L’arbitrage
: L’arbitrage est un mode de règlement des litiges consistant
à recourir à une ou plusieurs personnes privées ( arbitres) choisies par les
parties pour obtenir une décision impérative, en dehors des juridictions
étatiques. La caractéristique fondamentale de l’arbitrage réside dans la
soustraction aux tribunaux étatiques des litiges qui relèvent normalement de
leur compétence.
*L’importance de l’arbitrage est indéniable eu égard aux avantages qu’il
procure aux partenaires, à savoir célérité de la procédure, confidentialité et
maîtrise des coûts. Ce mode alternatif de règlement des litiges a pour objectif
de préparer un environnement favorable à l’investissement. C’est un moyen
pour avoir la confiance de l’investisseur étranger et national, c’est une
assurance supplémentaire pour leur patrimoine.
L’arbitrage interne : Quand le litige met en cause des intérêts purement
marocains, sa solution dépend de l’ordre juridique marocain. L’arbitrage entre
en concurrence directe avec la justice étatique. La possibilité d’y recourir, les
règles qui le gouvernent, les effets de la sentence arbitrale et les règles
applicables au fond du litige relèvent de la loi marocaine. Si l’Etat tolère
l’arbitrage, il l’encadre étroitement.
L’arbitrage international :L’arbitrage est un mode juridictionnel et non
étatique de règlement des litiges du commerce international. L’arbitre est un
juge privé qui n’est pas investi du pouvoir de juger par un Etat, mais par la
volonté des parties. Sur le plan international, Il fallait se positionner par rapport
à la controverse qui oppose les deux conceptions de l’internationalité, à savoir
*la conception formelle et juridique qui S’attache aux éléments d’extranéité du
litige .
* la conception substantielle et économique qui S’attache à la mise en jeu des
intérêts du commerce international. Il a paru plus judicieux, pour éviter les
insuffisances de l’une ou de l’autre des deux conceptions, de subordonner
l’internationalité de l’arbitrage au cumul des critères économique et juridique
soit par la mise en cause des intérêts du commerce international et le lieu du
domicile ou du siège à l’étranger de l’une des parties. *Le premier critère est
emprunté à la loi française (art 1492 du nouveau code de procédure civile) et
*le second à la loi suisse (art 176 de la loi fédérale suisse sur le droit
international privé).
Arbitrage institutionnel et arbitrage « ad hoc » :
*L’ arbitrage institutionnel, dit aussi juridictionnel, vise quant à lui l’arbitrage
dans lequel les parties optent pour un tribunal arbitral, de formation collégiale
ou pour un arbitre unique. La procédure est administrée dans ce cas par un
centre d’arbitrage.
* L’arbitrage ad hoc , dit aussi arbitrage contractuel, l’arbitrage dans lequel les
parties constituent elles-mêmes le tribunal arbitral, sans le concours d’un
organe déterminé, en se référant au règlement de leur choix.
Le Tribunal arbitral : Pour passer à la phase juridictionnelle qui aboutira à
la sentence, il est indispensable de faire le choix d'arbitres et de constituer le
tribunal arbitral. L'arbitre est une personne physique désignée par des parties
en vue de trancher définitivement le litige qui les oppose. Le terme d'arbitre
est pris ici dans son acception la plus large, qu'il siège seul ou au sein d'un
collège, qu'il occupe la fonction de président du tribunal arbitral ou de co-
arbitre, qu'il ait été nommé directement par les parties ou par une institution
permanente d'arbitrage ou encore par l'autorité judiciaire compétente, enfin
que l'arbitrage soit ad hoc ou institutionnel.
Le statut de l’arbitre : Par statut, on entendra l'ensemble des règles et
usages qui gouvernent la situation du ou des arbitres composant un tribunal
arbitral. Plus précisément, dans l'exercice de sa mission, il bénéficie d'un
certain nombre de droits ou garanties, et se trouve soumis à un certain nombre
d'obligations, dont la méconnaissance sera sanctionnée directement ou
indirectement. Il convient de signaler d'emblée qu'il est des personnes qui ne
peuvent, pour des considérations d'incompatibilité avec les fonctions qu'elles
exercent, être désignées comme arbitres. Il y a trois qualités morales attendues
d'un arbitre :
1) L'indépendance : L'indépendance s'apprécier par rapport aux parties et on lit
fréquemment qu'elle serait de nature objective. C'est probablement confondre
le fait et sa preuve. L'absence d'indépendance ne peut s'apprécier que de façon
objective,
2) L'impartialité : L'impartialité s'apprécier par rapport au litige, à la solution à
lui donner. Sur cette base on peut mettre en cause une sentence rendue par un
arbitre ayant exprimé préalablement à sa nomination, une opinion juridique
sur le cas.
3) La neutralité : La neutralité de l'arbitre serait une exigence propre à
l'arbitrage international. Elle signifierait la faculté pour l'arbitre de conserver
indépendance et impartialité dans l'environnement international caractérisé
par des différences politiques, culturelles ou religieuse. Elle suppose qu'il est
capable de prendre une certaine distance avec ses propres valeurs.
La constitution du tribunal arbitral :
A) Désignation par les parties : Les parties désignent par voie de la clause
d'arbitrage le ou les arbitres, à moins bien entendu qu'une convention
d'arbitrage n'organise la possibilité aux partenaires de désigner librement un
arbitre, le troisième étant choisi soit par accord entre les parties, soit par
accord entre les arbitres. En principe, la désignation des arbitres émane des
parties. Comme cette désignation est utile à la poursuite des opérations on a
depuis toujours suppléé à la mauvaise volonté d'une partie, ou à l'incapacité
des deux, en permettent à une juridiction de droit commun de procéder à
l'indispensable désignation.
B) Désignation par le juge : L'article 317 CPC dispose : «A peine de nullité : (...)
La clause d'arbitrage doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les
modalités de leur désignation ». Il y a lieu de souligner à titre liminaire que la
désignation des arbitres dans la clause compromissoire revêt une importance
pratique majeure. Elle permet en effet de faire échec à toute manœuvre
dilatoire à laquelle pourrait se livrer une partie mal intentionnée qui voudrait
retarder la procédure d'arbitrage en s'abstenant d'effectuer les formalités qui
lui incombent. Si le tribunal arbitral n'a pas été désigné à l'avance et que les
modalités et la date de sélection des arbitres n'ont pas été fixées ou lorsque les
parties n'en ont pas convenues, les procédures suivantes sont à suivre :
1 - Lorsque le tribunal arbitral est composé d'un seul arbitre, celui-ci est
désigné par le président de la juridiction compétente sur demande de l'une des
parties ;
2 - Lorsque le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, chacune des
parties en désigne un. Les deux arbitres désignés se mettent d'accord pour
désigner le troisième.
La mission : Il ne suffit point, pour la validité du compromis d'arbitrage, que
celui-ci désigne la personne à laquelle les litigants comptent confier la mission
de trancher le litige ; encore faut-il, lorsque cette désignation est effectuée, que
cette mission soit acceptée par celui auquel elle est proposée.
A- L'acceptation de la mission : La constitution du tribunal arbitral n'est
parfaite que si le ou les arbitres désignés acceptent la mission qui leur est
confiée. En effet le compromis ne devient parfait qu'avec l'acceptation des
arbitres de juger le litige qui leur est soumis. On rappelle, en outre, que le délai
pour statuer ne débute qu'avec cette acceptation. Les formes de l'acceptation
sont variées. La signature d'un acte de mission vaudra évidemment
acceptation. Parfois le consentement du ou des arbitres peut valablement
s'exprimer tacitement, notamment par les premiers actes de procédure. En
tout état de cause, il n'est pas nécessaire d'établir un procès-verbal. Il en
résulte que la preuve de l'acceptation de la mission est établie par écrit, par la
signature du compromis ou par l'accomplissement d'un acte qui indique le
commencement de la mission.
B- La Responsabilité des arbitres : En droit positif, la responsabilité de l'arbitre
se caractérise par une dualité de régime, elle-même déduite de la nature duale
de sa mission qui serait juridictionnelle et contractuelle. Il s'ensuit que l' arbitre
serait à la fois tenu d'obligations relatives à l'exercice même de la fonction de
juger et d'obligations contractuelles, nées du contrat d'arbitre et souvent
rattachées à l'organisation de la procédure. Partant de cette dualité, il est ainsi
opéré en jurisprudence et en doctrine une distinction entre l'inexécution des
premières qui permet d'engager la responsabilité contractuelle de l' arbitre
selon les règles du droit commun6 et l'inexécution des secondes pour
lesquelles l’arbitre bénéficie d'une immunité pour mal-jugé sauf en présence
d'une faute qualifiée . L'arbitre engage sa responsabilité en cas d'une démission
intempestive prévue par l'article 327-6 alinéa 4 du CPC. Ainsi une fois ayant
accepté sa mission, un arbitre ne pourra se déporter car le départ, ou la
démission, met fin au compromis, et porte préjudice aux parties à l'arbitrage.
C- La Révocation et la récusation des arbitres : L'arbitre peut être récusé pour
les mêmes causes que le juge. Mais ces causes doivent être révélées ou
survenir après sa désignation car l'arbitre est tenu, sous peine d'engager sa
responsabilité contractuelle, d'informer les parties de toute cause de
récusation dont il a connaissance. ,Un arbitre peut être récusé quand :
1 - il a fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'un des faits énumérés à
l'article 320 ci-dessus ;
2 - il a ou son conjoint ou ses ascendants ou descendants un intérêt personnel
direct ou indirect à la contestation ;
3 - il y a parenté ou alliance entre l'arbitre ou son conjoint et l'une des parties
jusqu'au degré de cousin germain inclusivement ;
4 - il y a procès en cours ou quand il y a eu procès terminé depuis moins de
deux ans entre l'une des parties et l'arbitre ou son conjoint ou leurs ascendants
ou descendants ;
5 - il est créancier ou débiteur de l'une des parties ;
6 - il a précédemment plaidé ou postulé ou déposé comme témoin sur le
différend ;
7 - il a dû agir comme représentant légal de l'une des parties ;
8 - il existe un lien de subordination entre l'arbitre ou son conjoint ou ses
ascendants ou descendants.
9 - il y a amitié ou inimitié notoire entre l'arbitre et l'une des parties.
La convention d’arbitrage : L’article 313 de la loi précise que la
convention d’arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte
authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant le
tribunal arbitral choisi. La loi distingue :
* la clause d’arbitrage qui est l’engagement des parties de soumettre à la
résolution par l’arbitrage des litiges qui pourraient naître ultérieurement. La
clause d’arbitrage n’est valable qu’entre commerçants. La loi a consacré le
principe de l’autonomie de la clause d’arbitrage par rapport aux autres clauses
du contrat. A cet effet, l’article 308 de la loi dispose que « la clause d’arbitrage
est réputée être une convention indépendante des autres clauses du contrat.
La nullité, la résiliation ou la cessation du contrat n’entraine aucun effet sur la
clause d’arbitrage comprise avec ledit contrat lorsque celle-ci est valable en soi
* du compromis d’arbitrage qui est la convention par laquelle les parties d’un
litige déjà né s’accordent à soumettre celui-ci à l’arbitrage. Ces exigences sont
essentiellement de deux sortes :
• Les principales conditions de forme afférentes au compromis d'arbitrage
tiennent à l'exigence d'un écrit, ainsi qu'à l'obligation de désigner le
tribunal arbitral ou de prévoir les modalités de sa désignation ;
• Quant à la détermination de l'objet du litige, bien que celle-ci doive être
effectuée au sein même du compromis.
Les conditions de fonds de la convention d’arbitrage :
1- Capacité et pouvoir : Il est de principe qu’en raison d’une incapacité qui les
frappe, certaines personnes ne peuvent décider par elles-mêmes du recours à
l’arbitrage, il s’agit d’une mesure de protection motivée par l’inaptitude des
intéressés à identifier et à défendre efficacement leurs intérêts.
Il est alors question de capacité juridique et de pouvoir, deux notions certes
distinctes mais dont la proximité explique que dans de nombreuses études,
elles partagent souvent une même rubrique. Le pouvoir fait suite à la capacité
et, en matière d’arbitrage plus spécifiquement, quiconque a reçu un pouvoir de
compromettre pour le compte d’autrui a, a fortiori, la capacité de
compromettre pour son propre compte s’agissant de droits dont il a la libre
disposition. N’étant pas propres à l’arbitrage, ces notions ont tout de même
donné lieu à des applications intéressantes dans ce domaine.
2- L’arbitrabilité : Comme toute convention, pour être valable, la convention
d’arbitrage doit être licite quant à son contenu et conforme à l’ordre public
quant à son but. L’objectif d’une convention d’arbitrage étant de soumettre la
résolution des litiges qu’elle vise à l’arbitrage, ces litiges doivent donc être
susceptibles d’être réglés par voie d’arbitrage.
La médiation : la médiation est un processus confidentiel de prévention et
de résolution des tensions, différends, conflits et crises. Elle relève d’une
démarche volontaire et fait appel à un tiers médiateur indépendant et
impartial, pour permettre aux parties de trouver elles-mêmes une solution
équitable et durable.
La médiation conventionnelle : Aux termes des dispositions de la loi,
la médiation conventionnelle est le contrat par lequel les parties s’accordent
pour désigner un médiateur chargé de faciliter la conclusion d’une transaction
pour mettre fin à un litige né ou à naître. Le domaine d’intervention de la
médiation conventionnelle est le même que le champ d’intervention de
l’arbitrage (civil et commercial).
La convention de médiation peut être contenue dans la convention principale
(clause de médiation) ou conclue après la naissance du litige (compromis de
médiation). Elle peut également intervenir au cours d’une procédure judiciaire.
Dans ce cas, elle est portée à la connaissance de la juridiction dans les plus
brefs délais et interrompt la procédure.
*Les conditions de conclusion de la convention de médiation ainsi que la
procédure à suivre sont semblables à celles prévues pour l’arbitrage. Ainsi la
convention de médiation doit être établie par écrit, sous peine de nullité, elle
doit déterminer l’objet du litige et désigner le médiateur ou prévoir les
modalités de sa désignation.
Déroulement de la médiation (Procédure) :La mission du
médiateur commence dès l’acceptation de la mission qui lui a été confiée par
les parties et à cet effet, il avise les parties de son accord par lettre
recommandée avec accusé de réception ou par l’intermédiaire d’un huissier de
justice. Le médiateur ne peut renoncer à sa mission qu’avec l’accord des parties
ou lorsque le délai imparti à la médiation a expiré. Le médiateur peut entendre
les parties et confronter leurs points de vue pour pouvoir leur proposer une
solution au conflit. Il peut également, avec l’accord des parties et pour les
besoins de la médiation entendre les tiers qui y consentent. Par ailleurs, il peut
avec l’accord des parties effectuer ou faire effectuer toute expertise de nature
à éclairer le conflit. Au terme de sa mission, il propose aux parties un projet de
transaction ou un compte rendu de ses activités.
Garanties des parties et effets de la médiation :
Pour inciter les opérateurs économiques à choisir la médiation, la loi susvisée
prévoit que les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne
peuvent être évoquées devant le juge saisi du litige qu’avec l’accord des
parties. En cas de non aboutissement à une transaction pour quelque cause
que ce soit, le médiateur délivre aux parties le document de non transaction
portant sa signature. S’il y a accord des parties pour dénouer le litige, le
médiateur en fait acte dans un document de transaction contenant les faits du
litige, les modalités de son règlement, ses conclusions et ce qu'ont convenu les
parties pour mettre un terme au litige. Le document de transaction est signé
par le médiateur et les parties. La transaction a, entre les parties, la force de la
chose jugée et peut être assortie de la mention d'exequatur. A cette fin, le
président du tribunal territorialement compètent pour statuer sur l'objet du
litige est compétent pour donner la mention d'exequatur.
Conclusions :
En général, les PME considèrent l’arbitrage comme une justice privée de luxe
qui n’est ouverte
qu’aux grandes entreprises. Les PME n’osent pas s’y aventurer. Elles sont en
quelque sorte intimidées par le
coût et elles ne connaissent pas ce procédé. Or, cette catégorie d’entreprises
constitue une niche importante
à conquérir pour l’arbitrage.
Les pouvoirs publics, les organisations professionnelles ainsi que les
professionnels de droit doivent
conjuguer leurs efforts pour sensibiliser les opérateurs économiques sur les
bienfaits de l’arbitrage et de la
médiation.
