GROUPE EM GABON-UNIVERSITE

INSTITUT D’ETUDES JURIDIQUES ET DE SCIENCE POLITIQUE

Professeur Papa Ogo SECK
Agrégé des Facultés de Droit
Professeur Titulaire
Président de l’Association des Juristes Africains (AJA)
Directeur de publication de la RASPOS
UFR SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES
Université Gaston Berger
BP 234 Saint Louis Sénégal
Ogoseck2003@ûyahoo.fr

HISTOIRE DU DROIT
LICENCE 1

Cours Pr. Papa Ogo SECK

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Groupe EM GABON-UNIVERSITÉ– Etablissement Privé d’Enseignement Supérieur reconnu par l’Etat gabonais. Contrat de
partenariat N° 00632/MENESTFPCJS.
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Année académique 2020-2021

HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS SOCIAUX

INTRODUCTION GENERALE
Il convient d’abord dans cette introduction au cours d’histoire du droit, de se demander si
le droit à une histoire ? Si oui laquelle ?
Comment s’est formé le droit ?
Le droit n’a pas une histoire, mais il a des histoires.
Parmi les histoires du droit on peut en rencontrer une, relevant du mythe tout en
s’inscrivant dans un rite (un homme parmi les tous premiers, avait promis de faire un
sacrifice à Dieu, il décida alors de tuer un agneau, en guise de sacrifice, il voulait garder
toute la chaire en n’offrant que la peau de l’animal, son seigneur découvrant qu’il voulait
le tromper décide de le sanctionner. Tu auras la vie dure, vous vous opprimerez les uns
les autres, vous serez martyrisé », brisé et enfin libéré.)
Cet exemple montre que le mythe et le rite s’en chevrètent, le mythe s’enracine dans le
rite. Les pratiques juridiques entrainent des logiques et des pensées juridiques. Quel est
donc le lien entre les offrandes et le droit ? Dans quelle mesure, le droit se mesure au
sacrifice ?
Monsieur Roland rappelle dans ( ) que les hommes du paléolithique sacrifiaient aux
puissances supérieures et pensaient que le monde terrestre et l’univers structurel étaient
unis par des liens de dépendance et de réciprocité. Cette dialectique s’accentue au
paléolithique.
En matière de terre, l’apparition de fruits : des offrandes pour remercier Dieu, on diminue
la récolte en guise d’offrande, on sacrifie des jeunes animaux …. Et c’est à partir de là,
qu’on peut déceler des débuts de mécanismes de la pensée juridique. C’est ainsi que nait
la notion d’obligation qui par excellence définit le lien juridique (obligation : un lien de
droit qui nous astreigne envers quelqu’un ou quelque chose) la vie en société est ainsi
faite, on doit réparer les dommages, on doit respecter les engagements…

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La notion d’obligation est l’essence même du phénomène juridique. Le lien social et

juridique est inférieur au résultat d’Etat réciproque. Le droit a plus de réciprocité que de
sanction. L’offrande relève d’une pensée reposant sur l’échange et donc sur la réciprocité
(donc et contre donc). Quand les liens se tournent vers le ciel c’est pour y rechercher le
droit. Les mortels ont donc besoin de cette logique de réciprocité qui sous-tend les
mécanismes du droit.
Etudier l’histoire des institutions et des faits sociaux, c’est du coup s’intéresser aux
phénomènes du pouvoir qui parce que social deviendra politique. Les phénomènes de
compétition sont sous-tendus par des rapports de forces sociales et l’Etat au cours de
l’histoire apparaitra en étant qu’expression des rapports sociaux. Les conflits ne sont que
l’expansion de l’intensification des rapports sociaux.
A cote des familles, il y’a les bandes, les tribus, et les chefferies qui seront repris par le
droit (public). La famille relevant du (droit-privée) ne sera plus la seule force
organisatrice de la société. Les activités publiques seront reprises par des lois publiques,
la spécialisation des fonctions et la différenciation sociale politique marque la naissance
tout au moins en Europe, de ce qu’on peut appeler <<l’Etat>> avec un appareil spécialisé
de gouvernement.
S’il y a une histoire du droit, il faut aussi savoir qu’il y a une préhistoire du droit et la
genèse du droit et de l’Etat a lieu grâce à l’écriture qui marquera le réveil des cités et des
Etats ( ). Le cours d’histoire du droit et des institutions n’est pas un raccourci, il doit
seulement permettre aux étudiants d’utiliser des codes historiques pour comprendre les
institutions. Les éléments historiques sont fondamentaux pour ceux-là même qui veulent
devenir des juristes. Il est impossible de connaitre le droit et les institutions si l’on ne se
refaire pas aux époques ( )
L’intérêt de l’étude des histoires politiques et sociales est double :
1) l’histoire permet d’appréhender les liens du droit, les notions telles que l’Etat, le
Pouvoir, la citoyenneté, la république…, des notions que tout juriste au vrai sens du terme
doit comprendre « ces notions sont comme des plantes dont chaque espèce exige, une
culture particulière ». L’histoire permet donc de connaitre la vie du droit et des
institutions : autrement leur genèse. Ce qui nous amène au deuxième point d’intérêt.

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2) L’étude de l’histoire des institutions et des faits sociaux permet de comprendre non
seulement, comment sont nées certaines notions comme « Etat » ? Mais aussi, comment
expliquer leur développement ou parfois leur déclin ? Cette histoire que nous étudierons
se

veut comparative (Europe, Afrique, Asie) ce qui permet d’étudier à la fous les liens entre
différentes sociétés (orient occident ou orient Afrique).
La famille ne disparait pas mais, à cote d’elle s’élaborent d’autres forment
d’organisations. Les cites vont naitre, de même que les empires, les confédérations et
d’autres ensembles humains annonciateurs des Etats contemporains.

I/ La naissance de la notion d’Etat et de la République

Le terme Etat fut désigné par les romains à travers la découverte de l’idée de res republica
en occident. L’objet de sa création était de mettre l’ordre dans la société tout comme
l’élaboration de la règle de droit. Le concept Etat désigne une puissance de
commandement et d’organisation distincte de la personne des individus mortels qui s’en
trouve momentanément investis.
Plusieurs penseurs se sont arrogés la mission de donner leur conception sur l’Etat parmi
lesquels on peut citer Léopold Sedar Senghor qui se centre sur le concept de la nation
pour définir ce qu’est l’Etat : il est la personnification juridique de la nation. Antoine
Leca le définit sur le plan théorique en ces termes : il est un mode d’exercice du
souverain mais cette définition reste incomplète pour ce qui est de l’encadrement de
l’Etat.
Il peut bien sûr exister plusieurs types d’Etats. Rome nous a d’ailleurs légué une riche
expérience institutionnelle.
La révolution de 509 va mettre en place de nouvelles institutions de nature aristocratique,
par des assemblées. C’est la révolution du bas peuple pour installer la démocratie qui va
succéder à la royauté, à la république, et à l’empire qui a lui-même revêtu deux formes
assez nettement caractérisées : le haut empire qui fut une monocratie de droit populaire et
le bas-empire qui se rapprochait plutôt d’une monarchie absolue de droit divin.

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La loi de table est une constitution en Europe qui détient des dispositifs d’ordre publiques
et privés.
La république est l’affaire du peuple selon les romains, toute loi réside dans la volonté du
peuple nous dit Antoine Lecas.
IL faut opérer la différenciation entre l’égalité et l’égalitarisme dans l’Etat tout en
donnant le premier terme la définition suivante : c’est le traitement identique des citoyens.

Il opère aussi la différenciation entre l’Etat, la nation et le peuple affirmant que le peuple
n’est pas l’Etat mais la nation est le peuple et que la nation est un support de l’Etat.
La nation est la totalité concrète de la population.

- Les caractères de l’Etat

- Comment concilier l’esprit juridique, les réalités socio-culturelles en Afrique

- études comparatives du droit et des institutions gréco romaines, mésopotamienne

- de l’Egypte et autres pays d’Afrique

II / Des institutions et du droit arabo musulman

L’objectif est de faire de vous des juristes, des officiers du droit et mm des mécaniciens du
droit. Enseigner l’histoire du droit dit-on est vaincre le mythe de l’avenir. On nous dira qu’il
y a un droit public (Jus Publicum) c’est-à-dire ce qui touche à l’organisation de l’état. On dira
qu’il y a un droit prive (Jus Privatum) qui a trait aux intérêts des particuliers. On nous dira
aussi que le droit public que Montesquieu appelle le droit politique désigne les règles de droit
dans les rapports qu’ont ceux qui gouvernent avec ceux qui sont gouvernes et le droit prive
qu’il appelle droit civil c’est les règles dans les rapports que les citoyens ont entre eux. On
nous dira que le droit constitutionnel fixe les règles de base de l’organisation de l’état, la
désignation et l’attribution de ses gouvernants, les rapports entre pouvoir public et leurs

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modes de fonctionnement. On nous dira que le droit administratif règlemente la structure et
l’activité administrative. L’administration qui est définie comme l’ensemble des autorités, des
agents et organismes charges sous l’impulsion des pouvoirs politiques, d’assurer les fonctions
de l’état : le service public, l’intérêt général et l’ordre public ainsi que les rapports entre
celui-ci (l’état) et les particuliers. On nous dira que le droit financier détermine les règles
selon lesquelles l’état et les collectivités publiques peuvent se procurer les ressources
nécessaires (droit fiscal) et les règles qui leur permettent de les employer (droit budgétaire).
On nous dira également que le droit pénal a pour objet de faire régner l’ordre et que pour cela
il précise des sanctions corporelles et pécuniaires dont l’autorité publique peut frapper que
ceux qui transgressent cet

ordre. On dira que le droit civil détermine les personnes qui peuvent être jugées de droit
c’est-à-dire aptes à exercer des droits et à se voir soumises à des obligations. On dira aussi
que le droit judiciaire que l’on appelle depuis le 19 e siècle droit procédure civile précise les
règles à suivre pour faire valoir ses droits par des actions en justice devant les tribunaux
civils. On nous dira que le droit commercial contient les règles réservées aux actes de
commerce et aux particuliers qui effectuent ces actes, ce sont les commerçants.

Qu’est-ce que le droit ?

Beaucoup de juristes et parmi les plus éminents sont incapables de donner une définition du
droit. On fait des enseignements savants parfois très brillants mais poser cette question simple
qu’est-ce que le droit ? Molles réponses et aucune réponse… Le droit peut-il se définir ? Par
hasard on le définit, quel est son objet ? Pourquoi le droit ?

Chapitre 1 : La genèse du droit

Gustave Flaubert dans son dictionnaire « des idées reçues » l’avait noté « On ne sait pas ce
que c’est le droit ». Il y avait quelques années une revue de droit « Droit de la Sorbonne »
1990 s’y était essayée. Elle avait contacté 47 profs de droit les plus éminents et l’initiative a
abouti a juxtaposer 47 définitions différentes. Georges Vedel : « Voilà des semaines et mm
des mois que je sèche laborieusement sur la question pourtant si apparemment
innocente qu’est-ce que le droit ? Cet état déjà peu glorieux s’aggrave d’un sentiment de
honte. J’ai entendu ma première leçon de droit depuis plus de 60 ans. J’ai donné mon premier
cours voici plus de 50 ans. Je n’ai pas cessé de faire métier de juriste tour à tour ou
simultanément comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseiller et mm

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comme juge. Et me voilà déconcerté tel un étudiant de première année remettant copie
blanche faute d’avoir pu rassembler les briques de réponses qui font échapper au zéro ». Il est
donc en effet téméraire de chercher à donner une définition commune du droit romain
classique, du droit musulman, du droit coutumier africain, du droit chinois ou du droit hindou
qui renvoie à des phénomènes juridiques pour le moins différents et divergents a des sources
différentes. Né au sein d’un ordonnancement juridique aussi complexe comme le droit
contemporain, le nombre et la

variété des composantes sont tels qu’il est hasardeux de chercher à les spécifier par une
caractérisation identique. Et comme l’écrit le doyen Carbonnier : « Il y a plus d’une définition
dans la maison droit ». Les romains l’ont compris très tôt quand ils ont affirmé : « Toute

définition est périlleuse en droit. Il en est peu qu’il ne puisse être réfuté ». En droit il n’existe
guère de définition à la fois juste et complète et pourtant il faut définir le droit.
Section 1 : La définition du droit
Cette définition du droit pose des défis, c’est pour cela qu’on procède a des entrées et par des
préceptes à cause de la profondeur du phénomène historique du droit parce que les difficultés
de définition du droit rejoignent celles de choix de société et voilà ce qu’en dit un auteur
Michel Troper : « Nous vivons sous l’empire du droit dès la naissance, il faut déclarer
l’enfant et le nom qu’il portera lui est attribué conformément à certaines règles, d’autres
règles ordonneront qu’on l’inscrive a l’école. Quand nous achetons un objet ou nous prenons
un bus, c’est en application d’un contrat. Nous nous marions, nous travaillons, nous nous
soignons selon le droit. Pourtant quoi que conscient de cette omniprésence du droit est
capable d’appliquer ou de produire des règles, nous sommes souvent en peine de le définir ».
La recherche d’une définition relève d’une spéculation pure sur la nature ou l’essence du
droit, mais cette définition est indispensable au travail des juristes. Cela tient au fait que l’on
ne peut appliquer une règle avant de l’avoir identifiée comme règle de droit. Il reste que la
finalité du droit est sociale et que l’individu n’a de droit que ceux qui lui sont octroyés par
l’ordre juridique sous forme de pouvoir d’action, de compétence ou d’interdiction. Le droit
est rebelle à toute définition voilà pourquoi on en énumère des préceptes et des entrées. Dans
sa nudité le droit défie le juriste obligé de reconnaitre qu’il est incapable d’en donner une
définition précise et complète. Fernand Braudel avertissait très tôt que « le droit n’autorise
guère des définitions péremptoires ». C’est pour cela que les romains plus prudents au lieu de
dire « JUS EST » ils se sont contenté d’en énumérer les préceptes c’est-à-dire les éléments
qui entrent dans sa composition. Par ex le droit est vivre honnêtement « HONESTE

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VIVERE », ne peut nuire à autrui « ALTERUM NON ADAERE », rendre à chacun ce qui lui
est dû, la science de ce qui est juste et injuste. Mais chez toutes les sociétés, il ne s’agit que
d’expressions qui ne recouvrent que des approches et des phénomènes partiels. Le mot droit
emprunté à la langue usuelle a plusieurs significations. C’est ainsi que l’ensemble des règles
juridiques d’un système, c’est ce qu’on appelle un droit objectif et les prérogatives dont une
personne peut se prévaloir, c’est le droit subjectif. Le mot droit renvoie à l’existence d’une
règle qui s’impose au comportement, qui renvoie aussi au pouvoir de revendiquer un droit ou
des droits. Revendication qui n’existe que par référence à une règle, a une valeur préexistante
d’où un équilibre entre revendication de droit et barrière posée par le droit. Tout cela
condamne

l’exercice a priori d’une définition unique, ce qui peut être périlleux. Le droit est la somme
des règles existantes a un moment donné dans une société donnée.

Section 2 : L’objet du droit

Le droit a en réalité deux objets.
- Le 1er objet du droit c’est la vie en société c’est-à-dire il permet d’éviter l’anarchie. En
effet sans le droit d’une part l’état d’anarchie est tellement évident que l’on est placé
sous le bon plaisir de chacun. D’autre part l’insécurité est inévitable en sens que seul
un ordre dans la vie sociale permet à l’individu ou au groupe de savoir ce qu’il peut
faire, ce qu’il ne peut pas faire, ce qu’il doit supporter de la part des autres, de
connaitre la conséquence de ses actes, celle des actes des autres et le caractère
légitime ou non de ses autres. Mais il n’existe pas de société sans droit.
- Le 2e objet du droit est l’objet primordial c’est-à-dire la justice. La détermination de
cet objet du droit tel qu’entendu aujourd’hui remonte à l’antiquité et certains poètes
grecs du XIIe siècle av. JC appelés Hésiode dans sa Théogonie avance l’idée selon
laquelle la divinité incarnant la justice appelée « DIKE » est née de l’union de Zeus et
de la déesse du droit Thémis. Cette métaphore dissimule une idée selon laquelle le
droit a pour finalité non point l’ordre en tant que tel qui est à la portée de n’importe
quel tyran. Malgré l’immense apport des philosophes grecs, la détermination de
l’objet du droit est essentiellement une construction des juristes romains que l’époque
moderne n’a pas substantiellement changés. Ainsi selon Saint Augustin (Ve s av. JC)
il n’y a pas de droit sans justice ni non plus d’état. « Sans la justice que sont nos
royaumes sinon de vastes associations de bandits c’est-à-dire un groupe d’hommes
commandé par un chef lié par un pacte social ou se partagent le butin selon une loi

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agréée par tous ». Les juristes romains (légistes) ont contribué à asseoir l’idée selon
laquelle en cas de contradiction entre le droit et l’équité, il appartenait au prince de
trancher mais comme l’écrivait Luther : « Depuis le commencement du monde c’est
un oiseau rare qu’un prince avisé, plus rare encore un prince pieux. Ce sont
à l’ordinaire les plus grands fous, les plus fieffés brigands qui soient sur terre ». A
défaut de prince, qui mieux que le juge pourrait se charger de cette tache ? C’est donc
la possibilité pour les juges de statuer en équité c’est-à-dire sans considération des
règles de droit mais il faut distinguer deux situations dans l’équité du juge. Il y a
l’équité PRAETER LEGEM et survient en cas d’absence de règle de droit. Dans ce
cas le juge statue en équité car il ne peut pas se reporter à une règle. Il s’agit le plus
souvent de vide juridique involontaire. Ensuite il y’a l’équité CONTRA LEGEM. Le
juge ici décide en écartant des règles de droit existantes. La
-
- justice consiste théoriquement à attribuer à chacun ce qui lui revient. On peut donc
l’interpréter de deux façons. D’abord la justice commutative qui donne à chacun une
part égale. A la justice commutative se rattachent de nombreuses règles. Par ex en

matière de responsabilité civile, la réparation fixée est indifférente à la pauvreté du

responsable ou à la richesse de la victime. A cote de la justice commutative il y a la
justice distributive qui pondère la 1ere par différents critères (la naissance, la fonction
sociale). C’est les besoins qui justifient les discriminations positives ou négatives.
Mais il semble que la justice distributive appartient au passé mais bien que la loi est
consacrée l’égalité devant la loi est l’impôt ainsi que l’accès aux emplis publiques. La
tendance actuelle est le développement des discriminations positives destines à
compenser les inégalités de fait en introduisant des privilèges au profit des plus
défavorisés.

Chapitre 2 : Les grandes subdivisions du droit

Elles sont des créations de la doctrine juridique romaine qui a élaboré un certain nombre
de distinctions qui ont beaucoup de mérite mais on ne les retrouve pas dans tous les
systèmes juridiques. Là où elles ont existé et existent encore, elles ne doivent pas être
appréhendées comme des branches absolument séparées les unes des autres.
Fondamentalement le droit est un.

Section 1 : Les distinctions du droit international (JUS GENTIUM) - droit national
(JUS CIVILIS)
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Le JUS CIVILIS est littéralement le droit qui s’applique aux citoyens (CIVES) alors que
le JUS GENTIUM droit des gens est le droit commun à tous les peuples. C’est un
ensemble de règles universelles qui devraient se retrouver dans tous les systèmes
juridiques. Mais ce dualisme droit national droit international n’est pas aussi simple qu’on
le croit. Le JUS GENTIUM englobe les normes qui président à l’existence de la
communauté internationale et classiquement les règles régissant les relations entre états.
Mais l’existence du droit international depuis la 2nde guerre mondiale l’adoption de la
charte des Nation Unies en 1945 et la déclaration universelle des droits de l’homme en
1948 a donné un nouveau contenu au droit international qui englobe aujourd’hui les
principes représentant les intérêts communs à tous les états et mm des règles qui
concernent les hommes. Et dans certains cas ces règles l’emportent sur le droit interne
donc la distinction classique du binôme JUS CIVILE – JUS GENTIUM est aujourd’hui
dépassée. Désormais la distinction pour la controverse porte sur les tribunaux susceptibles
de garantir les droits des obligations des états et citoyens. On remarque cela avec
l’existence de tribunaux supra étatiques. Le droit national et le droit international
renvoient tous les deux a une distinction entre un droit

s’appliquant à un nombre limité de justiciables et un droit supérieur, un droit universel

aux droits locaux qui ne devraient pas pouvoir le contredire.

Section 2 : Les distinctions JUS PUBLICUM/ JUS PRIVATUM

Il s’agit une distinction interne au droit civil qui a été exprimée dès le 3e siècle. Ce qui va
devenir à partir du 12e siècle la SUMMA DIVISIO de la doctrine juridique. Mais il a fallu

attendre le 16e siècle pour que le droit public prenne son autonomie. Donc il s’agit d’une
approche historiquement située et datée. Mais à supposer qu’elle ait été vraiment claire, il
n’est pas possible aujourd’hui de déterminer une vraie frontière entre les 2 sphères de
rapport juridique. Ainsi le droit pénal est classiquement rattache au droit public et la
procédure civile au droit privé. Force et de constater la majorité des infractions publiques
répriment des atteintes a des droits privés. Et aussi que le droit judiciaire privé règle le

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fonctionnement d’un service public. L’interpénétration du droit public et du droit privé
est évidente.

Section 3 : Les distinctions internes au droit public

Au Sénégal comme partout ailleurs, le droit public national règle les rapports de droit
dans lesquels interviennent l’état ou tout autre personne morale de droit public, l’état et
ses agents. Il se subdivise traditionnellement en un certain nombre de branches dont 4
essentielles que sont le droit constitutionnel, le droit administratif, le droit financier et le
droit pénal.
Le droit constitutionnel fixe classiquement les règles de base de l’organisation de l’état.
C’est la désignation et l’attribution de ses gouvernants, les rapports entre les pouvoirs
publics et leurs modes de fonctionnement. Ces principes juridiques, politiques et socio-
fondamentaux tiennent à en faire désormais la base des autres droits c’est-à-dire la source
de tout le droit public et le droit privé. Pourtant la tendance actuelle est indéniablement à
l’expansion du contenu des normes constitutionnelles. Stricto sensu l’histoire de la
discipline débute avec celle des constitutions écrites à la fin du 18e siècle. L’Angleterre

1654, la constitution américaine 1776, 1777, 1778, la constitution polonaise 1791, la

constitution française 1791 mais toutes ces constitutions ne sont plus de droit positif
depuis longtemps exceptée la constitution américaine de 1776. Mais au sens large elle
remonte aussi loin que l’on puisse retrouver des traces d’organisations politiques. Le droit
constitutionnel contemporain a été profondément transformé au XXe siècle notamment
depuis les dernières décennies avec l’apparition et le développement des justices
constitutionnelles qui sont devenues aujourd’hui le droit commun des régimes
constitutionnels. Mais le droit constitutionnel devient de plus en plus un droit
jurisprudentiel.
Le droit administratif se différencie du droit constitutionnel dans la mesure où il
règlemente classiquement la structure et l’activité de l’administration qui est définie
comme l’ensemble des autorités, agents et organismes chargés sous l’impulsion des
pouvoirs politiques d’assurer les fonctions de l’état (service public, intérêt général, ordre
public, rapports entre l’état et les particuliers). La conceptualisation d’un droit
administratif n’est meilleur jeu que peu avant 1800 et c’est au 19 e siècle qu’elle a été
systématisée.

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Le droit financier (finances publiques) déterminent d’une part les règles selon lesquelles
l’état et les collectivités publiques peuvent se procurer les ressources nécessaires et
d’autre part celles qui permettent de les employer. Les deux règles de base du droit
financier contemporain à savoir le libre consentement aux impôts et le contrôle des
finances publiques qui sont aussi de création médiévale.
Le droit pénal a pour objet de faire régner l’ordre et pour cela il présente les sanctions
corporelles et pécuniaires dont l’autorité publique peut frapper que ceux qui transgressent
cet ordre. Il est aussi ancien que l’autorité publique elle mm parce que ses mécanismes
sont inhérents à toute organisation sociale. Il faut ajouter qu’en droit pénal plus que dans
les autres branches du droit, quand on met de cote les infractions liées aux circonstances
de lieu et de temps, les innovations sont rares. Les fonctions assignées à la peine laissent
peu de place à l’invention. Elle a 3 fonctions : soit à punir le coupable, soit elle sert à
l’amender, soit elle sert à dissuader. L’idée que la sanction a pour objet principal le
châtiment est si ancienne qu’il est impossible de la dater. L’une de ses manifestations les
plus fameuses est la célèbre loi du talion.

Section 4 : les distinctions internes au droit privé

La distinction majeure du droit privé c’est le JUS PERSONARUM est le droit des
personnes, le JUS RERUM est le droit des biens et le JUS ACTIONARUM est le droit
des

actions. Cette distinction est devenue une simple subdivision thématique à l’intérieur du
droit civil. Le droit civil est donc la branche principale du droit privé. Positivement le
droit civil détermine les personnes qui peuvent être sujet de droit c’est-à-dire aptes a
exercé des droits et se voir soumise à des obligations. La nature de ses droits, la manière
de les acquérir, de les perdre ou de les transmettre. Les sujets de droits sont les personnes
physiques et les personnes morales. La notion de personne physique désigne les êtres
humains vivants considérés comme des sujets de droit. La notion de personnalité est
l’aptitude à avoir des droits et des devoirs aptitudes effectives et non potentielles. La
notion de personne morale quant à elle revoie par excellence à une fiction car quel que
soit le nom qu’on lui donne la personne morale n’est qu’une union de groupement de
personnes physiques. En théorie il ne saurait exister une personne morale avec une seule
personne physique comme support. En réalité aujourd’hui en droit privé surtout en droit
des sociétés il y a des personnes morales constituées d’une seule personne : société
uninominale.

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INSTITUT D’ETUDES JURIDIQUES ET DE SCIENCE POLITIQUE
Professeur Papa Ogo SECK
Agrégé des Facultés de Droit
Professeur Titulaire
Président de l’Association des Juristes Africains (AJA)
Directeur de publication de la RASPOS
UFR SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES
Université Gaston Berger
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A côté du droit civil il y a le droit judiciaire que l’on a appelé depuis le 18 eme siècle la
procédure civile, qui précise les règles qu’il convient de suivre pour faire valoir ses droits
par des actions en justice. Il s’agit de la voix par laquelle on parvient à obtenir justice
donc le droit judiciaire est au cœur du droit et de la justice.
Le droit commercial autre branche du droit privé, il n’a pas nécessairement d’existence
séparée selon les pays. Au Sénégal par exemple c’est un code des obligations civiles et
commerciales en plus des textes de l’OHADA qui régissent la matière. Il n’y a pas de
tribunaux de commerce au Sénégal, il n’y a pas de code de commerce. Le droit
commercial contient les règles réservées aux actes de commerces c’est-à-dire aux
opérations commerciales et aux particuliers qui effectuent ses derniers c’est-à-dire aux
commerçants. Le droit commercial se subdivise en plusieurs branches :
- droit commercial proprement dit appelé terrestre
- droit maritime
- droit aérien
Les origines du droit commercial remontent à la pratique des affaires et à la coutume des
marchands qui c’est élaboré à partir du 11eme siècle. Mais le développement contemporain
des institutions et des échanges commerciaux va entrainer l’émergence dans la seconde
moitié du 20eme siècle d’une notion plus large, celle du droit des affaires qui s’étend au
droit commercial proprement dit mais également aux règles fiscales, aux règles pénales
ou sociales.

Enfin le droit des assurances, il est issu du droit commercial et il englobe les règles dont
l’application concerne les contrats d’assurances, le régime juridique des assurances. Et
certain de ces contrats d’assurances ont une origine très ancienne par exemple le prêt à la
grosse aventure appelé le NANTICUM FENUS, c’est un prêt à la consommation d’un
genre spécial. C’est un mélange de spéculations et d’assurances, le commerçant préteur
n’a droit à aucun remboursement en cas de perte du navire mais si le navire revenait de
ses lointains voyages avec des cargaisons rares non seulement le préteur était remboursé
mais encore il participait aux profits. Mais le droit des assurances tel qu’on le connait
aujourd’hui ne remonte pas au-delà du 18emesiècle et il est dû à l’aggravation des risques
et du besoin de sécurité. L’assurance est avant tout une opération commerciale par
laquelle un assureur organisant une multitude d’assurer en mutualité exposé à la
réalisation de certains risques indemnise ceux d’entre eux qui subissent un sinistre grâce à
la masse commune des primes collectées. Cela repose sur un calcul de probabilité, ce que
Blaise Pascal a appelé la géométrie du hasard.
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