrat en
disant que ce service était inutile puisqu’il n’en récupérait pas les fruits espérés. C’est
audacieux car les cassettes vidéos existent, le bailleur a rempli son contrat. La Ccass a
approuvé la CA en disant que l’exécution du contrat selon les modalités voulues par les
parties était impossible et que l’obligation de payer la location était dépourvue de toute
contrepartie réelle. Cette JP est cependant restée isolée, un arrêt du 9 juin 2009
n°08-11420, et un arrêt du 11 mars 2014 n°12_29820 marquent un retrait. De plus, un
arrêt du 27 mars 2007 n°06-10452 marque aussi un retrait sur le sujet, peut être psq la JP
avait été bcp critiquée.
Cette JP s’explique surtout de la manière suivante : on était 20 ans avant la
réforme et donc on ne connaissait pas encore les contrats d’adhésion donc la CCass était
soucieuse de rétablir un certain équilibre entre les cocontractants. A l’époque, la CCass
n’avait pas les moyens de faire la police donc elle utilisait les moyens existants et donc
elle utilisait le système de la cause dont les opposants disent qu’on peut lui faire dire ce
qu’on veut.

2) Le contrat aléatoire

Contraire du contrat commutatif. L’ampleur de la contrepartie dépend d’un élt

extérieur et incertains (mort par ex). Cela rejaillit donc grandement sur la contrepartie. En
fonction du hasard, il y aura ou il n’y aura pas non seulement un équilibre, mais même
parfois un rapport digne de ce nom entre les obligations réciproques. Par exemple pour
une maison de 1M, si le rentier décède juste après le contrat, il y a un écart énorme et
donc un déséquilibre énorme donc on n’est pas loin de la contrepartie dérisoire ou
illusoire, et pourtant en matière de contrats aléatoires il y a une acceptation de ce risque
ie chacun est dans la situation d’avoir une chance de gain ou un risque de perte et cette
situation est acceptée. Comme le dit un adage, « l’aléa chasse la lésion ».
Donc dans le contrat aléatoire, il y a une contrepartie quel que soit le montant
respectif des contreparties réciproques.

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3) Le moment d’existence de la contrepartie.

L’art 1169 donne une info très précise sur le moment où la contrepartie doit ou ne
doit pas être dérisoire. La loi dit que c’est au moment de sa formation. C’est donc à ce
moment que les parties apprécient l’existence de la contrepartie.
Si après la CCL du contrat, la contrepartie devient dérisoire ou illusoire : par ex si une
machine est très utile mais juste après elle devient inutile car une nouvelle machine sort,
alors la contrepartie devient illusoire. Et alors compte tenu des txt, la disparition de la
contrepartie postérieure à la formation du contrat n’est pas une cause de nullité.

Il en est ainsi pour un certain nombre de raisons qui signifient qu’il ne faut pas
généraliser la solution. Par ex, le contrat de vente est un contrat instantané donc
l’obligation et la réciproque s’exécutent d’un trait. Si maintenant on loue la machine
pendant 10 ans, et qu’au bout de qlq mois cette machine se révèle inutile, alors on peut
rentrer dans un raisonnement consistant à constater la disparition de la contrepartie en
cours de contrat puisque c’est un contrat à exécution successive.

L’art 1169 est trompeur, il aurait du nuancer.

Et dans le livre III on étudie la caducité, qui est définie comme l’extinction du contrat
consécutive à la disparition d’un élément essentiel.
En résumé, il ne faut pas donner à la formule «  au moment de la formation du
contrat » une formulation absolue.

4) La fausseté de la contrepartie

Art 1163 exige que la cause ne soit notamment pas fausse. Jusqu’à la réforme il
existait l’hypothèse de fausseté de la cause cad que c’est une forme d’erreur ou de
croyance erronée, de conviction inexacte. Il se trouve que pour des raisons de méprise ou
de bonne foi, le contrat conclu est de location et non de vente. La cause avant la réforme
donc de mon obligation de payer est fausse par rapport à la conviction que j’avais
relativement à sa consistance. Dans ces conditions, la JP a annulé le contrat pour fausseté
de la cause, même si on pouvait qd même trouver que c’était bizarre.

La question qui se pose est de savoir si cette JP qui exigeait la preuve de la

croyance erronée du débiteur dans l’exigence de telle cause et une croyance excusable.
Lorsque la preuve était faite qu’il y avait eu une croyance excusable erronée par
l’existence de telle cause, le contrat pouvait être annulé.

Le texte n’a pas été repris après la réforme. Dans cette abstention, on peut voir
une volonté du législateur d’abandonner la fausseté de la cause. IL y a une JP sur la
fausseté de la cause dont nul ne peut dire si elle perdurera.

C. La licéité de la contrepartie

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La loi n’exige pas formellement que la contrepzrtie soit licite ie conforme à la loi au
sens matériel du terme, ce qui recouvre aussi l’ordre public. La loi, nous l’avons vu
abondamment dans l’art 1162, interdit de déroger à l’ordre public par ses stipulations ou
son but. Cela suffit à imposer que la contrepartie soit licite puisqu’elle est inscrite dans les
stipulations du contrat. Dans l’exigence spéciale de la licéité de la cause n’a pas pour
autant disparue mais est exprimée différemment.

Dans un arrêt du 10 janvier 2012 n°10-18881, il y avait un engagement que prenait

un acquéreur à payer à un vendeur un complément de prix (dessous de table) pour des
raisons fiscales, mais ils l’avaient écrit dans un acte. On paye tout direct sinon illicite.

D. La preuve de la contrepartie

Art 1132 ancien dispose « La convention n'est pas moins valable, quoique la cause
n'en soit pas exprimée. ». Il s’agissait par là de se libérer d’une exigence de l’ancien droit
qui requérait que les mobiles des actes fussent inscrits dans le document instrumentaire
ie l’écrit papier qui les constatait.
Cette règle a été abandonnée, donc présomption de l‘existence de la cause et
tout autant sa licéité.
L’art 1132 n’a pas été repirs par la réforme de 2016, cela peut s’expliquer par le fait
que le codificateur a ramené la cause à la contrepartie, il ne s’est pas préoccupé de la
contrepartie des actes unilatéraux or dans les contrats synallagmatiques la preuve est
simple puisque la contrepartie se trouve dans le contrat.
Dans les contrats unilatéraux, avt la réforme, l’art 1132 était très utile : lorsqu’une
personne payait une somme d’argent, il était présumé que ce paiement unilatéral dont la
contrepartie n’était pas visible n’avait pas moins une cause.

Est ce que le fait que l’art 1132 n’a pas été repris doit faire penser que c’est
désormais une autre solution que celle ci ? NON. En effet, s’il devait en être ainsi on
présumerait que tout engagement unilatéral payé serait nécessairement un contrat à titre
gratuit. Or on ne peut pas imaginer que le législateur de 2016 ait voulu présumer
l’intention du contrat, ce qui serait absurde, ou alors au moins il l’aurait dit. Le législateur
a juste supprimé la cause et comme l’art 1132 était trop lié à la cause, il ne s’est pas
occupé de le maintenir pour la contrepartie.

Donc l’art 1132 ne change rien.

Dans les contrats synallagmatiques comme dans les contrats unilatéraux, la

contrepartie est présumée. C’est à celui qui prévoit le contrat à titre gratuit de le prouver.
Ce n’est pas la loi mais le raisonnement qui permet de le dire.

II- L’équivalence entre les prestations réciproques

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Quand les prestations réciproques existent, quelle est l’incidence du constat de

leur inégalité en valeur ? Le principe réitéré par la réforme est celui de la détermination
subjective de l’équivalence. Ce qui est équivalent dans un contrat est ce qui est regardé
tel par les parties.
De tout temps cependant, il a existé un contrôle extérieur dans certain cas dans
l’équivalence entre les prestations réciproques.

A. La détermination de l’équivalence par les parties

La règle est affirmée dans plusieurs textes, notamment à l’art 1168 «  Dans les
contrats synallagmatiques, le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de
nullité du contrat, à moins que la loi n'en dispose autrement. ».

L’art 1108 al 1 définit le contrat commutatif «  Le contrat est commutatif lorsque

chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui est regardé comme
l'équivalent de celui qu'elle reçoit. ».

Enfin l’ancien art 1118 du Ccivil disposait que « La lésion ne vicie les conventions
que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes, ainsi qu'il sera expliqué
en la même section. ».

Il y a une grande continuité entre D nouveau et ancien, sauf cas particulier, il

appartient aux particuliers de désigner l’équilibre. Il n’y a même jamais déséquilibre sauf
contrepartie dérisoire.

Mais si un tiers estime qu’il y a déséquilibre, il n’empêche que pour un tiers il y a

déséquilibre. La philosophie de ce texte est libérale, il nous dit comment se fait le prix :
pour ce texte, le prix est exclusivement subjectif, c’est la loi de l’offre et de la demande, il
n’y a pas de prix objectif. Donc si celui ci regarde comme équivalent ces deux prestations
et que l’autre non, ce n’est que la cq de la subjectivité de la valeur.

Toute la notion de contrat consacrée en 1804 et maintenue sous cet aspect en

2016 va dans le sens d’une détermination par les parties, d’un subjectivisme des
contractants.

B. Le contrôle par un tiers de l’équivalence des prestations

réciproques

C’est un contrôle exceptionnel, le principe étant que l’équivalence entre les

prestations réciproques est l’affaire exclusive des cocontractants, mais certains méritent
une protection renforcée, spéciale.

1) En matière d’incapacité
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Depuis le droit romain, lorsqu’un incapable conclut un contrat seul et qu’il est
lésionnaire, càd qu’il crée un déséquilibre excessif à son détriment, en particulier pour un
mineur non émancipé, ce contrat est annulable. Ancien article 1305, nouvel article
1149. Précisons que l’hypothèse vise les actes que la loi permet aux mineurs et aux
majeurs protégés d’accomplir seul : il est nul car la capacité est une condition de validité.

Mais il arrive que bien qu’incapable, il peut passer certains actes : l’incapacité n’est
pas nécessairement totale, c’est pour ces actes ci que la règle a été prévue. La loi vise les
actes courants accomplis par le mineur non émancipé.

La même règle vaut pour les majeurs sous sauvegarde de justice (art 435 al 2 du
Ccivil), les majeurs en curatelle ou tutelle (art 465 al 1 et 2 du Ccivil). Il y a une
rétroactivité de la protection contre la lésion.

2) En matière de vente d’immeubles

Dans un tout autre ordre, la tradition romaine recueillie par le code civil confère
une protection spéciale contre la lésion au bénéfice du vendeur d’un immeuble lorsqu’il
reçoit un prix qui est inférieur au moins aux 7/12 de la valeur de l’immeuble. C’est une
lésion caractérisée. Cette règle s’est formée dans un grand texte et a été maintenue du
fait de l’importance de l’immeuble. Il n’a pas élargi la lésion à l’acheteur qui paierait un
prix supérieur. Ses implications pratiques demeurent limitées. Article 1674.

3) En matière de partage amiable

Le partage est l’acte juridique qui met fin à une indivision. C’est l’hypothèse par
laquelle plusieurs proprio sont propriétaires du même bien. S’est forgé dans l’ancien droit
une maxime «  l’égalité est l’âme du partage  » —> Si une lésion d’au moins 1/4 est
constatée, cela signifie que le partage est lésionnaire. Les romains eux exigeaient 50%.
Pendant lgt, on pouvait annuler le partage lésionnaire, mais auj on ne peut que le refaire
selon l’article 889.

4) Le cas de certains contractants vulnérables

Une JP admet la nullité du contrat déséquilibré lorsqu’ils ont été conclus dans
certaines circonstances particulières. Les circonstances sont l’Etat caractéristique. C’était
un arrêt concernant le remorquage d’un bateau dans une tempête. Le remorqueur dit
que c’est très compliqué donc ça va couter cher. Une fois à terre on lui oppose l’art 1104
du Ccivil pour qu’il paye. Il développe donc l’argument qu’ayant conclu en état de
nécessité il doit bénéficier d’’une aide de la cour. Ce à quoi fait droit la cour de cassation
en créant une innovation légale.

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La Jp a aussi inventé une nouvelle sorte de violence qui est la violence

économique, et qui comprend l’existence d’un profit excessif ie le déséquilibre entre les
prestations reçues (art 1143).

Dans toutes ces hypothèses on a un contrôle et une sanction du déséquilibre

d’équivalence entre les prestations. Ce n’est pas la seule condition (faiblesse,
dépendance…) mais c’est l’une des conditions et aussi l’un des résultats puisque le
contrat va être annulé en fonction de ce déséquilibre.

5) L’abus dans la fixation unilatérale du prix

On a vu les articles 1164 et 1665 nouveaux qui permettent une clause de fixation
du prix dans les contrats cadre ou encore prévoient le droit pour le créancier du prix de le
fixer unilatéralement. Quand ce prix est unilatéralement fixé par un contractant, le contrat
ne reste pas moins un contrat commutatif. Un contrat comutatif selon l’art 1108 nouveau
est «lorsque chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui est
regardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit. ».
Dans l’art 1108 nouveau, le regard est celui des deux contractants, sauf que dans
certains contrats le regard peut être celui d’un seul contractant. C’est la raison pour
laquelle les art 1164 et 1165 prévoient la possibilité du’n contrôle judiciaire et ses
modalités. En cas d’abus dans la fixation du prix, sachant que l’auteur du prix doit motiver
sa décision, le juge peut ordonner le paiement de dommages et intérêts.

Quand il ordonne le paiement de dommages et intérêts, on doit bien constater

qu’il ne peut que rétablir une certaine équivalence. En effet un prix abusif est un prix
favorisant excessivement l’intérêt du créancier, c’est un prix qui n’est donc pas
suffisamment équivalent à la contre prestation qu’il rémunère. Donc en réalité l’abus est
une forme de lésion. Le législateur ne l’a pas dit ainsi, mais l’analyse révèle qu’il en est
ainsi. Donc quand le juge est appelé à se prononcer sur l’abus, il est appelé à caractériser
une lésion ie fixer un pt théorique d’équilibre et voir si le prix est loin de ce pt. Même si
le juge donne des dommages et intérêts, c’est quand même une forme de correction du
prix.

Ces hypothèses JP désormais légalisées sont encore des hypothèses de contrôle

judiciaire de la lésion sous des mots différents.

Précision : en reconnaissant un pv de fixation du prix, le législateur a fait un certain

déséquilibre. L’auteur du prix n’est pas tenu de faire un équilibre parfait, seule la lésion
caractérisée constituera un abus.

Il y a donc vraiment deux théories générales dans la théorie du contrat : gré à gré
et d’adhésion.

6) Les lois particulières dans lesquelles on admet la lésion

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Ce sont des lois qui sanctionnent la lésion dans certains contrats particuliers : par
ex dans la loi du 29 avril 1916, l’art 7 est dans le code des transports sous le nom de
L5132-6.
Dans un autre domaine l’art L131-5 du code de la propriété intellectuelle (CPI) organise le
contrôle et la sanction subie par l’auteur d’une oeuvre artistique en cas de cession des
droits d’exploitation. Le critère est celui des 7/12.

Une autre forme de lésion est l’usure ie le taux d’intérêt excessif. L’usure est à la
fois condamnée pénalement et civilement. Le prêt à intérêt a mauvaise presse dans
l’histoire, a été interdit au nom d’un principe qui était « le temps n’appartient qu’à Dieu »,
donc le taux d’intérêt était une spéculation sur le temps et donc un pécher car dans cette
période pré-moderne il était interdit de se prendre pour dieu. C’est de là que vient la
formule dommages et intérêts. En effet, les H posent des règles pour faire plaisir aux
dieux, mais prennent un soin à les contourner. C’est pourquoi comme il n’y a pas bcp de
gens enclins à prêter sans rémunération, on a déguisé pdt lgt les intérêts sous une
indemnité compensatrice. Et donc on appelait cela les dommages et intérêts. Cette
formule n’a pas de sens autre qu’historique puisque c’est enfait une indemnité.

Dans certains pays développés, l’interdiction de l’usure reste ie la stipulation d’un

intérêt supérieur à des plafonds légaux. Tout cela est prévenu par l’art L314-6 du code de
la consommation.

De même, dans un autre domaine, entre certains professionnels visés à l’art L442-6
du code de commerce, les contrats qui prévoient des avantages ne correspondant à
aucun service effectif, ou encore les avantages disproportionnés par rapport au service
rendu, ou encore les contrats comprenant des obligations créants à déséquilibre
significatif, toutes ces closes sont susceptibles d’annulation.
Par un arrêt remarquable du 25 janv 2017 n°15-23547, la CCass a décidé que le
déséquilibre significatif pouvait concerner la close de prix. Autrement dit elle admet le
contrôle judiciaire de la léson dans les contrats qui mettent en présence ces
professionnels. C’est tout à fait remarquable car cela marque un nouveau recul vis à vis du
principe selon lequel la lésion n’entraine pas annulation. Le domaine de ce texte est
réduit par les lois particulières et les interprétations JP.

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Leçon 3 : la volonté de contracter

L’article 1128 du Ccivil (ancien 1108) énonce que pour qu’un contrat soit valable on
doit avoir « le consentement des parties, la capacité de contracter et un contenu licite et
certain »

Il faut distinguer la volonté de chaque contractant du consentement proprement

dit qui est le produit de la rencontre de la volonté de chaque contractant. Cette rencontre
a lieu lorsque chaque contractant accepte le même projet prescriptif ie la volonté de
chacun s’applique au même ensemble d’obligations et de normes non obligationnelles.
Pour que ce consentement se forme il faut tout une procédure étudié plus tard (cf leçon 5
à 7). Nous allons ici étudier la volonté de chacun, indépendamment des modalités de
cette rencontre.

La volonté de contracter est une détermination psychologique comme toute

volonté, c’est la décision de devenir sujet d’un ensemble de règles de droit, c’est la
décision de créer une règle de droit, dont l’auteur sera le sujet avec le coauteur.

C’est dire 2 choses : le sujet se caractérise par cette capacité de créer une règle.
De ce pdv pas de diff entre personnes physiques, morales privées et les personnes
morales publiques y compris l’Etat qui n’est sous cet aspect qu’un sujet de droit. La seule
diff est que la puissance publique ont le pv de créer un droit qui assujettit d’autres que
eux. Ex : Haddad fixe le calendrier des examens, cela assujettit tous les étudiants. Tandis
que les particuliers ne peuvent en principe que s’autoassujettir.

C’est vrai que jusqu’à un certain point, il y a des organismes qui ont le pouvoir
d’assujettir d’autres qu’eux mêmes puisque la loi leur a donné le pv. Ex : organisations
syndicales. Ce sont des personne privées en charge d’intérêts catégoriels et donc qui
emprunte les techniques de la puissance publique. Normalement seul l’IG peut justifier le
fait que l’un choisisse pour l’autre. Cette vérité de base est atténuée
par une situation intermédiaire entre IG et IP qu’est l’intérêt catégoriel.

Historiquement de toute façon cela a été favorisé par le fait que les conventions
collectives de travail ne pouvaient qu’améliorer la loi. Les salariés n’y avaient donc pas
consenti, mais comme elle améliorait la loi ils n’avaient qu’intérêt à cela. Cela s’appelle le
principe de faveur.

Depuis la crise et la prise de conscience il y a une grande remise en cause du

principe de faveur dont la dernière illustration est les ordonnances Macron, qui sont
venues autoriser les conventions collectives à être moins favorable à la loi de base.

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SECTION 1 : LES CONDITIONS DE LA VOLONTÉ DE

CONTRACTER
La volonté de contracter doit émaner d’une personne douée de discernement.

I. Le discernement
L’article 1129 du Ccivil reprend l’art 423-1. Pour faire un acte valable, il faut être
sain d’esprit. Il est en effet possible qu’un personne ne bénéficiant pas encore d’une
protection, au moment de la CCL d’un contrat, n’est pas douée de raison. Il n’est donc
pas possible de ne pas en tenir compte au prétexte que puisqu’elle n’est pas
officiellement déclarée incapable, elle est officiellement capable.

Heureusement, il existe une présomption de discernement qui est énoncée par

l’art 1145 al 1 du code civil, ancien art 1123 : « Toute personne physique peut contracter
sauf en cas d'incapacité prévue par la loi. ». Donc tant qu’on n’est pas incapable, on est
capable.

Celui qui entend se plaindre d’un acte qu’il a conclu sans être capable devra
prouver qu’au moment de cet acte il était privé de discernement en rapportant par
différents moyens juridiques qu’on était par exemple atteint d’une pathologie mentale.
On peut aussi démontrer un état passager d’inconscience : alcool, stupéfiant. Dès lors
qu’on démontre qu’on était pas doué de discernement, on démontre que le contrat n’est
pas valable car pas de réelle volonté de conclure.

L’action peut être lancée par l’intéressé lui même lorsqu’il a retrouvé la raison ou
par toute personne intéressée. L’action est encore ouverte aux héritiers (art 414-2).

Cette preuve n’est pas évidente, sauf hypothèse de la maladie mentale dont il est
possible d’identifier le commencement. La loi favorise la preuve selon l’art 464 en
disposant que si une personne a été placée en tutelle ou curatelle, durant ls 2 années qui
précèdent et si la maladie existait notoirement, les contrats conclus l’ont été sous l’empire
d’un trouble mental —> présomption inverse.

Loi plus restrictive pour les héritiers. S’il s’agit de remettre en cause une libéralité
après le décès, il n’y a pas de législation spéciale, il faut faire l’action comme si c’était
l’intéressé lui même. Par contre si les héritiers veulent remettre en cause un contrat à titre
onéreux, dans le prolongement de l’ancien droit l’action ne peut être introduite que si
l’acte porte en lui même la preuve du trouble mental et l’article 414-2 al 2 et 3 dispose
que  «  à moins que l’ouverture d’un régime d’incapacité ait été demandée du vivant de
l’auteur ou qu’il ait été mis sous sauvegarde de justice avant son décès, ou qu’un mandat
de protection future ait pris effet avant son décès ».

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II. La liberté

A) L’importance de la liberté en matière contractuelle

Cette exigence tombe sous le sens compte tenu de la gravité du contrat. Certes il
y en a des anodins mais dès qu’un contrat devient durable il produit l’effet faussement
paradoxale de restreidnre la liberté parfois de manière significative du contractant ou des
contractants. En contractant, chacun exerce sa liberté de contracter avec l’effet que sa
liberté individuelle s’en trouve restreinte. En effet en cotnractant on s’oblige, on crée une
loi qui contraind et qui désormais n’est plsu à la disposition de chacun. Chacun a voulu la
loi, mais dès qu’elle existe c’est une loi commune. Donc la volonté individuelle n’a pas de
prise à elle seule sur la loi commune. La seule prise possible est la volonté de tous les
contractants au nom d’un principe qui est le parallélisme des formes. Vu qu’on a fait de
telle façon on peut le défaire de la même façon.

L’art 1193 énonce cette règle : «  Les contrats ne peuvent être modifiés ou
révoqués que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi
autorise. »

En dehors de ce contexte, la volonté individuelle est réduite par le contrat et donc

il faut que le fait de contracter ait été libre. C’est le principe de la liberté contractuelle.
C’est l’art 1102 « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son
cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées
par la loi. ».

B. La portée du principe de liberté contractuelle

Premier aspect : Nul ne saurait être contraint de contracter.

C’est un oxymore de dire contrat forcé, le contrat est libre et s’il est forcé cela n’est
pas un contrat. Au delà de cette hypothèse, il y a un phénomène signalé depuis lgt par
les auteurs, dont le premier à avoir emprunté la formule est Louis Josserand, qui avait
écrit en 1933 un article qui s’appelait le contrat dirigé et en 1940 le contrat forcé. Certains
auteurs ont donc supposé que dans certaines circonstances il y a une telle contrainte que
l’idée d’un contrat imposé prend la consistance.

Exemple :
Une règle impose l’assurance pour les véhicules terrestres en hauteur. Si on n’est
pas assuré, infraction pénale. Environ 10% des conducteurs ne seraient pas assurés, soit
pas ignorance soit par balec, soit psq ils ne trouvent pas d’assureurs. On a donc créé un
fond de garantie automobile payé par ceux qui le prennent. Ce fond est un actif qui va
indemniser les victimes d’accidents de la circulation dont le responsable n’était pas
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assuré. Alors question : est ce que le contrat d’assurance n’est pas forcé ? Me serais-je
assuré si la loi ne m’y contraignait pas ?
Prof pas convaincu par la pertinence de la formule contrat forcé, mais cette formule
constate un phénomène qui altère indéniablement la liberté contractuelle. Mais est ce
que les déterminismes sociaux ne font pas aussi cela ? On sort du droit.

Deuxième aspect : Chacun est libre de déterminer le contenu du contrat.

Cette exigence classique se traduit par la place prépondérante en droit des
contrats des dispositions légales supplétives de volonté par opposition aux règles dites
impératives.
Comme le nom supplétif l’indique, ces règles ne s’appliquent que si elles n’ont pas été
écartées par les contractants. La loi accepte donc d’être tenue en échec par une
décision particulière. Parfois elle indique expressément «  sauf cause contraire  ». Mais
cela n’est pas une condition indispensable, la supplétivité peut n’être qu’implicite, elle se
déduit de l’économie générale d’un article de loi, de sa lettre, de sa finalité, et le travail
du juge est de déterminer dans le doute si une disposition est supplétive de volonté.

La disposition impérative ne peut être tenue en échec par une close contractuelle,
elle s’impose aux parties car elle assure la défense d’intérêts supérieurs aux intérêts
particuliers. Soit l’IG, soit un intérêt catégoriel.

Grande tendance : multiplication des dispositions impératives. MAIS c’est surtout

dans le D spécial des contrats qu’on les rencontre, cf au titre de l’ordre public.

En revanche dans le D commun des contrats, la supplétivité conserve un espace

important. Sous lé bénéfice de la précision suivante qui n’est pas négligeable. S’agissant
des dispositions essentielles des contrats, la supplétivité n’a pas de place. Ex : un contrat
qui contiendrait une clause au terme de laquelle les conditions ordinaires de validité d’un
contrat n’auraient pas à etre respectées, une telle clause serait nulle. Les élts essentiels du
contrat sont nécessairement impératif. Dans cette mesure on n’a pas de place pr la
supplétivité. De même, la clause où il serait prévu qu’une prestation n’a pas à être
déterminée ou déterminable serait nulle.

Avec l’avènement du contrat d’adhésion, le D pour chacun de déterminer le

contenu du contrat s’en trouve relativisé, atténué. C’est essentiellement dans les contrats
de gré à gré que le cotractants exercent effectivement leur D fonda de déterminer le
contenu du contrat.

Dans le contrat d’adhésion, la déf même écarte l’une des parties de la

détermination du contenu du contrat. Le contrat d’adhésion est unilatéralement rédigé
paf un contractant qui soustrait le projet à toute décision, donc l’autre ne peut exercer cet
aspect de la lib contractuelle. Il y a une discordance entre l’article 1102 et l’art 1110 al 2
du code civil. C’est un constat important car lib contractuelle est essentielle. Ce contrat
n’a donc pas une portée aussi universelle qu’on aurait pu le penser.

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Troisième aspect : la liberté de choisir son cocontractant.

En principe, nul ne peut se voir imposé un contractant avec qui il ne souhaite pas
contracter. L’art 1102 le dit «  chacun est libre (…) de choisir son cocontractant  ». Cet
aspect du principe est évident mais si on le signale, ce n’est pas que pour cela mais c’est
pour évoquer les dérogations qui peuvent être apportées parfois à cet aspect de la lib
contractuelle. Il existe en effet des mécanismes juridiques qui tiennent en échec le
libre choix du contractant : ce sont les droit de préemption et de préférence.
Globalement, ces mécanismes se ramènes à l’hypothèse suivante : ils permettent à un
tiers de se substituer d’autorité à un contractant dans un projet de contrat ou un contrat
conclu.

Ex : si un proprio loue un appartement puis le vend, la loi lui oblige à notifier au

locataire le projet de contrat qu’il envisage de conclure avec tel contractant qu’il a choisi.
Le bailleur dispose d’un délai de 2 mois pour se substituer à l’acquéreur au même prix et
aux mêmes conditions. C’est donc un pv unilatéral qui ne suppose l’accord ni du vendeur
ni de l’acheteur potentiel et qui porte atteinte au libre choix du contractant car le vendeur
avait choisi un acheteur, et finalement il contractera avec le locataire.

Les hypothèses de droit de préemption et de préf se sont multipliées : il y a des

droits de préemption légaux motivés par soit l’IG (cas du des salers, sociétés qui ont le
pv de se substituer à des acheteurs de terre agricole afin de procéder à des
redistribution, à des regroupements) soit l’intérêt catégoriel (exemple ci dessus).

III. Intégrité de la volonté de contracter

Volonté de contracter peut exister mais peut être impure qui peut invalider le
contrat car une volonté impure = une absence de volonté. Nous allons ici voir les vices du
consentement. Il existe 3 vices traditionnels : l’erreur, le dol, la violence. La réforme de
2016 n’a pas modifié grand chose mais a surtout codifié les apports de la JP. Parmi ces
apports, il y a la violence économique qui est une invention de la JP heureuse dans son
principe mais malheureuse dans ses modalités. Dans son principe, à travers la violence
éco, il s’agit de stigmatiser l’abus de faiblesse. Dans bien des pays voisins, cet abus de
faiblesse est érigé en vice du consentement autonome, distinct de l’erreur, du dol ou de
la violence. En France, on a préféré prendre l’orientation d’intégrer l’abus de faiblesse
dans la violence. C’est un choix contestable mais c’est celui du législateur.

A. L’erreur

L’erreur est plus précisément une croyance erronée. Contracter en situation

d’erreur, c’est conclure un contrat en déterminant sa décision en considération d’une
conviction dont il sera établi ultérieurement qu’elle était fausse. On comprend très bien
pourquoi l’erreur est un vice du consentement : dès lors que la croyance a joué un rôle
dans la décision de contracter, la preuve que cette croyance était fausse fait tomber la
décision. Cette exigence est exigée à l’article 1130 du code civil.
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Dans l’ancien droit, on était encore marqué par l’héritage romain qui cantonnait
l’erreur à l’objet de l’obligation. Un affinement fut fait dans l’ancien droit à travers la
notion de substance, cela permettait de se dégager d’une conception purement
matérialiste de l’objet et de prendre en compte les qualités de la chose. L’ancien art 1110
alinéa 1 admettait l’erreur notamment lorsqu’elle tombe sur la substance de la chose qui
est l’objet du contrat. Et l’alinéa 2 ajoutait qu’il y avait également erreur lorsqu’elle avait
portée sur la personne à partir du moment où la considération de la personne avait joué
un rôle déterminant dans la formation du consentement.
L’art 1132 et suivants régissent l’erreur. L’art 1132 dit que « l’erreur de droit ou du fait, à
moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat, lorsqu’elle porte sur
les qualités essentielles de la prestation dû ou sur celle du cocontractant. » Cette formule
s’inscrit dans la continuation du droit postérieur à la réforme. On notera qu’on ne parle
plus de qualités substantielles.

a) l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation

L’art 1133 dispose que «  Les qualités essentielles de la prestation sont celles qui
ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles les parties
ont contracté. »

1) les qualités de la prestation

Elles dépendent largement de l’opération contractuelle et de l’objet du contrat.

Elles s’entendent d’abord en présence d’un contrat portant sur une chose ou sur un bien,
sur les propriétés essentielles de ce bien :
- La consistance physique ou chimique
- Les services que peut procurer une chose. Ex : une personne achète un terrain en ayant
la conviction qu’il est constructible, elle découvre après la CCL du contrat qu’il ne l’est
pas. S’il est démontré que son erreur était excusable, on admettra qu’il y a erreur car la
constructibilité d’un terrain fait partie ou peut faire partie de ses qualités essentielles.
Dans un autre d’idée, comment une erreur une personne achetant un animal en ayant
la conviction q’il n’est pas malade.

La conviction erronée peut porter sur sa propre prestation comme sur celle des
parties. La loi dit que l’erreur peut être de fait ou de droit. Il y a erreur de droit par ex
lorsqu’il y a mépris sur l’étendue des droits acquis en vertu du contrat. On s’est demandé
parfois si l’erreur du droit n’était pas incompatible avec « nul n’est sensé ignorer la loi ».
La réponse est négative car cette règle n’a qu’un but : empêcher qu’il soit fait échec à
l’application de la loi au prétexte qu’on ne la connaitrait pas. En l’occurence, il ne s’agit
pas de mettre en échec la loi mais de tirer les cq d’une ignorance juridique, à condition
qu’elle soit excusable.

L’erreur sur le contrat. On a déjà étudié cela sur la fausse cause : le contractant
croit avoir conclu une donation, et il réalise qu’en fait il est un acquéreur à tire onéreux.

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On parle dans ce cas là d’erreur obstacle pour signifier la gravité de l’erreur. Si l’un croit
donner et l’autre croit vendre, leurs volontés ne se sont même pas rencontrées, il n’y a
pas de contrat mais seulement l’apparence d’un contrat. C’est pourquoi certains auteurs
veulent que la sanction ne doit pas être la nullité mais même l’inexistence. Plus radicale
que la nullité : même pas besoin d’être constatée par le juge. Telle n’est pas la position
de la JP.

L’erreur sur les mobiles. Tout contractant conclut en considération d’une certaine
motivation. Traditionnellement le principe est que les mobiles ne peuvent constituer la
matière d’une erreur. Comme le dit l’art 1135, « L'erreur sur un simple motif, étranger aux
qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n'est pas une cause de
nullité  ». On a une différence entre mobile et qualité essentielle, la raison de cela est
qu’admettre l’erreur sur les mobiles serait faire une part excessive au subjectivisme. On
doit maintenir un équilibre entre respect des conditions du contrat et sécu juridique. Si tel
est le principe, il connait une exception qui tient au fait que le mobile peut avoie été
érigé par les deux parties en élément déterminant de leur consentement. parfois, le motif
peut être pris en compte, et c’est systématiquement le cas comme le dit le 2ème
alinéa de l’art 1135 en matière de libéralité sur le motif.

L’erreur sur la valeur. D’un certain côté, comment la valeur ne constituerait pas
une qualité essentielle ? Si on achète un tableau qu’on croit avoir une grande valeur, mais
enfait on découvre que ce tableau n’en a pas. Pourtant, le principe en la matière est que
l’erreur sur la valeur n’est pas une cause de nullité (art 1136). En effet, en D FR, la lésion
n’est pas une cause de nullité psq l’équivalence est subjective, la valeur est le résultat
d’une décision de volonté, le niveau de valeur est là où on dit qu’il se situe. L’erreur sur la
valeur permettrait un contrôle sur la lésion ce qui serait incohérent avec le principe selon
lequel la lésion n’est pas uen cause de nullité. En revanche, possible d’admettre que
l’erreur sur les qualités essentielles mais qui a un impact sur la valeur puisse être pris en
compte. Par ex : si je pense que le tableau est un original mais que c’est une copie donc
il ne vaut rien, il y a une erreur sur la valeur mais aussi sur l’authenticité.
Ce que dit l’art 1136, c’est que « L'erreur sur la valeur par laquelle, sans se tromper
sur les qualités essentielles de la prestation, un contractant fait seulement de celle-ci une
appréciation économique inexacte, n'est pas une cause de nullité. ». Donc l’article sépare
bien les deux choses.

2) la détermination du consentement

Comme le dit l’art 1133 alinéa 1, «  Les qualités essentielles de la prestation sont
celles qui ont été expressément ou tacitement convenues et en considération desquelles
les parties ont contracté. ». Il faut prouver que c’est en fonction de telle ou telle qualité
que la décision de contracter a été prise. Une prestation a bien des traits et il serait
inexacte de soutenir qu’on a considéré tous ces traits lorsqu’on a contracté : on contracte
toujours en fonction de certains éléments, et les autres sont indifférents.
Donc il incombe à celui qui se plaind d’une erreur de prouver qu’il s’est effectivement
déterminé en fonction de tel ou tel élément. Soit on le croit sur parole mais impossible,

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soit il faut une certaine objectivation ie une certaine extériorisation des qualités en
considération desquelles la décision de contracter a été prise. Certaines qualités sont
présumées détemrinantes par la simple observation empirique. Lorsqu  »’un contractant
prétend s’etre déterminé par rapport à une qualité qui en général n’est pas déterminante.
Il peut toujours obtenir la nullité pour erreur, mais il devra démontrer qu’il avait fait entre
dans le champ contractuel cette qualité qui n’est déterminante que subjectivement. Tout
ça est apprécié souverainement par les juges du fond.

La liberté contractuelle permet aux parties de décider que telle ou telle qualité ne
sera pas déterminante du consentement. C’est ce que prévoit l’article 1133
«  L'acceptation d'un aléa sur une qualité de la prestation exclut l'erreur relative à cette
qualité. ».

b) L’erreur sur les qualités essentielles du cocontractant

L’erreur sur la personne du cocontractant ne peut être prise en compte que si elle
concerne ses qualités essentielles. L’art 1134 dispose que «  L'erreur sur les qualités
essentielles du cocontractant n'est une cause de nullité que dans les contrats conclus en
considération de la personne. ». il s’agit d’une catégorie ancienne romaine qu’on appelle
contrat intuitu personae, cad les contrats dans lesquels la personne du cocontractant joue
un rôle essentiel apr rapport à l’opération. Exemple : dans les contrats de prestation de
service, les compétences d’un professionnel sont des qualités qui les légitiment de
prendre en considération et sur la base desquelles se forge la décision de contracter.
Ces contrats peuvent aussi bien être conclus par des personne sphysiques ou morlaes, et
pour la morale les qualités essentielles seront sa forme, son réseau…

Donc en réalité il faut démontrer une certaine objectivaiton des qualités perso,
sachant que comme en matiière de prestation, certaines qualités sont présumées être
essentielles tandis que d’autres ne le sont pas mais peuvent être incluses dans le champ
contractuel.

Dans les contrats à titre gratuit, la personne du gratifié est essentielle pour le
débiteur. Le donateur s’appauvrit au bénéfice d’autrui. Il est donc naturel qu’il soit en
droit de se réclamer de la croyance qu’il a eu en l’existence de telles qualités positives ou
en l’absence de telles qualités négatives. Donc dans libéralités, il y a un certain
libéralisme sur les qualités essentielles de la personne. Mais il faut quand même faire
cette démonstration. Attention à ne pas confondre l’erreur sur les qualités essentielles et
la révocation pour cause d’ingratitude. On peut révoquer une donation lorsque le
bénéficiaire se révèle ingrat au sens juridique. L’ingratitude révèle l’absence de certaines
qualités personnelles (reconnaissance, moralité) donc la victime de l’ingratitude peut
hésiter à agir soit en nullité soit en révocation.

Le secteur du mariage. L’art 180 al 2 dispose que «  S'il y a eu erreur dans la

personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la

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nullité du mariage.  ». s’il y a erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles,
l’autre époux peut demander la nullité du mariage.

c) Le nécessaire caractère excusable de l’erreur

Au termes de l’art 1132, «  L'erreur de droit ou de fait, à moins qu'elle ne soit

inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu'elle porte sur les qualités
essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant. ». L’erreur commise doit
être excusable ou légitime, sauf dans un cas particulier : lorsque cette erreur a été
provoquée par l’autre partie, soit par manoeuvre pour induire en erreur, soit par un
silence pour laisser se faire l’erreur. Dans tous ces cas, l’autre a commis un dol et donc
toute erreur est prise en compte, même celle qui n’aurait pas été excusée en l’absence
de dol.

Revenons à l’erreur : il faut que l’erreur soit excusable, ie chaque contractant doit
éviter une certaine naïveté. L’erreur inexcusable est celle qui n’aurait pas dû être commise
car le contractant avait les moyens de ne pas la commettre en se renseignant,
s’interrogeant… Tout se résout au cas par cas. Exemples : est inexcusable l’erreur
commise par les acheteurs d’une maison qui n’ont pas pu la réhabiliter car il y avait une
opposition administrative dont ils auraient eu connaissance s’ils s’étaient renseignés sur la
faisabilité de leur projet, sachant qu’une note de renseignement d’urbanisme accolée au
contrat les incitait à le faire. Ils n’ont pas exploité cette suggestion, et ont finalement
tenté de faire annuler la vente. Refus dans l’arrêt du 5 décembre 2012 n°11-18773.
Autre exemple : une société dans une procédure de règlement de ses dettes
recrute un directeur qui l’avait informé avoir été PDG d’une société. Elle découvre après
que ce directeur avait été PDG MAIS venait de déposer le bilan. La chambre sociale de
la cour de cassation dans l’arrêt du 3 juillet 1990 n°87-40349 a refusé en reprochant à la
société de ne pas s’être plus renseigné.

Dans le code de 1804, cette condition du caractère excusable n’était pas

formellement écrite, elle était JP mais a été codifié en 2016. C’est une condition
bienvenue car permet de mieux assurer la prise en compte des intérêts respectifs, de
celui qui se prétend être victime de l’erreur et de l’autre qui est étranger à l’erreur
contrairement au cas du dol.

B. Le dol

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Il est défini à l’article 1137  : «  Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le
consentement de l'autre par des manœuvres ou des mensonges.
Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une
information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie ».

Dans sa conception historique, le dol est une faute, une fraude, une tromperie destinée à
induire l’autre contractant en erreur afin de conclure le contrat. Si la personne n’avait pas
été trompée, elle n’aurait pas conclu. Conception erronée et déterminante du
consentement.

Ce qui est sanctionné dans le dol, c’est le comportement malhonnête. Pour le

sanctionner, on annule le contrat qui n’a aucun sens pour celui qui l’a conclu en état
d’erreur.

Le dol a été inventé par les romains qui en avaient une conception large puisque le dol
concernait tous les agissements illicites perpétrés à l’occasion d’un acte (y compris la
violence). Il était un délit (et non un vice du consentement). La victime du dol pouvait
s’opposer à l’exécution du contrat et disposait même d’une action pénale destinée à lui
obtenir réparation du préjudice.

La transformation du dol en vice du consentement est le fait des consentement en

restreignant le domaine du dol au bonus malus (le dolus bonus était la présentation
exagérément avantageuse des qualités de la chose et les romains considéraient cela
comme une pratique du commerce).

Les juristes de l’ancien droit faisaient distinction entre dol principal et dol incident. Le dol
principal est l’erreur provoquée par des mensonges ou manœuvres destinés à obtenir un
consentement tandis que pour le dol incident, les manœuvres conduisaient le contractant
à accepter des conditions moins avantageuses (dol incident ne conduit pas à la nullité du
contrat mais comme il y avait une faute il fallait compenser par dommages et intérêts).

Le CC a accueilli cet héritage en faisant du dol un vice de consentement, sans oublier son
origine première. La JP a précisé le régime légal et l’a enrichi d’une hypothèse qui n’était
pas envisagée classiquement. C’est celle de l’al 2 de l’art 1137  : dol de réticence avec
dissimulation intentionnelle d’information. Cela s’inscrit dans montée en puissance de
l’obligation d’information du contractant par rapport à l’autre.

a. La provocation d’une erreur

2 grandes figures du dol à l’art 1137 :

Dol par agissement

Manœuvre, mensonge (falsification d’un bilan, majoration d’un chiffre d’affaire…).
Contrairement à son équivalent pénal qui est l’escroquerie, dol ne requiert pas des

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opérations préalable telle une mise en scène  : simple déclaration inexacte suffit à le
caractériser. Manœuvres peuvent être de toute forme et tout ordre.

Dol par dissimulation d’une information 

Origine jurisprudentielle de cette forme de dol au XXe siècle. Le codificateur de

2016 a recueilli héritage et lui a donné une forme légale. Il y a possibilité de mettre sur le
même plan un mensonge et un silence circonstancié. Quand on tait une information qui
déterminerait consentement de l’autre, ce silence est fautif car il est destiné à produire un
effet préjudiciable. En théorie, question se pose de savoir si on est vraiment en présence
d’un dol qui est une erreur provoquée. Celui à qui on tait une information commet tout
seul l’erreur et l’autre contractant exploite cette erreur (et non la provoquer). Ce qui
permet d’accepter le dol, c’est sa nature historiquement délictuelle. Ce qui est sanctionné
est la faute consistant à se taire quand les circonstances voudraient que l’on parle. Il
convient d’observer que la sanction du dol par réticence crée indirectement et
nécessairement une obligation de parler. C’est le résultat auquel aboutit le dol par
réticence. Sa création par la JP a entrainé le développement d’une obligation
précontractuelle d’information. Celui qui est détenteur d’une information dont il sait que
l’autre n’y a pas accès et est déterminante du consentement de l’autre, doit la
communiquer sous peine sinon de voir le contrat annuler. Conditions nécessaires du dol
par réticence : caractère déterminant de l’information et impossibilité de l’autre
contractant de la connaitre par lui-même. Il existe cependant aussi une obligation de
s’informer. Ex : la JP a considéré que qu’il n’y avait pas de dol pour un employeur qui n’a
pas vérifié la nationalité de son employé.

Autre règle de la réforme inscrite à l’article 1112-1 du code civil  qui codifie JP
développée au XXe siècle relative à l’information  : «  Celle des parties qui connaît une
information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en
informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait
confiance à son cocontractant ». On voit qu’il y a une obligation légale de l’information
qui existe en elle-même., indépendamment du vice de consentement. Al 2 de l’article
1112-1 exclut du domaine de l’obligation d’information l’estimation de la valeur de la
prestation. Al 6 sanctionne l’obligation d’information  : le manquement à ce devoir
d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions.

Le manquement à une obligation d’information ne caractérise donc pas automatiquement

un vice du consentement, en particulier un dol. Mais ce manquement peut caractériser un
vice du consentement, un dol.
Pourquoi n’y a-t-il pas de corrélation automatique entre les 2 ?
Le dol est par ailleurs un délit intentionnel qui requiert la preuve de l’intention de
provoquer une erreur. Dans article 1112-1, il suffit pour sanctionner qu’une information
était due et n’a pas été délivrée. Pour obtenir la nullité du contrat, il faut montrer que
l’information n’a pas été délivrée et avec intention de provoquer une erreur.

Intention de provoquer 

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condition de caractérisation du dol. Le dol est exclusivement une faute intentionnelle.

Une tromperie ne se conçoit que par rapport à un certain résultat. Il faut prouver
l’intention indépendamment du comportement en théorie, mais cela est très difficile,
surtout qu’il s’agit d’une preuve qui ne peut être qu’indirecte par indice, déduction,
présomption. Les manœuvres et mensonges font aisément présumer l’intention. Lorsqu’il
s’agit d’un silence, il est difficile de présumer du silence l’intention de tromper. Quand on
s’abstient, on ne manifeste aucune intention. Pour prouver l’intention, il faut prouver que
celui qui s’est tu détenait des informations, ou aurait pu les détenir compte tenu de sa
qualité (profession). Autre élément de la preuve est de démontrer que la conscience que
le détenteur d’informations avait ou ne pouvait qu’avoir de ce que la connaissance de ces
informations par l’autre déterminerait son consentement. Plus on démontre qu’il est
nécessaire de parler, plus on démontrera que le fait de se taire ne peut être que voulu.

Auteur de la provocation
art 1137 (ancien 1116 qui parlait des manœuvres pratiquées par l’une des parties) est le
fait pour un contractant. Inclusion du dol sous le vice du consentement sous ancien droit
n’est pas allé à son terme car s’il en avait été ainsi on aurait pu admettre que le dol puisse
être perpétré par un tiers. La violence ne peut être perpétrée par un tiers. La JP a assoupli
sa position en admettant le dol du représentant d’un contractant qui est consacré à l’art
1138 par la réforme. Conception large du représentant. JP antérieure était allée plus loin :
al 2 de l’art 1138 admet le dol du tiers de connivence.

Quand on se prétend victime d’un dol dans un contexte d’un ensemble contractuel
(contrats interdépendants les uns des autres), le dol doit s’apprécier au regard de
l’ensemble, ce qui peut aboutir à la prise en compte du dol d’un tiers.

b. L’erreur provoquée

Consistance de l’erreur
Dol est une erreur provoquée qui peut porter sur n’importe quel élément du contrat. Il n’y
a pas de réduction de son domaine (contrairement à erreur pure et simple). On admet
l’erreur sur la valeur, mais sous une limite importante : l’hypothèse dans laquelle erreur sur
la valeur aurait été provoquée par une dissimulation d’informations. Erreur sur la valeur
provoquée par une manœuvre ou mensonge est retenue. Exception en matière de dol en
raison de sa nature délictuelle : dans souci de punir la faute consistant à tromper, erreur
sur la valeur est prise en compte lorsqu’elle est provoquée par un agissement (alors qu’en
principe l’évaluation n’est que l’erreur d’une des parties qui ne peut s’en prendre qu’à
elle-même). Erreur sur la valeur provoquée par dissimulation d’information n’est plus prise
en compte. Elle fut admise pendant longtemps.

Arrêt Baldus du 17 janvier 2007 : l'acquéreur même professionnel n'est pas tenu à une
obligation d'information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis. Le législateur a
codifié la JP à l’art 1139. Controverse :
-La réforme a brisé la JP Baldus : erreur sur la valeur par la dissimulation n’est plus prise
en compte.
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-Certains disent que JP Baldus demeure. Au regard de l’al 2 de l’art 1112-1 qui porte
sur l’obligation légale d’informations et qui ne parle pas de la valeur.

Débat tranché par loi du 20 avril 2018 : al 3 de l’art 1137 dit que « ne constitue pas un dol
le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur
de la prestation ». Donc harmonisation entre art 1112-1 et régime du dol, ce qui confirme
que le dol par réticence est la sanction d’une inexécution de l’obligation d’informations.
Résurrection de la JP Baldus.

En matière de dol, on a aussi une erreur sur les motifs, admise par la JP et codifiée par la
réformer : art 1139.

Incidence de l’erreur

Ancien art 1116 disait : « pour qu’il y ait dol il faut que sans les manœuvres l’autre partie
n’ait pas contracté ». Manœuvres doivent avoir déterminé le consentement. On retrouve
distinction ancienne entre dol principal et incident. Cette distinction était selon Revêt
critiquable car côté artificiel. Soit il y a des manœuvres qui provoquent une erreur et
doivent être prises en compte que s’il y a un vice de consentement et s’il elles ne l’ont
pas vicié, il faut les ignorer. C’est pourquoi avant la réforme, on trouvait en JP un
processus susceptible d’abolir cette distinction.

Ex : arrêt du 29 juin 2005 : quand erreur déterminante du consentement a été commise
par l’autre partie, la victime peut obtenir la nullité du contrat même si celle-ci ne l’a fait
contracter qu’à des conditions différentes.
Art 1130 : « L'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle
nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des
conditions substantiellement différentes ».

Celui qui estime que le comportement de l’autre l’a conduit à contracter à des conditions
différentes peut demander des dommages et intérêt mais pas besoin de résonner selon
dol incident.

C. La violence

En droit romain, on ne parlait pas de violence mais de force, de contrainte ou menace.

Dans tous les cas, celui qui contractait, contractait en raison d’une crainte provoquée par
l’autre contractant. On créa une action de crainte metus. On était dans un délit pénal qui
interférait sur le contrat mais n’était pas un vice de consentement.

Canoniste ont transformé la crainte en vice du consentement. Le droit coutumier

médiéval a réactivé la distinction romaine entre la force et la menace puis
progressivement, ils se sont réunis autour du concept de violence. Les auteurs qui ont
préparé le code civil au XVI et XVIIe siècle ont regroupé ces hypothèses sous concept de
violence.
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Code de 1804 régit la violence aux art 1111 à 1115. On ne parle plus de crainte car
violence est source de la crainte mais il peut y en avoir d’autres. Dans le CC, la violence
est devenu le fait de contracter sous violence physique ou morale.

Art 1140 : « Il y a violence lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte
qui lui inspire la crainte d'exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un
mal considérable ». On retrouve ici dans l’esprit les termes de l’ancien article 1112.

a. Caractérisation de la violence

Article 1140. La violence est un état créé chez le cocontractant. Ce n’est pas un vice du
consentement, elle n’en est que la cause. C’est l’impression qu’exerce la violence qui
vicie le consentement, effet qu’elle produit sur le processus mental de décision. Elle
conduit à avoir une décision qui ne correspond pas à ce que correspond normalement
une décision de contracter. Cette crainte peut être initiée par une contrainte physique  :
illustrations en JP de pressions physiques corporelles admises comme sources de
violences. Ce sont surtout des pressions morales qui caractérisent ou fondent la crainte.
Le seul fait de crainte d’être exposé à une souffrance peut caractériser une violence.

Cette violence peut s’exercer aussi bien sur contractant que ses proches. Il en va de
même s’agissant de la menace de porter atteinte à la fortune ou aux biens de l’intéressé.

La violence doit être suffisamment grave. A ce titre, jusqu’à la réformer, ancien art 1114
excluait de la violence la pression consécutive à la crainte révérencielle envers les parents
ou ascendants à condition bien sûr qu’eux-mêmes n’est exercé aucune violence (on parle
de crainte de contrarier les parents). Retournement : on n’a pas l’art 1114 dans la réforme
mais quelques années auparavant, on avait complété le droit du mariage afin d’admettre
comme cause de nullité en 2006, le mariage contracté à la suite d’une contrainte exercée
sur l’un des époux (art 180) y compris par crainte révérencielle envers un ascendant. Il
s’agissait de lutter contre les mariages forcés.

La violence concerne la menace d’employer des voies de droit : on profite d’une situation
favorable pour forcer des conditions moins favorables. Le droit d’agir en justice n’est pas
en soi une faute. En revanche, la cour de cassation admet que cette menace peut devenir
illicite si elle permet d’obtenir un avantage disproportionné. Cela est codifié à l’art 1141 :
« La menace d'une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va autrement lorsque
la voie de droit est détournée de son but ou lorsqu'elle est invoquée ou exercée pour
obtenir un avantage manifestement excessif ».
Ex  : arrêt du 21 novembre 2000. Cette jurisprudence a été codifiée par la réforme,
article 1141 «  la menace d’une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va
autrement lorsque la voie de droit est détournée de son but… ».

b. L’auteur de la violence

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Article 1142 précise à cet égard  : «  la violence est une cause de nullité qu’elle ait été
exercée par une partie ou par un tiers ».

Tel était déjà le cas à Rome s’agissant de l’action metus. Cela s’explique par la gravité de la
violence, comment en assurer la meilleure répression ? Le problème c’est que lorsque la violence
émane d’un tiers, rien ne prouve que l’autre contractant (pas la victime) en a profité. Autrement
dit que le tiers à agit dans l’intérêt du cocontractant de la victime. POUR qu’un contrat soit annulé
pour vice de violence il n’est pas nécessaire que la violence ait conduit à un contrat déséquilibré.
Contrat peut être équilibré mais s’il a été conclu en raison d’une violence il est nul. Dans
l’arbitrage des intérêts on a toujours agit dans l’intérêt de la victime et de la société qui ne peut
pas tolérer que des contrats soient valables dans de telles circonstances.

c. Le caractère déterminant de la violence

Exigence commune à tous les vices du consentement : article 1130

Pour que la violence soit un vice de consentement, la menace et la crainte qu’elle crée doit
avoir été déterminante. Le juge devra tenir compte de la réceptivité du contractant dans
l’appréciation in abstracto (par rapport à une catégorie moyenne de contractants) et inconreto.
Article 1112 alinéa 2 ancien était plus précis que article 1130 car prenait en compte âge, classe
sociale, sexe etc.

Au sein de ces critères, l’état psychique du contractant joue un rôle déterminant mais il ne
faut pas confondre violence et insanité d’esprit.
La jurisprudence a pu admettre qu’une violence peut être caractérisée dans l’hypothèse de
harcèlement moral : arrêt du 30 janvier 2013, chambre sociale. On a une casuistique, les juges
apprécient souverainement.

Il ressort de cette casuistique qu’il n’y a pas lieu de dire que toute pression du cocontractant
qui est bien réelle ne caractérise une violence morale. Arrêt de la chambre commerciale du 22
janvier 2013  : les appels incessants d’un banquier à une éventuelle caution ne sont pas
illégitimes dans l’hypothèse où il s’agissait de finaliser un prêt bancaire au bénéfice d’une société
dont le gérant était le fils de la caution. Les juges de la Cour ont constaté que la caution qui
prétendait avoir été en état de détresse psychologique qu’aucun constat médical ne le prouvait.

d. La jurisprudence

On a une JP relative à l’état de nécessité, le besoin impérieux dans lequel on peut se

trouver peut exercer une forme de contrainte. Je dois nourrir mes 5 enfants, je suis chômeur, état
de nécessité qui contraint à accepter n’importe quel emploi.

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Il a pu être décidé cela dans l’arrêt de la chambre sociale du 5 juillet 1965 : le contractant
accepte un taux d’intérêt particulièrement élevé pour obtenir un emprunt permettant d’assurer
ses besoins élémentaires et vitaux.

Quelque soit la pureté des intentions des juges, on peut critiquer d’un point de vue
technique cette position. Ce qui créé la contrainte donc ce qui détermine le contrat, dire que
l’état de nécessité est constitutif d’une violence morale c’est dénaturer la violence  : pas de
violence du cocontractant ou d’un tiers, c’est une violence « de la vie ». Ce que fait l’autre ce n’est
pas créer la contrainte, mais exploiter les circonstances qui ont créé la contrainte.

En France pourtant, on a tout mélangé en particulier par un arrêt du 3 avril 2002, la Cour
de cassation a décidé «  l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique faite
pour tirer profit de la crainte d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne
constitue une violence ». Auparavant dans un arrêt annonciateur du 30 mai 2000, la Cour avait
posé « la contrainte économique se rattache à la violence », c’est pourquoi on s’est mis à parler
à partir de ce moment de violence économique, étant pourtant précisé que la JP n’emploie pas
cette appellation. Il s’agit d’un courant ancien qui a fini par aboutir à cette affirmation.
Arrêt de la chambre des requêtes du 27 avril 1887 (chambre qui n’existe plus qui avait
pour fonction de filtrer les pourvois) : avait admis la nullité du contrat alors que le capitaine d’un
remorqueur avait exploité les circonstances c'est-à-dire une tempête qui menaçait le naufrage. La
pression que les circonstances créaient dans l’esprit du capitaine du bateau pour lui faire accepter
des conditions particulièrement déséquilibrées à un prix exorbitant. A l’époque, la Cour ne parlait
pas de violence.
Ou encore arrêt de la chambre civile du 5 octobre 2006 : le vice de consentement de
l’abus de faiblesse. Ce que la jurisprudence présentait comme une forme de violence était en fait
sous ce nom inadéquat, c’était la forme française de la répression française de l’abus de faiblesse.
La Cour de cassation avait élargi cette forme de violence à toute forme de faiblesse et de
dépendance.

Arrêt du 4 mai 2016 : Cour élargi ce vice à tout état de faiblesse psychologique.

Nous ne sommes donc pas dans de la violence lorsque ce sont les circonstances qui
créent la contrainte et non un contractant ou un tiers, on est dans un vice lorsque le
contractant profite de ces circonstances pour obtenir un contrat désavantageux.

La réforme n’a malheureusement pas abandonné cette mauvaise qualification. Elle a au

contraire entérinée cette qualification : article 1143 qui a été modifié par la loi de ratification du
20 avril 2018. Initialement il disait  : «  Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de
l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il

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n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte, et en tire un avantage manifestement
excessif ». On retrouve les fondamentaux de ce vice non pas comme violence mais comme abus
de faiblesse. Il faut qu’il y ait un état de faiblesse (ici « dépendance »).

On remarquera que l’ordonnance ne cantonnait pas à la dépendance économique

contrairement à la jurisprudence jusqu’à l’arrêt du 4 mai 2016. Ce qui est véritablement
réprimable  : profiter de la situation d’une personne pour retirer un intérêt excessif. L’essentiel
était quand même qu’on ait codifié ce vice.
La loi de ratification est intervenue. Le Sénat voulait couper les ailes de toutes les
innovations de la réforme (Sénat  : chambre conservatrice). Le gouvernement a voulu trouver un
accord avec le Sénat et ajoute désormais après le mot «  cocontractant  » la formule «  à son
égard ». Nouvel article 1143 : « Il y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de
dépendance dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de lui un engagement
qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement
excessif. »

Cela change beaucoup, si on revient à l’arrêt du remorqueur de 1887 aurait été impossible
car le bateau en train de s’échouer n’est pas dépendant du remorqueur. Donc restriction
irrationnelle créée par la modification de l’article. Irrationnelle car ce qui appelle une réaction du
droit : c’est le fait de tirer un profit d’un état de dépendance quel qu’il soit. Celui qui exploite est
aussi fautif que si l’état de dépendance existe à son égard ou à l’égard d’un autre, le cœur de ce
vice est l’exploitation d’un état de dépendance.

IV. Les conditions d’éclairement du consentement

A. Les sources

L’obligation d’information est une obligation du droit commun inscrite à l’article 1112-1
alinéa 1 du Code civil  : «  Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est
déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette
dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. »
Produit d’une innovation jurisprudentielle, le Code de 1804 ignorait l’obligation
d’information du cocontractant en général. La JP en raison de la complexification des produits et
services et parallèlement à la différence de compétence entre certains contractants a inventé
dans des contrats particuliers les obligations d’informations qui se sont tellement multiplié que
c’est devenu un devoir de droit commun. Un des grands vecteurs de cette obligation a été le
dol par réticence. Dans de très nombreux droits spéciaux il existe des obligations légales
d’informations, par exemple, les articles L111-1 & L111-2 du code de la consommation etc. C’est

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cette multiplication des obligations légales particulières en plus des obligations particulières
d’origine jurisprudentielle, qui a conduit à un subsumption, on en a tiré un principe général.

B. La consistance de l’obligation légale d’information

Article 1112-1 alinéa 3  : «  Ont une importance déterminante les informations qui ont un
lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties ».
Etant précisé que l’alinéa 1er circonscrit le domaine de l’obligation de l’information aux
informations «  dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre  ». A cet
égard, il n’y a aucune différence entre l’obligation d’information et le dol par dissimulation,
même type d’appréciation. Articles 1130 et 1112-1 : déterminant du consentement.

La JP antérieure à la loi développait l’obligation d’informer dans des hypothèses comme

obligation de conseiller ou de mettre en garde. Exigence accrue et tout porte à croire qu’elle se
rattachera à l’obligation d’information. L’exigence est relative au niveau de complexité.
Arrêt du 9 octobre 2013 : un architecte a formé des réserves émises par un géomètre sur
la division souhaitée par ses clients, doit les amener à reconsidérer le projet.

Le problème que pose par ailleurs l’obligation d’information du point de vue de sa

consistance, c’est la question de sa preuve. Avant la réforme, la Cour de cassation avait posé des
présomptions, elle présumait en effet qu’un professionnel détenait nécessairement les
informations qui relevaient de son champ de compétence ou d’activité. Cette présomption était
irréfragable, c'est-à-dire ne pouvait pas être renversée.
S’agissant de la réforme, article 1112-1 alinéa 4 : « Il incombe à celui qui prétend qu'une
information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre
partie (débiteur) de prouver qu'elle l'a fournie. »
On redistribue quelque peu le système probatoire. La 1re partie de l’alinéa sous un certain
regard est parfaitement conforme aux principes généraux  : la preuve incombe au demandeur
(article 1353). Est-ce que cela signifie que le réforme a entendue briser la JP c'est-à-dire qu’il faut
que la victime prétendue prouve compte tenu de la teneur de cette information que l’autre partie
devait lui communiquer, doit-elle prouver que le débiteur détenait l’information ? Deux niveaux
dans cette preuve : devait la communiquer et pouvait le faire puisque connaissait l’information.

La Cour de cassation quand on aura prouvé qu’il fallait communiquer continuera de

présumer que les professionnels pouvaient le faire puisqu’ils sont professionnels, donc toujours
présumés avoir connu l’information. Il faudra aussi que le demandeur prouve le caractère
déterminant et que l’autre connaissait ce caractère déterminant soit parce que il est
objectivement déterminant soit parce que il est entre dans le champ contractuel, ici pas de
présomption.

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« À charge pour cette autre partie (débiteur) de prouver qu'elle l'a fournie. » : codification
d’une JP ou le débiteur de l’info devait prouver qu’il s’était exécuté. Il appartient en pratique la
plupart du temps aux professionnels de prouver qu’il a accompli son obligation d’info. Une fois
qu’on a prouvé qu’il était tenu de donner une info, il lui appartient de prouver qu’il l’a
effectivement délivrée. Donc grande casuistique.

C. La sanction de l’obligation légale d’information

Cette obligation développée est désormais une obligation générale. Quelle est son
efficacité  ? Les sociétés sont dominées par la complexité et une répartition inégale du savoir
selon les matières. A travers l’obligation d’information, notre société affirme ses convictions et
croyances dans les bienfaits de la connaissance.

L’un des obstacles de fait qui s’oppose à ces perspectives, c’est l’accès effectif à
l’information, ce que la loi organise c’est la possibilité d’accéder à une information mais elle ne
peut pas garantir que cette possibilité soit exercée, et c’est une des grandes limites en
pratique. L’autre obstacle est que même si l’on accède à l’information, en fait-on
nécessairement l’usage le plus opportun, notamment se dissuader soi-même de s’engager
dans un contrat  ? En pratique, bien qu’avertis le contractant peut tout de même contracter
malgré la rationalité.

Le législateur engage une course sans fin pour renforcer toujours l’obligation
d’information, ce qui explique les obligations de conseil, de mise en garde. Il y a une inflation
de l’obligation d’information. Ce qui se pose aussi comme question, c’est l’existence et la
mesure non plus de l’obligation d’informer, mais l’obligation de S’informer, aller chercher
l’information mais aussi de faire l’effort d’évaluer les effets de l’information. Il y a un juste
équilibre entre ces deux devoirs et même déséquilibre car le devoir d’informer
déresponsabilise le créancier, et l’article 1112-1 on est conscient «  le créancier ait
légitimement ignoré cette information » ou « légitimement fait confiance à son cocontractant ».
Donc il relève plus de la sociologie juridique que du droit et on a le sentiment que le
développement d’obligation d’information nourrit son propre développement.

Section 2 : L’auteur de la volonté de contracter 

I. Le mécanisme de la représentation 
Nous allons évoquer un mécanisme répandu et important en pratique, celui de la
représentation, un contrat peut être conclu par une personne qui ne participe pourtant pas à
cette conclusion. Grâce au mécanisme de la représentation, cela est possible. La représentation

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est le fait pour une personne ou pour la loi, d’en investir une autre le pouvoir de contracter au
nom et pour le compte de la première. Le représentant décide, c’est de lui qu’émane la volonté
de contracter, de sa personne, mais les effets de cette décision, se produisent dans une autre
personne et concerne les intérêts de cette autre personne.

Il y a un découplage entre la décision de contracter et les effets du contrat. En principe le

contrat crée des effets pour ceux et seulement ceux qui y consente mais avec la représentation,
le contrat peut assujettir un autre que celui qui contracte :
- Soit parce que l’autre l’a accepté par avance, en investissant par sa volonté le tiers
comme étant son représentant,
- Soit parce que la loi dans certaines circonstances légitimes procède à cette habilitation,
elle le fait en cas d’incapacité d’une personne. Une fois que le représentant a pris la décision
de contracter, tous les effets se produisent dans le patrimoine du représenté, et exactement
comme si c’était lui qui avait lui-même décidé. Il n’y a aucune différence.

- Ces solutions ont été longtemps inscrites dans le droit du mandat (un ancien contrat
nommé et règlementé dans les articles 1984 et suivants. Dans le titre 13 du livre 3 du Code
Civil). Le droit français avait associé la représentation et le mandat, alors qu’à l’origine ces
deux mécanismes étaient distincts (pour les romains, le mandat était un contrat où une
personne s’engageait à accomplir une mission pour une autre, cette mission pouvait
consister en un acte juridique, conclu par le mandant et c’est sous l’ancien droit que le
mécanisme de la représentation a été inventé grâce au développement du consensualisme).
- Les codificateurs ont utilisé le cadre du mandat pour organiser la représentation en
associant ces deux mécanismes. Il aura donc fallu attendre la réforme de 2016, pour avoir
un développement propre à la représentation et qui n’en fait plus un effet du mandat, qui la
considère en tant que telle.
Article 1153 annonce les formes de représentation  : légale, judiciaire ou
conventionnelle (par laquelle il aurait fallu commencer car c’est la représentation de principe
puisque la personne a voulu être représenté donc c’est le principe ≠ au cas particulier où la
personne est obligée d’avoir un représentant).

La représentation conventionnelle  : C’est le représenté qui définit le contenu des

pouvoirs du représentant à son égard, cela peut être ponctuel (1 acte) ou pour un ensemble
d’actes article 1155 « soit pouvoir représentant = CF. » (actes d’administration sont ceux qui ne
portent pas atteinte au patrimoine ≠ actes conservatoires sont ceux destinés à faire face à un
péril, les plus graves sont les actes de disposition qui peuvent porter atteinte à la structure ou la
valeur du patrimoine. Donc celui qui est investi d’un pouvoir général, n’a pas le pouvoir de
disposer, il faut un pouvoir spécial pour disposer. + Al.2 «  lorsque le pouvoir est
spécialement déterminé, le représentant ne peut accomplir QUE les actes pour lesquels il est
habilité et ceux qui en sont l’accessoire ».

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La représenté peut-il agir concurremment avec le représentant ? L’habilitation prive-t-

elle le représenté du pouvoir d’agir  ? Tout dépend des sources et formes de la
représentation :

- Conventionnelle, le représenté conserve le droit d’agir relativement aux objets.

Pourquoi  ? Car son habilitation doit être permanente, puisqu’il est capable il est à tout
moment capable d’agir par lui-même et peut donc agir par autrui, par commodité par
exemple (ex  : opérations bancaires, sans mandat beaucoup ne se feraient pas). Le
représenté conventionnel, n’étant pas incapable doit à tout moment pouvoir reprendre la
maîtrise de la gestion de ses affaires. Ces actes sont toujours susceptibles de révocation, ils
sont révocables « ad mutom » et c’est si fort que si l’on inscrit une clause d’irrévocabilité,
celle-ci n’interdit pas au représenté de révoquer l’habilitation, la seule sanction encourue est
l’indemnisation du représentant car on revient sur son engagement.

- Légale ou judiciaire, le représenté est privé de ce pouvoir et il l’est souvent car il est
privé de tout pouvoir.

II. Les effets de la représentation 

Article 1154 «  Lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et
pour compte du représenté celui-ci est seul tenu de l’engagement ainsi contracté. ». Surtout
le représentant doit avoir agi pour l’autre, les effets de SA décision concernent un autre.

Dans l’hypothèse où le représentant déclare agir pour le compte d’autrui tout en

contractant en son nom  ? Que se passe-t-il  ? On appelle cette situation, «  la représentation
imparfaite ». C’est ce qu’il se passe dans un contrat de commission (agit dans l’intérêt d’autrui
mais en son propre nom). C’est imparfait car article 1554 al2, seul le représentant est engagé à
l’égard du cocontractant, s’il agit en son nom il est seul lié aux effets de l’acte donc il n’est pas
un représentant, ce n’est plus autrui qui est lié aux effets du contrat.

A. La question du détournement du pouvoir 

C’est la même chose de ne pas avoir de pouvoirs ou d’agir au-delà de ses pouvoirs.
L’acte est donc nul, il manque une condition essentielle, celle du consentement, non pas celui
du représentant, mais puisqu’il est représentant et que les effets de l’acte se produise pour le
représenté, puisque le représentant n’a pas de pouvoir = acte nul, cela revient à un défaut de
consentement valable. Cette nullité participe à la catégorie de nullité relative.

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La réforme a traité ainsi la question du défaut de pouvoir (dépassement), en distinguant

différentes hypothèses :

- Le tiers contractant, celui avec qui le représentant a contracté, a cru légitimement que
le représentant était investi de pouvoir, il a ignoré le défaut ou dépassement de pouvoir –
article 1156 al1 cette croyance peut être due au comportement ou déclarations du
représentant, mais ce n’est pas indispensable. L’important est que le tiers contractant soit de
bonne foi. Dans ce cas l’acte est inopposable au représenté. Cela signifie, que le représentant
est seul engagé (même si cela n’est pas dit), mais puisqu’il n’avait aucun pouvoir on ne peut
pas engager le représenté et comme il faut protéger le tiers de bonne foi, la seule solution est
de décider que le représentant est personnellement engagé (parfois aboutit pas à grand-chose
mais au moins le représentant est sanctionner par D&I).

- (Hypothèse voisine). Si le tiers a contracté de bonne foi avec un représentant sans

considérer qu’il agissait en qualité de représentant. Le tiers peut demander la nullité du contrat.
En toutes hypothèse (1ère ou 2ème), le représenté peut toujours ratifier l’acte cad investir
à postériori le représentant du pouvoir de le conclure. Auquel cas les sanctions sont écartées
article 1156 al.3.
- Dans l’hypothèse de la complicité avec le tiers cette fois, dans ce cas-là il est permis au
représenté d’agir en nullité de l’acte. Il s’agit de lui permettre de sanctionner cette complicité,
et d’autre part d’assurer la meilleure défense de ses intérêts, jusqu’en 201§ = sanction de
l’inopposabilité, désormais l’acte est annulable.

Tout ceci explique l’article 1158 (innovation de 2016) : Tout problème de contracter avec
un représentant est de s’assurer de l’existence de ses pouvoirs. Afin, de favoriser cette
vérification, l’article 1158 crée «  l’action interrogatoire  » (≠ action en justice, = démarche
interrogatoire) qui permet à celui qui contracte avec un représentant de demander au
représenté, par écrit de confirmer dans un délai fixe, si le représentant peut bien conclure tel
acte. L’intérêt de cette démarche = al2 «  l’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans le
délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte et à représenter le représenté ».

La loi tire donc des conséquences irréfraillables de la non réponse. La raison tient au fait
que le législateur à travers cette démarche obligatoire peut sécuriser la situation du tiers.
Elle fait porter les conséquences de son silence au représenté qui supportera les conséquences
de son silence. C’est un mécanisme inspiré du projet de droit européen du contrat.

L’article 1160 précise (en s’éloignant du droit antérieur) que si le représentant est
incapable ou interdit légal, ses pouvoirs prennent immédiatement fin.
Enfin, l’article 1161 se préoccupe du conflit d’intérêt. Le représentant ne saurait d’une
part agir pour le compte de deux parties à un même contrat (exemple, contrat de vente même

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personne agit pour le vendeur et l’acheteur, non pas possible). Ce pouvoir de décider pour
autrui, il oblige évidemment le représentant à agir conformément à l’intérêt d’autrui. Le
mécanisme de la représentation requiert du représentant une très grande et profonde loyauté.
Le représentant doit donc agir au mieux des intérêts, comme s’il agissait pour ses propres
intérêts. Au-delà de cette appréciation il y a une action préventive qui interdit à une même
personne de prendre en charge deux intérêts contradictoires, ex  : intérêt de l’acheteur et du
vendeur dans une banque. De même, le représentant ne peut pas non plus, contracter en son
propre nom avec le représenté, ça serait au mandataire chargé de vendre de décider d’acheter
(pas possible).

La sanction d’une telle hypothèse = nullité, sous deux réserves article 1161 al.2 : - La loi
l’autorise, comme pour les représentants qui garantisse d’une certaine déontologie, ou – si le
représenté ratifie l’acte (cad a autorisé cet acte). Car il sera démontré que les intérêts
contradictoires ont été géré et contrôlé, harmonisés.

Leçon 4 : La capacité
I. La capacité de principe 

La personnalité juridique se traduit nécessairement par la capacité, c’est son intérêt, être
doté de pouvoirs (acquérir des biens et contracter des dettes), pour avoir ces pouvoirs il faut être
déclaré capable, ce qu’on est du seul fait d’être une personne  = article 1145 al1 «  Toute
personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi. ».
S’agissant des personnes morales, il existe un principe de spécialité qui signifie que les
personnes morales ne peuvent agir que relativement à un certain but, ≠ personnes physiques, les
personnes morales sont des sujets avec un but. Les personnes morales ont vu être inventé le
principe de spécialité qui leur permet d’agir nécessairement pour un but et qu’elles doivent avoir
pour exister. L’alinéa 2 de l’article 1145, précise que la capacité des personnes morales est
« limitée par les règles applicables à chacune d’entre elles ». Ceci découle de la formule issue de
la loi de ratification de 2018, mais sous la réforme de 2016, l’alinéa 2 était plus développé et
donc plus explicite « limité aux actes utiles à la réalisation de leurs objets tels que défini par leurs
statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune
d’entre elles. ».

II. incapacité d’exercice et de jouissance

L’incapacité est une limitation apportée à la perso juridique qui consiste à retirer à
une personne le droit d’effectuer une ou plusieurs opérations juridiques. Ce retrait prend

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2 formes. Soit on interdit purement et simplement à une personne d’agir. C’est alors une
capacité de jouissance. Elle n’est plus titulaire de tel droit d’agir.

Tantôt, ce n’est que l’exercice du droit d’agir qui est restreint. L’incapacité est alors
d’exercice. Dans ce cas, l’intéressé peut agir Mais par l’intermédiaire d’un représentant.
C’est la privation du droit d’agit par lui même et non seulement du droit d’agir. L’article
1146 du code civil déclare incapable d’agir les mineurs non émancipés et les majeurs
faisant l’objet d’une mesure de protection au sens de l’article 425 du code civil. Ce sont
des capacités d’exercice.

La loi autorise ces mêmes personnes à agir néanmoins par elles mêmes pour
accomplir les actes d’usage courant. C’est ce que prévoient les txt particuliers du D des
incpables (art 389-3 alinéa 1 et 408 pour les mineurs, 473 pour les majeurs en tutelle). Le
D commun du contrat tel que réformé généralise la solution à travers l’article 1148 en
ajoutant que ces contrats autorisés doivent avoir été conclus à des conditions normales.

Au titre des incapacités de jouissance, celle qui résulte de la réglementation des

conflits d’intérêt (art 1161), le représentant qui ne peut pas agir pour le compte de deux
parties ou qui ne peut pas contracter pour son propre compte avec le représenté, il est
frappé d’une incapacité de jouissance ie il est privé du droit d’agir. Il ne peut donc pas
surmonter cela en ayant recours à un représentant. Depuis la loi de ratification du 20 avril
2018, cette police des conflits d’intérêt est réservée aux seules personnes physiques,
autrement dit elle n’a pas lieu sur la base de ce texte s’agissant des personnes
morales. Une personne morale ne peut agir que par le biais de représentants, ses
organes doivent être occupés par des personnes physiques (ex : un PDG, une assemblée
d’actionnaires…) ce qui pose le pb des conventions ou des conflits d’intérêts entre les
personne physiques agissant en tant qu’organes et leur propre intérêt personnel. En D
des sociétés, cette question se pose depuis longtemps et a donné lieu à de nombreuses
dispositions, elle est plus ou moins encadrée selon le type de sociétés, et les législations
ne sont pas toutes du registre de l’interdiction mais souvent de celui du contrôle de la
convention entre la société et la personne physique. Il y a des interdictions mais aussi des
autorisations sous condition. La loi de ratification a donc restreint l’article 1161 aux seules
personnes physiques. Les spécialistes ont indiqué que l’art 1161 était difficilement
compatible avec le D spécial de la gestion des conflits d’intérêt.

III. La capacité du représentant

Le représentant doit-il être capable, puisque ce n’est pas li qui est engagé par sa
manifestation de volonté ? Traditionnellement, le D du mandat répondait négativement à
l’article 1990 « un mineur non émancipé peut être choisi pour mandataire ». Le sens de ce
texte est que si le mandat est annulé pour incapacité, cela ne doit pas affecter la validité
de l’acte accompli par le mandataire incapable. Cependant, on pouvait trouver cela
paradoxale, c’est ce qui explique que la réforme dans l’art 1160 a inversé la règle en

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disposant que « Les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une incapacité ou
frappé d'une interdiction. ».

Leçon 5 : la préparation du contrat

Nous avons évoqué la phase statique du contrat, étudions maintenant la phase
dynamique.

La première phase est la préparation, tout ce qui précède le moment décisif de la

rencontre des volontés. C’est un phénomène à peu près instantané mais dans l’immense
majorité des cas, l’avènement de ce moment suppose une préparation plus ou moins
complexe.

Le code de 1804 ne s’était pas véritablement intéressé à cette préparation, même

s’il serait erroné de soutenir qu’il ne l’a nullement considéré. En effet, les vices du
consentement sont en relation avec la préparation du contrat puisque c’est avant la
rencontre des volontés que le dol, l’erreur ou la violence est commise. Cependant, le
code ne s’y intéressait pas sous l’angle dynamique et il est revenu à la JP de construire
les élts d’encadrement de cette préparation. La pratique a imaginé des solutions et un
corpus de règles a progressivement émergé. La codification de 2016 a essentiellement
consisté à transformer en loi la JP. Donc pas substantiellement d’innovation avec la
réforme de 2016, seulement formellement en légalisant des règles non légales.

La phase de préparation du contrat est dominée par le principe de liberté

contractuelle. Nul n’est contractant contre son gré. Cela signifie aussi que les parties
doivent bénéficier de la plus grande latitude pour élaborer leurs projets de contrat. La
liberté s’accompagne tjrs de la responsabilité, et également d’une certaine civilité. Au
nom de la liberté pas permis d’adopter un comportement préjudiciable. Si je discute avec
une personne en vue de conclure un contrat, et que je change d’avis, je peux lui causer
du préjudice qui n’est pas réparable car on préfère protéger la lib contractuelle.
cependant, limite tout de même à cela : le degrès de liberté est d’autant plus grand que
la préparation du cotnrat ait demeurée informelle, ie pas organisée par un contrat qui en
prévoit les modalités, le déroulement, et qui en cristallise un certain nombre de résultats
premiers.

SECTION 1 : LA PRÉPARATION INFORMELLE DU

CONTRAT
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Période dominée par le ppe de liberté contractuelle mais à ses côtés prévaut une
exigence générale de loyauté ou de simple civilité. Principes majeurs codifiés à l’art 1102
et 1104. On parle de bonne foie. Ces principes se retrouvent s’agissant des négociations
à l’art 1112 du code civil.

Le premier alinéa de l’art 1112 dispose que «  L'initiative, le déroulement et la

rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement
satisfaire aux exigences de la bonne foi.  ». Comment concilier ces deux propositions,
notamment le principe de libre rupture des négociations précontractuelles et le ppe de
bonne foi ? De longue date, la JP a développé un système qui consiste à s’interdire de
stigmatiser la rupture en tant que tel des négociations précontractuelles, mais qui
s’autorise à stigmatiser les circonstances de cette même rupture. Il y a ici une casuistique
qui révèle le bon comme le mauvais comportement du négociateur qui rompt. Selon la
JP, faute lorsqu’on rompt brutalement. Dans l’arrêt n°94-18953 du 27 avril 1997 par
exemple. Il y a aussi faute à laisser penser à l’autre que le contrat se fera alors que
annulation. Dans l’arrêt du 26 février 2013 n° 12-13721. Lorsque le cas de la rupture peut
invoquer des élts objectifs, la rupture de pourparlers ne saurait être stigmatisée. Ex :
dans un arrêt de la ch commerciale du 2 mai 2012 n°11-141959.

Donc au fil des arrêts, la JP s’efforce de faire la part entre la protection de la liberté
de rompre, et en même temps la non impunité des fautes commises à l’occasion de la
rupture. Le fait de discuter, parfois durablement, crée un devoir parfois de présence, de
précaution, d’information… En gros plus longues ont été les discussions, plus la partie
doit ménager l’autre, c’est de la civilité élémentaire. Et le fait de sanctionner ces incivilités
ne porte pas atteinte au D de rompre.

D’ailleurs, ce que précise la loi en matière de sanction, c’est que la réparation du

préjudice causée par la faute commise pdt les négociations, ne peut selon l’alinéa 2 de
l’art 1112 « avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat
non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages.  ». Ce dernier membre de
phrase a été ajouté par la loi de ratification du 20 avril 2018. L’ordonnance de 2016
n’avait pas la dernière partie.

Une partie de la doctrine s’est émue car avant il y avait l’arrêt Manoukian du 26
nov. 2003 n° 00-10243, et cet arrêt avait décidé qu’on ne pouvait pas réparer la perte de
chance de réaliser les gains que permettait d’espérer la CCL du contrat. En D de la
réparation, on distingue la perte espérée et la perte réelle. Avant cet arrêt, on pouvait
voir des juridictions, qui, lorsqu’un préjudice était causé durant des négociations,
accordait à titre de dommages et intérêts la compensation de la chance d’obtenir les
avantages du contrat avorté. Ce raisonnement était erroné et contestable, puisque ce
que l’on ne peut pas réparer est le préjudice causé par la rupture. Ce que l’on peut
réparer est le préjudice causé par les circonstances de la rupture, or si on accorde la
compensation de la perte de chance d’obtenir les gains espérés du contrat, on répare les
cq de la rupture. C’est pourquoi l’arrêt Manoukian avait mis fin à cette orientation. Le
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dommage que pose la rupture n’est pas réparable, quand on n’est pas contractant on a le
droit de ne pas le devenir.

L’art 1112-2 codifie la JP relative à l’interdiction de divulguer les infos

confidentielles obtenues à l’occasion des négociations. Il y a un devoir naturel de
confidentialité fondé sur le devoir général de comportement civil. La sanction est la
responsabilité civile. Le régime de la responsabilité civile est une responsabilité
délictuelle. Il est normale qu’elle le soit puisqu’aucun contrat n’a été conclu entre les
négociateurs, donc celui qui rompt ou se comporte mal pdt les négociations ne commet
pas une faute contractuelle car il n’y a pas de contrat. Un juriste allemand du 19ème
Ihring avait soutenu que quand on commet une faute pdt la négociation précontractuelle
il fallait traiter cette faute comme une culpa in contrahendo cad une faute dans
l’engagement d’un contrat dont le régime était celui des fautes contractuelles. Cette
thèse qui a eu des relais en FR n’a pas convaincu donc on en est resté au régime ordinaire
de la réparation. En aucun cas la sanction de la faute précontractuelle ne peut consister
dans la CCL forcée du contrat, car la rupture des négoc est libre et que ce que l’on
stigmatise n’est pas la rupture mais les circonstances qui président à cette rupture.

SECTION 2 : LA PRÉPARATION FORMALISÉE DU

CONTRAT

La préparation est formalisée lorsqu’elle s’inscrit dans un contrat qui a pour objet
de préparer à un autre contrat. On parle parfois en doctrine d’ « avant contrat ». Formule
est pas bien car ces avants contrats sont eux mêmes des vrais contrats qui vont donc
obéir au régime général des contrats. Simplement, ce sont des contrats se situant par
rapport à un autre contrat. C’est la raison pour laquelle on les appellera contrats
préparatoires, que l’on peut répartir en 2 catégories.

I. Les accords de négociation

C’est un accord ayant pour objet d’organiser la préparation d’un hypothétique
contrat (rencontres, échanges de doc, visites, expertises…). L’effet ppal de ces accords de
négociation est de créer une ou plusieurs obligations de négociations. Si une des parties
exécute mal ou pas une des obligations des négociations, elle engage sa responsabilité
contractuelle. De la même manière, dans l’art 1104, l’exécution d’un contrat devant se
faire de bonne foi, ce sera l’exécution d’un contrat de négociation, donc il faut oeuvrer en
faveur de l’obtention de l’accord final. En effet l’objet du contrat de négociation est de le
préparer, de le rendre possible. Etre obligé de négocier ne peut être obligé de conclure.

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Il faut donc combiner obligation de négocier et liberté de ne pas conclure le

contrat que l’on doit discuter de bonne foie. Ce qui est stigmatisé n’est donc pas le fait
de ne pas conclure le contrat mais le comportement qui entoure, qui constitue les
circonstances de la rupture. C’est ce que dit l’arrêt de la ch. commerciale du 7 oct. 2007
n°96-10380. Illustration particulière car il y a abus dès lors que la rupture est injustifiée.

La sanction de la mauvaise exécution de l’obligation de négocier ne peut pas

consister dans la CCL forcée du contrat.

Ces accords de négociations prennent des noms particuliers dans certains arrêts et
textes : accords de principe, contrats préliminaires.

La seule sanction de la mauvaise exécution de ces contrats sont les dommages et

intérêts sous la même réserve que celle indiquée précédemment : on ne peut réparer la
perte des avantages espérés du contrat projeté, ni même la perte de chance d’obtenir
ces avantages.

II. Les accords partiels

Ils sont de 3 catégories.

A. Les promesses de contrat

Il y a deux types de promesses : la promesse synallagmatique (échange mutuel en

grec) et la promesse unilatérale.

a. La promesse synallagmatique

Distinguons celle de contrat consensuel et celle de contrat non consensuel.

1. Dans le contrat consensuel

Le contrat consensuel est le contrat qui est formé dès que les volontés se sont
rencontrées quel que soit le véhicule de leur expression. Avec ce contrat, le rôle tout
puissant de la volonté est à son paroxysme car elle est nécessaire et suffisante. Cela
explique dans le système moderne que la promesse de contrat consensuel ait une place
particulière.

Son texte est un texte du droit spécial de la vente, l’article 1589al1 : «  la promesse de
vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix ».

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L’article 1583 : ce sont les éléments essentiels de la vente, la chose et le prix, donc quand
on est d’accord dessus, le contrat de vente est formé. Le premier article nous dit que si on
convient cela et qu’on l’appelle promesse, on n’a pas de différence avec le contrat. C’est un
aboutissement de la volonté. En principe, ces promesses valent contrats définitifs.

Mais on a des exceptions :

Si les parties à la promesse le décident en prévoyant qu’il faudra satisfaire des conditions
additionnelles dont la réalisation à ce stade demeure hypothétique. Exemple : la remise de la
chose, l’obtention du prix, la signature d’un acte notarié etc.

Il faut toutefois distinguer car chaque fois que l’on prétend retarder la conclusion du contrat
définitif à une condition ou d’un terme au sens technique, a fortiori à l’exécution d’une obligation
inhérente au contrat comme l’obtention du prix, le contrat est conclu mais ce qui est retardé est
seulement son exécution : on a des fausses promesses. Mais la signature d’un acte notarié peut
conditionner la formation.

Le projet d’ordonnance autorisait expressément cette solennisation dans l’article 1171

alinéa 2 du projet qui est devenu 1172. Puis cette possibilité a disparu du texte définitif.

La seule sanction encourue sont des dommages et intérêts.

La promesse synallagmatique de contrat non consensuel

La loi ne parle pas de promesses de contrats réels ou de contrats solennels, elle ne les
interdit pas, ils sont en pratique utilisés. On peut par un contrat consensuel s’engager à conclure
un contrat réel. Le problème est celui du régime, des effets de cette promesse.

Si je m’engage à conclure un contrat réel et que je n’exécute pas cet engagement, est ce
que la sanction peut consister en une exécution forcée ? La réponse est non. Les seules sanctions
possibles sont les dommages et intérêts (on a compris frère).

Certains arrêts ont pu décider que s’agissant des contrats solennels, la promesse devait elle-
même être solennelle ou alors que la promesse de contrat solennel était nulle comme la
promesse de mariage car elle est consensuelle et que le mariage est solennel.

2. La promesse unilatérale

La promesse unilatérale d’un contrat est comme l’indique l’article 1124 alinéa 1 «  un
contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour

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 BretCorp

la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation
duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».

C’est un contrat unilatéral càd dans lequel une seule des parties s’engage envers l’autre,
laquelle ne s’engage pas réciproquement. Il arrive que le bénéficiaire souscrive un engagement
envers le promettant, ce n’est pas systématique mais c’est possible et cet engagement que le
bénéficiaire souscrit consiste pour le bénéficiaire à verser une certaine somme au promettant :
l’indemnité d’immobilisation. Elle n’est pas un engagement réciproque càd qui constitue la
contrepartie de l’engagement du promettant.

L’engagement principal, unique, est celui du promettant, et la loi nous dit qu’il consiste à
accorder le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat : droit d’option. Le promettant a donné
son consentement au contrat définitif qui n’existe pas encore, puisqu’inversement le bénéficiaire
n’a pas consenti au contrat définitif. Le bénéficiaire dispose du droit d’opter entre la conclusion
du contrat définitif et sa non conclusion. S’il lève l’option, le contrat définitif sera instantanément
formé puisque comme le dit l’article 1124 alinéa 1, «  les éléments essentiels du contrat sont
déterminés  » et nous dit aussi que pour la formation du contrat définitif «  il ne manque que le
consentement  du bénéficiaire ». La promesse crée donc une situation d’attente qui permet au
bénéficiaire d’apprécier, de réfléchir.

Tout cela s’inscrit dans le cadre d’un contrat. Cela a des conséquences importantes sur la
situation du promettant ayant d’ores et déjà consenti au contrat définitif, qui l’a fait dans le
contrat de promesse. Le contrat, c’est la loi des parties contractantes, si bien que lorsqu’elle a été
créée par ses parties contractantes, elle ne peut être défaite que par les mêmes parties, et toutes
les mêmes : principe du parallélisme des formes -> le promettant ne peut plus reprendre son
consentement au contrat définitif une fois que le contrat de promesse est conclu. Le contrat
définitif n’est pas conclu donc la question se pose.

Exemple : Promesse de vente d’un immeuble, on a trois mois pour lever l’option et au bout
d’un mois un tiers dit au promettant qu’il veut acheter plus cher, le promettant est donc tenté de
reprendre son consentement et de vendre au tiers, mais pas possible car consentement inscrit
dans un contrat préparatoire. Le consentement ne peut pas unilatéralement être repris : pour
libérer le promettant on doit avoir l’accord de toutes les parties, donc du bénéficiaire.

Article 1114 prévoit l’offre de contracter : «  la proposition qui comprend les éléments
essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas
d’acceptation ». Cette représentation est proche de l’article 1124 qui parle de la promesse.
Mais leur différence est que l’offre n’est pas un contrat, elle n’est même pas un acte
juridique, et on dit que la promesse unilatérale est un contrat. On a donc une différence de
régime dans l’hypothèse dans laquelle le promettant tente de rétracter sa promesse.

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L’article 1124 est clair, son alinéa 2 prévoit que « la révocation de la promesse pendant le
temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ».
Autrement dit, si le promettant révoque et que néanmoins le bénéficiaire lève l’option, à
condition que l’on soit encore dans le délai laissé pour opter, dit « d’efficacité de la promesse », le
contrat sera formé, la révocation de la promesse par le promettant sera nulle et de nul effet, car
il n’a pas le pouvoir de révoquer seul sa promesse car la promesse est un contrat, et que le
contrat est la chose des parties et non d’une partie.

La Cour de cassation, pendant plus de vingt ans, avait décidé que lorsque le promettant
révoquait sa promesse, la levée ultérieure de l’option par le bénéficiaire ne pouvait pas former le
contrat depuis un arrêt Cruz du 15 décembre 1993. Cette position résultait d’une mauvaise
analyse de la promesse, la Cour de cassation expliquait que le promettant n’était tenu que par
une obligation de faire qui consistait à conclure le contrat définitif si le bénéficiaire levait l’option
et d’ici là à maintenir cette promesse de conclusion. La Cour de cassation en tirait la conséquence
que lorsqu’une obligation de faire à caractère personnel est inexécutée, conformément à ce
qui était le droit commun, la seule sanction possible était l’allocation de dommages et intérêts
càd qu’on considère qu’on ne peut pas obtenir l’exécution forcée d’une obligation personnelle de
faire.

C’était une mauvaise analyse, le promettant a donné un consentement définitif et un

consentement définitif est irrévocable. Ce que faisait à tord la Cour était de donner effet à la
révocation alors que lorsqu’un consentement est irrévocable, la tentative de révocation doit être
privée d’effets.

Donc critiques de la doctrine mais la Cour de cassation ignorait : mais en 2008, elle a dit
que si dans le contrat de promesse on avait la clause qui disait qu’en cas de révocation unilatérale
par le promettant, le bénéficiaire pourra quand même lever l’option et le contrat sera formé
(clause répandue), cette clause est valable et doit recevoir son plein effet : irrévocabilité si on la
prévoit expressément. En 2016 le législateur fait cesser cette jurisprudence. Certains ont
prétendu que l’article portait atteinte à la liberté contractuelle.

On a quand même un problème dans lequel le promettant a révoqué la promesse parce

qu’il a conclu un contrat avec un tiers ayant le même objet que celui visé dans la promesse :
cette vente du même immeuble à un tiers vaut révocation de la promesse. Bien sur le premier est
en droit de lever l’option. On a un conflit entre deux contrats, chronologiquement : promesse B
-> contrat définitif C -> contrat définitif B (quand lève l’option).

Si on suit 1124al2, on dit que c’est le contrat à B qui doit l’emporter. Mais on doit ménager
les droits légitimes du tiers et ce que l’on fait ce que reprend l’article 1124 alinéa 3, c’est qu’on

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 BretCorp

tient compte de la bonne ou mauvaise foi du tiers : «  Le contrat conclu en violation de la

promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ».

- S’il connaissait l’existence de la promesse avec B il est de mauvaise foi et le contrat de

vente définitif à B, bien que postérieur au contrat de vente définitif à C est opposable au tiers
de mauvaise foi, car se mettait en infraction par rapport au contrat de promesse.

Donc le contrat avec C est nul, l’antériorité du contrat définitif avec C est donc inutile
puisque le contrat est nul. La réforme de 2016 a donc brisé la jurisprudence irrationnelle de la
Cour de cassation de manière satisfaisante.

3. Le délai d’efficacité de la promesse

(1) Doit comporter un délai durant lequel un bénéficiaire peut exercer son droit d’option :
on lève l’option pour contrat définitif. Si l’option est levée durant le temps d’efficacité de la
promesse, le contrat est conclu à la date de la levée de l’option : moment où toutes les volontés
contractantes se sont rencontrées.
(2) On opte sinon pour la non conclusion du contrat définitif expressément ou tacitement. À
partir de cela la promesse est caduque, l’obligation du promettant est éteinte pour l’avenir, donc
le contrat même de promesse disparaît : on peut faire cela expressément. Si on ne lève pas
l’option dans le délai : on fait cela tacitement.

Le délai d’efficacité est soit expressément indiqué dans la promesse (fréquent), soit la
promesse est conclue pour une durée indéterminée et là il peut y être mis fin à tout moment par
chacune des parties agissant seule donc unilatéralement, à condition de respecter un délai de
préavis raisonnable.

Si le promettant décède avant l’expiration du délai d’efficacité et/ou si le bénéficiaire

décède dans la même période, la promesse est transmissible, comme les créances, le droit
d’option et les dettes.

La promesse comme les positions contractuelles, peut être cédée entre vifs : on peut
céder sa position de contractant à un tiers, suppose l’accord du bénéficiaire et du tiers
cessionnaire.

4. L’indemnité d’immobilisation

Elle n’est pas indispensable à l’existence d’une promesse, c’est une possibilité assez
répandue notamment dans les ventes d’immeubles. Le bénéficiaire s’engage au moment de la

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 BretCorp

conclusion du contrat de promesse à verser soit au promettant soit dans les mains d’un tiers, une
certaine somme qui en général est de l’ordre de 5-10% du montant du prix du contrat projeté.

Attention, la somme n’est pas la contrepartie de l’engagement du promettant envers le

bénéficiaire, cet engagement est sans contrepartie, est unilatéral.
On estime que cette somme a pour justification de compenser le préjudice que le délai
et le droit d’option causent ou peuvent causer au promettant. Exemple : À l’issu du délai
d’option le bénéficiaire décide de ne pas lever l’option, le promettant se sera interdit de disposer
de son bien pendant ce temps alors que dans la même période il aurait pu le vendre à un tiers.
On a donc là une réparation forfaitaire.

Quand on n’a pas d’indemnité d’immobilisation, ce préjudice n’est pas réparé, mais pas
grave car le promettant a accepté qu’il ne le soit pas. En ce sens, l’indemnité d’immobilisation
est facultative et n’est pas indispensable à l’existence de la promesse.

Il arrive toutefois que lorsque l’indemnité d’immobilisation est d’un montant/taux jugé
élevé, càd qu’il dépasse 20% du prix total, la Cour de cassation a pu requalifier le contrat de
promesse unilatérale en contrat de promesse synallagmatique. Le raisonnement qui conduit à
dire cela consiste à considérer que quand l’indemnité d’immobilisation est trop importante, le
prétendu bénéficiaire est en fait dissuadé de ne pas lever l’option car il va perdre l’indemnité.
Mais si l’option est levée, l’indemnité change de nature et est traitée comme un acompte du prix
du contrat définitif. On assimile donc le bénéficiaire à un contractant définitif tellement il est
dissuadé de ne pas lever l’option, ex : arrêt du 26 septembre 2012, troisième chambre civile

B. Le pacte de référence

Article 1123 alinéa 1 : «  le contrat par lequel une partie s’engage à proposer
prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ».

C’est toujours un contrat, comme la promesse, mais son objet est plus limité, moins
engageant pour le promettant unilatéral car c’est un contrat unilatéral, puisqu’il ne consiste
uniquement à choisir le bénéficiaire si le promettant décide de contracter. Aucun autre élément
d’un contrat projeté n’est défini, le seul défini est le cocontractant. Dans le pacte de préférence
on ne connaît pas les éléments essentiels d’un contrat projeté et le promettant est libre de les
déterminer et le bénéficiaire libre de ne pas les accepter. Ce contrat se rencontre souvent dans les
relations d’affaires dans le cadre d’une franchise : le distributeur dira cela à un point de vente.

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Le problème du pacte de préférence est celui de la promesse unilatérale, celui de

l’incidence, du manquement du promettant. Le promettant a promis de préférer le bénéficiaire
mais il offre le bien à un tiers, quid juris ? Par hypothèse, la violation du pacte de préférence se
réalise par la conclusion du contrat avec un tiers.

Il faut protéger le tiers qui le mérite, le tiers de bonne foi et la loi agit en deux temps :
article 1123al2 -> la violation du pacte de préférence donne lieu à dommages et intérêts, c’est la
sanction de principe/mais lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du
bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de
le substituer au tiers dans le contrat conclu -> réparation en nature.

C’est la codification d’une jurisprudence avec un arrêt rendu en chambre mixte du 26 mai
2006 : Pour pouvoir mettre en oeuvre la sanction spéciale, il faut que le bénéficiaire fasse une
double démonstration. La deuxième condition est donc critiquable car l’intention du bénéficiaire
de se prévaloir du pacte peut et logiquement doit recouvrir l’hypothèse dans laquelle le
bénéficiaire connaît les conditions du contrat définitif.
Sauf cas particulier, on a toujours l’intention de s’en prévaloir mais ne veut pas dire qu’on va
conclure le contrat définitif de ce seul fait : le promettant doit le proposer prioritairement et les
conditions doivent lui convenir. Comment connaître ses conditions alors qu’a conclu avec un tiers
et que ne connaît pas les conditions ? La condition indispensable est de montrer mauvaise foi, la
réforme aurait du garder uniquement ce point.

Le texte prévoit que le tiers peut agir en nullité ou demander substitution comme on l’a vu.
Cette alternative est là car les conditions du contrat définitif peuvent ne pas convenir au
bénéficiaire donc il agira dans ce cas là seulement en nullité du contrat avec le tiers. Le
bénéficiaire espère que les conditions que proposera à nouveau le promettant lui conviendront.
La plupart du temps, la personne veut être substituée car les conditions lui conviennent.

Là encore c’est un contrat et il n’est pas du seul pouvoir du promettant de le modifier.

L’article 1123 alinéas 3 et 4 introduit une nouveauté en droit français :

- Alinéa 3 permet au tier qui souhaite contracter avec le promettant de demander par écrit
au bénéficiaire de lui confirmer l’existence d’un pacte s’il entend s’en prévaloir, dans un délai
soit fixé par écrit soit qui est raisonnable.
- Alinéa 4 dit qu’à défaut de réponse dans le délai, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter
sa substitution au contrat conclu avec le tier ou la nullité du contrat.

Le bénéficiaire a donc tout intérêt à répondre mais la difficulté est celle de se prévaloir
d’une intention quand on ne connaît pas les termes du contrat. On veut se prévaloir du pacte

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 BretCorp

mais encore faudrait il connaître les conditions offertes par le promettant. On peut se demander si
cette démarche interrogatoire est vraiment avantageuse, le prof n’en est pas persuadé.

C. Le contrat cadre

Nous l’avons déjà rencontré à l’article 1111. C’est un contrat préparatoire, il crée
aussi des obligations définitives et a pour but de préparer des futurs contrats, que le
législateur appelle contrats d’application. Ces contrats, il faut encore les conclure, les
contrats cadres ne sont pas tenus de les conclure, il n’y a pas d’obligation de conclure.
Cependant, toute la logique du contrat cadre veut que les parties soient enclins à les
conclure. C’est aussi l’une des hypothèses de la clause de fixation unilatérale de prix (art
1164).

Dans l’art 1164, il manque le fait que le contrat cadre peut prévoir le prix des
contrats d’application. En effet, le prix dont la fixation est unilatérale est prévue par le
contrat cadre, mais ce n’est pas pour autant le prix du contrat cadre. Le contrat de cadre
n’est en effet pas un contrat de vente mais un contrat qui organise les ventes futures. La
loi crée donc une ambiguïté car on a l’impression à la lecture de l’article que c’est le prix
du contrat cadre qui pourra être fixé.

FIN DE RÉVISIONS GALOP

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 BretCorp

Leçon 6 : La conclusion du contrat

Le contrat est le produit de l’accord d’au moins deux volontés. Cette rencontre est
en principe nécessaire et suffisante, mais par exception il arrive que la rencontre des
volontés qui est nécessaire mais pas suffisante.

Section 1 : La rencontre des volontés

On dit quand on parle de rencontre des volontés que ces volontés acceptent le
même ensemble de règles juridiques particulières. Dès lors que deux personnes sont
entièrement d’accord pour ce programme et qu’elles l’expriment, ces volontés se sont
rencontrées. En toute rigueur, le produit de la rencontre des volontés est le
consentement. On ne devrait pas appeler la volonté individuelle le consentement, le
consentement c’est les sentiments communs.
On a un schéma que le législateur considère, il n’en connaît qu’un et ne voit les
choses que sous un aspect asynchrone, càd non simultané. C’est le schéma qu’il retient
avec l’offre suivie d’une acceptation. On a aussi des cas synchrones.

I. La formation synchrone du consentement

Il est bien des hypothèses dans lesquelles c’est simultanément que les futurs
contractants expriment, manifestent, extériorisent leur décision d’adhérer à un projet
prescriptif qui quant à elle peut s’être forgée depuis bien longtemps (exemple : le
mariage). Ce qui compte en droit, ce n’est pas le moment où la décision se forge dans le
for interne, ce n’est pas porteur d’effets juridique. Il reste que ce qui est décisif, c’est
l’expression de la volonté.

Il est possible et fréquent que l’expression des volontés soit simultanée, parfois car
la loi impose des formes d’expressions particulières (exemples : la signature d’un écrit,
contrats d’affaires, on a une phase longue de négociations puis signature). La volonté des
contractants s’exprime donc au même moment et on ne trouve pas ici le schéma de
l’offre et de l’acceptation.

II. La formation asynchrone du consentement

A. L’offre

On a élaboré cela par la pratique et la doctrine et ensuite par la jurisprudence avant

que la réforme ne vienne codifier.

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- L’article 1113 nous dit que « le contrat est formé par la rencontre d’une offre et
d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent une volonté de s’engager  ».
Cette affirmation est en partie erronnée puisqu’il y a d’autres types de formation du
contrat.
- L’article 1114 définit l’offre : «  l’offre faite à personne déterminée ou
indéterminée comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la
volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, à défaut, il y a seulement
invitation à entrer en négocations ».

L’offre est donc d’abord une décision de contracter qui est exprimée par l’offrant. Il
donne son consentement au contrat définitif bien qu’il soit encore hypothétique.
L’offre comporte les éléments essentiels du contrat projeté (détermination chose et
prix, autre point commun avec la promesse unilatérale).
L’offre est adressée à un destinataire qui est soit une personne déterminée, soit est
indéterminée càd une catégorie (exemple : magasin qui affiche un prix).

La loi dit que volonté d’être lié en cas d’acceptation : cette volonté doit se déduire
de l’offre, on n’a pas d’ambiguité sur la conscience qu’a l’auteur des effets de l’offre.
C’est pourquoi la proposition de contracter qui est assortie de réserves n’est pas une offre
(exemple : ce qu’on appelle à tord «  offre d’emploi  ») car elle est par nature assortie
d’une réserve d’agréement des candidatures. C’est une invitation à rentrer en pourparlers,
à présenter sa candidature. Les réserves peuvent être explicites ou implicites (exemple :
l’offre d’emploi est assortie de réserves implicites). Encore faut il que les réserves
concernent les éléments essentiels du contrat, si elles concernent des éléments
secondaires, l’acceptation pourra former le contrat.

On peut avoir un délai d’acceptation : l’article 1116 alinéa 1 dit qu’à défaut de délai
explicite, on retient le critère du délai raisonnable.

Les formes de l’offre

L’offre est consensuelle car le contrat est par principe consensuel. Le
consensualisme c’est le principes de la liberté des formes. On peut donc formuler une
offre par écrit ou autrement, comme l’exemple des prix en vitrine, là l’agencement
matériel exprime une intention juridique.
Par dérogation, certaines offres doivent avoir certaines formes, exemple : l’offre
de prêt à un consommateur.

L’offre peut être faite par voie électronique : articles 1125 à 1127-6.
- Lorsque l’offrant électronique est un professionnel, il doit accompagner son offre
des conditions contractuelles et l’article 1127-1al1 exige que cette remise des
conditions générales soit faite dans des conditions qui permettent leur conservation et
leur reproduction.
- Par ailleurs elle doit présenter les étapes à suivre pour la conclusion du contrat.
- On a aussi moyens qui permettent au destinataire avant la conclusion de corriger
les erreurs commises dans la saisie de ses données personnelles.

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- La loi oblige l’offrant à indiquer au destinataire selon quels moyens il archivera le

contrat, comment il pourra y accéder.
- Enfin, il faut que l’offrant précise au destinataire le moyen dont il disposera pour
consulter les règles professionnelles et commerciales.

Les effets de l’offre

L’acceptation de l’offre forme le contrat : article 1118. Pour qu’il en soit ainsi il
faut que l’offrant ait dès l’émission de l’offre, consenti au contrat définitif, sinon
l’acceptation ne pourra pas être formée. Mais ce consentement ne s’inscrit pas dans un
acte juridique, en aucun cas dans un contrat (l’offre n’est pas un acte préparatoire), et
même pas dans un acte unilatéral, et même si une partie de la doctrine soutient le
contraire, le législateur n’a pas retenu cette analyse. C’est ce qui donne sa singularité à
l’offre.

L’offrant manifeste son intention d’être lié par un contrat définitif si le destinataire
accepte l’offre, et la loi exige que l’offre soit maintenue au moins pour un délai
raisonnable donc cet engagement de l’offrant crée à son égard des devoirs comme ne
pas changer d’avis pendant le délai. Ce devoir, n’étant pas inscrit dans un acte juridique,
on ne peut pas ne pas tenir compte du changement de décision de l’offrant antérieur à
une acceptation. D’un côté on s’engage pendant un certain délai, de l’autre on ne forme
aucun acte préparatoire. Cela explique les deux propositions contradictoires : article
1116al1 et article 1116al2.

Alinéa 1 : l’offre ne peut pas être rétractée avant l’expiration du délai fixé par son
auteur dans un délai raisonnable. Alinéa 2 : la rétractation de l’offre en violation de cette
interdiction empêche la conclusion du contrat. On fera donc produire son effet
principal à la rétractation.
Alinéa 3 : la rétractation engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur.
Donc puisqu’on ne peut pas forcer l’exécution du contrat, la seule sanction est celle
là. On nous dit dans ce même alinéa que les dommages et intérêts ne pourront pas
servir à compenser la perte des avantages attendus du contrat.

Article 1127-1al1 pour la voie électronique : décide que l’offrant reste engagée
par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique.
NB : Des lois spéciales peuvent imposer le maintien d’une offre pendant un certain
délai, dans ce cas, la révocation est inopérante.

À l’expiration du délai
Si l’offre n’a pas été acceptée, article 1117al1 : l’offre est caduque.
La même conséquence se produit en cas de décès de l’offrant, on considère
qu’avec son décès, il emporte sa décision de contracter et comme l’offre n’est pas un
acte juridique, cet engagement de contracter n’est pas transmissible aux héritiers. Mais
rien ne leur interdit de la réitérer pour leur compte. De même, l’offre est caduque s’il
devient incapable car sa volonté ne peut plus être efficace.

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Article 1117al2 réformé en 2018 : l’offre est caduque en cas de décès du

destinataire. Donc la condition de destinataire ne se transmet pas aux héritiers.

B. L’acceptation

Définie par l’article 1118al1 : « la manifestation de la volonté de son auteur d’être
lié dans les termes de l’offre ». Càd sans modification, ajout, retrait, réserve.

L’acceptation est dans certaines hypothèses exprimée puis communiquée à

l’offrant, dans le cas des contrats à distance en dehors de l’hypothèse des contrats
électroniques. Dans les contrats à distance classiques, l’acceptant accepte, exprime sa
décision, poste sa lettre. La loi décide que jusqu’à la réception de l’acceptation,
l’acceptant peut rétracter son acceptation et il faut que la rétractation parvienne à l’offrant
avant l’acceptation (article 1118al2).

Si l’acceptant émet un document et que tout en adhérant, il modifie, ce n’est pas

une acceptation mais une contre proposition : c’est une nouvelle offre et on a
intervertion des qualités. On a applique à l’inverse les régimes. Et si l’offrant devenu
destinataire accepte, le contrat est formé.

Il faut que l’acceptation soit donnée dans le délai d’efficacité, et au sein de cette
période elle peut être donnée à tout moment, mais parfois dans des lois spéciales on
interdit l’acceptation avant l’expiration du délai avec un délai impératif de réflexion
(exemple : offre de crédit immobilier).

La forme de l’acceptation est libre car le contrat est en principe consensuel.

L’essentiel est qu’une volonté soit exprimée, et que cela soit porté à la connaissance de
l’offrant. Dans les contrats à distance, cela prend la forme d’une signature de
l’instrumentum. Sinon, tout dépend du contexte. Arrêt du 16 octobre 2012, chambre
commerciale.

Article 1127-1al1 : Le contrat n'est valablement conclu que si le destinataire de

l'offre a eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de
corriger d'éventuelles erreurs avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation
définitive.
Alinéa 2 : L’auteur de l'offre doit accuser réception sans délai injustifié, par voie
électronique, de la commande qui lui a été adressée. Alinéa 3 : La commande, la
confirmation de l'acceptation de l'offre et l'accusé de réception sont considérés comme
reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès.

Si le destinataire de l’offre ne manifeste aucune intention d’accepter, donc demeure

dans un état de passivité, de silence, la loi à la suite de la jurisprudence dit que le silence
ne donne pas consentement.
Exceptions : admis que silence circonstanciel n’empêche pas d’identifier volonté
tacite
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- La loi nous dit que la loi, l’usage ou les relations d’affaires ou les circonstances
particulières peuvent permettre de déduire du silence une acceptation tacite.
- Arrêt du 18 janvier 2011 chambre commerciale : on avait pu constater qu’une
offre qui ne comporte que des avantages ne puisse être acceptée que par le silence de
son destinataire.
- On pourra opposer un silence éclairé par une pratique antérieure, encore
dérogation.

C. Le lieu et le moment de la conclusion du contrat

Le moment permet de déterminer jusqu’à quand l’offre et l’acceptation peuvent être

rétractées. Les deux sont rétractables. Concernant le lieu, lorsque l’on a un élément
d’extranéité, on a des enjeux sur compétence juridictionnelles etc.

Sur le moment de la conclusion du contrat

On peut hésiter entre le moment auquel l’acceptation est envoyée à l’offrant, soit le
moment auquel l’offrant prendra connaissance de l’acceptation. Article 1121 : choisit la
deuxième solution et consacre une évolution jurisprudentielle.
Sur le lieu de conclusion du contrat
Article 1121 : s’agissant du lieu de conclusion du contrat, indique que le contrat est
réputé conclu au lieu où l’acceptation est parvenu à l’offrant.

Section 2 : Les conditions additionnelles à la

rencontre des volontés
Il se peut que la rencontre des volontés ne soit pas suffisante même si elle est
toujours nécessaire. Parfois, des conditions de deux types sont requises.

I. Les autorisations
Dans certaines circonstances, la validité d’un contrat est subordonnée à
l’autorisation d’un contrat par un tier (personne privée ou publique). Exemple : tuteur a
besoin de l’autoritation du conseil de famile/juge des tutelles, article 505/ou encore
permis d’aménager.

L’autorisation ne transforme pas l’autorisant en partie au contrat, il rend le contrat

licite et l’autorisant demeure tier, elle est une habilitation qui répond à la nécessité de
protéger un intérêt, celui du majeur incapable, l’intérêt général etc.

II. Les formalités

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La validité d’un contrat peut passer par l’accomplissement de formalités, il ne

s’agit pas ici de traiter de ce qu’on appelle « les solennités » qui renvoient au contrat dit
solennel.
Les formalités dont il est question ici sont d’un autre ordre et relèvent d’une autre
problématique. Tantôt les formalités considérées peuvent être requises pour la validité du
contrat (ad validitatem). C’est le cas chaque fois qu’une loi impose que le contrat soit
conclu par écrit, sous seing privé relevant des articles 1366 et 1367, ou par acte
authentique (article 1369 alinéa 2 quand cet acte authentique est électronique). A défaut
de respecter ces formalités le contrat est nul même si les parties ont exprimées leurs
volontés de conclure. Dès lors qu’elles l’ont exprimées autrement que par un écrit, c’est
comme ci elles n’avaient rien exprimées du tout.

Il existe des formalités qui ont d’autre fin et ne contribuent pas à la formation de
l’acte. Tantôt leurs formalités sont requises à des fins probatoires (ad probationem) et la
sanction est l’impossibilité de prouver ou une difficulté a le faire. L’acte existe mais ne
peut pas être prouvé ou l’est mais mal aisément. Un adage dit qu’il n’est pas identique de
ne pas être prouver que de ne pas être du tout. La preuve en est que quand l’écrit est
requis a des fins probatoires il existe des moyens pour remplacer l’absence d’écrit alors
que quand l’écrit est requis à des fins de validité, il existe moins de possibilités de le
remplacer. Par ailleurs, l’écrit peut être écrit à des fins d’opposabilité à l’égard des tiers. 


Leçon 7 : La perfection du contrat

Lorsqu’un contrat est conclu, il existe comme acte juridique de manière définitive
sauf à ce que les parties decident ultérieurement de le résoudre. C’est le parallélisme
des formes, les parties peuvent toujours refaire ce qu’elles ont fait (article 1193). Il existe
des atténuations pour que une fois le contrat conclu, son existence est irréversible. Ces
atténuations s’articulent dans trois mécanismes.

I. La consolidation de la décision de contracter

Il arrive parfois, soit parce que les parties l’ont voulu soit parce que la loi l’impose,
que le consentement donné puisse être unilatéralement repris par l’un ou l’autre des
contractants. C’est une solution dérogatoire, une fois qu’on a consentie on perd le droit

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de ne plus consentir mais on peut aménager autrement les choses par une clause d’un
contrat ou par une décision de la loi.
En doctrine, une discussion a existé sur les conséquences de cet état de fait.
Certains auteurs en déduisent que la conclusion s’étalerait dans le temps dans une
période ou l’on peut consentir ou non.

La plupart des auteurs et la Cour de cassation estiment au contraire que la remise

en question unilatérale d’un contrat consiste à défaire un contrat qui était pleinement
conclu.
Ce n’est qu’à un moment où le contrat sera confirmé et la période de remise aura
pris fin, que le contrat sera définitif. Cette hypothèse s’inscrit elle aussi dans trois
mécanismes.

A. La faculté de dédit

C’est la stipulation d’un contrat qui expose que l’une ou l’autre des deux parties,
sinon deux parties, de pouvoir y mettre fin pendant un certain temps par une simple
décision.

Le dédit peut être stipulé à titre gratuit ou a titre onéreux. Le dédit à titre onéreux
se traduit par le bénéficiaire de la faculté du dédit de verser à l’autre partie une indemnité
compensatrice s’il se dédit. S’il ne se dédit pas, la somme lui sera soit restituée ou
s’imputera sur la somme définitive. Dans le droit spécial de la vente, le dédit est prévu à
l’article 1790 et on appelle cela les arrhes.

- L’exercice de mauvaise foi du dédit lui prive de son efficacité (arrêt du 10

septembre 2014) C’est une décision critiquable car le dédit est le droit de reprendre
son consentement de manière discrétionnaire et donc insusceptible d’abus dont on ne
contrôle pas le motif.

B. La faculté de rétractation

Elle n’est pas une institution de droit commun. Elle n’est pas prévue de façon
générale pas la loi en droit commun des contrats. Depuis la réforme du 10 février 2016,
le nouvel article 1122 ne fait qu’évoquer la possibilité du délai de rétractation qu’il
définit comme le délai avant de l’expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son
consentement. Ce que fait l’article ce n’est que de prévoir que la loi ou le contrat peut
prévoir un tel délai.

S’agissant de la loi, c’est un peu étrange car la loi spéciale n’a pas besoin d’être
autorisée par la loi générale donc ça n’ajoute pas grand chose. On admet donc que dans
les contrats innomés, il puisse avoir un délai de rétractation ou de réflexion. Là encore, on
a pas attendu la reforme et l’article 1122 pour admettre cette possibilité sur le seul
fondement de la liberté contractuelle. Ce qui était longtemps très dérogatoire se banalise

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avec le droit commun. Dans le code de 1804, le dédit existait mais de façon générale la
rétractation n’était pas envisagée.

C. L’essai

Le contrat à l’essai c’est le contrat qui appelle, en raison de son objet, une phase
d’expérimentation nécessaire à la confirmation du consentement. Il faut que l’objet du
contrat le justifie par exemple, le contrat de travail, car temps qu’on a pas vu à l’oeuvre
le salarié on ne peut pas avoir de certitudes suffisantes pour le recruter.

De même, il existe des contrats qui mettent en gout, l’esthétique, la santé et on

peut concevoir que le créancier ait besoin de se confronter à la réalité de la chose ou du
service pour être sur de vouloir l’acquérir. L’article 1588, concernant toujours la vente, «
la vente à l’essai qualifie celle modalité de condition suspensive ». Qualification est fausse
car la condition dite potestative c’est à dire qui dépend de la seule décision du débiteur.

L’essai doit être stipulé, il ne se présume pas. Il est nécessairement limité dans le
temps et les droits spéciaux encadrent la durée. (Particulièrement encadré en droit du
travail).

La décision de rompre l’essai et donc de revenir sur son consentement ne doit pas
être motivée car il s’agit d’un consentement inverse (j’ai cru que vous faisiez l’affaire mais
en fait non).

Ceci étant, en droit du travail on sanctionne le détournement de la période d’essai. Soit
parce que l’essai est rompu dans le seul but de nuire à l’autre partie (rare). C’est
l’intention de nuire. Dans un autre temps, en raison de la lutte contre les discriminations,
l’essai ne peut être rompu pour des raisons prohibées.

II. La condition suspensive

A. La notion de condition suspensive

La condition est un événement incertain. Tantôt elle est régit par l’article 1304
alinéa et ancien article 1183. Tantôt elle entraine la notion du droit elle est suspensive
(1304 alinéa 2 anciennement 1181). Ce qu‘on rencontre souvent en cas de vente c’est la
condition s’obtention d’un prêt qui permettra de financer la vente.

Quand la condition est suspensive, l’obligation n’existe qu’en germe. C’est à dire
uniquement pour accueillir cette modalité. Le caractère incertain de la condition la
distingue du terme. Peut parfois entrainer son extinction. Soit le terme est suspensif ou
extinction. Le terme est manqué par un aléa : on est pas certain que l’événement se
produise.

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B. La validité de la condition

Plusieurs exigences sont requises. D’abord (1) la condition doit être possible. Si
l’événement est possible à réaliser il ne peut pas être pourvu de condition. Régit à
l’ancien article 1172 du code civil, la réforme ne reprend pas l’exigence même si elle est
toujours d’actualité.
(2) La condition ne peut pas porter sur un élément essentiel du contrat. On ne peut
pas ériger en condition le paiement du prix dans une vente. Car le prix dans une vente
est une obligation donc il n’y a pas d’incertitude. (incertitude juridique et non factuelle).
(3) De plus, la condition illicite est nulle (article 1304-1, ancien article 1172). Par
exemple, commettre une infraction est illicite donc ne peut pas constituer la matière
d’une condition. Quand la condition est illicite la nullité de la condition emporte la nullité
du contrat. A moins de montrer que la condition n’a pas été déterminante du
consentement.
(4) La condition qui dépend de la seule décision du débiteur est aussi interdite
(article 1304-2, ancien article 1174). C’est la condition potestative, qui est dans le
pouvoir du contractant. Là encore, l’interdiction est parfaitement logique. S’il est dans le
pouvoir du débiteur de faire survenir l’événement qui réalisera la condition suspensive,
alors c’est que cet événement n’est pas incertain. Un doute est en état d’être levé.
L’incertitude qui est inhérente à la condition suppose que les parties n’aient pas e prise
sur l’événement.

Une condition dans le pouvoir du seul créancier est valable car le créancier peut
toujours renoncer à son droit. Donc s’il fait en sorte que l’événement n’arrive pas, donc
que la réalisation en soit mais réalise, donc l’obligation ne viendra pas et donc vaut
comme une renonciation.
Quand une condition dépend de la volonté du débiteur mais qu’elle est exécutée
alors que le créancier a connaissance de ce pouvoir du débiteur et bien encore la nullité
est écartée. Il y a eu une acceptation de cet état de fait, de ce pouvoir.



Quand une condition dépend à la fois de la décision du débiteur et d’une intervention
extérieure (un tiers, le hasard, d’un mécanisme ou d’un événement extérieur), la condition
est valable (article 1304-2) car dans ce cas la elle n’est pas dans le seul pouvoir du
débiteur.

C. Les effets de la condition suspensive 


On distingue plusieurs moments. Premièrement, la situation antérieure à la

réalisation de la condition (situation est pendante conditione), l’obligation n’est pas née
et il en existe qu’un germe. Donc aucune exécution ne peut avoir lieu et si une exécution
a quand même lieu, le débiteur peut réclamer la restitution (article 1304-5 alinéa 2).
La prescription ne court pas pour un droit de créance suspensif mais il existe un
germe de droit qui permet au créancier d’en assurer la défense, en exerçant une action
conservatoire (article 1304-5 alinéa 1 et ancien article 1180).
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De même, le créancier peut agir contre le débiteur qui tentera de frauder ses droits
conditionnels, deuxième moment la condition est réalisée l’obligation devient pure et
simple, elle nait pleinement (article 1304-6)

Jusqu’à la réforme de 2016, la loi par l’article 1179 et 1180 ancien, prévoyait que
la naissance de l’obligation en cas de la réalisation de la condition suspensive était
rétroactive, c’est à dire que l’obligation était censée être née depuis le jour de la
conclusion du contrat.
Désormais la règle est inversée, la loi permet au partie de stipuler la rétroactivité,
elle ne la prévoit pas mais ne l’interdit pas mais cette rétroactivité, la loi en limite les
effets. En effet, la réalisation de la condition les actes qui la concluent conservent les
droits entre la réalisation du contraste celle de la condition et fardent les risques de la
chose. C’est le débiteur qui en assumera les conséquences (articles 1304-6)

D. La défaillance

La condition défaille c’est à dire quelle ne se réalise pas. La condition existait en

germe et l’article 1304-6 dit que l’obligation est réputée n’avoir jamais existé. Chaque
fois que l’obligation défaille, la partie de l’obligation du contrat, qu’on appelle
l’obligation essentielle à savoir la défaille emporte la défaillance du contrat. Il est
possible pour cela que les parties renoncent à la condition ou celui dans l’intérêt duquel
elle a été stipulé y renonce unilatéralement (article 1304). La renonciation à la condition
fait naitre l’obligation, et l’avis doctrinal dit qu’elle était rétroactive.

La renonciation est efficace uniquement si elle est antérieure à la défaillance. Si elle

est postérieure, cette renonciation est sans effet. Cela pose une question du délai
d’efficacité de la condition. A partir de quand peut on dire que la condition a défailli.
Soit le contrat fixe un délai dans lequel l’événement doit se réaliser. Dans le cas contraire,
le code de 1804 (non repris) par les articles 1176 et 1177 ancien, prenaient pour critère
celui de la certitude. A défaut de délai précis, c’est quand il était certain que l’événement
ne se réaliserait jamais.

Lorsque la défaillance est imputable au débiteur : Conclut sous condition

d’obtention d’un prêt et voila que le débiteur qui doit financer la vente s’abstient de
déposer une demande de prêt en s’abstenant (il est donc certain que l’événement
n’arrivera pas). Ce faisant, le débiteur ne cherche-t-il pas à influencer le cours des choses
et en ces termes n’est pas une forme de condition potestative. Ce n’est donc pas une
potestativité stipulée mais uniquement de comportements. Ce genre de comportements
était prohibé (article 1178 ancien).
Cette prohibition est maintenue par l’article 1304-5 alinéa 1. L’article 1304-3
alinéa 1 reprend l’ancien article 1178. Dans ce cas la, le contrat est pleinement formé
mais souvent le contrat sera bientôt résolu car il ne pourra pas être exécuté.

III. L’homologation du contrat

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Il se peut que la loi impose l’homologation du contrat par une autorité

généralement juridictionnelle dont la mission est de vernier que le contrat n’est pas
contrat à l’intérêt d’une partie, à l’intérêt général ou à l’intérêt d’un tiers. Par exemple,
quand un parent organise les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, le contrat
doit être homologué par le JAF.

Cette homologation a un seul effet : permettre au contrat de survivre c’est à dire

de ne pas être déclaré caduc voire annulé. Cependant, la s’arrête l’effet de
l’homologation. Il ne transforme pas le contrat homologue par un acte juridictionnel. Ce
n’est pas parce que le juge intervient qu’il devient un acte juridictionnel. Cette précision
est essentielle car quand un juge intervient, sa décision est assortie d’un effet : l’autorité
de la chose jugée interdisant de redemander un juge de juger l’affaire sauf dans le cadre
des voies de recours.
Cette autorité de la force jugée suivie par l’homologation ne concerne que les
versifications auxquelles le juge à procéder et le juge n’exerce pas en principe un
contrôle général. La décision d’homologation peut faire l’objet de voies de recours.
L’hypothèse de l’homologation ne doit pas être confondue avec les situations dans lequel
on demande un juge de juger d’un surcroit d’efficacité au contrat par exemple en lui
conférant la force exécutoire.

Un contrat en lui même est appelé à être exécuér et on a pas besoin de soumettre
tous les contrats au juge pour qu’il en soit ainsi. La force exécutoire est la possibilité
d’obtenir le concours de l’autorité public pour contraindre ou parvenir à l’exécution en
cas d’une résistance, d’opposition ou de réticence du débiteur. Dans notre système
juridique, la puissance publique a le monopole de la contrainte. La contrainte fait partie
des moyens de réalisation des droits.

Le contrat ou l’acte juridique qui porte l’obligation inexécutée soit revêtu de la

formule exécutoire. C’est une formule solennelle qui ne peut être apposée que par une
autorité habile (un juge évidemment, un notaire, un officier ministériel).

Leçon 8 : L’opération contractuelle

L’opération contractuelle s’entend de l’effet du contrat. Un contrat est un ensemble
organisé de normes mais contenant un épicentre. Par exemple en contrat de vente, c’est
le transfert d’une chose en échange d’un transfert d’un prix. Cette opération peut reposer
sur plusieurs contrats articulés entre eux. L’opération contractuelle comme l’achat d’un
logement par exemple repose sur deux contrats, le prêt et l’achat. L’opération
contractuelle est trouvée dans la littérature juridique sous d’autres appellations. Elle peut
être l’objet du contrat mais aussi l’économie du contrat, l’obligation essentielle, les
ensembles contractuels, la prestation caractéristique.

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Section 1 : le domaine de l’opération contractuelle

Une opération contractuelle peut prendre appui sur plusieurs contrats soit conclus
entre les même personnes, soit entre personnes différentes. Toute la problématique est
de savoir comment rendre des contrats interdépendants ie les soumettre en partie à un
régime identique ou commun, étant rappelé que le principe est celui de l’indépendance
des contrats les uns à l‘égard des autres.

Il existe plusieurs façons de parvenir à créer cette interdépendance. La plus

évidente est l’insertion d’une clause d’interdépendance ou d’indivisibilité. Rien n’interdit
aux parties de stipuler que le contrat 1 est par leur volonté dépendant d’un contrat 2.
Lorsqu’une telle clause n’existe pas (cas le plus fréquent), l’interdépendance peut résulter
d’une décision de la loi. Par ex : en matière d’acquisition d’un immeuble à usage
d’habitation, le code de la consommation crée une interdépendance entre le contrat de
vente de cet immeuble et le contrat de près qui finance cette acquisition par un
consommateur (art L313-41 du code de la consommation). A défaut de lois spéciales et
de clauses expresses, une volonté tacite peut être caractérisée. Le ppe est qu’il faut, à
défaut de loi, déduire l’interdépendance d’une intention des parties. Autrement dit, le
ppe est que ‘linterdépendance est subjective et non pas objective. Elle ne peut pas
résulter de la seule configuration d’un entrelas matériel des contrats.

La JP est assez abondante, tantôt elle caractérise une telle volonté implicite, ie un
aménagement des contrats qui révèle que pour les parties, un contrat ne peut
fonctionner avec un ou deux autres contrats. Ex : arrêt de la chambre commerciale du
13 février 2007 n°17-407. La CCass dit que «  les 4 contrats litigieux étaient
interdépendants ds la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun
sens indépendamment les uns des autres ».
Autre arrêt : Civ 1 du 13 mars 2008 n°06-19339 a admis l’indivisibilité entre un
contrat d’abonnement téléphonique et un contrat de location du matériel téléphonique.
La CCass a encore indiqué que la prestation n’avait aucun sens sans les locations du
matériel.

A l’inverse, un arrêt de Civ 3 19 sept 2012 n°10-12024 a exclu l’indivisibilité dans

l’hypothèse où le même jour, 2 époux avaient conclu avec un promoteur un contrat de
réservation d’une villa à construire. Le même jour, les mêmes concluent avec un bailleur
une location de cette villa. Pr la Ccass, la promesse ne faisait aucune réf au contrat de
réservation et le contrat de réservation dne faisait aucune référence à la promesse de bail,
le seul lien identifié entre les 2 contrats était un mécanisme d’indemnisation en cas de
retard dans la construction de l’immeuble. Mais cet indice n’a pas été jugé suffisant.

C’est donc du cas par cas, mais la CCass s’efforce de voir entre les différents
contrats il y a eu une volonté suffisante d’articuler les contrats. Tout cela n’a de sens que
si l’on considère qu’une opération repose sur plusieurs contrats. Ducoup, le régime de
ces contrats interdépendants consiste essentiellement à décider que lorsque l’un d’eux
prend fin, l’interdépendance veut que les autres prennent fin aussi. Mais on doit avoir une
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solidarité et on doit la caractériser selon les conditions ci dessus. La volonté tacite ne doit
pas moins être certaine, on doit trouver dans les indices l’existence d’une intention non
équivoque.

Dans un cas particulier, le subjectivisme est indéniablement battu en brèche. C’est

le cas des contrats contribuant à une opération de location financière (crédit-bail). Une
location financière est un contrat de location assorti d’une promesse de vente. Pdt une
période, on loue un bien et le loyer correspond pour une fraction à une partie du prix
d’acquisition du bien à la fin de la loc. Ducoup, il y a 2 contrats : un par lequel le bailleur
achète le bien à un vendeur, et celui par lequel le bailleur loue le bien à un utilisateur. En
pratique, celui qui choisit le bien n’est pas le bailleurs mais l’utilisateur. C’est pourquoi le
bailleur lui donne mandat d’acheter le bien en son nom et pour son compte. Une fois que
l’utilisateur a acheté le bien, le contrat de loc prend effet, l’utilisateur paye les loyers et à
la fin de la loc, il peut soit rendre le bien au bailleur, soit payer un prix résiduel car dans
les loyers il y avait une partie du prix d’achat.

Cette opération est faite pour des raisons fiscales. Si un pro achète un bien pour sa
profession, il ne peut déduire ce prix d’achat de son CA car c’est une immobilisation,
en contrepartie du prix, on a un actif. En revanche, quand on paye un loyer cette somme
est perdue donc elle est déductible du CA. Pour le pro donc, il est plus intéressant de
payer des loyers plutôt qu’un prix. Pour les biens frappés d’une grande obsolescence
donc, il vaut mieux les passer en location pour les déduire du CA.

Le pb est celui de savoir si il existe une interdépendance entre le vendeur au

bailleur et le louage du bailleur à l’utilisateur. En application des ppes de Droit commun,
le bailleur devra continuer à payer les loyers même si le bien a un problème, sauf si il y a
impossibilité de jouir de la chose donc il devra la remplacer. Mais à supposer qu’il le
fasse, la seule résolution de la vente n’entraine pas en vertu des principes
l’anéantissement du bail car ce sont des contrats interdépendants.

Comme les crédits bailleurs ne veulent pas de cet interdépendance, ils ont
introduit dans ces contrats des clauses de divisibilité. Si la vente est résolue, le bail ne le
sera pas. Puisque l’interdépendance suppose la volonté, s’il y a une contre volonté elle
est tout autant légitime.

Cependant, la CCass dans une série d’arrêts tient pour nulle la clause
d’indivisibilité inscrite dans ce type de contrat : ne tient pas compte de la volonté
expresse, ce qui manifeste un phénomène d’objectivation de l’interdépendance. A
partir du moment où les contrats ne peuvent objectivement se faire l’un sans l’autre, une
clause d’indivisibilité ne peut être. On peut y voir la volonté de donner effet à l’intention
la plus caractérisée qui est celle d’articuler les contrats, étant rappelé que ce sont des
contrats d’adhésion. Dans l’arrêt du 17 mai 2013 n°11-22768 , la CCass dit que les
contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une
location financière sont interdépendants, sont réputées non écrites les clauses des
contrats inconciliables avec le contrat interdépendant.

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Section 2 : la qualification de l’opération

contractuelle
La qualification est une opération intellectuelle par laquelle une situation concrète
est rattachée à une catégorie juridique. L’objectif de ce rattachement est d’identifier un
régime applicable. C’est une opération majeure en D. Le juriste commence toujours par
qualifier. En D des contrats, la qualification concerne d’abord la question de savoir si on a
affaire à un acte, si oui unilatéral ou multilatéral, et si on arrive à dire que c’est un contrat
on déclenchera le régime du Droit commun des contrats. Mais cela ne s’arrête pas là car il
y a un droit spécial.
La tâche de la qualif est une des premières missions du juge. L’art 12al2 du code
de procédure civile dit que le juge doit donner ou restieur leur exacte qualification aux
actes ou aux faits du litige sans s’arrêter à la qualif donnée par les parties. Ex : si on
appelle vente un acte qui est enfait une donation, le seul fait qu’il ait été nommé comme
cela n’empêche pas le juge de requalifier.
La loi dit donc que cet aspect de la volonté n’est pas important car ce qui compte
est le contenu, les parties peuvent en effet essayer de déguiser un acte ou alors
simplement se tromper.

Le juge va qualifier par une analyse de l’acte sous son aspect écrit. Dans un
contrat, on distingue deux niveaux.
- Il y a le fond de l’opération que l’on appelle le négotium. C’est le droit pure.
- Le document qui le relate qui peut être écrit ou électronique. Ce support est un acte
que la loi décide aussi comme un acte. Au sens d’écrit papier ou électronique, on dit
que c’est un instrumentum.

La qualif commence par une analyse de l’écrit, elle peut conduire le juge à
procéder à une interprétation, mais le juge a interdiction d’interpréter les clauses claires
et dénuées d’équivoque. A la lecture de l’instrumentum, le juge va essayer d’identifier les
élts essentiels de telle ou telle catégorie.

Le juge peut s’appuyer aussi sur les élts antérieurs et postérieurs à la CCL du
contrat : les mails, lettres, factures, mises en demeure… Il peut même s’en remettre au
comportement des parties. Il peut en effet révéler le type de contrat qu’ils ont CCL.

Si le juge ne parvient pas à rattacher le contrat à une des catégories préexistantes,

il reconnaitra que ce contrat est innomé, il n’a pas de nom légal. Il est sui generis, il
relève de son propre genre. Cq : ce contrat ne ressortira qu’au droit commun, aucun droit
spécial ne pourra lui être appliqué. Cependant, ces contrats sont rares car le nbre de
contrats nommés est important. Mais la tendance est à la création de nouveaux contrats.

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Leçon 9 : les sanctions de la

formation du contrat
Nous allons nous intéresser aux cq d’un vice de formation qui est caractérisé
lorsqu’un des élts constitutif fait défaut. Une apparence de contrats n’existe pas moins,
du fait du processus (instrumentum, commencement du contrat etc). Il faut détruire cette
apparence, c’est l’objet de l’annulation. En complément et à la place de l’annulation, il est
possible de procéder à une simple indemnisation.

SECTION 1 : L’ANNULATION
C’est l’effacement rétroactif d’un acte juridique atteint de vice de formation. Le
régime de cet effacement connait un fond commun à toutes les causes de nullité. La
nullité est le constat d’une invalidité qui peut résulter d’un vice. Il y a un schéma commun
mais aussi des règles qui dépendantes de la cause. Celles ci ont été de longue date
placées selon une certaine gravité, cad selon que le vice de formation intéressait ou non
l’Intérêt général. Il y a des conditions de formation qui existent afin de protéger l’IG et
d’autres pour l’intérêt particulier de l’un et l’autre des contractants. Et dans cette 2ème
hypothèse, la nullité peut plus facilement être évitée. Cette distinction s’inscrit dans un
vocabulaire codifié en 2016, on dit que la nullité est absolue lorsqu’une cause de nullité
protège l’IG. Quand une cause de nullité protège l’IP, on dit que la nullité est relative.

Ces formules sont trompeuses, elles suggèrent à tord que l’acte serait nul de ouf
dans le premier cas et pas complètement dans le 2nd. Or un acte nul est toujours nul ie il
est sensé ne jamais avoir existé.

L’art 78al2 dit que «  le contrat annulé est sensé n’avoir jamais existé. Le mot
absolu/relatif ne concerne pas l’intensité d’annulation mais les personnes qui peuvent la
demander :
- Quand c’est absolu, toute personne ayant un intérêt à demander la nullité peuvent le
faire (partie, ministère public, créancier).
- Quand c’est relatif, seule la personne dont l’intérêt est protégé peut agir. La nullité est
donc relative car elle n’est ouverte qu’à la personne relativement pour laquelle la
sanction est conçue.

Cette distinction a été critiquée à intervalles réguliers car à juste titre on considère
qu’elle n’est pas performante. Bcp d’études doctrinales ont montré ses faiblesses et
souhaitaient utiliser des systèmes alternatifs, mais aucun syst alternatif ne l’a emporté.
Article 1179 nouveau dipose en effet cela.
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I. Les conditions

A. Le fondement de l’annulation

Pour pouvoir agir en nullité, il faut pouvoir invoquer un vice de formation ie il faut
qu’une des conditions soit mal ou pas remplie. Est ce qu’il faut que la loi prévoit
expressément la nullité pour que celle ci puisse être prononcée, autrement dit est ce que
la nullité est textuelle en D français des contrats ? NON, la nullité est virtuelle. Le juge
peut prononcer la nullité en sanction même si la loi ne l’a pas expressément prévu.

Mais cela veut dire aussi que le juge dispose d’une certain pouvoir d’appréciation
et que quand une condition de formation dont la sanction n’est pas expressément la
nullité est méconnue, il n’est pas obligé de la sanctionner par la nullité.

B. Le titulaire du droit de demander la nullité

On est au cœur de la distinction ici. Sur cette base, nous allons nous demander
quand est ce qu’il y a nullité absolue et quand est ce qu’il y a nullité relative.

Quand la nullité est-elle absolue et quand est-elle relative ?

L’article 1180 dispose  : «  La nullité absolue peut être demandée par toute
personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le ministère public. Elle ne peut être
couverte par la confirmation du contrat ». L’article 1181 dispose « La nullité relative
ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger. Elle peut être
couverte par la confirmation. Si l’action en nullité relative a plusieurs titulaires, la
renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir ».

Absence de consentement : Le défaut ne peut être sanctionné que par la

nullité relative. Le trouble mental n’est sanctionné que par la nullité relative
également (article 1114-2). L’irrégularité de pouvoir du représentant aboutissant à
un défaut de consentement aboutit à une nullité relative (arrêt du 25 mai 1992).
Les vices du consentement : L’article 1131 dispose  :  «  les vices du
consentement sont une cause de nullité relative du contrat ». 
La lésion : Nullité relative afin de protéger le contractant qui en est victime.
Les incapacités : Les incapacités sont une cause de nullité relative. L’article
1147 dispose  :  « l’incapacité de contracter est une cause de nullité relative  ». Le
titulaire de l’action peut trouver un avantage au contrat, ce n’est pas parce qu’il est
incapable que le contrat est nécessairement désavantageux.
Absence de prestation ou d’objet ou contrepartie de la prestation : Un
contrat qui n’a pas d’objet manque d’un élément majeur. Mais la jurisprudence a
été sensibilisé à une théorie doctrinale qui soutenait que cela ne concernait que

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des intérêts privés (absence de cause), élargit à tous les composants. On peut
considérer que c’est la nullité relative qui l’emporte plutôt.

Objet illicite, immoral, atteinte à l’ordre public de direction : La nullité est

absolue. L’ordre public de protection : La nullité est relative.

Les règles de formes : Quand elles sont destinées à protéger le

consentement (ex, donation suppose un acte notarié afin de protéger le
consentement car donation est un acte grave), la sanction est la nullité absolue.
L’article 931-1 du Code civil, introduit par la réforme de 2016 dans le droit
commun des donations, fait état de cette nullité absolue. Quand elles sont
destinées à protéger un intérêt particulier (ex, contrat de consommation), la
nullité est relative en cas de violation d’une règle de forme.

C. Le cas particulier de la renonciation au droit de demander la

nullité

De façon générale, il est toujours possible de renoncer à une action en justice.

Mais en la matière, la renonciation n’est pas ouverte dans toutes les hypothèses de
nullité. Elle n’est autorisée que lorsque la nullité est relative. Ce n’est que dans ce cas que
le titulaire unique de l’action a la pleine maitrise de cette action. La renonciation prend un
nom spécial en matière de nullité : c’est la confirmation (art 1182 du CC).

La confirmation de purge pas le vice, elle ne concerne que la cq du vice. C’est ce

qui conduit à distinguer la confirmation de la réfection qui consiste à CCL un nouveau
contrat régulier afin d’éviter les cq de la nullité d’un contrat. On refait, on purge le vice. Il
faut encore distinguer la confirmation et la réfection de la régularisation qui consiste non
pas à refaire un nouveau contrat ou à renoncer à agir en nullité, mais à purger le vice
d’un contrat. La réfection et la régularisation obéissent à des règles propres.

1. Les conditions de la confirmation

La confirmation n’est possible que dans les hypothèses de nullité relative,

car dans cette hypothèse, le titulaire de l’action en nullité peut y renoncer.
La confirmation ne peut intervenir qu’après la conclusion du contrat car
elle suppose que le renonçant ait connaissance de la cause de nullité. Ne peut se
faire que lorsque le contrat a été conclu et vicié. Aucune efficacité, aucune valeur
si le contrat n’a pas été conclu.

La confirmation est un acte juridique unilatéral, abdicative soit par laquelle on

abdique d’un droit. Elle n’est soumise à aucune forme particulière. Elle peut même
être exprimée tacitement. La volonté de renoncer peut être directe ou indirecte :
elle peut résulter exécution du contrat en connaissance de cause, connaissance
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d’un vice de formation. Solution jurisprudentielle codifiée alinéa 3 de l’article

1182 (ancien art 1338 al 2). Si vice de violence, la confirmation suppose que la
violence ait cessé.
Pour autant, la confirmation ne se présume pas car c’est un acte négatif
pour son auteur. Aucun acte négatif ne se présume. Elle est négative puisqu’elle
fait perdre un droit, un avantage. Elle se prouve par tous moyens alors que c’est un
acte juridique.

Si elle est établie par écrit, l’article 1182 alinéa 1 exige que cet écrit
mentionne l’objet de l’obligation (sous-entendu viciée) et le vice qui affecte le
contrat (consentement, défaut de pouvoir, violation de règles de formes).
On peut confirmer un contrat pour un vice mais peut-être est-il atteint par un
autre vice. On ne confirme pas pour tous les autres vices. La confirmation est
enfermée dans la vice qu’elle vise, en considération duquel elle est donnée.

2. Les effets de la confirmation

Ils sont codifiés à l’article 1182 alinéa 2 (1138 alinéa 3). Elle a un effet
extinctif de l’action en nullité. Le contrat peut et doit être exécuté. Plus possible
d’en empêcher l’exécution en invoquant la nullité au titre du vice à propos duquel
la confirmation a été donnée. Elle est irrévocable, comme toutes renonciations.
La renonciation n’engage que son auteur, souvent il est le seul titulaire de
l’action mais parfois la nullité relative protège plusieurs personnes en même temps
(exemple, plusieurs débiteurs). L’article 1182 alinéa 4 prévoit implicitement que si
l’un des débiteurs refuse l’action en nullité, cela n’engage pas les autres

Les ayant-cause particuliers sont quelqu’un qui tient d’une personne un droit
relatif à un bien (exemple, un acheteur est un ayant-cause particulier). Un ayant-
cause universel est quelqu’un qui a reçu d’un auteur une universalité, souvent un
patrimoine (soit héritier soit légataire universel). S’agissant des ayant-cause
particuliers, ils ne sont pas concernés par la renonciation / la confirmation. Ils
peuvent agir en nullité.

Exemple : L’acheteur revend la chose qu’il avait ainsi acquise. Après l’avoir
revendu, il renonce à la nullité et confirme le contrat. Le sous acquéreur est-il
concerné par cette confirmation  ? Est-ce qu’il pourra agir en nullité contre son
vendeur  ? En effet, il peut agir. La confirmation par un auteur n’a pas d’effet à
l’égard de l’ayant-cause.

D. La création d’une démarche interrogatoire

L’article 1183 alinéa 1 consacre cette démarche en matière nullité. Il

dispose : « Une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la

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nullité soit de confirmer le contrat soit d'agir en nullité dans un délai de six mois à
peine de forclusion ». La cause de la nullité doit avoir cessé.

L'écrit mentionne expressément qu'à défaut d'action en nullité exercée avant

l'expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé.
Forclusion = extinction de l’action sans possibilité de la faire revivre. La loi
précise que la cause de nullité doit avoir cessé. L’écrit doit préciser qu’à défaut
d’action exécutée dans un délai indiqué, le contrat est réputé confirmé. Accélérer le
règlement de la difficulté, le délai de prescription de droit commun est de 5 ans.

E. La prescription de l’action en nullité

Depuis la réforme de 2008, le droit commun en matière d’actions

personnelles fixe un délai de 5 ans pour l’action en nullité absolue (article 2224). Ça
ne change pas pour la nullité relative. Ancien article 1134, c’était un délai
dérogatoire pour la nullité relative.

En nullité absolue, ce délai a été ramené à 5 ans en 2008 alors qu’avant, le

délai était de 30 ans. Le délai de prescription de l’action en nullité relative est le
même que celui en nullité relative. Ces actions sont très différentes du point de vue
de leur raison d’être et de leur régime, mais elles se réunissent autour d’un délai.
Les délais peuvent être abrégés en droit spécial. Par exemple, une action en
rescision (=nullité) d’une vente d’immeuble pour cause de lésion se prescrit par 2
ans à compter du contrat.

La prescription compte à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu les

faits lui permettant d’agir ou encore du jour où il aurait dû les connaître (article
1224). Ce n’est pas forcément au jour du contrat que commence à courir le délai en
prescription. Si erreur, à compter du jour où elle découvre l’erreur. Si violence, il faut
qu’elle ait cessé (article 1144, ancien 1304 alinéa 2). Si le contractant est un
incapable, le point de départ de l’action est le jour de la cessation de l’incapacité ou
du décès de l’incapable (ancien article 1304 alinéa 3). La loi nouvelle ne maintient
pas la règle spéciale mais elle demeure.
En nullité absolue, les mêmes règles s’appliquent. Le point de départ est la
connaissance de la cause de nullité.

La loi fixe un plafond y compris en cas de différé du point de départ (on peut
découvrir le vice 20 ans après). L’article 2232 alinéa 1 du CC fixe un délai
maximum de 20 ans après la naissance du droit, l’action s’éteint inexorablement
même si l’on n’a pas encore découvert le fait qui permettrait d’agir.

Problème général de la prescription : anéantissement rétroactif des actes +

le problème de l’effacement des preuves au fil du temps.

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F. La distinction entre l’invocation de la nullité par voie d’action

et par voie d’exception

Tout ce qui a été cité précédemment = voie d’action. On envisage

l’hypothèse où titulaire du droit engage une action dont l’objet est de demander la
nullité. Elle peut également être invoqué par voie d’exception. Dans le
vocabulaire juridique, une exceptio n’est pas une dérogation mais un moyen de
défense (droit procédural). Il est possible d’invoquer la nullité en qualité de
défendeur.
Exemple  : le contractant auquel l’autre demande l’exécution du contrat, il
résiste. Il l’assigne alors en exécution forcée. Il est possible qu’il prétende ne pas
l’exécuter car le contrat est nul.

Lorsqu’on invoque la nullité comme moyen de défense, il faut respecter le

délai de prescription. Si oui, il suffirait qu’un contractant ayant connaissance d’un
vice laisse s’écouler le délai d’action en nullité pour agir en exécution forcée sans
qu’il puisse lui opposer la nullité du contrat. Le jour où le contractant refuse de
s’exécuter. Depuis le droit romain, qui avait inventé ‘quae temporalia sunt
agendum perpetua sunt quae excipiendum’ = ‘les arguments qui sont temporaires
par voie d’action sont perpétuels par voie d’exception’. On peut invoquer
l’exception de nullité.

Cette règle ne joue pas pour les délais préfixes. Ils valent quelle que soit la
voie. Ils ne sont pas susceptibles de suspension car ils assurent la défense d’un
intérêt général éminent. Quand un délai est préfixe, il est signalé immédiatement
lors de la conclusion du contrat. La jurisprudence a décidé que la règle romaine,
codifiée à l’article 1185, est tenue en échec lorsque le contrat a connu un
commencement d’exécution.

La jurisprudence, à plusieurs reprises, a décidé que la règle jouait quand la

nullité est relative comme absolue. Arrêt du 31 janvier 2018 : aux yeux du prof,
une erreur, a traité la nullité absolue comme relative, a traité l’exécution comme
une confirmation, or en présence d’une nullité absolue, l’exécution ne vaut pas
confirmation.

II. Le prononcé de l’annulation

Jusqu’à la réforme, la nullité supposait une décision juridictionnelle ou
judiciaire. C’est toujours le cas. L’une des innovations est l’admission de la
possibilité d’une annulation amiable ou conventionnel. L’article 1178 alinéa 1
dispose : « Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est
nul. La nullité doit être prononcée par le juge, à moins que les parties ne la
constatent d'un commun accord ».

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A. L’annulation judiciaire

Le juge saisi constate et apprécie la réunion des conditions de nullité qui lui
sont soumises. S’il constate la réunion effective, il doit prononcer l’annulation. Il n’a
pas le pouvoir de juger de l’opportunité de cette fonction. Jouer sur les conditions
de son prononcé est la seule marge de manœuvre. Conditions spéciales sont parfois
requises.
Exemple : pour un contrat conclu par une personne protégée ayant agi sans
assistance, outre les conditions générales de nullité, il faut démontrer qu’elle a subi
un préjudice du fait de son contrat. Ne change rien au fait que lorsque toutes les
conditions sont réunies, le juge doit prononcer la nullité.

Les projets européens souhaitaient un pouvoir plus large du juge  : il aurait la

possibilité de prononcer la nullité ou de modifier le contrat, dans certains cas de
nullité.

B. L’annulation amiable

Innovation tandis que projets européens prévoient une annulation

unilatérale. France opte pour bilatérale, les parties peuvent constater d’un commun
accord par un acte dont le seul objet est de constater la nullité. C’est un contrat,
contrat de constatation de nullité ou d’annulation. C’est une décision qui
s’apparente à une décision judiciaire en ce qu’elle est déclarative. Elle constate
une situation préexistante à laquelle elle n’ajoute que ce constat. Acte où jugement
constitutif de droit soit ils sont déclaratifs du droit, il en constate l’existence.

Les contractants ne peuvent détourner ce pouvoir de son objet, soit

conclure un contrat d’annulation en l’absence d’une cause de nullité. Tentant car
nullité rétroactive, parties peuvent y avoir un intérêt, y compris à l’égard des tiers
(exemple, FISC). Car nullité opposable au tiers. Cette nouvelle faculté contractuelle
ouverte par l’ordonnance de 2016 est la fraude. S’il est démontré que le contrat
n’a pas de cause, le contrat d’annulation sera nul. Cela fera revivre le contrat qu’il a
eu la velléité d’annuler.

La différence entre l’annulation amiable et la transaction ?

La transaction est contrat nommé régi par les articles 2044 et suivants, qui a
pour objet de mettre fin à un litige né ou à naître. Le contrat d’annulation n’a pas
strictement cet objet mais a cet effet. L’effet essentiel de la transaction est qu’elle
interdit aux parties qui la concluent de saisir un juge du litige auquel elle met fin.
Cet effet se produit aussi lors d’un contrat d’annulation. N’empêche pas de saisir un
juge de la nullité du contrat d’annulation.

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Le contrat d’annulation produit les effets d’une annulation  : alinéa 2 de

l’article 1178  : censé n’avoir jamais existé, ce qui est nul ne produit aucun effet
(adage latin).
Les parties au contrat d’annulation peuvent aménager les effets de la nullité du
moment qu’ils sont compatibles avec les effets légaux de la nullité. La loi ne permet
pas de déroger à la rétroactivité. Une clause de dérogation sera probablement nul
car la rétroactivité est inhérente à la nullité. Certains auteurs le regrettent mais Revet
ne voit pas comment faire autrement.

Sur les restitutions constitutives à la nullité : devraient pouvoir être aménagé

librement sauf à ce qu’elles contredisent le régime légal des restitutions.

III. Les effets de l’annulation

A. L’effacement rétroactif

«  Quod nullum est, nullum producit effectum  » : cette règle non écrite est
désormais écrite à l’article 1178 alinéa 2. Problème de la rétroactivité  : elle est
d’une prétention inouïe. Elle est du révisionnisme. C’est la réécriture du passé. On
ne réécrit pas vraiment le passé, elle est donc typiquement une fiction. Ce qui a eu
lieu a eu lieu (quelle perspicacité). La rétroactivité prétend que ce qui a eu lieu n’a
pas eu lieu. A surtout pour effet de justifier une action présente.

B. La question de l’étendue de la nullité

Il se peut que la nullité ne concerne au départ qu’une stipulation. Exemple : la

question de l’illicéité de la condition suspensive dès lors elle est nulle. Cette nullité
rejaillit-elle sur l’ensemble du contenu du contrat qui ne se rapporte pas à la
condition ? Tout dépend de l’incidence de la nullité de cette clause sur l’ensemble
du contrat.

Classiquement, la nullité dépend du critère de la clause impulsive et

déterminante. Si la stipulation est déterminante du consentement donné l’acte tout
entier, la nullité de la clause emportait l’annulation de l’acte en entier. Cela est
maintenu par la réforme en l’article 1184, voire généralisé.

Politique jurisprudentielle  : les clauses réputées non écrites (= nul et non

avenu) destinées à neutraliser la clause seulement et à maintenir le contrat qui
l’accueillait. Les clauses abusives sont réputées non écrites et le reste du contrat
demeure (article 1170).

L’article 1184 dispose : « Le contrat est maintenu lorsque la loi répute la clause
non écrite ; maintenu lorsque les fins de la règle méconnue exigent son maintien. »

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L’annulation de la totalité de l’acte du fait de l’annulation d’une clause serait

contraire à l’objectif du législateur lorsqu’il a édicté la règle, souvent d’ordre public,
que cette clause méconnaissait. Cette situation dite de nullité partielle pose
problème car la disparition d’une clause peut créer un vide. Tantôt comblé par la loi
spéciale, la loi qui devait s’appliquer s’applique. A défaut, il revient au juge de
combler les éventuelles lacunes laissées par l’annulation d’une clause de maintien
du contrat.

C. Les restitutions

Le contrat est annulé, il n’est pas censé avoir existé mais il a existé. Il est
possible et fréquent qu’en exécution de contrat ultérieurement annulé, les
parties aient échangé des services ou des biens. Il faut remettre les parties dans
les situations où elles se trouvaient au jour du contrat nul, la situation dans laquelle
elles auraient dû demeurer. On ne peut revenir sur le passé mais on peut ‘faire
comme si’, ou compenser le temps. C’est toute la problématique des restitutions.
Remettre en l’état comme si on était au jour du contrat annulé, sauf que l’on n’y est
pas.

1. La situation des parties

a. Les situations générales

La restitution doit avoir lieu en nature. Rendre à l’autre partie ce qu’elle a

fourni en vertu du contrat nul. Si elle ne peut avoir lieu en nature, elle a lieu par
équivalence. Ces règles s’inscrivent dans un développement du régime général des
obligations car à l’occasion de la réforme en 2016, le législateur a unifié les
restitutions.

Elles sont de différents types : les restitutions consécutives à l’annulation, les

restitutions consécutives à la résolution du contrat, ou les restituions dans des
hypothèses non-contractuelles, participe d’un quasi contrat, consiste au paiement
de ce qui n’était pas du (l’indu). Le droit antérieur était assez éclaté. La Cour de
cassation a refusé de considérer les restitutions consécutives à la nullité comme
(l’égal de) paiement de l’indu, ce qui est une erreur. Or, les restitutions consécutives
à la nullité reviennent exactement au même. C’est dans le régime général de
l’obligation et non droit commun des contrats.

L’article 1352  dispose : «  La restitution d'une chose autre que d'une somme
d'argent a lieu en nature ou, lorsque cela est impossible, en valeur, estimée au jour
de la restitution ».
‘Autre que d’une somme d’argent’ car une somme d’argent ne peut être
restituée en nature au sens où on ne demande pas la restitution du billet n°1234,
donné lors du contrat, c’est évident. On restitue par équivalence.

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- Les fruits de la chose restituée (les fruits sont les accessoires de la chose), on
restitue la chose et ses fruits. L’article 1352-3 alinéa 1  dispose : «  La restitution
inclut les fruits de la chose ». Si les fruits n’existent plus en nature, selon l’alinéa 3,
la restitution a lieu par équivalence. On estime la valeur des fruits restituée au jour
de la perception. On restitue les fruits en fonction de leur valeur le jour de la
perception des fruits.
- L’article 1352-1 dispose  : «  Celui qui restitue la chose répond des
dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu’il ne soit
de bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute. ». Le contractant de
bonne foi de garder les fruits de la restitution.
- L’article 1352-7 dispose : « Celui qui a reçu de mauvaise foi doit les intérêts,
les fruits qu’il a perçus ou la valeur de la jouissance à compter du paiement. Celui
qui a reçu de bonne foi ne les doit qu’à compter du jour de la demande. ». Il ne
les doit qu’à compter de la demande, sous-entendu de la demande d’annulation
du contrat.
- L’article 1378 dispose  :  «  S’il y a eu mauvaise foi de la part de celui qui a
reçu, il est tenu de restituer, tant le capital que les intérêts ou les fruits, du jour du
paiement  »  [à propos de la répétition de l’indu]. Le restituant doit restituer le
capital frugifère par équivalence puisqu’on se place le jour de la formation du
contrat.

b. L’hypothèse de l’impossible restitution en nature

Si le bien est détruit, la solution consiste par équivalent, sous la forme d’une
somme d’argent. L’article 1352 en dispose. Nuance de cette solution dans
l’hypothèse où la destruction n’est pas imputable au restituant, qui est tenu d’une
obligation de restitution. Dans ce cas, aucune indemnité n’est due (article 1352-1).

L’indemnité est estimée à la date du remboursement ou de la restitution, à la

valeur qui serait celle de la chose si elle existait au jour de la restitution. La
restitution doit être envisagée sous forme d’indemnité lorsque la chose a été
vendue à un tiers de bonne foi. S’il est de bonne foi, l’annulation du contrat initial
ne permet pas d’annuler le contrat conclu avec le tiers. La situation du tiers n’est pas
remise en cause bien que rétroactivement, son auteur est privé de droit. Cette perte
rétroactive ne remet pas en cause la situation du tiers en raison de sa bonne foi.

Le restituant doit restituer une indemnité, cette somme varie selon la bonne
foi du restituant. S’il est de bonne foi et qu’il ignorait la cause de nullité, il ne devra
restituer que le prix qu’il a reçu (article 1352-2). Lorsqu’il est de mauvaise foi et
connaissait l’existence d’une cause de nullité, il doit restituer la valeur de la chose au
jour de la restitution à condition qu’elle soit supérieure au prix qu’il a encaissé. La
sanction de sa mauvaise foi l’oblige à restituer la possible plus-value.

La restitution d’une prestation de service est par nature impossible à restituer

en tant que telle car elle a disparu lors de son déploiement (article 1352-8). Elle est

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évanescente. L’indemnité de restitution s’évalue à la date à laquelle le service a été

fourni. On se place le jour de la restitution que lorsque l’indemnité intervient en
remplacement d’une restitution en nature le jour même de la restitution (en principe,
c’est le cas pour les biens). Pour les services, l’impossibilité de la restitution en
nature est structurelle. Si la valeur a augmentée ou baissée, la valeur est pour le
restitué et non le restituant.

c. La compensation de la jouissance du bien pendant la période couverte par la

nullité 

Le restitué reçoit la chose et, par ailleurs, les fruits. Mais, il a été privé pendant
la période couverte par la nullité (du jour de la conclusion du contrat au jour de la
restitution). Privé de la jouissance car les fruits ne résument pas la jouissance.
L’article 1352-3 précise que la restitution inclue la valeur de jouissance que la chose
a procurée. Précise en son alinéa 2 la valeur de cette jouissance est fixée par le juge
au jour où il se prononce, ce qui est logique car la jouissance dure jusqu’à la
restitution.

Avant la réforme, la Cour de cassation était divisée et incertaine s’agissant de

la compensation de la perte de jouissance pendant la période couverte par la
nullité. En cas de nullité du bail, la Cour a accepté la compensation. Elle l’a refusé
en cas de nullité de la vente. La doctrine était tout aussi partagée. La
problématique fondamentale de la rétroactivité  : la nullité étant rétroactive, on
remet les parties dans l’état où elles étaient le jour du contrat, il n’y a pas besoin
d’indemniser puisque la jouissance est postérieure au contrat. Or, on ne peut pas se
placer exclusivement au jour du contrat selon Revet car on réécrit le passé, on ne
revient pas sur le passé. Il faut indemniser la jouissance car la nullité a pour
conséquence  : la jouissance de la chose par le restituant depuis la conclusion du
contrat ne peut pas être légitimée par le contrat puisque le contrat est annulé. C’est
une jouissance sans droit ni titre d’où le versement d’une indemnité (article 1352-3
nouveau).

d. Les situations particulières

Le contrat conclu par l’incapable : article 1312 est maintenu, il consiste à

réduire la restitution due par l’incapable. Elle est réduite à proportion du profit qu’il
a tiré du contrat. Le contrat a beau être nul, il a permis à l’incapable de tirer un
profit. Par exemple, vente de bien pour en acheter une autre. On réduira sa dette de
restitution en partie ou totalement.
Cet article tend à inciter l’incapable à agir en nullité car favorable à
l‘incapable et défavorable au cocontractant, qui lui ne verra pas sa dette de
restitution réduite. Déséquilibre dans la restitution pour dissuader les contractants
capables de contracter avec des personnes incapables.

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Nul ne se prévaloir de sa propre turpitude (‘Nemo auditur propriam

turpitudinem allegans’) : règle non écrite mais positive, forgée pour moraliser les
comportements, notamment afin de paralyser la restitution demandée par celui dont
l’immoralité est à l’origine de la restitution. On appelle cette règle ‘l’exception
d’indignité’. Si le contenu du contrat est immoral, il subira la nullité sans recevoir
restitution : double peine pour sanctionner un comportement répréhensible.

Cette règle est maintenue bien que la réforme ne l’ait pas codifiée. Si les deux
parties sont à l’origine de l’immoralité, les deux subissent l’exception d’indignité (à
turpitude égale, il n’y a pas lieu à répétition). La restitution est cantonnée à
l’immoralité même si parfois, elle a pu être mise en œuvre en cas d’illicéité ne
consistant pas en une immoralité.

2. La situation des tiers

Principe : Lorsqu’un contrat est annulé, les contrats consécutifs, conclus

avec des tiers à propos du bien qui était l’objet du contrat annulé, sont
annulables.

Application d’un raisonnement logique. La nullité efface rétroactivement un

contrat. Le contrat consécutif est rétroactivement censé avoir été passé par une
partie qui n’avait pas le droit de le faire. Cette solution s’exprime dans une formule
latine ‘Nemo plus juris ad alium transferre quam ipse abet’ (nul ne peut transférer
à autrui plus de droit qu’il n’en a lui-même). Quand un contrat est annulé, les
contrats ultérieurs peuvent l’être également. Cela pose problème pour les tiers car
ils subissent une annulation dont ils sont étrangers. On a donc mobilisé des moyens
pour atténuer la règle, au bénéfice des tiers de bonne foi.

L’acquéreur de bonne foi d’un meuble est protégé par la restitution à l’article
2276. Celui qui ignorait le risque d’annulation du 1er contrat, le sous acquéreur
lorsqu’il a pris possession du meuble était de bonne foi. Acquisition originelle que
lui confère la loi s’il est de bonne foi. L’annulation du contrat consécutif n’oblige pas
le tiers acquéreur à restituer le bien.
En matière immobilière, l’article 1198 dispose du fait que si le second
acquéreur (ou sous acquéreur) a publié son droit le premier, il sera conforté dans sa
propriété à condition qu’il soit de bonne foi. Cela permet d’atténuer la rigueur de
l’effacement rétroactif. S’agissant de l’acquéreur de mauvaise foi, il savait qu’il
existait un risque et il l’a pris.

Section 2 : L’indemnisation
La malformation du contrat peut donner lieu à indemnisation – indemnisation
consécutive ou alternative à la nullité.

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I. L’indemnisation consécutive à l’annulation

A. Les dépenses de conservation et d’amélioration par le

restituant

Ce dernier a conservé le bien et a dépensé des sommes pour le conserver ou

l’améliorer, il sera indemnisé soit des dépenses nécessaires (conservation) soit de
la plus-value (améliorations) (article 1352-5).

En effet, puisque le contrat est annulé, le restituant est censé n’avoir pas eu de
droit ou de titre sur la chose qu’il restitue. Il en était le simple possesseur (posséder
sans titre). Il a donc amélioré et conservé la chose d’autrui, il a provoqué à autrui un
enrichissement en le dispensant d’avoir à faire ces dépenses. Elles vont donc
profiter à autrui.

B. Les indemnités qui compensent la détérioration de la chose

imputable au restituant
L’article 1352-1 dispose  : «  Celui qui restitue la chose répond des
dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur, à moins qu'il ne soit de
bonne foi et que celles-ci ne soient pas dues à sa faute ».

L’article pose des conditions à cette indemnité : ignorer la cause de nullité +

dégradations pas de sa faute (pas manquer à son obligation d’entretien).

C. Les indemnités destinées à réparer le préjudice consécutif à

l’annulation

La nullité efface rétroactivement le contrat et remet les parties comme au jour

du contrat. Dès lors, elle assure une certaine réparation du préjudice. Quelqu’un
victime d’un dol, le contrat est annulé d’où l’atténuation / la suppression du
dommage que le contrat dolosif a causé. Il peut apparaître que l’effacement du
contrat ne suffise pas à réparer le préjudice que celui avait causé. Dans ce cas, les
principes du droit de la responsabilité civile (article 1240 et suivants) autorisent
la victime à agir en indemnisation à l’encontre du contractant responsable de la
nullité. C’est particulièrement le cas lorsque la nullité résulte d’un dol ou d’une
violence. Ces dommages et intérêts sont justifiés par le droit commun. Si le contrat
est annulé, on ne peut pas parler de responsabilité contractuelle  : c’est
implacablement logique. Ces dommages et intérêts ne peuvent pas compenser la
perte du bénéfice escomptée du contrat. Ce qui est nul ne produit aucun effet.

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On ne peut demander la nullité et se plaindre de ne pas recevoir les avantages

de ce contrat : Arrêt du 9 juillet 2013, Civ. 3.

II. L’indemnisation alternative

L’indemnité peut remplacer la nullité. Tantôt cette alternative est souhaitée,
tantôt elle est imposée.

A. L’indemnisation voulue

Lorsque le contractant a le droit de préférer à l’annulation une simple

indemnisation. Il en va ainsi en matière de dol. Malgré le dol, le contractant trouve
un avantage au contrat. Comme il a eu lieu, une faute a été commise mais un
préjudice a été causé. Il implique la réparation du préjudice.

Exemple : le contractant victime du dol démontre que sans ces manœuvres

dolosives, il aurait contracté à des conditions économiques différentes (prix
inférieur), il peut demander des dommages et intérêts. L’équilibre est rétabli et le
contrat maintenu, ce à la demande du contractant victime du vice du consentement.

En matière de lésion, même solution. La victime de la lésion peut préférer le

rachat de la lésion plutôt que la nullité (article 1681 en matière de vente / 435, 465
et 1150).

B. L’alternative imposée

Il en est ainsi lorsque le manquement à une obligation d’information n’est

pas constitutif d’un vice (l’article 1112-1al6  : Outre la responsabilité de celui qui
en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation
du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants).

Dans certains cas, la loi n’offre à la victime d’une lésion que la possibilité
d’obtenir une indemnité qui rétablit l’équilibre. La voie de la nullité est fermée dans
certaines hypothèses de lésion. Article 889 en matière de partage + en matière de
lésion lors de la cession du droit d’exploitation d’une œuvre littéraire et artistique,
au détriment de l’auteur (article L131-5 CPI) = rachat soit le versement d’une
indemnité qui met fin au déséquilibre. Lorsque le tiers contribue à un vice du
consentement dans une hypothèse où l’on admet la faute du contractant pour
annuler le contrat. Lorsqu’un tiers induit en erreur un contractant, l’allocation de
dommages et intérêts à la charge du tiers est la seule sanction possible.

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Livre II : Les effets du contrat

Leçon 10 : La loi contractuelle

Cette loi est souvent tournée vers l’exécution. L’article 1103 du code civil ancien
1134, texte majeur du droit nouveau classique «  Les contrats légalement formés
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits  ». Ce mot loi doit être placé dans son
contexte historique. Cette formule prend racine dans le droit romain. Le mot lex en droit
romain n’avait pas le même sens qu’aujourd’hui. Le sens donné à l’article 1134 ancien est
apparu à partir du Moyen Age sous l’influence de Thomas d’Aquin qui utilisait le moi loi
pour désigner un ordre supérieur aussi bien naturel que divin, voire positif. C’est le sens
prémoderne du mot loi. Ce sens a été repris progressivement par les juristes notamment
par Domat, un des pères indirects du Code civil à travers son œuvre qui a tendu à
formuler, systématiser et construire le droit français par les différentes ressources. Si bien
que le Code Civil a utilisé des formules de Domat, notamment celle de l’article 1103.
Domat ne parlait pas du mot loi au sens où nous l’entendons aujourd’hui, ça serait
l’œuvre du Parlement.

Le contenu du contrat était une loi, comme une loi du parlement. A partir de Domat,
le contrat avait l’égard des parties autorité qui expliquait que les contractants soient
soumis à ce contrat et doivent l’exécuter. Il s’agit à travers cette formule qui vient des
canonistes « pacta sunt servanda » les contrats doivent être exécutés à partir du moment
où les parties ont convenu d’un contrat normatif. Celui-ci s’impose à elle avec la force et
autorité d’une loi qui leur serait totalement extérieure. Pas de différence entre une loi
imposée par un tiers et une loi que les parties se sont imposées par leur consentement.

Section 1 : Sa détermination

I. La détermination de la loi contractuelle par les

parties
C’est évidemment la source première primordiale de la loi contractuelle qui peut
être l’œuvre des deux contractants à laquelle l’autre n’a fait qu’adhérer. Cette
détermination du contenu du contrat par les parties s’inscrit dans l’instrumentum, c’est-
à-dire le document écrit qui, à des fins probatoires, exprime et rassemble toutes les
obligations et normes non obligationnelles (actes sous seing privé, actes authentiques). Il

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est très souvent la source la plus importante même s’il peut arriver que cet instrumentum
nécessite une interprétation qui comporte une obscurité, une insuffisance. Les
documents publicitaires font-ils ou non partie de la loi contractuelle  ? L’une des parties
peut très bien fournir des documents publicitaires à l’autre. Une fois que le contrat est
conclu l’une des parties a intérêt à s’en prévaloir. Ces documents publicitaires peuvent
avoir valeur contractuelle à certaines conditions. Il faut qu’il soit suffisamment précis et
détaillé pour avoir pu exercer une influence sur le consentement du contractant. Formule
tirée d’un arrêt de la Civ. 1 du 6 mai 2010.

Ce document a une origine unilatérale n’empêche pas qu’il devienne un élément de

la loi contractuelle car on considère que l’autre partie, sur ce base, s’est approprié les
termes du document publicitaire. Si contradiction entre le document publicitaire et
l’instrumentum, la jurisprudence décide que l’instrumentum prévaut.

A. Les conditions générales

Les conditions générales sont un ensemble d’obligation qui sont déterminées

unilatéralement par un contrat en vue de constituer  la loi commune si le contrat est
conclu. Article 1127-1al 1 ancien 1369-4. La jurisprudence a développé un régime
codifié par la réforme récente. Nouvel article 1119  : «  Les conditions générales
invoquées par une partie n’ont effet qu’à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à
la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées ».

Article 1127-1 alinéa 1  : «  Quiconque propose à titre professionnel, par voie

électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, met à disposition les
stipulations contractuelles applicables d'une manière qui permette leur conservation et
leur reproduction.  » (ancien 1369-4 alinéa 1). Elle citait que les conditions générales
étaient censés avoir été acceptée par l’autre sur la base de la connaissance que l’autre en
avait eu. La seule preuve de la connaissance ne ferait pas preuve de l’acceptation.
Lorsque chaque contractant élabore ses propres conditions générales, on constate une
discordance entre elles parfois. L’alinéa 2 de l’article 1119 neutralise les clauses. Si
discordance entre les conditions générales et particulières  : adage «  specialia
generalibus derogant  ». Les conditions particulières l’emportent sur les conditions
générales (article 1119 alinéa 3).

La jurisprudence antérieure  a jugé que celui qui se prévalait de l’action, les

conditions générales par l’autre, pouvait l’avoir placer en situation de les connaitre avant
la date de conclusion du contrat. La loi ne le suggère pas. Article L111-2 du Code de la
consommation : entre particuliers et professionnels. L441-6 Code de commerce : entre
professionnels.
Ces deux types de dispositions imposent la communication des conditions
générales avant la conclusion du contrat.

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B. Les clauses affichées, pratique répandue dans le lieu de

conclu du contrat

Dans des lieux d’exécution du contrat, un des contractants affiche des clauses
dont il entend qu’elle forme la loi contractuelle (dans une entreprise hôtel, une salle de
spectacle). Quelle est l’autorité de la valeur des clauses affichées ? Dans certains cas
exceptionnels, surtout dans l’entreprise, on est allé jusqu’à admettre qu’il y avait une
véritable loi privée appelée réglementation de droit privé.

La plupart du temps la jurisprudence raisonne différemment en faisant reposer

l’autorité de ces clauses affichées sur la prétendue acceptation de leur contenu, par celui
qui ne les a pas rédigé. Arrêt Civ.3 12 juillet 1989 / Arrêt Com. 3 avril 2001.

Cette façon de voir est artificielle selon Revet. Il n’y a aucune adhésion, aucune
connaissance, c’est une jurisprudence qui est en deçà, n’a pas ni le réalisme ni l’exigence,
de savoir si le contractant a pu prendre connaissance. Elle ne se préoccupe pas de savoir
si le contractant a pu en prendre connaissance. Il est censé avoir accepté les clauses.
C’est excessif, mais c’est ainsi.

II. La détermination de la loi contractuelle par le

législateur

A. Les lois supplétives

Une loi est dite supplétive lorsqu’elle a vocation à s’appliquer à défaut de volontés
contraires. L’idée étant qu’il s’agit de suppléer une carence des parties. Il revient en
principe aux parties de déterminer le contenu mais si elles ne le font pas on ne peut pas
les laisser sans un minimum de règles. L’idée est que le législateur se met à la place du
contractant moyen. Les lois supplétives sont originales car elles peuvent être tenues en
échec, rôle subsidiaire, alors qu’on a le sentiment que la loi est obligatoire mais ici ce
n’est pas le cas, on peut ne pas les appliquer. Elles sont un service rendu aux parties mais
au nom de la liberté contractuelle elles peuvent aménager autrement. C’est heureux car
le contrat moderne est conçu par la volonté des parties notamment pour l’élaborer.

B. Les lois impératives

Ces lois sont également dénommées « lois d’ordre public ». Traditionnellement les
lois impératives sont rarissimes car elles ne sont pas compatibles avec la liberté
contractuelle telle qu’on la conçoit traditionnellement. Elles se sont multipliées pour
plusieurs raisons. (1) Avec la prise en charge de catégories sociales jugées en situation de
faiblesse. Dans ce schéma, la liberté contractuelle aboutissait à un contrat au contenu
déséquilibré. (2) Ensuite on avait le souci aussi de la puissance publique, du fait des crises

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économiques (d’abord celle de 1929), d’intervenir dans le jeu économique et de limiter la

régulation par le marché donc par la décision particulière.

C. La clause légale

C’est une stipulation contractuelle rédigée par le législateur dans un décret, un

arrêté ou une loi qui contient la formule de la stipulation et qui oblige l’une ou l’autre des
parties à la reproduire dans l’instrumentum. Exemple : contrat type de location annexé à
décret 29 mai 2015.

On a donc une uniformisation de la rédaction du contrat avec l’interdiction d’ajouter

toute autre clause (contrats d’adhésion). Un tiers, l’État estime qu’il rétablira mieux
l’équilibre ou jugulera mieux le déséquilibre. Cette clause pose la question de savoir
ce qu’il se passe si le contrat type vient à changer : la jurisprudence est hésitante. D’un
côté elle semble s’en tenir au texte initial, d’un autre côté plus récemment elle a pu
reprocher à un contractant de n’en avoir pas avoir tenu compte.

III. La détermination de la loi contractuelle par le

juge
Le juge a priori n’est pas le rédacteur du contrat, ni le corédacteur, ni le correcteur. Il
est au service du contrat, il doit en assurer le contrôle de validité et donner son appui à
son exécution, à son respect, son effectivité. Pour ce faire, il est établi que le juge puisse
contribuer à la loi contractuelle de deux façons.

A. L’élaboration directe de la loi contractuelle par le juge

Il s’agit simplement de permettre au juge de combler les insuffisances du contrat,

insuffisances de la loi élaborée par les parties et insuffisances de la loi
d’accompagnement (supplétive ou impérative). Article 1135 ancien / article 1194
nouveau : «  les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à
toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi  ». Permet de compléter le
contrat par une intervention du juge qui est invité à se référer à l’équité, l’usage ou la loi.
La référence à l’équité est rare dans le Code civil, c’est le jugement concret au regard des
faits donnés de l’espèce. Si le juge constate une problématique il peut se fonder sur son
sentiment de la justice. Il peut aussi se référer aux usages, coutumes professionnelles ou
territoriales et à la loi qu’il va interpréter et dont il va s’inspirer par analogie.

En théorie c’est un pouvoir assez important, certes subordonné implicitement à

une insuffisance, si le contrat se suffit à lui-même et la loi qui complète aussi, le juge ne
saurait intervenir. A contrario, si on a une insuffisance, le juge est autorisé à le faire, c’est
une disposition classique. Avant on avait la distinction contrat verbis et contrat bona

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fides (chercher) et consécration contrat bona fides, le contenu peut être complété par le
juge.
En pratique, on a eu une utilisation globalement prudente. Cette mission est
redoutable, difficile et considérable. Le juge n’a pas abusé de ce pouvoir mais a quand
même su en user de façon intéressante parfois. Exemples : on a inventé en 1911 ce qui
est devenu très répandu et qui est du au juge avant tout, c’est l’obligation de sécurité
notamment dans le contrat de transports/ mais aussi l’obligation d’information, ou
l’obligation pour un travailleur de s’adapter à l’évolution de son emploi, l’obligation du
vendeur de livrer un produit exempt de vices etc.
Bref un certain nombre d’obligations ont été décrétées, c’est une jurisprudence
d’ordre public et impérative, appelé la « légisprudence » par Revet dans un article. Dans
les années 1930, une doctrine apeurée a parlé de phénomène de « forçage » du contrat.

B. L’interprétation judiciaire du contrat

1. Les généralités

L’interprétation du contrat est indispensable chaque fois que le contrat est obscur,
contradictoire, incertain, ambiguë, insuffisant. Il revient aux parties de s’éclairer ensemble
sinon le juge a comme grande mission d’interpréter. L’interprétation par le juge ne lui
est permise qu’en cas de nécessité càd d’obscurité. Une règle latine codifiée en 2016
nous dit in claris interpretatio cessat = quand la loi est claire il n’y a pas de place à
l’interprétation. Article 1192 : «  on ne peut interpréter les clauses claires et précises à
peine de dénaturation ».

En cas d’obscurité, une règle traditionnelle inscrite à l’article 1156 ancien devenu
l’article 1188 alinéa 1 nouveau réfère très logiquement à la «  commune intention des
parties  ». L’idée est que le contrat est le produit de la volonté et on considère que la
volonté la plus probable n’est pas forcément celle inscrite dans la lettre mais celle dans
l’esprit. Le juge doit interpréter la commune intention plutôt que s’intéresser au sens
des termes.

Aujourd’hui, le législateur est devenu plus réaliste et l’alinéa 2 de l’article 1188 (qui
n’existait pas avant) ajoute subsidiairement que : « lorsque cette intention ne peut être
décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait par une personne
raisonnable placée dans la même situation  ». La loi propose des directives
d’interprétations mais elles sont facultatives. Elles étaient plus nombreuses en 1804.
Exemples : - Article 1189 alinéa 1 (ancien 1161) «  toutes les clauses d’un contrat
s’interprète les unes par rapport aux autres » et l’alinéa 2 nouveau permet d’aller chercher
l’intention commune dans l’ensemble des contrats d’une opération.
- Article 1191 (ancien 1167) : «  lorsqu’une clause est susceptible de deux sens,
celui qui produit un effet l’emporte sur celui qui ne lui en fait produire aucun ».

2. L’interprétation contra proferentem ou in favorem

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Ancien article 1162 : «  dans le doute la convention s’interprète contre celui qui a
stipulé (le créancier) et en faveur de celui qui a contracté ». Règle du droit romain reprise
par le Code de 1804. Cette règle a été cantonnée au contrat de gré à gré (article
1190) et pour les contrats d’adhésion on a généralisé en droit commun une règle du
droit de la consommation, il s’interprète contre celui qui l’a proposé càd rédigé.

C’est une règle d’interprétation, mais à condition d’admettre que l’interprétation

n’est pas seulement la révélation de ce qui existait dans l’attente. Ici on donne un sens à
la clause obscure en fonction d’un critère qui n’est pas ce qui a été voulu mais ce qui
semble opportun. L’auteur d’une clause obscure dans un contrat d’adhésion n’a pas
voulu que cette clause soit interprétée en faveur de l’autre partie. La frontière entre
révélation et création est difficile, quand on croit qu’on révèle, en réalité très souvent on
crée.

C. Les contrats types ou les contrats de masse

On s’est demandé si pour les contrats types reproduits à beaucoup d’exemplaires, il

n’était pas opportun que la Cour de cassation impose une interprétation uniforme. Pour
elle, la question n’est pas une question de droit, elle l’abandonne aux juges du fond sauf
lorsqu’elle contrôle la non dénaturation donc soit l’interprétation d’une clause claire ou
erronée. La Cour de cassation a refusé d’uniformiser l’interprétation de ces contrats
alors que le Conseil d’État le faisait lorsque contrat type résulte d’un acte réglementaire.
C’est une position regrettable qui aboutit à des résultats disparates, la réforme de 2016
n’a pas précisément imposé une règle d’uniformité d’interprétation pour les contrats
types.

IV. La détermination de la loi contractuelle par le

législateur privé
Un législateur privé est une personne privée physique ou plutôt morale en général
qui pour la réalisation d’un intérêt privé édicte ce qui ressemble à une loi, càd des
normes émanant d’une volonté et destinées à régir la situation de personnes qui n’ont
pas consenti. C’est une situation saugrenue, normalement c’est la puissance publique.
Mais ce phénomène est répandu et la Cour de casstion utilise la fiction du contrat pour
justifier cette clause. Elle dit que le règlement est consenti mais c’est un mensonge.

Dans un cas, le juge a une conscience du caractère artificiel : arrêt du 25

septembre 1991, chambre sociale : a décidé que l’employeur était investi d’un pouvoir
réglementaire de droit privé et a qualifié le règlement intérieur d’acte réglementaire de
droit privé.

Selon certains on a une délégation de l’État et pour d’autres ce pouvoir serait

inhérent à la qualité de chef d’entreprise.

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À côté des actes unilatéraux on a des actes réglementaires qui ont une origine
conventionnelle comme les conventions collectives/les accords collectifs. Ce sont des
contrats entre employeurs et syndicats qui s’appliquent à d’autres qu’à leur signataire,
aux salariés. Pour les salariés, la convention collective ressemble entièrement à une loi.
Ceux qui sont assujettis n’ont pas consenti. On associait cela à l’amélioration de la loi
avant, le but était d’uniformiser mais on a greffé dessus une idée de progrès social.

Section 2 : L’autorité de la loi contractuelle

Article 1103 : codifie la règle pacta sunt servanda pour les parties, on l’a vu.

I. L’autorité de la loi contractuelle à l’égard du

législateur
Le contrat est un acte juridique et dans la pyramide il est tout en bas. Mais le contrat
met en oeuvre la liberté contractuelle, déclinaison de la liberté, premier DDH. Par ailleurs,
l’article 2 du Code civil dispose que « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point
d’effet rétroactif  ». Tout ceci conduit à limiter le pouvoir du législateur à l’égard des
contrats en cours lors de la publication d’une loi nouvelle. Le principe est que la loi
nouvelle ne produit aucun effet rétroactif, mais la loi nouvelle peut rétroagir, simplement il
faut que l’intérêt général le commande et la consécration de la valeur constitutionnelle
de la liberté contractuelle a conduit le CC à exiger que cet intérêt général qui
permet la rétroactivité soit suffisant. C’est un intérêt général qualifié, caractérisé. Là
encore, en pratique, le CC n’assure pas une défense suffisante des interventions
législatives à l’égard des contrats en cours.

Il est un principe dégagé au XXe siècle par Roubier selon lequel les contrats
demeurent régis par la loi en vigueur lors de leur conclusion, donc si le principe vient à
changer alors que le contrat est toujours en vigueur, la loi nouvelle ne régira pas les effets
du contrat antérieur qui se produisent après son entrée en vigueur. On a une
cristallisation, une survie de la loi ancienne à l’égard des contrats. Il s’agit de respecter
l’autonomie de la volonté càd le fait que les parties ont considéré un certain état du
droit lorsqu’elles ont contracté.

C’est donc le cas SAUF si le législateur promulgue une loi nouvelle d’ordre public
càd qui assure la défense de l’intérêt général : elles s’appliquent aux effets futurs des
contrats en cours. Exemple : c’est le cas à chaque révision du SMIC, c’est le nouveau
montant qui est applicable même aux contrats de travail conclus avant leur entrée en
vigueur.

Cet ordre public doit être qualifié depuis une décision du CC du 13 janvier 2003
qui demande un mobile d’intérêt général suffisant. La loi de ratification de l’ordonnance
de 2016 précise que l’ordonnance ne s’applique pas aux contrats en cours y compris

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pour les dispositions d’ordre public, donc survie absolue. Position radicale car la Cour de
cassation a commencé à appliquer aux contrats en cours au 1er octobre 2016 des
dispositions d’ordre public et le Sénat a réagi à cette jurisprudence et a estimé qu’il fallait
cristalliser totalement l’ancien droit.

II. L’autorité de la loi contractuelle à l’égard du

juge

A. Les généralités

Le juge est au service du contrat qui s’impose à lui comme n’importe quelle règle
juridique, il doit assurer son respect. Sous couvert d’interprétation, le juge peut enrichir la
loi contractuelle et peut la compléter lorsqu’elle est insuffisante.

On a des hypothèses où, au lieu de contribuer à son respect, il va prendre à son

égard une position différente, c’est le cas d’un type de clause notamment avec la clause
résolutoire qui confère à l’une ou à l’autre des parties le pouvoir de mettre fin au contrat
dans telle ou telle circonstances en général, en cas d’inexécution par l’autre partie.
Depuis plusieurs années, la Cour de cassation s’est autorisée à paralyser les
clauses résolutoires lorsqu’elles sont mises en oeuvre de mauvaise foi par le
contractant qui s’en prévaut. Cette jurisprudence est audacieuse car elle relie mauvaise
foi et paralysie d’une norme contractuelle. Concernant les clauses considérées, le juge
doit contribuer à son autorité et ce en considération de l’état d’esprit du contractant.

C’est donc une jurisprudence qui reste essentiellement cantonnée aux clauses
résolutoires mais qui a conduit une partie de la doctrine à suggérer à la Cour de cassation
de prendre une position destinée à inviter les juges du fond à ne pas généraliser cette
façon de faire. Cela a été fait dans un arrêt du 10 juillet 2007 : « si la règle selon laquelle
les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner
l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la
substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties  ». La
Cour a voulu dire qu’au nom de la sanction de la mauvaise foi, on ne peut pas tenir
en échec le coeur ou l’essentiel du contrat.

Tel n’est pas le cas de la clause résolutoire qui concerne les modalités de cessation
et non pas les modalités contractuelles, donc elle ne remet pas en cause la jurisprudence
de la clause résolutoire. S’il y a comportement de mauvaise foi on ne peut qu’allouer des
dommages et intérêts. Cette JP a été confirmée et elle est rattachée au développement
contemporain du pouvoir unilatéral dans le contrat. Pour autant, on observe que la
réforme n’a pas codifié cette JP, elle a renforcé l’exigence de bonne foi mais n’a pas
codifié cette JP, peut-être car elle est trop récente et comporte des ambiguités
notamment la notion de substance des droits et obligations.

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On constate aussi que dans certains cas, cette JP est démentie. Exemple : La
fixation unilatérale du prix, si le contrat qui fixe abuse de son pouvoir, le juge peut
prononcer l’indemnisation de l’autre partie ou la résolution du contrat (articles 1164 et
1165). Le juge par l’indemnisation corrige le prix mal fixé, et ce faisant, il touche à la
substance des droits et obligations, on est au coeur du contrat car on est sur le prix. La JP
de 2007 est tenue en échec. Revet considère que cette JP demeure mais cela reste à
confirmer.

B. Les clauses créant un déséquilibre significatif entre les droits

et obligations des parties

Nous sommes dans une innovation de la réforme 2016-2018 qui consiste à

réputer non écrites les clauses dites abusives inscrites dans les contrats d’adhésion,
comme le prévoit le nouvel article 1171. : «  Dans un contrat d’adhésion, toute clause
non négociable déterminée à l’avance par l’une des parties qui crée un déséquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur
l’adéquation du prix à la prestation ».

Elle a pour origine l’article L112-1 du Code de la consommation qui prévoit la

même pour les contrats entre professionnels et consommateurs et cette notion se
retrouve aussi dans l’article L442-6 1° du deuxième alinéa du Code de commerce qui
permet d’annuler entre certain professionnels ces clauses.

1. La clause non négociable et déterminée à l’avance

Elle doit remplir ces deux conditions et être inscrite dans un contrat d’adhésion, or il
se caractérise par le fait qu’un ensemble de clauses déterminées à l’avance par une partie
est non négociable. Il y a donc une certaine redondance dans les conditions
d’application de l’article 1171. On a un double filtre et cette deuxième condition
n’existait pas initialement mais a été ajoutée à l’initiative du Sénat par la loi de
ratification de 2018. L’objectif est de ne pas réputer non écrite une clause d’un contrat
d’adhésion qui aurait pu être négociée.
C’est une hypothèse en pratique rare. La plupart des contrats d’adhésion sont des
contrats dans lesquels toutes les clauses sont déterminées à l’avance et sont non
négociables.

2. Le déséquilibre significatif

Pour qu’une clause soit réputée non écrite elle doit créer aussi un déséquilibre
significatif hormis la clause de prix et celle de corrélation entre le prix et l’objet principal,
elles ne peuvent pas être abusives même s’il y a déséquilibre car en droit français le
principe est que la lésion n’est pas un vice des conventions. Toutes les autres clauses
peuvent être constitutives d’un déséquilibre significatif.

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En droit de la consommation, l’article L212-1al2 explique que pour identifier ce

déséquilibre, il faut prendre en considération toutes les circonstances qui entourent la
conclusion du contrat et tenir compte des autres clauses voire de celles conclues dans
des contrats liés. Donc on a déséquilibre significatif lorsque des droits et obligations
réciproques connaissent un traitement illégal. L’idée est que ce qui peut sembler
déséquilibré isolément ne l’est pas forcément à l’échelle du contrat. Il y a toute légitimité
à réputer non écrites ce genre de clauses car elles illustrent cette crainte que le rédacteur
unique ne favorise excessivement ses intérêts. La loi ne sanctionne pas le déséquilibre
simple, elle l’accepte et quelque part le légitime en reconnaissant le contrat d’adhésion,
mais elle sanctionne le déséquilibre excessif.

Précision : Lorsque les conditions de l’article 1171 sont réunies, la sanction est
automatique, la clause est réputée non écrite donc elle est nulle et c’est une nullité
légale et non judiciaire, ce n’est pas le juge qui la prononce. La marge d’appréciation du
juge ne concerne que la réunion des conditions de l’article.

Section 3 : Le rayonnement de la loi contractuelle

I. Les sujets de la loi contractuelle

A. Les parties

Les parties, ce sont celles qui ont conclu le contrat, qu’on peut appeler les (1)
parties initiales. Mais la notion de partie ne se cantonne pas à cela : (2) les successeurs
ou héritiers des parties deviennent elles-mêmes parties au contrat en vertu du droit
successoral qui a comme fondement le principe de la continuation de la personne du
défunt par les héritiers, en vertu de l’ancien article 1122 pas repris par la réforme mais
n’est pas abrogé pour autant. Cette règle vaut pour les personnes physiques mais aussi
les personnes morales qui peuvent avoir des successeurs lorsqu’une société est absorbée
par une autre par exemple.

Ce changement au profit du successeur est parfois problématique ce qui conduit les

parties à tenter d’empêcher en inscrivant dans le contrat une clause d’intuiti personae,
qui signifie que le contrat est conclu en considération de la personne, ce qui signifie qu’il
ne peut pas lui survivre. Tel contractant n’est pas interchangeable.

Il faut aussi mettre dans la catégorie des parties (3) ceux qui acquièrent la position
contractuelle. Celui qui est cessionnaire d’une position contractuelle devient partie à la
place du cédant pour le cédant.

B. Le tiers bénéficiaire d’une stipulation pour autrui

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Il consiste dans l’hypothèse suivante : on a une personne que l’on appelle le

stipulant qui va contracter avec le promettant et il va demander au promettant de
s’engager envers un tiers. Contrat synallagmatique : le stipulant fournit une prestation au
promettant qui l’assure par exemple et il est prévu qu’en cas de problème le stipulant
versera une indemnité à un tiers, article 1205al2, ancien 1121. Le tiers est extérieur au
contrat, il peut ou non être informé dès l’origine de l’existence à son profit de l’existence
d’une stipulation pour autrui. Ce bénéficiaire peut aussi être le bénéficiaire d’une
prestation future, l’important est qu’il soit désigné ou déterminable au jour de l’exécution
(et non de la conclusion) de la promesse.

Ce qui est original est que le bénéficiaire devient créancier du promettant dès la
conclusion de la stipulation. Article 1206al1 : «  le bénéficiaire est investi d’un droit
direct (…) ».
Une personne devient créancière malgré elle sur la base de la rencontre de volontés
de deux personnes, avec le stipulant qui l’a désignée bénéficiaire. Ce qui est encore plus
original est que pour autant, le stipulant peut révoquer la stipulation tant que le
bénéficiaire ne l’a pas acceptée. Il peut donc mettre fin à la créance du bénéficiaire.

L’acceptation du bénéficiaire peut intervenir à tout moment, elle peut même être
l’oeuvre de ses héritiers après son décès, peut être expresse ou tacite, et peut même
intervenir après le décès du stipulant comme du promettant (article 1208).
La révocation émane soit du stipulant soit des héritiers mais dans ce cas, les
héritiers doivent mettre le bénéficiaire en demeure de l’accepter en lui offrant un délai de
trois mois pour ce faire (article 1207al1). Elle produit effet dès que le bénéficiaire en a
connaissance, de même que le promettant et est rétroactive. Elle peut s’accompagner de
la désignation d’un nouveau bénéficiaire ou de la montée d’un nouveau bénéficiaire de
second rang, et si rien n’est prévu la créance dûe par le promettant reviendra au stipulant
ou à ses héritiers.

Ce schéma est très contestable, il est contestable de faire naître un droit au profit
d’un tiers sans son accord. Nul ne peut devenir créancier malgré lui. Certes le
bénéficiaire devra nécessairement accepter, y compris tacitement, mais à un moment
donné il devra accepter et s’il n’accepte pas il ne pourra pas bénéficier effectivement de
la créance. On dit au jour de l’acceptation car à ce jour, la stipulation est irrévocable par
le stipulant agissant seul à compter de l’acceptation, le stipulant ne peut plus la révoquer
unilatéralement. La révocation est soit d’un commun accord, soit par la renonciation
du bénéficiaire à la stipulation, car on peut toujours renoncer à un droit unilatéralement.

Le but est de soustraire la créance dûe par le promettant au bénéficiaire du

patrimoine du stipulant. Et donc la soustraire du droit de gage des créanciers du
stipulant. Les créanciers du stipulant ne doivent pas pouvoir saisir la créance du
promettant même avant que le bénéficiaire ne l’ait accepté. On aurait pu arriver au même
résultat en disant que la créance appartient au bénéficiaire au moment où il l’accepte
mais qu’elle n’est pas saisissable par les créanciers.

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C. Le titulaire d’une action directe

L’action directe est le mécanisme d’origine légale ou jurisprudentielle qui permet au

tiers à un contrat de demander à l’une des parties pour son propre compte (au tiers),
l’exécution d’une prestation que cette partie devait fournir à l’origine. Exemples : - En
vertu de l’article 1753, le bailleur peut demander directement au sous locataire qu’il lui
paie le loyer que ce sous locataire doit au locataire qui est le bailleur du sous locataire. / -
La victime d’un dommage peut demander à l’assureur du responsable de ce dommage
qu’il lui verse directement l’indemnité dûe en exécution du contrat d’assurance
responsabilité. Article L124-3 du Code des assurances donne à la victime ce droit.

L’action directe est visée comme catégorie générale à l’article 1341-3 nouveau
mais ce n’est pas un texte de droit commun : «  dans les cas déterminés par la loi, le
créancier doit agir directement en paiement de sa créance (…)  ». Le titulaire de cette
action demande sa créance envers son débiteur à un tiers qui est le débiteur de son
débiteur. Or le débiteur du débiteur doit une autre créance. Le sous débiteur pourra se
défendre contre cette demande en opposant au créancier tous les arguments qu’il
pourrait opposer à son propre créancier si le sous locataire estime que le loyer n’est pas
du car n’a pas bénéficié de la jouissance paisible alors même que ce n’est pas le bailleur
qui est tenu de lui assurer cela, mais il pourra lui opposer.

D. Les membres d’un même ensemble contractuel

C’est lorsque des contrats sont interdépendants, qu’ils sont liés par leur but ou liés
par la chose qui en est l’objet, qui conduit à les considérer comme relevant d’un même
groupe de contrats. Cette appartenance conduit à soumettre des personnes qui sont des
tiers à udes contrats auxquels elles n’ont pas adhéré. Ce n’est pas un effet systématique,
c’est un effet ponctuel qui produit à certaines conditions seulement.

Exemple : Lorsqu’un bien fait l’objet de contrats successifs, les droits et actions
accessoires à la chose sont transmises au propriétaire successif comme la vente puis la
revente.

Le sous acquéreur/acquéreur final, en recevant la chose, reçoit l’action en garantie à

l’encontre du vendeur initial. Il peut aussi agir en garantie contre le vendeur de son
vendeur : il exercera l’action que ce vendeur aurait pu exercer selon les termes du contrat
unissant le vendeur initial au revendeur. Le sous acquéreur est tiers à ce contrat initial,
mais il va agir contre l’une des parties à ce contrat comme s’il y était lui-même partie.
C’est une dérogation de plus à la règle selon laquelle les contrats n’ont pas d’effet à
l’égard des tiers.
Le sous acquéreur se verra opposer les termes du contrat entre le vendeur et le
revendeur et s’il contient des clauses qui aménagent le délai de prescription ou limitent la
responsabilité du vendeur, toutes ces clauses auxquelles il n’a pas consenti s’imposent
à lui en contrepartie du fait qu’il reçoit l’action de son vendeur. Le sous acquéreur a

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deux débiteurs sur son action en garantie : peut exercer envers son vendeur mais aussi
au tiers (vendeur initial). Si l’action du sous acquéreur contre son vendeur est plus
favorable juridiquement que l’action du revendeur contre son propre vendeur, cela ne
change rien, le sous acquéreur suivra le régime de l’action suivant qu’il exerce son action
ou celle de son auteur.

Peut-il arriver que des dettes soient transmises à des tiers à l’occasion de la
transmission d’une chose ? Non ce n’est pas possible, les dettes en principe ne se
transmettent pas avec les choses, mais on a des exceptions lorsqu’une dette est liée à la
chose : on parle d’une obligation propter rem = elle est un accessoire d’une chose dans
ce cas, donc l’acquéreur devient débiteur au titre de l’obligation considérée. Le même
résultat est rendu possible en présence d’une servitude passive : celui qui achète un
immeuble qui a cette servitude devient le débiteur de cette servitude à la place du
vendeur du seul fait de la vente. L’acte va donc rayonner au delà de ces parties
originaires.

E. Le tiers dont on se porte fort

Le porte fort c’est l’engagement souscrit par une personne envers une autre qu’une
tierce personne fera quelque chose (article 1204). Le tiers est extérieur à l’engagement :
A promet à B que C fera quelque chose (en général lui paiera une somme d’argent).
Exemple : Une société mère promet à un banquier que sa filiale remboursera le prêt.

Le contrat de porte fort unit la société mère et le banquier, la filiale est extérieure. Le
tiers n’est en rien tenu lié, contraint par le fait qu’un autre que lui a déclaré qu’il ferait
telle chose. Soit le tiers fait ce que le promettant avait «  promis  » qu’il ferait : le
promettant est libéré de toute dette. Soit le tiers n’exécute pas la promesse, seul le
promettant sera sanctionné par l’allocation de dommages et intérêts.

Mais le tiers peut entrer dans le processus par une ratification : si le tiers ratifie cette
promesse, la loi prévoit que cette ratification produit un effet rétroactif au jour où le porte
fort avait été souscrit. Il n’est cependant pas tenu de le faire. S’il le fait, tout se passe
comme si le tiers avait été tenu dès l’origine.

II. La loi contractuelle et les tiers

Le principe c’est que le contrat ne crée aucune obligation ni aucun droit à la charge pour au
profit des tiers. C’est ce que l’on appelle l’effet relatif du contrat mais il reste tout de moins
opposable aux tiers.

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A. L’effet relatif du contrat



C’est une règle fondamentale classique qui était portée par l’article 1165 du Code civil avant la
réforme et qui l’est désormais au premier alinéa de l’article 1199 du Code civil : « Le contrat ne
crée d'obligations qu'entre les parties  ». Les romains disaient : res inter alios acta aliis neque
nocere neque prodesse potest. Cette règle est évidente, elle est le produit de la notion même
de contrat : il est le produit de la volonté de personnes qui s’assujettissent et ne peut assujettir ce
qui n’y ont pas consenti car le contrat est différent de la loi qui s’impose à tous mais fait force de
loi au ceux qui y on consenti. Il n’en demeure pas moi opposable au tiers.

B. L’opposabilité du contrat au tiers

1. Le principe

Le contrat modifie la situation juridique des parties et il est essentiel que les tiers respectent
ces changements, cette évolution. Il ne s’agit que d’obliger à respecter, ou d’obliger à prendre
acte. Néanmoins, cela peut toucher indirectement les tiers. L’opposabilité ce n’est pas
l’assujettissement. Ce principe est aujourd’hui exprimé à l’article 1200 nouveau du Code civil. Il
l’était uniquement par la jurisprudence avant la réforme et tiré de l’ancien article 1165. L’article
1200 dispose : «  Les tiers doivent respecter la situation juridique créée par le contrat. «  Ils
peuvent s'en prévaloir notamment pour apporter la preuve d'un fait  ». Exemple : La clause de
non concurrence doit être respectée par l’employeur nouveau s’il en a connaissance.

L’alinéa 2 de l’article 1200 affirme que le contrat peut aider les tiers à prouver un fait. La
jurisprudence permet au fils de se prévaloir des clauses d’un contrat de mariage au titre d’un
redressement fiscal (14 février 2006, Chambre commerciale).

2. Les conditions de l’opposabilité

En principe le contrat est opposable du seul fait qu’il existe. Les parties n’ont pas a
informer le tiers mais en pratique c’est quand même ce qu’elles feront même si ce n’est pas
requis par la loi. Parfois par exception, elle subordonne l’opposabilité à des conditions
particulières. Par exemple, article 1198 alinéa premier, le contrat translatif n’est opposable au
second acquéreur du même bien par le premier acquéreur que si le premier acquéreur est entré
en possession du bien. On subordonne l’opposabilité à l’entrée en possession du bien. Les
transferts de navires, bateaux ou brevet d’invention supposent une inscription sur un registre.


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S’agissant de la question de la date du contrat, il faut la démonter et que cette dernière soit
certaine. Cette situation est définie par l’article 1377 du Code civil : «  L'acte sous signature
privée n'acquiert date certaine à l'égard des tiers que du jour où il a été enregistré, du jour de la
mort d'un signataire, ou du jour où sa substance est constatée dans un acte authentique ».
- Mort d’un signataire
- Constatation par un acte authentique
- Enregistrement

3. Les limites de l’opposabilité

Il y a ce que l’on appelle la simulation (peu répandue). Des personnes ont un projet de
contrat mais pour diverses raisons elle ne veulent pas qu’un ou des tiers en ait connaissance.
Exemple : Un père veut donner un bien à son fils mais vendre lui permettrait de payer
moins d’impôts. Donc il vont déguiser leur acte sous les apparences d’un autre acte. Il va avoir un
acte apparent qui sera connu des tiers et un acte secret que l’on appelle une contre-lettre. Le
droit encadre cette situation. 


Au nom du consensualisme, la loi estime que l’acte qui l’emporte pour les parties est la
contre-lettre car c’est l’expression de leur vrai volonté. C’est l’ancien article 132, 1201 nouveau :
« Lorsque les parties ont conclu un contrat apparent qui dissimule un contrat occulte, ce dernier,
appelé aussi contre-lettre, produit effet entre les parties. En revanche la contre-lettre n’est pas
opposable au tiers car destinée à être cachée ».
Mais que décider si le tiers a intérêt à se prévaloir de la contre-lettre ? La loi permet au
tiers de se prévaloir de la contre-lettre s’il y a intérêt (Suite de 1201 : Il n'est pas opposable aux
tiers, qui peuvent néanmoins s'en prévaloir)

Section 4 : Son entrée en vigueur

Il faut distinguer le contrat en tant que tel et certaines obligations.

Le principe est que le contrat prend effet, entre en vigueur dès sa conclusion. Il n’y a
pas de nécessité de formalité (la situation est différente de la loi car les sujets de la loi
parlementaires n’en sont pas les auteurs contrairement à ceux de la loi contractuelle). Dire que le
contrat entre en vigueur dès sa conclusion appelle à précision. Dans un contrat il y a des normes
qui crée des obligations et d’autres qui contiennent uniquement des prescriptions non
obligationnelles. Ces dernières entrent un vaguer d’emblée, ce n’est pas le cas des premières.

L’entrée en vigueur n’a pas d’importance en matière d’obligations, ce qui compte c’est
l’exigibilité. Or l’exigibilité n’est pas nécessairement concomitante à la conclusion du contrat.
Tout dépend de l’objet du contrat. Dans le contrat translatif, l’obligation de transférer la propriété
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est exigible et exécutable dès la conclusion du contrat. Ce n’est pas toujours le cas. Dans le
contrat de louage il est précisé que le loyer sera payé à terme échu, alors que bailleur fournira la
jouissance d’emblée, le loyer sera payé en différé selon le terme mensuel choisi.
Ce qui permet de décider est la nature du contrat mais aussi les stipulations
particulières : les parties peuvent emménager le début de la prise d’effets des obligations un peu
comme elles l’entendent : elles disposent d’un instrument idoine : le terme.

Puisque les parties peuvent aménager la prise d’effet du contrat, peuvent elles
aménager une prise d’effet rétroactive ? Cette rétroactivité est possible entre les parties au
nom de la liberté contractuelle. Les parties sont libre d’aménager leur droit comme bon leur
semble tant qu’elle ne heurte pas l’ordre public.
Cette stipulation est-elle opposable au tiers ? La réponse est bien évident négative cette
fois-ci. La Cour de cassation a décidé que les tiers ne peuvent pas non plus se prévaloir de la
prise d’effet rétroactive d’obligations contractuelles (23 mars 1999, Chambre commerciale).

Leçon 11 : L’exécution du contrat

Le contrat existe, la loi contractuelle est déterminée, il est temps de l’exécuter.
Exécuter la prestation contractuelle c’est fournir au créancier ce qui doit être tenu
de la nature de prestation de la chose, de l’objet de la prestation. On abordera donc
les règles propres de l’exécution propres aux obligations contractuelles.

Section 1 : Le devoir d’exécuter les contrats de

bonne foi

Ancien article 1134 alinéa 3 :  « Elles (les conventions) doivent être exécutées de bonne
foi. Cette règle a été maintenue à l’article 1104 et lui a été conféré un caractère d’ordre public.

Que signifie l’exigence de bonne foi dans l’exécution ? Tout d’abord une exigence
minimale de loyauté. Les parties doivent faire preuve de civilité, de respect, jouer le jeu du
contrat. Mais au delà de cette exigence de correction, le droit n’oublie pas que le contrat est le
moyen de permettre à chacun de réaliser son intérêt. Certes en s’unissant à un co-contractant
chacun se met dans sa dépendance, et il se forme une sorte de communauté d’intérêts. Mais cela
signifie pas qu’il y ait un devoir d’altruisme : il n’y a pas d’obligations légales de considérer son
intérêt proportionnellement à celui de l’autre (sauf déséquilibre structurel entre les parties).
Mais on ne doit pas ignorer excessivement l’intérêt de l’autre. Ainsi on va pouvoir
stigmatiser celui qui adopte un comportement contradictoire au détriment de l’autre (Chambre
commerciale, 8 mars 2005).

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Au delà du minimum de loyauté, il peut exister une obligation de coopération entre les
parties au titre de la bonne foi. Elles ne doivent pas seulement se respecter mutuellement mais
également ne pas empêcher l’autre de fournir dans les meilleures conditions, sa prestation. Il faut
le favoriser, le rendre plus aisé. (arrêt du 19 décembre 1989, Chambre commerciale). Tout cela
est une affaire de casuistique, la Cour de cassation ne donne aucune directive de droit. Elle laisse
les juges du fond apprécier la bonne foi et se borne à contrôler uniquement leur motivation.

Section 2 : Le droit à l’exécution

I. Le droit du créancier à l’exécution

Il a ce droit en sa qualité de créancier, il ne sert à rien d’avoir une créance si on ne peut en
obtenir l’exécution. A ce titre l’article 1217 énonce les différents moyens dont dispose le
créancier pour parvenir à l’exécution. Parmi ces possibilités existent celle de poursuivre
l’exécution forcée en nature de l’obligation. La formule exécution en nature est redondante car
l’exécution a lieu en nature ou n’a pas lieu. Le législateur parle mal et le fait car une conception
doctrinale oppose l’exécution en nature et par équivalence mais c’est un faux clivage.

Le premier clivage est l’exécution spontanée ou forcée. Le second est l’exécution ou la

réparation (dommage et intérêt en cas de non exécution). On peut également avoir une
réparation en nature. « L’exécution par équivalence » est en réalité une réparation financière.

A. Les conditions de l’exécution

Pour que le créancier puisse faire valoir son droit à l’exécution forcée, il faut que son droit
soit exigible (pas de terme ou de conditions suspensives), il faut aussi que le créancier ait mit en
demeure le débiteur. C’est ce que dit l’article 1221 du Code civil : «  Le créancier d'une
obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette
exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le
débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ».

Autrement dit la seule exigibilité ne suffit pas. La mise en demeure est la demande
solennelle au débiteur de s’exécuter. Cette mise en demeure produit un ensemble de
conséquences. Par exemple, elle fait courir des intérêts de retard. Il est prévu que 3 mois après la
mise en demeure, le taux légal ait augmenté de 5 points.

La mise en demeure est régie par les articles 1344 et suivants du Code civil. La mise en
demeure du débiteur par le créancier est elle prévue par l’article 1344 : « Le débiteur est mis en

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demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le
contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation ».

Dans certaines obligations, la mise en demeure est inutile « obligation de ne pas faire par
exemple  ». Article 1344-1 explique les intérêts et l’article 1344-2, les risques. La mise en
demeure du créancier par le débiteur est elle prévue par l’article 1345.

B. La paralysie du droit du créancier à l’exécution de la créance

Le droit du créancier à l’exécution de la créance est tenu en échec si l’exécution est

impossible, c’est une règle de bon sens (à l’impossible nul n’est tenu). Traditionnellement,
l’impossibilité d’exécuter est une cause de paralysie du droit à l’exécution. Elle est aujourd’hui
définie à l’article 1221 du Code civil : «  Le créancier d'une obligation peut, après mise en
demeure, en poursuivre l'exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s'il existe
une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le
créancier ». Cela peut aussi tenu au caractère personnel de la dette. Exemple : on ne peut pas
forcer un peintre à nous peindre.

Cela peut également être le cas «  s'il existe une disproportion manifeste entre son coût
pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier  » (fin de 1221). C’est une
innovation de la réforme de 2016 qui est assez originale et qui se justifie par une analyse
économique du droit. L’idée est simple : il y a des situations où l’exécution forcée est anti-
économique et tout cela va procurer un intérêt proportionnellement faible au créancier. Il y a un
cas d’inopportunité économique. Alors de ce point de vue là, c’est rationnel. D’un point de vue
juridique c’est plus surprenant. En effet, seul le créancier doit apprécier l’opportunité de
l’exécution. De plus pourquoi paralyser au stade de l’exécution alors dès le départ il était sans
doute prévu que cette dernière allait être moins rentable pour le débiteur.

On fait naître la créance avant de la rendre inexécutable. On est dans ce que l’on appelle
une imprévision. La loi de ratification a complété l’article 1221 en ne permettant qu’au débiteur
de bonne foi de se prévaloir de cette disproportion. La bonne foi est l’ignorance par le débiteur
de la disproportion, si c’est lui qui l’a créé il n’y a pas lieu de paralyser l’exécution.

II. Le droit du débiteur à l’exécution

Le débiteur a droit à l’exécution. Pourquoi voudrait-il exécuter si le créancier ne le veut

pas ? Sa dette s’éteindra d’elle même une fois la prescription passée si le créancier est inactif.
C’est parce qu’il peut être de son intérêt de se libérer de sa dette.

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L’article 1345 du Code civil prévoit la mise en demeure du créancier par le débiteur
lorsque le créancier à l’échéance prévue et sans motif légitime, refuse de recevoir le paiement (=
l’exécution) ou empêche cette exécution. Cette mise en demeure arrête les intérêts, met la chose
au risque du créancier et n’interrompt pas la prescription contrairement à la mise en demeure du
créancier. Si le créancier ne bouge pas, il faut donner au débiteur le moyen de forcer l’exécution.

- Si le contrat, si la dette refusée par le créancier a pour l’objet une somme d’argent,
le débiteur va pouvoir deux mois après la mise en demeure la consigner auprès d’un EP : la
caisse des dépôts et des consignations. Elle consigne les paiements refusés par les créanciers
de mauvaise foi. Une fois que la somme a été consignée, le débiteur est libérée, il n’est plus
débiteur. Il ne l’est plus à partir du moment où la consignation est notifiée au créancier
(intervention de l’huissier)

- S’il s’agit d’un bien meuble, le débiteur peut faire appelle à un gardien professionnel
pour faire séquestrer au frais du créancier le bien. Cela libère le débiteur. Si la chose ne peut
être séquestrer ou le séquestre est trop coûteux le juge peut autoriser la vente aux enchères
publics. Le prix déduit des frais sera consigné à la caisse des dépôts et pourra être pris par le
créancier.

En cas d’une autre situation, le débiteur est également libéré si l’obstruction du créancier
n’a pas cessé 2 mois après la mise en demeure (1345-2 du Code civil). Avant la réforme tous ces
mécanismes relevant de l’offre réelle des consignations (Article 1257 ancien et suivants).

SECTION 3 : L’EXCEPTION DE L’EXÉCUTION DU

CONTRAT

Dans un contrat synallagmatique il est possible à un contractant qui n’a pas reçu la
prestation qu’il devait recevoir de suspendre l’exécution sa propre prestation, laquelle
constitue la contrepartie qui n’a pas été fournie alors qu’elle aurait due l’être.

Mécanisme inventé par les romains, mais développés par les canonistes qu
considéraient que celui qui ne respecte pas sa parole ne doit pas recevoir la contrepartie.
Les romanistes avaient donc baptisé ce mécanisme exceptio non adinpelti contractus.
Cela signifie exception de contrat none exécuté.

Le code civil l’avait ignoré mais la JP l’avait maintenu et la réforme du DDC l’a
codifié aux article 1119 et 1120 nouveaux.

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I. Les conditions de l’exception d’inéxécution

Dans la JP, l’exception supposait d’avoir des obligations réciproques, ensuite une
diff exigible et un rapport de proportionnalité entre l’inéxécution opposée et
l’inéxécution subie.

Le nouvel article 1119 ne mentionne pas la réciprocité des obligations. Mais la

réciprocité est inhérente au mécanisme observé donc elle doit constituer toujours une
condition d’efficacité.

L’exception d’inexécution est un simple moyen de défense, mais c’est aussi au sens
alrge du terme une voie d’exécution au sens large. En effet, il y a autant les moyens de
parvenir à l’exécution que de contraindre cette exécution.

Or les voies d’exécutions supposent des créances ayant diff qualités juridiques :
- Elles doivent être certaines
- Elles doivent être liquides
- La créance doit être exigible.

Ile st vrai qu’une des innovations de la réforme a été d’accepter à l’ariticle 1120
l’exception d’inexécution anticipée qui permet à un contractant à qui il apparait certain
que l’autre ne s’exécutera de suspendre l’exécution de son oblig même si l’inexécution
de l’autre n’est pas encore avérée, elle est potentielle. Ex : le débiteur est en situation
de faillite, avant que sa dette ne soit inexécutée, si la contreprestation est d’or et déjà
exigible, son débiteur peut néanmoins la suspendre. L’article 1120 suppose qu’il soit
manifeste que le contractant ne s’exécutera pas, et que les cq de cette inexécution
potentielle soit suffisamment grave pour l’autre partie. En l’occurence la loie xige que
l’auteur de l’inexécution la lui notifie dans les meileurs délais.

Innovation inspirée des projets de DDC Européen. Les conditions de certitude et

de liquidité ne sont pas reprises par la réforme de 2016, mais on peut considérer qu’elles
restent exigée, on ne voit pas pourquoi l’exception d’inexécution changerait de nature en
étant codifiée. Cependant, on peut s’étonner que le législateur crée le doute.

La JP antérieure exige un rapport de prop entre obligation inexécutée et

suspendue. JP à rattacher à toutes les JP privée, par ex au D pénal. L’exception
d’inexécution est un moyen de justice privée, on s’autorise à enfreindre la loi en réponse
à l’autre partie, mais il faut qu’il y ait proportion. Ex de proportionnalité : arrêt du 23 mai
1989 n°88-12814, 12 mai 2016 n°15-20834 ou com 22 janv 2013 n°11-26421.

LA loi nouvelle ne reprend pas l’exigence de prop mais le fait à sa façon car elle dit
que l’inexécution doit être suffisament grave, donc cetains y ont vu la reprise de la
proportionnalité.

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II. Les effets de l’exception d’inexécution

C’est une mesure de suspension. Soit le débiteur qui ne s’exécutait pas finit par le
faire et la mesure prend fin, l’auteur de l’exception (excipiens) devra à son tour s’exécuter
sous peine d’être en faute. Si au contraire le débiteur ne reprend pas le cours de
l’exécution, il faudra aller chercher ailleurs les moyens de résoudre le pb (résolution du
contrat, exécution forcée, exécution par un tiers, etc).

Section 4 : la réduction du prix

Cette solution est inscrite à l’art 1223 du code civil dans la rédaction de 2018, car
l’initiale de 2016 était défectueuse.

Le texte nous dit que « En cas d'exécution imparfaite de la prestation, le créancier
peut, après mise en demeure et s'il n'a pas encore payé tout ou partie de la prestation,
notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d'en réduire de manière
proportionnelle le prix. L'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix
du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d'accord
entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix. »

C’est une mesure qu’on pourrait considérer de jsutice privée, qui vient généraliser
un mécanisme préexistant dans des dispositifs spéciaux (D de la vente) ou dans des
domaines spéciaux (ventes commerciales) qu’on appelait la réfaction.

Tout commence par une exécution imparfait de la prestation, il y a exécution mais

qualitativement on n’exécute pas ce qui aurait du l’être. En effet, le créancier est en droit
de recevoir exactement ce qui lui est du, et peut refuser toute autre prestation. Ainsi, si il
fournit autre chose, le prestataire est en situation d’inexécution au regard du créancier.

Le créancier peut aussi considérer que c’est mieux que rien, et qu’il veut s’en
contenter à condition que le prix soit réajusté. Jusqu’ici, il fallait en passer par le juge car
il y avait inexécution et modification consécutive du contrat. En effet, si on refait le prix
pour l’ajuster, on estimait quer cette décision ne pouvait émaner d’une partie seulement.

La réforme a marqué une rupture en introduisant des nouveaux pv unilatéraux du

cocontractant. La formule permet au créancier de réajuster lui même le prix, et si le
débiteur n’est pas satisfait il peut aller voir le juge. Nous sommes dans un contrat
synallagmatique donc le créancier de l’exécution imparfaite modifie le prix dont il est
débiteur.
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Comment doit il le faire ? Il doit d’abord avoir mis en demeure le débiteur

d’exécuter parfaitement le contrat. Si ce n’est pas fait, il doit modifier de façon
proportionnelle à ce qui devait être fourni. Cela signifie qu’il n’a pas la liberté totale de
fixer un nouveau prix tout seul. Le juge pourra ensuite vérifier le respect de l’exigence de
proportionnalité, et s’il estime que c’est pas respecté, il pourra corriger le prix modifié par
le débiteur.

Tout cela suppose que le créancier qui est débiteur du prix ne l’ait pas encore
payé. La loi de ratification a ajouté l’hypothèse de l’acceptation par le débiteur de la
décision de réduction du prix. Cela ne veut pas dire que la réduction du prix n’existe que
si elle est acceptée. La décision est unilatérale, soit elle est acceptée et certaines cq s’en
déduisent, soit elle n’est pas acceptée.

Que produit cet accord du débiteur de la livraison ? Elle la bilatérale, elle en fait
une modif convenue, presque un avenant au contrat. En cq, elle lui interdit ensuite d ela
contester. Il peut y avoir intérêt à le faire car il consolide sa situation, il peut pouvoir éviter
que le créancier de la livraison ne demande des dommages et intérêts.

Si le créancier de la prestation a déjà payé le prix. Soit il obtient du débiteur de la

prestation imparfaitement exécutée qu’il consente à la réduction du prix. Cela se
rapproche alors d’une transaction. Si le créancier d ela livraison mal exécutée a payé
d’avance et que le débiteur ne veut pas modifier le prix, il ne reste d’autre choix au
créancier que de demander au juge la réduction du prix. Le juge devra naturellement (pas
écrit) procéder à une réduction proportionnelle (on a compris frr).

On ne peut pas obtenir un titre de remboursement unilatéralement. C’est pourquoi

la loi favorise la recherche d’un accord avec le débiteur de la prestation.

Question très importante qu’on ne traitera pas : question de la responsabilité

contractuelle (prof l’appelle cela D&I contractuels), ie question de savoir comment on
détermine les D&I qui répare l’inexécution du contrat. Il existe un ens de règles
spécifiques à cette hypothèse que l’immense majorité de la doctrine appelle la
responsabilité contractuelle (art 1231 à 1231-7, derniers du sous titre 1 « le contrat » du
titre 3 «  les sources d’obligation  » du livre 3 du code civil). Ces articles n’ont pas été
modifiés ou très très peu par la réforme de 2016, ils ont été repris des article 1147 et
suivants anciens du code civil. Pourquoi on n’a pas modifié la respo contractuelle ? Car il
existe un projet de réforme de la respo civile déposé en 2017, donc on s’est dit que
c’était à l’occas de la réforme générale du D de la respo civile qu’on moderniserait si
besoin le D de la respo contractuelle. La faute consiste dans l’inexécution d’un contrat,
les parties peuvent aménager voire supprimer cette responsabilité, il y a tout un ens de
règles spécifiques qui marquent bien cela.
bref respo contractuelle —> A VOIR PAR NOUS MÊME.

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Leçon 12 : Les dommages et

intérêts contractuels
Un ensemble de règles spécifiques encadrent la responsabilité contractuelle. Il est codifié
aux articles 1231 à 1231-7. Ils n’ont pas été modifié par la réforme de 2016. Ce sont les anciens
articles 1146 et suivants. Un projet de réforme de la responsabilité civile a été présenté au
Parlement en 2017, où sera intégrée la responsabilité contractuelle. Les dommages et intérêts
relèvent de la responsabilité contractuelle. Un projet de réforme de mars 2017 modernise des
dispositions. Droit spécifique : la faute consiste en l’inexécution d’un contrat, les parties peuvent
aménager cette responsabilité, la supprimer, la plafonner. Ces règles marquent la singularité de
cette responsabilité.

Quand un contractant ne respecte pas ses obligations contractuelles, il s’expose au

paiement de dommages et intérêts, article 1217. Cette sanction peut se cumuler avec une ou
plusieurs autres. Les dommages et intérêts dans le Code civil étaient l’objet d’une obligation
qui existaient en puissance dès la conclusion du contrat, en cas d’inexécution. C’est dire que
pour le codificateur et ceux qui l’ont précédé, ces dommages et intérêts ne sont pas le produit
d’un schéma de responsabilité civile. En effet, la responsabilité civile est la réponse à un
comportement ou un fait générateur d’un dommage : quand une faute ou un fait objectif cause
un dommage à autrui, celui qui a commis la faute ou répond du fait générateur devient le
débiteur de la victime. Une créance de réparation va naître du fait du dommage et donc de son
fait générateur. On voit la différence entre les dommages et intérêts contractuels et la
responsabilité civile. Les premiers naissent dès la conclusion du contrat, ce que l’inexécution
apporte c’est seulement de les rendre exigibles, mais l’inexécution ne fait pas naître les
dommages et intérêts contractuels.

Pourquoi naissent-ils dès la conclusion ? (1) D’abord car les obligations doivent être
assorties d’une sanction, le contrat est une promesse, une projection sur l’avenir. Si on appelle le
créancier comme cela c’est car il doit faire crédit à l’autre, on a donc un aléa, une incertitude, et
pour la réduire, on doit créer des contraintes, des pressions et notamment celle consistant à dire
qu’on souscrit parallèlement l’obligation de payer une compensation. (2) La deuxième raison est
que le contrat est la chose des parties, elles doivent pouvoir organiser la sanction de
l’inexécution comme elles l’entendent, y compris sous l’angle des dommages et intérêts.

Le Code de 1804 et la doctrine subséquente ne parlait pas de responsabilité contractuelle,

on raisonnait en terme de dommages et intérêts contractuels. La doctrine s’est ensuite mise en
tête de raisonner en responsabilité. L’idée de rupture étant que l’inexécution constituerait une
faute au sens de la responsabilité contractuelle et qu’elle donnerait naissance à une obligation

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nouvelle, l’obligation d’indemnité. On a donc développé une conception unitaire en la

distinguant en deux branches : la responsabilité civile soit délictuelle soit extracontractuelle.
L’avis de Revet est que c’est une unité factice. La common law ignore la responsabilité
contractuelle, l’ancien droit ignore la responsabilité contractuelle. Néanmoins cette doctrine a eu
un grand succès, dans la pensée dominante on a une responsabilité contractuelle et on a même
un projet de réforme de la responsabilité civile de mars 2017 (cf. plus haut). La réforme a repris
les anciens article 1146 à 1155 devenus 1131 à 1131-7 nouveaux. Le nouvel intitulé montre
que le législateur de 2016 était déjà sensible à la responsabilité contractuelle, il raisonne en
terme de réparation du préjudice. Mais rupture limitée car on a gardé les textes historiques qui ne
font aucune référence à la responsabilité.

Section 1 : La détermination des dommages et

intérêts contractuels

I. Les dommages et intérêts compensatoires

Ils ont pour objet comme leur nom l’indique de compenser l’inexécution.

A. Le droit aux dommages et intérêts

Ce droit est en principe supplétif. Il est posé par l’article 1231-1 (ancien 1147) : «  Le
débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de
l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que
l'exécution a été empêchée par la force majeure ».

Ce droit à des dommages et intérêts contractuels est donc supplétif donc le contrat peut le
supprimer mais en principe les parties peuvent dispenser le débiteur à payer en cas
d’inexécution. Exemple : Com. 26 avril 2017. Dans certains secteurs comme dans les relations
entre professionnels et consommateurs, ces stipulatons sont interdites, et on peut considérer si
dans un contrat d’adhésion une clause prive l’adhérant au droit aux dommages et intérêts, elle
est réputée non écrite sur le fondement de l’article 1171 sur le déséquilibre significatif.

(1) On a une limite qui tient à l’hypothèse d’une faute lourde ou dolosive : Quand on a
une clause de non responsabilité ou de non indemnisation contractuelle, si ce même débiteur
commet une faute lourde ou dolosive, il sera tout de même tenu à réparation malgré la clause.
L’article 1231-3 dit cela (reprend 1150 ancien) : « Le débiteur n'est tenu que des dommages et
intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf
lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive  ». Dans ce cas là le débiteur a
commis une faute civile et donc est justiciable de la responsabilité civile. S’il est exonéré des
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dommages et intérêts contractuels, il est tenu des dommages et intérêts délictuels. La faute
dolosive est une faute intentionnelle, il ne faut pas confondre la conscience et l’intention. Tout
auteur d’une faute, sauf l’enfant, suppose la conscience mais pas toujours l’intention : faute
d’imprudence. Depuis l’ancien droit on assimile la faute lourde à la faute dolosive alors que la
faute lourde n’est pas intentionnelle, mais on fait cela car la faute lourde se caractérise par un
préjudice considérable. Exemple de faute lourde : Com. 3 avril 1990.

(2) La deuxième restriction résulte de l’article 1170 : «  Toute clause qui prive de sa
substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. » Codifie une jurisprudence
de 1996 Chronopost précisé en 2010 par un arrêt Faurecia. C’est en matière de responsabilité
civile que ces clauses se sont développées et ont finies par être sanctionnées. Le législateur a
codifié cela et en pratique l’article trouvera l’essentiel de son application pour les clauses élusives
ou limitatives de dommages et intérêts contractuels.

B. La notion de dommages réparables

La loi à l’article 1231-3 pose une première condition : «  Le débiteur n'est tenu que des
dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus ». La grande exigence est
la prévisibilité et l’article suivant, 1231-4 restreint les dommages et intérêts à la réparation ou
à ce qui constitue une suite immédiate et directe de l’inexécution : «  Dans le cas même où
l'inexécution du contrat résulte d'une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne
comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution ».

Cette idée de prévisibilité se comprend aisément : les dommages et intérêts contractuels

sont compensatoires de l’inexécution, ils doivent par l’équivalent qui est la monnaie assurer au
créancier une satisfaction monétaire équivalente à ce que lui aurait procuré une exécution en
nature. Donc on part de ce qu’aurait procuré l’exécution en nature.

Cela constitue autant de limites aux dommages et intérêts par rapport au principe de la
réparation intégrale : on prend le préjudice au jour où il a été subi et on le répare dans toutes
ses dimensions et on ne s’occupe pas de savoir si le dommage était prévisible ou pas, cela n’a
aucun sens en responsabilité et a toute sa place en matière d’indemnité contractuelle. Cela
s’accorde avec la liberté de principe qu’a le contractant de fixer les dommages et intérêts :
liberté de déterminer le contenu. Des fois on peut même dire qu’on n’en aura pas, on peut aussi
prévoir au delà du dommage.

Il faut qu’ils soient la suite immédiate et directe de l’exécution, on doit avoir un lien entre
l’inexécution et le dommage réparé. Cela n’empêche pas d’indemniser un préjudice futur, mais il
doit être certain. On parle souvent en doctrine sur les dommages et intérêts contractuels
d’exécution par équivalent. Revet n’est pas d’accord avec cette formule. Les dommages et

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intérêts peuvent assurer une réparation en nature : il est permis au créancier de faire financer
l’exécution par un tiers et faire financer cela par le débiteur.
C’est l’ancien article 1144, nouveau 1222 : « Après mise en demeure, le créancier peut
aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur
autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander
au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. Il peut aussi demander en
justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction ».
C’est toujours aux frais du débiteur. Dans ce cas là, pour le débiteur c’est une indemnisation
mais pour le créancier c’est une réparation en nature (et non pas une exécution en nature, cela
doit émaner du débiteur).

C. Le montant des dommages et intérêts

Ils peuvent être évalués amiablement (contrat, clause), éventuellement au jour de

l’inexécution, à défaut le juge est appelé à les fixer éventuellement en ayant recours à un expert.
Depuis quelques années, le droit français s’est doté de l’action de groupe, formule qui permet à
des personnes ayant subi de la part du même auteur du même type de préjudice de se regrouper
pour engager une action en réparation qui est conduite par une association qui va conduire à
faire poser par le juge un jugement de principe et ensuite toutes les victimes peuvent rentrer dans
la procédure (avant c’était une association représentante) et vont rentrer dans un processus
d’indemnisation particulière toujours par l’intermédiaire de l’association.

D. La clause pénale

C’est la stipulation d’un contrat qui prévoit à l’avance le montant des dommages et intérêts,
article 1231-5 (avant articles 1152 et 1126) : «  Lorsque le contrat stipule que celui qui
manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut
être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. (…) ». Le montant doit être respecté
or quand l’inexécution se produit il peut s’observer un décalage entre le montant du dommage
subi au moment de l’inexécution et le forfait prévu. La question s’est posée pendant longtemps
de savoir si le juge pouvait réviser à la hausse ou à la baisse. La Cour de cassation a répondu
négativement et une loi de 1975 a brisé cette position en permettant de faire modifier par le
juge un montant manifestement excessif ou dérisoire. En 1985, le législateur a permis au juge de
procéder d’office à la révision, et cette disposition est d’ordre public.

On l’appelle la clause pénale car elle a une fonction double : prévenir, ce qui explique le
problème qu’elle a posé car une bonne clause pénale fait peur et prévoit des dommages et
intérêts élevés, beaucoup plus que ce que le juge allouerait, et comme elle est forfaitaire, elle est
en principe intangible. Du coup, cette logique a conduit à des excès. La Cour de cassation au
nom de la règle pacta sunt servanda cassait les arrêts qui révisaient, mais le législateur a brisé
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cela. Ce que le juge peut faire, ce n’est que réduire ou augmenter la clause pénale
manifestement excessive ou dérisoire. Cela ne veut pas forcément dire la ramener au montant du
dommage prévisible.

II. Les dommages et intérêts moratoires

Ils n’assurent la compensation que du retard dans l’exécution. Le retard cause un préjudice
et doit être sanctionné en tant que tel, mais comme il s’agit d’un retard, le régime est particulier, il
est inscrit à l’article 1231-6 (ancien 1153), alinéa 1 : « Les dommages et intérêts dus à raison du
retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux
légal, à compter de la mise en demeure ». Le problème du taux d’intérêt légal est qu’il est très
bas, l’idée est de dire qu’on va compenser la perte du pouvoir d'achat que cause le retard. Le
Code monétaire et financier augmente le taux d’intérêt légal de cinq points trois mois après la
mise en demeure. Comme le précise l’alinéa 2 : « Ces dommages et intérêts sont dus sans que le
créancier soit tenu de justifier d'aucune perte ».

On a une exception, lorsque le débiteur est de mauvaise foi, alinéa 3 : «  Le créancier

auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce
retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l'intérêt moratoire » Il pourra prétendre
à la réparation d’un préjudice distinct du retard. S’il montre la conscience que le débiteur avait de
cet enjeu particulier quand il s’est laissé mettre en retard, il pourra prétendre à une réparation
autre que le forfait, càd la réparation du dommage spécifique.

Section 2 : L’exigibilité des dommages et intérêts

contractuels

L’exigibilité suppose l’inexécution de l’obligation, c’est la conséquence nécessaire et

suffisante mais ils ne seront pas dûs lorsque le débiteur pourra se prévaloir d’un évènement de
force majeure.

I. L’inexécution de l’obligation
Il est nécessaire et suffisant que le créancier démontre l’inexécution du débiteur. La loi est
claire, le débiteur est condamné au paiement de dommages et intérêts en raison de l’inexécution
de l’obligation. Contrairement à la responsabilité civile, il n’est pas acquis que le créancier
démontre en plus de l’inexécution l’existence d’un dommage et un lien de causalité. On a des
arrêts qui disent qu’on droit prouver le dommage, rationnellement, cette preuve est inutile.

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La preuve de l’inexécution incombe au créancier car est le demandeur de l’exécution. Mais

on est en matière contractuelle, et l’article 1353 qui a été généralisé et concerne les obligations
essentiellement dispose que : «  Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit
l'extinction de son obligation  ». En matière contractuelle il devrait incomber au débiteur de
prouver qu’il a exécuté. Cette considération a conduit à l’élaboration d’un régime spécifique de
preuve en matière de dommages et intérêts contractuels fondé sur une distinction doctrinale
entre obligation de moyens et obligations de résultats. Si le débiteur contractuel s’est obligé à
fournir un résultat, le seul fait que le résultat n’ait pas été obtenu démontre l’inexécution, elle est
présumée, déduite du seul fait que le résultat n’a pas été acquis. Mais si le débiteur a fait des
efforts pour parvenir au résultat, il faut que le créancier démontre positivement la faute, càd
l’inexécution ou la mauvaise exécution de son obligation par le débiteur. On a des gradations,
des obligations de résultat atténuées ou renforcées.

Pour Revet, pas de preuve de dommage mais le débiteur est libéré quand il peut démontrer
que l’inexécution qui lui est reprochée est imputable à un évènement de force majeure.

II. La force majeure

Nous avons vu l’article 1351 (ancien 1148) : « L'impossibilité d'exécuter la prestation libère
le débiteur à due concurrence lorsqu'elle procède d'un cas de force majeure (…) ». La force
majeure éteint l’obligation, le débiteur n’est plus débiteur du fait de l’évènement.

La force majeure est une notion jurisprudentielle codifiée en matière contractuelle.

Jusqu’ici on avait une définition unitaire mais on s’achemine vers une définition duale. Article
1218 : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle
du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont
les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son
obligation par le débiteur ». On retrouve les critères d’imprévisibilité, d’inévitabilité et
extériorité. Dans la jurisprudence antérieure la définition était imprévisible, irrésistible et
extérieure. On n’a pas vraiment de changement.

L’imprévisibilité est une notion propre au droit des contrats, le contrat au fond est un
acte de prévision, le contractant qui s’engage à fournir quelque chose doit prévoir. On a étendu
ce critère à la responsabilité délictuelle. Lorsque les parties ont pu prévoir qu’un évènement se
produirait et qu’elles ont conclu le contrat, c’est qu’elles ont entendu que le dommage serait
réparable au sens du dommage prévisible, et que l’évènement n’a pas pu être prévu.
L’inévitabilité était l’irrestibilité. L’extériorité est à manier avec précaution : maladie du
débiteur admis comme force majeure, or ce n’est pas extérieur. Ce qui compte est que

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 BretCorp

l’exécution impossible et en disant inévitable on dit que l’impossibilité doit être absolue.
Exemple : Civ, 6 janvier 1993.

En matière contractuelle, le débiteur peut s’engager à garantir les effets de la force majeure,
donc à ne pas être libéré en cas d’évènement de force majeure, on dit qu’il souscrit une
obligation de garantie càd qu’il indemnisera le créancier même s’il était dans l’impossibilité
d’exécuter, il assume cette impossibilité. La jurisprudence autorisait les parties à définir à leur goût
la force majeure et cette loi des parties devra être respectée.

Si le débiteur est mis en demeure, la survenance postérieure d’un évènement de force

majeure est sans incidence, sauf 1351-1 : « Lorsque l'impossibilité d'exécuter résulte de la perte
de la chose due, le débiteur mis en demeure est néanmoins libéré s'il prouve que la perte se
serait pareillement produite si l'obligation avait été exécutée ».

Article 1218 alinéa 2 : «  Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est

suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si
l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs
obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1". On maintient l’hypothèse de
la résolution alors que nous sommes dans la caducité, puisqu’il suffit de lire l’article 1186 alinéa 1
pour s’en rendre compte.

Leçon 13 : La modification de la loi

contractuelle

SECTION 1 : LA MODIFICATION DU CONTRAT PAR

LES PARTIES
Le législateur s’autorise à modifier les contrats si il enfreint l’ordre publique. Le
juge est traditionnellement dans l’impossibilité de modifier le contrat car il en est
l’applicateur et non l’auteur, et pourtant il le peut parfois maintentenant le faire.

I. L’avenant

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C’est un accord de volonté qui corrige, complète ou modifie une stipulation d’un
contrat antérieur en cours. L’avenant fait corps avec le contrat qu’il modifie, c’est un
contrat dans le contrat, ce n’est pas un contrat nouveau ni même seulement renouvelé.
C’est la raison pour laquelle on n’accepte pas un avenant ou une offre d’avenant
par son seul silence, il faut que les conditions de formation d‘avenant soit les conditions
de formation du contrat initial, parallélisme des formes. Si un écrit était exigé, l’avenant
doit aussi être établi par écrit.

Le contrat initial peut d’ailleurs prévoir la formation des futurs avenants. PAr ex, le
contrat initial pourra prévoir que l’avenant devra être par écrit alors que le CI n’était pas
un contrat solennel.

Participe aussi l’indexation. C’est la modification d’une somme en application

d’une clause qui prévoit la révision de cette somme lors du changement d’un indice
qu’elle désigne. Un indice est un instrument juridico-économique qui constate l’évolution
du prix et des coups dans un secteur général ou particulier.

C’est donc un mécanisme à la fois conventionnel et automatique. Conventionnel

car la clause d’indexation a été voulue. Mais il est automatique car sa mise en oeuvre ne
dépend plus d’une décision de volonté mais du fait objectif de l’apparition d’un nouvel
indice à la date convenue.

Le législateur encadre qlq peut mes autre indexations au nom de l’ordre public
économique, pour éviter des indexations produisant des mécanismes inflationnistes. Tout
cela siège à l’art L112-2 et L112-3 du code monétaire et financier.

Une clause d’indexation est valable que si l’indice est en relation directe avec
l’objet du contrat ou l’activité des parties. Il faut que l’indice choisi reflète l’augmentation
des coût dans le secteur du contrat. Si c’est dans un secteur qui n’a rien à voir, cela n’a
pas de sens. L’inflation est le reflet de l’évolution des coûts. Négativement, certains
indices sont interdits : le salaire minimum, et le niveau général des prix. Si tel est le
principe, il y a des cas pour lesquels ces indices sont autorisés comme pour les pensions
alimentaires qui doivent être indexés sur les prix.

Ces indices généraux, s’ils étaient appliqués, nourriraient l’inflation, car si chaque
fois que les prix augmentent, cette augmentation entrainerait tout ce qui entrainerait une
nouvelle augmentation etc. Donc CERCLE VICIEUX.

Situation où il n’y a pas de clause d’indexation, cela pourrait déséquilibrer le

contrat. La Ccass avait permis avant la réforme de substituer à un indice illicite un indice
licite. JP audacieuse car permettant une modification du contrat par le juge.

La réforme de 2016 a consacré cette mesure à l’art 1167 nouveau. « Lorsque le prix
ou tout autre élément du contrat doit être déterminé par référence à un indice qui
n'existe pas ou a cessé d'exister ou d'être accessible, celui-ci est remplacé par l'indice qui

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 BretCorp

s'en rapproche le plus.  ». On vise là les indices qui n’existent pas ou plus, ou qu’on ne
peut pas connaitre. On ne vise pas expressément un indice illicite. Drôle de codification
de la JP donc mais on peut résoudre cela car si la CCass considère que le législateur a
consacré le pouvoir de réfaction d’indice, elle pourra en déduire qu’elle maintient sa JP
pour indice illicite, et elle l’élargit. L’autre hypothèse serait de dire que le législateur n’a
pas visé l’indice illicite donc on ne peut plus le substituer par un indice illicite. Mais prof
ne croit pas à cette 2nde hypothèse.

II. L’obligation pour les parties de négocier en vue

d’adapter leur contrat

Le ppe est que les parties n’ont pas une obligation d’adapter leur contrat lorsque
la nécessite s’en fait ressentir par une partie. Le contrat fige une situation donnée, le
contrat n’est pas un acte évolutif par nature, c’est un acte de prévision. LA Ccass a donc
pu déclarer dans Com 18 sept 2010 que une partie ne voulant pas adapter ne commet
pas une faute.

Cependant, les parties peuvent avoir inscrit dans leur contrat une clause de
renégociation. On appelle ces clauses des clauses d’adaptation, de sauvegarde, de
renégociation, de hardship dans les contrats anglais. Les parties doivent alors se
conformer à la clause, donc engager des discussions, rechercher un accord etc… si on
manque à cette oblig, on engage sa respo contractuelle. Cependant on n’a pas
l’obligation de conclure un accord d’adaptation. Une telle obligation n’existe pas.

Quand il n’y a pas d’obligation de négocier, il n’y a pas de devoir de le faire. Dans
quelques arrêts, la Ccass a pu à une époque donner le sentiment qu’il fallait adapter le
contrat, de temps en temps qlq arrêts vont dans ce sens, comme par exemple Com15
mars 2017 n°15-16406 qui dit que «  la CA a pu retenir que la loyauté imposait de
négocier… ». Ce n’est pas un réel courant cependant.

Modification du contrat par une des parties

C’est un cas de modification unilatérale. On peut considérer que lorsqu’un

contractant est en droit de fixer un prix unilatéralement, il est en droit de le modifier.
Dans des cas particulier qui relèvent des contrats spéciaux, certains contractant se voient
dans l’obligation de modifier unilatéralement le contrat (contrat de transport maritime par
ex en cas de grève).

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SECTION 2 : LA MODIFICATION DU CONTRAT PAR

LE JUGE
La substitution d’un indice licite est une modif du contrat par le juge. Nous allons
parler d’une évolution remarquable du D français depuis 2016, contestée par le Sénat lors
de la préparation de la loi de ratification et qui fait désormais partie du D prédictif, c’est
la révision du contrat pour imprévision (art 1195 nouveau du code civil).

Il s’agit du changement de circonstance qui impacte sur l’équilibre économique du

contrat. Par exemple un conflit militaire rendant un approvisionnement difficile. Dans les
contrats de plus ou moins longue durée, la question se pose de savoir comment réagir
juridiquement. Doit-on maintenir le contrat sauf à ce que les aprties le révisent ensemble,
ou peut-on permettre au juge de procéder à cette révision.

Les canonsites, soucieux d’équité, considéraient que tout contrat était conclu sous
une condition implicite, la condition « que les choses demeurent ce qu’elles sont ». Les
codificateurs napoléoniens n’ont pas repris cette idée en considérant qu’elle était une
trop grande source d’inscurité juridique. Des droits voisins et lointains ont intégré en eux
ce pouvoir de révision pour imprévision, mais la FR est l’un des rares pays n’admettant à
l’époque toujours pas cette possibilité. La position avait été fixée dans un grand arrêt
Canal de Craponne du 6 mars 1876 où on avait refusé de réviser le prix de l’eau fixé
depuis 100 ans, car «  dans aucuns cas il n’appartient aux tribunaux, telle qu’équitable
qu’apparaisse leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances
pour modifier les considérations d s parties et substituer des clauses nouvelles…  ». La
Ccass n’a jamais procédé à un revirement, alors que par exemple en ALL on a admis cela
sur la bonne foi. Plusieurs pays européens ont suivi cela.

I. Les conditions de la révision pour imprévision

A. La survenance d’une situation imprévue

Environnement économique, politique, etc du contrat. En gros tout ce à quoi on

peut penser du moment que c’est extérieur aux parties.

4 conditions pour caractériser une situation imprévue :

- Le changement doit avoir été imprévisible, c’est une des conditions de la force
majeure, et elle s’apprécie par rapport à l’Homme avisé, moyen. Selon la JP, ce qui est
imprévisible est ce que l’Homme moyen n’aurait pas pu prévoir par la soudaineté,
rareté de l’évènement.

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- Il faut que ce changement ait rendu l’exécution excessivement onéreuse pour un

contractant, il y a une lésion qui survient entre ce qu’on donne et ce qu’on reçoit. Par
ex, si le cout des matières premières augmente de 200%. Cependant, il faut que
l’exécution soit encore possible malgré ces changements de circonstances, car si ça
devient impossible, on est dans la résolution pour force majeure et non la révision.

- Il faut que celui qui subit le déséquilibre ne l’ait pas accepté par avance, il faut qu’il
n’ait pas accepté le risque. C’est une clause supplétive de volonté. Une telle clause est
nulle dans un contrat d’adhésion si elle s’impose à l’adhérent.

- Impossibilité de remédier à l’imprévision par un accord des parties. Ce que préconise

d’abord la loi est que la victime demande à l’autre une négociation. Pendant toute la
renégociation, la partie doit maintenir ça production. Si l’autre ne veut pas discuter ou
si elles n’aboutissent pas, on s’achemine vers la possibilité vers le juge de réviser le
contrat mais il faut encore passer plusieurs étapes :
• Une demande d’accord de révision ou de résolution
• Une demande conjointe adressée au juge de réviser le contrat. Très hypothétique,
souvent ça n’a pas lieu.
• Lorsqu’on constate que les parties ne veulent pas résoudre ensemble le pb, et ne
veulent même pas demander au juge, il est permis à la victime de l’imprévision de
demander au juge une demande d résolution ou de révision. Le juge va s’assurer
que les étapes impératives ont été respectées, sinon il va opposer à la demande
une fin de non recevoir.

II. Les modalités de la révision

Là, la loi devient très discrète. Juste la date d’effectivité de la révision. Le juge doit
retrouver l’équilibre rompu par le changement de circonstance, il peut le faire en
désignant un expert. A partir de là, il fait ce qu’il veut, et la JP étrangère donne des
illustrations de la diversité des choix dont dispose le juge : il peut modifier la quantité des
produits, accorder un délai, modifier le prix…

On est en présence d’une intervention judiciaire lourdre, car là le juge devient

quasi un co-rédacteur partiel du contrat. Cela explique qu’on craignait cette révision en
FR, mais les exemples étrangers montrent que le juge ne fait pas n’importe quoi, il essaye
de sauver le contrat, de se mettre à son service. Ce qui s’opposent à ce contrat disent
que celui qui est imprévoyant ne doit pas bénéficier des faveurs de la loi, il avait qu’à
mettre une clause. Mais certaines choses sont totalement imprévisibles donc c’est abusé.

Pouvoir très important car pour les contrats de gré à gré, il est supplétif pour
écarter l’article, mais ça ne serait d’après le prof pas accepté dans les contrats d’adhésion.

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Leçon 14 : La position contractuelle

I. La notion et la nature juridique

Chaque partie à un contrat se trouve à la tête d’un ensemble de droit et

d’obligations. On peut appréhender unitairement cet ensemble, notamment par
l’expression de position contractuelle.
La loi nouvelle le fait en parlant quant à elle de qualité partie au contrat. Dans le
langage courant, on parle aussi de cession de contrat. Expression reconnue et répandue
mais un peu trompeuse car ce qu’un contractant cède ce n’est pas le contrat en entier,
contrairement à l’appellation, c’est seulement sa qualité de partie à un contrat donc sa
position contractuelle.

Il y a là une réalité qui est pratique avant d’être légale. A certaines conditions, il
peut être opportun pour un contractant de se substituer à un tiers dans sa qualité de
contractant. Ex : le locataire trouve un successeur, le présente au bailleur, et ce dernier
l’agrée. Chaque fois qu’il y a un intérêt partagé à ce qu’un tiers soit substitué, c’est
faisable.

Cela a été reconnu par la JP et cela a été théorisé par la doctrine. Il y a plusieurs
grandes conceptions. La conception dominante est que la position contractuelle peut
connaitre une substitution, un changement de titulaire de la position contractuelle, mais
ce changement obéit à sa propre logique. Cette position contractuelle a donc une nature
sui generis, elle est son propre genre, n’est irréductible à aucune figure connue.

Il y a aussi une conception moins répandue (celle du prof) consistant à considérer

que la position contractuelle est un bien, ie c’est une entité identifiable, isolable,
porteuse d’utilités etc. Est elle susceptible d’appropriation ? C’est pas juridique, mais
plutôt politique voire philosophique car l’H moderne s’est mis en tête de tout
s’approprier.

donc pas de sujet pour le prof, la position contractuelle est un bien, bien qui
obéit à des règes particulières. La question est de savoir comment cela fonctionne, peu
importe la qualification.

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II. Les conditions de la cession de position

contractuelle

C’est seulement depuis 2016 que le CC traite de cette question. Non pas qu’elle
était ignorée du code de 1804, mais il ne s’y intéressait pas vraiment. La JP a donc dû
trancher les difficultés.

Première difficulté : est ce que la position contractuelle est cessible (synonime de

substitution) ? OUI, la loi a codifié cette JP à l’art 1216 du code civil, on est dans le
régime du contrat donc. L’article dispose en son premier alinéa que « Un contractant, le
cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l'accord
de son cocontractant, le cédé. ».

Le cédé n’est pas partie au contrat de cession, mais il n’est pas étranger à ce
contrat car il doit l’autoriser comme le décidait la JP jusqu’à la réforme et on a maintenu
cette exigence. En effet pour le contractant cédé, elle va impliquer un changement de
débiteur, car dans un contrat, dans la mesure ou une partie est débitrice, le bailleur va
changer de débiteur du loyer. Bien entendu, la personne du débiteur est importante pr le
créancier, mais aussi au delà de la personne son patrimoine. Si le débiteur cédant avait
un bon patrimoine et que le cessionaire est chomeur, le bailleur verra les choses avec
inquiétude.

LE cédé est extérieur au contrat de cession, et si jmaais il n’autorise pas cela fait
partie de ces cas où ….

Le cédé peut donner son autorisation anticipé[Link] le cotnrat, initiale, une close
peut en effet dire que la partie peut légalement céder le contrat.

La JP avait aussi admis que le cédé pouvait manifester son acord d’une manière
tacite par la suele poursuite de l’exécution du contrat avec le cessionnaire. Ex : le
fournisseur d’un restau continue à fournir le restau alors que le fond de commerce a
changé de proprio.

La cession est possible y compris si le contrat est conclu intuiti personae, du

moment que le cédé est d’accord.

Dans certains cas, cet accord du cédé n’est pas requis car la loi en décide ainsi.
Elle impose au cédé une cession en considérant qu’un intérêt supérieur commande de
passer outre le nécessaire accord du cédé. Ex : la vente d’un bien assuré. L’acquéreur
d’un immeuble par ex prend la place du vendeur dans sa klité d’assuré, et si un incendie
survient le lendemain de la vente, l’immeuble sera assuré par l’assurance de l’ancien
proprio. Cependant, l’article L121-10 du code des assurance facilite le changement
d’assurance.
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Une vieille règle à l’article1743 du code civil veut qu’en cas de vente d’un
immeuble loué, l’acheteur est substitué au vendeur dans sa position de bailleur.

Il en va de même orsqu’une personne rachète une entreprise qui comporte des

salariés, l’acheteur est substitué au vendeur dans sa qualité d’employeur. Règle visant à
stabiliser l’emploi pour que l’employeur ne puisse se débarrasser de ses employés en
vendant une entreprise. (art 1224-1 du code du travail).

III. Les effets de la cession de position

contractuelle

L’idée d’une cession est l’idée d’une continuation. C’est le mm contrat qui
contenu, avec d’un côté le même contractant, le cédé, et un nouveau contractant de
l’autre côté, le cessionnaire.

C’est le même contrat, la même histoire juridique, donc l’histoire continue, le

cessionnaire prend juste la place du cédant mais rien d’autre ne change.

La loi de 2016 a prévu un système compliqué. Dans l’article 1216-1 alinéa 1, elle
dispose que « Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant
pour l’avenir. ». Il faut donc un consentement express qui n’est pas le consentement à la
cession, mais à un effet précis de la cession : la libération du cédant pr l’avenir. Le seul fait
donc de consentir à la cession ne libère pas le cédant, il faut un consentement express.

La libération du cédant pr l’avenir (pas pr le passé), cela signifie que toutes ses
obligations nées et exigibles avant la cession demeurent à la charge du cédant. Loyer
demandé au cédant par exemple.

L’alinéa 2 dispose du cas où le cédé ne consent pas expressément à la libération

du cédant, donc que « A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement
à l'exécution du contrat.  ». Cela veut dire qu’il n’est pas libéré pour le passé ni pour
l’avenir.

Solidairement ? solidarité est une obligation qui intéresse les obligations plurales,
ie quand une dette est imputée à plusieurs débiteurs. Le principe en la matière est la
division de la dette (art 1309 du CC), mais on peut tenir en échec cette division par deus
séries de closes :

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- une close d’indivisibilité

- Une close de solidarité.

La solidarité est simple : le créancier d’un débiteur solidaire peut lui demander le
paiement de la totalité de la dette, comme s’il était débiteur unique. Une fois que ce
débiteur aura payer, il aura un retour contre ses codébiteurs auxquels il pourra demander
qu’ils lui remboursent la part de dette qui leur incombe. Au final donc, le débiteur ne
supportera que sa propre part. A supposer que les autres aient les moyens de
rembourser. La solidarité a en effet une fonction de garantie pour les créanciers. Le
risque d’insolvabilité est supporté par les débiteurs solidaires et non par le créancier.

Si le cédé ne consent pas à libérer le cédant, ce dernier est tenu solidairement, il

pourra donc être mis en cause pour toutes les obligations postérieures à la cession. Par
exemple pour une cession de locataire, toutes les nouvelles créances de loyer nées et
exigibles après la cession pourront être demandées au cédant. C’est très protecteur
pour le cédé.

Le cédant change de statut juridique, il n’est plus débiteur en qualité de partie

puisqu’il a cédé le contrat. Il est donc tenu au titre de garant, c’est une caution légale, la
loi l’oblige à garantir les dettes du cessionnaire, mais comme il n’est qu’un garant, s’il
paye les dettes au cédé, il pourra recourir pour le tout auprès du cessionnaire. Cela
fonctionne comme une caution. Le risque pèse donc sur le cédant.

Pourquoi est il codébiteur solidaire et pas de principe ? Car on veut garantir le

cédé, ce qui peut paraitre paradoxale car le cédé doit autoriser la cession. Mais
l’autorisation ne vaut pas forcément agrément, oui mais le cédé avait qu’à mettre une
clause donc excessif dans la protection du cédé.

Le cessionnaire substitué au cédant va pouvoir opposer au cédé tous les moyens

de défense que le cédant aurait pu proposer au même cédé. Par ex : si le cédé n’avait
pas assuré la jouissance paisible du cédant, ce reproche que le cédant pouvait adresser
au cédé, le cessionnaire pourra l’adresser au cédé, alors qu’il n’a pas souffert de cette
inexécution partielle. Comme il prend la place du cédant, il continue l’histoire comme
s’il l’avait vécu lui même (art 1216-2 du CC).

Enfin, l’art 1216-3 précise que lorsque le cédant n’est pas libéré, les sûretés
consenties pour garantir ces dettes, y compris celles qu’il avait lui même consenti,
demeurent. Le maintien des sûretés suppose l’accord de ceux qui les fournissent.

L’art 1216-3 al 2 est l’hypothèse dans laquelle il y a plusieurs contractants d’un

côté, par ex des coloc, et un seul d’entre eux avec l’accord du cédé cède sa coposition.
En général lorsqu’il y a une coloc, les coloc sont codébiteurs solidaires. Ducoup que se
passe t-il du fait de la cession autorisée par le cédé ? La loi dit que «  Si le cédant est
libéré, ses codébiteurs solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette. ».
Les coloc restant donc restent tenues de la dette diminuée de la aprt du cédant.

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 BretCorp

Mécanisme bizarre car le cédé va vraisemblablement demander au cessionnaire de

devenir codébiteur, on peut même se demander si en accédant à une position
contractuelle caractérisée par la solidarité, on ne devient pas…?????

Livre III : La caducité du contrat

Caducité est l’extinction d’un contrat par disparition d’un élt constitutif.
Contrairement à la nullité et conformément à la déf de la caducité, cette disparition ne
produit d’effets que pour l’avenir.

Caducité n’était pas codifiée en 1804, bien que présente dans le D classique des
contrats. Il aura fallu attendre 2016 pour que la caducité soit engagée par la loi au titre
des sanctions de formation des contrats. Régi aux art 1186-1187.

L’article 1186 al 1 dispose qu’ « Un contrat valablement formé devient caduc si l'un
de ses éléments essentiels disparaît. ».

L’article 1187 précise que «  La caducité met fin au contrat.  ». Il ajoute qu’  «  Elle peut
donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9."

Disparitions d’un élt essentiel ? La première cause de caducité d’un contrat est son
exécution.

Fondamentalement, exécuter un contrat c’est accomplir ses obligations ppales.

Une vente est éxécutée lorsque la possession est transférée et le prix payé.

Mais un contrat ne se réduit pas à son opération. Il comporte des obligations

accessoires. Ex de la vente : obligation de garantir l’acheteur, contre une éviction par un
tiers.

Ces obligations accessoires participent donc de l’exécution du contrat et dans un

sens large le contrat aura été exécuté lorsque toutes les obligations l’ont été. On
s’interroge en doctirne sur le fait de savoir si un contrat est éteint lorsque les obligations
ppales sont éteintes ou si c’st lorsque les accessoires sont exécutés. Pas d’intérêt.

Dans la doctrine moderne selon le prof, on donne trop d’importance au contrat.

Ce qui est important dans un contrat ce sont les obligations. Obligations ppales,
accessoires et de qlq règles obligationnelles. Mais on a tendance à ne voir que cela, or il
faut voir le contrat plus globalement.

La première cause de caducité est l’exécution, la deuxième est la défaillance, par

ex un contrat où l’objet est détruit, comme un meuble loué détruit par un incendie. On
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verra que jusqu’ici on traitait cela comme une résolution automatique mais c’est une
caducité.

A coté de l’exécution du contrat, il y a les alternatives à l’exécution. On verra en

régime général des obligations qu’à côté du paiement, il y a des alternatives au paiement
qui produisent aussi l’extinction de l’obligation. Ex : la confusion, la compensation, la
prescription. Ce sont des alternatives au paiement éteignant l’obligation.

On va s’intéresser au régime propre du contrat, c’est léchéance du terme et la

disparition d’un élt constitutif.

L’art 1186 al 2 codifie une solution JP selon laquelle ne présence d’un ens
contractuel, la disparition d’un des contrats de l’ens entraine la caducité des autres, si ce
contrat était nécessaire à la réalisation de l’opération, dès lors que la disparition de ce
contrat rend impossible l’exécution des autres. La loi ajoute une condition à l’alinéa 3 « La
caducité n'intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée
connaissait l'existence de l'opération d'ensemble lorsqu'il a donné son consentement. ».

Leçon 15 : l’échéance du terme de

l’obligation

Même si on peut penser aux CDD, en pratique la durée concerne bien plus
l’obligation ppale du contrat.

La réforme a codifié la distinction doctrinale entre contrat à exécution instantanée

et à exécution successive (art 1111-1 du cc). En revanche, une autre distinction entre CDD
et CDI n’a pas été consacrée comme tel mais elle n’est pas moins indirectement codifiée
puisque le cc tel que révisé comporte désormais uns section intitulée la durée du contrat
(section 3, art 1210 à 1215).

Les art 1211 et 1212 consacre la distinction entre CDD et CDI. Criticable, met trop
en avant le contrat et pas assez l’obligation. En matière de durée, ce qui est important
c’est l’obligation sous un double aspect : quel est le temps pdt lequel l’obligation va
exister ? Elle varie selon les obligations du contrat.

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 BretCorp

Dans l’oblig, ily a aussi le temps nécessaire à la bonne exécution. Il y a donc une
conception du temps qui est chronologique dans l’oblig, et une dimension qui est
chronométrique. En pratique elle est présente cette deuxième dimension mais le
législateur ne l’a pas pris en compte, donc il occulte toute une dimension du temps et
donc ses outils sont insuffisants.

Toute oblig est nécessairement assortie d’un terme extinctif. Une oblig ne peut pas
être contracté ad vitam eternam. Ppe dégagé en JP et codifié à l’art 1210 est celui de la
prohibition des engagement perpétuels. En effet, il y va de la lib individuelle, l’obligation
est une aliénation de la liberté. On ne souhaite donc pas que quiconque soit indéfiniment
tenu.

Soit cette durée est prédéterminée, on dit alors que le terme est convenu. Et
quand le terme n’est pas convenu, le contrat est CCL sans prédétermination de durée.
On dit qu’il est CCL pour une durée indéterminée. On veut dire par là qu’il faut bien
qu’il y ait quand même une durée (art 1211). Comment on s’en sort ? Réponse de la JP
codifiée à l’art 1210 al 2 «  Chaque contractant peut y mettre fin dans les conditions
prévues pour le contrat à durée indéterminée.  ». Ce doit unilatéral consiste pour le
contractant à fixer unilatéralement le terme. Soit le terme est convenu (section 1), soit il
est unilatéralement fixé (section 2).

SECTION 1 : LE TERME CONVENU

I. Le mécanisme du terme
Le terme est une modalité de l’oblig qui consiste dans uen échéance, ie une date à
venir. Soit le terme est suspensif, soit il est extinctif. Le terme prend souvent la forme d’un
délai que l’on exprime de deux façons :
- Soit on exprime une date
- Soit on dit que le terme prendra fin « dans 40 jours ».
—> L’important est qu’on puisse y arriver.

On dit que le terme consiste dans un dies certus (jour précis). Mais le terme peut
aussi consister dans la fixation d’une date dont la teneur précise est incertaine jusqu’au
dernier moment. Exemple : le décès. Le jour est incertain mais il est inéluctable.

Mais il peut aussi consister et il reste un terme dans la fixation d’une date dont la
teneur précise est incertaine jusqu’au dernier moment, comme le décès : dies incertus.
Le terme fréquemment retenu est la réalisation de l’objet.
Quand le terme est échu, l’extinction du contrat càd de l’obligation principale est
automatique. On n’a pas de formalité, de condition. Dans certains régimes spéciaux et
dans des contrats structurellement déséquilibrés, le contractant dominant peut être tenu

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de rappeler à l’autre la prochaine échéance du terme. En droit commun, cette formalité

n’est pas requise. L’effet d’extinction ne vaut que pour l’avenir.

II. La modification du terme

Il est parfaitement possible pr les parties de modifier le terme en cours du contrat,
puisque le contrat est leur chose. Les parties en font ce qu’elles en veulent, du moment
qu’elles sont d’accord.

Quand il en est ainsi, on parle de prorogation. Cela signifie que c’est le mm

contrat qui continue, dont un aspect est modifié. Le mécanisme est désormais prévu par
la loi en l’art 1213 «  Le contrat peut être prorogé si les contractants en manifestent la
volonté avant son expiration. La prorogation ne peut porter atteinte aux droits des
tiers. ».

La prorogation peut être tacite, à condition d’être certaine. La diff en l’occurence

est que le renouvellement du contrat, qui n’est pas une prorogation, peut aussi être tacite
: donc parfois difficile de savoir si par le comportement est de poursuivre l’exécution au
delà du terme. Ex : si un locataire est laissé dans les lieux à l’échéance du terme, qu’il
paye le loyer, y at-il une intention de proroger le terme ou de renouveler le contrat ?

III. Le renouvellement du contrat après l’échéance

du terme
Quand le contrat est éteint par l’échéance du terme, rien n’interdit aux parties de
le renouveler, et en même temps rien ne les y oblige. Le renouvellement est un droit et
non une obligation en ppe, car il en va de la liberté contractuelle.

Cette règle d’évidence est codifiée désormais à l’article 1212 alinéa 2 «  Nul ne
peut exiger le renouvellement du contrat. ».

Il y a deux atténuations à la règle :

- Existence dans le D spécial de véritables D au renouvellement. Chaque fois qu’un
contrat a une certaine importance sociale (contrat de travail, de logement), il y a des
droits au renouvellement. Par ex : le locataire a un droit au renouvellement, et si le
bailleur ne veut pas renouveler, il doit rentrer dans l’un des cas légaux l’autorisant à ne
pas renouveler, soit pour habiter lui même dans le logement, soit pour comportement
répréhensif du locataire… Hormis ces hypothèses, le locataire peut imposer le
renouvellement au bailleur. Cela se légitime par des considérations d’IG quant à
l’importance du logement. Mais est ce que cela ne va pas dissuader le propriétaire de
louer son bien ? Existe aussi en matière de bail commercial, où si le proprio ne veut pas
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renouveler le bail il doit payer au locataire le fond de commerce ie 3 années de Chiffre

d’Affaire sans pour autant avoir la propriété du fond de commerce. Le locataire du bail
commercial est «  comme  » le propriétaire donc grâce à la stabilité. Existe aussi en
matière de bail rural. A part pour vendre ou pour donner à ses héritiers, le bailleurs ne
peut pas ne pas renouveler, même en payant.

- Existence quand il y a une clause de renouvellment. Le contrat peut conférant un

droit conventionnel au renouvellement. Il peut poser le ppe selon lequel le
renovelement sera envisagé, trois mois par ex avant l’échéance du terme. C’est une
obligation de négocier que l’on a vu par ex dans les contrats préparatoires.

Quand il n’y a pas de clause ni de loi, il n’y a pas de D au renouvellement mais

parfois la JP a pû admettre ce que l’on a considéré comme un abus du D de ne pas
renouveler le contrat. Le raisonnement tient sur les négociations précontractuelles
informelles. Si les négo précontractuelles sont libres, on en doit pas pour autant
commettre de fautes dans la négociation précontractuelle. Même raisonnement intervient
dans l’hypothèse d’un éventuel renouvellement. SI l’un des cocontractants engage des
discussions avec l’autre pour un renouvellement, s’il lui fait croire qu’il y aura
renouvellement ou qu’il encourage l’autre en l’incitant à faire des engagements, etc il
engage sa respo civile et on appelle cela l’abus de droit de ne pas renouveler. Ce droit
ne doit pas être utilisé pour nuire à son cocontractant. Ex : Com 3 juillet 2001
n°98-23070.

Le contenu du contrat renouvelé est celui que les parties décideront qu’il sera. Cad
que le contrat renouvelé ne doit pas nécessairement être identique au contrat expiré.
Souvent, certaines évolutions comme la modification du loyer. Le renouvellement es tun
nouveau contrat qui se trouve seulement identique au contrat expiré mais en ppe le
contenu est librement déterminable.

Tout cela est évoqué à l’art 1214 nouveau : « Le contrat à durée déterminée peut
être renouvelé par l'effet de la loi ou par l'accord des parties. Le renouvellement donne
naissance à un nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont la
durée est indéterminée. ».

IV. La reconduction du contrat

La reconduction n’est pas franchement différent du renouvellement. En effet la
reconduction est souvent un renouvellement tacite. Mais à part ça, c’est un
renouvellement.

On peut donc avoir l’impression que c’est le même contrat qui continue. En effet,
ce qui se passe en reconduction tacite est qu’à l’échéance du terme il ne se passe rien,
les parties continuent d’exécuter els obligations. On a forgé ce concept de reconduction,

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puisque l’idée est de dire que puisqu’il y a échéance du terme on ne peut l’empêcher,
donc un nouveau contrat commence si les parties continuent de se omporter comme
cocontractant et son contenu est totalement décalqué sur l’ancien contrat. Ce n’est pas
de la prorogation donc mais quasi. Prorogation tacite presque jamais observée.

Question tranchée désormais à l’article 1215 « Lorsqu'à l'expiration du terme d'un

contrat conclu à durée déterminée, les contractants continuent d'en exécuter les
obligations, il y a tacite reconduction. Celle-ci produit les mêmes effets que le
renouvellement du contrat.  ». Idée est que lorsqu’on reconduit tacitement un CDD, il
devient un CDI. Cad qu’on ne veut pas présumer que els parties ont voulu la même durée
que le contrat initial. On présume qu’elles ont voulu continuer mais qu’elles pourraient
vouloir s’arrêter plus vite.

Le renouvellement qui peut être express, peut très bien être conclu pour une durée
indéterminée. Et c’est là la carence des mots de la loi, car il donne l’impression qu’un
CDD ne pourra être renouvelé en CDI.

Dans un certain nombre de contrat, clause de reconduction tacite. Là on ne se

fonde pas sur le comportement des parties mais sur leur volonté initiale. A l’échéance du
terme, il faudra se soumettre au contrat reconduit. Mais ducoup on permet aux parties
d’empêcher cette reconduction par une volonté contraire et unilatérale. Le pb de cette
clause c’est que souvent les contractants ne connaissent même pas cette clause.

SECTION 2 : LE TERME FIXÉ UNILATÉRALEMENT

I. Le fondement
Il est auj affirmé à l’art 1210 al 1 « Les engagements perpétuels sont prohibés. ». La
cq de cette prohibition est que quand un contrat ne comporte pas d termes convenus, il
faut permettre à chacune des parties de le fixer seul car à défaut les parties seraient
prises définitivement dans les liens du contrat. Il s’agit donc par là de préserver la lib
individuelle de chacune des parties.

L’art 1211 du Code civil énonce cela «  Lorsque le contrat est conclu pour une
durée indéterminée, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de
respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai
raisonnable. ». La seule condition est donc de respecter un préavis.

II. Le préavis
Le préavis est un délai entre la notification de la décision de résolution et sa prise
d’effet. Le mécanisme est celui de la fiction unilatérale du terme, et celui qui ne le fixe

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pas doit pouvoir s’oganiser avant l’exctinction du contrat. Ex : si c’est un logement, il doit
se redéployer dans un nouveau logement.

Outre l’exigence de civilité élémentaire donc, il faut tout simplement laisser du

temps pour organiser les suites de l’extinction du contrat.

La durée du préavis est soit fixée dans le contrat, soit est fixé par une loi spéciale
(de nombreuses lois sont existantes en matière de D du travail, bancaire, des assurances
d’ailleurs), soit le droit commun pose un critère de délais raisonnable.

Si le délai est jugé insuffisant par un juge saisi de la contestation, l’autre partie
devra verser des D&I compensatoires (une indemnité). Pdt la durée du préavis, le contrat
continue exactement aux mm conditions. Il peut arriver que l’auteur de la décision de
rupture dispense du prévis ie l’autre partie d’exécuter son exécution ppale pdt le préavis
(si qlq se fait virer notamment). Si une faute est commise pdt le préavis, on exécute les
sanctions classiques, on ne peut pas faire n’importe quoi et on reste dans le mm régime
pendant le préavis.

III. Les circonstances de la décision

Attention : Ce que Revet appelle la fixation unilatérale du terme est dénommé la faculté
de résiliation, parfois de résolution unilatérale. On ne traite pas ce mécanisme comme une
caducité mais comme une résolution que l’on appelle résiliation.

La différence entre résiliation et résolution n’a pas d’autorité normative, n’est pas dans la loi
et la loi nouvelle ne parle que de résolution. La doctrine avait inventé la distinction car elle
voulait marquer une différence d’effets : la résolution classiquement produit un effet rétroactif,
pas forcément au jour du contrat mais au jour de l’inexécution. Un contrat résolu était valable,
donc pas annulation, il a juste été mal exécuté. Dans certaines résolutions on s’est rendus compte
qu’on ne pouvait pas avoir de rétroactivité (exemple : le bail). La résolution ne peut pas rétroagir
car aucune restitution en nature n’est possible et la jouissance est insusceptible de restitution en
nature. On a dit donc que certaines résolutions ne jouaient que pour l’avenir et que c’était des
résiliations. Comme la fixation unilatérale du terme d’un contrat à durée indéterminée ne joue
que pour l’avenir, on l’avait dénommé résiliation car à l’époque on ne laissait pas de place à la
caducité. Mais la réforme ne l’a pas validé. Elle parle de résolution exclusivement, elle n’en parle
même pas à propos du contrat à durée indéterminée, elle ne qualifie pas et ne prend pas partie
sur la nature du mécanisme, elle dit « y mettre fin ».

Cette décision de fixation unilatérale du terme peut parfois être stigmatisée, càd jugée
constitutive d’une faute. Il peut exister, comme il existe un abus du droit de ne pas renouveller un
contrat, un abus du droit de le résilier unilatéralement. L’expression de licenciement abusif vient
de là. Historiquement, le CDI pouvait prendre fin par une décision unilatérale de l’une ou l’autre
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des parties. C’est toujours une solution envisagée par la loi : article 1780al2. Cette faculté de
résiliation unilatérale a ensuite été envisagée comme possiblement abusive dans certaines
circonstances, soit lorsque motivée par l’intention de nuire, soit lorsqu’elle reposait sur un motif
illégitime. Le droit du travail a ensuite systématisé cette protection en imposant a priori l’existence
d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La décision de résiliation unilatérale, en droit commun, ne requiert aucun motif, il suffit

de ne plus vouloir le contrat et n’a pas a être motivée ni substantiellement ni formellement. En
droit commun, les circonstances de la rupture peuvent caractériser une faute. Si on démontre
les motifs et qu’on démontre qu’il est erronné, on démontre une faute de son auteur. Si on
démontre que cette rupture intervient alors qu’on avait annoncé au cocontractant qu’au contraire
on allait maintenir le contrat des années, il y a un comportement fautif, donc on va sanctionner les
circonstances de la rupture et non pas la rupture, droit fondamental, sinon l’engagement est
perpétuel. La différence n’est pas toujours nette.

Dans les droits spéciaux les choses sont différentes, comme en droit du travail : motif
légitime comme condition a priori de régularité et de validité, on doit avoir une décision de
rompre et un motif légitime.

Exemples de ruptures jugées abusives : Com. 5 avril 1994, Com. 8 octobre 2013.
Inversement, pas d’abus : Com. 28 septembre 2004.

En principe, les sanctions sont les dommages et intérêts et non la nullité de la décision.
Parfois c’est la nullité si le motif est illicite (exemple : discrimination).

Leçon 16 : la disparition d’un

élément constitutif

La caducité, nous dit l’art 1186 al 1, est la disparition d’un elt essentiel. Nous en
avons déjà rencontré. Si il y a un contrat conclu sous condition suspensive, condition
affectant l’obligation ppale. Nous avons aussi vu la promesse unilatérale de contrat, si le
bénéficiaire ne lève pas l’option, la promesse est caduque.

Avant que la loi ne supprime la cause, la disparition de la cause rendait le contrat

caduque. Auj, la loi à l’art 1169 que dans un contrat à titre onéreux, si la contrepartie est
illusoire ou dérisoire, le contrat est nul. La loi précise que c’est au moment de la
formation qu’il doit en aller ainsi.
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Que se passe t-il si la contrepartie qui n’es tpas illusoire ou dérisoire au moment
De la formation le devient pdt l’exécution ?
- le contrat n’est pas nul
- mais ne peut-il pas être déclaré caduque ? OUI selon le prof car la contrepartie est un
élt essentiel, et la caducité est la disparition d’un élt essentiel.

L’art 1195 est le txt relatif à la révision du contrat pr imprévision. Or si la

contrepartie devient illusoire, n’est ce pas souvent psq il y a eu imprévision ? Non pas
forcément, il existe une petite place pour la caducité, ie la disparition de la contrepartie
en cours d’exécution.

L’art 1186 du code civil prévoit la caducité dans les ensembles contractuels. La JP
admettait que lorsqu’une partie est à l’origine de l’anéantissement d’un ensemble
contractuel, elle engage sa respo à l’égard de tous les membres de l’ensemble. Cf arrêt
Com 12 juillet 2017 n°15-23552.

Livre IV : La résolution du contrat

La résolution est l’acte juridique ayant pr objet d’anéantir un contrat. Elle vise le
contrat direct et non pas contrairement à la caducité son obligation ppale ou une de ses
obligations. C’est l’acte juridique directement qui est frappé par l’abrogation, cad
contraire à la création. Bien que le parallélisme ne soit pas totalement respecté, la
résolution peut être conventionnelle mais pas nécessairement. Le contrat prend fin et
dans la pureté de la notion, la résolution opère rétroactivement. Le contrat est éteint pr
l’avenir mais aussi est sensé n’avaoir jms existé, ce qui implique des restitutions.

S’agissant de la distinction résolution/résiliation, on n’y revient pas.

La résolution peut donc être conventionnelle, les parties sont libres à tout moment de
mettre fin au contrat si elles sont d’accord. Cela n’était pas exprimé par la loi avant 2016,
article 1134al2 ancien a été maintenu. En pratique on trouvera cette révocation
conventionnelle dénommée comme une résiliation amiable, quand les parties décident
de résoudre leur contrat, cette résolution joue souvent pour l’avenir donc on parle de
résiliation. On parle de mutus consensus. On devrait mieux parler de mutus disensus =
de dissentiment mutuel. Quand les parties mettent ensemble fin à leur contrat, elles
organisent comme bon leur semble les effets de ce contrat qui obéit pour le reste aux
conditions générales de validité du contrat.

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Leçon 17 : La résolution émanant

d’une décision
Section 1 : La résolution judiciaire

I. Les conditions de la résolution judiciaire

En 1804, seule résolution envisagée, article 1184 dernier alinéa : «  la résolution
doit être demandée en justice  ». Le codificateur considérait que mettre fin au contrat
pour inexécution était trop grave pour être confiée à d’autres qu’au juge. La pratique a
inventé la clause résolutoire qui permet la résolution par la décison d’une partie et la
jurisprudence a même inventé un cas de résolution unilatérale en l’absence d’une clause.
Les parties ont acquis un rôle indéniable en matière de résolution. Pour autant, le juge n’a
pas perdu le sien même s’il n’a plus de monopole. Il est des hypothèses dans lesquelles
on n’a pas de clause et les conditions de la résolution unilatérale ne sont pas réunies, il
n’y a néanmoins une inexécution. Le juge est l’instance parfaite pour décider si cette
inexécution est suffisamment grave.

Le principe de la résolution judiciaire, article 1227 : « La résolution peut, en toute

hypothèse, être demandée en justice  ». C’est la dernière demandé après la clause
résolutoire (article 1225) et la résolution unilatérale (article 1226).

La loi nouvelle maintient que le juge selon les circonstances peut prononcer la
résolution ou ordonner la résolution/exécution en accordant un délai éventuellement au
débiteur ou encore allouer des dommages et intérêts, article ancien 1184, nouveau 1128.
Le pouvoir judiciaire est plus ouvert, certain pouvoir d’appréciation. Il doit concilier. La
résolution a un aspect objectif car loi des parties, si mauvaise exécution mais que tout
n’est pas perdu il incombe au juge de maintenir le contrat et de choisir la sanction idoine
compte tenu des circonstances et des demandes.

Article 1217, on nous parle d’inexécution, mais à l’article 1228 on parle des
circonstances : «  Le juge peut, selon les circonstances, constater ou prononcer la
résolution ou ordonner l'exécution du contrat, en accordant éventuellement un délai au
débiteur, ou allouer seulement des dommages et intérêts  ». Le demandeur doit faire la
preuve de l’inexécution et la preuve de la mise en demeure du débiteur.

II. Les effets de la résolution judiciaire

Ses effets sont communs à toutes les résolutions, article 1229 : « La résolution met
fin au contrat ». La première question que pose la résolution est celle de sa prise d’effet.
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En l’occurence, la loi fixe un principe et confie au juge le soin de fixer la prise d’effet de la
résolution. La bonne date est celle où l’inexécution est consommée. Si le juge n’a pas pris
sa responsabilité à cet égard, la règle subsidiaire est celle de l’assignation en justice.

En conséquence se pose la question des restitutions, en fonction de la date mais

aussi celui de l’indivisibilité des prestations réciproques, article 1229al3 : «  Lorsque les
prestations échangées ne pouvaient trouver leur utilité que par l'exécution complète du
contrat résolu, les parties doivent restituer l'intégralité de ce qu'elles se sont procuré l'une
à l’autre ».
A contrario si elles étaient divisibles : « Lorsque les prestations échangées ont trouvé
leur utilité au fur et à mesure de l'exécution réciproque du contrat, il n'y a pas lieu à
restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n'ayant pas reçu sa
contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation ».

Article 1995 : changement de circonstances imprévisible -> renégociation -> en cas

de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du
contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun
accord au juge de procéder à son adaptation -> à défaut d'accord dans un délai
raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à
la date et aux conditions qu'il fixe.

La résolution entraîne des restitutions, (article 1352). La résolution pose aussi

question de son effet à l’égard des tiers, le principe est que la résolution de l’acte est
opposable aux tiers mais la limite est que les tiers sont protégés, non seulement pour
tous les actes d’administration qui ne sont pas remis en cause, mais également chaque
fois que les tiers sont de bonne foi.
En complément de la résolution, le créancier qui la demande peut obtenir des
dommages et intérêts si la résolution n’assure pas une complète réparation du préjudice
que lui a causé l’inexécution. Enfin, sur la question de la survie de certaines clauses qu’on
appelle post contractuelles, càd les clauses qui soit prennent effet à la fin du contrat soit
qui ont vocation à survivre à l’expiration du contrat. Exemple : Une clause de
confidentialité.
La question que posent ces clauses c’est lorsqu’un contrat est résolu, est-ce que
certaines clauses peuvent néanmoins survivre ? De façon pragmatique, l’intérêt est la
légitimité qu’il y a à ce que des clauses s’inscrivent dans le temps bien que l’opération ait
pris fin ou ait été remise en cause car pas d’exécution. Tout cela vient d’une
survalorisation du contrat. Certaines obligations durent perpétuellement (confidentialité),
certaines prennent effet au moment où c’est nécessaire (comme la clause de différends
pour un arbitrage). Article 1230 : «  La résolution n'affecte ni les clauses relatives au
règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution,
telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence ». Le législateur nous dit qu’on
peut résoudre le contrat mais que des clauses survivront.

Section 2 : La clause résolutoire

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Invention de la pratique codifiée ensuite. Article 1225 : «  La clause résolutoire

précise les engagements dont l'inexécution entraînera la résolution du contrat. La
résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu
que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet
que si elle mentionne expressément la clause résolutoire ».

I. Les conditions de la clause résolutoire

La clause résolutoire doit être expresse, il faut qu’il résulte clairement des termes du
contrat que les parties ont entendu donner un pouvoir de résolution à l’une à l’autre ou
aux deux. Il ne suffit pas que le contrat dise « s’il y a inexécution il pourra y avoir lieu à
résolution », ce n’est pas suffisant, car la loi de 1804 ne prévoyait pas la clause résolutoire
mais seulement la résolution judiciaire. Quand les clauses résolutoires sont apparues
certains ont dit qu’elles n’étaient pas licites et qu’il y avait un monopole du juge en
matière de résolution. Finalement la jurisprudence a voulu s’assurer que l’intention des
parties était bien de conférer un pouvoir d’anéantissement à l’un ou à tous les
contractants et que la clause n’était pas seulement le rappel que l’inexécution était
sanctionnée par la résolution sous entendu par le juge.

Cette exigence n’est pas abandonnée, mais est présentée de manière particulière.
L’article 1225al1 ne la requiert pas dans le contrat. On peut cependant considérer qu’il y
a lieu de penser que la jurisprudence antérieure sera maintenue. On ne peut pas imaginer
que le législateur ait voulu briser cela. L’alinéa 2 exige au titre des conditions de mise en
oeuvre une mise en demeure préalable, impose que la mise en demeure mentionne
expressément la clause résolutoire. Il s’agit de mettre en demeure en indiquant au
débiteur la clause résolutoire. On a une condition d’efficacité : la mise en demeure
produit effet si elle mentionne expressément la clause.

II. La mise en oeuvre de la clause résolutoire

(1) La mise en oeuvre de la clause résolutoire est à la discrétion du créancier. Il ne
doit pas la mettre en oeuvre en cas d’inexécution, c’est une faculté et non une
obligation. S’il s’abstient, il ne commet aucun manquement. (2) Elle n’est pas
subordonnée à une gravité suffisante dans l’inexécution : elle suppose une inexécution
mais contrairement à la résolution judiciaire, ni la loi ni la jurisprudence n’exige que
l’inexécution soit particulièrement grave car il s’agit de laisser le créancier apprécier. (3)
Pour la mettre en oeuvre efficacement il faut avoir mis le débiteur en demeure
préalablement, à moins qu’il n’ait été convenu ainsi qu’il est permis que la seule
inexécution vaudrait mise en demeure. C’est plutôt répandu.

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(4) Il incombera toujours au créancier qui se prévaut d’une clause résolutoire de

prouver l’inexécution. La seule faute du débiteur procède du fait de ne pas avoir obtenu
le résultat. (5) La jurisprudence tient en échec les clauses résolutoires mises en oeuvre
de mauvaise foi et c’est une jurisprudence originale. Exemple : Le bailleur qui invoque la
clause pour non paiement des loyers alors qu’il s’était abstenu de délivrer les quitances
de loyers, qui avait interdit au locataire d’encaisser les allocations logement. Civ. 7 juillet
1992.

(6) Quand la clause résolutoire est mise en oeuvre, la décision du créancier suffit à
entraîner l’extinction du contrat : cette décision doit être notifiée au débiteur et la prise
d’effet de la résolution est la date de notification. La loi n’impose aucun préavis mais les
parties peuvent convenir d’un préavis dans le contrat initial et le créancier lui-même peut
assortir sa décision d’un préavis. (7) Pour le reste on procède aux restitutions. (8) La
question du créancier de s’il peut obtenir les dommages et intérêts est positive mais il
devra saisir le juge.

(9) Si le débiteur conteste la clause ou sa mise en oeuvre, il lui incombe de saisir le

juge qui vérifiera la validité de la clause, le respect de ses conditions de mise en oeuvre,
et si elles sont réunies le juge ne pourra pas tenir en échec la condition résolutoire, même
si le juge estime que l’inexécution n’était pas si grave. Or, l’avantage de la clause
résolutoire est qu’elle dispense de saisir le juge.

Section 3 : La résolution unilatérale pour inexécution

Cette résolution est une invention tardive de la jurisprudence, sans doute sous
l’influence du DI de la vente de marchandises avec une convention de 1980, mais on a
aussi beaucoup de droit de common law qui prévoient cela. La règle est posée dans un
arrêt du 13 octobre 1998 : « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut
justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls ». En 2001
elle a précisé que la règle jouait pour les contrats à durée déterminée et indéterminée. En
2010 elle a précisé que la règle valait pour les contrats verbaux. Cette jurisprudence
audacieuse s’inscrit dans la montée en puissance de l’unilatéralisme depuis une vingtaine
d’années et consacrée amplement en 2016, à rebours de la tradition française qui
réprimait le pouvoir unilatéral.

La réforme a codifié cette jurisprudence, article 1226 : «  Le créancier peut, à ses

risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit
préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement
dans un délai raisonnable ».

L’idée c’est qu’il faut éviter face à l’inexécution grave d’être obligé, quand il n’y a
pas de clause résolutoire, de supporter tous les inconvénients du recours au juge. On a
une action en résolution, payer un avocat, faire les conclusions et c’est aussi le temps de
la justice. Il agit donc plus vite pour permettre la réallocation des ressources, sinon le

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créancier subit l’inexécution et les droits de la défense en quelque sorte. C’est donc une
excellente mesure. L’inconvénient est qu’on donne à un contractant le pouvoir de rompre
à contrat pour s’apercevoir plus tard qu’il n’y avait pas de raison de le faire, c’est un
risque. Ce n’est pas car on pose la condition de la gravité qu’elle sera toujours respectée,
et c’est difficile de ressusciter un contrat rompu.

I. Les conditions de la résolution unilatérale

La condition de fond est que le débiteur manque à ses obligations en tout cas
principales, à un tel point qu’il rende impossible ou très difficile l’exécution. La gravité du
comportement c’est cela. Bizarrement la réforme n’a pas repris la condition de la gravité
du comportement du débiteur, mais l’alinéa 1 nous dit seulement que « Le créancier
peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification ». Sinon on se dit
avec ce texte qu’il peut le faire quand cela lui chante. Comme il s’agit de codifier on peut
quand même se dire que la condition de gravité est maintenue en regardant la
jurisprudence. On ne voit pas comment la condition ne pourrait pas exister. Les parties
n’ont pas prévu ce pouvoir donc la loi le fonde sur cette gravité.

Alinéa 2 : «  Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur

défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable  ». La deuxième
condition est la mise en demeure préalable du débiteur défaillant. On a quand même
une évocation de la jurisprudence car on parle du débiteur défaillant, et la mise en
demeure doit l’enjoindre de satisfaire son engagement dans un délai raisonnable, on ne
résout pas d’emblée. La mise en demeure doit préciser expressément qu’à défaut
d’exécuter le contrat, le créancier sera en droit de le résoudre.

- Exemples : Civ. 1, 28 février 2008 / Civ. 1, 24 septembre 2004.

- Contre-exemples : Civ. 1, 12 juillet 2016 / Civ. 3, 12 juin 2012.

Il doit notifier la décision et doit écrire les motifs de la résolution (on rencontre cela
en matière de fixation unilatérale du prix), cette obligation de motivation est présente
quand une décision modifie la situation juridique d’un tiers sans qu’il ait à consentir. La
question qui se posera et n’est pas résolue est : dans le cadre de contentieux ultérieurs,
le créancier pourra-t-il invoquer d’autres motifs que ceux inscrits dans la notification ?
Il y a un débat. Si on s’inspire du droit du travail, en matière de rupture de contrat de
travail par un employeur, il ne peux pas, les motifs fixent le cadre du litige. C’est possible
qu’il en aille de même en l’occurence, mais la loi ne le dit pas.

II. Les effets de la résolution unilatérale

La décision de résiliation anéantit le contrat à la date de sa notification, comme le
prévoit l’article 1229al2 : «  La résolution prend effet, selon les cas, soit dans les
conditions prévues par la clause résolutoire, soit à la date de la réception par le débiteur

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de la notification faite par le créancier, soit à la date fixée par le juge ou, à défaut, au jour
de l'assignation en justice. »

La loi n’impose aucun préavis, en réalité le contrat est déjà anéanti, on tire les
conséquences. La loi n’interdit cependant pas le préavis et si le créancier veut en
prévoir un dans sa notification, c’est possible. La résolution va donner lieu aux
restitutions qui relèveront du droit commun des restitutions.

III. Le contrôle de la résolution unilatérale

Comme le dit la loi et comme le disait la jurisprudence, le créancier résout le contrat
à ses risques et périls (article 1226al1). Si le débiteur conteste, il appartient au créancier
de démontrer la gravité de l’inexécution. Il n’y a rien de plus logique, mais dans un
procès la preuve incombe au demandeur, en l’occurence le débiteur doit prouver que son
inexécution n’était pas grave ou qu’il avait exécuté, et en ce sens la loi procède à un
renversement de la charge de la preuve : le créancier défendeur doit néanmoins faire la
démonstration du bien fondé de sa décision, ce qui a pour effet de dispenser le débiteur
d’avoir à prouver car si le créancier échoue dans son obligation de preuve, le débiteur
aura gagné. Cette inversion semble légitime, une fois de plus il s’agit de compenser un
pouvoir unilatéral et cela s’inscrit dans le prolongement de l’obligation de motivation. Il
doit être en état de prouver ses motifs en cas de contestation.

La motivation de l’alinéa 3 est déjà une inversion de la charge de la preuve. En droit

civil classique quand le créancier exerce un droit, il n’a pas à motiver sa décision, ici c’est
car le créancier exerce un pouvoir, c’est différent d’un droit où on met en oeuvre
seulement son propre intérêt, or le pouvoir c’est la réalisation d’un intérêt au moins
partiellement extérieur. On a donc un régime du pouvoir qui est le devoir de s’expliquer
et le devoir de prouver ce sur quoi on s’est fondé. La question pas tranchée par la loi
regrettablement, qui ne l’était pas vraiment par la jurisprudence non plus, c’est quelle est
la sanction en cas d’exercice malheureux de ce pouvoir ? Est-ce qu’on tient en échec la
décision de résiliation, ou est-ce qu’on la tient néanmoins pour acquise et on verse des
dommages et intérêts. Jusqu’à la réforme on avait une décision, Com. 18 novembre
2008 : a approuvé une CA d’avoir décidé que la résolution unilatérale du contrat était
inopérante parce qu’il n’y avait pas eu manquement à ses obligations par le débiteur. Elle
s’est appropriée cette prise de décision ponctuelle mais pas de façon générale ou
normative. Mais si elle estimait qu’il ne fallait pas neutraliser la décision elle l’aurait dit,
elle a donc estimé que cette sanction était concevable, c’est cependant une prise de
position a minima.

Le législateur de 2016 aurait du prendre position, c’est regrettable, mais il ne l’a pas
fait car c’est controversé. Si on dit que toute décision unilatérale mal fondée est de nul
effet, on va engager un processus de résurrection de contrats rompus depuis quelques
années. Si on n’annule pas, cela sera pris comme un encouragement au créancier. L’avis

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de Revet est que la tendance sera de faire semblant d’annuler mais de s’en tenir à
l’indemnité.

Leçon 18 : La résolution
automatique
Il s’agit d’un phénomène important en pratique bien que pas très répandu, qui
consiste à savoir comment gérer l’hypothèse dans laquelle le débiteur se heurte à une
impossibilité d’exécution. Bizarrement, il n’y a pas de qualification. Consacrant une règle
qui remonte à la nuit des temps, «  à l’impossible nul n’est tenu  », le droit issu de la
réforme au titre du régime général des obligations nous dit, article 1351 nouveau, que
«  l’impossibilité d'exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu'elle
procède d'un cas de force majeure et qu'elle est définitive, à moins qu'il n'ait convenu de
s'en charger ou qu'il ait été préalablement mis en demeure  ». L’article 1351-1 précise
que le débiteur est libéré même s'il est mis en demeure, lorsqu’il prouve que la perte se
serait produite tout autant si l’obligation avait été exécutée.

On applique des principes qui existaient déjà dans le droit ancien lorsque le
débiteur se heurte à un évènement de force majeure, elle a un effet de libérer le débiteur
car est un évènement irrésistible, insurmontable qui s’impose et constitue la véritable
cause de l’inexécution. Il n’y a donc plus de dette.

La conséquence est que chaque fois que cette obligation qui est éteinte du fait
d’une impossibilité est l’obligation principale, elle entraîne l’extinction du contrat.
Compte tenu de l’interdépendance des obligations réciproques d’un contrat
synallagmatique, l’impossibilité d’exécuter l’obligation principale emporte l’impossibilité
d’exécuter sa contrepartie. Jusqu’à la réforme du droit des contrats, on traitait cette
question selon le mécanisme de la résolution automatique inventé, c’est une résolution
qui n’a pas besoin d’une résolution du juge, c’est une résolution dont on prend acte. Si
une partie n’est pas d’accord il saisit le juge et il constatera.

Le codificateur ne s’est pas intéressé à cette question alors qu’elle se pose et qu’il a
introduit dans le Code civil au titre des sanctions de la formation du contrat aux articles
1186 et 1187. C’est la caducité. La définition de l’article 1186 correspond exactement à
ce que l’on appelait avant la résolution automatique. L’automaticité de la résolution
correspond parfaitement car elle est automatique et provient de l’impossibilité d’exécuter
un élément.

Rationnellement, la résolution automatique qui existe toujours constitue

désormais une caducité. Il est dommage que la réforme ne l’ait pas dit et qu’elle ait
placé la caducité dans les sanctions de la forme du contrat car elle déborde des
hypothèses de formation et qui ne concerne pas la formation.

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