DROIT

DE LA CONSOMMATION
JÉRÔME JULIEN
Professeur à l’Université Toulouse 1 – Capitole
 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Act. Actualités
Aff. Affaire
Art. Article
Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambres civiles
Bull. crim. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle
C. assur. Code des assurances
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. cons. Code de la consommation
C. pén. Code pénal
C. pr. civ. Code de procédure civile
C. rur. Code rural
C. sant. publ. Code de la santé publique
CCC Contrats, concurrence, consommation
CCE Communication, commerce électronique
CE Conseil d’État
Chron. Chronique
CJCE Cour de justice des Communautés Européennes
CJUE Cour de justice de l’Union Européenne
Concl. Conclusions
Contra en sens contraire
D. ; DH ; DP Recueil Dalloz ; Dalloz Hebdomadaire ; Dalloz Périodique
Décr. Décret
Dr. et patr. Droit et patrimoine
Dr. fam. Droit de la famille
Dr. pén. Droit pénal
Éd. Édition
Ex. Exemple
Fasc. Fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Ibid. Au même endroit
Infra Ci-dessous
JCP G Semaine juridique, édition générale
JCP E Semaine juridique, édition entreprise
LPA Les Petites Affiches
Mél. Mélanges
o
N Numéro
Obs. Observations
Op. cit. Opere citato (ouvrage cité)
P. Page
Pan. Panorama
Préc. Précité
Rép. Def. Répertoire Defrénois
Rép. Répertoire
RCA Responsabilité Civile et Assurances
RDC Revue Des Contrats
RLDC Revue Lamy Droit Civil
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Sirey
Somm. Sommaire
Supra Ci-dessus
TI Tribunal d’instance
TGI Tribunal de grande instance
V. Voir
o is
V ;V Verbo (mot) ; Verbis (mots)
 BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

Droit de la consommation

Y. AUGUET (coord.), N. DORANDEU, M. GOMY, S. ROBINNE, V. VALETTE-ERCOLE, Droit de la

consommation, Ellipses, coll. Tout le droit, 1 éd. 2008.
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D. BAZIN-BEUST, Droit de la consommation, Gualino 1 éd. 2014-2015.

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J. CALAIS-AULOY et H. TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, 9 éd. 2015.

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F. FERRIÈRE et V. AVENA-ROBARDET, Surendettement des particuliers, Dalloz référence, 2012-2013.

Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, Sirey-Université, 2 éd. 2010.
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S. PIEDELIEVRE, Droit de la consommation, Economica, 2 éd. 2014.

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G. RAYMOND, Droit de la consommation, Litec, 3 éd. 2015.

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N. SAUPHANOR-BROUILAUD, E. POILLOT, C. AUBERT DE VINCELLES et G. BRUNAUX, Les contrats de

consommation, règles communes, LGDJ, Traité de droit civil, sous la direction de J. GHESTIN,
2013.
V. VIGNEAU, G.-X. BOURIN et C. CARDINI, Droit du surendettement des particuliers, Litec, 2 éd. 2012.
e

Droit commun

De manière générale, tous les ouvrages de droit des obligations et contrats spéciaux.

Ouvrages spéciaux

Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz 2004.

C. AUBERT DE VINCELLES et N. SAUPHANOR-BROUILLAUD (dir.), Les 20 ans du Code de la consommation,
nouveaux enjeux, Lextenso 2013.
M.-J. AZAR-BAUD, Les actions collectives en droit de la consommation, étude de droit français et
argentin à la lumière du droit comparé, préf. L. CADIET, Dalloz Nouvelle bibliothèque des
thèses, 2013.
F. BÉRENGER, Le droit commun des contrats à l’épreuve du droit spécial de la consommation :
renouvellement ou substitution ? préf. C. Atias, PUAM, 2007.
E. CAMOUS, Réglements non juridictionnels des litiges de la consommation, LGDJ, Bibliothèque de
droit privé, tome 362, préf. J. CALAIS-AULOY, avant-propos L. BOY.
D. MAINGUY et M. DEPINCÉ (dir.), 40 ans de droit de la consommation, 1972-2012, Bilan et
perspectives, Montpellier 2013.
Y. PICOD, D. MAZEAUD et E. LAUROBA (dir.), Les clauses abusives, approches croisées franco-
espagnoles, Société de législation comparée, Droit comparé et européen, volume 13, 2013.
E. POILLOT, Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, LGDJ,
Bibliothèque de droit privé, tome 463, préf. P. de Vareilles-Sommières.
N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, préf. G. Wiederkehr, PUAM,
2002.

« Ce magasin, rencontré brusquement, cette maison énorme pour elle, lui gonflait le cœur, la
retenait, émue, intéressée, oublieuse du reste. Dans le pan coupé donnant sur la place Gaillon, la
haute porte, toute en glace, montait jusqu’à l’entresol, au milieu d’une complication d’ornements
chargés de dorures. Deux figures allégoriques, deux femmes riantes, la gorge nue et renversées,
déroulaient l’enseigne : Au Bonheur des Dames ».
Émile Zola
Au Bonheur des Dames
 INTRODUCTION

1 À l’origine... 1 – À l’origine était le droit des contrats. Le Code civil, fruit de l’avènement
napoléonien, n’en était pas moins inspiré des idéaux de la Révolution, 1804 n’étant pas très éloigné
dans le temps de 1789. Liberté, égalité, fraternité en droit des contrats, en quelque sorte 2... Il en
résulte que, dans une vision purement civiliste, chaque contractant est l’égal de l’autre et il n’y a pas
de contrat déséquilibré 3. Le « qui dit contractuel, dit juste » de Fouillée est, à cet égard, demeuré
célèbre. La formule signifie une chose en réalité simple : puisqu’une personne n’est jamais obligée
de contracter, si elle le fait, c’est qu’elle trouve dans la relation contractuelle ainsi nouée,
nécessairement un avantage, et cela d’autant plus qu’elle a eu la possibilité d’en discuter le contenu
(principe dérivant à la fois du consensualisme et de la liberté contractuelle). En effet, il n’est pas
concevable qu’une personne, qui n’est pas contrainte – qui est libre et égale à toute autre – contracte
en dépit de ses propres intérêts. En somme, de deux choses l’une : ou bien l’état de la personne ne lui
permettait pas de contracter (et il existe alors des régimes de protection spécifiques), ou bien le
contrat a été mal formé (et alors il peut être frappé de nullité).
Cette conception des relations privées explique en grande partie l’architecture du Code civil en
matière contractuelle. Les possibilités de remettre en cause la validité du contrat sont en réalité assez
peu nombreuses, l’essentiel des dispositions étant relatif à la satisfaction du créancier, c’est-à-dire
les moyens de droit permettant de respecter le contrat, tel qu’il a été voulu, et au besoin de
contraindre à son exécution 4. De là découle la place primordiale consacrée à la force obligatoire des
conventions 5 et son corollaire, leur relativité 6. Incontestablement, à bien des égards, le Code civil
est le code du créancier.

2 De l’eau sous le pont du Code civil. – Cette vision du rapport contractuel imprègne encore
beaucoup le droit civil, même si depuis 1804 beaucoup d’eau a coulé sous le vénérable pont du Code
civil, et si le fleuve jurisprudentiel a enrichi, par ses alluvions, la matière. Certes, le ou les postulats
restent pour partie pertinents, mais pour partie seulement. Il est vrai que le contractant, qui demeure
une personne – physique ou morale –, n’est en théorie jamais contraint de consentir à une convention,
mais le propos doit être doublement tempéré, en droit et en fait. En droit tout d’abord puisqu’il existe
des hypothèses, quoique peu nombreuses, de contrats forcés, imposés par la loi. Tel est notamment le
cas du contrat d’assurance, qui pèse sur le propriétaire d’un véhicule terrestre à moteur, ou encore
sur le locataire d’un immeuble d’habitation. En fait ensuite, car la société de consommation dans
laquelle nous vivons sollicite notre appétit contractuel à tout instant. Il est sans doute possible de se
passer de nombre de biens courants, comme une télévision, une voiture, un téléphone portable... Cela
est déjà plus difficile pour certains autres, comme l’énergie, un réfrigérateur...
L’homme, parce qu’il est un être sociable, est un contractant né. Et le passage d’une société
essentiellement agricole à une société industrielle, puis dans laquelle les services prirent une part de
plus en plus importante, n’a fait que renforcer le processus. La standardisation des produits,
fabriqués en grande série, alliée à des modes de distribution qui deviennent eux aussi de masse, a
donné une résonance encore plus grande au développement de la société dite de consommation. Ce
phénomène n’est d’ailleurs pas si récent que cela, les objets de consommation courante commençant
à être fabriqués en grande quantité dès 1850 7. Mais c’est à partir des années 1950 que l’accélération
est la plus notable en Europe : la paix retrouvée, la construction d’un espace européen fondé sur un
marché commun, l’internationalisation des échanges alliés à des modes de distribution développés à
l’échelle nationale puis supranationale vont contribuer à donner à chacun un accès aisé à ces
produits.
Une remarque similaire est également possible en ce qui concerne le principe de la liberté
contractuelle. Liberté de choisir son contractant, liberté de discuter le contenu de la convention.
L’expérience quotidienne suffit à montrer les limites d’une telle présentation. Malgré l’accroissement
significatif des secteurs concurrentiels, certains d’entre eux demeurent – encore – soumis à des
monopoles ou des quasi-monopoles, au moins de fait, ce qui restreint évidemment le choix du
cocontractant. Et que dire de la possibilité de négocier véritablement le contenu du contrat ? Si le
principe reste certain lorsqu’il s’agit de contrat de gré à gré, qu’en est-il aujourd’hui des
innombrables contrats d’adhésion, qui régissent l’essentiel des activités humaines quotidiennes ? La
seule liberté consiste alors dans le choix de contracter ou de ne pas contracter, mais assurément pas
dans la faculté de modifier le contenu d’une convention préexistante, parfois stéréotypée ou en tout
cas standardisée et finalement imposée. L’avènement puis le règne presque sans partage du contrat
d’adhésion ont considérablement modifié la pratique contractuelle, pour laquelle la lettre du Code
civil – élaborée dans la perspective de contrats négociés – n’était finalement que peu adaptée.

3 Construction de nouveaux ponts. – Le juriste se doit d’être réaliste, voire pragmatique car
le droit a pour finalité l’organisation des rapports sociaux. Les règles qui les régissent ne doivent par
conséquent pas être indifférentes aux contours de la société, à ses évolutions. Certes, les hommes, les
contractants, sont libres et égaux et, à lire le Code civil, le concept de partie forte ou de partie faible
au contrat n’apparaît pas. Mais cette égalité, qui est une égalité de droit, n’est pas nécessairement le
reflet fidèle de la pratique, de la réalité. Derrière elle, l’inégalité de fait n’est-elle pas devenue la
norme dans certains secteurs d’activité ? Cette inégalité peut être économique (l’un des contractants
est une « grande » entreprise et l’autre un « petit » sous-traitant), être liée à la maîtrise qu’a l’un des
contractants sur la matière qui est l’objet de la convention (l’un est un sachant, et l’autre est un
profane) ou encore résulter de la maîtrise juridique de l’un sur l’opération projetée (notamment parce
qu’il rédige seul le contrat). Au cœur de cette situation se trouve évidemment la relation unissant le
professionnel et le consommateur 8. Qu’il s’agisse d’acquérir un bien, ou de demander l’exécution
d’une prestation de service, le recours au professionnel est à présent systématique, sans d’ailleurs
que le terme ait toujours une signification très précise. Ce qui est important, c’est qu’une personne,
sans compétence ni connaissance particulière – un profane – va s’en remettre à un sachant, un homme
du métier, un homme de l’art... Les périphrases sont ici abondantes mais toutes signifient la même
chose. Le client, le consommateur est demandeur du bien ou du service, mais il n’a aucune maîtrise
sur la convention qu’il s’apprête à conclure, ni une maîtrise matérielle (la plupart du temps), ni même
intellectuelle. Il est donc obligé de s’en remettre à celui qui sait, et qui va faire. L’évolution sans
cesse croissante des techniques, la complexité des biens proposés conduisent du reste à une
complexité elle-même croissante des modes de production, conduisant à une multiplication des
secteurs d’activité et par là même du nombre de professionnels à intervenir. Chacun se spécialisant
de plus en plus, le nombre d’intervenants dans un processus de fabrication, par exemple, se trouve
accru. Le nombre de professionnels auquel le consommateur doit désormais faire face pour une
opération quelconque s’accroît alors dans la même proportion.
Comment alors ne pas remarquer que la relation qui se noue ainsi est, presque par essence ou par
nature, déséquilibrée ? Le consommateur n’aura pas d’autre choix, le plus souvent, que de subir la
convention, la prestation, que de recevoir le bien. Que se passe-t-il s’il est trompé, ou même s’il
s’est trompé ? En bonne logique, il conviendrait de se tourner vers le Code civil, lequel ne permet la
remise en cause des conventions que de manière exceptionnelle, essentiellement au cas de tromperie
ou de violence, l’erreur elle-même étant limitée, par l’exclusion notamment des erreurs indifférentes
comme celle qui porte sur les motifs ou sur la valeur. Mais la protection est, clairement, assez
réduite. C’est – essentiellement – la raison pour laquelle s’est structuré, à peu près à partir des
années 1960, un nouveau droit, ou une nouvelle branche dérivée du droit commun (civil, des
affaires), le droit de la consommation. En réalité, la première grande loi consumériste est très
antérieure : ce fut la loi du 1 août 1905 sur la répression des fraudes dans la vente de marchandises
er

et des falsifications des denrées alimentaires et produits agricoles 9. Le droit de la consommation fut
d’abord un droit pénal de la consommation...

4 Apparition du droit (civil) de la consommation en France. – La période de l’après-guerre,

et particulièrement à partir de la fin des années 1950, voit se développer en France des circuits de
distribution, d’abord modestes puis progressivement de plus en plus importants, au point
qu’aujourd’hui la majeure partie des produits manufacturés est diffusée au moyen de ces réseaux,
dont les formes juridiques sont nombreuses et variées (concession, franchisage, distribution
sélective, etc.). L’économie commence à se complexifier, à se développer à un rythme élevé ; les
produits et services sont de plus en plus nombreux, et eux-mêmes élaborés. Bref, suivant
apparemment une loi de complexité croissante, les circuits de distribution deviennent sophistiqués, et
mettent en jeu des intervenants toujours plus nombreux. Il suffit de prendre le simple exemple de la
distribution d’un produit fabriqué à l’étranger, et vendu au sein d’une grande surface, ce qui n’est
certes pas la situation la plus rare. Pour la vente d’un téléviseur, va intervenir le fabricant, bien
entendu, l’importateur, le distributeur, le revendeur, le détaillant... Et finalement l’acheteur final. Ce
dernier est vraiment... le dernier maillon d’une chaîne qui peut être extrêmement longue. Si le poids
économique des acteurs va décroissant, le consommateur est alors assurément la plus faible de toutes
les parties à cette chaîne de distribution. D’où la nécessité de le protéger, au-delà de ce que permet
le Code civil.
Il fallut cependant attendre les années 1970 pour que le législateur intervienne de manière
significative et commence à s’intéresser de plus près au consommateur. Les textes qui ont été adoptés
depuis cette période sont innombrables et il n’est bien entendu pas possible, ni question, d’en
entreprendre l’exacte recension. Citons cependant quelques exemples comme la loi du 22 décembre
1972 sur le démarchage à domicile, plusieurs lois du 10 janvier 1978 10 dont une mettait en place un
système de lutte contre les clauses abusives 11, la loi du 21 juillet 1983 sur la sécurité des
consommateurs, la loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement des particuliers 12... La liste serait
presque interminable. Ainsi émergeait peu à peu sinon un droit entièrement nouveau, du moins une
nouvelle approche des relations contractuelles et cette idée qui apparaissait que le consommateur
(sans encore trop savoir ce que cela voulait dire) méritait une protection particulière, qui se dessinait
au négatif de ces dispositions. Cependant, ces textes formaient un ensemble hétéroclite et dispersé et
interdisaient au juriste d’avoir une vision d’ensemble, presque synoptique de la matière. La question
d’une codification se posa alors inévitablement 13.

5 Le Code de la consommation. – La codification du droit de la consommation se fit en deux

temps, comme souvent. La partie législative du Code (dont les articles sont identifiés par le préfixe
L. 14) fut adoptée par la loi n 93-949 du 26 juillet 1993, sa partie réglementaire (dont les
o

articles sont identifiés par le préfixe R. 15) par le décret n 97-298 du 27 mars 1997. La codification
o

de 1993 fut une codification à droit constant, c’est-à-dire que le législateur n’a pas fait œuvre de
création, au sens propre du terme, mais œuvre de compilation. Un ensemble de dispositions, autrefois
éparses, sont ainsi regroupées, ordonnées autour d’un plan, et au sein d’un code mais la matière, à
proprement parler, n’est pas modifiée. Le fond du droit demeure inchangé, les dispositions existantes
se trouvant simplement codifiées. Ainsi, pour reprendre les exemples précités, la loi du 22 décembre
1972 sur le démarchage se retrouve (mais modifiée depuis) aux articles L. 121-16 et suivants ; la loi
du 10 janvier 1978 sur les clauses abusives est intégrée (et elle aussi modifiée, notamment en 1995)
aux articles L. 132-1 et suivants ; la loi du 21 juillet 1983 sur la sécurité des consommateurs se
retrouve aux articles L. 221-1 et suivants ; la loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement des
particuliers (elle aussi souvent remaniée) forme à présent les articles L. 330-1 et suivants...
Bien entendu, à l’instar d’autres codes (comme le Code de commerce), la technique de la
codification à droit constant a pu être critiquée. Il est vrai que la simple reproduction des textes, leur
compilation ou leur seule accumulation (c’est vraiment l’impression donnée dans certains cas...) livre
un véritable pensum dont la clarté, la cohérence surtout ne sont pas nécessairement la qualité
première. Si les textes compilés étaient imparfaits, ils le demeurent. Là où les vices d’une
réglementation pouvaient passer presque inaperçus dans un texte isolé, ils deviennent apparents au
sein d’une telle codification 16. De même, pour certaines de ses dispositions, le Code de la
consommation n’est qu’un code suiveur, se contentant de reproduire des articles provenant d’autres
codes. Ainsi, jusqu’à la réforme opérée par l’ordonnance n 2005-136 du 17 février 2005, relative à
o

la conformité des produits et services, l’article L. 211-1 (ancien, donc) se contentait de reproduire, in
extenso, les articles 1614 et suivants du Code civil, sur la garantie des vices cachés. D’autres
exemples, actuels eux, peuvent être cités, comme l’article L. 113-1 relatif à la détermination des prix,
et qui reproduit l’article L. 410-2 du Code de commerce. Il faut cependant bien avouer que les
exemples ne sont pas si nombreux que cela et que le Code de consommation, de code suiveur sur
certains points, devient progressivement une source d’inspiration pour le législateur 17.
Pourtant, malgré tous ses défauts – mais quelle œuvre humaine en est dépourvue ? – le Code de la
consommation demeure utile, voire indispensable. Même s’il ne s’agit que d’une compilation, elle a
le mérite d’exister. Là où autrefois le juriste expérimenté s’épuisait dans une recherche frénétique de
textes applicables, il n’a qu’à ouvrir le code 18 ; là où le justiciable – c’est-à-dire le consommateur –
pouvait ignorer jusqu’à l’existence du droit de la consommation, il peut à présent y avoir un accès
plus facile. Tout n’est bien entendu pas parfait, mais la codification est un formidable instrument de
diffusion de la connaissance, ici de la règle légale et réglementaire. De plus, compilation ne veut pas
dire absence de construction et le Code de la consommation est ordonné autour d’un plan, composé
de cinq livres (information des consommateurs et formation des contrats ; conformité et sécurité des
produits et des services ; endettement ; associations de consommateurs ; institutions). Certes, il ne
s’agit pas d’une réflexion raisonnée sur le droit de la consommation, mais d’une construction
ordonnée de la matière... Ce qui n’est déjà pas si mal ! Pour autant, le chemin semble encore long
vers une législation véritablement abordable. L’une des caractéristiques de ce droit est son évolution
permanente, ajoutée à une technicité évidente, qui rend sa lecture souvent laborieuse. De plus, les
modifications ou les ajouts sont la plupart du temps simplement plaqués sur une construction
existante, le législateur semblant opérer par accumulation de strates successives, conduisant à rendre
l’ensemble de moins en moins lisible. La codification à droit constant, utile voire indispensable, ne
doit cependant pas être entendue comme une fin, mais plutôt comme un commencement : une
recension de la matière permettant par la suite sa réorganisation, une réflexion sur le fond après une
remise en ordre de la forme. Remettant vingt fois l’ouvrage sur le métier, plutôt que de réfléchir à la
trame de l’ensemble, le législateur, peu à peu, perd le bénéfice qu’avait laissé espérer la codification
de 1993. Véritable serpent de mer, la recodification du Code de la consommation est régulièrement
annoncée, les lois autorisant le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour refondre ce
droit se succédant, sans qu’il en sorte pour l’instant quelque chose de concret 19...

6 Le droit de la consommation hors le code. – Il faut cependant apporter un bémol à cette

présentation du code, et à ses vertus. En effet, le droit de la consommation ne se retrouve pas tout
entier dans le code, et il ne s’agit pas ici d’évoquer les nombreuses jurisprudences qui fleurissent en
la matière. S’agissant des textes (de nature légale ou réglementaire), une partie non négligeable n’est
pas encore (mais faut-il qu’elle le soit ?) codifiée. Lorsqu’une personne tient entre ses mains un Code
de la consommation – un code d’éditeur, quelle que soit sa couleur – elle ne peut être que frappée par
l’existence d’annexes très importantes. D’un strict point de vue quantitatif, la part réservée à ces
annexes est tout simplement plus volumineuse que le code lui-même ! Cela est lié à la nature même de
la norme en la matière, ainsi qu’au but poursuivi par le droit de la consommation, et qui expliquent
les différences qui existent entre cette compilation et le Code civil 20. En effet, et sans anticiper sur ce
qui suivra, remarquons que le droit de la consommation se doit d’être avant tout pratique,
immédiatement (ou presque) utilisable par les justiciables et les professionnels du droit : il doit donc
répondre de manière précise et efficace à des questions extrêmement concrètes. D’où, aux côtés de
textes plus ou moins généraux qui trouvent une place naturelle dans le code, la présence d’une
myriade de dispositions, souvent de nature réglementaire, traitant de tous les sujets possibles et
imaginables. Tous textes qui ne peuvent pas, à la fois d’un point théorique (cela ne se justifie pas) et
d’un point de vue pratique (cela ne serait tout simplement pas possible) être intégrés dans le code.
De quels types de textes s’agit-il ? Tout y passe, ou presque, tel un inventaire à la Prévert, et les
éditeurs juridiques, dans leur présentation de ces textes annexés au Code de la consommation, ont eu
la bonne idée de les regrouper par thème et de les classer par ordre alphabétique. Cela va de A
comme agences immobilières (ou matrimoniales) à V comme vins, en passant par déménagement,
jouets, médicaments ou encore produits cosmétiques. Il y a des textes portant sur des domaines
attendus, comme l’alimentation humaine 21 ou encore les éléments importants de l’économie comme le
prix. D’autres paraissent, à première vue, plus surprenants, comme ceux qui sont relatifs aux
appareils de bronzage 22, aux échelles et escabeaux 23, aux jus de fruit 24 ou encore au pain 25. Il existe
même un texte qui définit ce qu’est le magret, de canard ou d’oie 26 : il s’agit des « muscles de la
masse pectorale constituant le filet prélevés sur un canard ou une oie engraissé par gavage en vue
de la production de foie gras. Le magret ne comprend pas le muscle de l’aiguillette et doit être
présenté avec la peau et la graisse sous-cutanée le recouvrant » 27...
Derrière l’aspect anecdotique (et/ou gastronomique...) se cachent de véritables enjeux et un
double enseignement. D’une part, il n’est que peu de secteurs de l’activité humaine qui soient
aujourd’hui exempts d’une réglementation de type consumériste. Bien entendu, le reproche pourra
toujours en être fait et il est exact de dire que le droit de la consommation devient tentaculaire, et
étend son emprise (exagérément peut-être) sur tous les domaines. Il serait ainsi assez instructif de
faire le compte de tous les textes qui interviennent à l’occasion d’une occupation aussi banale que de
faire ses courses dans une grande surface... Mais il est possible de voir les choses sous un autre
angle. Cette multitude d’obligations qui sont imposées aux professionnels, au risque il est vrai
d’entraver leur activité ou du moins leur développement, n’a qu’un seul but : protéger le
consommateur. Donc, cette protection le suit en réalité quoi qu’il fasse, et où qu’il se trouve, ce qui
est plutôt rassurant. La plupart du temps, la solution de la difficulté juridique à laquelle est confronté
le consommateur gît au tréfonds d’un texte... Le plus ardu étant sous doute de l’identifier ! D’autre
part, il n’est pas un texte qui n’ait son utilité. Quand le règlement définit le magret de canard, ce n’est
pas par pure manie de la définition et du classement. Cela permet notamment d’incriminer le fait de
vendre une autre partie de l’animal pour du magret, alors que cela n’en est pas. En effet, pour établir
la tromperie sur la marchandise, encore faut-il avoir une définition précise de ladite marchandise...
Cette présentation de la législation, tatillonne et tentaculaire, permet également de mettre en
lumière la question de l’effectivité du droit de la consommation, qui est paradoxale. En effet, des
textes existent pour pratiquement tous les aspects de la vie quotidienne, imposant une multitude
d’obligations aux professionnels (bien souvent assorties de sanction pénale ou administrative) et
partant assurant un niveau élevé de protection des consommateurs. Mais cette législation est-elle
vraiment efficace ? Le diable se cachant dans les détails, il faut sans doute une bonne dose de
courage pour s’atteler à l’étude du droit consumériste. Or, dans de nombreux cas, ses dispositions
sont tout simplement ignorées de leurs principaux destinataires, à savoir le consommateur – qui
ignore globalement ses droits – et même des professionnels dont l’appétence pour les règles
juridiques techniques n’est pas toujours très prononcée. Cette question est pour partie liée aux
moyens de faire respecter ces prescriptions, et l’avènement de l’action de groupe sera sans doute de
nature à faire quelque peu « bouger les lignes » 28.

7 Les sources du droit de la consommation. – Les sources du droit de la consommation sont

diverses. Ici comme ailleurs, l’inspiration est – principalement – double, à la fois nationale et
communautaire. S’agissant du droit interne, l’essentiel a déjà été vu. Le Code de la consommation et
les innombrables textes spécifiques forment un ensemble complexe, qu’il est sans doute difficile de
maîtriser. Deux remarques peuvent être formulées, à cet égard, l’une pratique, l’autre de fond. La
première est liée à la prolifération de textes, et aux réformes qui se succèdent à un rythme très rapide.
Non seulement la lecture quotidienne du Journal officiel devrait être de mise pour avoir une juste
idée du nombre de décrets et d’arrêtés qui concernent la matière, mais encore le législateur (au sens
strict du terme) est-il depuis quelques années particulièrement attaché à la protection du
consommateur, qui semble à bien des égards devenir le dogme contemporain. Il en résulte que de
grandes lois viennent à présent régulièrement concerner, parfois très directement, le droit de la
consommation. Citons-en seulement quelques exemples, que nous aurons l’occasion de croiser de
nouveau : la loi n 2003-710 du 1 août 2003 pour l’initiative économique, la loi n 2008-3 du
o er o

3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs 29, la loi
n 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ou encore la loi n 2014-344 du 17 mars
o o

2014 30. Ce dernier exemple témoigne du reste assez bien de l’accélération du temps législatif en la
matière : à peine votée, et avant même que certaines de ses dispositions ne soient entrées en vigueur,
elle fut déjà modifiée sur certains points, voire purement et simplement abrogée 31. La seconde
remarque est liée davantage au fond. Le droit de la consommation, en raison précisément de la
profusion de ses sources, est un droit éminemment spécial. Bien entendu, le Code recèle quelques
principes généraux, et même désormais un article préliminaire, mais si la première question que doit
se poser le juriste est de savoir ce que dit le code, la seconde est de rechercher l’existence d’un texte
spécial... au sein même de la réglementation consumériste. Même si les dispositions du Code de la
consommation sont, presque par nature, d’ordre public, il existe clairement en son sein un droit
général et un droit spécial. Et l’articulation de ces dispositions – apparaissant comme des cercles
concentriques – n’est pas toujours chose aisée 32.
S’agissant des sources supranationales, le droit de l’Union européenne tient une place
importante 33. Dès 1975, le Conseil des ministres de la Communauté s’intéresse à la question de
l’information et de la protection des consommateurs 34. Par la suite, à l’occasion de l’ouverture du
marché unique, la Commission est intervenue pour tenter d’harmoniser les législations en matière de
droit de la consommation, afin de limiter le plus possible les entraves à la libre circulation des
marchandises. Ainsi, les Traités de Maastricht (du 7 février 1992) et d’Amsterdam (2 octobre 1997)
sont venus introduire une disposition relative à la protection du consommateur. Elle se retrouve à
l’article 169 du Traité de l’Union, qui dispose qu’« afin de promouvoir les intérêts des
consommateurs et d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs, l’Union contribue
à la protection de la santé, de la sécurité et des intérêts économiques des consommateurs ainsi que
la promotion de leur droit à l’information, à l’éducation et à s’organiser afin de préserver leurs
intérêts ». Une idée similaire se retrouve aussi dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne 35, dans son article 38 : « un niveau élevé de protection des consommateurs est assuré
dans les politiques de l’Union » 36.
Aujourd’hui, l’Union européenne possède un marché libre regroupant 28 pays, et comprenant plus
de 500 millions de consommateurs... Autant dire que leur protection est devenue l’une des missions
du droit de l’Union. Du reste, de très nombreuses directives, notamment, intéressent directement le
droit de la consommation. Il n’est pas possible de toutes les citer, mais retenons la directive
n 1985/374/CEE du 25 juillet 1985, sur la responsabilité du fait des produits défectueux, transposée
o

en droit interne par la loi n 98-389 du 19 mai 1998 37, la directive n 1999/44 du 25 mai 1999 sur la
o o

vente et la garantie des biens de consommation, transposée en droit interne par l’ordonnance n 2005-
o

136 du 17 février 2005 38, ou encore la directive n 2011/83 du 25 octobre 2011 relative aux droits
o

des consommateurs, transposée par la loi n 2014-344 du 17 mars 2014. En plus de ces textes, il
o

convient pour terminer de mentionner l’importante jurisprudence de la Cour de justice de l’Union

européenne.

8 Droit de protection ou de régulation ? – À lire le Code de la consommation, la réponse

semble s’imposer avec la force de l’évidence. L’objectif de la législation n’est-il pas d’assurer la
protection du consommateur 39, comme en témoignent les nombreuses obligations d’information qui
pèsent sur le professionnel. Droit de protection, il l’est assurément, mais pas uniquement. Il est
également évident que la législation consumériste poursuit un objectif de régulation des
comportements 40. Certes, toute législation, surtout lorsqu’elle est assortie de sanctions pénales,
poursuit en réalité ce double but : la répression a également des finalités prophylactiques, en
dissuadant certains comportements. Pourtant, en matière de consommation, cet objectif apparaît avec
force. Il n’est qu’à se rappeler la loi du 1 août 1905 sur les fraudes et falsifications, promulguée à la
er

demande des professionnels eux-mêmes (la catégorie des consommateurs n’existant pas à l’époque).
Il s’agissait bien de fonder une règle permettant de réguler la concurrence 41 entre les professionnels
et d’éviter que certains, par un comportement délictueux, réalisent des profits indus. La même
remarque peut, peu ou prou, être faite aujourd’hui. Ainsi, certaines dispositions du Code de la
consommation sont applicables y compris entre professionnels, à l’image de celles qui sont relatives
aux pratiques trompeuses, ou encore la curieuse extension réalisée par l’article L. 121-16-1 en
matière de contrats conclus hors établissement dont les règles sont applicables entre professionnels
dès que l’objet du contrat n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel
démarché et qu’il n’emploie pas plus de cinq salariés 42. Dans certains contentieux, le consommateur
est même totalement absent. La forte pénalisation de ce droit, l’apparition d’amendes
administratives 43 et même dans une certaine mesure l’action de groupe participent de ce mouvement
de régulation des comportements professionnels. Cela est encore très clair lorsque le code vient
sanctionner les fautes lucratives, c’est-à-dire celles qui sont commises dans le but de faire un profit :
il y a des cas dans lesquels, en effet, et indépendamment de toute considération morale bien entendu,
il est économiquement plus intéressant de commettre la faute que de ne pas la commettre 44... le Code
de la consommation, pour certains comportements particulièrement graves, viendra imposer au
professionnel une condamnation (amende) proportionnée aux avantages tirés du manquement, souvent
limitée à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers exercices 45.

9 Droit de la consommation et droit civil. Convergences. – Le droit de la consommation

apparaît donc comme un droit de plus en plus important, non seulement d’un point de vue pratique, ce
qui est assez évident, mais encore d’un point de vue théorique. La codification, même imparfaite,
même incomplète, amène à s’interroger sur les liens du droit de la consommation avec les droits
environnants, au premier rang desquels le droit civil, principalement des obligations. Bref, le droit de
la consommation est-il un droit autonome, ou un droit dérivé ? Sempiternelle question dès lors
qu’émerge un corps nouveau de règles (même si, elles, ne le sont pas nécessairement). La question,
et sans doute aussi la réponse, est en grande partie vaine, tant les liens qui unissent les deux matières
sont évidents. La première des raisons réside sans doute dans le fait que le contrat est au cœur des
relations unissant le professionnel au consommateur. L’essentiel de la matière, et donc du code, est
relatif au contrat de consommation. C’est en réalité une qualification qui va être apposée à une
convention à l’origine tout à fait classique. Nous serons en présence d’une vente, d’un louage, d’une
prestation de service, au sens du droit commun. Le point de référence sera donc le Code civil, et plus
précisément tout ensemble le droit des obligations et le droit des contrats spéciaux. Ce qui va faire le
particularisme de la matière, et justifier un ensemble de règles spécifiques, ce n’est pas la nature du
contrat, mais la qualité des contractants. Le contrat sera tel qu’il est décrit dans le Code civil, et ses
conditions de validité seront celles du droit commun. Ce qui fera que cette vente sera soumise au
droit de la consommation, c’est qu’elle unit un professionnel et un non professionnel ou
consommateur. De cette présentation résulte le fait que le droit de la consommation se place
résolument dans la ligne du droit civil des contrats. Les influences entre les deux corps de règles sont
d’ailleurs aujourd’hui réciproques même s’il est vrai que, chronologiquement, c’est le droit civil (et
pas seulement le Code civil) qui influença le droit de la consommation 46. Bien souvent, le droit de la
consommation va reprendre des solutions ou des principes acquis en droit civil, tout en allant
généralement plus loin, dans le but de protéger le consommateur. Tel est le cas de l’obligation
d’information (jurisprudentielle en droit civil ; légale en droit de la consommation). Quant à
l’obligation de bonne foi, découlant de l’article 1134 du Code civil, elle reçoit dans le Code de la
consommation une éclatante consécration 47.
Les affinités sont par certains côtés tellement importantes que c’est à présent au Code de la
consommation de servir de modèle au droit civil 48. L’exemple de la responsabilité du fait des
produits défectueux 49 est à cet égard éclairant. Tout d’abord, la définition de la défectuosité du
produit, contenue à l’article 1386-4 du Code civil 50, est directement tirée de l’article L. 221-1 du
Code de la consommation, relatif à la sécurité des produits et services 51. De la même façon, le sort
de l’obligation de suivi des produits 52 est tout aussi singulier. L’article 1386-12 du Code civil
contenait une telle obligation pesant sur le producteur (qui est un professionnel d’après
l’article 1386-6) : ce dernier ne pouvait donc s’exonérer de sa responsabilité s’il n’avait pas mis en
œuvre un véritable suivi du produit finalement défectueux. Une telle obligation ne se retrouvait pas en
droit de la consommation, ce qui était pour le moins surprenant. C’est la raison pour laquelle
l’ordonnance n 2004-670 du 9 juillet 2004 vint corriger le tir en insérant une telle obligation aux
o

articles L. 221-1-2 et L. 221-1-3 du code. Mais, dans le même temps, les textes du Code civil étaient
réformés afin d’être davantage en adéquation avec le sens de la directive qu’ils transposaient 53 et la
loi n 2004-1343 du 9 décembre 2004 supprima purement et simplement la partie de l’article 1386-12
o

qui y était relative. Un vrai jeu de chaises musicales ! Le phénomène semble même prendre de
l’ampleur actuellement. Ainsi en est-il des moyens de lutte contre les clauses abusives. Mécanisme
dérogatoire du droit commun s’il en est, ce système semblait réservé aux seules relations entre
professionnel et consommateur. Puis, par un mouvement d’expansion, ou de contagion, le Code de
commerce, dans le désormais célèbre article L. 442-6, 2 , est venu préciser qu’« engage la
o

responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur,
commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (...) de soumettre ou
tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif
entre les droits et obligations des parties ». Même si les sanctions diffèrent, la définition est
directement reprise de l’article L. 132-1 du Code de la consommation. Quant au Code civil, le projet
d’ordonnance de réforme du droit des contrats, présenté par la Chancellerie au mois de février 2015,
comporte un article 1169 ainsi rédigé : « une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du
contractant au détriment duquel elle est stipulée » 54. Voici donc un mécanisme dérogatoire, propre
au droit de la consommation, qui deviendra peut-être demain une disposition de droit commun. Et si
le Code de la consommation devenait le code pilote et le Code civil le code suiveur ?

10 Droit de la consommation et droit civil. Divergence de méthodes. – Pour autant, le droit

de la consommation, et plus particulièrement le Code de la consommation n’est pas la réplique, en
plus petit, du Code civil. Un certain nombre de caractères les différencient assez nettement, que ce
soit dans la méthode, dans les objectifs poursuivis et, évidemment, dans les solutions retenues.
La méthode de rédaction est très différente, et c’est peut-être ce qui saute immédiatement aux
yeux. Le Code civil, s’agissant du contrat (mais la remarque est vraie pour d’autres matières), est
surtout régi par de grands principes. Cela fut maintes fois relevé, et parfois critiqué : les dispositions
des articles 1101 et suivants donnent de grandes orientations, mais ont besoin d’une jurisprudence
apte à les concrétiser 55. Cela étant, si la partie « droit des obligations » comporte bien ces grands
principes (comment ne pas citer les articles 1134, 1165...), la partie « contrats spéciaux », elle, est
plus précise, par nature. Dans le Code de la consommation, la rédaction est très différente. Certes,
les articles posant de grands principes ne sont pas absents : il suffit, pour s’en rendre compte, de lire
le premier article du code 56. Pourtant, ce qui caractérise la législation consumériste, c’est le luxe de
précision dans les textes. Les déclarations sont généralement le prélude à de nombreuses
énumérations, à des articles parfois interminables et qui rentrent de manière peut-être surprenante
dans le détail. Les règles relatives aux ventes et prestations de service conclus à distance ou hors
établissement (nouvelle appellation du démarchage) 57 peuvent être prises en exemple. Pourtant, il y a
là, encore une fois, une raison précise à cette façon de procéder. En effet, un Code de la
consommation serait d’une faible utilité s’il se contentait d’énoncer des principes généraux, plus ou
moins repris, plus ou moins adaptés du Code civil. Dans ce cas, pourquoi ne pas insérer ces
dispositions directement dans le Code civil ? Pour être utile, un tel Code doit apporter un certain
nombre de réponses concrètes ; pour être utilisable, il doit impérativement entrer dans le détail des
pratiques commerciales, des modes de formation des contrats, etc. Afin d’assurer cette effectivité, le
Code de la consommation est placé sous le signe de l’ordre public, de protection. En effet, le Code
civil repose sur un postulat fondamental, celui de la liberté contractuelle. Par conséquent, peu de
dispositions sont d’ordre public – s’agissant des contrats – la volonté des parties ayant un rôle
primordial. Il n’en est rien dans le Code de la consommation puisque le but recherché est de protéger
la partie faible au contrat, contre la prédominance de l’autre 58. La liberté contractuelle, sans borne,
ouvrirait alors un boulevard aux stipulations déséquilibrantes (comme des clauses abusives par
exemple). Par conséquent, la protection qui est assurée par le code, naturellement, n’est pas
négociable et l’article L. 141-1 prend soin de préciser que « le juge peut soulever d’office toutes les
dispositions du présent code dans les litiges nés de son application ». Bref, le Code de la
consommation est, à part entière, un outil de travail directement utilisable, pragmatique et concret. Le
revers de la médaille réside alors précisément dans une certaine lourdeur du style, ce qui fait que
Stendhal n’en aurait sans doute pas conseillé la lecture, sinon pour favoriser l’endormissement !

11 Divergence d’objectifs. – Les objectifs poursuivis par les deux codes ne sont pas, non plus,
identiques, même si bien sûr les différences ne sont pas nettement tranchées. Dans le Code civil,
l’essentiel réside, moins dans la protection du contractant que dans celle du contrat. La finalité réside
indiscutablement dans la force obligatoire du contrat. C’est l’article 1134 qui est le centre de gravité
du code, et non pas l’article 1108. Du reste, la protection du consentement – notamment par la théorie
des vices – est finalement assez peu développée. Ce qui importe, c’est de s’assurer que le contrat est
bien conclu, valablement conclu, mais uniquement dans le but d’assurer ensuite son effectivité, son
application, son exécution. Cela se traduit, par exemple, par la très grande difficulté (incapacité ?) de
la jurisprudence à admettre la théorie de l’imprévision 59 : pacta sunt servanda avant toute autre
chose 60 !
Le Code de la consommation, globalement, poursuit un autre objectif. Il ne s’agit pas
véritablement de s’assurer de la validité du contrat, en s’attachant par exemple à l’intégrité du
consentement ou à l’existence d’une cause. Il y a plusieurs raisons à cela. D’une part, si tel était le
cas, les règles du droit commun, bon an mal an, pourraient suffire. D’autre part, et surtout, il n’est
généralement pas de l’intérêt du consommateur de demander la nullité du contrat. Cela aboutirait en
effet à des résultats souvent négatifs pour lui : il perdrait non seulement le bénéfice du contrat (lequel,
malgré les griefs qu’il lui fait, présente cependant toujours un intérêt), mais encore serait soumis à
des restitutions. Dans ce cas, la plupart du temps, le consommateur préfère renoncer à invoquer la
nullité. En effet, ce qui est intéressant pour lui, et ce qui fonde sa demande, c’est de maintenir le
contrat (encore une fois, il présente le plus souvent plus d’intérêt que d’inconvénients pour le
consommateur), mais pas dans les mêmes conditions 61. Ce point est très important car il marque à la
fois la finalité de la législation consumériste et son efficacité. Le but du droit de la consommation
n’est pas en effet de s’intéresser à la validité du contrat, et encore moins à sa stricte application.
C’est même tout le contraire : il vise à corriger les déséquilibres qui existent à l’intérieur du
contrat, lequel demeure valide. Le postulat est finalement assez simple : la relation
professionnel/consommateur est par nature déséquilibrée. Ce déséquilibre risque donc de se
retrouver dans le contrat 62. Par conséquent, il s’agira, tout en maintenant le contrat, de le
rééquilibrer, au besoin grâce à la contrainte juridique. C’est d’ailleurs là la raison de son efficacité.
Si les contrats ne respectant pas les prescriptions du code étaient seulement annulés, le préjudice
pour le professionnel ne serait sans doute pas si grand : un consommateur de perdu, dix de
retrouvés... En revanche, si le contrat demeure, mais purgé de ses déséquilibres, alors les choses sont
évidemment toutes différentes.
C’est bien dans cet esprit qu’a été rédigé l’article L. 141-4 précité 63. Ce texte, qui s’inspire de
solutions de la Cour de justice 64, était réclamé avec force par une partie de la doctrine. Il montre
également que le droit de la consommation n’a pas seulement pour objectif de pallier les carences
des consommateurs, c’est également un droit de direction, en ce qu’il assainit les pratiques
commerciales, et participe ainsi au développement d’une saine et loyale concurrence 65.

12 Divergence de solutions. – Enfin, et c’est la suite logique de ce qui précède, le droit de la

consommation s’autorise des solutions que la lettre du Code civil ne permet pas a priori. Trois
exemples seront donnés, et développés par la suite. Dans certains cas, le droit de la consommation
permet au contractant, bien qu’il ait exprimé un consentement parfaitement valable, de se rétracter.
C’est notamment le cas en matière de contrat à distance ou conclu hors établissement. Une telle
possibilité est évidemment contraire à la lettre du Code civil puisqu’en droit commun le
consentement donné forme de manière irrévocable la convention 66. De même, la législation sur les
clauses abusives 67 permet au juge de retrancher une clause du contrat, dès lors qu’elle présente
certains caractères. Ainsi, le contrat sera certes appliqué mais sa force obligatoire sera toute de
même amoindrie puisqu’elle ne s’étendra plus à ces clauses. Le contrat finalement exécuté ne sera
pas exactement le même que celui sur lequel a porté l’échange de consentements. Enfin, les mesures
de traitement du surendettement (et de rétablissement personnel) 68 permettent, non seulement de
rééchelonner la dette du débiteur, mais encore – solution évidemment ultime – parfois de l’effacer
complètement... Ce qui est évidemment légèrement en contradiction avec le principe de la force
obligatoire des conventions.
Il ne faudrait tout de même pas être trop catégorique dans les oppositions qui peuvent être faites
entre le droit de la consommation et le droit commun du contrat. Les influences sont non seulement
permanentes mais encore réciproques. Bien entendu, le Code de la consommation s’est largement
inspiré du droit civil des contrats, plus d’ailleurs que du Code civil lui-même. En effet, la
jurisprudence de la Cour de cassation, depuis bien longtemps, est venue préciser l’interprétation
qu’il fallait donner aux textes, et les a infléchis parfois. En matière d’information notamment, la lettre
du Code de la consommation s’apparente beaucoup à une consécration légale de certaines
jurisprudences de la Cour de cassation. L’inverse est également vrai, et le droit civil peut s’inspirer
peu ou prou des solutions dégagées par le droit de la consommation. Ainsi en est-il, sans doute, des
dispositions relatives au contrat électronique 69. Par ailleurs, s’il ne peut y avoir de clause abusive
qu’entre professionnel et consommateur 70, la jurisprudence de la Cour de cassation ne cherche-t-elle
pas à parvenir au même résultat (c’est-à-dire supprimer une clause déséquilibrant le contrat, mais
conclu entre deux professionnels) par le biais du droit commun 71 ?

13 Champ d’application du droit de la consommation. Les contrats ou les contractants ? –

Contrairement aux dispositions du Code civil, s’agissant des contrats, qui trouvent, en principe, à
s’appliquer à toutes les conventions, celles du Code de la consommation ne sont pas universelles. La
subsidiarité semble même être la règle. Ainsi qu’il a déjà été dit, le Code de la consommation
s’attache moins à la nature du contrat qu’à l’identité des contractants. Visant des situations de
déséquilibre contractuel, la codification vise un type particulier de relations, celles qui unissent le
consommateur (ou non professionnel) et un professionnel. Par une sorte de présomption légale
irréfragable, ce type de contrat est censé être propice aux déséquilibres, en raison de la présence
d’une partie réputée faible (le consommateur ou non professionnel) et d’une autre réputée forte (le
professionnel). Il en résulte que tout contrat passé entre ces personnes se voit appliquer les règles
particulières du droit de la consommation. Cela veut également dire, a contrario, que tout contrat qui
n’est pas conclu entre ces deux catégories de contractants y échappera. Tel sera le cas d’un contrat
conclu entre deux professionnels ou encore entre deux consommateurs. Ce point de départ appelle
plusieurs remarques.
En premier lieu, le législateur a fait le choix de considérer que la faiblesse, cause du déséquilibre
dans la relation contractuelle, et qui justifie donc une protection particulière, est liée non pas au type
de convention, mais à la qualité des personnes. Cela se comprend fort bien car la faiblesse est une
notion à la fois relative et subjective. Elle ne découle pas du type de prestation en question. Certes, il
existe des contrats sans doute plus « dangereux » que d’autres, mais la protection – essentiellement
du consentement – est déjà assurée par d’autres biais, issus du droit commun, comme le caractère
solennel de certaines conventions 72. Si le contrat de vente est pris en exemple, ce n’est pas la nature
des obligations (payer le prix, délivrer la chose) qui entraîne un danger, mais bien la qualité des
parties. Et encore, ne s’agit-il pas à proprement parler des qualités de vendeur ou d’acheteur (qui
demeurent dans la sphère du droit commun), mais bien celles de vendeur professionnel et d’acheteur
consommateur (pour prendre la situation la plus courante). Cela étant, l’analyse ne saurait être
exclusivement subjective, comme il sera vu, et certains éléments objectifs du contrat seront pris en
considération. Ainsi, si le contrat (par exemple une vente) porte sur un bien simple et ordinaire,
l’obligation d’information sera sans doute moins poussée (dans son contenu, mais pas nécessairement
moins forte dans son principe) que s’il s’agit d’un bien technique et/ou complexe.
En deuxième lieu, le raisonnement a contrario, ici comme ailleurs, est assez limité. S’il est
possible de concevoir qu’une relation entre un professionnel et un consommateur puisse être, par
nature, déséquilibrée (ou en tout cas potentiellement déséquilibrée), il est moins aisé de conclure à
une absence de déséquilibre dans les contrats conclus entre professionnels. Cette catégorie est en
réalité tellement vaste que la réalité montre, au contraire, que tous les professionnels n’ont pas le
même poids (surtout économique). Certains sont évidemment en position de force alors que d’autres
subissent le contrat plus qu’ils ne concourent à le modeler. Reprenons l’exemple d’un contrat conclu
entre une grande entreprise et un petit sous-traitant. Il est alors évident que le second est une partie
faible par rapport à la première, comme il est évident que le contrat pourra contenir des clauses qui,
si elles étaient conclues entre un professionnel et un consommateur, seraient jugées abusives... La
conclusion est alors simple : les contrats entre professionnels peuvent eux aussi être source de
déséquilibre et un professionnel peut également mériter une protection particulière. Pourtant, le Code
de la consommation ne sera pas invocable (hormis pour les dispositions qui sont expressément
invocables entre professionnels, comme les pratiques trompeuses), ce qui ne veut bien entendu pas
dire que les ressources (inépuisables) du droit commun soient exclues.
En troisième lieu, il convient de ne pas ignorer complètement les contrats conclus entre
consommateurs. Le même raisonnement a contrario conduit à les exclure du champ d’application du
droit de la consommation. Pendant longtemps, cela n’a guère été gênant dans la mesure où la masse
de ces échanges était très faible. Mais le développement de l’internet, et ses facilités ont conduit à
voir émerger un nouveau type de transactions, entre particuliers. La part du C to C (consumer to
consumer) ne cesse de croître, de même que les différentes formes de consommation collaborative 73.
Face à la multiplication de ces échanges, qui ne sont pas sans conséquence sur l’économie (en évitant
le recours à des professionnels, par exemple pour une vente immobilière), de nouvelles formes de
litiges apparaissent, et pour lesquelles le recours aux règles protectrices du droit de la consommation
est impossible 74.

14 Droit commun et droit spécial. Annonce du plan. Méthode de l’ouvrage. – Le droit de la

consommation, pour spécial qu’il soit, comporte cependant plusieurs degrés de spécialité. En effet, la
matière, par principe, s’intéresse à tous les secteurs de l’activité humaine. Il y a par conséquent un
droit de la consommation appliqué au crédit, à la construction, voire au droit des sûretés, etc.
Cependant, il existe également un droit commun de la consommation 75, ce qui sera l’objet principal
de cet ouvrage. Une première partie sera consacrée à la naissance de la relation entre le
consommateur et le professionnel, ce qui imposera de s’intéresser aux acteurs du droit de la
consommation, puis processus contractuel. Une deuxième partie sera ensuite plus spécifiquement
consacrée à la mise en œuvre de cette relation, ce qui recoupe principalement à la fois le contenu du
contrat et les obligations du professionnel. Enfin, une troisième partie s’intéressera au litige de
consommation, que le consommateur soit débiteur (droit du surendettement) ou créancier et
demandeur en justice.
Après chaque chapitre, des annexes seront présentées, comportant une sélection de textes
importants à la compréhension de la matière, ainsi que la reproduction de divers documents,
d’origines diverses, venant illustrer le propos.
 PREMIÈRE PARTIE
LA NAISSANCE DE LA RELATION ENTRE LE
CONSOMMATEUR ET LE PROFESSIONNEL

15 Les personnes, les actes. – Le droit de la consommation s’est construit sur l’idée qu’une
relation, unissant un consommateur ou non professionnel d’une part, et un professionnel d’autre part,
portait en elle-même les germes d’un déséquilibre. Déséquilibre des personnes tout d’abord, le
professionnel étant souvent d’un poids économique plus important que le consommateur ;
déséquilibre dans la maîtrise de l’objet du contrat ensuite, la relation unissant un sachant et un
profane ; déséquilibre dans la maîtrise juridique de l’opération enfin, le contrat étant en pratique
rédigé préalablement par le professionnel, le consommateur n’ayant comme autre choix que
d’accepter ou de refuser. Traiter de ces déséquilibres, tenter de les endiguer, implique en tout
premier lieu de circonscrire précisément le champ de l’étude. Fondé sur la qualité des parties, il est
donc nécessaire de préciser le sens d’expressions souvent utilisées comme celle de consommateur,
de professionnel voire, de manière peut-être moins instinctive, celle de non professionnel. Au-delà
des parties elles-mêmes, la relation entre le consommateur et le professionnel s’inscrit dans un
environnement plus vaste au sein duquel des structures, privées ou publiques, interviennent pour
informer, réguler, proposer, etc. En somme, il existe tout un environnement consumériste qu’il
conviendra d’examiner sous l’appellation générique des acteurs de la consommation dans un titre
premier. Une fois le décor planté, et les acteurs présentés, voici qu’ils entrent en scène. Un reproche
souvent fait au Code civil est d’avoir ignoré la période précontractuelle, le modus operandi par
lequel les parties entrent en relation, discutent du contrat projeté. À lire la lettre du Code civil, tout
commence au jour où les consentements sont échangés, comme si tout ce qui précédait n’avait que
peu d’importance. Peut-être exacte en 1804, la remarque ne vaut plus aujourd’hui et l’on sait toute
l’importance de cette période antérieure à la naissance du contrat, durant laquelle beaucoup de
choses peuvent se jouer 76. Le législateur consumériste a bien compris ces enjeux, et le livre premier
du Code de la consommation est en grande partie consacré à cette question. La mise en relation du
professionnel et du consommateur est avant tout œuvre de séduction. Mais ici, ne trompe qui peut,
pourrait-on dire. Dans un environnement économique très concurrentiel, tous les moyens ne sont pour
autant pas bons pour attirer le consommateur, et le code tend ici à instaurer un certain équilibre entre
la protection du consommateur, et la nécessaire marge de manœuvre qui doit être reconnue au
professionnel. Ces modes d’attraction du consommateur, qui sont en réalité relatifs au processus de
conclusion du contrat, seront examinés dans un titre second.
 TITRE 1
LES ACTEURS DE LA CONSOMMATION

16 Diversité. – C’est incontestablement la diversité qui règne en la matière. Sur l’avant-scène

se tiennent les personnages immédiats de la relation, que sont le professionnel et le consommateur,
voire le non professionnel. Proches d’eux se tiennent également les structures associatives qui
tiennent en pratique une place importante, quoique n’étant pas à proprement parler parties à la
relation. Toutes ces personnes forment en quelque sorte le premier cercle (chapitre 1). Mais en
arrière-plan se tiennent également d’autres figures. Le droit de la consommation, la protection du
consommateur, dans ses droits, dans sa sécurité aussi, sont un enjeu de société au sens propre du
terme. Objet d’une politique publique, cette protection, qui est également l’un des objectifs du droit
de l’Union, mobilise nombre d’acteurs institutionnels au sein d’une constellation de structures qu’il
faudra également envisager (chapitre 2).
 CHAPITRE I
LES ACTEURS INDIVIDUELS

17 Premier cercle. – Les acteurs immédiats de la relation sont bien évidemment le

professionnel d’une part, et le consommateur ou non professionnel d’autre part. La détermination
précise de ces notions est indispensable pour déterminer le champ d’application de la plupart des
règles du code (section 1). Mais au-delà, ou à leurs côtés se trouvent également d’autres acteurs qui,
bien que n’étant pas parties à la relation, tiennent une place importante dans le paysage consumériste,
à savoir les associations de consommateurs (section 2).

SECTION I
LES PERSONNES

18 Incertitudes. – Dans une première approche, la relation met en présence deux catégories de
personnes. D’un côté se tient le professionnel, et de l’autre le consommateur. Pour l’essentiel, cette
distinction forme l’assise de toute cette législation et en même temps le point de départ de tout
raisonnement en la matière. C’est en effet de la détermination de la qualité des parties qu’une grande
partie des dispositions sera ou ne sera pas applicable. Et pourtant, point de définition dans le code,
du moins jusqu’à une époque récente. Ce n’est pas là le moindre des paradoxes de la discipline que
de ne pas définir précisément les personnes auxquelles elle s’applique. Pis encore, certains textes
(mais c’est là le fruit de la codification à droit constant) sont plus ou moins précis : certains, par
exemple, évoquent seulement le consommateur, d’autres ensemble le consommateur et le non
professionnel. D’autres évoquent expressément les personnes physiques, alors certains autres ne
précisent rien. Le champ d’application du droit de la consommation apparaît ainsi à maints égards
comme étant à géométrie variable. Pour couronner le tout, les textes français, contrairement à ceux du
droit de l’Union, évoquent un troisième personnage, le non professionnel. Appliquant des textes
spéciaux et précis, issus de lois différentes quoique réunies au sein d’un même corpus, la
jurisprudence tenta si ce n’est de donner un contenu précis à ces notions, du moins d’en tracer les
contours.

§ 1. LE PROFESSIONNEL

19 Absence de définition. – Le Code ne donne pas de définition du professionnel, si ce n’est

par défaut. En effet, dans une première approche, il suffit de le définir par rapport à son opposé,
c’est-à-dire le consommateur : est ainsi professionnel celui qui n’est pas consommateur. La démarche
est inductive, et sans doute guère satisfaisante. Définir le professionnel, c’est également faire
référence à une activité professionnelle, mais là encore le risque de tautologie n’est pas absent. Pour
autant, il est possible, presque instinctivement, d’avoir une idée de qui est ce professionnel : il agit à
l’occasion d’une activité professionnelle entendue dans son sens le plus large, commerciale,
industrielle, artisanale, libérale, voire agricole 77. Bien que la notion soit générique, elle présente
l’avantage d’être immédiatement perceptible. D’ailleurs, aucune distinction n’est faite dans le code –
faute de précision, et contrairement à la notion de consommateur – et il faut donc avoir une acception
large du terme.
Un auteur 78 a identifié sept critères interdépendants conduisant à la qualification de
professionnel : 1 le professionnel s’affiche comme tel ; 2 il exerce une activité de production, de
o o

distribution de biens ou de prestation de services ; 3 il accomplit son activité de façon indépendante

o

et à titre habituel ; 4 cette activité est rémunérée ; 5 l’activité s’exerce au sein d’une organisation
o o

fonctionnelle, si rudimentaire soit-elle ; 6 il a la maîtrise professionnelle de son activité (liée à une

o

formation spécifique, une expérience) ; 7 il a autorité sur les personnes qu’il introduit dans
o

l’exécution du contrat.
Ainsi, peu importe que le professionnel soit une personne physique ou une personne morale. La
taille de l’entreprise (s’il y en a une) et même le statut sous lequel l’activité est exercée sont
également indifférents 79. Le terme est donc pris dans son sens le plus étendu, à condition toutefois
que l’activité soit effectivement, réellement exercée à titre professionnel 80. Peu importe également
que la relation se soit nouée à l’occasion de l’activité principale du professionnel ou d’une activité
qui lui serait seulement accessoire, dès lors qu’elle est habituelle 81. Encore n’est-ce là qu’une
approche générale : en effet, le caractère principal ou accessoire de l’activité peut, au détour d’un
article, prendre une importance cruciale, comme en matière de contrat conclu hors établissement,
dont les règles s’appliquent également s’il est passé entre deux professionnels, dès lors que l’objet
du contrat n’entre pas dans le champ de son activité principale 82. Une question récurrente est de
savoir si les services publics peuvent se voir appliquer les règles du droit de la consommation.
Autrement dit, un service public est-il un professionnel au sens du code ? Il faut en réalité distinguer.
En présence d’un service public industriel et commercial, il ne fait pas de doute que les règles du
droit de la consommation trouveront à s’appliquer. En effet, en vertu de la jurisprudence du Bac
d’Eloka 83, l’établissement public industriel et commercial (EPIC) 84 relève, dans ses rapports avec
les usagers, du droit privé, et donc du droit de la consommation. Pour les services publics
administratifs, en revanche, la question est plus délicate. Il ne fait pas de doute que les établissements
publics administratifs (EPA) relèvent du droit public, et non du droit privé, ce qui semble a priori
exclure l’application du Code de la consommation. Pourtant, un certain nombre de textes visent à
protéger les usagers de ces services, un peu comme le fait le droit de la consommation pour le client
d’un professionnel. C’est par exemple le cas de la loi n 2000-321 du 12 avril 2000 sur les droits des
o

citoyens dans leurs relations avec les administrations 85. Peut-on aller au-delà et considérer les
usagers comme des clients ? La question reste posée, même si la tendance consiste à rapprocher ces
notions 86. Mais au fond, peu importe dans la mesure où les règles régissant les relations de
l’administration et de ses usagers tendent à converger avec les principes essentiels du droit de la
consommation (transparence, information, loyauté, etc.) 87.

§ 2. LE CONSOMMATEUR
 20 Avant la loi de 2014. Si la notion de professionnel, bien que non définie, peut être
appréhendée relativement facilement, il n’en est rien, en revanche, de celle de consommateur. Bien
que ses contours se dessinèrent peu à peu, grâce essentiellement à la jurisprudence et à la doctrine 88,
le flou restait souvent de mise, et il n’était guère artistique 89. Dire que le consommateur est celui qui
consomme ne permet en effet guère d’avancer... Les raisons de ces incertitudes, qui n’ont pas toutes
été levées par la définition légale introduite en 2014, étaient multiples. Tout d’abord, le Code de la
consommation n’emploie pas toujours l’expression de consommateur pour évoquer les personnes
bénéficiant de sa protection. Un auteur a ainsi relevé une dizaine d’expressions différentes 90 :
particulier, personne, contractant, emprunteur, débiteur, etc. Ensuite, la jurisprudence lorsqu’elle est
saisie d’un litige soulevant cette difficulté, raisonne bien entendu en fonction du texte applicable à
l’espèce : les définitions données le sont en application de tel ou tel texte (par exemple en matière de
clause abusive), mais peuvent-elles avoir une portée générale ? Pour synthétiser cette jurisprudence,
il est possible d’avoir une double approche.
Dans une première approche, il est possible de dire que le consommateur n’est pas un
professionnel. La définition se fait donc par exclusion, mais ce mode de raisonnement n’est guère
plus satisfaisant que pour le professionnel, car les deux raisonnements se renvoient l’un à l’autre tel
un miroir : le professionnel n’est pas un consommateur, et le consommateur n’est pas un
professionnel... Toutefois, elle n’est pas sans intérêt : le consommateur est celui qui contracte pour
des raisons privées, non professionnelles. Ainsi se dessine une frontière entre ce qui relève pour l’un
de sa vie professionnelle et pour l’autre de sa vie privée. C’est ici donner à la notion juridique un
sens courant, presque commun. Nous nous trouvons dans la sphère privée de la personne, si elle est
opposée à sa sphère professionnelle. Cette sphère privée est elle-même intimement liée à la vie
privée de la personne. Mais alors une question se pose. Il a été vu qu’un professionnel pouvait être
indifféremment une personne physique ou une personne morale. Le même raisonnement est-il valable
s’agissant du consommateur ? Il semble tout de même, a priori, assez difficile de considérer qu’une
personne morale puisse contracter pour les besoins de sa vie privée... La personne morale, en effet,
n’est-elle pas constituée dans un but précis 91 ? Dès lors, ne peut-on considérer qu’elle n’exerce
qu’au sein d’une seule sphère d’activité, qui est professionnelle, si le terme est entendu dans le sens
d’une conformation à l’activité pour laquelle la personne morale a été créée ? Du reste, certains
textes ne visaient que les personnes physiques, expressis verbis 92. Pourtant, la jurisprudence
française (essentiellement les juges du fond) avait admis qu’une personne morale pût bénéficier des
règles protectrices du Code de la consommation. Cela fut surtout le cas à propos de la réglementation
sur les clauses abusives. La Cour de justice des Communautés européennes prit expressément
position sur cette question dans une décision du 22 novembre 2001 93, précisément à propos de
l’application de la directive sur les clauses abusives : « la notion de consommateur doit être
interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement les personnes physiques ». La solution était donc
claire, en ce qui concerne le droit communautaire en tout cas : une personne morale, par nature, n’est
pas un consommateur et ne peut donc pas bénéficier des dispositions du droit de la consommation. La
Cour de cassation, par la suite, sembla accepter cette exclusion 94, solution qui ne fit cependant pas
l’unanimité 95.
La notion de consommateur se précise donc. Il s’agit d’une personne physique qui contracte pour
des besoins ressortant de sa sphère privée, quelle que soit la nature du contrat (vente, prestation de
services...). Il en résulte alors nécessairement qu’un professionnel peut être un consommateur !
L’hypothèse est fort simple : il s’agit du professionnel qui contracte pour des besoins non
professionnels. Sa qualité de professionnel n’a alors aucun lien avec l’opération projetée, et
n’intervient donc pas : c’est le commerçant qui achète un bien pour son domicile 96.
Pourtant, il n’est pas possible de se satisfaire de cette première approche, qui doit être complétée.
La distinction entre la sphère professionnelle et la sphère privée est un bon critère, mais qui ne
permet pourtant pas de prendre en considération toutes les hypothèses. Si le fondement profond du
droit de la consommation (il serait d’ailleurs tentant de dire : du droit à la protection assurée par le
Code de la consommation) réside dans le déséquilibre qui existe entre le professionnel et le
consommateur, ne peut-on pas considérer que, dans certains cas, cette protection doit aussi être
accordée au professionnel ? Précisons le propos par un exemple. Soit un professionnel qui contracte
dans un domaine qui n’est pas de sa spécialité. N’est-il pas aussi impuissant que n’importe quel
consommateur ? Il faut prendre garde cependant à ne pas confondre les hypothèses. Un professionnel
qui achète un téléviseur pour chez lui contracte bien dans un domaine qui n’est pas le sien (sauf s’il
fait profession de vendre ce type de bien) mais peu importe. Puisqu’il contracte dans sa sphère
privée, il est assimilé à un consommateur. Ici, la situation est plus particulière : il s’agit du
professionnel qui contracte, en dehors de sa spécialité, mais pour les besoins de son activité
professionnelle. Quid iuris ? Reprenons un exemple : un pépiniériste décide, pour équiper sa
boutique, d’acheter un ensemble informatique. Le contrat est assurément conclu dans sa sphère
professionnelle et pourtant, ce n’est pas un professionnel de l’informatique. Le Code de la
consommation est-il alors applicable ? Cette question fut quelque temps tourmentée et deux
conceptions sont concevables.
Une première conception est subjective. L’important est de savoir si le contrat est déséquilibré
(ou risque de l’être), en raison de l’état d’infériorité du contractant. Ici, il conclut bien une
convention qui n’est pas dans sa sphère de compétence. Par conséquent, bien que professionnel, il se
trouve placé dans un état d’infériorité comparable à celui d’un simple consommateur. Il n’en sait pas
plus que lui, et se trouve donc placé au même niveau de d’infériorité vis-à-vis de son partenaire
« sachant ». L’assimilation au consommateur pourrait donc être admise et il devrait pouvoir
bénéficier des dispositions protectrices du Code de la consommation (par exemple invoquer le
caractère abusif d’une clause). C’était la position traditionnelle de la Cour de cassation jusqu’en
1995 97, et elle était parfaitement cohérente au regard de l’objectif du droit de la consommation, qui
est de protéger la partie faible au contrat. Si, pour les raisons invoquées, la partie faible se trouve
être un professionnel, au fond peu importe. L’inconvénient d’une telle solution réside cependant dans
la nécessaire recherche de compétence qu’elle exige.
Une seconde conception est, elle, objective. Elle ne s’intéresse pas au degré de connaissance du
contractant (qu’il soit professionnel ou pas), mais à la finalité du contrat. La convention a-t-elle été
conclue dans un but professionnel ? Si la réponse est affirmative alors le recours au droit de la
consommation est exclu. Dans notre exemple, le pépiniériste serait impuissant à invoquer le Code de
la consommation. Cette position, qui était traditionnellement celle du droit communautaire, fut
adoptée par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 janvier 1995 98 : « un contractant ne peut se
prévaloir des dispositions relatives aux clauses abusives lorsque le contrat qu’il a conclu a un
rapport direct avec son activité professionnelle ». Le critère est donc simple, et en même temps
implacable : dès lors que le contrat a un rapport direct avec l’activité professionnelle, le droit de la
consommation est inapplicable. La jurisprudence ultérieure ne s’est pas démentie et, la plupart du
temps, un tel rapport direct a été établi. Prenons juste quelques exemples : location d’une friteuse
pour un bar, installation d’une alarme au sein d’une entreprise, fourniture d’énergie, installation d’une
climatisation... La jurisprudence est très abondante en la matière (et surtout en matière de clause
abusive ou de contrat hors établissement). L’avantage d’un tel critère réside sans doute dans son
(apparente ?) simplicité, puisqu’il n’exige pas de sonder les cœurs et reins, et de rechercher si le
contractant avait ou non des compétences particulières en la matière. Cependant, pour la Cour de
cassation, l’établissement du lien direct est du ressort du pouvoir souverain des juges du fond 99, ce
qui est évidemment de nature à conduire à une jurisprudence foisonnante et non exempte
d’incertitudes 100. Il n’est en effet pas rare de voir des décisions (notamment de juges du fond)
contradictoires les unes avec les autres : ainsi, il n’y a pas de lien direct entre l’activité
professionnelle et la conclusion d’un contrat de télésurveillance pour un salon de coiffure s’il n’est
pas démontré que ce contrat permet d’en accroître le potentiel commercial 101. En revanche, il y a
bien un lien direct entre une activité d’antiquaire et la création d’un site web marchand 102... Derrière
ces décisions apparaît peut-être une amorce d’infléchissement du critère : non seulement il faudrait
que le contrat ait un lien direct avec l’activité professionnelle, mais encore qu’il soit utile... Mais
alors la subjectivité ferait un retour, certes dissimulé, mais réel.

21 Définition légale. – Sans remettre fondamentalement en cause ces solutions, le législateur,

dans la loi n 2014-344 du 17 mars 2014, transposant (notamment) la directive du 25 octobre 2011
o

sur les droits des consommateurs, est venu poser une définition du consommateur, dans un
article préliminaire du Code de la consommation : « au sens du présent code, est considérée comme
un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de
son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale » 103. Plusieurs enseignements peuvent
en être tirés. D’abord, cette définition a le mérite d’exister, et d’apporter des précisions légales là où
il n’y en avait pas. Elle devrait normalement être le gage d’une plus grande sécurité juridique.
Cependant, à y regarder de plus près, elle présente également certains défauts. Le premier d’entre eux
est évident : le législateur a choisi de définir le consommateur, mais pas le professionnel, et encore
moins le non professionnel, notion ambiguë s’il en est, alors que cela aurait été l’occasion de
consacrer cette notion ou de la supprimer. La voie choisie est manifestement minimale. Ensuite, la
formule, directement tirée de la directive, porte en elle sa propre relativité : « au sens du présent
code... » signifie-t-il que d’autres textes pourraient adopter des définitions différentes, ou même que
la jurisprudence, statuant dans des affaires relevant d’autres disciplines, pourrait avoir une approche
différente ? Du point de vue de la qualité de la loi, cette définition relative pourrait bien un jour
réserver quelques surprises. En revanche, la définition légale consacre sans nuance la position de la
Cour de justice, et celle de la Cour de cassation sur un point : le consommateur, strico sensu, ne peut
être qu’une personne physique, à l’exclusion donc des personnes morales. Mais c’est surtout la fin de
l’article qui attire l’attention. Le législateur aurait pu adopter une formule assez large, en considérant
que le consommateur est celui qui n’agit pas dans le cadre de son activité professionnelle. Certes,
une telle formule aurait été assez vague et n’aurait fait, finalement, que reporter la difficulté en
renvoyant à la notion d’activité professionnelle, elle-même non définie légalement. C’est sans doute
la raison pour laquelle le législateur a opté pour une énumération des activités professionnelles :
commerciale, industrielle, artisanale ou libérale. Comment, alors, ne pas remarquer que l’activité
agricole n’est pas mentionnée ? À lire – et à appliquer – le texte tel quel, il faudrait en conclure que
l’agriculteur qui agit dans le cadre de son activité est un consommateur (puisque n’agissant pas dans
le cadre de l’une des activités citées), tout en restant bien entendu un professionnel... Pour être
cohérent, le texte aurait dû inclure l’activité agricole et la jurisprudence aura sans doute à se
prononcer sur cette question : mais l’article préliminaire excluant certaines personnes du champ de sa
protection ne devrait-il pas être interprété strictement 104 ? Enfin, la définition proposée ne dit rien
des actes mixtes, relevant à la fois de la vie privée et de la vie professionnelle. Si certaines
décisions ont pu dans ce cas admettre l’application des textes du Code de la consommation 105, la
Cour de justice semble avoir une position contraire, la finalité privée se dissolvant totalement dans la
finalité professionnelle 106... Encore une fois, le législateur aurait pu utilement apporter des
précisions en la matière.

§ 3. LE NON PROFESSIONNEL

22 Particularité française. – Alors que les directives distinguent et opposent seulement deux
catégories (le consommateur et le professionnel), la jurisprudence française semble laisser la place à
une troisième, celle de non professionnel. En réalité, l’apparition de cette catégorie est assez récente,
et semble résulter de la volonté de la Cour de cassation de maintenir certaines de ses solutions en
dépit des décisions claires de la Cour de justice. Le point de départ réside dans le constat de ce que
certains articles du Code de la consommation opposent classiquement le professionnel et le
consommateur, tandis que d’autres évoquent en plus le non professionnel aux côtés du consommateur.
Tel est le cas, par exemple, du célèbre article L. 132-1 sur les clauses abusives. Une telle variété
d’expressions ne doit pas surprendre dans une codification à droit constant, les lois successives qui
le composent n’ayant pas toutes conservé un vocabulaire harmonisé. Toujours est-il que la question
s’est posée de savoir si l’expression de non professionnel n’était qu’une redondance de celle de
consommateur, les deux désignant en réalité la même chose, ou au contraire si elle visait une notion
différente. L’assimilation était courante, non seulement en jurisprudence mais encore en doctrine,
même si derrière les termes employés se dissimulaient parfois des considérations plus
importantes 107.
La question fut en réalité relancée à la suite de décision de la Cour de justice des Communautés
européennes (à l’époque) considérant que le consommateur ne pouvait être qu’une personne
physique, alors même que la Cour de cassation admettait dans certains cas que la règle consumériste
puisse profiter à une personne morale 108. Dans un arrêt fort remarqué du 15 mars 2005 109, elle reprit
certes la solution de la CJCE, mais en ajoutant que « la notion distincte de non professionnel,
utilisée par le législateur français, n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les
clauses abusives ». C’est un peu la réponse du berger à la bergère, qui consiste à considérer que si la
notion de consommateur exclut les personnes morales 110, en revanche rien n’interdit de faire
bénéficier une personne morale du Code de la consommation si on la considère comme un non
professionnel. En effet, rien dans la jurisprudence de la Cour de justice ne l’interdit, puisqu’il n’en
est rien dit (et pour cause). Pour autant, la subtilité de la décision peut laisser quelque peu
perplexe 111. En effet, dire que le droit français de la consommation connaît de la notion de non
professionnel est évidemment exact, mais un peu extensif dans la mesure où les articles du code qui
en font mention ne sont finalement pas si nombreux que cela. La mauvaise rédaction des textes sert
ainsi d’alibi à la Cour de cassation pour étendre le champ de la protection consumériste. Mais à
admettre cette argutie plusieurs questions se posent alors et en premier lieu celle du domaine
recouvert par cette expression de non professionnel. Plus précisément, parmi les personnes morales,
lesquelles peuvent s’en prévaloir ? Certains enseignements peuvent être tirés des quelques décisions
rendues sur ce point. Ainsi, la Cour de cassation refuse clairement qu’une société commerciale
puisse invoquer les règles du code relatives à la tacite reconduction des contrats : « l’article L. 136-
1, qui s’applique exclusivement au consommateur et au non professionnel, ne concerne pas les
contrats conclus entre sociétés commerciales » 112. Pour le reste, les décisions sont souvent
imprécises ou bien variables. Ainsi, reprenant la formule de 2005, la Cour de cassation a pu
déclarer, toujours en application de l’article L. 136-1, que « les personnes morales ne sont pas
exclues de la catégorie des non professionnels » 113 pour faire bénéficier un syndicat de
copropriétaires des dispositions du code. Et que dire de la Cour d’appel de Paris qui a pu considérer
qu’un tel syndicat de copropriétaires était assimilable à un consommateur 114 ? L’embarras est
perceptible et si l’exclusion des personnes morales commerçantes se comprend aisément, qu’en est-il
des autres cas ? Admettre de manière générale qu’une association, par exemple, soit un non
professionnel au seul prétexte qu’elle est créée dans un but non lucratif, est sans doute un peu court
dans la mesure où certaines associations brassent des sommes d’argent parfois importantes, sont très
organisées, etc. En arriverait-on à considérer que la paracommercialité permet de se prévaloir des
règles du Code de la consommation ? La prudence est plus que jamais de mise en la matière.
Mais quand bien même le principe d’application du code à certaines personnes morales est
admis, une seconde difficulté apparaît. La personne ne doit pas voir agi dans le cadre d’une activité
professionnelle, sinon on retomberait dans une hypothèse précédente d’exclusion. Or, comment
considérer, pour une personne morale, ce qui est du ressort de son activité professionnelle ? La
structure de la personne morale, sa taille, son éventuel personnel ou ses salariés sont indifférents. En
effet, on ne peut faire de ces éléments des critères distinctifs dans la mesure où ils ne sont pas pris en
considération dans la qualification de professionnel. Il faut ici être cohérent : on ne peut dire qu’une
personne est professionnelle même si elle travaille seule et en même temps considérer que la taille
de l’association est un critère pertinent pour la ranger dans la catégorie des non professionnels. Que
reste-t-il alors, si ce n’est la volonté, compréhensible, de vouloir protéger spécifiquement certaines
personnes morales ? Il nous semble que le critère doit s’opérer entre vie professionnelle d’un côté et
vie privée de l’autre. Ce qui caractérise l’exclusion du droit de la consommation, c’est que l’acte se
rattache à la vie professionnelle 115. Ce qui caractérise son application, c’est que l’acte se rattache à
la vie privée 116. Or, la personne morale peut-elle avoir une vie privée qui serait le support de ses
actes ? Au contraire, n’est-elle pas contrainte par ses statuts, son pacte fondateur qui détermine sa
finalité et sa liberté d’action ? Si un contrat est conclu par une association, n’est-il pas en lien avec
ce pour quoi elle a été créée ? Ne s’inscrit-il pas dans une organisation dotée d’un but précis ? Cela
n’a-t-il pas plus à voir avec une activité professionnelle ? Ne serait-il pas plus simple, et cohérent,
de supprimer purement et simplement les quelques références qui existent dans le code au non
professionnel, quitte à poser quelques solutions particulières si le législateur l’estime nécessaire ?
S’il précise dans certains cas que la disposition est applicable aux professionnels, ne peut-il pas de
même préciser, si besoin est, que telle ou telle règle est applicable aux associations ? Ou bien ne
peut-on pas considérer que toute personne morale, quelle qu’elle soit, doit être exclue du champ du
dispositif 117 ?

23 Critères de la « consumérialité ». – La question de la détermination des personnes

bénéficiaires de la protection du Code de la consommation demeure, en dépit des avancées
jurisprudentielles et légales. D’un point de vue pratique, il nous semble que la règle consumériste
doit rester l’apanage du consommateur personne physique, qui agit à l’occasion de sa vie privée. Il
ne s’agit pas de nier l’existence de déséquilibres entre professionnels, ou encore la situation délicate
de certaines personnes morales comme les associations. Il s’agit là de réalités tangibles : il y a entre
professionnels des déséquilibres, des parties fortes et des parties faibles, et même des contrats
d’adhésion. Mais est-ce au droit de la consommation de régler ces questions ? À force d’en étirer les
concepts, ne risque-t-on pas de voir sa particularité en être altérée ? Certes, il est possible d’y voir
la rançon du succès, et la preuve du formidable pouvoir d’attraction des règles consuméristes, ou de
ses mécanismes essentiels. Mais, précisément, rien n’interdit de s’inspirer et non d’étendre, ces
solutions à d’autres types de relations, et c’est bien le sens de l’évolution contemporaine. Lorsque la
notion de clause déséquilibrante est reprise par le Code de commerce, et bientôt peut-être par le
Code civil, c’est à une diffusion de la logique consumériste que l’on assiste, et non à une extension
artificielle de son domaine. C’est la raison pour laquelle il nous semble que la règle consumériste
devrait tout entière graviter autour du consommateur stricto sensu. Qu’un commerçant soit victime
des agissements d’un autre, la responsabilité civile devrait suffire à le satisfaire ; la responsabilité
pénale et les amendes administratives devraient suffire à apaiser le trouble social, punir le
responsable et dissuader les autres : tel est bien le cas du texte concernant les pratiques trompeuses
qui est applicable entre professionnels. De la même façon, nul besoin à notre avis de conserver la
notion de non professionnel, plus troublante que rassurante. Si la protection de certaines personnes
morales doit être assurée, elle doit pouvoir l’être par d’autres moyens 118. Le projet d’ordonnance de
réforme des contrats est du reste en ce sens.
D’un point de vue plus théorique, beaucoup de choses restent à construire, à commencer par une
théorie, ou des critères de la « consumérialité » si l’on ose ce néologisme. De la même façon que les
critères de commercialité constituent un socle de réflexion essentiel en droit commercial, une telle
démarche pourrait ici être entreprise. Elle l’est déjà en réalité, bien que ces critères de la
consumérialité soient encore en construction. À des critères structurels (le consommateur : ce qu’il
est) s’ajoutent des critères fonctionnels (le consommateur : ce qu’il fait). Nous nous trouvons face à
une « incontournable définition plurielle » 119. Mais il n’est sans doute plus possible de faire
l’impasse sur cette question en se retranchant derrière le caractère technique du Code de la
consommation car cette dichotomie entre le professionnel d’une part, et celui qui ne l’est pas d’autre
part, tend de plus en plus à transcender les disciplines et à devenir une summa divisio.

SECTION II
LES ASSOCIATIONS DE CONSOMMATEURS

24 Importance pratique. – Sans être elles-mêmes parties à la relation

professionnel/consommateur, les associations de consommateurs jouent un rôle non négligeable, et
même à de nombreux points de vue, essentiel. À vrai dire, l’organisation des consommateurs est une
réalité assez récente même si des revendications, plus ou moins isolées, avaient pu apparaître dès la
fin du XVIII siècle 120. Il faut attendre la seconde moitié du XX siècle pour voir l’apparition de
e e

véritables structures ayant pour objet la défense des intérêts des consommateurs. Ces structures
prennent en pratique la forme d’associations, régies par la loi du 1 juillet 1901. Son article premier
er

définit ainsi l’association : « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en
commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de
partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa validité, par les principes généraux du droit
applicables aux contrats et obligations ». Le but de ces associations est triple.
En premier lieu, elles fournissent aux consommateurs une aide et une assistance, en diffusant
notamment l’information juridique qui leur manque bien souvent. Elles assurent ainsi une mission de
diffusion du droit et de conseil qui est indispensable à une meilleure connaissance du droit de la
consommation, qui trop souvent fait défaut. En effet, le droit de la consommation est fait pour le
consommateur, et contient la plupart du temps une solution (bien souvent claire qui plus est) aux
principaux litiges auxquels il est confronté... et pourtant il est presque entièrement ignoré de son
principal destinataire ! À cet égard, l’action des associations, plus proches du consommateur, et d’un
accès plus facile, a quelque chose de rassurant et en même temps d’essentiel. Plus le fossé se creuse
entre les consommateurs et les professionnels, en raison de divers facteurs, comme la complexité
croissante de la règle de droit, l’empire du contrat d’adhésion, ou encore la multiplication des
intervenants et des réseaux de distribution (sans compter l’abolition progressive des frontières, le
rétrécissement d’un monde non seulement fini mais encore de plus en plus accessible, ne serait-ce
que grâce au recours à l’internet), et plus l’usager, l’utilisateur peut se sentir désarmé, dépourvu,
isolé. L’action des associations de consommateurs permet donc à l’individu de ressentir une
appartenance à une collectivité, et de trouver une écoute. Cela est déjà essentiel.
Mais l’action des associations, en deuxième lieu, est également d’une autre nature. L’union faisant
la force, l’association permet de rendre la parole du consommateur audible, non seulement par les
professionnels mais également par les pouvoirs publics, et les diverses institutions. Ainsi, certaines
associations (à condition d’être agréées) pourront avoir des représentants dans un certain nombre
d’institutions 121, aux côtés de représentants des professionnels, ce qui permet d’assurer un certain
équilibre dans les prises de décisions. De la même façon, l’écho de cette parole est assuré au sein
des médias et ces associations jouissent généralement d’une grande écoute auprès du public, par
exemple par le biais de publications 122.
En troisième et dernier lieu, les associations de consommateurs représentent une force judiciaire
non négligeable. Dans des conditions qui seront précisées 123, elles peuvent agir en justice, non
seulement pour la défense de l’intérêt collectif des consommateurs, mais encore afin de les
représenter dans une action particulière. Longtemps cantonnée à certains types, l’action des
associations a été considérablement renforcée par l’introduction dans notre droit, par la loi du
17 mars 2014, de l’action de groupe.

25 Variété. – Il existe de nombreuses associations qui peuvent venir en aide aux

consommateurs. La majorité d’entre elles sont déclarées en préfecture – et sont ainsi dotées de la
personnalité morale – et leur variété est grande. Les unes sont seulement locales, les autres nationales
ou européennes, les unes sont généralistes, les autres plus spécialisées, etc. Le consommateur n’a
qu’à faire son choix. Pourtant, toutes ces associations ne sont pas dotées de la capacité à agir en
justice : ce droit est réservé uniquement à celles qui sont pourvues d’un agrément.

§ 1. LA DIVERSITÉ DES ASSOCIATIONS

26 Diversité des structures. – Il n’est pas aisé d’établir une typologie des associations de
consommateurs, mais certains critères peuvent cependant apparaître. Le premier d’entre eux peut être
celui de la structure juridique choisie par le groupement. En effet, au-delà de la forme associative, le
Code de la consommation évoque les sociétés coopératives de consommation. La coopérative, bien
qu’étant une société, se rapproche cependant de l’association en ce qu’elle n’a pas pour but principal
de réaliser des bénéfices, mais d’améliorer la situation de ses membres. La loi du 7 mai 1917 définit
ainsi les sociétés coopératives de consommateurs : « sociétés à capital et personnel variables
constituées (...) dans le but : 1 de vendre à leurs adhérents les objets de consommation qu’elles
o

achètent ou fabriquent, soit elles-mêmes, soit en s’unissant entre elles ; 2 de distribuer leurs
o
bénéfices entre leurs associés au prorata de la consommation de chacun ou d’en affecter tout ou
partie à des œuvres de solidarité sociale dans les conditions déterminées par leurs statuts » 124.

27 Diversité des dimensions. – S’agissant à présent des seules associations de consommateurs,

elles sont en réalité très nombreuses, et le critère peut-être le plus apparent de distinction réside dans
leur taille, leur dimension. Ainsi, certaines associations sont purement locales. Elles sont en général
organisées à l’échelon départemental, mais il existe des structures à l’échelon régional sous la forme
de centres techniques régionaux de la consommation (CTRC). Ces derniers apportent une aide
technique et juridique aux associations locales. D’autres sont au contraire nationales. Il s’agit alors
de regroupement d’associations en fédérations, ou unions. D’autres, enfin, sont européennes ou
internationales. Plusieurs d’entre elles peuvent être citées. À l’échelon européen, existe par exemple
l’Association européenne pour la coordination de la représentation des consommateurs pour la
normalisation (ANEC 125). Elle fut créée en 1995, sous la forme d’une association internationale à
but non lucratif, et est en partie financée par la Commission européenne. Elle regroupe des
associations de consommateurs de l’ensemble des États membres de l’Union européenne et elle a
pour but de représenter les intérêts des consommateurs dans les processus de normalisation et de
certification. Citons également le Bureau européen des unions de consommateurs (BEUC 126). Cette
organisation, créée en 1962 par des associations de consommateurs de Belgique, du Luxembourg,
de France, des Pays-Bas et d’Italie, se définit elle-même comme un lobby destiné à influencer la
législation européenne. Elle regroupe à présent 40 organisations nationales de consommateurs. Au
niveau international, il s’agit notamment de Consumers international (CI) et de l’International
consumer research & testing (ICRT). La première organisation a été créée en 1960 et regroupe plus
de 240 structures membres, provenant de 120 États. Elle se veut le seul porte-parole des
consommateurs à l’échelon international 127. La seconde est une fédération comprenant plus de 35
associations de consommateurs, provenant de 37 pays et dont la mission est de coordonner les
enquêtes et tests comparatifs de ses membres.

28 Diversité des domaines. – Enfin, il est possible de répartir les diverses associations selon
leurs domaines d’intervention. Il ne s’agit bien entendu là que de lignes générales, mais certaines
d’entre elles sont plutôt généralistes, alors que d’autres sont plutôt spécialisées. Ces domaines
d’activité découlent en réalité directement de l’origine de ces associations 128. En effet, s’agissant des
plus importantes d’entre elles, c’est-à-dire de celles qui sont agréées au niveau national, elles sont
historiquement issues de trois grands mouvements 129. Il s’agit du mouvement familial, avec par
exemple le Conseil national des associations familiales laïques (CNAFAL), la Confédération
nationale des associations familiales catholiques (CNAFC), l’association Familles de France,
Familles rurales, l’Union nationale des associations familiales (UNAF). Certaines autres
associations sont issues du mouvement syndical, comme l’Association force ouvrière consommateurs
(AFOC), l’Association d’éducation et d’information du consommateur (ADEIC), l’Association pour
l’information et la défense des consommateurs salariés (INDECOSA-CGT), etc. D’autres enfin sont
nées du mouvement consumériste et spécialisé, comme l’Union fédérale des consommateurs (UFC-
QUE CHOISIR), la Confédération du logement et du cadre de vie (CLCV), la Confédération
nationale du logement (CNL), la Confédération générale du logement (CGL), etc.

29 Activités des associations. – Quel que soit leur domaine d’intervention, ces associations
remplissent plus ou moins les mêmes fonctions. Outre une possibilité d’action judiciaire plus ou
moins développée 130, elles informent le public sur les produits et services, notamment par le biais de
tests comparatifs et de diverses publications. À l’instar de ce qui sera vu à propos de l’INC 131, les
associations de consommateurs peuvent elles aussi subir des actions de la part de professionnels qui
s’estimeraient lésés par tel article, tel test comparatif, voire telle ou telle campagne appelant les
consommateurs à ne pas acheter leurs produits 132. Elles peuvent donc voir leur responsabilité
engagée, soit par la voie civile (notamment à propos de la critique de produits) si une faute au sens
de l’article 1382 du Code civil est établie 133, soit par la voie pénale en cas d’injure ou de
diffamation 134. Au-delà, les associations peuvent également non seulement informer leurs adhérents,
mais encore réaliser des consultations juridiques. En effet, la loi n 71-1130 du 31 décembre 1971,
o

portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, pose dans son article 54 une
interdiction générale de donner des consultations juridiques, à titre habituel et onéreux, en l’absence
de certains titres juridiques (comme la licence en droit). Par dérogation à ce principe, l’article 63
reconnaît cependant cette prérogative à certaines associations, comme les associations agréées de
consommateurs, mais uniquement pour leurs membres et relativement aux questions se rapportant
directement à leur objet.

§ 2. LA PROCÉDURE D’AGRÉMENT

30 Les conditions de l’agrément. – Certaines associations disposent de prérogatives étendues,

notamment du pouvoir d’ester en justice, ou d’être représentées au sein de certaines structures
institutionnelles, mais à la condition qu’elles soient agréées au niveau national. L’article L. 411-1 du
Code de la consommation fixe le principe général : les associations peuvent être agréées en raison de
leur représentativité, et à condition qu’elles soient indépendantes de toutes formes d’activités
professionnelles (art. L. 411-2). Une exception est toutefois prévue par le texte pour les sociétés
coopératives de consommateurs 135 qui peuvent être agréées malgré l’existence d’une activité
professionnelle.
Les conditions de l’agrément sont posées par l’article R. 411-1 du Code de la consommation.
Elles permettent de vérifier si l’association répond aux trois critères d’ancienneté, de réelle activité
et enfin de représentativité. Plus précisément, elle doit justifier, à la date de la demande d’agrément,
d’une année d’existence à compter de sa déclaration en préfecture. De plus, elle doit justifier, au
cours de cette période, d’une activité effective et publique en vue de la défense des intérêts des
consommateurs. Ce critère est sans doute difficile à évaluer, aussi le texte précise-t-il que cette
condition est notamment appréciée en fonction de la réalisation et de la diffusion de publications,
ainsi que de la tenue de réunions d’information et de permanences. Enfin, s’agissant du critère de
représentativité, l’association doit réunir, au jour de la demande d’agrément, un nombre de membres
cotisant individuellement : pour les associations nationales, au moins égal à 10 000 ; pour les
associations locales, départementales et régionales, un « nombre suffisant », eu égard au caractère
territorial de leur activité 136. Si ces conditions, sont remplies, l’association fait une demande auprès
de la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
du département où elle a son siège. Après avis du ministère public (du procureur général près la cour
d’appel), l’agrément est accordé, pour les associations nationales par arrêté conjoint du ministre
chargé de la Consommation et du garde des Sceaux, pour les autres associations par arrêté du préfet
du département dans lequel elles ont leur siège.
 31 Les effets de l’agrément. – Une fois accordé, l’agrément est conféré pour une durée de
cinq ans, renouvelable dans les mêmes conditions. Il permet donc à l’association agréée d’avoir des
représentants au sein de certaines structures institutionnelles et d’agir en justice. Actuellement, quinze
associations nationales sont agréées 137. Enfin, les associations doivent rendre compte annuellement
de leur activité. Si, au cours des cinq ans, une association ne présente plus les conditions requises
pour son agrément, celui-ci peut être retiré après avis du procureur général.
Renvoi – Sur l’action des associations en matière de clauses abusives, v. infra, n 228.
o

Renvoi – Sur l’action des associations, v. infra, n 442.

o

Renvoi – Sur l’action de groupe, v. infra, n 451.

o
 ANNEXE I
LES ACTEURS INDIVIDUELS

◆ Code de la consommation, article préliminaire :

« Au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique
qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale ».
◆ Cass. 1 civ., 25 mars 2005, n 02-13.285 :
re o

Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties, conformément aux dispositions de
l'article 1015 du nouveau Code de procédure civile :
Attendu que le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne, syndicat professionnel
constitué entre éleveurs, dont l'objet social est d'effectuer les opérations de contrôle de performance,
d'état civil et d'identification des animaux, a conclu avec la société Europe computer systèmes
(société ECS) un contrat de location de matériel informatique avec option d'achat, qui s'est trouvé
tacitement reconduit à compter de février 1997 ; qu'il était stipulé : "à l'expiration de la période
initiale de location, et à condition que le locataire ait exécuté l'intégralité de ses obligations au titre
du présent contrat ou de tout autre conclu entre le loueur et lui, le locataire aura la faculté, avec un
préavis de neuf mois, soit : A – d'acquérir l'équipement dans l'état où il se trouvera. Le prix de cette
acquisition sera payable comptant, et égal à la valeur résiduelle de l'équipement à la date
d'acquisition mentionnée aux conditions particulières, majoré de toutes taxes ou charges applicables
au jour de la vente. La propriété de l'équipement ne sera transférée qu'à la date de complet paiement
de la valeur résiduelle. En conséquence, jusqu'à cette date, le locataire restera tenu du respect de ses
obligations au titre du présent contrat ; B – de restituer l'équipement au loueur ; C – de demander le
renouvellement de la location par la signature d'un nouveau contrat, auquel cas les conditions de la
nouvelle location devront être déterminées d'un commun accord. Si le locataire omet d'aviser le
loueur de son choix dans les formes et délais requis, la location se poursuivra par tacite reconduction
et chacune des parties pourra y mettre fin à tout moment en respectant un préavis de neuf mois sauf si
le loueur s'oppose à cette tacite reconduction en avisant le locataire par lettre recommandée avec
accusé de réception postée un mois au moins avant la date d'expiration de la location. Les loyers
afférents à une période de tacite reconduction seront identiques au dernier loyer échu. » ; que l'arrêt
attaqué a condamné le syndicat à payer à la société ECS les loyers dus au titre de la période de
reconduction ;
Attendu que si, par arrêt du 22 novembre 2001, la Cour de justice des communautés européennes
a dit pour droit : "la notion de consommateur, telle que définie à l'article 2, sous b), de la directive
n 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus
o

avec les consommateurs, doit être interprétée en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes
physiques", la notion distincte de non professionnel, utilisée par le législateur français, n'exclut pas
les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ; que cependant, dès lors qu'en
l'espèce le contrat litigieux entre la société ECS et le Syndicat départemental de contrôle laitier de la
Mayenne n'avait pu être conclu par ce dernier qu'en qualité de professionnel, les dispositions de
l'article L. 132-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n 95-96 du
o

1 février 1995, ne sauraient trouver application ; que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux
er

critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne le Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de la société ECS ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président
en son audience publique du quinze mars deux mille cinq.
◆ Cass. 1 civ., 23 juin 2011, n 10-21.583 :
re o

Sur le moyen unique :

Vu l'article L. 136-1 du code de la consommation ;
Attendu que la société Klekoon a conclu avec la société Ozon'Eco un contrat de prestation de
services pour une durée d'un an avec possibilité de reconduction tacite ; qu'à la suite d'une
contestation sur la reconduction du contrat, la société Ozon'Eco s'est prévalue des dispositions de
l'article L. 136-1 du code de la consommation selon lequel le consommateur et le non-professionnel
peuvent mettre fin à tout moment au contrat à compter de la date de reconduction en cas de non-
respect de l'information incombant au professionnel ;
Attendu que pour accueillir cette prétention et débouter la société Klekoon de sa demande en
paiement, le tribunal retient que la société Ozon'Eco doit être considérée en l'espèce comme étant
dans la situation d'un non-professionnel car n'intervenant pas dans le domaine de compétence et dans
la spécialité de la société Klekoon, de sorte que les dispositions de l'article L. 136-1 du code de la
consommation lui sont applicables ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 136-1 du code de la consommation, qui
s'applique exclusivement au consommateur et au non-professionnel, ne concerne pas les contrats
conclus entre sociétés commerciales, le tribunal de commerce a violé le texte susvisé par fausse
application ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 26 janvier 2010, entre
les parties, par le tribunal de commerce de Bobigny ; remet, en conséquence, la cause et les parties
dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le
tribunal de commerce de Créteil ;
Condamne la société Ozon'Eco aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Klekoon la somme
de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera
transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et
prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille onze.
◆ Liste des associations de consommateur agréées au niveau national :
ADEIC (Association de défense, d’éducation et d’information du consommateur)
AFOC (Association Force ouvrière consommateurs)
ALLDC (Association Léo-Lagrange pour la défense des consommateurs)
CGL (Confédération générale du logement)
 CLCV (Consommation, logement et cadre de vie)
CNAFAL (Conseil national des associations familiales laïques)
CNAFC (Confédération nationale des associations familiales catholiques)
CNL (Confédération nationale du logement)
CSF (Confédération syndicale des familles)
Familles de France
Familles rurales
FNAUT (Fédération nationale des associations d’usagers des transports)
INDECOSA-CGT (Association pour l’information et la défense des consommateurs salariés –
CGT)
UFC – Que choisir (Union fédérale des consommateurs – Que choisir)
UNAF (Union nationale des associations familiales)
 CHAPITRE II
LES STRUCTURES INSTITUTIONNELLES

32 Le pot de terre et le pot de fer. – La Fontaine inspire visiblement le droit de la

consommation qui, finalement, tente toujours de donner des armes au pot de terre dans sa lutte
incessante contre le pot de fer. À cet égard, de très nombreuses structures institutionnelles existent qui
ont trait, directement ou non, à la consommation. À vrai dire, la matière est devenue transversale, si
étendue que l’on finit par se demander si l’ensemble des politiques publiques n’a pas, à un titre ou à
un autre, des incidences sur la situation des consommateurs. La « société de consommation », vantée
ou décriée, s’est peu à peu mue en une société des consommateurs, au point que l’on peut se
demander, parfois, si précisément le consommateur n’a pas remplacé le citoyen dans l’esprit du
législateur. Même si la considération des intérêts des consommateurs et leur protection sont des
objectifs importants, ils ne doivent cependant pas devenir le principal prisme au travers duquel sont
envisagées les actions publiques. Toujours est-il que cette prise en compte du phénomène
consumériste se traduit matériellement par un nombre très important de structures institutionnelles
qui, peu ou prou, y sont liées. Ainsi, il existe depuis 1976 au niveau ministériel une structure chargée
de la consommation, qu’il s’agisse d’un secrétariat d’État ou d’un véritable ministère 138. Au-delà,
une multitude d’institutions existe, couvrant une grande partie du champ de la consommation :
certaines d’entre elles ont des compétences générales, alors que d’autres sont plus spécialisées.

SECTION I
LES STRUCTURES À COMPÉTENCE GÉNÉRALE

33 Présentation. – Un certain nombre de structures institutionnelles sont dotées de

compétences générales. Parmi elles, il y a une administration qui tient une place essentielle, la
Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Pour le
reste, il s’agit principalement, mais pas exclusivement, de l’Institut national de la consommation, du
Conseil national de la consommation et de divers organes de coordination administrative.

§ 1. LA DIRECTION GÉNÉRALE DE LA CONCURRENCE, DE LA

CONSOMMATION ET DE LA RÉPRESSION DES FRAUDES

34 Historique et missions. – La loi du 1 août 1905 sur la répression des fraudes dans les
er

marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles, première
véritable législation touchant à la protection des consommateurs (bien que ceux-ci ne fussent pas, à
l’époque, véritablement identifiés en tant que tels, et qu’elle fût promulguée à la demande des
commerçants), était en avance sur son temps mais, en tant que telle, elle risquait fort de rester lettre
morte en l’absence de mise en place d’un véritable système de recherche des infractions. C’est la
raison pour laquelle fut créé, par le décret du 24 avril 1907, le Service d’inspection des laboratoires
et établissements de vente des denrées alimentaires, lequel prit le nom de Service de répression des
fraudes quelque temps après 139. Il fusionna en 1985 avec la Direction générale de la concurrence et
de la consommation pour former la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes (DGCCRF) 140. Même si l’article L. 215-1 du Code de la consommation
énumère une liste assez longue de personnes habilitées à rechercher et à constater les infractions
(comme les inspecteurs du travail, les médecins inspecteurs de la santé publique, etc.), c’est sur les
agents de la DGCCRF que repose essentiellement cette mission, car ils sont les mieux formés et sans
doute les plus aptes à la remplir. Acteur clé du système de contrôle et de sanction des infractions aux
règles de la concurrence et de la consommation, ses missions sont multiples et elles se résument en
trois axes : la régulation concurrentielle des marchés, la protection économique des consommateurs,
leur sécurité. S’agissant des objectifs liés aux consommateurs, ses champs d’action sont étendus : elle
veille au respect des règles relatives à l’information du consommateur (étiquetage, composition et
dénomination des produits) ; elle est elle-même productrice d’information à destination des
consommateurs (publications, fiches d’information) ; elle met en place un observatoire des prix
lorsque ceux-ci sont susceptibles de connaître des variations inhabituelles ; elle veille au respect des
règles en matière de sécurité des produits.
Elle est organisée autour d’une direction centrale et intervient à l’échelon régional (directions
régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, pôle C)
comme à l’échelon départemental (directions départementales de la protection des populations, dans
les départements de plus de 400 000 habitants ; directions départementales de la cohésion sociale et
de la protection des populations, dans les départements de moins de 400 000 habitants). Au
1 janvier 2015, 3 066 agents permettent à cette administration de fonctionner, même si leur nombre
er

est en diminution presque constante (3 500 en 2007, 3 800 en 2000). Bien que ses activités soient
diverses, c’est sans doute la recherche, la constatation et à présent la sanction des infractions aux
règles consuméristes qui forment la partie la plus visible de son action.

35 Recherche et constatation des infractions. – Afin de constater les infractions, les agents
habilités disposent de prérogatives assez importantes. Ils peuvent opérer sur la voie publique,
pénétrer dans les locaux professionnels dès 8 heures et jusqu’à 20 heures, ainsi que procéder au
contrôle des véhicules professionnels. Ils peuvent même pénétrer dans ces lieux en dehors de ces
heures lorsqu’ils sont ouverts au public ou si des activités de production, de fabrication, de
transformation, de conditionnement ou de commercialisation sont en cours 141. Une fois sur place, ils
peuvent se faire communiquer tout document utile, et procéder à des saisies, ainsi qu’au prélèvement
d’échantillons. En cas de prélèvement, trois échantillons sont saisis, et mis sous scellés, l’un destiné
au laboratoire pour analyse 142, les deux autres éventuellement destinés aux experts. Ils peuvent alors
dresser un procès-verbal et enjoindre au contrevenant de cesser la pratique illicite ou de retirer ses
produits.

36 Mesures d’urgence. – Les articles L. 215-5 et suivants, en matière de conformité, prévoient

une procédure applicable en cas d’urgence. En particulier, des saisies pourront être effectuées sans
autorisation judiciaire préalable, sur la voie publique ou dans les locaux commerciaux. Il faut pour
cela qu’il y ait flagrant délit de falsification. La même possibilité est offerte à l’égard de certains
biens, limitativement énumérés : produits reconnus falsifiés, corrompus ou toxiques ; produits
reconnus impropres à la consommation ; produits ou objets propres à effectuer des falsifications ;
produits, objets ou appareils reconnus non conformes aux normes et présentant un danger pour la
santé ou la sécurité des consommateurs ; produits présentés sous une marque, une marque collective
ou une marque collective de certification contrefaisante. En cas de signes évidents de corruption ou
de toxicité, les agents peuvent même procéder immédiatement à la destruction de la marchandise 143.

37 Expertises. – Enfin, des règles précises décrivent les procédures d’expertise, c’est-à-dire
d’essais et d’analyses. Le principe essentiel est ici, comme ailleurs, celui du respect du
contradictoire. C’est la raison pour laquelle il est prévu que trois échantillons (dans la mesure du
possible) sont prélevés à fin d’analyse, un seul étant destiné au laboratoire, les deux autres permettant
le cas échéant de procéder à une contre-expertise 144. Matériellement, ces analyses sont réalisées par
le service commun des laboratoires (SCL), qui comporte onze laboratoires répartis sur le territoire.
Le SCL résulte de la fusion des laboratoires de la DGCCRF et de la DGDDI (Direction générale des
douanes et droits indirects) opérée en 2007 145. Au vu des résultats, le parquet en est informé et
décide alors, s’il a lieu, de poursuivre.
Précisons enfin que depuis le mois de juillet 2007, l’ensemble des réclamations des
consommateurs adressées à la DGCCRF fait l’objet d’un enregistrement détaillé. Il en résulte la
publication d’un baromètre des réclamations des consommateurs, édité semestriellement 146.

38 Amendes administratives. – L’un des apports les plus notables de la loi du 17 mars 2014
réside à n’en pas douter dans la création des amendes administratives. L’idée de départ résidait dans
la constatation d’une très forte pénalisation du droit de la consommation et en même temps du relatif
faible nombre de poursuites engagées, compte tenu du nombre de textes répressifs contenus dans le
code. Reprenant une idée ancienne, la dépénalisation du droit de la consommation permettait, dans le
même temps, l’introduction de l’action de groupe. La réalité qui découle de la loi du 17 mars 2014
est bien différente 147. Certes, des sanctions pénales ont été supprimées, mais elles ont été remplacées
par ces amendes administratives pendant que certaines autres ont été sensiblement augmentées (afin
d’être, aux dires des promoteurs du texte, actualisées). Un exemple peut être pris avec
l’article L. 121-6 qui prévoit la sanction pénale des pratiques trompeuses. Si la peine
d’emprisonnement reste la même (deux années), l’amende qui était de 37 500 € est portée à
300 000 €. Le même texte ajoute que « l’amende peut être portée, de manière proportionnée aux
avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois
derniers chiffres d’affaires annuels connus, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation
de la publicité ou de la pratique constituant le délit ». Pour en revenir aux amendes administratives,
le manquement est constaté par un procès-verbal qui est transmis à l’intéressé qui peut alors, assisté
d’un conseil, présenter ses observations. Le délai de prescription varie selon l’importance de
l’amende : trois années si elle excède 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une
personne morale ; une année dans les autres cas.
Sans surprise, le Conseil constitutionnel fut saisi de cette question (entre autres). Dans sa décision
n 2014-690 DC du 13 mars 2014, il valida cependant le dispositif dans la mesure où le principe de
o

la contradiction est ici respecté. Quant au montant des amendes, il appartient bien au législateur de
les fixer, dans la mesure où elles sont proportionnées. En revanche, il émit une réserve
d’interprétation quant au cumul éventuel entre une amende administrative et une sanction pénale : « le
principe de proportionnalité implique qu’en tout état de cause, le montant global des sanctions
éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions
encourues » 148.

§ 2. L’INSTITUT NATIONAL DE LA CONSOMMATION

39 Nature et composition. – L’Institut national de la consommation, ou INC, créé en 1966 est,

aux termes de l’article L. 531-1, un établissement public national et plus précisément un centre de
recherche, d’information et d’étude sur les problèmes de la consommation. Il s’agit d’un
établissement public industriel et commercial, placé sous la tutelle du ministre chargé de la
Consommation ; il est doté de la personnalité morale et d’une autonomie financière. S’agissant de ce
dernier point, l’INC n’est pas un service public qui fonctionnerait sur des financements eux aussi
publics. En réalité, il fonctionne grâce à une pluralité de revenus, dont il est vrai des subventions de
l’État ou des collectivités locales. Mais cette source est fluctuante, et les montants variables. Aussi,
pour mener à bien ses activités, l’INC tire-t-il profit de la vente de ses publications, de ses activités
de formation, de dons, legs, etc.
Le conseil d’administration comprend 17 membres ayant voix délibérative, qui se répartissent de
la manière suivante : cinq représentants des consommateurs, désignés par le ministre chargé de la
Consommation ; cinq représentants de l’État, désignés conjointement par le ministre chargé de la
Consommation et le ministre chargé de l’Économie ; deux représentants élus par le personnel de
l’Institut ; le président de la Commission de la sécurité des consommateurs ; le président de la
Commission des clauses abusives ; le président de la Commission de la médiation de la
consommation ; un représentant du collège des professionnels du Conseil national de la
consommation ; un ingénieur des corps de l’État désigné par le ministre chargé de la Consommation.

40 Missions. – Aux termes de l’article R. 531-2, l’INC a trois missions essentielles : fournir un
appui technique aux organisations de consommateurs ; regrouper, produire, analyser et diffuser des
informations, études, enquêtes et essais ; mettre en œuvre des actions et des campagnes de formation,
de communication, de prévention, de formation et d’éducation sur les questions de consommation à
destination du grand public, ainsi que des publics professionnels ou associatifs concernés. Ces
missions sont donc tournées à la fois vers les organisations de consommateurs et vers le public.
Envers les associations de consommateurs agréées au plan national. La mission d’assistance
est très importante, et peut prendre la forme d’études juridiques, économiques ou techniques, la
réalisation de dossiers pédagogiques et documentaires, d’essais comparatifs, etc. De plus, des
conventions peuvent être passées entre l’INC et telle ou telle organisation pour une prestation
déterminée.
Envers le public. C’est la partie la plus visible de l’action de l’INC. Ses actions peuvent être
regroupées en deux catégories : il émet des informations, qu’il diffuse par tout moyen approprié ; il
réalise tout produit, étude, essai comparatif. Ces missions sont largement connues des
consommateurs, notamment grâce aux moyens de diffusion dont dispose l’INC, à la fois par presse
écrite, émission télévisée et diffusion électronique. Il y a tout d’abord un magazine mensuel,
60 millions de consommateurs, accompagné une fois par an d’un guide fiscal. Il y a ensuite un
programme télévisé, appelé Consomag, diffusé chaque semaine sur les chaînes publiques. Il y a enfin
une diffusion d’information par voie électronique, l’INC ayant son site internet conso. net. Dans ce
dernier format, l’INC publie chaque semaine une lettre d’information, intitulée INC Hebdo. Elle
contient notamment des études, jurisprudences et fiches pratiques.
La question des essais comparatifs réalisés par l’INC 149 est particulièrement intéressante. Ceux-
ci doivent suivre une méthodologie rigoureuse mais, en tout état de cause, ils conduisent
nécessairement à une appréciation portée sur les produits et services qui en sont l’objet. La question
n’est pas sans rappeler celle de la publicité comparative 150, à la différence près que ce n’est pas un
professionnel qui est ici à l’origine de la comparaison. Par conséquent, la suspicion qui peut exister
en présence d’une publicité commerciale n’est pas présente ici. Toutefois, conclure au fait que le
produit A est meilleur que le produit B, ou qu’il présente une plus grande sécurité revient
immanquablement à donner une image négative du produit B (indirectement et parfois même
directement). Il est alors compréhensible que le commerçant distribuant le produit B puisse être
mécontent ! C’est ainsi poser la question de la responsabilité de l’INC en la matière 151. Peu de
décisions semblent avoir été diffusées, ce qui confirme le sérieux des études menées par l’Institut.
Les principes relatifs au droit de critique des produits et services s’appliquent ici, c’est-à-dire une
exigence d’objectivité ainsi qu’une absence d’intention de nuire 152. Si une faute est cependant
établie, elle engagera la responsabilité civile de l’Institut, en application de l’article 1382 du Code
civil 153.

41 Commissions placées auprès de l’INC. – La réforme du crédit à la consommation, opérée

par la loi n 2010-737 du 1 juillet 2010, a placé auprès de l’INC trois commissions à compétence
o er

spéciale : la Commission des clauses abusives 154, la Commission de la sécurité des

consommateurs 155 et la Commission de la médiation de la consommation 156. Les raisons en furent
exposées lors des travaux parlementaires. Outre une meilleure synergie et un meilleur
fonctionnement, notamment par une mutualisation des moyens, l’idée était également que les pouvoirs
publics donnent l’exemple... aux associations de consommateurs. En effet, certains rapports avaient
pu mettre en lumière que le nombre et la diversité des associations pouvaient constituer une gêne à la
bonne représentativité des consommateurs, certaines étant plus actives que d’autres, certaines étant
plus petites que d’autres, etc. Un regroupement de ces associations leur permettant notamment
d’atteindre une masse critique conduisant à une meilleure efficacité était alors préconisé, mais sans
qu’une suite soit réellement donnée. Il s’agissait alors, par le regroupement de ces commissions
auprès de l’INC, d’indiquer la voie à suivre. Quel que soit l’objectif qui fut suivi, la réforme fut
opérée au prix d’une modification des textes du Code de la consommation. Il s’agissait
essentiellement de les déplacer... tout en les éparpillant ! À la simplicité attendue de
fonctionnement 157 s’est ajoutée une complexité croissante des textes, éparpillés et difficilement
lisibles 158.

§ 3. LE CONSEIL NATIONAL DE LA CONSOMMATION

42 Organisme consultatif. – Le Conseil national de la consommation est, selon

l’article D. 511-1 du Code de la consommation, un organisme consultatif placé auprès du ministre
chargé de la Consommation. Son objectif est de permettre la confrontation et la concertation entre les
représentants des consommateurs et ceux des professionnels, des services publics et des pouvoirs
publics, pour tout ce qui a trait aux problèmes de la consommation. Il a également pour vocation de
donner un avis sur les grandes orientations politiques concernant les consommateurs 159. Présidé par
le ministre chargé de la Consommation (ou son représentant), il est composé de deux collèges, l’un
de consommateurs et usagers, l’autre de professionnels représentant les activités agricoles,
industrielles, artisanales, commerciales et de services publics. Les premiers sont nommés pour trois
ans, sur proposition des associations agréées de consommateurs, alors que les seconds, nommés pour
la même durée, le sont par arrêté du ministre après avis des ministres concernés par ces activités.
Le Conseil national de la consommation rend donc des avis qui constituent une force de
proposition indéniable. À titre d’exemple, un avis du 1 octobre 2008 a approuvé la réalisation (plus
er

exactement la réédition) d’un guide pratique des communications électroniques, fruit d’un travail de
concertation entre les représentants des usagers et ceux des prestataires, tandis qu’en 2012 il rendit
un avis sur l’action de groupe.

§ 4. LES ORGANES DE COORDINATION ADMINISTRATIVE

43 Comité et groupe. – Le droit de la consommation a un champ tellement vaste, couvrant

pratiquement tous les secteurs d’activité, que nombre de ministères sont concernés par ces questions.
Afin de coordonner les actions menées dans chaque domaine, il existe deux organes de coordination
administrative : le comité interministériel de la consommation et le groupe interministériel de la
consommation.
Le comité interministériel de la consommation est, selon l’article D. 521-1, créé auprès du
Premier ministre afin d’examiner les actions à caractère interministériel faites en faveur des
consommateurs qui sont proposées par le ministre chargé de la Consommation, après consultation du
groupe interministériel de la consommation. Le ministre chargé de la Consommation peut également
lui demander d’examiner ses projets de lois ou décrets. Il se réunit au moins deux fois par an.
Le groupe interministériel de la consommation, pour sa part, a une mission plus générale : il est
chargé de coordonner et d’animer la politique de la consommation. Il dispose de trois missions
générales : proposer aux ministres concernés toute mesure propre à améliorer la protection et
l’information des consommateurs ; veiller à assurer une plus grande coordination dans l’élaboration
des textes ; donner un avis, à la demande de l’un de ses membres, sur les projets de textes législatifs
et réglementaires ayant pour objet l’information et la protection des consommateurs.

SECTION II
LES STRUCTURES À COMPÉTENCE SPÉCIALE

44 Présentation. – Au-delà de celles qui ont une compétence générale, existent de nombreuses
autres structures qui sont plus ou moins spécialisées dans tel ou tel domaine. Leur recension n’est pas
aisée et leur nombre tend à s’accroître. Elles jouent cependant un rôle essentiel, et ont globalement
pour but d’assurer la protection des consommateurs, dans tel ou tel domaine.

§ 1. LA COMMISSION DES CLAUSES ABUSIVES

45 Importance. Composition. – La Commission des clauses abusives, créée en 1978, tient une
place tout à fait particulière dans le système de lutte contre les clauses abusives. Il s’agit d’une
autorité administrative qui est placée auprès du ministère chargé de la Consommation, et qui est
placée auprès de l’Institut national de la consommation 160. L’article L. 534-1 du Code de la
consommation résume ainsi son rôle : elle « connaît des modèles de convention habituellement
proposés par les professionnels à leurs contractants non professionnels ou consommateurs. Elle
est chargée de rechercher si ces documents contiennent des clauses qui pourraient présenter un
caractère abusif ». En réalité, son champ d’action est plus étendu que ne laisse supposer cette
formule générale.
Elle est composée de treize membres, répartis de la manière suivante : un président, qui est un
magistrat de l’ordre judiciaire ; deux magistrats de l’ordre judiciaire ou administratif, ou membres du
Conseil d’État, dont l’un est vice-président ; deux personnalités qualifiées en matière de droit ou de
technique des contrats, choisies après avis du Conseil national de la consommation 161 ; quatre
représentants des professionnels ; quatre représentants des consommateurs. De plus, un commissaire
du gouvernement, désigné par le ministre en charge de la Consommation, siège auprès de la
commission. Enfin, le directeur général de l’Institut national de la consommation ou son représentant
peut participer à ses séances, sans pouvoir prendre part aux votes sur les avis et les
recommandations. Ces membres sont nommés par arrêté du ministre chargé de la Consommation,
pour une durée de trois ans, mandat renouvelable et tous, excepté le président, ont un suppléant 162.
L’impartialité est de mise puisqu’aucun membre ne peut participer à une délibération lorsqu’il a
un intérêt direct et personnel à l’affaire ou s’il représente une des parties ou l’a représentée moins de
cinq ans avant la délibération 163.

46 Fonctionnement de la commission. – Les règles essentielles de la commission sont fixées

par le Code de la consommation, les autres relevant de son règlement intérieur. Au titre des règles de
fonctionnement qui sont fixées par le code, la commission siège en formation plénière. Les membres
de la commission, comme les rapporteurs, peuvent entendre toute personne susceptible d’éclairer
l’affaire en cours et peuvent se faire transmettre tout document utile. Le fonctionnement habituel de la
commission est fixé par son règlement intérieur. Celui-ci a été établi, dans sa dernière version, en
2006. Il prévoit notamment que la commission se réunit au moins une fois par mois. Il garantit
également l’impartialité de ses membres ainsi que le secret des délibérations. Toutes ces règles
assurent ainsi un fonctionnement continu et efficace de cette autorité.

47 Missions. – Les missions de la Commission des clauses abusives peuvent être réparties en
quatre grandes catégories. Sa mission principale consiste à rechercher dans les modèles de
conventions habituellement proposés aux consommateurs les stipulations qui correspondent à la
définition de la clause abusive. Si cela se justifie, elle émet alors des recommandations proposant la
suppression ou la modification de telle ou telle clause. Elle émet également des avis sur les projets
de décret ayant pour objet de déterminer les clauses qui sont abusives par nature ou qui sont
présumées telles 164. Elle peut ensuite être saisie pour avis par une juridiction à l’occasion d’une
instance dans laquelle le caractère abusif d’une clause est soulevé. Elle rédige enfin annuellement un
rapport d’activité. Depuis son rattachement à l’INC, ce document figure dans le rapport annuel de
l’Institut.
Les modes de saisine de la commission sont, à l’image de ses missions, variés. Elle peut être
ainsi saisie, selon les cas, par le ministre chargé de la Consommation, par des associations agréées
de défense des consommateurs, par des professionnels, par une juridiction, soit enfin se saisir
d’office d’une question.

48 Les avis. – La commission peut être saisie afin de donner son avis sur une question. Ces
avis peuvent être de deux sortes. Il y a tout d’abord les avis qui sont obligatoirement donnés sur les
projets de décrets qui déterminent les clauses présumées, irréfragablement ou simplement, abusives.
C’est l’article L. 132-1 qui les évoquent mais seulement trois décrets, entre 1978 et 2008, ont été
publiés. Cependant, en dehors de cette saisine obligatoire, la pratique s’est développée, pour le
gouvernement, de saisir la commission pour avis sur d’autres textes, cette saisine étant donc
simplement facultative 165.
Il y a ensuite les avis qui peuvent être sollicités par une juridiction, à l’occasion d’un litige. C’est
l’article R. 534-4 qui ouvre cette possibilité. La commission, une fois saisie, dispose d’un délai de
trois mois pour rendre son avis, lequel ne lie pas le juge. Pendant ce délai, le juge sursoit sur le fond
de l’affaire, jusqu’à réception de l’avis 166.

49 Les recommandations. – Les recommandations forment l’activité principale de la

commission. Elle a pour mission d’étudier les modèles de conventions habituellement proposés aux
consommateurs et peut, à cette fin, être saisie par le ministre chargé de la Consommation, par des
associations agréées de consommateurs, par les professionnels intéressés ou encore se saisir elle-
même. Une fois saisie, elle peut décider, si la situation le justifie, d’établir une recommandation
laquelle sera, ou non, publiée sur décision du ministre. Ces recommandations, qui ne doivent pas
permettre l’identification des professionnels (la commission ne peut se prononcer sur un litige ou
différend particulier : en somme, elle connaît des contrats, pas des contractants 167), conduisent la
commission à proposer la suppression ou la modification de telle ou telle clause. Depuis sa création,
de nombreuses recommandations ont été publiées. Certaines d’entre elles sont très générales, comme
celle qui porte sur le recours en justice, ou la formation du contrat, mais la plupart ont un champ plus
étroit, et plus précis, visant un type particulier de convention (clubs de sport, locations saisonnières,
locations de locaux à usage d’habitation, contrats de vente de véhicules automobiles neufs, prêts
immobiliers, contrats proposés par les fournisseurs de réseaux sociaux 168...) 169.
Quelle est la valeur, la force de ces recommandations ? Elle est à la fois faible et importante.
Faible d’un point de vue strictement juridique puisqu’elles n’ont aucune force contraignante. Il ne
s’agit que de propositions et, du reste, la Cour de cassation a pu le rappeler un peu sèchement : « les
recommandations de la commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont
la méconnaissance ouvre la voie à cassation » 170. Ces recommandations ne sont d’ailleurs pas des
décisions administratives et, de ce fait, sont insusceptibles de fonder un recours pour excès de
pouvoir 171. D’un point de vue pratique cependant, leur importance est certaine. Elles constituent une
source d’inspiration et d’influence non négligeable. Cette influence est parfois perceptible
directement chez les professionnels, et les exemples existent de modèles de contrat qui ont été
spontanément modifiés à la suite de la publication de telle ou telle recommandation (par exemple
pour certains contrats de fourniture d’accès à l’internet). De la même façon, il est bien évident qu’un
plaideur sera en position de force si la clause dont il conteste la validité correspond à l’une de celles
qui sont visées par une recommandation... et le juge lui-même se trouvera sans aucun doute conforté
dans sa décision si son analyse – parfaitement libre – rejoint celle de la commission.

50 Le rapport annuel. – Comme beaucoup d’autorités administratives, la Commission des

clauses abusives rédige annuellement un rapport de son activité, qui fait le bilan de l’exercice écoulé.
À l’occasion de cette publication, la commission rappelle quels sont ses objectifs, et le sens qui est
donné à son activité. Elle rappelle ainsi que son appréciation des conventions est « résolument
pragmatique et non pas dogmatique » 172 et que « l’appréciation d’un déséquilibre significatif
implique aussi la prise en considération de la dimension psychologique et sociologique des
rapports contractuels » : son objectif est de « donner une vérité à la notion d’équilibre
contractuel », tout en se gardant d’une attitude qui ne laisserait « aucune place à la responsabilité
ou à la maturité du consommateur ». Vaste programme au demeurant, et un exercice bien délicat.
Outre le bilan de l’activité passée, le rapport annuel est également l’occasion pour la commission
de proposer des modifications législatives ou réglementaires. Par exemple, elle avait proposé, en
2005, que la clause ayant pour objet ou pour effet de mettre à la charge du consommateur la preuve
que le professionnel n’a pas satisfait aux obligations auxquelles il est légalement ou
contractuellement tenu soit déclarée abusive pour l’ensemble des contrats de consommation. Cela
aurait constitué un prolongement intéressant de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la preuve
de l’obligation d’information 173. Cette proposition n’ayant trouvé alors aucun écho, elle fut
reformulée dans le rapport 2007. Preuve pourtant que la Commission n’est pas une vox clamentis in
deserto, le décret n 2009-302 du 18 mars 2009 a inclus dans sa liste noire la clause qui a pour objet
o

ou pour effet d’« imposer au non professionnel ou consommateur la charge de la preuve, qui, en
vertu du droit applicable, devait incomber normalement à l’autre partie au contrat ».

§ 2. LA COMMISSION DE LA SÉCURITÉ DES CONSOMMATEURS

51 Missions et composition. – La Commission de la sécurité des consommateurs est une

création de la loi n 83-660 du 21 juillet 1983 174. C’est une autorité administrative indépendante, elle
o

aussi rattachée à l’INC, dont l’objectif est triple : émettre des avis et proposer toute mesure de nature
à améliorer la prévention des risques en matière de sécurité des produits ou des services ; rechercher
et recenser les informations de toutes origines sur les dangers présentés par les produits et services
(art. L. 534-5) ; diffuser auprès du public les informations, avis et recommandations qu’elle estime
nécessaires (art. L. 534-8).
Elle comprend seize membres. Outre son président, nommé par décret en Conseil des ministres,
pour une durée de trois ans, elle est composée de six catégories de personnes, qui sont, elles aussi,
nommées pour trois ans. Il s’agit : d’un magistrat de l’ordre judiciaire, proposé par l’assemblée
générale de la Cour de cassation ; d’un membre de la Cour des comptes ; d’une personnalité qualifiée
dans le droit de la consommation issue du monde universitaire ; de trois membres des organisations
nationales de consommateurs ; de trois membres des organisations nationales de professionnels ; de
six personnalités qualifiées 175. En outre, un commissaire du gouvernement, désigné par le ministre en
charge de la Consommation, siège auprès de la Commission 176.

52 Saisine et pouvoirs. – La Commission peut être saisie de trois manières différentes. Elle
peut tout d’abord se saisir d’office d’une question. Elle peut ensuite être saisie par toute personne
physique ou morale. Elle peut enfin l’être par l’autorité judiciaire, en tout état de la procédure 177. La
saisine de la Commission 178, quelle qu’elle soit, reste secrète jusqu’à ce qu’elle ait statué. Afin
d’examiner les dossiers qui lui sont soumis, elle dispose de pouvoirs étendus puisqu’elle peut se
faire remettre tout renseignement, ou même consulter sur place tout document, sans que puisse lui être
opposé le secret professionnel ou le secret de fabrique. De la même façon, elle peut procéder à des
auditions, décidant d’entendre toute personne susceptible de détenir des informations. La
Commission doit enfin respecter le principe du contradictoire et entendre, « en tout état de cause »,
les professionnels concernés. Cependant, la Commission n’a pas vocation à intervenir dans des
litiges commerciaux, qui sont éventuellement de la compétence d’autres organismes, comme la
DGCCRF. Lorsque la Commission enregistre un signalement, appelé requête, elle peut décider soit
de le traiter individuellement, soit d’en regrouper plusieurs au sein d’un même dossier en raison de
leurs similitudes. Une fois l’instruction terminée, elle peut prendre trois types de décision : classer la
requête sans suite (manque d’éléments, mesures prises par le fabricant, produit retiré du marché...) ;
agir directement auprès du fabricant par lettre : elle émet alors une recommandation simple ; rendre
un avis sur le produit ou le service, en émettant des recommandations aux pouvoirs publics, aux
professionnels et aux consommateurs.
Enfin, précisons que la compétence de la Commission, englobant normalement tous les produits
et services, est à présent réduite, au moins en fait, par l’apparition de structures plus spécialisées
encore, en ce qui concerne les aliments, les produits de santé, etc. 179.

53 Avis et rapport. – Depuis sa création, la Commission a rendu plus de 400 avis 180 et, tous
les ans, établit un rapport d’activité. Un exemple sera pris, qui permettra de mieux comprendre le
mode de fonctionnement de la Commission. Elle a ainsi rendu un avis n 10/08 relatif à la sécurité des
o

vêtements pour enfants. Dans cette affaire, dix requêtes avaient été déposées auprès de la
Commission, tant par des particuliers que par des associations. Il s’agissait de vêtements qui
semblaient causer un risque pour les enfants (gigoteuses ou robes dont les boutons-pressions se
détachaient, au risque d’être ingérés par l’enfant ; sous-vêtements causant des réactions allergiques ;
tee-shirt orné de perles avalées par une enfant, etc.). L’analyse faite par la Commission est, au terme
de ce constat, détaillée : quel est l’environnement économique du secteur concerné (554 millions de
vêtements pour enfants vendus chaque année), quels sont les processus de fabrication (conception,
réalisation, tests), quels sont les impératifs légaux et réglementaires (constat d’insuffisance, lacune
des normes), quels sont les risques encourus (thermique : caractère inflammable du vêtement ;
chimique : lié aux produits et traitements du vêtement, comme les teintures, les traitements anti-
moisissure, anti-froissage, présence de nickel ou de plomb dans les boutons-pressions ; mécaniques :
risque d’étouffement, de strangulation)... Devant ce constat pour le moins inquiétant, la Commission
confia à l’Institut français du textile et de l’habillement une série d’analyses et de tests. Il est apparu
que si les vêtements présentaient une résistance aux risques thermique et chimique globalement
satisfaisante, en revanche il n’en était pas de même du risque mécanique. Les professionnels furent
alors auditionnés sur ces questions. Au terme de ce processus, la Commission put élaborer des
recommandations, à destination des pouvoirs publics (améliorer la connaissance des risques par un
recueil documenté des accidents ; intervenir à l’échelon européen pour encourager l’adoption de
textes interdisant l’utilisation de certaines substances ; développer les contrôles) ; des autorités de
normalisation (élaborer des normes spécifiques pour les vêtements pour enfants, en tenant compte
notamment de l’âge et de la stature de l’enfant) ; des professionnels (renforcer les contrôles de
qualité ; limiter le recours à des éléments décoratifs susceptibles de se détacher ; veiller à la
résistance mécanique des systèmes de fermeture et d’attache) ; des consommateurs (laver
systématiquement les vêtements avant leur première utilisation ; suivre les indications portées sur les
étiquettes ; privilégier, pour des enfants de moins de 36 mois, les vêtements sans éléments décoratifs
pouvant se détacher ; contrôler, lors de l’achat et après, l’état du vêtement).
§ 3. LA COMMISSION DE LA MÉDIATION DE LA CONSOMMATION

54 Favoriser la médiation. – Créée en 2010, cette commission est, comme les précédentes,
placée auprès de l’INC. Elle a, aux termes de l’article L. 534-7, pour mission d’émettre des avis et
de proposer des mesures de toute nature pour évaluer, améliorer et diffuser les pratiques de
médiation non judiciaires en matière de consommation. Bien qu’elle ne soit pas compétente en
matière bancaire et d’assurance, elle est sans doute appelée à jouer un rôle croissant en la matière,
les modes alternatifs de règlement des litiges étant, en droit de la consommation, encore peu
développés 181.
Elle comprend treize membres, dont son président, cinq représentants des consommateurs, cinq
représentants des professionnels, deux personnalités qualifiées ayant une expérience en matière de
médiation ou issues du monde universitaire. Ses membres sont nommés pour trois ans. Elle peut être
saisie par le ministre chargé de la Consommation, une association agréée au plan national ou par tout
membre du collège des professionnels du Conseil national de la consommation. Elle peut également
se saisir d’office mais, en tout état de cause, elle ne peut examiner aucun litige. Elle émit ainsi une
recommandation en 2013 pour garantir une formation appropriée des médiateurs en matière de
consommation, et un avis également en 2013 sur l’action de groupe.
Renvoi – Sur la médiation, infra n 419 et s.
o

§ 4. LE CONSEIL NATIONAL DE L’ALIMENTATION

55 Politique alimentaire. – Le Conseil national de l’alimentation a été créé en 1985, et il est

une instance consultative indépendante. Placé auprès des ministres de l’Agriculture, de la Santé et de
la Consommation pour une période de cinq ans, il est consulté sur la définition de la politique
alimentaire. Il donne des avis sur les questions qui s’y rapportent. Il est composé de 49 membres
représentant les principaux intervenants de la chaîne alimentaire : producteurs agricoles,
transformateurs, artisans, distributeurs, restaurateurs, etc. Son rôle a été renforcé par la loi n 2010-
o

874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche, puisqu’il participe à

l’élaboration et au suivi du Programme national pour l’alimentation. Il a jusqu’à présent rendu plus
de 70 avis.

§ 5. L’AGENCE NATIONALE DE SÉCURITÉ SANITAIRE DE L’ALIMENTATION,

DE L’ENVIRONNEMENT ET DU TRAVAIL

56 Fusion. – L’ANSES est née, le 1 juillet 2010, de la fusion de deux agences préexistantes :
er

l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments (AFSSA) et l’Agence française de sécurité
sanitaire de l’environnement et du travail (AFSSET). Il s’agit d’un établissement public administratif
chargé de mettre en œuvre une expertise scientifique indépendante et pluraliste pour contribuer à
assurer la sécurité sanitaire humaine dans les domaines de l’environnement, du travail et de
l’alimentation 182. Ses champs de compétence vont cependant au-delà, puisqu’elle contribue à assurer
également la protection de la santé et du bien-être des animaux, la protection de la santé des végétaux
et l’évaluation des propriétés nutritionnelles et fonctionnelles des aliments. Aux termes de
l’article L. 1313-1 du Code de la santé publique, elle « a pour mission de réaliser l'évaluation des
risques, de fournir aux autorités compétentes toutes les informations sur ces risques ainsi que
l'expertise et l'appui scientifique et technique nécessaires à l'élaboration des dispositions
législatives et réglementaires et à la mise en œuvre des mesures de gestion des risques. Elle assure
des missions de veille, de vigilance et de référence. Elle définit, met en œuvre et finance en tant
que de besoin des programmes de recherche scientifique et technique. Elle propose aux autorités
compétentes toute mesure de nature à préserver la santé publique. Lorsque celle-ci est menacée
par un danger grave, elle recommande à ces autorités les mesures de police sanitaire nécessaires.
Elle participe aux travaux des instances européennes et internationales, et y représente la France
à la demande du gouvernement ».

57 Mise en œuvre des missions. – L’agence s’appuie pour réaliser ses missions sur un réseau
de laboratoires et d’experts. Son objectif est de proposer une expertise et une veille sur tous les
risques auquel une personne peut être exposée au cours de sa vie, privée comme professionnelle. Elle
peut, en autre, être saisie par le gouvernement, des associations (de consommateur de défense de
l’environnement, d’aide aux victimes d’accidents du travail représentées au Fonds d’indemnisation
des victimes de l’amiante) ou se saisir elle-même.

58 La sécurité alimentaire à l’échelon européen. L’AESA. – La sécurité alimentaire n’est

bien évidemment pas une préoccupation seulement française. Bien au contraire, la circulation des
marchandises, notamment alimentaires, au plan européen et mondial a très tôt conduit des
organisations supranationales à mettre en œuvre des systèmes proches de celui de l’ANSES. Ainsi,
au niveau européen, il faut signaler un important règlement CE n 178/2002 du 28 janvier 2002,
o

posant des principes généraux et des prescriptions générales de législation alimentaire, la libre
circulation de denrées alimentaires sûres et saines étant considérée comme un principe essentiel du
bon fonctionnement du marché intérieur. En particulier, les prescriptions générales de la législation
alimentaire recoupent les préoccupations nationales : interdiction de mise sur le marché d’une denrée
alimentaire dangereuse (y compris pour l’alimentation animale) ; obligation pour les exploitants de
veiller, à toutes les étapes de la chaîne alimentaire, à ce que les denrées alimentaires répondent à ces
prescriptions ; mise en place d’une traçabilité des denrées. De manière plus concrète, le règlement a
mis en place l’Autorité européenne de sécurité des aliments (AESA, ou EFSA), qui a pour mission
de fournir des avis ainsi qu’une assistance scientifique et technique dans tous les domaines ayant une
influence sur la sécurité alimentaire. Elle doit constituer une source indépendante d’information sur
ces questions, et assure la communication des risques auprès du grand public.
Il existe de plus au niveau européen un système d’alerte, émanant d’un réseau associant les États,
la Commission ainsi que l’AESA. Il existe deux niveaux d’alerte. Le premier niveau est dit d’alerte
rapide. Dans ce cas, les États notifient à la Commission 183, qui diffuse alors l’information, toute
mesure visant à restreindre la mise sur le marché ou à imposer le retrait de denrées alimentaires ;
toute action avec les professionnels ayant pour objet d’empêcher ou de réguler l’utilisation de
denrées ; tout cas de rejet d’un lot de denrées par un poste frontalier de l’Union européenne. Le
second niveau concerne les situations d’urgence : en cas de risque sérieux pour la santé humaine,
animale, ou encore pour l’environnement, et si ce risque ne peut être maîtrisé par des mesures
nationales, la Commission peut prendre, sans délai, à la demande d’un État ou de sa propre initiative,
toute une série de mesures : suspension de la mise sur le marché, mesure conservatoire, suspension
des importations, etc.
 59 La sécurité alimentaire à l’échelon international. INFOSAN. Codex alimentarius. – De
telles mesures et systèmes de surveillance existent également à l’échelon international. À partir de
2004, l’organisation mondiale de la santé (OMS), en coopération avec l’organisation des Nations
unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO) a mis en place un réseau international des autorités
de sécurité sanitaire des aliments (INFOSAN), afin d’encourager les échanges d’informations sur la
sécurité sanitaire des aliments et d’améliorer leur collaboration 184. Ainsi, les informations
importantes sont diffusées à l’échelle internationale.
À la fois plus ancienne et plus ambitieuse, la Commission du Codex alimentarius a été mise en
place par l’OMS et la FAO à partir de 1963 185. Ce codex est en réalité un recueil de normes, de
codes d’usages, de directives et autres recommandations. Les normes concernent habituellement les
caractéristiques des produits. Elles peuvent être générales (comme la norme générale sur l’étiquetage
des produits alimentaires) ou bien spécifiques (comme la norme sur les limites maximales de résidus
de pesticides ou de médicaments vétérinaires). Les codes d’usages définissent quant à eux les bonnes
pratiques à respecter en matière de production, de transformation, de fabrication, et de transport et de
stockage. Enfin, les directives se divisent en deux catégories : d’une part des directives générales, ou
principes Codex, qui sont autonomes, et d’autre part des directives interprétatives du Codex,
précisant les principes Codex ou encore les normes.

§ 6. L’AGENCE NATIONALE DE SÉCURITÉ DU MÉDICAMENT ET DES

PRODUITS DE SANTÉ

60 Agence du médicament, AFSSAPS, ANSM. – L’Agence nationale de sécurité du

médicament et des produits de santé a pris la suite, en 2012, de l’Agence française de sécurité
sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), laquelle avait elle-même succédé à l’Agence du
médicament. Il s’agit d’un établissement public placé sous la tutelle du ministère de la Santé 186. Elle
a pour mission de garantir la sécurité d’emploi, la qualité et le bon usage des produits de santé. Il faut
entendre cette dernière notion de manière large puisque les compétences de l’ANSM s’étendent aux
médicaments 187, mais aussi aux matières premières, aux dispositifs médicaux, aux dispositifs
médicaux de diagnostic in vitro, aux produits thérapeutiques annexes, aux produits d’origine humaine
(comme le sang, les organes...), aux produits cosmétiques, de tatouage, etc.

61 Missions générales. – Les missions de l’ANSM peuvent se répartir en trois catégories :

assister le gouvernement ; évaluer les bénéfices et les risques des produits ; informer le public.
L’assistance au gouvernement se réalise de plusieurs manières. Elle fournit au ministère
l’expertise qui lui est nécessaire en ce qui concerne les produits de santé, notamment pour en
permettre le bon usage. De plus, elle participe à la préparation des textes législatifs et
réglementaires, de la même façon qu’elle participe à l’application des lois et règlements. Elle peut en
outre proposer aux ministres chargés de la Santé et de la Sécurité sociale toute mesure de leur
compétence.
L’évaluation des bénéfices et des risques des produits de santé constitue sans doute la principale
mission de l’agence. Il est important de préciser que cette évaluation est continue : elle n’est pas
uniquement réalisée lors de la mise sur le marché du produit, mais au contraire à « tout moment
opportun », et notamment lorsqu’un élément nouveau est susceptible de remettre en cause
l’évaluation initiale. À ce titre, elle assure la mise en œuvre des systèmes de vigilance et prépare la
pharmacopée. Pour ce faire, elle recueille les données scientifiques et techniques. Elle est notamment
particulièrement attentive aux effets inattendus, indésirables ou néfastes des produits de santé, ainsi
qu’aux abus d’utilisation ou encore à la pharmacodépendance. Ces questions sont en effet aujourd’hui
au cœur de bien des inquiétudes, notamment au regard des interactions médicamenteuses qui sont
difficilement prévisibles et maîtrisables. L’agence est aidée dans cette tâche par des scientifiques :
elle peut, en effet, procéder ou faire procéder à toute expertise ou contrôle.
L’information du public est enfin le dernier aspect des missions générales de l’ANSM. Cette
information est évidemment d’une particulière importance, et elle se réalise de différentes manières.
En premier lieu, elle rend public un rapport de synthèse de l’évaluation faite de tout nouveau
médicament ; il en est de même de toute décision d’octroi, de suspension ou de retrait de
l’autorisation de mise sur le marché. En deuxième lieu, elle organise des réunions régulières
d’information avec des associations agréées de malades et d’usagers du système de santé. En
troisième lieu, elle organise des auditions publiques sur les thèmes de la santé publique. En
quatrième et dernier lieu, elle publie chaque année un rapport d’activité.

62 Missions et prérogatives particulières. – Au-delà de ces missions générales, l’agence est

investie de pouvoirs particuliers dans certains domaines, ce qui se comprend aisément compte tenu
de la matière dans laquelle elle intervient. En effet, si le contrôle alimentaire est essentiel en ce qu’il
touche à l’alimentation humaine, le contrôle des produits de santé est encore plus important en ce
qu’ils affectent directement la santé humaine 188. Ces missions et prérogatives particulières peuvent se
regrouper – principalement – en trois catégories : l’agence délivre les autorisations de mise sur le
marché ; elle contrôle la publicité ; elle peut prendre des mesures en cas de danger.
L’ANSM délivre tout d’abord l’autorisation de mise sur le marché (AMM). Toute spécialité
pharmaceutique ou tout autre médicament fabriqué industriellement ou selon une méthode dans
laquelle intervient un processus industriel doit faire l’objet d’une autorisation de mise sur le marché,
pour pouvoir être distribué. Cette AMM peut être délivrée par la Communauté européenne, selon des
procédures particulières. Si tel n’est pas le cas, le produit doit être autorisé par l’ANSM 189.
L’AMM, qui ne peut être délivrée qu’à un demandeur établi dans un État membre de la Communauté,
est délivrée pour une durée de cinq ans et peut ensuite être renouvelée, le cas échéant sans limitation
de durée. Cette autorisation permet simplement la distribution du produit, et en aucun cas n’est une
cause d’exonération de responsabilité 190.
L’ANSM a également comme mission particulière de contrôler la publicité de ces produits. Les
principes essentiels sont les suivants : seuls peuvent faire l’objet d’une publicité les médicaments qui
ont obtenu une AMM et la publicité auprès du public n’est permise qu’à la condition que le
médicament ne soit pas soumis à prescription médicale 191. Il ne peut en être autrement qu’après
autorisation spéciale de l’Agence. La publicité est ici entendue de manière extensive, puisqu’il s’agit
de toute forme d’information, y compris le démarchage, la prospection ou l’incitation qui vise à
promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation, à l’exception de
l’information délivrée par les pharmaciens à l’occasion de leurs fonctions.
Enfin, l’ANSM peut prendre, en cas de danger, certaines mesures. Il s’agit pour l’essentiel de
mesures de suspension ou de retrait de l’AMM, ainsi que de mesures d’information du public. Il
s’agit de cas dans lesquels le produit présente, ou est soupçonné de présenter, dans des conditions
normales d’emploi, ou raisonnablement prévisibles, un danger pour la santé humaine. Si ce danger est
grave – ou s’il y a suspicion de danger grave – ce sont des mesures d’interdiction qui seront
prises 192.
 63 Produits cosmétiques. – L’ANSM dispose également de pouvoirs en matière de produits
cosmétiques 193. L’article L. 5131-1 du Code de la santé publique définit le produit cosmétique
comme « toute substance ou mélange destiné à être mis en contact avec les parties superficielles
du corps humain (l’épiderme, les systèmes pileux et capillaire, les ongles, les lèvres et les organes
génitaux externes) ou avec les dents et les muqueuses buccales, en vue, exclusivement ou
principalement, de les nettoyer, de les parfumer, d’en modifier l’aspect, de les protéger, de les
maintenir en bon état ou de corriger les odeurs corporelles ». Il n’existe pas, pour ces produits,
d’autorisation de mise sur le marché : leur fabrication et leur distribution sont donc en principe
libres. Cependant, un contrôle est effectué, tant sur les établissements que sur les produits. S’agissant
des établissements, toute ouverture et exploitation d’un établissement de fabrication, de
conditionnement ou d’importation, même à titre accessoire, est subordonnée à une déclaration auprès
de l’ANSM. De plus, l’établissement doit désigner une personne responsable des opérations, ainsi
que des contrôles de qualité. Cette personne ou ces personnes doivent justifier de connaissances
scientifiques attestées par un diplôme, titre ou certificat figurant sur une liste établie par arrêté.
S’agissant des produits eux-mêmes, ils ne doivent, bien entendu, pas nuire à la santé dans des
conditions normales, ou raisonnablement prévisibles. Leur fabrication doit répondre à des bonnes
pratiques définies par l’ANSM. Des vérifications et des contrôles sont effectués. Enfin, la mise sur le
marché, à titre gratuit ou onéreux, est subordonnée à la transmission aux centres antipoison des
informations adéquates sur leur composition. Ces principes sont, pour essentiel, applicables aux
produits de tatouage 194.

§ 7. LE LABORATOIRE NATIONAL D’ESSAIS

64 Histoire et compétences. – Le Laboratoire national de métrologie et d’essais (LNE) est une

institution assez ancienne puisqu’elle remonte à 1901, et a été créée au sein du Conservatoire national
des arts et métiers. Sa vocation principale est de répondre aux besoins de mesures et d’essais de
l’industrie, principalement dans le domaine des matériaux, des machines et de la physique. À partir
de 1930, le LNE va commencer à s’intéresser à la question de la sécurité des produits de
consommation et, en 1976, va créer un département spécifiquement attaché à cette question. C’est en
1978 qu’il est rattaché au ministère de l’Industrie et devient un établissement public à caractère
industriel et commercial, et que ses missions sont élargies à la certification de produits. Il est à
présent réglementé par les articles L. 561-1 et L. 561-2 du Code de la consommation.
Sa mission est de réaliser tous travaux d’étude, de recherche, de consultation, d’expertise,
d’essai, de contrôle et toute prestation d’assistance technique utiles à la protection et à l’information
des consommateurs ou à l’amélioration de la qualité des produits. Il procède notamment, à la
réalisation de tests comparatifs. Les compétences du LNE sont à la disposition non seulement des
administrations et institutions, mais également des industriels, distributeurs, et des instituts de
consommateurs 195.

65 Liste non exhaustive. – Les structures institutionnelles qui viennent d’être décrites
participent directement à la protection des droits des consommateurs, et sont au cœur du monde
consumériste, de manière immédiate ou médiate. Mais elles ne sont pas les seules, tant s’en faut, dont
l’activité est susceptible de concerner les consommateurs. La discipline est devenue tellement
transversale que, en réalité, tous les secteurs réglementés qui ont des relations avec les
consommateurs participent également de ce mouvement. La liste pourrait ainsi s’allonger presque à
l’infini : Comité consultatif du secteur financier, Conseil supérieur de l’économie sociale
et solidaire, Institut de veille sanitaire, Haute autorité de santé, Autorité de contrôle prudentiel et de
résolution, Autorité des marchés financiers, Autorité de la concurrence, Autorité de régulation des
communications électroniques et des postes, Commission nationale informatique et libertés,
Commission de régulation de l’énergie, etc.
Ainsi, si tous les secteurs de l’activité humaine pouvant influer sur la situation des consommateurs
sont couverts, le revers de la médaille réside évidemment dans un écheveau inextricable de structures
et de textes devenant difficilement lisible. Outre les chevauchements de compétences, cette pluralité
d’acteurs conduit parfois à des rigidités et des pesanteurs ne permettant pas aisément l’évolution des
règles consuméristes. Le constat est d’ailleurs établi depuis longtemps. Déjà un rapport établi le
9 juillet 2003 sous l’égide de M. Luc Châtel, intitulé De la conso méfiance à la conso confiance,
mettait l’accent sur ce point. Il proposait de créer un guichet unique, appelé France consommateur,
permettant de centraliser les informations à destination des consommateurs, et de regrouper un certain
nombre de structures en son sein. Non suivie d’effet, la proposition était cependant intéressante.
Certes, un tel mouvement semble s’amorcer avec le rattachement de certaines commissions à l’INC
(qui pourrait et devrait être un pivot central en la matière), mais il est encore trop minime.
 ANNEXE II
LES STRUCTURES INSTITUTIONNELLES

Direction générale de concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

www.economie.gouv.fr/dgccrf

Activité de la DGCCRF en 2014 (source : DGCCRF)

Institut national de la consommation

www.conso.net

◆ Code de la consommation, article R. 531-2 :

« L’Institut national de la consommation a pour objet de :
a) Fournir un appui technique aux organisations de consommateurs ;
b) Regrouper, produire, analyser et diffuser des informations, études, enquêtes et essais ;
c) Mettre en œuvre des actions et des campagnes d’information, de communication, de prévention,
de formation et d’éducation sur les questions de consommation à destination du grand public, ainsi
que des publics professionnels ou associatifs concernés ;
d) Apporter un appui technique aux commissions placées auprès de lui et collaborer à
l’instruction de leurs avis et recommandations ».
◆ Code de la consommation, article R. 531-3
« Pour l’accomplissement des missions mentionnées à l'article R. 531-2, l’Institut national de la
consommation :
1. À l’égard des associations de défense des consommateurs agréées au plan national :
a) Effectue et fournit des prestations d’appui technique aux associations de défense des
consommateurs agréées au plan national, telles que la réalisation d’études juridiques, économiques et
techniques, de dossiers pédagogiques et documentaires, de dossiers de synthèse et d’analyse
préparatoires aux travaux du Conseil national de la consommation, d’actions de formation, d’essais
comparatifs, d’émissions télévisées, de publications spécialisées. Il assure un accès aux bases de
données de l’établissement.
Le cahier des charges annuel des prestations de l’appui technique aux associations de défense des
consommateurs est élaboré par une commission créée à cet effet et qui veille à son exécution. Cette
commission est composée d’un représentant de chacune des organisations de consommateurs agréées
au plan national, ainsi que du directeur général de l’établissement. Le commissaire du Gouvernement
ou son représentant et le contrôleur budgétaire assistent de droit à ses travaux ;
b) Assure un financement et fournit des prestations d’appui technique aux centres techniques
régionaux de la consommation ou aux structures régionales ou interrégionales assimilées dans le
cadre de conventions de mutualisation permettant la mise en commun avec ces centres ou ces
structures de ressources matérielles, intellectuelles et humaines. Un arrêté du ministre chargé de la
consommation définit les conditions et les modalités d’application du présent alinéa.
Dans les limites prévues par l’état prévisionnel des recettes et de ses dépenses, le directeur
général de l’Institut national de la consommation détermine les montants des aides financières
allouées aux centres techniques régionaux de la consommation ou aux structures régionales ou
interrégionales assimilées devant être inscrits dans ces conventions ou résultant de la mise en œuvre
des dispositions de celles-ci. À cet effet, il recueille préalablement l’avis d’un comité d’évaluation
créé dans des conditions et selon les modalités fixées par l’arrêté prévu à l’alinéa précédent.
Le directeur général de l’Institut national de la consommation est l’ordonnateur des subventions
allouées aux centres techniques régionaux de la consommation ou aux structures régionales ou
interrégionales assimilées.
c) Recueille des informations sur les questions impliquant la défense des intérêts des
consommateurs, en vue notamment de constituer des banques de données.
2. À l’égard du public :
a) Diffuse par tout moyen approprié des informations sur les questions touchant à la
consommation, les produits et les services susceptibles d’être utilisés par les consommateurs ;
b) Réalise tout produit, étude, essai comparatif ou service lié à ses missions ».
Conseil national de la consommation

www.economie.gouv.fr/cnc

◆ Code de la consommation, article D. 511-1 :

« Le Conseil national de la consommation est un organisme consultatif placé auprès du ministre
chargé de la consommation.
Il a pour objet de permettre le débat et la concertation entre les pouvoirs publics, les
représentants des associations de défense des consommateurs et les représentants des organisations
professionnelles ainsi que des entreprises assurant des missions de service public, pour tout ce qui a
trait aux problèmes de la consommation ».
◆ Code de la consommation, article D. 511-3 :
« Les pouvoirs publics consultent, en tant que de besoin, le Conseil national de la consommation
sur les grandes orientations de leur politique qui concernent les consommateurs et les usagers et en
particulier à l’occasion des discussions communautaires ayant une incidence sur le droit français de
la consommation. Les conditions d’étude de ces dossiers sont définies dans l'arrêté portant règlement
intérieur du Conseil national de la consommation.
Les avis du Conseil national de la consommation portent sur les questions intéressant la
consommation de biens et de services publics ou privés, sur les projets ou propositions de lois et
règlements susceptibles d’avoir une incidence sur la consommation ainsi que sur les conditions
d'application de ces textes, y compris sur les textes pris en application de l’article L. 410-2 du code
de commerce et de l'article L. 113-3 du présent code ».
◆ Avis du 12 mai 2015 sur les informations des consommateurs – sites « comparateurs » :
Trouver un produit, comparer les prix des biens et des services, leur qualité, estimer une
boutique, en utilisant des outils d’aide à l’achat sont devenus des habitudes pour la majorité des
cyberacheteurs. Les sites « comparateurs » jouent un rôle de plus en plus significatif dans le
processus d’achat des consommateurs : selon une étude réalisée pour le magazine LSA, en mai 2013,
plus de la moitié des internautes qui achètent sur Internet préparent leurs achats de produits non
alimentaires (« high-tech », notamment) en ayant recours à un « site comparateur », au moins. En
outre, les informations collectées en ligne influenceraient également les achats effectués en magasin.
Tous les secteurs économiques sont désormais couverts et les sites généralistes côtoient des sites
spécialisés dans de nombreux domaines : assurance, tourisme, banque... Mais, le succès de ces outils
s’accompagne aussi parfois de doutes et de critiques concernant leur fiabilité ou la loyauté des
informations qu’ils diffusent, notamment au regard de la représentativité des offres comparées et
quant à leur indépendance.
Une Charte de confiance des sites « comparateurs » avait été créée en 2008 à l’initiative de la
FEVAD, avec le soutien du Gouvernement. Les signataires de cette charte (11 en 2012) avaient pris
un certain nombre d’engagements pour plus de transparence, dont celui d’afficher des prix incluant
tous les frais.
Depuis, les sites « comparateurs » se sont multipliés et la question de l’objectivité de
l’information diffusée se pose avec plus d’acuité encore. Dans ce contexte, l’article 147 de la loi
n 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a introduit dans le code de la consommation
o

un article L. 111-5 nouveau imposant aux sites permettant la comparaison des prix et des
caractéristiques des biens et des services, une obligation d’information loyale, claire et transparente
dont le contenu et les modalités seront fixés par décret.
L’article L. 111-5 du code de la consommation est ainsi rédigé :
Article L. 111-5. – Sans préjudice des obligations d’information prévues à l’article 19 de la loi
n 2004- 575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, toute personne dont
o

l’activité consiste en la fourniture d’informations en ligne permettant la comparaison des prix et des
caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels est tenue d’apporter une
information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité au sens de
l’article 20 de la même loi, dont les modalités et le contenu sont fixés par décret.
Cet article est de portée générale et le décret devra, en termes d’information des consommateurs,
déterminer des règles de fond et des modes de présentation suffisamment transversaux pour être
applicables à tous les types de sites comparateurs.
En outre, ce décret viendra utilement préciser l’exigence posée par l’article 20 de la loi n 2004-
o

575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique concernant l’identification d’une
publicité en ligne et de la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.
Saisi en juillet 2014, le Conseil National de la Consommation a été mandaté pour préciser
l’information à fournir par les « sites comparateurs ». Le présent avis a ainsi pour objectif de
déterminer les conditions de fond et les modes de présentation des informations qui devront être
communiquées aux consommateurs utilisant un site proposant un service de comparaison.
Dans ce cadre, le groupe de travail a souhaité préciser la notion de « sites comparateurs » et
répertorier les modalités et le contenu des informations qui doivent être affichées sur les sites
proposant un service de comparaison.

1. « site comparateur » et service de comparaison

À la lumière de ce qui a été exposé à l’occasion des réunions de travail, il ressort les éléments
suivants : l’activité de comparaison sur internet peut être définie comme celle consistant à :
— référencer des offres de produits et de services proposés par des professionnels, et permettant
aux consommateurs, grâce à un moteur de recherche et de comparaison propre au « site
comparateur » concerné, de rechercher et de comparer des offres de produits et services ;
— et, le cas échéant, accompagner les consommateurs dans leurs recherches et leurs achats en
mettant à leur disposition des services tels que les avis d’autres consommateurs, des forums de
discussion, ou toute autre information utile et loyale aux fins de cet accompagnement.
L’activité de comparaison ainsi définie relève donc d’un service fourni par certains sites aux fins
d’accompagner le consommateur dans son processus d’achat sur internet. De nombreux sites
proposent un service de comparaison. On peut cependant distinguer, parmi eux, deux catégories bien
distinctes :
1. Les sites dont l’activité est la comparaison de produits ou services, et qui ne réalisent ni
encaissement ni transaction avec les consommateurs. Ces sites, que l’on peut qualifier de « sites
comparateurs », permettent généralement aux consommateurs d’accéder directement à l’offre de leur
choix sur un site référencé, auprès duquel le consommateur pourra choisir de commander le produit
ou le service concerné. Ce référencement des sites peut donner lieu à une rémunération de la part du
site référencé.
2. Les sites de vente à distance dont l’activité principale repose sur un service de comparaison
pour des produits ou services susceptibles d’être achetés directement auprès d’eux par les
consommateurs. Il peut s’agir de produits/services directement commercialisés par le site lui-même,
et/ou de produits/services commercialisés par un tiers.
Compte tenu de la rédaction de l’article L. 111-5 du code de la consommation, le groupe de
travail a décidé de retenir une conception large de l’activité de comparaison.
À ce titre, tout acteur se prévalant de la qualité de « site comparateur » ou de « site de
comparaison » (par déclaration, par référencement sur un moteur de recherche...) est dans
l’obligation de respecter l’ensemble des éléments évoqués dans l’avis.
Ces notions de « site comparateur » ou de « service de comparaison » définies, il convient de
dégager des éléments qui assureraient une information loyale, claire et transparente pour le
consommateur.

2. Les règles relatives au contenu et à la présentation de l’information

Afin d’assurer et de garantir une « information loyale, claire et transparente » pour le

consommateur telle que le prévoit le code de la consommation en son nouvel article L. 111-5, y
compris au sens de l’article 20 de la Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la Confiance dans
o

l’Économie Numérique, les éléments suivants, tenant au contenu et à la présentation de l’information,

ont été définis par le groupe de travail.
Aussi, les modalités d’affichage des informations ci-après dégagées doivent répondre à un
objectif de clarté, de lisibilité et d’accessibilité de l’information pour le consommateur.
Les informations visées dans la suite du présent document doivent pouvoir être affichées sur le
site internet et sur le site mobile ou application édité par le site proposant un service de comparaison,
en tenant compte des difficultés d’affichage et d’espace qui peuvent incomber aux écrans mobiles
notamment.
Il convient ici de distinguer les informations relatives aux caractéristiques principales de l’offre
comparée devant apparaître sur chaque offre et les informations relatives au service de comparaison.

2.1 L’information relative aux caractéristiques principales des produits et services comparés
devant apparaître sur chaque offre

Tout site proposant à la vente des produits ou services est tenu de respecter l’ensemble des
obligations d’information prévues par le droit de la vente à distance et notamment celles issues des
articles L. 121-16 et suivants du code de la consommation. Un site de vente à distance qui propose un
service de comparaison est donc tenu de respecter ces obligations pour l’ensemble des produits ou
services comparés dès lors que ces derniers sont proposés à la vente sur le site.
Les sites qui comparent des produits ou services qu’ils ne commercialisent pas sont tenus
d’afficher, sur la base des informations qui leur sont fournies par les sites référencés, les éléments
suivants :
— Les caractéristiques essentielles de l’offre comparée.
— Le prix « tous frais compris », qui correspond au prix final que paiera le consommateur au
moment de son achat. Ce prix inclut le cas échéant tous les frais nécessaires, toutes taxes comprises,
pour acquérir le produit ou le service : le prix du produit ou du service ; les frais de dossier et/ou de
gestion et/ou de réservation et/ou d’annulation ; les frais de livraison ; toute condition particulière
applicable au prix annoncé.
— Les garanties commerciales comprises liées aux produits comparés.
Ces informations devraient être adaptées aux spécificités propres à chaque secteur en fonction des
usages.
Ces informations doivent être associées à chacune des offres, et affichées sur l’intégralité des
offres, de manière permanente (pour chaque recherche), et sur la base des informations fournies au
site comparateur par les sites référencés.

2.2 L’information relative au service de comparaison

Tout acteur dont l’activité principale repose sur la mise à disposition d’un service de
comparaison devra informer le consommateur dans les conditions prévues ci-après :

2.2.1 Information devant apparaître sur les pages d’affichage de résultats de la comparaison du
site :

Le site devra faire figurer sur les pages d’affichage de résultats, de manière lisible, visible
et systématique (pour chaque recherche) et en français, les informations suivantes :
En tête de classement :
— La non-exhaustivité des offres disponibles
— Le critère de classement par défaut utilisé par le site dont la définition doit être clairement
indiquée par tout moyen approprié, comme par exemple un roll-over, un pop-up, une icône, etc. Si le
critère de classement par défaut est le prix, ce critère doit simplement être indiqué.
 — Lorsque le référencement est payant, le site devra faire apparaître la nature payante du
référencement.
Au sein de chacune des offres concernées :
— Pour les offres référencées à titre payant, et pour lesquelles la rémunération a un impact sur le
classement, le site devra faire apparaître leur caractère publicitaire au sens de l’article 20 de la
LCEN par la mention du mot « Annonce » sur la page d’affichage des résultats de la comparaison.

2.2.2 Détail des informations devant apparaître dans une rubrique spécifique

Le site devra faire figurer dans une rubrique spécifique des éléments de précision et d’explication
sur le contenu des informations suivantes :
— Les différents critères de classement disponibles pour le consommateur et leur définition et
contenu précisés en des termes compréhensibles par le consommateur.
— L’existence ou non d’une relation contractuelle et/ou de liens capitalistiques entre le site et les
professionnels ou les sites référencés.
— En cas de relations contractuelles et/ou de liens capitalistiques existants entre le site et le
professionnel référencé, il convient de préciser l’existence ou non d’une rémunération et l’influence
éventuelle de cette rémunération sur le classement.
— Le détail de ce qu’inclut un prix « Tous frais compris » ou, à défaut, le détail de ce qu’incluent
les prix indiqués sur le site et le risque que des frais supplémentaires soient ajoutés.
— La possible variation des garanties commerciales selon les produits comparés.
— La non-exhaustivité des offres recensées.
— La périodicité et la méthode d’actualisation des offres comparées.
Cette rubrique a pour objectif notamment de permettre au consommateur de mieux comprendre les
éléments d’information qui lui ont été fournis.
Les informations rassemblées dans cette page dédiée permanente doivent être rédigées en
français, accessibles, de manière pertinente, depuis un simple clic sur une mention, un logo, ou tout
autre dispositif signalétique disponible sur toutes les pages du site.

3. Champ d’application

Afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer une protection efficace des
consommateurs français, y compris pour des services de comparaison établis en dehors du territoire
national, il est essentiel que les règles précédemment édictées s’appliquent à tous les sites proposant,
à titre principal, un service de comparaison destiné à des consommateurs situés en France et
accessible depuis la France, quel que soit leur lieu d’établissement du site.

4. Régulations professionnelles

Suite à l’adoption du présent projet d’avis, les professionnels sont invités à poursuivre leur
mobilisation sur ce sujet et à s’engager dans une démarche constructive, s’inscrivant notamment dans
l’élaboration d’instruments professionnels de déontologie, y compris sur le plan sectoriel.
Les entreprises sont encouragées à s’inscrire dans cette démarche responsable, notamment par la
certification AFNOR, confortant ainsi leur volonté de promouvoir des règles de transparence et
d’information loyale, claire et transparente.

5. Propositions quant aux suites à donner aux travaux menés

Il est proposé qu’un bilan soit effectué dans un délai de deux ans à compter de la publication de
l’Avis, afin d’en évaluer sa mise en œuvre.
Le groupe de travail propose également que soit engagée une réflexion sur la création d’un statut
de comparateur en ligne.
Par ailleurs, dans la perspective des travaux du Comité consultatif du secteur financier sur les
« sites comparateurs » d’assurance, le groupe de travail souhaite qu’une attention particulière soit
portée au respect des obligations en matière de protection des données personnelles lors de la
collecte d’informations.
De plus, le groupe de travail souhaite que l’information quant à la norme NF Z74-501 sur les avis
en ligne de consommateurs soit renforcée, pour en favoriser la diffusion auprès des acteurs dont
l’activité principale repose sur la mise à disposition d’un service de comparaison.
Enfin, le groupe de travail propose que cet avis soit présenté et défendu dans le cadre des travaux
menés par les instances de l’Union européenne sur les comparateurs en ligne. En effet, compte tenu de
la dimension européenne du sujet, le groupe de travail propose que la France prenne part à ces
travaux européens actuellement menés par la Commission européenne afin de promouvoir les règles
détaillées dans le présent Avis.
Commission des clauses abusives

www.clauses-abusives.fr

◆ Code de la consommation, article L. 534-1 :

La commission des clauses abusives, placée auprès du ministre chargé de la consommation,
connaît des modèles de conventions habituellement proposés par les professionnels à leurs
contractants non professionnels ou consommateurs. Elle est chargée de rechercher si ces documents
contiennent des clauses qui pourraient présenter un caractère abusif.
Commission de la sécurité des consommateurs

www.securiteconso.org
 ◆ Code de la consommation, article L. 534-5 :
« La commission est chargée d’émettre des avis et de proposer toute mesure de nature à améliorer
la prévention des risques en matière de sécurité des produits ou des services.
Elle recherche et recense les informations de toutes origines sur les dangers présentés par les
produits et services. À ce titre, elle est informée sans délai de toute décision prise en application des
articles L. 221-5, L. 221-7 et L. 223-1 ».
◆ Code de la consommation, article L. 534-6 :
« La commission peut être saisie par toute personne physique ou morale. Si elle estime que les
faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants, elle peut conclure par décision
motivée qu'il n’y a pas lieu, en l’état, d’y donner suite. Elle notifie sa décision à l'auteur de la
saisine.
La commission peut se saisir d'office.
Les autorités judiciaires compétentes peuvent, en tout état de la procédure, demander l’avis de la
commission de la sécurité des consommateurs. Cet avis ne peut être rendu public qu’après qu'une
décision de non-lieu a été prise ou que le jugement sur le fond a été rendu.
La saisine de la commission reste confidentielle jusqu’à ce que la commission ait statué sur le
fond ou classé sans suite, sauf si celle-ci fait usage, par décision motivée, de la faculté qui lui a été
donnée par l'article L. 534-8 ».
Commission de la médiation de la consommation

www.mediation-conso.fr

◆ Code de la consommation, article L. 534-7 :

« La commission de la médiation de la consommation est chargée d’émettre des avis et de
proposer des mesures de toute nature pour évaluer, améliorer et diffuser les pratiques de médiation
non judiciaires en matière de consommation. Elle n’est toutefois pas compétente pour les activités
mentionnées aux articles L. 133-25, L. 316-1, L. 615-2 et L. 621-19 du code monétaire et financier et
à l'article L. 112-2 du code des assurances ».
Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail
(ANSES)
www.anses.fr

◆ Code de la santé publique, article L. 1313-1 :

« L’Agence nationale chargée de la sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du
travail est un établissement public de l’État à caractère administratif.
Elle met en œuvre une expertise scientifique indépendante et pluraliste.
Elle contribue principalement à assurer la sécurité sanitaire humaine dans les domaines de
l’environnement, du travail et de l’alimentation.
Elle contribue également à assurer :
— la protection de la santé et du bien-être des animaux ;
— la protection de la santé des végétaux ;
— l'évaluation des propriétés nutritionnelles et fonctionnelles des aliments.
Elle exerce des missions relatives aux médicaments vétérinaires dans les conditions prévues au
titre IV du livre I de la cinquième partie.
er

Elle exerce également, pour les produits phytopharmaceutiques et les adjuvants mentionnés à
l’article L. 253-1 du code rural et de la pêche maritime, des missions relatives à la délivrance, à la
modification et au retrait des différentes autorisations préalables à la mise sur le marché et à
l’expérimentation et, pour les matières fertilisantes et supports de culture mentionnés à
l'article L. 255-1 du même code, les missions relatives aux autorisations mentionnées au premier
alinéa de l'article L. 255-2 dudit code.
Dans son champ de compétence, l’agence a pour mission de réaliser l’évaluation des risques, de
fournir aux autorités compétentes toutes les informations sur ces risques ainsi que l’expertise et
l’appui scientifique et technique nécessaires à l’élaboration des dispositions législatives et
réglementaires et à la mise en œuvre des mesures de gestion des risques. Elle assure des missions de
veille, de vigilance et de référence. Elle définit, met en œuvre et finance en tant que de besoin des
programmes de recherche scientifique et technique.
Elle propose aux autorités compétentes toute mesure de nature à préserver la santé publique.
Lorsque celle-ci est menacée par un danger grave, elle recommande à ces autorités les mesures de
police sanitaire nécessaires.
Elle participe aux travaux des instances européennes et internationales, et y représente la France à
la demande du Gouvernement ».
Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM)
www.ansm.sante.fr

◆ Code de la santé publique, article L. 5311-1 :

« I. – L’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé est un établissement
public de l’État, placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé.
II. – L’agence procède à l’évaluation des bénéfices et des risques liés à l’utilisation des produits à
finalité sanitaire destinés à l'homme et des produits à finalité cosmétique. Elle surveille le risque lié
à ces produits et effectue des réévaluations des bénéfices et des risques.
L’agence peut demander que les essais cliniques portant sur des médicaments soient effectués sous
forme d'essais contre comparateurs actifs et contre placebo. Si la personne produisant ou exploitant
un médicament s'oppose aux essais contre comparateurs actifs, elle doit le justifier.
L’agence participe à l’application des lois et règlements et prend, dans les cas prévus par des
dispositions particulières, des décisions relatives à l’évaluation, aux essais, à la fabrication, à la
préparation, à l’importation, à l’exportation, à la distribution en gros, au courtage, au
conditionnement, à la conservation, à l’exploitation, à la mise sur le marché, à la publicité, à la mise
en service ou à l’utilisation des produits à finalité sanitaire destinés à l’homme et des produits à
finalité cosmétique, et notamment :
1 Les médicaments, y compris les insecticides, acaricides et antiparasitaires à usage humain, les
o

préparations magistrales, hospitalières et officinales, les substances stupéfiantes, psychotropes ou

autres substances vénéneuses utilisées en médecine, les huiles essentielles et plantes médicinales, les
matières premières à usage pharmaceutique ;
2 Les produits contraceptifs et contragestifs ;
o

3 Les biomatériaux et les dispositifs médicaux ;

o

4 Les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro ;

o

5 Les produits sanguins labiles ;

o

6 Les organes, tissus, cellules et produits d’origine humaine ou animale, y compris lorsqu'ils sont
o

prélevés à l'occasion d'une intervention chirurgicale ;

7 Les produits cellulaires à finalité thérapeutique ;
o

8 Le lait maternel collecté, qualifié, préparé et conservé par les lactariums ;

o

9 Les produits destinés à l’entretien ou à l'application des lentilles de contact ;

o

10 (Abrogé) ;
o

11 Les procédés et appareils destinés à la désinfection des locaux et des véhicules dans les cas
o

prévus à l'article L. 3114-1 ;

12 Les produits thérapeutiques annexes ;
o

13 (Abrogé) ;
o

14 Les lentilles oculaires non correctrices ;

o

15 Les produits cosmétiques ;

o

16 Les micro-organismes et toxines mentionnés à l'article L. 5139-1 ;

o

17 Les produits de tatouage ;

o

18 Les logiciels qui ne sont pas des dispositifs médicaux et qui sont utilisés par les laboratoires
o

de biologie médicale, pour la gestion des examens de biologie médicale et lors de la validation, de
l’interprétation, de la communication appropriée en application du 3 de l'article L. 6211-2 et de
o

l’archivage des résultats ;

19 Les dispositifs à finalité non strictement médicale utilisés dans les laboratoires de biologie
o

médicale pour la réalisation des examens de biologie médicale.

 III. – L’agence participe à l’application des lois et règlements relatifs aux recherches
biomédicales et prend, dans les cas prévus par des dispositions particulières, des décisions relatives
aux recherches biomédicales.
Elle assure la mise en œuvre des systèmes de vigilance et prépare la pharmacopée.
Elle rend publics un rapport de synthèse de l’évaluation effectuée pour tout nouveau médicament
dans des conditions déterminées par voie réglementaire, ainsi que les décisions d’octroi, de
suspension et de retrait de l’autorisation de mise sur le marché mentionnées aux articles L. 5121-8 et
L. 5121-9. Elle organise des réunions régulières d’information avec des associations agréées de
personnes malades et d’usagers du système de santé mentionnées à l’article L. 1114-1 sur les
problèmes de sécurité sanitaire des produits de santé, notamment sur les actions entreprises dans le
domaine de la prévention et de la répression de la falsification des médicaments.
Elle contrôle la publicité en faveur de tous les produits, objets, appareils et méthodes
revendiquant une finalité sanitaire.
Elle prend ou demande aux autorités compétentes de prendre les mesures de police sanitaire
nécessaires lorsque la santé de la population est menacée, dans les conditions prévues au présent
code ou par toute autre disposition législative ou réglementaire visant à préserver la santé humaine.
Elle établit un rapport annuel d’activité adressé au Gouvernement et au Parlement. Ce rapport est
rendu public. Le rapport comporte le bilan annuel de la réévaluation du rapport entre les bénéfices et
les risques des médicaments à usage humain mentionnés à l'article L. 5121-8.
Elle organise des auditions publiques sur des thèmes de santé publique.
L’agence est également chargée du contrôle du respect des dispositions des autorisations
délivrées en application de l'article L. 1161-5 ».
Laboratoire national d’essais (LNE)

www.lne.fr

◆ Code de la consommation, article L. 561-1 :

« Le laboratoire d’essais est un établissement public national à caractère industriel et commercial
chargé de réaliser tous travaux d'étude, de recherche, de consultation, d’expertise, d’essai, de
contrôle et toutes prestations d’assistance technique utiles à la protection et à l’information des
consommateurs ou à l’amélioration de la qualité des produits.
Ces travaux et études peuvent se rapporter à la métrologie, aux techniques de fabrication et à la
qualification des produits industriels, des produits agricoles non alimentaires transformés et des
biens d’équipement, ainsi qu’à la mesure des pollutions et des nuisances.
Cet établissement peut également être chargé :
1 d’étudier, pour le compte et à la demande des ministres intéressés, des méthodes d’essais
o

nécessaires à l’élaboration de règlements et de normes, notamment en matière d’hygiène, de sécurité,

de protection de la nature et de l’environnement, d’économie d’énergie et de matières premières, et,
plus généralement, d’aptitude à l'emploi des produits ;
2 de délivrer des certificats de qualification ;
o

3 d’assurer, sous l’autorité et à la demande des ministres intéressés, des relations avec les
o

organismes étrangers ou internationaux ayant charge des questions mentionnées au présent article.
L’établissement est substitué au Laboratoire national d'essais du Conservatoire national des arts et
métiers en ce qui concerne l’exercice de ses droits et le respect de ses obligations. Les agents en
fonctions au Laboratoire national d'essais au 11 janvier 1978 y sont maintenus en fonctions sur leur
demande ».
 TITRE 2
LE PROCESSUS CONTRACTUEL

66 Vigilance... – À s’en tenir au droit civil le plus classique, il appartient à chacun de veiller à
la protection de ses propres intérêts, et le juge n’a que faire des insouciants (de non vigilantibus non
curat prætor). Chacun demeure maître de son destin juridique et doit veiller à ne pas succomber au
charme du chant des sirènes commerciales 196. Mais ce raisonnement n’est valable qu’autant que les
contractants sont de poids équivalent, qu’aucun d’eux n’est en position d’imposer ou de suggérer
fortement la conclusion du contrat ou son contenu. Or, précisément, le droit de la consommation part
du postulat inverse, celui d’une faiblesse du consommateur à l’égard du professionnel. Dès lors, le
consommateur court un certain nombre de risques ; risque notamment que le professionnel ne
remplisse pas correctement son obligation d’information, ou propose un bien ou un service ne
correspondant pas à ses attentes.
Toute relation débute par des préliminaires et le Code de la consommation s’ouvre par un livre
premier qui est consacré à l’information des consommateurs (chapitre 1). Cependant, le risque pour
le consommateur peut être encore plus grand en ce sens que, au-delà même de la plus ou moins bonne
information due par le professionnel, celui-ci peut mettre en œuvre un certain nombre de techniques
commerciales destinées à le pousser à conclure le contrat. Cette « dynamique » peut parfois confiner
à une véritable agressivité, dans la vente par exemple. C’est la raison pour laquelle le code vient
encadrer les pratiques commerciales (chapitre 2).
 CHAPITRE I
L’INFORMATION DU CONSOMMATEUR

67 Obligation et faculté. – L’obligation d’information n’est pas une nouveauté due au droit de
la consommation proprement dit. Elle est déjà fortement présente en droit civil. Cependant, alors que
l’information en droit commun est essentiellement d’origine jurisprudentielle 197, le Code de la
consommation en fait une obligation légale. Elle est bien entendu imposée au professionnel, afin que
le consommateur puisse contracter en toute connaissance de cause (section 1). L’objectif de
protection du consommateur apparaît immédiatement, même s’il n’est pas le seul. Cette obligation
participe plus largement de l’objectif de transparence et de loyauté des relations professionnelles, et
fait office de régulation autant que de protection. L’importance de cette question se retrouve
d’ailleurs dans la structure du code puisque c’est le premier titre qui lui est consacré. Mais, allant au-
delà, il permet à certains professionnels, sans que cela soit du domaine de l’obligation, d’informer
les clients sur la qualité de leurs produits, par le biais de véritables signes qualité. L’information est
donc double, l’une est protectrice du consentement, l’autre a pour but essentiel de valoriser les
produits (section 2).

SECTION I
L’INFORMATION PROTECTRICE DU CONSENTEMENT

68 Principe. – Les tout premiers articles du code traitent de cette question, maintes fois réécrits
au gré des réformes purement internes ou encore à l’occasion de transpositions de directives. Les
textes actuels résultent de la loi du 17 mars 2014 et de la transposition de la directive de 2011.
L’article L. 111-1 du code ouvre un chapitre consacré à l’obligation générale d’information
précontractuelle. Cependant, il convient ici de s’entendre sur les termes. Conformément à l’esprit et à
la méthode qui gouverne cette législation 198, cette obligation générale est tout de même déjà très
spécifique... L’idée de départ est pourtant la même qu’en droit commun : communiquer au
consommateur, préalablement, les informations indispensables à un consentement éclairé. À dire la
vérité, ces dispositions ne contiennent pas une règle entièrement nouvelle en ce qu’elle dérive
véritablement du droit commun des contrats. Cependant, si son origine réside dans le droit civil, elle
prend, en droit de la consommation, une acuité particulière, liée à la matière et à l’objectif poursuivi.
Ainsi, les articles L. 111-1 et suivants apparaissent comme un prolongement de l’obligation
précontractuelle d’information du droit commun. La présentation qui en est faite dans le code se veut
claire, objectif qui n’est pas totalement atteint en raison de la précision et de la technicité des textes.
Certains d’entre eux sont relativement généraux en ce qu’ils concernent le contrat de manière
relativement globale, alors que d’autres ont un objet plus particulier. Seront ainsi présentées les
obligations générales d’information (§ 1) puis les obligations plus spécifiques (§ 2), étant entendu
que la distinction est ici très relative. En effet, au titre des obligations générales se trouvent en réalité
précisés des éléments parfois très spécifiques, comme la disponibilité des pièces de rechange ; de
même, au titre des informations spécifiques, se trouvent en réalité des informations déterminantes du
consentement comme le prix.

§ 1. ÉLÉMENTS GÉNÉRAUX DE L’OBLIGATION D’INFORMATION

69 Droit commun et droit de la consommation. – Même si le Code de la consommation

comporte nombre de dispositions relatives à l’information précontractuelle du consommateur, cette
législation poursuit et complète le droit commun, et ne le remplace pas (sauf à déroger sur tel ou tel
point). Par conséquent, l’information due au consommateur (B) est avant tout celle due à tout
contractant (A). Du reste, les liens sont étroits entre les deux corps de règles, de même que les jeux
d’influence réciproque.

A. L’INFORMATION DUE AU CONSOMMATEUR EN TANT QUE CONTRACTANT

70 Bonne foi. – Lorsque le Code de la consommation évoque l’obligation précontractuelle

d’information, il fait incontestablement référence à la théorie du contrat et à l’obligation de loyauté.
Une importante jurisprudence s’est développée à ce propos, à partir de l’article 1134, alinéa 3 du
Code civil 199. À le comprendre au pied de la lettre, il impose au contractant d’être de bonne foi lors
de l’exécution du contrat, et seulement lors de cette phase. Cependant, la jurisprudence s’est en
quelque sorte « emparée » de ce texte pour y voir la source d’un principe général de bonne foi qui
doit imprégner toute la relation contractuelle. L’utilisation de la bonne foi a notamment permis à la
Cour de cassation d’imposer aux contractants une obligation d’information, y compris dans la phase
précontractuelle, c’est-à-dire avant l’échange des consentements 200. Cela ne signifie pas, bien
entendu, que le contractant ne soit plus tenu d’une telle obligation d’information après la conclusion
du contrat. Elle se poursuit, fondée tant sur l’article 1134, alinéa 3, pris cette fois dans son sens
littéral, que sur l’article 1135 du Code civil, au titre des obligations accessoires. Une très abondante
jurisprudence s’est développée à cet égard 201.

71 Contenu. – En droit civil, l’obligation d’information, parce qu’elle dérive d’un principe
essentiel (la bonne foi) s’impose à toutes les parties au contrat, quelle que soit leur qualité. Elle est
donc bilatérale. En réalité, la Cour de cassation, indépendamment du Code de la consommation, s’est
très vite attachée à la notion de professionnel, pour en faire le débiteur essentiel de cette
obligation 202. Ainsi, des degrés ont même été dégagés : à côté de l’information stricto sensu,
consistant en la simple fourniture d’une information brute, sont apparues des obligations de mise en
garde (dans laquelle le professionnel attire l’attention du contractant sur tel ou tel point) 203 et même
de conseil (le professionnel doit alors s’investir davantage et orienter le choix du client), voire de
déconseil 204.
Le professionnel, pour informer son cocontractant doit, s’il le faut, lui-même s’informer, par
exemple auprès du fabricant, et il ne pourrait échapper à sa responsabilité en invoquant un défaut de
celui-ci. Parce que le consommateur est le contractant final, celui qui bien souvent se trouve au bout
de la chaîne de distribution (s’agissant des produits), l’obligation d’information pèse sur tous les
maillons de cette chaîne, et pèse tant sur le fabricant que sur le revendeur spécialisé 205. S’il le faut, il
doit, afin d’apprécier les réels besoins de son client, ne pas hésiter à l’interroger 206. Une question
classique est de savoir s’il faut ou non prendre en compte les compétences du partenaire, afin de
supprimer ou de réduire cette obligation d’information ? Ici, la jurisprudence est d’une grande
netteté : l’obligation d’information subsiste quelles que soient les compétences de l’autre partie :
l’avocat n’en est pas dispensé par les compétences de son client ; la même solution est reprise pour
l’expert-comptable, le vendeur, le notaire, etc. Ainsi, un agent immobilier n’est pas dispensé de
procéder à certaines vérifications sur le bien par les compétences de son client (cela va donc plus
loin que la seule information) 207. C’est véritablement une solution de portée générale. La
jurisprudence va encore plus loin et considère même que ce devoir d’information ne cesse pas même
si le client est assisté d’un autre professionnel ! Tel est le cas du client d’un avocat assisté d’un
avoué ou encore du client d’un notaire assisté... d’un autre notaire 208 !

72 Preuve. – La question essentielle, s’agissant de l’obligation d’information, réside dans sa

preuve. À s’en tenir aux principes du droit commun, c’est au demandeur de prouver ce qu’il avance.
Il en résulte que, normalement, le consommateur devrait prouver qu’il n’a pas été informé, ou mal
informé... Ce qui revient à établir un fait négatif, donc en principe très difficile (même si la
délivrance d’une information, ou son absence, est un fait juridique qui se prouve par tous moyens). Là
encore, la Cour de cassation est venue au secours des contractants non professionnels. C’est en droit
médical qu’elle intervint avec l’arrêt Hédreul 209. Dans cette décision, la Cour de cassation décida
que « celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière
d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation ». Par conséquent, on
assiste à un renversement de la charge de la preuve : au médecin de prouver qu’il a correctement
informé son patient ! Le risque de la preuve est ainsi renversé. Malgré la formulation générale de
l’attendu de principe, on aurait pu croire que la solution serait limitée au contrat médical. Il n’en fut
rien, et la jurisprudence s’est engouffrée dans la brèche, en l’appliquant à l’avocat 210, au notaire 211, à
l’huissier de justice 212, à l’assureur 213, aux mutuelles 214... et même au vendeur professionnel 215. Il ne
fait guère de doute qu’il s’agit là d’éléments de construction d’un véritable droit professionnel, et que
la liste n’est donc pas limitative. En particulier, la solution dégagée à propos du vendeur
professionnel trouverait à s’appliquer y compris en présence d’un autre type de contrat, comme une
prestation de service. C’est donc véritablement un principe aujourd’hui général, dont il faut bien
mesurer la portée. Le Code de la consommation, à propos des informations qu’il impose au
professionnel, est d’ailleurs venu consacrer cette jurisprudence 216.

73 Sanctions. – Si le consommateur a été mal informé, ou pas informé du tout, de quelles

actions dispose-t-il ? Un premier raisonnement conduirait à considérer que, puisque l’information
précontractuelle a fondamentalement pour finalité de permettre au consommateur de donner un
consentement éclairé, un défaut dans cette information prive son acceptation d’une qualité essentielle.
Il convient donc de se tourner vers la théorie des vices du consentement, et peut-être plus
particulièrement vers le dol. Plus précisément, c’est la réticence dolosive qui sera utile, à condition
toutefois de réussir à établir l’intention du professionnel. Cependant, il n’est pas certain que la voie
des vices du consentement soit vraiment intéressante pour le consommateur. En effet, si elle aboutit,
elle conduit à la nullité du contrat, c’est-à-dire à sa disparition rétroactive, ce que ne souhaite pas
nécessairement le consommateur, le contrat pouvant conserver pour lui un intérêt. La voie de la
demande de dommages-intérêts sera peut-être préférable, sans oublier une éventuelle action de nature
pénale 217.

B. L’INFORMATION DUE AU CONSOMMATEUR EN TANT QUE CONSOMMATEUR

74 Articles L. 111-1 et suivants. – Indépendamment des règles issues du droit commun, et qui
ne sont pas reprises en tant que telles par la législation consumériste, le Code de la consommation
précise, dès ses premiers articles, l’étendue de l’obligation précontractuelle d’information qui pèse
sur le professionnel. Là où les textes précédents distinguaient entre vente de bien et prestation de
service, la nouvelle rédaction a conduit à réunir, pour partie, ces deux types de contrat. Désormais,
tous doivent donner lieu à un minimum d’information, le prestataire de service étant en outre tenu à
des informations supplémentaires.

75 Informations communes. – L’article L. 111-1 pose le principe : « avant que le

consommateur ne soit lié par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services, le
professionnel communique au consommateur, de manière lisible et compréhensible, les
informations suivantes ». S’ensuivent quatre rubriques : 1 les caractéristiques essentielles du bien
o

ou du service 218 ; 2 le prix du bien ou du service ; 3 en l’absence d’exécution immédiate du contrat,

o o

la date ou le délai auquel le professionnel s’engage à livrer le bien ou exécuter le service ; 4 les
o

informations relatives à son identité, à ses coordonnées postales, téléphoniques et électroniques et à

ses activités, pour autant qu’elles ne ressortent pas du contexte, ainsi que, s’il y a lieu, celles
relatives aux garanties légales, aux fonctionnalités du contenu numérique et, le cas échéant, à son
interopérabilité, à l’existence et aux modalités de mise en œuvre des garanties et aux autres
conditions contractuelles.
S’agissant du contenu plus précis des informations visées par ce 4 , il faut se reporter au décret
o

n 2014-1061 du 17 septembre 2014 qui les a décrites à l’article R. 111-1 du code :

o

— son nom ou sa dénomination sociale, l’adresse géographique de son établissement et, si elle est
différente, celle du siège social, son numéro de téléphone et son adresse électronique ; les modalités
de paiement, de livraison et d’exécution du contrat ainsi que les modalités prévues par le
professionnel pour le traitement des réclamations ;
— s’il y a lieu, l’existence et les modalités d’exercice de la garantie légale de conformité
mentionnée aux articles L. 211-4 à L. 211-13 du Code de la consommation et de celle des défauts de
la chose vendue dans les conditions prévues aux articles 1641 à 1648 et 2232 du Code civil ainsi
que, le cas échéant, de la garantie commerciale et du service après-vente au sens respectivement des
articles L. 211-15 et L. 211-19 du Code de la consommation ;
— s’il y a lieu, la durée du contrat ou, s’il s'agit d'un contrat à durée indéterminée ou à tacite
reconduction, les conditions de sa résiliation ;
— s’il y a lieu, toute interopérabilité pertinente du contenu numérique avec certains matériels ou
logiciels dont le professionnel a ou devrait raisonnablement avoir connaissance ainsi que les
fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de protection technique applicables.

76 Informations supplémentaires en cas de fourniture de service. – En plus de ces

informations, qui sont déjà importantes, l’article L. 111-2 précise que le professionnel prestataire de
service doit en outre informer le consommateur d’autres éléments avant la conclusion du contrat ou en
l’absence de contrat écrit, avant l’exécution de la prestation. Là encore, elles sont établies par le
décret du 17 septembre 2014 et figurent à l’article R. 111-2. En réalité, deux séries d’information
sont distinguées : celles qui doivent obligatoirement être transmises au consommateur, et celles qui le
sont à sa demande.
Au titre des premières figurent :
— le statut et la forme juridique de l’entreprise ; les coordonnées permettant d'entrer en contact
rapidement et de communiquer directement avec lui (ce qui est un peu redondant avec le 4 deo

l’article L. 111-1) ;
— le cas échéant, le numéro d’inscription au Registre du commerce et des sociétés ou au
Répertoire des métiers ;
— si son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant
délivré l’autorisation ;
— s’il est assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et identifié par un numéro individuel en
application de l'article 286 ter du Code général des impôts, son numéro individuel d’identification ;
— s’il est membre d'une profession réglementée, son titre professionnel, l’État membre dans
lequel il a été octroyé ainsi que, le cas échéant, le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel
auprès duquel il est inscrit ;
— les conditions générales, s’il en utilise ;
— le cas échéant, les clauses contractuelles relatives à la législation applicable et la juridiction
compétente ;
— l’éventuelle garantie financière ou assurance de responsabilité professionnelle souscrite par
lui, les coordonnées de l'assureur ou du garant ainsi que la couverture géographique du contrat ou de
l'engagement.
Au titre des secondes se trouvent :
— lorsque le prix n’est pas déterminé au préalable par le prestataire pour un type de service
donné, le prix du service ou, lorsqu’un prix exact ne peut pas être indiqué, la méthode de calcul
permettant au destinataire de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ;
— en ce qui concerne les professions réglementées, une référence aux règles professionnelles
applicables dans l’État membre de l’Union européenne sur le territoire duquel ce professionnel est
établi et aux moyens d’y avoir accès ;
— des informations sur ses activités pluridisciplinaires et ses partenariats qui sont directement
liés au service concerné et sur les mesures prises pour éviter les conflits d’intérêts (ces informations
figurent dans tout document d’information dans lequel le prestataire présente de manière détaillée ses
services) ;
— les éventuels codes de conduite auxquels il est soumis, l’adresse électronique à laquelle ces
codes peuvent être consultés ainsi que les versions linguistiques disponibles ;
— les informations sur les conditions de recours à des moyens extrajudiciaires de règlement des
litiges, lorsque ces moyens sont prévus par un code de conduite, un organisme professionnel ou toute
autre instance.

77 Information relative à la disponibilité des pièces détachées. L’obsolescence

programmée. – L’article L. 111-3 impose une obligation d’information spécifique qui pèse sur le
fabricant ou l’importateur de biens meubles, et qui concerne la période de disponibilité des pièces
détachées indispensables à l’utilisation des biens. Cette information doit être communiquée au
vendeur, qui la répercute au consommateur, de manière lisible, à deux moments distincts : avant la
conclusion du contrat, et au moment de la conclusion de celui-ci, par écrit 219. Le fabricant ou
l’importateur dispose d’un délai de deux mois pour fournir les pièces au vendeur ou au réparateur qui
en fait la demande. La disposition s’inscrit dans une réflexion plus générale concernant la durée de
vie des produits. Celle-ci est actuellement notoirement plus courte que par le passé, et plusieurs
considérations entrent en ligne de compte. Le renouvellement des gammes de produits, à un rythme
élevé, outre l’effet incitatif qu’il peut avoir sur le consommateur qui, pour certains produits à la
mode, électroniques par exemple, souhaite avoir le dernier modèle, peut laisser craindre que pour les
réfractaires au changement, ils ne puissent tout simplement pas faire réparer leur bien, faute de pièce
de rechange. Le présent texte a donc pour finalité de leur donner une idée, si ce n’est de l’espérance
de vie du produit acheté, du moins du temps durant lequel il pourra utilement être réparé. La faiblesse
du texte réside cependant dans le fait qu’aucune durée minimale n’est exigée. La précision d’une
durée raisonnable, compte tenu de la nature du bien, eut sans doute été intéressante, encore que sa
mise en œuvre concrète eut posé nombre de difficultés. Toujours est-il que la question de la
durabilité des produits de consommation courante soulève une autre difficulté, d’ordre économique.
En effet, bien souvent, même lorsque les pièces détachées sont disponibles, le coût de la réparation
égale voire dépasse le prix d’achat d’un produit neuf... Là sont les charmes de la société de
consommation.
Cette question soulève une autre difficulté qui est liée à l’obsolescence programmée. En effet,
l’évolution des techniques devrait conduire à fabriquer des biens dont la durée d’utilisation ne cesse
de s’accroître. Or, afin de réduire cette durée, et donc de conduire au remplacement du produit par un
nouveau, certains fabricants peuvent être tentés de réduire volontairement cette durée, en la
programmant en quelque sorte dès la fabrication. Plusieurs techniques peuvent à cet égard être
utilisées : faire en sorte que lorsqu’une pièce tombe en panne, c’est l’ensemble du bien qui doit être
remplacé ; pour les produits électroniques, les rendre incompatibles avec une nouvelle version d’un
logiciel ou d’un pilote ; mettre sur le marché des accessoires indispensables incompatibles avec le
bien... En pratique, de nombreux exemples peuvent être donnés, comme celui de batteries d’appareils
électroniques qui ne seraient pas amovibles (et donc ne pourraient pas être remplacées), de matériaux
volontairement fragiles et donc susceptibles de casse, etc. Ces techniques, contrairement à une idée
répandue, ne sont pas récentes, et l’un des meilleurs exemples de l’obsolescence programmée eut lieu
dans les années 1920, avec ce qui a été appelé le Cartel de Phœbus. À cette époque, la durée
d’utilisation moyenne des ampoules était de 2 500 heures. Les principaux fabricants se réunirent
alors, formant ce cartel, afin de faire baisser la durée d’utilisation de manière importante 220.
Conscient de cette réalité, le législateur, à l’article 99 de la loi n 2015-992 du 17 août 2015, relative
o

à la transition énergétique pour la croissance verte, a introduit dans le Code de la consommation un

article L. 213-4-1 offrant une définition de l’obsolescence programmée, et surtout l’incriminant, en
ces termes : « l'obsolescence programmée se définit par l'ensemble des techniques par lesquelles
un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d'un produit pour en
augmenter le taux de remplacement ». Elle est punie d’une peine d’emprisonnement de deux années,
et de 300 000 € d’amende, dont le montant peut être porté, de manière proportionnée aux avantages
tirés du manquement, à 5 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers
exercices.
 78 Preuve et sanctions. – Consacrant légalement la solution du droit commun relative à la
preuve, le code prévoit dans son article L. 111-4 qu’en cas de litige, il appartient au professionnel de
prouver qu’il a exécuté ses obligations d’informations 221, nonobstant l’existence, dans tel ou tel
domaine d’obligations plus spécifiques. Il convient toutefois de remarquer que le renversement de la
charge de la preuve visé ici ne concerne, expressis verbis, que les informations visées aux
articles L. 111-1 à L. 111-3, lesquelles sont purement objectives. Or, il a été vu que le professionnel
était également tenu en droit commun, outre une information purement matérielle, à une obligation de
mise en garde voire de conseil 222. Bien souvent, en pratique, c’est cette question qui se posera,
l’obligation de conseil notamment étant particulièrement saillante lorsque l’objet de la convention est
technique ou complexe 223. En cas de litige, ce sont donc bien les règles de droit commun, et non
celles de l’article L. 111-4, qu’il faudra invoquer.
Jusqu’à la loi du 17 mars 2014, le respect de ces obligations 224 ne faisait pas l’objet de sanctions
spécifiques, seules celles découlant du droit commun étant envisageables 225. Cette lacune est
désormais comblée, par le biais d’une amende administrative, d’un montant maximum de 3 000 €
pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale. Notons également que la
méconnaissance de ces obligations peut également constituer, dans certains cas, une pratique
trompeuse 226.

79 Appréciation. – Les dispositions des articles L. 111-1 et suivants paraissent de prime abord
accorder une protection importante au consommateur, par la pluralité des informations qui lui sont
dues. Certes, d’un autre côté, cela contribue incontestablement à alourdir les obligations du
professionnel. Ce dernier point ne doit cependant pas être surestimé. Dans la plupart des cas, il s’agit
d’informations standardisées, identiques d’un contrat à un autre, et il suffira au professionnel de
mettre ses documents – lesquels sont aujourd’hui standardisés – en conformité avec les prescriptions
des textes. À n’en pas douter, la menace d’une amende administrative sera efficace. Mais deux
remarques complémentaires peuvent être formulées.
D’une part, la loi prévoit qu’un certain nombre d’éléments doit être communiqué au
consommateur quant aux caractéristiques du bien ou du service, ou son prix. Incontestablement, il
s’agit bien là d’éléments déterminants de son consentement, et il est alors logique de les
communiquer en amont. D’autres, en revanche, comme l’identité précise du professionnel, les
conditions de garantie, etc. ont en réalité peu d’influence sur le consentement. S’il est légitime qu’ils
soient communiqués au moment de la conclusion du contrat, il n’est pas certain qu’ils soient
indispensables avant. D’autre part, à lire strictement les textes, et malgré l’intitulé du chapitre les
contenant, le professionnel n’est pas véritablement soumis à une obligation d’information : il doit
seulement communiquer ces éléments (art. L. 111-1), voire les mettre à la disposition du
consommateur (art. L. 111-2). La raison profonde s’en trouve dans la nature même des éléments
d’information communiqués, ainsi qu’il a été relevé précédemment : il ne s’agit que d’éléments
objectifs, matériels, dont la communication peut facilement être mise en œuvre par un simple
affichage ou une mention dans le contrat. Nous en sommes donc au seul stade de l’information brute,
technique, sans plus 227. Les textes ne font allusion ni à la mise en garde, ni au conseil. Cette
insuffisance serait bien préjudiciable si le consommateur n’avait la ressource d’invoquer le droit
commun et les jurisprudences précitées. L’enfer juridique est décidément pavé de bonnes intentions et
ce texte, qui se voulait particulièrement protecteur, l’est en réalité moins que la simple application du
Code civil... Où les vertus universelles du droit commun apparaissent encore au grand jour ! Certains
juges du fond l’ont d’ailleurs bien compris puisqu’ils imposent au professionnel, sous le couvert de
l’article L. 111-1, une véritable obligation de conseil 228.

§ 2. ÉLÉMENTS SPÉCIFIQUES DE L’OBLIGATION D’INFORMATION

80 Diversité. – Le Code de la consommation fourmille littéralement d’obligations particulières,

destinées à compléter l’obligation générale d’information et à enrichir les informations
précédemment évoquées sur certains points particuliers du contrat. Si en droit commun c’est le juge
qui est garant de cette tâche, le législateur, s’agissant du droit de la consommation, s’en charge
grandement. Ces informations spécifiques, d’ordre public 229, qui se surajoutent à l’obligation
générale, sont légion ; principalement, le code en traite de trois catégories : l’information relative aux
modes de présentation et aux inscriptions (A) ; celle qui a trait aux prix et conditions de vente (B) ;
celle qui concerne les paiements supplémentaires (C). À ces trois rubriques, tout de même assez
étendues quoique spécifiques, peut être ajoutée une quatrième, d’un tout autre ordre, et qui est
relative aux conditions sociales de fabrication d’un produit (D).

81 Les délais de livraison. Renvoi. – Avant la réforme opérée par la loi du 17 mars 2014, le
code prévoyait dans un article spécifique l’information concernant les délais de livraison. Cette
information est à présent due au titre de l’article L. 111-1, le régime juridique de la livraison figurant
aux articles L. 138-1 et suivants.
Renvoi – Sur les délais d’exécution, infra, n 278.
o

A. LES MODES DE PRÉSENTATION ET INSCRIPTIONS

82 Une table bien dressée. – La seule lecture des articles L. 112-1 à L. 112-12 s’avère
insuffisante à la bonne compréhension de ces obligations spéciales. Ces articles sont relatifs à la
présentation et à l’étiquetage de certains biens : ceux qui bénéficient d’une appellation d’origine
contrôlée fromagère, les autres produits alimentaires qui bénéficient d’une appellation d’origine
contrôlée, les volailles... ou encore le chocolat 230. Il s’agit ici d’une obligation d’information qui est
doublement spéciale : elle concerne seulement certains biens, et vise certaines mentions qui doivent
obligatoirement se retrouver sur la présentation du produit 231. Il s’agit là en réalité de ce que
l’article L. 111-1 appelle caractéristiques essentielles.
Au titre de ces mentions spéciales, prenons un exemple, celui du chocolat, qui permettra de
montrer l’enjeu de cette information. Une directive européenne de 2000 permet l’adjonction de
graisses végétales pour la fabrication du chocolat, pratique intéressante au regard des coûts de
fabrication. La loi n 2001-420 du 15 mai 2001 inséra un article L. 112-7, aux termes duquel « les
o

dénominations “chocolat pur beurre de cacao” et “chocolat traditionnel” et toutes les autres
dénominations équivalentes sont réservées aux chocolats fabriqués à partir des seules graisses
tirées des fèves du cacaoyer, sans adjonction de graisse végétale » 232. Certains États prirent des
mesures plus radicales. Ainsi, l’Espagne avait interdit la commercialisation de produits contenant
des graisses végétales autres que le beurre de cacao, du moins sous l’appellation de chocolat : elle
devait se faire sous l’appellation de « succédané de chocolat ». On imagine sans peine la réaction
des consommateurs ! Saisie du contentieux, la Cour de justice des Communautés européennes
sanctionna l’Espagne, au motif qu’un État membre ne pouvait interdire la dénomination de chocolat
pour un produit fabriqué dans un autre État, même s’il contient autre chose que du cacao 233...
L’article L. 112-7 est resté en l’état malgré cette décision, sans doute parce qu’il impose une mention
obligatoire « renversée » : ce n’est pas au fabricant de « faux » 234 chocolat d’informer spécialement
le consommateur (pour dire : attention, il y a autre chose que du beurre de cacao dans ce produit),
mais à celui du « vrai » chocolat de le faire (par les mentions précisées à l’article ou encore celle-
ci : « sans addition de graisses végétales ») 235.

83 Étiquetage. – Il faut se reporter à la partie réglementaire du code pour avoir des précisions
sur les modalités de cette information spéciale, concernant le mode de présentation et les
inscriptions. Ce sont les articles R. 112-1 à R. 112-31 qui en traitent. L’information se fait
essentiellement par voie d’étiquetage, constitué par des mentions, indications, marques de fabrique
ou de commerce, images ou signes se rapportant à une denrée alimentaire et figurant sur tout
emballage, document, écriteau, étiquette, bague ou collerette accompagnant ou se référant à cette
denrée alimentaire. La suite du texte énumère précisément les mentions qui doivent
figurer obligatoirement 236. Citons, à titre d’exemple, outre la dénomination de vente, la liste des
ingrédients, la quantité nette, le nom ou la raison sociale du fabricant, l’indication du lot, etc. La liste
des mentions obligatoires devant figurer sur l’étiquette ne cesse de s’allonger, parfois pour des
raisons de traçabilité 237 ou pour des raisons de santé publique. Ainsi en est-il de l’obligation,
imposée par le décret n 2015-447 du 17 avril 2015 238, d’indiquer la présence dans un produit de
o

substances pouvant provoquer des allergies ou des intolérances.

Bien que ces textes soient tous relatifs à des denrées alimentaires, l’obligation spéciale
d’information, par voie d’étiquetage, existe bien entendu également pour d’autres produits.
Simplement, ces textes ne sont pas codifiés et il faut se reporter à chaque matière pour en avoir le
détail 239. Ainsi, le décret n 96-477 du 30 mai 1996 établit une liste de pictogrammes, avec leur
o

signification, relatives aux chaussures destinées à la vente aux consommateurs 240. En réalité,
quasiment chaque produit ou type de produit possède des règles d’étiquetage propres.

84 De la clarté avant tout ! La langue française. – Il est tout de même une disposition,
quoique réglementaire, qui est d’un grand intérêt. Il s’agit de l’article R. 112-8 qui impose une
obligation de clarté dans l’étiquetage, et plus généralement dans la présentation des produits. Cette
obligation se retrouvera ailleurs, mais cette fois-ci de manière légale, s’agissant des contrats eux-
mêmes 241. En effet, toutes les mentions d’étiquetage prévues par les textes doivent être facilement
compréhensibles 242 et être apparentes, de manière à être « visibles, clairement lisibles et
indélébiles ». De plus, elles ne doivent pas être dissimulées, de quelque manière que ce soit, ou
voilées ou même séparées par d’autres indications ou d’autres images. Autrement dit, ici comme
ailleurs la bonne foi doit prévaloir avant tout.
Participant à ce souci de clarté, le même texte impose l’usage de la langue française. Il faut ici se
référer à la loi n 94-665 du 4 août 1994 243 relative à l’emploi de la langue française (dans le droit
o

fil de l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539), et plus précisément à son article 2, qui impose
l’emploi de la langue française, notamment dans la désignation, la présentation ou le mode d’emploi
d’un produit 244. Cette loi marque à la fois l’avènement d’une politique claire de défense de la langue
et une mesure de protection du consommateur, qui ne doit pas être trompé, ou se tromper, par
l’emploi de termes en langue étrangère. La France n’est pas d’ailleurs pas la seule, ni la première, à
se doter d’une telle législation, ayant été devancée en cela par le Québec 245. Et l’hypothèse de la
présence de termes étrangers (anglais, au premier rang) n’est assurément pas d’école. Il est alors
facile d’imaginer qu’une étiquette, une offre, un panneau de présentation ou encore un descriptif de
produit, contenant des vocables en langue étrangère, puisse avoir une influence, qui peut ne pas être
négligeable, sur le consentement donné par le consommateur. Aura-t-il bien compris tous les termes,
toutes les fonctions du bien dont il projette l’acquisition ? Certaines matières, comme l’informatique,
sont particulièrement propices à l’utilisation de termes étrangers. Pour reprendre une formule utilisée
par la Cour de Paris, et déjà ancienne, « tout produit commercialisé en France doit comporter une
traduction en langue française de la notice ou du mode d’emploi, pour permettre à chaque
consommateur de savoir ce qu’il achète et de comparer éventuellement avec d’autres produits
concurrents » 246. Au-delà du consentement, l’usage de la langue française dans le mode d’emploi du
bien assure incontestablement la protection de la personne elle-même 247.
Le système mis en place par la loi de 1994 fonctionne plutôt bien et s’étend au-delà du droit de la
consommation 248. La méconnaissance de ses prescriptions est constitutive d’une contravention de
4 classe et la DGCCRF 249 est chargée d’en constater les violations. Pourtant, elle fut l’objet de
e

vives discussions et de débats juridiques. Imposer l’usage d’une langue, fut-elle nationale, n’est-il
pas de nature, notamment, à créer une entrave à la libre circulation des marchandises au sein de
l’Union ? Le raisonnement est simple : un producteur étranger voulant commercialiser ses produits en
France se verra contraint de fabriquer un emballage, des étiquettes en langue française, ce qui est
évidemment à l’origine de coûts supplémentaires. Si ses concurrents, dans les autres États, ne sont
pas soumis aux mêmes contraintes de traduction, il y a alors déséquilibre dans le jeu normal de la
concurrence. La Cour de cassation, s’agissant de la loi française, n’y vit pas de difficulté, dans la
mesure où cette restriction de circulation – imposée indirectement par l’emploi du français – visait la
protection du consommateur, objectif primordial s’il en est 250. La Cour de justice des Communautés
européennes eut à connaître de la question dans plusieurs arrêts, et notamment dans l’arrêt
Casino 251 : « les articles 30 [devenu 28] du traité et 14 de la directive 79/112 doivent être
interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à ce qu’une réglementation nationale, telle que celle en
cause au principal, impose l’utilisation d’une langue déterminée pour l’étiquetage des denrées
alimentaires, sans retenir la possibilité qu’une autre langue facilement comprise par les acheteurs
soit utilisée ou que l’information de l’acheteur soit assuré par d’autres mesures ». Le droit
français se mit alors en adéquation avec cette solution, en ajoutant, en 2002, un alinéa supplémentaire
à l’article R. 112-8 : « les mentions d’étiquetage prévues par le présent chapitre peuvent figurer en
outre dans une ou plusieurs autres langues ».

85 Délit de tromperie. – Bras armé des dispositions qui précèdent, l’article L. 213-1 incrimine
le délit de tromperie. Il s’agit de la reprise de la vieille loi du 1 août 1905, relative à la répression
er

des fraudes dans la vente de marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et produits
agricoles, première grande loi consumériste et marquant l’aube d’un droit pénal de la
consommation 252. Il punit d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 € (ou de
l’une de ces deux peines seulement) quiconque aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par
quelque moyen que ce soit, notamment sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la
composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises. Il en est de même en ce qui
concerne la tromperie sur les risques de la chose, ou encore le mode d’emploi. La jurisprudence est
abondante. Est ainsi coupable de tromperie celui qui vend de la margarine sous l’appellation de
beurre 253, des poulets élevés industriellement pour des poulets fermiers 254 ; de la truffe chinoise pour
de la truffe française 255 ; des nectarines d’un calibre inférieur à celui indiqué sur l’étiquette 256... La
liste est sans fin !
Le champ d’application de l’article L. 213-1 est assez étendu puisque le texte s’applique quel que
soit l’auteur, ou la victime, et peu important même que le contrat ait été ou non finalement conclu.
C’est le fait même de tromper, indépendamment du résultat, qui est incriminé. Ce texte permet de
donner tout son relief à ces multiples obligations spéciales d’information, et explique sans doute pour
partie le luxe de détail de la législation en la matière.
Renvoi – Sur les tromperies, infra n 317 et s.
o

B. LES PRIX ET CONDITIONS DE VENTE

86 Annonce des dispositions. – Après les modes de présentation et les inscriptions, le Code de
la consommation s’intéresse à la question essentielle des prix et conditions de vente, aux
articles L. 113-1 et suivants. Depuis l’ordonnance du 1 décembre 1986, relative à la liberté des prix
er

et à la concurrence 257, les prix sont librement fixés en France, et résultent normalement du jeu de la
concurrence, de l’offre et de la demande. Ici, le Code de la consommation est véritablement un code
suiveur puisque l’article L. 113-1 se contente de reproduire l’article L. 410-2 du Code de commerce.
L’article L. 113-3 en tire une conséquence logique, s’agissant du droit de la consommation : le
vendeur d’un produit (ou le prestataire d’un service) doit au consommateur une information spéciale
sur le prix du bien (ou du service). En réalité, le texte (ainsi que le suivant) prévoit trois types
d’informations : il s’agit tout d’abord d’une information sur le prix, stricto sensu ; il s’agit ensuite
d’une information sur les conditions de la vente ; enfin, le cas particulier de la téléphonie est
expressément prévu par la loi.

87 Le prix. Deux faces, une seule médaille. – S’agissant du prix lui-même, deux séries de
dispositions sont perceptibles, les unes tenant du droit de la concurrence plus que du droit de la
consommation, et les autres tenant du droit de la consommation plus que du droit de la concurrence.
Cependant, il est bien évident que les deux sont intimement liées. Il est certain que le jeu de la
concurrence, notamment en ce qu’il affecte le prix des biens et services, a une influence directe sur le
sort des consommateurs. En effet, leur protection passe essentiellement par une saine régulation de la
concurrence entre entreprises, ainsi qu’une parfaite transparence dans la détermination des prix. Le
droit de la concurrence protège le marché, le droit de la consommation protège certains des
« usagers » du marché, bref les deux faces de la même médaille.
Le Code de la consommation reprend tout d’abord les principes du droit de la concurrence, à
savoir que les prix sont fixés par le jeu normal de la concurrence, sauf dans deux hypothèses
particulières, où les prix seront réglementés. Il s’agit, d’une part, des secteurs où la concurrence est
limitée, soit en raison de situations de monopole, soit en raison de difficultés durables
d’approvisionnement. Il s’agit, d’autre part, des cas où le gouvernement arrête des mesures
temporaires afin de lutter contre des hausses ou des baisses excessives de prix. Ces variations
doivent être dues à une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique
ou une situation manifestement anormale sur un marché. Voilà pour le volet droit de la concurrence.
Reste le volet droit de la consommation.
Il s’agit essentiellement, et cela est logique compte tenu de la place de ces dispositions dans le
code, d’une information du consommateur sur les prix. L’article L. 113-3 en pose le principe et
précise que la communication du prix doit se faire par tout procédé approprié, même s’il en cite
certains exemples : marquage, étiquetage ou affichage. Il en résulte clairement que le prix doit être à
la vue du consommateur, lequel n’a pas, ni à le rechercher, ni à le demander. En quelque sorte, le prix
est « montrable » et non pas « quérable ». Bien entendu, un seul article de loi ne peut pas encadrer
l’information du prix pour toutes les hypothèses possibles. Fidèle à son habitude, le droit de la
consommation complète, par voie réglementaire, la généralité de la loi. Parmi tous les textes qui sont
relatifs au prix, il faut sans doute mettre à part l’arrêté du 3 décembre 1987. Ses 17 articles, éclairés
par une circulaire du 19 juillet 1988, dressent en quelque sorte le règlement général appliqué à
l’information sur le prix, en l’absence de texte propre à telle ou telle matière 258. Ainsi, le prix
indiqué devra être la somme totale, toutes taxes comprises, qui doit être effectivement payée par le
consommateur, et indiquée en euros. Indépendamment de cet arrêté du 3 décembre 1987, de très
nombreux textes particuliers ont été rédigés, sur des matières aussi différentes que le prix des laits de
consommation 259, celui des pompes funèbres 260, celui du jambon 261, ou encore des services
d’assistance des fournisseurs de services de communication électronique 262... Ils sont plusieurs
dizaines. Pour prendre le dernier exemple cité, l’information doit porter également sur le prix
éventuellement facturé pour appel téléphonique vers son service d’assistance technique, son service
après-vente ou son service de réclamation. Certains fournisseurs d’accès à l’internet avaient par
exemple pris l’habitude de faire utiliser par le consommateur des numéros surtaxés. La loi n 2008-3
o

du 3 janvier 2008 – dite loi Chatel 263 – est venue rectifier, au sens propre du terme, cette pratique.
Dorénavant, l’article L. 121-84-5 du Code de la consommation précise que les appels à ces services
sont accessibles par un numéro non géographique (c’est-à-dire ne commençant pas par 01, 02, 03, 04
ou 05), fixe et non surtaxé. Marquant l’intérêt du législateur pour cette question, et reconnaissant ainsi
son importance pratique, la loi n 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie est venue
o

reprendre cette disposition (bis repetita placent...) mais en en faisant un principe général, applicable
quel que soit le domaine considéré, en créant un article L. 113-5 ainsi rédigé : « le numéro de
téléphone destiné à recueillir l’appel d’un consommateur en vue d’obtenir la bonne exécution
d’un contrat conclu avec un professionnel ou le traitement d’une réclamation ne peut pas être
surtaxé. Il est indiqué dans le contrat et la correspondance » 264. Enfin, l’article L. 113-3-1 précise
que lorsque le prix ne peut être raisonnablement calculé à l’avance, du fait de la nature du bien ou du
service, le professionnel doit alors informer le consommateur du mode de calcul du prix, ainsi que
les éventuels frais supplémentaires 265. Ces dispositions sont sanctionnées par une amende
administrative d’un montant de 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne
morale.

88 Soldes et ventes au déballage. – Il convient également de dire quelques mots des soldes et
ventes au déballage, qui sont en réalité réglementées par le Code de commerce. C’est la pratique
commerciale elle-même plus que ses effets potentiels sur les consommateurs qui est mise en avant.
Les soldes sont définies par l’article L. 310-3 du Code de commerce comme des ventes qui, d’une
part, sont accompagnées ou précédées de publicité et annonçant comme tendant, par une réduction de
prix, à l’écoulement accéléré de marchandises en stock et, d’autre part, qui ont lieu pendant des
périodes spécifiquement définies. Le système des soldes a été à plusieurs reprises réformé. Ainsi, la
loi n 2008-776 du 4 août 2008, dans un souci de souplesse accordée aux commerçants, avait permis
o

que certains soldes fussent flottants, c’est-à-dire dont la période était librement déterminée par eux.
Le résultat ne fut pas heureux, entraînant beaucoup de confusion dans l’esprit des consommateurs. La
loi n 2014-626 du 18 juin 2014 supprima ces soldes flottants, pour en revenir à deux périodes
o

officielles de six semaines 266.

La vente au déballage désigne un autre procédé de vente. Il s’agit, selon l’article L. 310-2 du
Code de commerce, de ventes et rachats de marchandises effectuées dans des locaux ou sur des
emplacements non destinés à la vente ou au rachat au public, ainsi qu’à partir de véhicules
spécialement aménagés à cet effet. Elles ne sont permises que deux mois par année civile pour un
même local ou sur un même emplacement et sont soumises à déclaration préalable auprès du maire de
la commune 267.

89 Les conditions du contrat 268. – L’article L. 113-3 impose enfin au professionnel d’informer
le consommateur sur les conditions particulières de la vente et de l’exécution du service. Il faut se
reporter à une série d’arrêtés pour avoir le détail des informations devant être communiquées. À titre,
d’exemple, l’arrêté du 17 mars 2015 est ainsi relatif à l’information préalable du consommateur sur
les prestations de service à la personne. Il détaille toute une série de mentions relatives aux
prestations fournies, les différents modes d’intervention, etc. Jusqu’en 2014, le texte de
l’article L. 113-3 prévoyait également une information sur les « limitations éventuelles de la
responsabilité contractuelle », ce qui fournissait un excellent exemple d’un défaut de mise à jour des
textes ! En effet, ce texte semblait suggérer la validité de telles clauses, puisqu’il fallait que le
professionnel en informât le consommateur, alors que dans le même temps l’article R. 132-1,
6 classait cette clause parmi celles qui sont irréfragablement présumées abusives 269 et, dès lors,
o

interdites. La loi du 17 mars 2014 mit un terme à cette incohérence en supprimant cette partie de
l’article L. 113-3.
Précisons pour terminer que l’ensemble de ces dispositions est sanctionné par une contravention
de la cinquième classe 270.

C. LES PAIEMENTS SUPPLÉMENTAIRES

90 Options choisies... ou pas. – L’article L. 114-1 vise à réglementer une question importante
en pratique, qui est celle des paiements supplémentaires. Il n’est malheureusement pas rare que le
consommateur soit confronté à une demande de paiement supplémentaire, par exemple en raison
d’options payantes auxquelles il n’aurait consenti que par défaut 271. Deux principes sont posés par le
texte. D’une part, le professionnel s’assure, préalablement à conclusion du contrat, du consentement
exprès du consommateur pour tout paiement supplémentaire qui viendrait s’ajouter à celui de l’objet
principal du contrat. D’autre part, si tel n’est pas le cas et si le consentement n’est que par défaut, le
consommateur a droit à son remboursement. Le code définit le consentement par défaut comme celui
qui résulte d’options payantes non sollicitées et pour lesquelles il n’a pas manifesté d’opposition
expresse. Est ainsi clairement visée l’hypothèse dans laquelle le consommateur est purement passif et
ne se rend compte qu’a posteriori de la réalité des choses. S’il a, en revanche, manifesté son
opposition, et que la facturation est tout de même opérée, d’autres qualifications sont alors
envisageables, comme celle de vente forcée 272.
Tout manquement à ces règles est puni d’une amende administrative d’un montant maximum de
3 000 € pour une personne physique et de 15 000 € pour une personne morale.

D. LES CONDITIONS SOCIALES DE FABRICATION DU PRODUIT

91 Texte de circonstance. – Peu avant le vote de la loi du 17 mars 2014, un drame survint
dans un immeuble d’une ville du Bangladesh, lequel abritait un atelier de confection de produits
textiles. Un effondrement ravagea le bâtiment et de nombreuses victimes furent à déplorer. Les
médias s’en firent largement l’écho, ce qui produisit une émotion générale aussi importante que
justifiée, mêlée d’un sentiment plus ou moins confus de culpabilité, les pays européens, dont la
France, étant demandeurs de vêtements vendus à bas prix, mais fabriqués dans des conditions parfois
très dégradées. La révélation des conditions de travail dans lesquelles sont fabriqués des produits
destinés à satisfaire les envies des marchés occidentaux conduisit alors à envisager dans la loi
relative à la consommation un texte imposant le professionnel à informer le consommateur de ces
conditions, afin que celui-ci puisse contracter en pleine connaissance de cause. La disposition ne fut
finalement adoptée à ce moment, mais plus tard, dans la loi n 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à
o

l’économie sociale et solidaire. Désormais, l’article L. 117-1 dispose que « le fabricant, le

producteur ou le distributeur d’un bien commercialisé en France transmet au consommateur qui
en fait la demande et qui a connaissance d'éléments sérieux mettant en doute le fait que ce bien a
été fabriqué dans des conditions respectueuses des conventions internationales relatives aux
droits humains fondamentaux toute information dont il dispose portant sur un des éléments ci-
après : origine géographique des matériaux et composants utilisés dans la fabrication, contrôles
de qualité et audits, organisation de la chaîne de production et identité, implantation
géographique et qualités du fabricant, de ses sous-traitants et fournisseurs ». La liste des
conventions visées par le texte fut par la suite publiée par un décret n 2015-295 du 16 mars 2015 273.
o

Il n’est pas certain que la disposition ait une réelle efficacité, et aille au-delà de la bonne intention ou
de la pétition de principe. En effet, si le fabricant sait, par définition, dans quelles conditions sont
élaborés les produits, il n’est en revanche pas certain que le distributeur en ait connaissance et, du
reste, le texte poursuit en indiquant si le professionnel n’a pas cette information, il est tenu de le dire
au consommateur. Voilà qui n’est tout de même pas très contraignant 274. Mais surtout, l’article L. 117-
1 précise que le professionnel n’est pas tenu, en tant que tel, à fournir cette information : celle-ci
n’est due que si le consommateur en fait la demande, et il n’est pas interdit de penser qu’en pratique
cette situation ne sera pas la plus fréquente.

SECTION II
L’INFORMATION VALORISANT LES PRODUITS ET SERVICES

92 Promotion par l’image. – Tout élément d’information émanant d’un professionnel à

destination d’un consommateur, n’est cependant pas destiné à la protection du consentement.
Véritable mode, et vecteur d’attraction du consommateur, l’information communiquée peut également
l’être dans un but de promotion des produits et des services, en mettant en avant des qualités propres
à les différencier de ceux de ses concurrents. Cette information n’est alors pas obligatoire, mais elle
demeure fortement encadrée, par plusieurs séries de dispositions contenues dans le Code de la
consommation, le Code rural et de la pêche maritime ainsi que le Code de la propriété intellectuelle.
Il s’agit donc ici pour un professionnel de promouvoir ses produits par le biais d’un signe, d’une
mention, d’un dessin ou pictogramme, délivré par un organisme indépendant, parce que répondant à
une charte de qualité précise. Les signes de qualité sont aujourd’hui très nombreux, les uns sont
d’origine nationale et les autres découlant du droit de l'Union, au point qu’il n’est pas toujours très
facile de s’y retrouver. L’essentiel réside dans le caractère volontaire de la démarche du producteur,
qui cherche à valoriser ses produits. Cependant, afin d’assurer la sincérité de la mention, il est bien
évident que le producteur ne peut, de lui-même, apposer une telle marque sur ses produits. Il va donc
la solliciter auprès d’organismes indépendants, qui vont suivre une procédure rigoureuse de contrôle.
Les signes de qualité concernent surtout les produits agroalimentaires, même si à présent les
produits autres, ainsi que les services peuvent bénéficier de signes de valorisation. Il convient donc
de distinguer les deux catégories, tout en ne s’attachant qu’aux principes généraux d’une matière très
complexe.

§ 1. LES PRODUITS AGROALIMENTAIRES

93 Profusion. – C’est ici la profusion qui règne. Le Code de la consommation, ainsi que le
Code rural et de la pêche maritime, distinguent de nombreuses mentions, qui correspondent toutes à
des situations différentes, quoique souvent voisines. Il est possible de les regrouper en trois
catégories, ainsi que le fait le Code rural et de la pêche maritime : les unes permettent d’identifier la
qualité et l’origine du produit ; les autres sont des mentions seulement valorisantes ; les dernières
permettent d’obtenir une certification.

A. LES SIGNES D’IDENTIFICATION DE LA QUALITÉ ET DE L’ORIGINE

94 Énumération. – Les cinq principaux signes de qualité sont les suivants : les appellations
d’origine ; l’indication géographique protégée (IGP) ; la spécialité traditionnelle garantie (STG) ; le
label rouge et enfin la mention agriculture biologique. Certains ont pour origine le droit national,
d'autres le droit de l'Union.

95 Les appellations d’origine. – L’article L. 115-1 du Code de la consommation précise que

« constitue une appellation d’origine la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité
servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au
milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains ». L’appellation
d’origine contrôlée (AOC) est un signe de valorisation français ancien puisqu’il remonte à la loi du
6 mai 1919, complétée par celle du 30 juillet 1935. À l’origine destiné à protéger les vins, ce
système fut ensuite rapidement étendu aux autres produits agroalimentaires. L’appellation résulte donc
de la combinaison d’une production et d’un terroir délimité dans lequel interagissent des facteurs
naturels, climatiques, physiques et humains, ce qui confère au produit une typicité particulière 275.
L’AOC ne se crée pas à proprement parler, elle consacre une production existante. Elle est attribuée
par décret 276, sur proposition de l’Institut national des appellations d’origine (INAO) 277. À cette
protection assurée par voie réglementaire, les articles L. 115-8 et suivants du Code de la
consommation prévoient en outre la possibilité d’une protection judiciaire de l’appellation 278 :
« toute personne qui prétendra qu’une appellation d’origine est appliquée, à son préjudice direct
ou indirect et contre son droit, à un produit naturel ou fabriqué, contrairement à l’origine de ce
produit, aura une action en justice pour faire interdire l’usage de cette appellation » 279.
D’un point de vue du droit de l'Union, il faut signaler l’appellation d’origine protégée (AOP), qui
correspond à notre AOC, qui résulte d’un règlement du 21 novembre 2012. Les AOP doivent être
portées sur un registre qui est tenu par la Commission européenne. Il est à noter que depuis
l’ordonnance n 2006-1547 du 7 décembre 2006, une relation étroite existe entre l’AOC et l’AOP
o

puisque l’article L. 641-10 du Code rural impose aux produits bénéficiant d’une AOC, et qui entrent
dans le champ d’application des différents règlements communautaires, de solliciter l’obtention d’une
AOP 280.
 96 L’indication géographique protégée (IGP). – Il s’agit également d’un signe européen
d’identification de l’origine. Là encore il s’agit de la dénomination d’une région ou d’un lieu
déterminé qui permet de désigner un produit alimentaire qui en est originaire, et qui tire une partie de
sa spécificité de cette origine. Ainsi, dans le cas d’une AOP, la typicité du produit est essentiellement
due à son origine alors que pour une IGP, le lien entre la typicité et l’origine n’est que partiel 281.
C’est l’article L. 641-11 du Code rural qui y est relatif. Depuis 2009, l’IGP est applicable aux vins et
a remplacé l’appellation de « vin de pays ».

97 La spécialité traditionnelle garantie (STG). – Ce sigle européen garantit qu’un produit

alimentaire a été fabriqué selon des procédés considérés comme traditionnels. Un tel produit ne
présente pas, ou plus, de lien avec son origine géographique. Ainsi, une STG protège un mode de
fabrication, une recette qui, pour les produits français, est établie à partir d’un cahier des charges
d’un label ou d’une certification de conformité. Cependant, ce signe ne connaît pas, pour l’instant, un
grand succès 282.

98 Le label rouge. – Il s’agit d’un label agricole (dont le principe remonte à 1960) qui atteste
que le produit possède un ensemble distinct de qualités et de caractéristiques qui ont été
spécifiquement fixées dans un cahier des charges. Ce dernier permet d’assurer un niveau de qualité
supérieur au produit courant. La marque Label rouge est propriété de l’État (du ministère de
l’Agriculture et de la Pêche). Actuellement, plus de 400 labels sont homologués en France 283.

99 Produits de l’agriculture biologique. – Ici, le mode de production n’utilise pas de produits

chimiques de synthèse ni d’organismes génétiquement modifiés 284. Il est donc respectueux de
l’environnement. Des pratiques spécifiques de production sont utilisées comme l’emploi d’engrais
verts, une lutte naturelle contre les parasites... Les produits de fertilisation, de traitement, de stockage
et de conservation doivent figurer une liste préétablie et limitée. La dénomination d’agriculture
biologique n’est possible qu’à la condition que le produit commercialisé soit composé d’au moins
95 % d’ingrédients agricoles issus de l’agriculture biologique, les 5 autres % devant concerner des
ingrédients ou des substances spécifiquement autorisés. Il existe deux logos distinctifs de
l’agriculture biologique : le logo AB, qui appartient au ministère de l’Agriculture et de la Pêche, et
depuis 2000 un logo européen.

B. LES MENTIONS VALORISANTES

100 La dénomination montagne et autre. – Les articles L. 641-14 et suivants du Code rural
définissent la dénomination montagne. Elle garantit que le produit a été fabriqué dans une zone de
montagne 285. Là encore, les contraintes sont assez fortes puisque tout le processus d’élaboration du
produit, jusqu’à l’alimentation des animaux, est issu d’une zone de montagne. La mention montagne ne
peut être utilisée qu’après une autorisation administrative expresse. Elle est délivrée par le préfet de
région après consultation de la Commission régionale de l’économie agricole et du monde rural. Les
autres mentions valorisantes sont la mention « fermier » 286, « produit de la ferme », « produit à la
ferme », « issu d’une exploitation à haute valeur environnementale ».
Toute infraction aux règles d’attribution ou d’utilisation de ces mentions est punie d’une peine de
deux ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.
C. LA CERTIFICATION DE CONFORMITÉ

101 Particularité. – La certification des produits, bien que signe de valorisation, est un peu
spécifique. Elle a été créée en 1988 et concerne principalement certaines catégories de produits
alimentaires : viandes, céréales, fruits et légumes, volailles, œufs et charcuterie. Il s’agit, comme son
nom l’indique, de garantir que le produit a été fabriqué dans le respect de certaines normes, établies
par produit ou famille de produits par arrêtés ministériels. La demande de certification est adressée à
un organisme certificateur, indépendant des producteurs, et agréé. La certification n’est pas censée
garantir une qualité supérieure, mais seulement une conformité à des normes de production.

§ 2. LES PRODUITS AUTRES QU’AGROALIMENTAIRES ET LES SERVICES

102 Extension. – La valorisation n’est bien évidemment pas un souci spécifique aux
producteurs de produits alimentaires, même si ces derniers sont très réglementés. La démarche de
qualité et la recherche d’une reconnaissance touchent tous les secteurs de l’activité. C’est la raison
pour laquelle il existe des signes ou mentions applicables aux produits non agroalimentaires et même
aux services. Il est à noter que certains de ces produits peuvent recevoir une AOC 287. De la même
façon, la loi du 17 mars 2014 a étendu l’Indication géographique (IG) aux produits manufacturés 288,
afin de pouvoir plus efficacement lutter contre la concurrence, jugée déloyale, en ce qui concerne
certains produits comportant une référence géographique évoquant un savoir-faire reconnu 289. Ainsi,
l’article L. 721-2 du Code de la propriété intellectuelle précise que « constitue une indication
géographique la dénomination d’une zone géographique ou d’un lieu déterminé servant à désigner
un produit, autre qu’agricole, forestier, alimentaire ou de la mer, qui en est originaire et qui
possède une qualité déterminée, une réputation ou d'autres caractéristiques qui peuvent être
attribuées essentiellement à cette origine géographique » 290. Le décret d’application n 2015-595
o

du 2 juin 2015 en pose les conditions réglementaires 291 et, à cette occasion, un logo permettant
d’identifier les produits bénéficiant d’une IG a été créé 292.
S’agissant de la certification, l’article L. 115-27 du Code de la consommation précise que
constitue une certification de produit ou de service l’activité par laquelle un organisme, distinct du
fabricant, de l’importateur, du vendeur du prestataire ou du client atteste qu’un produit ou un service
est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant l’objet de contrôles. Les
organismes de certification doivent avoir été agréés. Encore une fois, la certification n’atteste pas
d’un niveau supérieur de qualité, mais seulement d’une conformité à une norme. Parmi les symboles
de certification, signalons l’écolabel, qui est délivré à des produits comportant un ensemble de
caractéristiques les rendant plus respectueux de l’environnement tout au long de leur cycle de vie,
depuis leur création jusqu’à leur destruction. Il existe un écolabel national et un européen, qui fait
l’objet d’une décision de la Commission européenne par catégorie de produits et de services. Le
marquage NF atteste pour sa part que le produit est conforme aux normes françaises : il est le signe
d’une qualité suffisante 293. Ces normes sont établies par l’Agence française de normalisation
(AFNOR). Le marquage CE n’est pas, lui non plus, un signe de qualité ou une mention valorisante. Il
indique seulement la conformité – obligatoire – d’un produit industriel respectant toutes les exigences
essentielles de sécurité prévues par des directives de l'Union. Il permet aux produits de circuler
librement au sein de l’espace économique européen. La conformité métrologique, symbolisée par la
lettre e, garantit que la mention du volume, du poids ou de la quantité a été contrôlée par le
professionnel lui-même au cours de la fabrication. Enfin, le point vert indique que le fabricant verse
une contribution pour le recyclage du carton, de l’aluminium ou du plastique contenus dans
l’emballage de son produit. Cela ne signifie nullement que le produit sera effectivement recyclé, mais
que le fabricant participe financièrement à la gestion des déchets.
 ANNEXE III
L’INFORMATION DU CONSOMMATEUR

◆ Cass. 1 civ., 25 février 2007, n 94-19.685 :

re o

Sur le moyen unique pris en ses deux dernières branches :

Vu l'article 1315 du Code civil ;
Attendu que celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière
d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ;
Attendu qu'à l'occasion d'une coloscopie avec ablation d'un polype réalisée par le docteur X...,
M. Y... a subi une perforation intestinale ; qu'au soutien de son action contre ce médecin, M. Y... a fait
valoir qu'il ne l'avait pas informé du risque de perforation au cours d'une telle intervention ; que la
cour d'appel a écarté ce moyen et débouté M. Y... de son action au motif qu'il lui appartenait de
rapporter la preuve de ce que le praticien ne l'avait pas averti de ce risque, ce qu'il ne faisait pas dès
lors qu'il ne produisait aux débats aucun élément accréditant sa thèse ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le médecin est tenu d'une obligation particulière
d'information vis-à-vis de son patient et qu'il lui incombe de prouver qu'il a exécuté cette obligation,
la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux premières branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juillet 1994, entre les
parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où
elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel
d'Angers.
SIGNES DE QUALITÉ
Appellation d’origine protégée

Indication géographique protégée

Indication géographique
Spécialité traditionnelle garantie

Label rouge
Agriculture biologique

Écolabel

Certification de conformité
Marquage CE

Conformité métrologique
 Point vert

FAIT MAISON

◆ Code de la consommation, article D. 121-13-1 :

« I. – Un produit brut, au sens du deuxième alinéa de l’article L. 121-82-1, est un produit
alimentaire cru ne contenant, notamment à l’occasion de son conditionnement ou du procédé utilisé
pour sa conservation, aucun assemblage avec d’autre produit alimentaire excepté le sel.
II. – Peuvent entrer dans la composition des plats "faits maison" les produits suivants :
Les produits que le consommateur ne s’attend pas à voir réaliser par le restaurateur lui-même :
— les salaisons, saurisseries et charcuteries, à l’exception des terrines et des pâtés ;
— les fromages, les matières grasses alimentaires, la crème fraîche et le lait ;
— le pain, les farines et les biscuits secs ;
— les légumes et fruits secs et confits ;
 — les pâtes et les céréales ;
— la levure, le sucre et la gélatine ;
— les condiments, épices, aromates, concentrés, le chocolat, le café, les tisanes, thés et infusions ;
— les sirops, vins, alcools et liqueurs.
Pour des raisons de sécurité sanitaire, les produits suivants :
— la choucroute crue et les abats blanchis ;
— sous réserve d’en informer par écrit le consommateur, les fonds blancs, bruns et fumets et la
demi-glace ».
◆ Code de la consommation, article D. 121-13-2 :
« Un plat est élaboré sur place lorsqu’il est élaboré dans les locaux de l’établissement dans
lequel il est proposé à la vente ou à la consommation.
Un plat "fait maison" peut être élaboré par le professionnel dans un lieu différent du lieu de vente
ou de consommation uniquement :
— dans le cadre d’une activité de traiteur organisateur de réception ;
— dans le cadre d'une activité de commerce non sédentaire, notamment sur les foires, les marchés
et lors de manifestations de plein air et de vente ambulante ».
TRANSPARENCE SUR LES CONDITIONS SOCIALES DE FABRICATION D’UN
PRODUIT
◆ Code de la consommation, article D. 117-1 :
« Au sens et pour l’application de l’article L. 117-1, constituent des conventions internationales
relatives aux droits humains fondamentaux :
1 Le pacte international relatif aux droits civils et politiques, ouvert à la signature à New York le
o

19 décembre 1966 ;
2 Le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ouvert à la signature
o

à New York le 19 décembre 1966 ;

3 La convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes,
o

ouverte à la signature à New York le 1 mars 1980 ;

er

4 La convention relative aux droits de l’enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;
o

5 La convention relative aux droits des personnes handicapées (ensemble un protocole facultatif),
o

signée à New York le 30 mars 2007 ;

6 La convention n 29 de l’Organisation internationale du travail concernant le travail forcé,
o o

adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa 14 session tenue à Genève le 28 juin
e

1930 ;
7 La convention n 87 de l’Organisation internationale du travail concernant la liberté syndicale et
o o

la protection du droit syndical, adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa

31 session tenue à San Francisco le 17 juin 1948 ;
e

8 La convention n 98 de l’Organisation internationale du travail concernant l'application des

o o

principes du droit d'organisation et de négociation collective, adoptée par la Conférence

internationale du travail dans sa 32 session tenue à Genève le 1 juillet 1949 ;
e er

9 La convention n 100 de l’Organisation internationale du travail concernant l’égalité de

o o

rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur

égale, adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa 34 session tenue à Genève le
e

29 juin 1951 ;
 10 La convention n 105 de l’Organisation internationale du travail concernant l'abolition du
o o

travail forcé, adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa 40 session tenue à Genève
e

le 25 juin 1957 ;
11 La convention n 111 de l’Organisation internationale du travail concernant la discrimination
o o

(emploi et profession), adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa 42 session tenue à
e

Genève le 25 juin 1958 ;

12 La convention n 138 de l’Organisation internationale du travail concernant l'âge minimum
o o

d'admission à l'emploi, adoptée par la Conférence internationale du travail dans sa 58 session tenue
e

à Genève le 26 juin 1973 ;

13 La convention n 182 de l’Organisation internationale du travail concernant les pires formes de
o o

travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination, adoptée par la Conférence
internationale du travail dans sa 87 session tenue à Genève le 17 juin 1999 ».
e
 CHAPITRE II
L’ENCADREMENT DES PRATIQUES COMMERCIALES

103 La loi n 2008-3 du 3 janvier 2008. – Le commerce apparaît comme une suite de cercles
o

concentriques : les grands groupes forment le cercle extérieur, puis viennent les grandes entreprises,
puis les moyennes et petites entreprises, vient enfin le petit commerçant. Pour chaque maillon de ce
qui est également une chaîne de distribution des produits, le maillon supérieur constitue une partie
forte et le maillon inférieur une partie faible. En bout de chaîne se trouve le consommateur, la plus
faible des parties. Il est alors parfois tentant pour le professionnel de reproduire vis-à-vis du
consommateur certaines pratiques qu’il a pu lui-même subir de la part de ses propres partenaires
économiques. La régulation de ces relations est du domaine du droit des affaires (et notamment du
droit de la concurrence). Le droit de la consommation va s’intéresser, pour sa part, au contractant
final, pour lui octroyer une protection particulière contre certaines pratiques qui sont susceptibles de
peser sur sa liberté de choix, voire sur son consentement. Le droit de l’Union s’est lui aussi intéressé
à cette question, dans la perspective qui est à présent la sienne de protéger le consommateur et, au-
delà, de fixer des règles générales et communes de pratique commerciale. Le fruit de ce travail se
retrouve dans la directive n 2005/29/CE du 11 mai 2005 294, relative aux pratiques commerciales
o

déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. Cette directive,
comme bien d’autres, fait de la protection du consommateur un instrument de la libre circulation des
biens et des services, et l’un des outils de la construction d’une saine et équitable concurrence entre
les entreprises 295. Cette directive devait être transposée au plus tard le 12 juin 2007, et ses
dispositions entrer en vigueur au plus tard le 12 décembre 2007. Fidèle à son habitude, la France la
transposa avec retard, mais ce fut chose faite avec la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008. Plutôt qu’une
o

profonde transformation – le droit français étant déjà armé pour lutter contre ces pratiques –, cette-
dernière a en fait donné lieu à une réorganisation de la matière, avec les articles L. 120-1 à L. 123-5
du Code de la consommation.
Désormais, le code regroupe ces dispositions en deux catégories : les pratiques commerciales
réglementées d’une part, et les pratiques illicites d’autre part 296.

104 Les pratiques commerciales déloyales. – Là où la directive offre des développements

substantiels sur les pratiques commerciales déloyales 297, le législateur français a préféré en faire un
chapitre préliminaire, constitué d’une seule disposition, l’article L. 120-1, qui dispose que « les
pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale
lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est
susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur
normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».
Cette définition reprend pour partie celle de l’article 5 de la directive. Deux éléments classiques se
retrouvent, l’un qui est relatif au professionnel, et l’autre au consommateur.
S’agissant du professionnel, la référence aux exigences de la diligence professionnelle ne saurait
surprendre. C’est, peu ou prou, la référence à la faute qui est ici faite. Le standard, la notion cadre,
utilisée change simplement de nom, mais il s’agit toujours de la même chose : le professionnel doit se
conformer à l’éthique des affaires 298 – notion très présente au sein de la jurisprudence de la Cour de
cassation – et se garder de tout comportement déloyal. Celui-ci peut être défini comme celui que
n’aurait pas eu, dans les mêmes circonstances, le bon professionnel (variante de la personne
raisonnable du Code civil, qui a succédé au bon père de famille). C’est la faute civile, au sens de
l’article 1382 du Code civil. Du reste, il n’est qu’à évoquer l’impressionnante jurisprudence relative
à la concurrence déloyale pour bien comprendre que le présent article vient reprendre, légalement,
une solution évidemment admise par tous. S’agissant du consommateur, il s’agit, mais cela est
encore une fois classique en la matière, d’un standard : une personne normalement informée et
raisonnablement attentive et avisée. Cependant, toute la législation consumériste et la jurisprudence
qui va avec nous enseignent que cette notion, même si elle est de même nature que celle de la
personne raisonnable, diffère tout de même en degré. En effet, la personne raisonnable du Code civil
est véritablement une référence faite à la moyenne, et elle n’est ni un surhomme, ni un insouciant. En
revanche, le consommateur, s’il n’est assurément, non plus, un surhomme, peut en revanche être
parfois un insouciant. Le code comme les tribunaux admettent assez facilement que la protection
puisse s’étendre à des personnes dont l’imprudence était pourtant patente. Cela est parfois tel que
certains ont pu considérer que le consommateur était devenu une personne vulnérable, plus assistée
que protégée. Il semble donc qu’il ne faille pas avoir une vision trop « civiliste » de ce
consommateur : il faut bien reconnaître que le caractère « normal », « raisonnable », « attentif » ou
encore « avisé » est à un seuil assez bas.
En revanche, ce qui est sans doute plus spécifique au droit de la consommation, c’est que la
pratique déloyale est interdite quel que soit son effet, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire qu’un
contrat avec un consommateur ait été effectivement conclu : il suffit qu’elle soit susceptible d’altérer,
de manière substantielle, son comportement économique. Autrement dit, la pratique doit être
susceptible de peser sur son choix de contracter ou non.
Il faut bien avouer que, telle qu’elle était rédigée, cette disposition issue de la loi du 3 janvier
2008 tenait plus de la pétition de principe que d’autre chose. Mais cela permettait également au Code
de la consommation de poursuivre sur sa propre voie : le rappel d’un principe général, suivi de
nombreux textes plus spécifiques, ce qui est encore le cas ici. Notons tout de même que la directive
se contentait de faire référence au consommateur moyen, sans de plus amples précisions (mais a-t-on
craint que le mot soit perçu péjorativement ?). Surtout, la directive avait établi une « liste noire » des
pratiques réputées déloyales en toutes circonstances, liste qui n’était pas reprise par la loi du
3 janvier 2008. Il est d’ailleurs précisé dans la directive que cette liste unique s’applique à tous les
États membres et ne peut être modifiée qu’au travers d’une révision de la directive elle-même.

105 La loi n 2008-776 du 4 août 2008. – La loi n 2008-776 du 4 août 2008 sur la
o o

modernisation de l’économie, est venue compléter l’article, afin de le rendre plus conforme à ce que
prescrivait la directive. En effet, cette dernière visait expressément l’hypothèse du consommateur –
ou du groupe – qui serait particulièrement vulnérable, en raison d’une infirmité, mentale ou physique,
de l’âge ou d’une particulière crédulité. Dans ces hypothèses, le critère dégagé précédemment, c’est-
à-dire celui du consommateur moyen – donc une analyse in abstracto, même si le seuil
d’appréciation est plus bas qu’en droit commun – aurait pu conduire à priver de protection les plus
faibles, sauf à passer par le biais d’autres textes, comme celui qui réprime l’abus de faiblesse 299. Le
second alinéa de l’article L. 120-1, créé par la loi du 4 août 2008, permet dans ces hypothèses
d’apprécier la nature déloyale de la pratique in concreto, ce qui n’est que la reprise de la directive :
« le caractère déloyal d’une pratique commerciale visant une catégorie particulière de
consommateurs vulnérables en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur
crédulité s’apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du
groupe ». Pourtant, toutes les difficultés ne sont pas levées car si l’appréciation de l’infirmité est du
ressort du constat, comme celle de l’âge (encore que la constatation purement objective de l’âge soit
sans doute insuffisante), celle de la crédulité peut se révéler (se révélera ?) en pratique bien délicate.
Enfin, preuve s’il en est que l’article L. 120-1, quelle que soit sa valeur intrinsèque, est bel et bien
une annonce (pour partie) des dispositions qui suivent, le II de cet article précise que sont, « en
particulier » des pratiques commerciales déloyales les pratiques trompeuses 300 ainsi que les
pratiques agressives 301. Certes, la liste des pratiques déloyales n’est pas exhaustive, mais les deux
catégories citées en forment l’aspect le plus important.
Renvois. – Sur les liens entre pratique déloyale et pratique trompeuse : infra, n 108 Sur une
o

illustration en matière de comparateur de prix : infra, n 122.

o

Surtout, la loi n 2008-776 du 4 août 2008 est venue combler les lacunes de celle du 3 janvier
o

2008, en incluant dans la lettre du code la fameuse « liste noire » de la directive. Ainsi, un nouvel
article L. 121-1-1 répute trompeuses les pratiques qui, dans l’annexe de la directive 302, sont
numérotées de 1 à 23 303, alors que le nouvel article L. 122-11-1 répute agressives les pratiques qui
dans l’annexe sont numérotées de 24 à 31. Il en résulte des articles certes très longs, mais cette fois-
ci conformes au texte de la directive de 2005.
Au sein des pratiques commerciales déloyales, le code distingue entre deux catégories : celles qui
sont réglementées (section 1) et celles qui sont illicites (section 2).

SECTION I
LES PRATIQUES COMMERCIALES RÉGLEMENTÉES

106 Faiblesse du plan. – Le code invite donc à distinguer les pratiques réglementées des
pratiques illicites. Une telle présentation en est réalité peu aisée car la frontière séparant ces deux
catégories est parfois ténue. En effet, de prime abord, les pratiques réglementées pourraient être
perçues comme licites par nature et ce n’est que lorsque les conditions qui sont posées par les textes
ne sont pas respectées que l’on basculerait dans l’illicite. Tel n’est pas le cas en réalité, et la
construction du chapitre qui leur ait consacrées est bien peu satisfaisante. Il s’ouvre ainsi par un
article consacré aux pratiques commerciales trompeuses, dont l’élément d’illicéité est évident : il est
tout de même singulier de faire figurer les pratiques trompeuses dans un chapitre consacré aux
pratiques réglementées. La pratique trompeuse est en elle-même illicite. La raison de ce hiatus
provient sans doute du fait qu’est principalement visée, en réalité, la publicité. Il s’agit bien là d’une
activité réglementée, qui peut devenir illicite dans certains cas. Mais la transposition de la directive
de 2005 a conduit à faire émerger la notion plus générale de pratique trompeuse, dont la publicité
trompeuse (anciennement appelée publicité mensongère) formait le fer de lance. Mais en remplaçant
l’expression de publicité trompeuse par celle de pratique trompeuse, non seulement le législateur a
élargi le champ d’application du texte (ce qui en soi est parfaitement acceptable et sans doute
souhaitable), mais encore a-t-il créé une ambiguïté 304.
Au-delà de cet aspect, ce chapitre sur les pratiques réglementées ressemble fort à un fourre-tout,
dans lequel des dispositions très disparates sont présentes. Il comporte en tout 17 sections qui ont
trait à des questions très diverses. Certaines sont générales et relatives à des procédés comme les
règles relatives aux contrats à distance et hors établissement, ou encore aux ventes et prestations avec
primes 305, alors que d’autres sont spécifiques et relatives à des objets précis : les préparations pour
nourrissons (section VIII), les biens à temps partagés, les produits de vacances à long terme, les
reventes et échanges (section IX), l’appellation de boulanger et l’enseigne de boulangerie
(section X), la fourniture d’électricité et de gaz naturel (section XII), le contrat de transport de
déménagement (section XIII), le contrat d’achat de métaux précieux (section XV), etc.
Il conviendrait, afin de donner plus de clarté et de cohérence à l’ensemble, de refondre ces
dispositions, en distinguant ce qui est du ressort du processus contractuel de ce qui est de son objet.
La première catégorie figure naturellement dans ce chapitre, mais la seconde n’y a pas sa place. Il ne
serait pas donc pas inutile de regrouper ces dispositions spéciales (avec d’autres), dans un autre
chapitre, voire un titre, consacré aux dispositions propres à certains contrats en raison de leur objet.
En somme, à un droit commun de la consommation, lui ajouter un droit spécial.
S’agissant donc des pratiques les plus générales, elles peuvent se regrouper en deux grandes
catégories, selon la finalité qu’elles poursuivent. Les unes, en effet, tendent à attirer l’attention du
consommateur, afin de le pousser à contracter ; les autres sont relatives plus précisément au mode de
conclusion du contrat, à son modus operandi.

§ 1. LES PRATIQUES D’ATTRACTION DU CONSOMMATEUR

107 Inventivité et imagination. – Dans un univers commercial caractérisé à la fois par une
libre circulation des produits et des services et par une heureuse et saine concurrence, il est plus que
jamais indispensable pour un professionnel d’attirer le consommateur vers lui. Les moyens dont il
dispose sont alors en réalité limités par sa seule inventivité et son imagination... À condition bien
entendu de ne pas franchir la ligne juridique qui sépare le dynamisme commercial du comportement
déloyal, voire malhonnête. Un certain nombre de techniques d’attraction sont à présent réglementées
dans le Code de la consommation, qui distingue les pratiques trompeuses (A), la publicité
comparative (B), les primes et cadeaux (C) et les loteries publicitaires (D).

A. LES PRATIQUES TROMPEUSES

108 Vocabulaire nouveau. – La première des pratiques commerciales réglementées pose en

réalité une prohibition qui est celle des pratiques trompeuses (art. L. 121-1). Il faut bien remarquer
que le vocabulaire utilisé est peu précis et sensiblement proche d’autres appellations : la pratique
trompeuse ne marque-t-elle pas également une déloyauté ? Ainsi, même si le texte spécial doit
normalement déroger au texte général, ce qui conduit à se fonder sur l’article L. 121-1 plutôt que sur
l’article L. 120-1, dans les hypothèses qui vont être vues, la proximité sémantique des termes utilisés
est elle-même source de confusion. Il semble bien qu’en pratique l’essentiel des comportements soit
réprimé sur le fondement des dispositions spéciales 306. Certes, l’article L. 120-1 comporte dans son
élément de définition, au-delà de l’exigence d’une pratique matérielle, celle d’une altération au moins
potentielle du comportement économique du consommateur. La question peut alors se poser de savoir
si cette condition doit ensuite se retrouver dans les pratiques trompeuses. En effet, deux lectures des
textes sont concevables. Dans une première approche, la définition de la pratique déloyale peut être
considérée comme générale, et ayant vocation à s’appliquer, de manière résiduelle, aux pratiques qui
ne correspondraient pas aux dispositions suivantes du texte. Dans ce cas, la condition d’altération du
comportement du consommateur ne serait pas exigée pour les pratiques trompeuses. Dans une
seconde approche, cependant, il est possible de remarquer que la définition de la pratique déloyale
figure dans un chapitre préliminaire, et non pas premier, ce qui laisserait entendre que cette définition
est générale, et chapeauterait, en quelque sorte, toutes les autres. Même si cette question ne soulève
pas un abondant contentieux, il semblerait cependant que la jurisprudence soit en ce sens, appliquant
cette condition – lorsque le litige porte sur ce point – aux pratiques trompeuses 307.

109 Point de départ : la publicité trompeuse. – L’ancien article L. 121-1 était relatif à la
publicité de nature à induire en erreur. Il s’agissait d’une incrimination classique du droit de la
consommation, et assez ancienne. Elle prit d’ailleurs plusieurs noms puisqu’à l’origine elle était
connue sous l’appellation de publicité mensongère 308, expression que le langage courant n’a pas
totalement abandonnée. À l’occasion de la transposition de la directive par la loi n 2008-3 du
o

3 janvier 2008, le législateur a totalement réécrit cet article qui, désormais, n’est plus relatif,
strictement, à la publicité de nature à induire en erreur, mais aux pratiques commerciales
trompeuses 309. Cependant, la publicité, qui pourra être dorénavant appelée « trompeuse », semble
bien demeurer au cœur du texte 310. Par conséquent, l’ancienne publicité de nature à induire en erreur
ne semble plus constituer que l’une des formes de la pratique commerciale trompeuse, même s’il
s’agit certainement de la plus importante d’entre elles. Du reste, le texte nouveau présente, aux côtés
de la publicité trompeuse, d’autres formes de pratique trompeuses 311. Toujours est-il que le texte
invite à distinguer les pratiques trompeuses par action, et par omission.

1. Les pratiques trompeuses par action

110 Présentation. – L’article L. 121-1 précise les trois circonstances dans lesquelles une
pratique commerciale est trompeuse. Parmi elle, l’une n’est que la reprise d’une infraction déjà
connue de notre droit, qui est celle de publicité trompeuse. Mais au-delà, deux autres formes de
pratiques trompeuses ont été ajoutées par le texte : la création d’une confusion d’une part, et le fait
que la personne pour laquelle la pratique est mise en œuvre n’apparaît pas de manière claire, d’autre
part. Avant d’aborder ces points, il convient de s’attarder sur la pratique qui est au cœur du texte, à
savoir la publicité trompeuse.

111 Publicité trompeuse (art. L. 121-1, I, 2 ). – Le 2 du I de l’article dispose qu’il y a

o o

pratique trompeuse lorsqu’« elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses
ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants ». S’ensuit
alors une liste sans doute complète de ces éléments : l’existence, la disponibilité ou la nature du bien
ou du service ; les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités
substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de
fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats
attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et
contrôles effectués sur le bien ou le service ; le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère
promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ; le
service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une
réparation ; la portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou
de la prestation de service ; l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ; le
traitement des réclamations et les droits du consommateur.
Le nouveau texte présente des points communs avec l’ancien, bien qu’il ne mentionne pas
expressément la publicité, mais ce qui est naturel dans la mesure où la publicité trompeuse forme
l’hypothèse essentielle de ce type de pratique. Peu importe ainsi que la publicité soit ou non suivie de
la conclusion d’un contrat : c’est du fait même d’induire en erreur que découle la qualification 312. De
la même façon, peu importe que le consommateur ait été effectivement trompé. Il suffit qu’elle soit
susceptible de l’avoir trompé. De même, l’ancien texte ne distinguait pas selon le support de la
publicité, et il semble que la solution perdure. Le nouveau texte reprend en réalité nombre de
dispositions ou de solutions qui existaient déjà avant 2008, et il apparaît clairement, au moins pour
partie, comme la sanction des nombreuses obligations précontractuelles d’information auxquelles est
soumis le professionnel, ce qui explique l’étroite proximité des rubriques du présent texte avec celles
qui ont pu être vues précédemment 313.
La difficulté principale, pour ce qui est de l’allégation de nature à induire en erreur, consiste à
séparer le bon grain de l’ivraie, c’est-à-dire l’exagération commerciale de la véritable tromperie. En
effet, les publicités sont souvent volontiers exagérées, hyperboliques, vantant parfois avec peu de
retenue les mérites et les bienfaits du produit en question 314. Le droit commun admet depuis
longtemps que le bon dol (le dolus bonus) n’est pas susceptible d’entraîner la nullité du contrat. À
partir de quand y a-t-il alors tromperie ? La Chambre criminelle, dans l’affaire Samsonite 315, avait
dégagé un critère : « la publicité hyperbolique qui se traduit par la parodie ou l’emphase, dès
lorsqu’il est établi, par référence à l’optique du consommateur moyen, et en tenant compte du
degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs, que l’outrance ou
l’exagération de l’image publicitaire ne peut finalement tromper personne » 316. Au-delà, la
publicité devient trompeuse, et la jurisprudence est sur ce point très abondante, qu’il s’agisse de jus
de fruits qualifiés de « pur jus » alors qu’ils contiennent de l’eau ; de foie gras alors qu’il s’agit de
« purée de foie » ; de la vente d’un appartement de 18 m dans le XI arrondissement de Paris alors
2 e

qu’il fait 14 m et qu’il est situé dans le XX ; de saucisses fabriquées « comme autrefois » alors que
2 e

le procédé est industriel ; de vin mis en bouteille au château, alors qu’il l’est dans les chais du
négociant... La liste semble sans fin. Tous les secteurs d’activité sont touchés par ce fléau, qu’il
s’agisse de la distribution de produits ou de services. S’agissant de ces derniers, les nouvelles
techniques de communication ont été, un temps (et sans doute encore aujourd’hui pour partie), un
terreau particulièrement fertile. Ont pu ainsi être condamnés pour publicité de nature à induire en
erreur : un opérateur de téléphonie mobile qui proposait une offre apparemment très intéressante,
alors qu’elle ne l’était pas tant que cela 317 ; ou les trois principaux opérateurs, à propos de la
tarification, qui n’était pas décomptée à la seconde alors que leurs publicités le laissaient croire 318.
Les mêmes causes produisant souvent les mêmes effets, les fournisseurs d’accès à l’Internet ne
sauraient être trop prudents lorsqu’ils vantent les débits proposés aux consommateurs 319.

112 Confusion et obscurité (art. L. 121-1, I, 1 et 3 ). – La réforme opérée en 2008 a ajouté,

o o

en plus de l’hypothèse de publicité, deux autres cas de pratique trompeuse par action. D’une part, le
1 du texte prévoit l’hypothèse d’un risque de confusion avec un autre bien ou service, une marque, un
o

nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent. C’est ici, de la même façon que pour le
prix 320, une entrée remarquée du droit de la concurrence dans le droit de la consommation. La
confusion dans l’esprit du public est en effet une hypothèse classique de concurrence déloyale. Cette
branche du droit des affaires (fondée sur l’article 1382 du Code civil) vise à sanctionner les
comportements contraires à la morale des affaires, s’agissant de relations entre commerçants, donc
entre professionnels. L’un va fausser le jeu normal de la concurrence par exemple en dénigrant les
produits de son concurrent 321, en désorganisant l’entreprise rivale... ou en créant une confusion dans
l’esprit du public. Celle-ci peut d’ailleurs porter sur la présentation des produits ou bien sur l’un des
signes distinctifs du concurrent (marque, nom commercial ou autre). Il ne s’agira pas de reproduire
servilement le signe (ce qui serait une contrefaçon) mais de s’en approcher suffisamment pour que le
consommateur insuffisamment attentif s’y laisse prendre 322. L’objectif est bien entendu d’attirer par
ce moyen déloyal une partie de la clientèle du concurrent. Ainsi est proclamé, par l’article L. 121-1,
que la concurrence déloyale est non seulement néfaste aux professionnels, mais aussi aux
consommateurs ! D’autre part, le 3 précise qu’il y a pratique trompeuse lorsque la personne pour le
o

compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

2. Les pratiques trompeuses par omission

113 Définition. – La deuxième partie de l’article L. 121-1 est relative à ce que la directive
nomme les pratiques trompeuses par omission. Elles sont caractérisées lorsqu’il y a omission,
dissimulation ou information inintelligible, ambiguë ou donnée à contretemps et portant sur une
donnée substantielle, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé (et des
circonstances qui l’entourent 323). Le texte ajoute que la pratique est également trompeuse lorsque
l’intention commerciale n’est pas clairement indiquée, dès lors qu’elle ne ressort pas du contexte. Il
s’agit là encore d’une nouveauté, dans le Code de la consommation, qui découle de l’application de
la directive mais, pourtant, qui rappelle le droit existant. En effet, cette pratique renvoie au dol civil,
lequel peut lui aussi être constitué par une manœuvre (ici la dissimulation), un mensonge ou encore
par le silence gardé. La très classique réticence dolosive prend ici corps avec ce texte 324.
Le texte précise ensuite ce qu’il faut entendre par information substantielle dans toute
communication commerciale constituant une invitation d’achat et destinée au consommateur :
caractéristiques principales du bien ou du service ; adresse et identité du professionnel ; prix (TTC
ainsi que les frais de livraison s’ils sont à la charge du consommateur) ; modalités de paiement, de
livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs (dès lors qu’elles sont
différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle) ;
l’existence éventuelle d’un droit de rétractation.

114 Les pratiques réputées trompeuses. – Ainsi qu’il a déjà été précisé 325, la loi n 2008-776
o

du 4 août 2008 a intégré dans le code la « liste noire » qui figurait en annexe de la directive. Elle a
ainsi créé un article L. 121-1-1, reprenant, à une exception près, les pratiques numérotées de 1 à 23.
L’exception concerne la pratique n 14 qui est relative au système de vente pyramidale, autrement
o

appelée vente à la boule de neige, et qui fait déjà l’objet d’une interdiction dans notre droit de la
consommation. Il a sans doute paru inutile de réputer trompeuse une pratique déjà illégale 326... À titre
d’exemple, citons le fait de se prétendre signataire d’un code de conduite (alors que tel n’est pas le
cas) ou encore d’afficher un label pour lequel aucune autorisation n’a été obtenue 327...

115 Personnes concernées. – Il convient de remarquer que le champ d’application de ces

dispositions, quant aux personnes, est considérable, à une précision près. En effet, la Chambre
criminelle admettait sous l’empire des anciens textes que l’incrimination de publicité de nature à
induire en erreur pouvait également s’appliquer à des auteurs non professionnels 328. La nouvelle
rédaction semble désormais exclure cette possibilité, puisqu’elle vise la pratique
« commerciale » 329. En revanche, le texte consacre la jurisprudence qui admettait que la victime de
l’infraction pouvait être un professionnel. C’est le sens du III de l’article L. 121-1 : « Le I est
applicable aux pratiques qui visent les professionnels ». Encore une fois, la disposition est dans le
droit fil du droit de la concurrence déloyale 330, et donne lieu à une application très courante. En effet,
une part importante du contentieux en la matière n’est pas due aux consommateurs, lesquels agissent
rarement pour des raisons inhérentes au litige consumériste 331. Dans nombre de décisions, le
consommateur est même tout simplement absent, le procès étant fait par un professionnel à l’encontre
de l’un de ses concurrents. Ici encore, le droit de la consommation est un instrument de régulation des
comportements professionnels, au moins tout autant que de protection directe des intérêts des
consommateurs.

116 Sanctions. – Que le professionnel pèche par action, ou par omission, les sanctions sont
identiques, et elles sont importantes. Elles sont d’abord pénales : il s’agit en effet d’un délit, non plus
d’imprudence, mais intentionnel et dont l’élément moral est présumé 332. Il est par ailleurs constitué
dès lors que la pratique est mise en œuvre ou qu’elle produit ses effets en France 333. Le juge
d’instruction ou le tribunal saisi peut tout d’abord ordonner la cessation de la pratique illicite. Quant
aux sanctions pénales proprement dites, elles sont de deux années d’emprisonnement et de 300 000 €
d’amende. De plus, le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages
tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers
exercices, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la pratique.
Les sanctions peuvent ensuite être civiles. La pratique trompeuse peut être constitutive d’un acte
de concurrence déloyale engageant la responsabilité de son auteur sur le fondement de l’article 1382
du Code civil 334. Vis-à-vis du consommateur qui aurait contracté à la suite de cette pratique, la
sanction peut résider dans la nullité du contrat, par exemple pour dol. Mais il ne faut pas ignorer non
plus une jurisprudence à présent constante de la Cour de cassation qui considère que des documents
précontractuels, comme des publicités, peuvent avoir une valeur contractuelle, et donc contraignante :
« les documents publicitaires ont valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et
détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant » 335. Le professionnel peut
donc être contraint à exécuter ce qu’il avait imprudemment promis dans une publicité... Cerné de
toutes parts, par la crainte d’une sanction pénale, ou d’une nullité, ou d’une exécution forcée du
contrat, il ne reste que bien peu de choses à l’exagération commerciale autrefois aisément admise, au
bon dol.

117 Articles L. 121-1 et L. 111-1. – Notons enfin que le texte de l’article L. 121-1,
essentiellement le II, semble redondant avec l’article L. 111-1. En effet, sanctionner l’omission d’une
information essentielle revient sensiblement à imposer l’action d’informer, ce que prévoit déjà
l’article L. 111-1. Cela est d’autant plus vrai que, dans les deux cas, ce sont en réalité des
informations essentielles – pour que le consentement donné soit éclairé – qui sont visées, le meilleur
exemple étant celui du prix ou encore celui des caractéristiques essentielles du bien ou du service. La
formulation utilisée est d’ailleurs presque la même : caractéristiques essentielles pour
l’article L. 111-1, et caractéristiques principales pour l’article L. 121-1. Il n’est pas certain qu’il
faille ou qu’il soit possible de faire une distinction nette entre les deux... Pourtant, les champs
d’application des deux textes ne coïncident pas parfaitement. L’article L. 111-1, général, vise
l’information que doit le professionnel au consommateur, sans précision supplémentaire. En
particulier, peu importe le support ou la forme que prend cette information (elle peut être purement
verbale même si, du point de vue de la preuve, cela n’est pas recommandé). L’article L. 121-1 vise,
pour sa part, une « pratique commerciale » : il n’est pas certain que la simple délivrance d’une
information puisse être qualifiée de pratique commerciale, surtout si c’est la publicité qui a servi de
modèle de référence. Il est assez facile d’imaginer qu’une pratique commerciale trompeuse par
omission puisse constituer, en même temps, une violation de l’article L. 111-1, alors que l’inverse
n’est pas nécessairement vrai. La différence principale entre les deux textes résidait autrefois dans
leur sanction, purement civile dans le cas de l’article L. 111-1, pénale dans le cas de l’article L. 121-
1. Mais depuis que la loi du 17 mars 2014 est venue sanctionner l’article L. 111-1 par une amende
administrative, les deux textes semblent moins éloignés l’un de l’autre.

B. LA PUBLICITÉ COMPARATIVE

118 Comparaison est-elle raison ? – Après avoir évoqué les pratiques trompeuses, qui
constituent, du moins formellement, une nouveauté, les articles L. 121-8 et suivants traitent ensuite de
la publicité, sans que les dernières réformes n’aient apporté de modification substantielle quant au
fond. En fait, bien que ces dispositions soient regroupées dans une sous-section intitulée
« publicité », c’est de la publicité comparative dont il est ici question. Si l’adage dit que
comparaison n’est pas raison, il ne semble transposable tel quel en matière de commerce...
L’expérience quotidienne semble même démontrer que certains professionnels restent sensibles à ce
mode de promotion de leurs produits.
L’idée de départ est en réalité très simple : il s’agit de vanter auprès du public ses produits en les
comparant à ceux de ses concurrents. Bien entendu, le résultat de cette comparaison a pour finalité de
convaincre le consommateur de la supériorité de ses propres produits. À l’origine, le droit français
était assez réticent, voire résolument hostile au principe même d’une publicité comparative. En effet,
dire que ses produits sont meilleurs que ceux des concurrents, au terme d’une comparaison, n’est-ce
pas affirmer, par un raisonnement a contrario très tentant, que ceux-ci sont donc... moins bons, voire
mauvais ? Dès lors, la publicité ne franchit-elle pas, presque par nature, la limite du dénigrement
(source de responsabilité civile en tant que concurrence déloyale) ? C’est sans doute la raison pour
laquelle il fallut attendre la loi n 92-1336 du 16 décembre 1992 pour disposer de la première
o

réglementation en la matière. Les dispositions actuelles régissant la publicité comparative résultent,

pour l’essentiel, de l’ordonnance n 2001-741 du 23 août 2001, laquelle transpose dans notre droit la
o

directive communautaire n 97/55/CE du 10 octobre 1997.

o

119 Oui, mais... – L’article L. 121-8 est le texte de référence, qui n’admet la possibilité d’une
publicité comparative que du bout des lèvres. Il la définit comme celle « qui met en comparaison
des biens ou des services, en identifiant, implicitement ou explicitement un concurrent ou des
biens ou des services offerts par un concurrent ». Le texte poursuit en affirmant qu’elle n’est licite
qu’à certaines conditions. À s’en tenir à cette tournure, il est possible de sentir la réticence, ou à tout
le moins la méfiance du législateur. Pour lui, le principe serait même sans doute inversé : il ne peut y
avoir de comparaison de produits dans une publicité (principe), sauf si certaines conditions sont
remplies (exception). Alors pourquoi avoir admis un tel procédé, si c’est pour ne l’accueillir que
fraîchement ? D’une part parce que le droit de l’Union l’imposait 336 ; d’autre part en raison des
avantages pour le consommateur qui peuvent en découler. À la vérité, la publicité est comme la
langue d’Ésope, elle peut être la meilleure ou la pire des choses 337. Si elle ne respecte pas ses
conditions de validité (en somme si elle est déloyale), elle induit le consommateur en erreur, en le
détournant sans raison de tel professionnel : dans ce cas, le préjudice pour le professionnel victime
(essentiellement son image de marque, ce qui est évidemment essentiel) peut-être important et
durable. Si elle est correctement faite, en revanche, elle constitue un moyen d’information
particulièrement efficace pour le consommateur 338.
La lecture des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation laisse entrevoir toute une
série de conditions nécessaires à assurer la licéité de l’opération. Elles sont de nature diverses, et
concernent non seulement la finalité de la publicité mais encore sa mise en œuvre.

120 La finalité de la publicité. – La question de la finalité de la publicité comparative est

essentielle. Si d’un point de vue théorique, il est facile d’affirmer que cette pratique poursuit un
objectif général d’information des consommateurs, par la présentation objective d’une comparaison,
il est bien évident qu’en pratique les professionnels sont mus par des intérêts purement privés.
L’investissement réalisé dans une campagne publicitaire est souvent important, et il a pour but de
vanter ses propres produits, en les comparant à d’autres évidemment moins bons. Il peut être alors
tentant pour l’annonceur de prendre quelques libertés, par action ou par omission, dans cet exercice
somme toute très délicat. C’est la raison pour laquelle le code insiste sur les motivations du
professionnel, mais de manière négative en quelque sorte, en interdisant certaines fins. Ainsi, faisant
le lien avec les dispositions qui précèdent, l’article L. 128-1, 1 précise que la publicité ne doit pas
o

être trompeuse ou de nature à induire en erreur 339. Il semblerait de prime abord qu’il ne s’agisse là
que d’un simple renvoi à la notion de pratique trompeuse, au sens de l’article L. 121-1. Il y a pourtant
une différence importante. La pratique trompeuse est certes à l’initiative du professionnel, mais elle
ne met en cause aucun autre professionnel. Le commerçant, par exemple, dans une publicité ne visant
que ses propres produits, tente de tromper le consommateur, par action ou par omission. Ici, la
tromperie découle d’une comparaison avec les produits d’un concurrent : la mention du tiers est donc
l’un des éléments constitutifs de cette tromperie. Mais c’est principalement à l’article L. 121-9 que se
trouve l’essentiel, l’idée étant que la publicité comparative ne doit pas être utilisée dans un but de
concurrence déloyale ou d’agissement parasitaire. Plus précisément, quatre finalités illicites sont
précisées : tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou
de service, à un nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent 340 ; entraîner le discrédit
ou le dénigrement d’un concurrent 341 ; engendrer la confusion entre l’annonceur et un concurrent, ou
entre les marques, noms commerciaux, signes distinctifs, biens ou services ; présenter des biens ou
services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une
marque ou d’un nom commercial protégé 342.

121 La mise en œuvre de la publicité. – Si les buts poursuivis par l’annonceur, ou le résultat
auquel la publicité aboutit, ne méconnaissent pas les éléments qui précèdent, la publicité comparative
peut être mise en œuvre, mais là encore à certaines conditions qui sont cette fois positives. D’abord,
et c’est presque du domaine de l’évidence, il ne peut y avoir de publicité comparative que
lorsqu’elle permet l’identification d’un concurrent, ou de ses produits, en vue de procéder à une
comparaison.
L’identification du concurrent ou de ses produits est en effet de l’essence même de la publicité
comparative. Ce dernier peut être nommément désigné, auquel cas la nature de la publicité ne pose
pas de difficulté. Cependant, la jurisprudence admet qu’une publicité soit comparative même en
l’absence du nom du concurrent, dès lors qu’il demeure identifiable. En revanche, une mention
générale ne permettant pas une quelconque identification d’un concurrent ou de ses produits ne
permet pas de qualifier la publicité de comparative. Ainsi, l’apposition d’un bandeau, sur la
devanture d’une pharmacie, annonçant que les produits de parapharmacie sont « moins chers qu’en
para », sans plus ample précision, ne permet pas d’identifier un quelconque concurrent 343.
Une fois que le concurrent est identifié ou identifiable, la publicité doit avoir pour objet de
comparer les produits des deux professionnels. Ici, la plus grande prudence doit être de mise, afin de
se conformer strictement aux prescriptions de l’article L. 121-8. La comparaison doit être honnête et
objective. L’honnêteté ressort évidemment de la lettre du texte, ainsi que de son esprit. On ne peut
comparer que ce qui est comparable. Il s’ensuit que la publicité :
— 1 doit porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même
o

objectif. La loyauté est la seule qualité qui rend la publicité comparative licite. Il faut donc proposer
au consommateur une comparaison portant sur des biens ou services similaires 344. Attention
cependant, il n’est pas exigé que les produits soient identiques, faute de quoi la possibilité même
d’une publicité comparative serait extrêmement limitée. Il suffit qu’ils soient similaires ;
— 2 doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes,
o

vérifiables 345 et représentatives. À cet égard, le prix est bien entendu un élément important, et est
souvent utilisé par les professionnels. La Cour de cassation a d’ailleurs formellement relevé
l’importance de la comparaison des prix : « la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence
commande que les concurrents puissent comparer leur prix et en conséquence en faire pratiquer
des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs » 346. Cette dernière condition est à
rapprocher de la précédente, car elle l’explique. La comparaison peut ainsi porter sur les produits
similaires, quoique non identiques dès lors que ce sont les mêmes caractéristiques essentielles qui
sont comparées 347.

122 Illustrations. Comparateurs de prix et panier de la ménagère. – Les techniques

contemporaines de promotion de produit, via la publicité comparative, sont nombreuses. Parmi elles,
il est possible de citer les comparateurs de prix disponibles sur l’internet, ou encore la comparaison
non plus de deux produits, mais d’un ensemble de produits.
Les comparateurs de prix fleurissent sur l’internet. Cependant, une telle profusion ne signifie pas
pour autant qu’ils soient tous du même type. Certains d’entre eux, les plus classiques dans leur forme,
tendent à comparer les prix d’une multitude de produits vendus par des professionnels différents.
Cependant, l’auteur du comparateur n’est pas lui-même un professionnel de la vente. Dans ce cas, les
règles de la publicité comparative, a priori, ne jouent pas puisque l’auteur de la comparaison n’est
pas lui-même impliqué dans le processus de vente. Encore faut-il bien entendu que la pratique
demeure loyale au sens de l’article L. 120-1 du Code de consommation 348, ce qui devrait conduire à
exiger une totale indépendance d’avec les professionnels dont les produits sont comparés, ce qui ne
semble pas être toujours totalement le cas 349... Viennent ensuite les comparateurs de prix qui sont
créés par les professionnels eux-mêmes (nul n’est jamais mieux servi que par lui-même...). Dans ce
cas, il s’agit bien de publicité comparative au sens strict. Une enseigne bien connue avait ainsi créé
un site de comparaison des prix, ce qui lui valut – bien entendu – une action intentée par l’un de ses
concurrents. Le tribunal de commerce de Paris, statuant en référé le 7 juin 2006 350, ordonna la
fermeture du site, en raison du manque d’objectivité des comparaisons effectuées : les produits
comparés étaient en nombre limité, non identifiés et donc sans possibilité de vérification objective.
L’enseigne en question a donc revu sa copie et mis en place un nouveau site de comparateur. Les
mêmes causes produisant les mêmes effets, un appel au juge fut immédiatement lancé, qui statua, au
fond cette fois, le 29 mars 2007 351. La solution retenue est toute différente puisque cette nouvelle
version du site proposait (au jour de la décision), la comparaison de 2 327 produits, venant de huit
enseignes, et tous parfaitement identifiés. Cette publicité comparative est donc licite 352. Enfin,
précisons que l’adoption de la loi du 17 mars 2014 fut l’occasion pour le législateur de rappeler les
principes essentiels en la matière (quoique redondants avec la qualification de pratique déloyale) à
l’article L. 111-5 : « sans préjudice des obligations d’information prévues à l’article 19 de la loi
n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, toute personne dont
o

l’activité consiste en la fourniture d’informations en ligne permettant la comparaison des prix et

des caractéristiques de biens et de services proposés par des professionnels est tenue d’apporter
une information loyale, claire et transparente, y compris sur ce qui relève de la publicité au sens
de l’article 20 de la même loi 353, dont les modalités et le contenu sont fixés par décret ». Saisi de
ces questions, le Conseil national de la consommation rendit le 12 mai 2015 un avis sur cette
question 354.
La publicité portant sur un ensemble de produits est également à la mode. Il s’agit, le plus
souvent, de comparer le fameux « panier de la ménagère », généralement sous la forme de deux
caddies. Il s’en rencontre beaucoup dans les halls de grandes surfaces, le professionnel proposant à
la vue des clients plusieurs caddies remplis de produits achetés dans diverses enseignes. Le prix total
du caddie est alors affiché et, bien entendu, celui du professionnel qui est à l’origine de l’opération
est le moins cher. Cela constitue-t-il une publicité comparative licite ? La qualification de publicité
comparative, elle-même, n’est pas en doute puisqu’il y a bien comparaison de produits avec ceux de
concurrents parfaitement identifiés. Mais remplit-elle toutes les conditions exigées par la loi ? Le
principe même d’une comparaison d’un ensemble de produits – et non plus la simple comparaison de
deux produits – a été admis par la Cour de justice des Communautés européennes, notamment dans
une décision du 19 septembre 2006 355 : il faut cependant que les assortiments concernés soient
constitués, de part et d’autre, de produits individuels qui, envisagés par paires, sont comparables.
L’exigence de loyauté conduit donc à faire preuve d’une grande objectivité. Il s’agit de constituer,
d’abord, plusieurs ensembles de produits comparables et, ensuite de procéder à une comparaison de
leurs prix. La démarche inverse peut être, elle, déloyale. Ainsi, si une enseigne constitue ces
ensembles de produits en recherchant, prioritairement, parmi ses propres produits, ceux qui sont
moins chers que ceux des concurrents, la publicité devient illicite 356. Autrement dit, le but ne doit pas
être de constituer son caddie avec ses articles les moins chers, et les caddies des concurrents avec
leurs produits les plus chers ! Partant, les produits comparés doivent également présenter les mêmes
caractéristiques essentielles, mais encore faut-il s’entendre sur le sens de cette notion. La Chambre
criminelle est venue la préciser dans un arrêt du 9 mai 2007 357. Dans cette affaire, une grande
enseigne proposait le comparatif de deux chariots de produits « de base »... pour conclure à l’intérêt
évident du consommateur de ne pas aller chez le concurrent. La cour d’appel saisie n’avait pas jugé
que la publicité était illicite dans la mesure où l’enseigne en question avait choisi des produits
répondant aux mêmes besoins (« se nourrir, se laver, nettoyer »), et fournissait la copie des factures.
Pourtant, la Cour de cassation censure la décision, en considérant que la seule fonction utilitaire de
produits ne permettait pas d’affirmer qu’ils étaient comparables. En effet, parmi les caractéristiques
essentielles du produit figurent d’autres éléments, dont la qualité des produits sélectionnés 358. La
solution est encore plus claire dans une décision du 4 mars 2008 359 : elle retient la violation des
textes, au motif que « la reproduction des seuls tickets de caisse ne permettait pas au
consommateur de s’assurer que les produits comparés, qui, pour certains, présentaient des
différences de qualité, de poids, de contenance et de composition, et qui étaient placés dans des
chariots recouverts d’un film plastifié, présentaient les mêmes caractéristiques essentielles, de
sorte que leur comparaison ne pouvait être opérée de façon objective ».

123 Autres règles sur la publicité comparative. – Quelques précisions supplémentaires

peuvent être apportées sur le régime de ces articles. D’une part, et s’agissant du support de la
publicité comparative, l’article L. 121-11 pose une exclusion : elle ne peut figurer sur des
emballages, factures, titres de transport, moyens de paiement ou billets d’accès à des spectacles ou à
des lieux ouverts au public. D’autre part, avant l’ordonnance n 2001-741 du 23 août 2001,
o

l’annonceur devait communiquer en amont la publicité en question aux professionnels visés par la
comparaison. Cette obligation a été supprimée en 2001, mais il n’en reste pas moins que l’annonceur
doit être en mesure de prouver, dans un bref délai, l’exactitude de ses allégations 360. La « victime »
de la publicité comparative, si elle ne bénéficie pas d’un droit de réponse au sens de la loi du
29 juillet 1881 361, peut toutefois – si les conditions en sont réunies – agir en responsabilité sur le
fondement de l’article 1382 du Code civil et, le cas échéant, invoquer les peines prévues pour les
pratiques trompeuses, ou encore pour contrefaçon de marque 362.

124 Autres règles sur la publicité. – Bien d’autres règles existent qui régulent la publicité,
activité en plein essor, dont certaines sont insérées dans le Code de la consommation. Ainsi,
l’article L. 121-15 pose une série d’interdictions concernant la publicité, concernant des opérations
nécessitant une autorisation administrative préalable (soldes, vente au déballage, etc.), sous peine
d’une lourde amende administrative 363. Citons également l’article L. 121-15-1, qui est relatif à la
publicité qui est faite par voie électronique. Ce texte, qui a été inséré dans le code par la loi n 2004-
o

575 du 21 juin 2004 364 pour la confiance dans l’économie numérique (dite LCEN), dispose que les
publicités, ainsi que les concours ou les jeux promotionnels, adressés par courrier électronique,
doivent pouvoir être identifiés de manière claire et non équivoque dès leur réception par leur
destinataire ou, en cas d’impossibilité technique, dans le corps du message. Dans le même ordre
d’idée, l’article L. 34-5 du Code des postes et des communications électroniques est relatif à l’un des
fléaux du monde contemporain, à savoir les pourriels 365. Il dispose qu’« est interdite la prospection
directe au moyen de système automatisé de communication électronique au sens du 6 de o

l’article L. 32, d’un télécopieur ou de courriers électroniques utilisant les coordonnées d’une
personne physique, abonné ou utilisateur, qui n’a pas exprimé préalablement son consentement à
recevoir des prospections directes par ce moyen » 366. De très nombreuses autres règles existent,
matière par matière, et se retrouvent dans des réglementations spéciales, soit pour organiser cette
publicité 367, soit parfois pour l’interdire purement et simplement 368... Il est à noter, pour finir, qu’il
existe en matière de publicité un organisme d’autorégulation : l’Autorité de régulation
professionnelle de la publicité (ARPP) 369, qui établit notamment des règles de bonne conduite.

C. LES PRIMES ET CADEAUX

125 Le cadeau plus que le produit... – D’autres techniques que la simple publicité peuvent
être mises en œuvre afin d’inciter le consommateur à contracter, bref afin d’attirer le client. Tel est le
cas des primes et cadeaux. L’idée, encore une fois, est simple et efficace puisqu’il s’agit de faire
appel aux instincts premiers du consommateur. Derrière l’aspect lapidaire de la formule se cache en
vérité une réalité fort complexe. Il y a véritablement une psychologie du consommateur, et son
comportement, ainsi que le processus qui conduit de l’attraction à l’acte d’achat font depuis
longtemps l’objet d’études et d’analyses fort détaillées 370. L’étude du comportement du
consommateur est même devenue une discipline à part entière, qui s’est développée aux États-Unis à
partir des années 1950. L’idée est de comprendre le mode de fonctionnement du consommateur, lors
de l’acte d’achat, afin bien entendu de l’inciter à acheter le produit 371. Alors qu’à l’origine, l’analyse
était essentiellement d’ordre économique (l’acte d’achat n’est que la conséquence d’un raisonnement
rationnel et conscient : le consommateur achète dans la limite de ses contraintes budgétaires, en
fonction de l’utilité qu’il va avoir du produit), elle fit par la suite place à d’autres facteurs.
L’environnement est ainsi important (l’acquisition du bien n’a pas qu’une finalité utilitaire, il peut
répondre à un désir social, comme le fait d’avoir une voiture de luxe), de même que l’existence de
véritables réflexes conditionnés. L’attrait de la mention « nouveau » n’est plus à démontrer 372 et
l’objectif du vendeur va être de provoquer un réflexe conditionné chez le consommateur, et ensuite de
l’entretenir afin qu’il achète de nouveau. Enfin, il y a un aspect affectif dans l’acte d’achat : d’où la
pratique du « zoning » qui consiste à offrir au consommateur un environnement différent et valorisant,
selon l’endroit du magasin dans lequel il se trouve 373. Bref, au-delà de l’utilité du produit, il faut
provoquer chez le consommateur l’envie d’acheter, même s’il n’a pas besoin du bien 374.
Ici, le professionnel va attirer l’attention du consommateur par l’octroi d’un avantage en nature :
un cadeau ou une prime. Cette pratique, ancienne 375, peut se révéler dangereuse pour le
consommateur qui n’y prend pas garde : à être trop enthousiaste, il voit plus le cadeau que le produit
et achète parfois dans le seul but de l’obtenir. L’accessoire devient dans son esprit le principal, le
futile remplace l’utile, le superflu supplante le nécessaire... L’âme humaine est ainsi faite. Il est donc
nécessaire d’encadrer cette pratique, ce que fait le Code de la consommation à l’article L. 121-35 376
à propos des primes. Mais il convient, au préalable, de distinguer clairement la prime du cadeau.

126 Cadeaux. – La distinction entre la prime et le cadeau est, dans son principe, simple à
établir. Le cadeau est un bien qui est offert au consommateur indépendamment de tout contrat alors
que la prime est accordée à l’occasion de la conclusion d’un contrat. L’attribution d’un cadeau ne
risque donc pas, a priori, d’être préjudiciable pour le consommateur. Pourtant, la loi n 73-1193 du
o

27 décembre 1973 avait pris le parti de les interdire. Cette disposition fut par la suite abrogée. Plus
aucun texte ne subsistant, et l’article L. 121-35 ne concernant que les primes, le principe est à présent
renversé : les cadeaux sont autorisés... à condition qu’il s’agisse bien de cadeaux, et non de primes
dissimulées.
La question a notamment pu être posée à propos des « parrainages ». Une personne, déjà cliente
d’un professionnel, en parraine une autre, qui va ainsi devenir elle aussi cliente. La première sert en
quelque sorte de « rabatteur », en échange de quoi elle recevra un bien. Est-ce un cadeau, licite, ou
bien une prime au sens de l’article L. 121-35 ? Il est indéniable que le nouveau client contracte avec
le professionnel, mais ce n’est pas lui qui reçoit le bien. C’est au contraire le « rabatteur » qui en est
bénéficiaire et cet octroi n’est conditionné par aucune convention. Il s’agit donc bien d’un cadeau,
parfaitement licite 377. Cependant, dans certains domaines, l’octroi de cadeaux pourra être interdit par
des réglementations spéciales. Ainsi, l’article L. 121-52 interdit aux fabricants et distributeurs de
préparations pour nourrissons de fournir au public à titre gratuit des échantillons ou tout autre cadeau
promotionnel.
 127 Primes. Champ d’application. – À la différence du cadeau, la prime 378 consiste en la
remise d’un bien ou d’un service, mais à l’occasion de la conclusion d’un contrat. Le risque pour le
consommateur est alors réel : l’attrait de la prime peut peser sur sa liberté de décision. S’agissant de
son champ d’application, le texte vise toute vente ou prestation de service, ainsi que les offres y
afférentes. Comme souvent en droit de la consommation, il n’est pas nécessaire que le contrat ait été
effectivement conclu avec le consommateur, la simple offre de vente avec prime suffit. De la même
façon, il importe peu que la prime soit attribuée immédiatement ou à terme. Enfin, la prime peut
consister en un bien ou une prestation de service. S’agissant des personnes concernées, deux
précisions sont à apporter. D’une part, le destinataire de la prime est en principe le contractant – ou
futur contractant – du contrat principal 379. Il est à noter que ce contractant doit être un consommateur,
d’où une autorisation de principe des primes entre professionnels (par un raisonnement a contrario).
L’article L. 121-35 définit la prime comme le bien ou le service qui, à l’occasion d’un contrat, est
attribué à titre gratuit. Il en résulte que ce que l’on appelle, faute de mieux, prime payante est exclue
du champ de l’interdiction et est donc valable. Il faut entendre par prime payante celle qui sera
attribuée moyennant le paiement par le consommateur d’un certain prix. Quelques hypothèses de
primes payantes, donc autorisées, se rencontrent quotidiennement. Ainsi en est-il de la prime dite
« auto payante », par laquelle le professionnel propose un article à un prix réduit moyennant l’achat
d’un autre. Il ne s’agit aucunement de ventes liées 380, puisque le consommateur reste libre de
conclure le second contrat à des conditions normales. Un exemple fera mieux comprendre ce système
de la prime auto payante. Une enseigne de distribution de carburant décide de proposer à ses clients
la chose suivante : à partir d’un certain volume de carburant acheté (30 litres), le consommateur
pourra bénéficier d’une bande dessinée moyennant le paiement d’une somme supplémentaire, mais
modeste (6 francs à l’époque). L’automobiliste qui ne répond pas à ces conditions (il a acheté moins
de 30 litres) conserve cependant la faculté d’acheter la bande dessinée, mais alors au prix normal de
vente. L’éditeur contestait l’opération en considérant qu’il y avait une vente de carburant avec remise
d’une prime (la bande dessinée) illicite. Pour la Cour de cassation, les deux opérations sont
indépendantes l’une de l’autre, et elle qualifia la prime auto payante... de vente, échappant ainsi à la
rigueur de la législation sur les primes 381. En effet, la prime doit être, c’est un élément de sa
définition, gratuite. Or, ici, pour bénéficier de cette prétendue prime, il fallait que le consommateur
versât un prix : par conséquent, le bénéfice étant soumis au versement d’un prix, la pratique n’entre
pas dans le champ de l’article L. 121-35.
Une variante de la prime payante est celle du couponnage. Le consommateur, à l’occasion d’un
achat, se voit remettre un bon de réduction pour l’achat futur d’un produit. Il peut s’agir du même
produit, ou d’un autre produit. Dans ce dernier cas, le couponnage est croisé 382. En tant que prime
payante, comme précédemment, cette pratique ne tombe pas sous le coup de l’interdiction. Notons
que le couponnage, fréquemment électronique aujourd’hui, a pu être utilisé frauduleusement, afin de
concurrencer déloyalement une autre entreprise. Un consommateur achète ses produits habituels et
passe en caisse pour les payer. Le lecteur de code-barres identifie alors le produit et émet un bon de
réduction – qui lui est remis par la caissière – à valoir sur l’achat d’un produit... d’un concurrent ! Il
y a alors détournement de clientèle, ce qui est l’une des formes de la concurrence déloyale 383.
Enfin, une autre variante de prime payante est celle qui résulte d’une carte de fidélité. Celle-ci,
délivrée par le magasin, permet de cumuler des points ou des sommes qui pourront être utilisées lors
d’un achat ultérieur. Lorsque ce montant est inférieur à celui des achats effectués lors de l’utilisation
de cette « épargne », il n’y a pas de doute sur le caractère payant de ladite prime. En revanche, que se
passe-t-il si un achat est totalement financé au moyen de cette somme accumulée sur la carte ? Ne
serait-ce pas, alors, une prime au sens du texte ? Sans doute pas dans la mesure où l’article L. 121-35
évoque, pour la prime, un bien, un produit ou un service, ce qui ne semble pas correspondre à une
somme d’argent. De plus, il ne s’agit pas véritablement d’une somme d’argent accumulée, mais bien
d’une remise à valoir sur l’achat d’un autre bien, ce qui est un peu différent.

128 De l’interdiction... – Le Code de la consommation posait autrefois une interdiction stricte

des primes, sous peine de sanction pénale. Seules étaient autorisées, à titre d’exception, les primes
pour lesquelles le risque d’influence déterminante sur le consentement libre du consommateur était
exclu. Il s’agissait tout d’abord des biens de même nature. Pratique très courante dans le commerce,
elle consiste à proposer, lors de l’achat d’un bien, par exemple, un bien identique en sus. C’est la
fameuse pratique des treize à la douzaine : pour douze produits achetés, le treizième est offert. En
réalité, il ne s’agit pas d’une prime au sens strict – ce qui explique que la pratique fut permise – mais
bien une réduction de prix. Ce ne sont pas douze produits plus un qui sont offerts, mais bien treize qui
sont vendus, au prix de douze... De la même façon, la prime était permise lorsqu’elle portait sur un
bien ou un service de faible valeur, ce que le code nommait menu objet, service de faible valeur ou
échantillon. Là encore, la solution était logique au regard de la finalité du texte. Dans ce cas, la
liberté de choix du consommateur n’était pas véritablement altérée puisque la faible valeur de la
prime n’était pas d’un attrait suffisant pour le pousser à contracter s’il ne le désirait pas. Mais encore
fallait-il déterminer ce que l’on entendait par faible valeur. C’est la partie réglementaire du code qui
en fournissait la clé : si le bien avait un prix de vente net, toutes taxes comprises inférieur ou égal à
80 €, la prime ne pouvait avoir une valeur supérieure à 7 % (soit 5,60 €). Si le bien ou service avait
une valeur supérieure à 80 €, le calcul était le suivant : 5 € plus 1 %. Dans tous les cas, la valeur de
la prime ne pouvait excéder 60 €. Le code imposait encore une identification de la prime en tant que
telle, par l’apposition – de manière indélébile et apparente – du nom, de la dénomination, de la
marque, du sigle ou du logo du professionnel et, en cas d’échantillon, de la célèbre mention
« échantillon gratuit, ne peut être vendu ».
De la même façon, l’interdiction ne touchait pas non plus ce qui pouvait être qualifié d’accessoire
au bien ou au service, à savoir : le conditionnement habituel des produits, les prestations de service
après-vente ou encore les facilités de stationnement offertes par les commerçants à leurs clients, les
prestations de service attribuées gratuitement si ces prestations ne faisaient pas ordinairement l’objet
d’un contrat à titre onéreux et étaient dépourvues de valeur marchande.

129 ... À l’autorisation. – Ces solutions n’ont cependant plus cours 384. La Cour de justice fut
saisie d’une affaire mettant en cause la législation belge et, dans une décision du 23 avril 2009 385,
décida que la directive du 11 mai 2005, relative aux pratiques déloyales, s’opposait à ce qu’une
législation nationale présumât interdite une pratique si elle ne figurait sur les listes visées par la
directive. Or, précisément, la pratique des primes n’y figurait pas, tout comme d’ailleurs celle des
ventes liées 386 ou encore des loteries 387. Le système français fut en conséquence réformé, dans son
dernier état par la loi du 17 mars 2014. Désormais, l’article L. 121-35 dispose, dans une formule
singulière, qu’« est interdite toute [prime] dès lors que la pratique en cause revêt un caractère
déloyal au sens de l’article L. 120-1 ». Plus aucune référence n’est donc faite, ni à la nature de la
prime (hormis le fait qu’elle est remise à titre gratuit) qui peut notamment être un bien de même
nature ou de nature différente que celui du contrat, ni à sa valeur. C’est donc bien un renversement du
principe auquel nous assistons : la vente avec prime est par principe licite, et elle ne devient interdite
que si elle est constitutive d’une pratique déloyale, ce qu’il faudra apprécier au cas par cas en
fonction des critères de la pratique déloyale. En effet, une grande partie de la jurisprudence
antérieure ne peut être reprise telle quelle, car souvent fondée sur des critères ayant disparu du texte
nouveau 388, sauf à considérer que ces hypothèses-là constituent, dans tel ou tel cas une déloyauté.
Mais l’application du critère d’altération substantielle du comportement du consommateur risque de
révéler certaines surprises.

D. LES LOTERIES PUBLICITAIRES

130 Vous avez gagné ! – Dans le bréviaire des techniques commerciales efficaces (ou
comment attirer le consommateur et l’inciter à contracter), les loteries publicitaires tiennent une place
de choix. Encore une fois, le comportement du consommateur est scruté pour aboutir à une invariable
conclusion : il est plus facile d’attirer un client en lui faisant miroiter une alouette, en le laissant
croire qu’il va gagner un lot, plutôt qu’en lui envoyant simplement un catalogue ou une liste de
produits... Ainsi, notre consommateur type va recevoir dans sa boîte aux lettres une enveloppe pleine
de promesses. Selon ce qu’il lit tout d’abord, il est l’heureux gagnant d’une loterie, organisée par une
société de vente par correspondance (généralement). Le lot remporté peut être banal comme
extraordinaire. Au fond, peu importe le flacon, seule compte l’ivresse du gain. Mis dans
d’excellentes dispositions, grâce à cette heureuse nouvelle, notre consommateur va ensuite jeter un
œil complaisant sur le catalogue joint et... remplir le bon de commande. Bien entendu, ce qui doit
arriver arrive finalement. Notre consommateur, s’inquiétant de ne voir rien venir (mis à part sa
commande, bien entendu), contacte alors la société de vente et là, cruelle désillusion : en réalité, il
n’avait pas gagné autre chose que le droit de participer in fine à un tirage au sort, et ce n’est pas son
nom qui est finalement sorti du chapeau ! De toute façon, cela était indiqué dans la lettre qu’il avait
reçue, mais en tout petits caractères, et certainement pas en première page. Tout flatteur vit aux
dépens de celui qui l’écoute... cette leçon vaut bien un peu d’argent, sans doute...

131 Loteries au sens strict. – Il ne faut pas confondre les loteries publicitaires, dont il est ici
question, avec les loteries au sens strict. Une vieille loi du 21 mai 1836, à présent codifiée dans le
Code de la sécurité intérieure, définit ces dernières comme suit : « sont réputées loteries et
interdites comme telles : les ventes d’immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la
voie du sort, ou auxquelles ont été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même
partiellement, au hasard et, d'une manière générale, toutes opérations offertes au public, sous
quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû, même
partiellement, au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé par l’opérateur de la
part des participants ». 389. Le sort juridique qui leur est réservé est sans ambiguïté : « les loteries
de toute espèce sont prohibées » 390. L’article L. 322-2-1 du Code de la sécurité intérieure étend
cette interdiction aux jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire des joueurs 391.
Cependant, certaines exceptions au principe de prohibition sont prévues. D’abord, sont permises
les loteries d’objets mobiliers exclusivement destinées à des actes de bienfaisance, à
l’encouragement des arts ou au financement d’activités sportives à but non lucratif, dès lors qu’elles
auront été autorisées par le maire de la commune ou, à Paris, par le préfet de police. Ensuite, sont
exclus du champ de la prohibition les lotos traditionnels 392 qui sont organisés dans un cercle restreint
et uniquement dans un but social, culturel, scientifique, éducatif, sportif ou d’animation sociale. De
plus, les mises doivent être de faible valeur, inférieures à 20 € et les lots ne peuvent consister en
sommes d’argent 393. Enfin, sont licites les loteries proposées au public à l’occasion, pendant la
durée et dans l’enceinte des fêtes foraines. Bien entendu, il faut également excepter les cas
d’autorisation légale expresse, comme c’est le cas pour la loterie nationale, ou encore pour les
casinos. Ces textes sont assortis de lourdes sanctions pénales : trois ans d’emprisonnement et
90 000 € d’amende, peines portées à sept ans d’emprisonnement et 200 000 € d’amende si
l’infraction est commise en bande organisée, sans compter la confiscation obligatoire des appareils
de jeu ou de loterie.
La loterie, prohibée, se caractérise donc par plusieurs éléments : une espérance de gain, une
participation du hasard et un sacrifice financier. L’article L. 322-2-1 du Code de la sécurité intérieure
le définit de la manière suivante : « le sacrifice financier est établi dans les cas où l’organisateur
exige une avance financière de la part des participants, même si un remboursement ultérieur est
rendu possible par le règlement du jeu ». C’est ce dernier élément qui permettait, avant 2014, de
distinguer très nettement la loterie, payante et prohibée, de la loterie publicitaire, gratuite et
autorisée.

132 Loteries publicitaires. Éphémère loi du 17 mars 2014. – Toute une section du Code de la
consommation était relative aux loteries publicitaires. Il est certain que l’existence de deux corps de
règles (dans le Code de la consommation, et dans le Code de la sécurité intérieure) ne facilitait guère
la distinction des deux pratiques, fort ressemblantes au demeurant, ne serait-ce qu’eu égard au rôle
central joué par le hasard. Le critère de la gratuité de la loterie publicitaire était alors essentiel.
Cependant, comme en d’autres matières, la Cour de justice fut amenée à préciser que la directive de
2005 s’opposait à ce qu’une réglementation nationale interdît par principe cette pratique, notamment
lorsqu’est exigée du consommateur l’acquisition d’un bien ou d’un service 394. Le droit français se
mit alors en conformité avec la loi du 17 mars 2014. Les articles L. 121-36 et suivants furent en
grande partie réécrits. Deux sortes de loteries publicitaires émergeaient : celles qui étaient gratuites,
licites aujourd’hui comme hier, et celles dont la participation était conditionnée à une obligation
d’achat, dès lors qu’elles ne constituaient pas une pratique déloyale. Là résidait la nouveauté de la
loi du 17 mars 2014.
Désormais donc, ce n’est plus la gratuité en tant que telle qui permet de distinguer la loterie
publicitaire de la loterie au sens strict. La loterie publicitaire est commerciale, mise en œuvre par un
professionnel, sous la forme d’une opération promotionnelle, avec ou sans obligation d’achat. Il
s’agit bien d’un moyen d’attraction du consommateur : ici la loterie se rattache à une activité
commerciale dont elle n’est que l’accessoire ou, plus exactement, le faire-valoir. La loterie au sens
strict du terme, au contraire, n’est pas instituée dans le but de promouvoir un professionnel, ou ses
produits, et implique un sacrifice financier (comme le paiement d’une mise). Cependant, la question
aurait pu se poser de savoir si en s’exposant à certains frais, comme des frais d’affranchissement
(pour renvoyer le bon de participation par exemple), le consommateur ne participait pas à une loterie
au sens strict. La loi du 17 mars 2014 était venue tenter de séparer clairement les deux notions. Ainsi,
l’article L. 121-36-1, alinéa 1 disposait que « pour la participation aux opérations mentionnées à
er

l’article L. 121-36, sont autorisés les frais d’affranchissement ainsi que les frais de
communication ou de connexion non surtaxés, qui peuvent être mis à la charge des
consommateurs, dès lors que la possibilité pour les participants d’en obtenir le remboursement est
prévue par le règlement de l’opération et que ceux-ci en sont préalablement informés ». Dans le
même temps, l’article L. 322-2-2 du Code de la sécurité intérieure (issu de la même loi) précise que
« cette interdiction [des loteries] ne recouvre pas les opérations publicitaires mentionnées à
l’article L. 121-36 du Code de la consommation ».
 La transparence et la clarté semblent être les deux conditions essentielles du régime des loteries
publicitaires. Elles étaient exigées à un double titre : quant à la nature de l’opération, et quant à ses
conditions. La nature de l’opération devait apparaître clairement, et déjà d’un point de vue matériel.
Ainsi, si la loterie publicitaire était envoyée en même temps qu’un bon de commande – ce qui est
généralement le cas – alors les deux opérations devaient être nettement distinguées. Cela passait,
matériellement, par l’exigence d’un bon de participation à la loterie distinct du bon de commande.
Pour la jurisprudence, il n’était cependant pas nécessaire qu’ils figurassent sur deux pages séparées,
dès lors qu’ils étaient clairs 395. Le caractère aléatoire de l’opération devait également apparaître
clairement dans les documents 396. Dans le même ordre d’idée, l’article L. 121-37 interdisait au
professionnel d’envoyer au consommateur des documents susceptibles d’entraîner la confusion avec
un document administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou encore avec une publication
de la presse d’information. Il faut bien avouer que certaines sociétés n’hésitaient pas à envoyer un
fac-similé de chèque, ou une fausse coupure de presse annonçant le gain, laissant croire au
consommateur qu’il avait gagné alors que tel n’était pas le cas. Ce sont en réalité davantage les
conditions de l’opération qui faisaient l’objet de l’attention du législateur. Deux prescriptions étaient
en particulier posées par le code. D’une part, il devait être procédé à un inventaire des lots mis en
jeu, de manière lisible, qui détaillait pour chacun d’eux leur nature, leur nombre exact et leur valeur
commerciale. D’autre part, le règlement de la loterie, de même qu’un exemplaire des documents
remis au public devaient être déposés auprès d’un officier ministériel, lequel s’assurait de leur
régularité. Le document adressé au consommateur devait mentionner son adresse afin de pouvoir,
gratuitement et sur simple demande, en obtenir une copie.

133 Loteries publicitaires. Loi du 20 décembre 2014. – Ces règles, cependant, n’ont plus
cours, du moins d’un point de vue formel. En effet, la loi n 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative
o

à la simplification de la vie des entreprises a tout simplement abrogé l’ensemble de ces dispositions !
À peine votée, et à peine entrée en vigueur, la législation sur les loteries, issue de la loi du 17 mars
2014, est réformée et, pour tout dire, presque entièrement supprimée. Bel exemple d’instabilité
législative ! Désormais ne subsiste plus qu’un seul article, l’article L. 121-6 ainsi rédigé : « les
pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l’égard des consommateurs, sous
la forme d’opérations promotionnelles tendant à l’attribution d'un gain ou d’un avantage de toute
nature par la voie d’un tirage au sort, quelles qu’en soient les modalités, ou par l’intervention
d’un élément aléatoire, sont licites dès lors qu’elles ne sont pas déloyales au sens de
l'article L. 120-1 » 397.
À la décharge du législateur, il est vrai que la rédaction issue de la loi du 17 mars 2014 présentait
certaines incohérences. Ainsi qu’il a été dit, la distinction s’opérait entre les loteries gratuites, et
celles soumises à une obligation d’achat. Seules ces dernières, à lire strictement le texte, ne devaient
pas constituer une pratique déloyale. Un esprit chagrin aurait alors pu penser que les loteries gratuites
n’étaient pas soumises à cette exigence de loyauté, ce qui était évidemment inexact. La nouvelle
formulation ne fait pas de détail : le procédé est licite par nature, sous la seule réserve qu’il ne soit
pas déloyal. Disparaissent donc toutes les autres obligations, comme celle de déposer le règlement
chez un officier ministériel. Il n’est cependant pas certain que cela contribue à accroître la protection
du consommateur : ces obligations formelles, qui certes pesaient sur le professionnel, avaient
cependant la vertu d’attirer son attention sur le caractère non anodin de cette pratique. Avec leur
disparition, il est à craindre que certains prennent quelques libertés en la matière. Mais, d’un autre
côté, est-ce à dire que les règles précédentes aient totalement disparu ? Certainement d’un point de
vue formel, mais leur absence pourrait tout de même être prise en compte par les juridictions
éventuellement saisies pour apprécier la contrariété aux diligences professionnelles dont parle
l’article L. 120-1. Le plaideur pourra alors utilement se référer aux diverses chartes et code de
déontologie qui ont été élaborés en la matière, si toutefois le professionnel concerné en est
signataire 398.
S’agissant des sanctions, autrefois réprimées par une amende pénale de 37 500 € (avant la loi du
17 mars 2014), la méconnaissance de ces prescriptions était sanctionnée par une amende
administrative d’un montant maximum de 15 000 € pour une personne physique et de 75 000 € pour
une personne morale (dans la loi du 17 mars 2014). Désormais, ce sont les peines applicables en cas
de pratique déloyale, et notamment de pratique trompeuse qui ont cours 399. Mais c’est surtout à
propos des sanctions purement civiles que s’est développée une abondante jurisprudence, qui ne
semble pas devoir être remise en cause par la dernière réforme.

134 Sanctions civiles. – Si la plupart des loteries publicitaires sont respectueuses des
conditions du droit de la consommation, certaines autres ont permis à un contentieux de se
développer, et à la jurisprudence de préciser sa position 400. L’hypothèse est classique : une annonce
de gain est envoyée à un consommateur, sans faire apparaître clairement l’existence d’un aléa. Tout
concourt, en apparence, à lui faire croire qu’il a effectivement gagné un lot, que ce soit au moyen d’un
fac-similé de chèque, d’un document qui paraît officiel ou de formules percutantes (« félicitations »,
« vous avez gagné »). Il faut généralement une lecture très attentive (souvent de ce qui est écrit en
petits caractères...) pour se rendre compte qu’il ne s’agit en réalité que de la présélection à un tirage
au sort qui seul déterminera le nom des gagnants. Le consommateur, découvrant la vérité, s’adresse
alors au professionnel afin d’obtenir malgré tout son lot, et se heurte bien entendu à un refus poli. À
s’en tenir au seul droit commun, et en application de l’adage de non vigilantibus non curat prætor
(le juge n’a que faire des insouciants), il serait possible de considérer que le consommateur n’avait
qu’à faire une lecture attentive et complète des documents qu’il avait reçus pour se rendre compte
qu’il n’avait pas gagné, mais était seulement autorisé à concourir. Le droit de la consommation,
cependant, n’a pas cette approche et tente de protéger la partie faible qu’est le consommateur contre
les subtilités des professionnels, quitte à le protéger contre sa propre négligence. Pourtant, ce n’est
pas le Code de la consommation qui a été l’instrument le plus efficace de cette protection, mais bien
le droit commun des obligations, signe une fois de plus de l’influence du droit de la consommation
sur le droit civil. Et il faut bien reconnaître que les juridictions n’ont pas manqué, elles aussi,
d’imagination en la matière. Plusieurs voies de droit ont pu être admises par les tribunaux, afin de
condamner le professionnel dans ce type d’affaire, solutions qui d’ailleurs ont pu coexister un temps,
bien que l’une de ces voies soit aujourd’hui suivie avec plus de constance. La réflexion explora les
deux grandes sources d’obligation, à savoir l’acte et le fait juridique.
Certaines décisions ont dès le départ centré leurs décisions sur le droit de l’acte juridique. Ce fut
d’abord la piste de l’engagement unilatéral 401 qui fut explorée. Elle consista dans la reconnaissance
de la seule volonté de l’annonceur d’attribuer le gain, malgré la présence de clauses difficilement
lisibles, ou confuses. La jurisprudence se fonda alors sur l’impression générale que donne le
document : était-il de nature à laisser légitimement croire que le consommateur avait gagné ? Si la
réponse à cette question était positive, alors le professionnel était tenu par cet engagement d’attribuer
effectivement le lot. La tentative était intéressante, mais présentait l’inconvénient de se fonder sur la
théorie de l’acte juridique unilatéral, elle-même sujette à discussions. C’est la raison pour laquelle
d’autres décisions ont qualifié le document envoyé d’offre de gain, autre variété d’acte unilatéral.
Mais l’analyse se poursuit de la manière suivante : en remplissant le bon de participation, et en
l’envoyant, le consommateur accepterait cette offre de gain. Le reste découle de l’application des
principes de base du droit civil : l’acceptation rencontrant l’offre, il se forme alors un engagement
contractuel 402. La force obligatoire des conventions fait alors le reste, et le professionnel est
condamné à verser le gain promis. Là encore, le raisonnement est intéressant, mais son point de
faiblesse réside précisément dans la qualification d’offre, dont le caractère de fermeté peut prêter à
controverse : l’existence d’une mention dans le document indiquant qu’il ne s’agit que de la
participation à un tirage au sort n’établit-elle pas que la volonté du professionnel n’était pas d’être
lié par le seul retour du bon ?
La jurisprudence emprunta par la suite une autre voie, avec plus de constance : celle du fait
juridique, et tout d’abord appliqua les règles de la responsabilité délictuelle 403. Il suffisait alors de
constater que l’annonceur, ne se comportant pas comme l’aurait fait – dans les mêmes circonstances –
le bon professionnel (modèle de référence adapté de la personne raisonnable), a commis une faute au
sens de l’article 1382 du Code civil, et donc susceptible d’engager sa responsabilité. Encore faut-il,
cependant, que cette faute ait causé un préjudice au consommateur. Il fut identifié comme un préjudice
moral. En effet, le préjudice consiste dans la croyance vaine de l’obtention du gain, découlant de la
déception que la révélation de la réalité entraîne 404. Une différence est pourtant à relever, par rapport
aux solutions précédemment évoquées. Lorsque la jurisprudence admet l’existence d’une obligation
contractuelle pesant sur le professionnel, ce denier est condamné à verser ce qu’il avait promis.
Lorsque c’est la voie de la responsabilité délictuelle qui est choisie, le montant des dommages-
intérêts ne peut être égal qu’au préjudice – moral – subi. Même si certaines juridictions ont fait
correspondre ce préjudice au montant du gain promis 405, cela n’est ni évident, ni systématique. Enfin,
la Cour de cassation a pu également emprunter une autre voie, ni contractuelle, ni délictuelle, mais
quasi-contractuelle. Dans un arrêt du 6 septembre 2002, une Chambre mixte a dégagé le principe
suivant : « l’organisateur d’une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre
en évidence l’existence d’un aléa s’oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer » 406. Cette
solution permet notamment de réaffirmer que la liste des quasi-contrats du Code civil n’est pas
limitative et de poser une règle qui ne passe pas par les artifices du contrat ou du dommage (pour la
responsabilité délictuelle). Elle a été reprise tant par la Cour de cassation 407 que par les juges du
fond 408. Mais encore faut-il que la rédaction soit ambiguë, et que l’aléa n’apparaisse pas
clairement 409. La jurisprudence la plus récente est venue préciser le sens de cette expression : l’aléa
doit apparaître à première lecture. Tel n’est pas le cas lorsque l’existence de l’aléa apparaît en
caractères minuscules, serrés ou grisés de sorte que seule une lecture minutieuse du document pouvait
le révéler. En revanche, aucune autre condition n’est exigée et en particulier l’obligation existe même
si le consommateur ne renvoie pas le bon de participation 410.

§ 2. LES TECHNIQUES DE CONCLUSION DU CONTRAT

135 Modes divers et variés. – L’attraction du consommateur n’est bien évidemment qu’un
préalable pour le professionnel. Une fois qu’il a capté son attention, par une publicité, un cadeau ou
encore par la perspective de gagner un lot, encore faut-il « transformer l’essai » et conclure le
contrat. Là encore, les ressources utilisées sont nombreuses et les techniques commerciales variées.
Deux, particulièrement, méritent de retenir l’attention. Parfois, le professionnel, loin de se contenter
d’attirer le consommateur par des procédés indirects ou lointains, comme peut l’être une publicité
par exemple, dont le caractère impersonnel est la plupart du temps la règle, peut au contraire décider
d’aller à la rencontre du consommateur, afin de le convaincre de consentir au contrat. C’est le
démarchage à domicile. Parfois, c’est le consommateur qui va à l’encontre du professionnel, ce qui
est la situation ordinaire, mais le fait à distance. Ces deux procédés étaient régis par le Code de la
consommation de manière distincte, alors que la directive du 25 octobre 2011 en faisait une
présentation unitaire. La loi du 17 mars 2014 prend en considération cette évolution et les présente
désormais dans une section commune, consacrée aux contrats conclus à distance et hors établissement
(nouvelle appellation du démarchage) 411, et dont les dispositions sont d’ordre public 412. Cela n’est
pas illogique dans la mesure où, même s’il subsiste des différences entre ces deux modes de
conclusion de contrat, leur régime notamment s’apparentent. Désormais, il convient de distinguer les
dispositions générales de ces deux mécanismes (A), puis celles qui sont propres aux contrats conclus
hors établissement (B) et enfin celles qui ont trait aux contrats conclus à distance (C).

A. DISPOSITIONS GÉNÉRALES AUX CONTRATS CONCLUS À DISTANCE ET HORS

ÉTABLISSEMENT

136 Annonce des développements. – Au titre des dispositions générales, et parfois communes,
se trouvent tout d’abord les définitions et les champs d’application de ces deux procédés (1).
Viennent ensuite deux aspects saillants de leur régime : l’obligation précontractuelle d’information
(2) et le droit de rétractation (3).

1. Les définitions et les champs d’application

137 Distinction. – Même si les deux procédés présentent des affinités certaines, ils recoupent
cependant des réalités différentes, et les risques qu’ils font courir au consommateur ne sont pas non
plus les mêmes, d’où la nécessité d’en faire une présentation distincte.
a) Le contrat conclu à distance

138 Du catalogue à l’internet. – L’une des plus anciennes techniques de vente est la vente par
correspondance, qui permet à un consommateur de choisir, sur catalogue, certains biens dont il
passera ensuite commande. Classiquement, ce type de convention, entre absents, pose des difficultés
de détermination du lieu et de la date de conclusion du contrat, que le droit civil règle de manière
désormais traditionnelle 413. Les techniques évoluant, les modes de promotion des produits, ainsi que
les possibilités de conclusion des contrats se sont elles aussi perfectionnées et, à présent, les contrats
conclus à distance peuvent l’être au moyen du téléphone 414, avec l’épanouissement contemporain des
« téléboutiques » (qui permettent des « télé-achats » 415) et surtout grâce à l’essor considérable de
l’internet et du commerce électronique. Dans toutes ces hypothèses de contrat conclu à distance, non
seulement le consommateur est face à un professionnel (première source de faiblesse), mais encore
ne sont-ils pas physiquement en présence l’un de l’autre (deuxième source de faiblesse) et, la plupart
du temps, le consommateur n’a qu’une idée assez peu précise du bien qu’il commande (troisième
source de faiblesse). Que de désillusions ou de déception lorsqu’il reçoit alors le bien qu’il n’avait,
jusqu’alors, vu qu’en photographie... Devant de tels risques, il n’est pas étonnant que le droit de la
consommation ait entendu réglementer ces contrats à distance. Cependant, comment ne pas remarquer
que ces dangers sont davantage liés au mode de conclusion du contrat – à distance – qu’à la qualité
des parties ? Dangereux lorsqu’il est conclu entre un professionnel et un consommateur, le contrat à
distance n’en reste pas moins délicat dans les autres hypothèses. C’est sans doute ce qui explique
que, aujourd’hui, plusieurs réglementations coexistent en la matière et sont susceptibles de régir la
conclusion d’un contrat conclu à distance 416.
Si la pratique de la vente à distance est assez ancienne, en revanche sa réglementation est
relativement récente. Pendant longtemps, le droit commun des contrats était la seule référence
utilisable. Une directive communautaire du 20 mai 1997 fut adoptée en la matière, et sa transposition
fut opérée par l’ordonnance n 2001-741 du 23 août 2001, qui introduisit des premières règles aux
o

articles L. 121-16 et suivants du Code de la consommation. Une directive du 23 septembre 2002

s’intéressa, pour sa part, à l’hypothèse particulière des contrats (toujours conclus à distance) portant
sur des services financiers. Elle fut transposée par l’ordonnance n 2005-648 du 6 juin 2005. Par
o

ailleurs, la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 vint modifier encore le système. Enfin, la loi du 17 mars
o

2014 vint transposer sur ce point la directive du 25 octobre 2011.

139 Définition. – L’article L. 121-16 définit dans son 1 le contrat à distance comme « tout
o

contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, dans le cadre d’un système organisé de
vente ou de prestation de service à distance, sans la présence physique simultanée du
professionnel et du consommateur, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques de
communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat ». La principale nouveauté du texte
réside dans l’exigence d’un système organisé de vente ou de prestation de service à distance dans
lequel s’inscrit le contrat conclu à distance. La formule est quelque peu sibylline et l’on peut
s’interroger sur l’éventuelle limitation du champ d’application qui pourrait en résulter, si d’aventure
la jurisprudence en retenait une conception restrictive. Il est cependant probable que les cours et
tribunaux seront conciliants à cet égard, et il n’est pas exclu que la formule n’ait, en pratique, que peu
d’influence : en effet, l’activité professionnelle elle-même, par nature, n’implique-t-elle pas un
système organisé de vente ou de prestation de service ? Et dès lors que le professionnel propose la
conclusion d’un contrat à distance, n’est-ce pas là un système organisé de vente ou de prestation de
service à distance ? Autrement dit, dès le premier contrat à distance proposé par un professionnel,
n’est-on pas en présence d’un tel système 417 ?
b) Le contrat conclu hors établissement

140 Avantages et risques. – Classiquement, par exemple pour une vente, le contrat est à
l’initiative du consommateur. Le professionnel, en état d’offre permanent, tente certes d’attirer le
consommateur, mais reste cependant relativement passif. Le client se rend à son magasin et y conclut
le contrat. Le contrat conclu hors établissement (anciennement le démarchage), lui, réalise l’opération
inverse. C’est le démarcheur qui va à la rencontre du consommateur ! L’avantage pour le
consommateur est alors évident : cette pratique commerciale lui évite le déplacement puisque c’est le
professionnel qui vient à lui. Le risque lui aussi est évident. Cette technique de vente est plus
« agressive » 418 que dans la situation ordinaire. Le client, ici, n’a rien sollicité et le danger est que,
séduit par les arguments du démarcheur, et sa longue pratique du procédé, il ne soit « conduit » à
conclure un contrat que, sinon, il n’aurait sans doute même pas imaginé. La douce pression qui est
faite sur lui peut le conduire à donner un consentement parfois peu libre. De plus, ce mode de vente
de produits, ou de conclusion de prestations de services, laisse une place évidemment quasi
inexistante à la concurrence... Le consommateur doit se décider immédiatement et il n’a pas la
possibilité de comparer le produit ou service proposé avec ceux des autres entreprises. La nécessité
d’encadrer cette pratique, au demeurant tout à fait légitime, est donc rapidement apparue comme une
évidence. C’est à compter de la fin des années 1970 que, sous la pression des associations de
consommateurs, le législateur s’est doté d’une réglementation en la matière.

141 Définition. – Si la définition du contrat conclu à distance ne soulève, en réalité, que peu de
difficultés, il n’en est rien du contrat conclu hors établissement, notion qui recouvre des situations
parfois fort différentes. L’idée de départ est que le contrat va être conclu dans des circonstances qui
ne sont pas habituelles. Cette variabilité des situations se retrouve dans la définition qui est donnée
par l’article L. 121-16, 2 . Est ainsi considéré comme conclu hors établissement tout contrat entre un
o

professionnel et un consommateur qui intervient dans l’une des trois situations suivantes :
1 dans un lieu qui n’est pas celui où le professionnel exerce son activité en permanence ou de
o

manière habituelle, en la présence physique simultanée des parties, y compris à la suite d’une
sollicitation ou d’une offre faite par le consommateur ;
2 dans le lieu où le professionnel exerce son activité en permanence ou de manière habituelle ou
o

au moyen d’une technique de communication à distance, immédiatement après que le consommateur a

été sollicité personnellement et individuellement dans un lieu différent de celui où le professionnel
exerce en permanence ou de manière habituelle son activité et où les parties étaient physiquement
et simultanément présentes ;
3 pendant une excursion organisée par le professionnel ayant pour but ou pour effet de
o

promouvoir et de vendre des biens ou des services au consommateur.

Ces éléments appellent un certain nombre de précisions.

142 Les personnes. – L’article L. 121-16 vise expressément les contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur, ce qui permet de couper court à toute discussion sur le sort des
personnes morales, même non professionnelles 419. La question s’est pourtant posée, sous l’empire
des textes précédents, de savoir si des personnes morales pouvaient volontairement décider de placer
leurs relations sous le sceau de ces dispositions. Autrement dit, même si par nature les présentes
règles ne s’appliquent pas à des personnes morales (démarchées), les parties ne peuvent-elles pas,
malgré tout, décider de s’y soumettre ? Étant donné que les règles sur le démarchage sont plus
protectrices que celles qui découlent du droit commun, les parties à un contrat sont en effet libres
d’aller au-delà de ce que le droit normalement applicable impose. C’est là l’une des manifestations
de la liberté contractuelle : impossibilité d’aller en deçà (d’une réglementation d’ordre public), mais
liberté d’aller au-delà. C’est bien ainsi que l’avait compris la jurisprudence qui admettait cette
possibilité 420. Cependant, encore fallait-il que la volonté exprimée fût dépourvue de tout équivoque :
la simple reproduction de certains articles du Code de la consommation sur un bon de commande ne
saurait suffire 421.
Une autre question, très délicate en pratique, est de savoir de qui émane vraiment la sollicitation
de laquelle découlera la conclusion du contrat. A priori, la solution semble évidente dans la mesure
où la notion même de démarchage semble impliquer la nécessité d’une initiative émanant du
professionnel. La difficulté surgit cependant à la lecture de la première hypothèse visée par le texte,
qui évoque la conclusion du contrat « y compris à la suite d’une sollicitation ou d’une offre faite
par le consommateur ». Autrement dit, le contrat conclu par exemple au domicile du consommateur,
à la suite d’un démarchage demandé par lui, entrerait dans le champ d’application de ces
dispositions. La réalité jurisprudentielle est beaucoup plus incertaine. Certains juges du fond avaient
estimé qu’en cas de déplacement du professionnel au domicile du consommateur, sur sa demande, la
qualification de démarchage était exclue. Puis la Cour de cassation avait rendu une décision dans
laquelle elle estimait, au contraire, que le démarchage était avéré lorsque le professionnel, appelé
pour un dépannage, en avait profité pour vendre au consommateur un bien 422. Depuis, la Chambre
criminelle estima que le déplacement du professionnel à la demande du consommateur, afin d’établir
une étude des lieux et l’établissement d’un devis, envoyé ultérieurement par voie postale, ne
constituait pas un démarchage 423. Devant une telle variété de solutions, il a été proposé de se fonder
sur le critère de l’initiative. Si l’initiative de l’opération revient exclusivement au professionnel, il y
a alors démarchage, sinon cette qualification est exclue. Ainsi, si le professionnel est appelé pour
réaliser une prestation particulière, à la demande du client (par exemple un dépannage), le
démarchage est exclu. Si, au contraire, le client souhaite que le professionnel vienne chez lui afin de
lui faire une proposition, alors le démarchage pourrait être retenu. Cependant, dans ce type d’affaire,
où les initiatives sont conjuguées, il appartient aux juges du fond de déterminer la part de chacun. Ce
critère de l’initiative semble essentiel, mais il est peut-être possible d’aller plus loin. En effet,
l’imprécision de la jurisprudence fait place à beaucoup d’incertitudes et d’insécurité juridique. De
plus, le fait que l’initiative revienne au consommateur n’empêche en rien le risque de pression qu’il
peut subir lors de la visite du professionnel. Or, c’est afin de lutter contre ces pratiques que la
législation a été élaborée. Dans la décision de 2006, même si la demande avait été formulée en
premier par le consommateur, on peut imaginer sans trop de peine qu’il souhaitait seulement que le
professionnel établisse une proposition dont le détail échappait préalablement au consommateur.
Pourtant, la Cour de cassation rejeta la qualification de démarchage. Cette décision peut être
utilement mise en parallèle avec un arrêt du 3 juillet 2008 424. Dans cette affaire, une société se rend
au domicile d’une personne, à sa demande, afin de réaliser une expertise gratuite et, à cette occasion,
lui fait signer une promesse de vente : pour la Cour de cassation, il y a bien démarchage à domicile.
Cette décision semble de prime abord contraire à celle qu’elle avait rendue en 2006, à une différence
près, mais de taille : dans l’affaire de 2006, le professionnel s’était contenté de faire une proposition
qui n’avait été concrétisée que plus tard, par l’envoi postal d’un devis. Or, ici, l’engagement avait été
souscrit au domicile du consommateur. Il faut donc en revenir au fondement même de la législation
sur le démarchage à domicile, qui est de protéger le consommateur contre les engagements qu’il
souscrit en présence du professionnel, critère repris par les juges du fond 425. Au critère de
l’initiative doit donc se cumuler un critère temporel : à quel moment a lieu l’échange des
consentements (durant la visite du démarcheur, ou plus tard) et, derrière cette question, le
consommateur a-t-il eu le temps de réfléchir aux implications du contrat ? D’où trois situations
possibles :
— 1 le client demande au professionnel de se rendre chez lui, afin de réaliser immédiatement une
o

opération précise, déterminée par le consommateur. C’est l’hypothèse du dépannage ; dans ce cas,
bien que le contrat soit effectivement conclu, et exécuté, au domicile du consommateur, ce dernier en
est totalement à l’initiative : il n’y a pas de contrat conclu hors établissement ;
— 2 le client demande au professionnel de se rendre chez lui, afin de lui faire une proposition.
o

C’est le cas du client qui souhaite réaliser des travaux. Mais, précision importante, le professionnel
étudie les lieux et, postérieurement, lui adresse un devis. Dans ce cas, l’initiative est partagée (même
si la demande première émane du consommateur) mais le risque de pression n’existe pas. En effet, le
consommateur, recevant le devis peut, hors la présence du démarcheur, librement réfléchir à la
proposition, et décider d’accepter ou non. Le contrat, en cas d’acceptation, sera conclu
postérieurement à la visite. Il n’y a pas non plus de démarchage (c’est la situation qui correspond à
l’arrêt de 2006) ;
— 3 la situation est identique à la précédente, sauf que le contrat est effectivement conclu à la
o

même occasion, au domicile du consommateur, et en la présence du professionnel. Dans cette

hypothèse, le risque de pression existant, la qualification de démarchage est cohérente (c’est
l’hypothèse de l’arrêt de 2008).
Cependant, quelle que soit la situation, les données de fait sont tellement différentes d’une affaire
à une autre que la jurisprudence ne peut guère faire que du cas par cas...

143 Les lieux. – Avant la réforme opérée en 2014, le code visait le démarchage et notamment à
domicile (ce qui était conforme à l’expression courante). Mais la lecture des textes conduisait à avoir
une conception plus large de cette notion, évoquant notamment le lieu de travail. La nouvelle
formulation de contrat conclu hors établissement lève une partie des ambiguïtés des anciens textes.
Plusieurs types de lieux sont à présents visés.
Il s’agit tout d’abord des lieux qui ne sont pas ceux dans lesquels le professionnel exerce de
manière permanente ou habituelle son activité. Cela regroupe les anciennes hypothèses de contrat
conclu au domicile, ou encore sur le lieu de travail. On peut même y rattacher le troisième cas visé
par le texte, qui est relatif aux excursions organisées par le professionnel. Cependant, le seul fait que
le contrat soit conclu au domicile du consommateur n’est pas à lui seul suffisant. Au-delà de la
demande qui peut avoir été formulée par le consommateur 426, parfois la qualification de contrat hors
établissement peut être remise en cause, si l’acte conclu au domicile ne constitue en réalité que la
conséquence ou la continuité d’un acte conclu chez le professionnel. Tel fut ainsi le cas dans une
décision du 14 janvier 2010 427. Dans cette affaire, un couple avait donné mandat à un agent
immobilier pour la vente de leur maison. Celui-ci se rend à leur domicile avec une offre d’achat,
mais à un prix inférieur. Après avoir accepté, les vendeurs refusent de le réaliser, car en réalité ils
avaient trouvé un autre acquéreur pour un meilleur prix. La question était de savoir s’il y avait en
l’espèce démarchage à domicile. La cour d’appel saisie le crut, mais fut censurée par la Haute
juridiction au motif que « la transmission, faite au domicile des vendeurs, d’une offre d’achat, par
un agent immobilier auquel ceux-ci avaient précédemment confié un mandat de recherche
d’acquéreurs pour le bien considéré » ne constitue pas un démarchage. La solution semble se fonder
sur le fait que la signature au domicile des vendeurs n’était en fait qu’un prolongement d’exécution du
mandat antérieurement confié à l’agent (et sans qu’il y ait eu, à ce propos, de démarchage).
Cependant, et même si les vendeurs ne semblaient pas être totalement de bonne foi, il convient de
remarquer que le prix proposé par l’agent était inférieur à ce qui était indiqué dans le mandat, ce qui
change un peu les choses...
Ensuite, il s’agit des lieux habituels d’exercice du professionnel, mais dans le cas où le
consommateur aurait été sollicité personnellement et individuellement à s’y rendre 428. Il s’agit là
encore d’une pratique habituelle, que l’on pourrait appeler l’incitation à contracter en magasin, et
qui avait été appréhendée par la jurisprudence. Voici l’hypothèse : un consommateur reçoit chez lui
un appel téléphonique lui indiquant, souvent, qu’il a gagné un lot qu’il doit venir retirer en magasin.
Se rendant sur place, il subit alors les assauts commerciaux d’un vendeur, lequel le convainc
finalement d’acheter un bien ou d’accepter une prestation de service. Une fois rentré chez lui, il
commence à regretter d’avoir donné si facilement son consentement et entend revenir sur son
engagement. De prime abord, il serait logique de considérer que le contrat a été conclu dans un
magasin, c’est-à-dire un lieu habituellement destiné au commerce, ce qui devrait entraîner l’exclusion
des règles relatives au démarchage. Le contrat est bel et bien conclu et il doit être exécuté... Pourtant,
la jurisprudence étendit ici à cette situation les principes du démarchage (et notamment la faculté de
rétractation). Elle considéra en effet que le démarchage dont le consommateur fit l’objet (par
téléphone) était indissociable du contrat conclu en magasin, puisqu’il ne s’y était rendu que sur
sollicitation 429. L’indivisibilité, en quelque sorte, des deux opérations permit d’assimiler,
audacieusement il est vrai, le contrat conclu en magasin à un démarchage 430. La nouvelle rédaction du
texte revient à consacrer cette jurisprudence. La conséquence est importante : puisque ce contrat ne
respectera, en pratique, jamais les conditions strictes des articles L. 121-16 et suivants, le
consommateur aura toujours la possibilité, non seulement d’y renoncer mais encore d’en réclamer la
nullité. Quant au professionnel, il subira les lourdes sanctions prévues pour la méconnaissance de ces
textes. La jurisprudence ne s’est d’ailleurs pas arrêtée là puisqu’elle assimila également, sous
l’empire des anciens textes, à un démarchage la technique à l’affreux de nom de « boîtage ». Ici
encore, le consommateur est attiré hors de chez lui afin d’aller conclure un contrat, mais par une
annonce publicitaire déposée dans sa boîte aux lettres. Alors que les juges du fond semblaient faire
une distinction selon que la lettre était ou non personnalisée, pour exclure le démarchage dans ce
dernier cas 431, la Cour de cassation vint préciser que si « les consommateurs ont été attirés hors de
leur domicile par l’annonce publicitaire reçue dans leur courrier, fût-elle non nominative, pour se
rendre dans un lieu non habituellement destiné à la commercialisation du bien proposé », alors les
dispositions du démarchage étaient applicables 432. Il faut noter que dans cette affaire, la lettre – non
nominative – ne conviait pas à se rendre dans un magasin : dans ce cas, en effet, il s’agirait d’une
simple publicité, n’entrant pas dans les prévisions du texte. Il s’agit donc d’une circonstance toute
particulière.

144 Les lieux. Les foires et salons. – Une question classique en la matière est relative aux
contrats conclus lors de foires ou de salons. La jurisprudence avait eu l’occasion par le passé de
décider que les règles du démarchage ne trouvaient pas à s’appliquer, s’agissant de lieux
habituellement destinés au commerce, même si leur tenue n’est pas permanente 433. Cependant, de
nombreux consommateurs restent persuadés de bénéficier en la matière du droit de rétractation
propre aux contrats conclus hors établissement. C’est la raison pour laquelle la loi du 17 mars 2014
est venue poser quelques règles d’informations. Les articles L. 121-97 et L. 121-98 forment
désormais une section qui est relative à cette question. Le professionnel doit ainsi, avant toute
conclusion du contrat, informer le consommateur qu’il ne dispose pas d’un délai de rétractation. Du
reste, les offres faites doivent également le mentionner, dans un encadré apparent, et en termes clairs
et lisibles. En revanche, si le contrat ainsi conclu s’accompagne d’une offre de crédit, le contrat de
vente ou de prestations de service doit comprendre, également dans un encadré et en termes clairs et
lisibles, que le consommateur dispose d’un droit de rétractation pour le crédit affecté servant à
financer l’acte. Il doit également mentionner que le contrat est résolu de plein droit et sans indemnité
en cas de rétractation dans les quatorze jours. Enfin, il doit indiquer qu’en cas de résolution du
contrat de vente ou de prestation de services consécutives à la rétractation, le professionnel doit
rembourser, sur simple demande, toute somme qui aurait été versée d’avance sur le prix.

145 Les contrats. – Alors que l’ancien texte énumérait les contrats soumis à la législation sur
le démarchage, l’article L. 121-16 ne précise rien. La jurisprudence avait cependant une conception
extensive, et de nombreuses hypothèses étaient visées comme la pose de véranda 434, la maîtrise
d’œuvre 435, le contrat de généalogiste 436, la vente d’élément de cuisine 437, l’emplacement de
panneau publicitaire 438, la location d’emplacement pour antenne de téléphonie mobile 439, la vente
d’immeuble 440, etc. S’agissant de cette dernière hypothèse, l’article L. 121-16-1, II, précise
expressément que les contrats ayant pour objet la construction, l’acquisition ou le transfert de biens
immobiliers, ainsi que ceux relatifs à des droits portant des biens immobiliers, ou à la location de
biens à usage d’habitation principale, conclus hors établissement, sont soumis à ces dispositions.
c) Les contrats exclus

146 Énumération. – Les dispositions relatives aux contrats conclus à distance et hors
établissement n’ont pas une portée générale, et l’interminable article L. 121-16-1, I, dresse une liste
des hypothèses qui sont hors de leur champ, pour des raisons diverses. Onze rubriques y figurent : les
contrats portant 1 sur les services sociaux (au sens large, comprenant également le logement social,
o

l’aide à l’enfance et aux familles, mais exception faite des services à la personne) ; 2 sur les
o

services de santé fournis par des professionnels de la santé aux patients (pour évaluer, maintenir ou
rétablir leur état de santé, comprenant la prescription, la délivrance et la fourniture de médicaments
et de dispositifs médicaux) ; 3 sur les jeux d’argent, y compris les loteries, jeux de casino et paris ;
o

4 sur des services financiers ; 5 sur un forfait touristique ; 6 sur les contrats d’utilisation de biens à
o o o

temps partagé, les contrats de vacances à long terme et les contrats de revente et d’échange visés aux
articles L. 121-60 et L. 121-61 ; 7 sur les contrats rédigés par un officier public ; 8 sur la fourniture
o o

de denrées alimentaires, de boissons ou d’autres biens ménagers de consommation courante, qui sont
livrés physiquement par un professionnel lors de tournées fréquentes et régulières au domicile ou au
lieu de résidence ou de travail du consommateur ; 9 sur les services de transport de passagers (à
o

l’exception des dispositions de l’article L. 121-19-3 ; 10 sur les contrats conclus au moyen de
o

distributeurs automatiques ou de sites commerciaux automatisés ; 11 sur les contrats conclus avec les
o

opérateurs de télécommunications pour l’utilisation des cabines téléphoniques publiques ou aux fins
d’une connexion unique par téléphone, internet ou télécopie, notamment les services et produits à
valeur ajoutée accessibles par voie téléphonique ou par message textuel.
Cette liste des contrats exclus appelle quelques remarques. Tout d’abord, elle est nettement plus
longue que celle qui existait auparavant. Ensuite, ces exclusions sont motivées par des considérations
différentes. Ainsi, dans certains cas on sent poindre la volonté d’extraire des situations de la sphère
consumériste, si ce n’est de manière générale, du moins en ce qui concerne les règles propres aux
contrats conclus à distance ou hors établissement : tel est bien le cas des médecins (2 ), des officiers
o

publics (7 ) ou encore des services sociaux (1 ). Notons tout de même que si le législateur prend soin
o o

de les exclure expressément, c’est que cette exclusion ne va pas nécessairement de soi... et nous
pensons même que ces relations sont bien de nature professionnel/consommateur. Pour autant, il
paraît légitime de les soustraire aux rigueurs imposées ici par les textes, et qui peuvent se résumer en
trois traits caractéristiques : obligation d’information ; formalisme ; droit de rétractation. Dans
d’autres cas, ce sont sans doute des considérations pratiques ou d’opportunité qui justifient telle ou
telle exclusion (mais cela peut être aussi applicable, peu ou prou, aux hypothèses précédentes). Tel
est bien le cas du 8 du texte, qui concerne par exemple, l’hypothèse classique du boulanger qui fait
o

sa tournée. Le législateur a estimé, à juste titre, que le consommateur ne courrait pas un risque
considérable, d’abord parce que ces contrats portent généralement sur de faibles sommes et ensuite
parce que, en raison de la périodicité des tournées, le professionnel est connu de ses clients. De
même, on imaginerait mal l’application du formalisme en la matière ou encore du droit de
rétractation ! Le texte n’a ici que repris partiellement l’ancienne formule qui exigeait en outre que la
tournée fût faite dans l’agglomération du professionnel ou son voisinage 441. Preuve que le législateur
a pris en compte la mobilité sans cesse croissante des professionnels...
À toutes ces exclusions, il faudrait bien entendu ajouter toutes celles qui résultent de dispositions
spéciales, et propre à telle ou telle profession, qui peuvent interdire le démarchage comme en droit
de la propriété intellectuelle 442 ou en droit funéraire 443, ou le réglementer 444. Traditionnellement, la
déontologie interdisait aux avocats de démarcher, mais cette prohibition a été levée par la loi du
17 mars 2014 445.

147 Inclusion. – Les textes ne se contentent pas de formuler des exclusions. Ils prennent
également le parti contraire, à un double égard, l’un spécial et l’autre général. L’inclusion spéciale
concerne les contrats portants sur la fourniture d’eau, de gaz ou d’électricité lorsqu’ils ne sont
conditionnés dans un volume délimité ou en quantité déterminée ainsi que sur la fourniture de
chauffage urbain et de contenu numérique non fourni sur un support matériel. L’inclusion générale est
sans doute plus importante. L’article L. 121-16-1, III, précise en effet que certaines règles (obligation
d’information, contrats conclus hors établissement, droit de rétractation, sanctions administratives)
sont également applicables aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels à une
double condition : que le contrat n’entre pas dans le champ de l’activité principale du professionnel
sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci soit inférieur ou égal à cinq. C’est ici une
mesure de protection à destination des très petites entreprises dont le législateur présume qu’ils sont
dans une situation de faiblesse analogue à celle d’un consommateur. Derrière la bonne volonté ainsi
affichée, la mise en œuvre pratique sera peut-être délicate, et le professionnel démarcheur aura tout
intérêt à questionner le professionnel démarché, en amont de l’opération, sur le nombre de salariés
qu’il emploie. Et que dire du champ d’application du droit de la consommation, qui est ainsi encore
un peu plus troublé 446...

2. L’obligation précontractuelle d’information

148 Antienne. – La législation sur les contrats conclus à distance ou hors établissement
reprend l’antienne du droit de la consommation qu’est l’obligation précontractuelle d’information, et
cela sans surprise. L’article L. 121-17, à des règles déjà connues, en ajoute certaines qui sont plus
spécifiques. Au titre des règles ordinaires, le professionnel doit communiquer au consommateur les
informations des articles L. 111-1 et L. 111-2 (le 6 de ce texte ajoute, de manière redondante, les
o

coordonnées du professionnel ou encore les conditions contractuelles) ; de même est-il précisé que la
charge de la preuve pèse sur le professionnel. Le législateur aurait sans doute pu faire l’économie de
ces dispositions, qui se bornent à rappeler les obligations générales du professionnel, déjà énoncées
en tête du code. Au titre des règles spéciales, le professionnel doit informer le consommateur sur
l’existence du droit de rétractation, ses modalités et lui transmettre le formulaire prévu à cet effet 447 ;
du fait, le cas échéant, que le consommateur qui se rétracte doit supporter les frais de renvoi et, pour
les contrats à distance, le coût de renvoi du bien lorsqu’il ne peut être, compte tenu de sa nature,
renvoyé par la poste ; de l’obligation de payer des frais en cas de rétractation d’un contrat de
prestation de service, de distribution d’eau, de fourniture de gaz ou d’électricité et d’abonnement à un
réseau de chauffage urbain dont il a demandé expressément l’exécution avant la fin du délai de
rétractation ; de l’inexistence du droit de rétractation si tel est le cas. Le texte poursuit en précisant
que si le professionnel n’a pas respecté son information précontractuelle concernant certains frais
supplémentaires, ceux-ci ne sont pas dus.
La sanction de la méconnaissance de cet article est une amende administrative d’un montant
maximum de 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale.

3. Le droit de rétractation

149 Pierre angulaire. – Véritable pierre angulaire du système des contrats conclus à distance
ou hors établissement, le droit de rétractation assure au consommateur une protection
particulièrement efficace.
Lorsqu’un contractant bénéficie d’un délai de rétractation, cela veut dire qu’il a déjà donné son
consentement, que le contrat est donc valablement formé à cette date 448 ; seulement, il ne pourra
recevoir exécution que lorsque le délai prévu pour cette rétractation aura expiré. Il s’agit donc bien
de « retirer » un consentement déjà donné. Il faut cependant noter, bien que la position de la Cour de
cassation soit claire, que la doctrine est plutôt partagée sur l’explication de ce mécanisme 449 : pour
beaucoup, il traduirait une formation successive du contrat, lequel ne serait parfait qu’au terme du
délai, et en l’absence évidemment de rétractation. Si cette rétractation intervient, le contrat devient
donc caduc. Ce droit de rétractation – ou de repentir 450 – contrairement à une opinion largement
répandue, ne fait partie des droits généraux du consommateur, comme peut l’être le droit à
l’information. Bien au contraire, il n’existe que dans certains cas, comme ici 451. Et encore ne faut-il
pas confondre le droit de rétractation avec le dédit ou encore le délai de réflexion.
Le dédit confère également une possibilité de renoncer au contrat, mais elle est prévue
conventionnellement. Une clause du contrat permet à l’une des parties de se délier de son
engagement. Si elle intervient dans un contrat à exécution instantanée, il y a véritablement
rétractation. Dans ce cas, le contrat prévoit fréquemment le versement d’une somme, comme étant le
prix à payer pour se dédire. Le Code civil prévoit à l’article 1590 une telle possibilité, qui forme la
distinction entre arrhes et acompte : il s’agit là d’une faculté légale de dédit, en présence
d’arrhes 452 mais qui a un prix : celui qui les a données, en les perdant ; celui qui les a reçues en
restituant le double. Mais il faut bien avouer qu’en pratique, les parties ne donnent pas toujours une
qualification juridique aux sommes versées d’avance. C’est la raison pour laquelle le code prévoit, à
l’article L. 131-1, que « sauf stipulation contraire, pour tout contrat de vente ou de prestation de
services conclu entre un professionnel et un consommateur, les sommes versées d’avance sont des
arrhes, au sens de l’article 1590 du Code civil. Dans ce cas, chacun des contractants peut revenir
sur son engagement, le consommateur en perdant les arrhes, le professionnel en les restituant au
double ».
Le délai de réflexion procède d’une autre logique. Dans ce cas, le contractant qui bénéficie d’un
tel délai – qui est en réalité imposé par la loi – ne peut consentir, c’est-à-dire concrètement accepter
l’offre qui lui a été faite, avant l’expiration du délai. Ici, c’est la formation du contrat qui est retardée
jusqu’au terme du délai, et non plus seulement son exécution comme en matière de rétractation. Le
droit français connaît de quelques délais de réflexion, à l’image de celui qui est imposé à l’acquéreur
– dans certains cas – d’un immeuble à usage d’habitation 453, en matière de chirurgie esthétique 454 ou
encore en matière de crédit immobilier 455.
En matière de contrat conclu à distance ou hors établissement, le consommateur bénéficie donc
d’un droit de rétractation, d’une durée de quatorze jours aux termes de l’article L. 121-21. Avant la
réforme opérée par la loi du 17 mars 2014, une distinction était opérée entre contrat conclu à distance
et lors d’un démarchage. Il est vrai que les risques subis par le consommateur ne sont pas les mêmes
dans l’un et l’autre cas : en matière de démarchage, le danger contre lequel il convient de lutter est
celui d’une pression exercée par le démarcheur, pour conduire le consommateur à conclure le contrat,
alors qu’en matière de contrat à distance, c’est plutôt le risque de déception qu’il faut prévenir. Ici, le
consommateur a bel et bien voulu le contrat, il n’y a pas de doute à ce sujet. Simplement, il ne sait
pas très bien à quoi s’attendre. Si le bien qu’il reçoit ne correspond pas à ce qu’il attendait, il peut se
rétracter. La nuance est importante : il ne renonce pas vraiment au contrat, mais plutôt au produit... À
présent, cependant, ces règles sont unifiées par les nouveaux textes, qui distinguent en réalité selon la
nature du contrat conclu.

150 Exercice du droit de rétractation. – Ainsi que le rappelle l’article L. 121-1, le droit de
rétractation est discrétionnaire, et le consommateur n’a pas à motiver sa décision. Le code précise
quel est le point de départ du délai, et quelles sont les modalités de la rétractation.
S’agissant du point de départ du délai, il diffère selon le type de contrat conclu. S’il s’agit d’une
prestation de service 456, le point de départ est fixé au jour de conclusion du contrat. S’il s’agit d’une
vente ou d’une prestation de service incluant la livraison d’un bien, le point de départ est fixé à la
réception du bien 457. Si la règle se comprend lorsqu’il s’agit d’un bien, la déception contre laquelle
protège le droit de rétractation ne se révélant qu’à la livraison, elle est plus curieuse, a priori,
s’agissant des services. En effet, comme pour les biens, la déception, si déception il y a, ne peut bien
entendu intervenir qu’une fois le service achevé... Ce sont sans doute des considérations pratiques
qui ont inspiré le législateur, comme les difficultés qu’il y aurait à opérer un retour au statu quo ante
en cas de prestation déjà effectuée 458. Mais il n’en demeure pas moins vrai qu’ici le droit de
rétractation revient à revenir sur l’opportunité même du contrat, son principe et indépendamment de
son résultat, ce qui n’est pas le cas pour la livraison de bien 459.
Le code prévoit en outre certaines hypothèses plus spécifiques. Ainsi, si la commande porte sur
plusieurs biens livrés séparément, ou si la commande d’un bien composé de plusieurs lots ou de
pièces multiples est livrée de manière échelonnée, le point de départ est fixé à la dernière livraison.
En revanche, si le contrat prévoit la livraison régulière de biens durant une période définie, le délai
court de la première livraison. Enfin, s’agissant de la matière immobilière, si le contrat a pour objet
l’acquisition ou le transfert d'un bien immobilier et s’il est précédé d'un contrat préliminaire prévu à
l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l'habitation ou d’une promesse synallagmatique
ou unilatérale de vente, conclus hors établissement, le délai de rétractation court à compter de la
conclusion de ce contrat préliminaire ou de cette promesse. Pour les contrats ayant pour objet la
construction de biens immobiliers, le délai de rétractation court à compter de leur conclusion.
S’agissant de ses modalités, la rétractation se réalise grâce à un formulaire type fourni au
consommateur par le professionnel, et préalablement à la conclusion du contrat. Il est détaillé par le
décret n 2014-1061 du 17 septembre 2014, bien que ce formalisme ne soit pas de rigueur pour le
o

consommateur 460. Comme la présence de ce formulaire et de l’information quant à son existence sont
pratiquement essentielles pour assurer l’effectivité du droit du consommateur, le code a prévu une
sanction originale : si ces informations n’ont pas été données, le délai de rétractation est porté à
douze mois à compter de l’expiration du délai originel. Si, toutefois, le professionnel, par repentir en
quelque sorte, transmet ces informations durant la prolongation, le délai de rétractation expire
quatorze jours après que le consommateur a reçu l’information. Une fois n’est pas coutume, c’est au
consommateur d’apporter la preuve de sa rétractation. Enfin, le code prévoit l’hypothèse, pour une
prestation de services, dans laquelle le consommateur souhaiterait que l’exécution du contrat
commence avant la fin du délai de rétractation : dans ce cas, le professionnel doit recueillir cette
demande, qui doit être expresse, sur papier ou tout autre support durable. Cependant, cela ne signifie
pas qu’il renonce à son droit de rétractation, sauf si la prestation a été entièrement exécutée. S’il se
rétracte, il devra alors au professionnel une somme correspondant au paiement des prestations
effectivement réalisées 461.

151 Exclusions du droit de rétractation. – Pour spectaculaire qu’il soit, le droit de

rétractation n’est pour autant pas possible dans tous les cas, et l’article L. 121-21-8 dresse la liste de
ces hypothèses. Il s’agit :
— 1 de la fourniture de services pleinement exécutés avant la fin du délai de rétractation et dont
o

l’exécution a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son
droit de rétractation ;
— 2 de la fourniture de biens ou de services dont le prix dépend de fluctuations sur le marché
o

financier échappant au contrôle du professionnel et susceptibles de se produire pendant le délai de

rétractation ;
— 3 de la fourniture de biens confectionnés selon les spécifications du consommateur ou
o

nettement personnalisés ;
— 4 de la fourniture de biens susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement ;
o

— 5 de la fourniture de biens qui ont été descellés par le consommateur après la livraison et qui
o

ne peuvent être renvoyés pour des raisons d’hygiène ou de protection de la santé ;

— 6 de la fourniture de biens qui, après avoir été livrés et de par leur nature, sont mélangés de
o

manière indissociable avec d'autres articles ;

— 7 de la fourniture de boissons alcoolisées dont la livraison est différée au-delà de 30 jours et
o

dont la valeur convenue à la conclusion du contrat dépend de fluctuations sur le marché échappant au
contrôle du professionnel ;
— 8 de travaux d'entretien ou de réparation à réaliser en urgence au domicile du consommateur et
o

expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et travaux strictement
nécessaires pour répondre à l'urgence ;
— 9 de la fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels lorsqu’ils ont été descellés
o

par le consommateur après la livraison ;

— 10 de la fourniture d’un journal, d’un périodique ou d’un magazine, sauf pour les contrats
o

d'abonnement à ces publications ;

— 11 de contrats conclus lors d'une enchère publique ;
o

— 12 de prestations de services d’hébergement 462, autres que d’hébergement résidentiel, de

o

services de transport de biens, de locations de voitures, de restauration ou d’activités de loisirs qui

doivent être fournis à une date ou à une période déterminée ;
— 13 de la fourniture d'un contenu numérique non fourni sur un support matériel dont l'exécution
o

a commencé après accord préalable exprès du consommateur et renoncement exprès à son droit de
rétractation.
Cette liste d’exclusion, comme celle des contrats non compris dans le champ de ces
dispositions 463, obéit à des logiques diverses. Dans certains cas, c’est la nature même des biens qui
commande la solution, lorsqu’ils ne peuvent être réexpédiés ou sont susceptibles de se détériorer ou
de se périmer rapidement 464. Dans d’autres cas, la règle vise à éviter les comportements de mauvaise
foi du consommateur comme en matière d’enregistrements (audio ou vidéo) ou de logiciels
descellés 465 ou encore de journaux, de périodiques ou de magazines 466. Dans d’autres cas encore,
c’est la présence d’un officier public qui écarte tout risque pour le consommateur (cas des enchères
publiques).

152 Effets de la rétractation. Obligations des parties. – La rétractation opérée par le

consommateur met fin au contrat, et aux obligations des parties. Lorsqu’elle porte sur un contrat
principal, elle met fin automatiquement à tout contrat accessoire : l’article L. 121-21-7 ne fait ici que
consacrer la règle accessorium sequitur principale. Cependant, pour discrétionnaire qu’elle soit, la
rétractation entraîne en elle-même des obligations pour les parties.
Le consommateur est ainsi tenu de renvoyer les biens livrés au professionnel, ou à la personne
désignée par lui, sans retard excessif précise le code, mais au plus tard dans les quatorze jours de la
rétractation, sauf si le professionnel se propose de les récupérer lui-même. Cette restitution se fait
aux frais du consommateur, qui ne peut cependant supporter que les coûts directs de renvoi. Une
exception est cependant prévue : en effet, le professionnel, au titre de son information
précontractuelle, doit informer le consommateur sur l’existence de ces frais ; s’il ne le fait pas, alors
ils ne peuvent être mis à la charge du consommateur 467. Aucun autre frais ne peut être supporté par le
consommateur, sauf dans l’hypothèse anormale où le bien subirait une dépréciation du fait de
manipulations elles-mêmes anormales (autre que celles nécessaires pour établir la nature du bien,
comme le déballage, ses caractéristiques et son bon fonctionnement) 468.
Le professionnel, quant à lui, doit rembourser au consommateur la totalité des sommes versées, y
compris les frais de livraison 469, et également sans retard injustifié et au plus tard quatorze jours à
compter de la réception par lui de la rétractation du consommateur. L’article L. 121-21-4 prévoit
cependant un tempérament en cas de vente d’un bien : le professionnel peut différer le remboursement
jusqu’à la première des dates de récupération du bien ou de preuve par le consommateur de son
expédition. Au-delà, les sommes sont majorées selon le retard pris : du taux d’intérêt légal pour dix
jours, de 5 % entre dix et vingt jours, de 10 % entre vingt et trente jours, de 20 % entre trente
et soixante jours, de 50 % entre soixante et quatre-vingt-dix jours et de cinq points supplémentaires
par nouveau mois de retard !

153 Sanction. – Les sanctions en cas de méconnaissance de ces diverses prescriptions sont
particulièrement lourdes. Il s’agit d’une amende administrative qui vient sanctionner les règles
relatives au droit de rétractation, d’un montant maximum de 15 000 € pour les personnes physiques et
de 75 000 € pour les personnes morales.

B. DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX CONTRATS CONCLUS HORS

ÉTABLISSEMENT

154 Formalisme et interdictions. – Les dispositions particulières viennent en réalité compléter

certaines dispositions générales et préciser certaines autres obligations à la charge du professionnel.
Les articles L. 121-18 à L. 121-18-2 peuvent se résumer en deux propositions : formalisme et
interdictions.
La première disposition précise la forme que doit prendre l’exécution de l’obligation
précontractuelle d’information. Elle doit prendre une forme écrite (lisible et compréhensible), sur
support papier principalement. Une transmission sur un autre support durable ne peut se faire qu’avec
l’accord du consommateur. Même si le principe est acquis d’une équivalence entre le support papier
et le support électronique, le code marque ici sa préférence pour l’irremplaçable support matériel...
La même préférence a lieu pour le contrat lui-même qui est remis au consommateur sur papier signé
et daté 470. Ce contrat doit également reprendre, à peine de nullité, l’ensemble des informations
précontractuelles.
Mais ce sont surtout les interdictions formulées à l’encontre du professionnel qui sont ici
importantes. Elles s’expliquent toujours par le fait que le contrat hors établissement (en fait le
démarchage) est une technique intrusive au cours de laquelle le consommateur peut céder à la
pression qui est exercée sur lui. Ainsi, le professionnel ne peut recevoir aucun paiement ou
contrepartie d’aucune sorte, et sous quelque forme que ce soit, avant l’expiration d’un délai de sept
jours à compter de la conclusion du contrat. En effet, si le démarcheur réussit à convaincre le client
de conclure le contrat, le risque est grand qu’il lui demande un paiement, au moins partiel, mais
immédiat. Dès lors, bien entendu, en cas de renonciation, le professionnel devrait restituer les
sommes perçues, mais dans ce cas, c’est le consommateur qui serait demandeur, et en attente d’un
remboursement. Non seulement il ne serait pas exclu que certains professionnels y mettent de la
mauvaise grâce, mais encore le fait de s’engager, pécuniairement, dès la conclusion du contrat
risquerait de peser sur la décision du consommateur, de renoncer ou pas au contrat. C’est la raison
pour laquelle le Code de la consommation a décidé de couper court à toute discussion à ce sujet : il
est formellement interdit au démarcheur, avant l’expiration de ce délai de sept jours. Le texte est à la
fois suffisamment clair et large pour ne pas prêter à confusion. Pourtant la jurisprudence rendue sous
l’empire des anciens textes (identiques aux actuels, sauf sur la durée de l’interdiction – voir infra)
est abondante, et particulièrement stricte. Un professionnel ne peut donc pas recevoir de paiement
immédiat, ni même d’acompte, même dans le cas où ce serait le client qui le proposerait. Il n’est pas
possible non plus de lui remettre un chèque, quand bien même celui-ci ne serait pas encaissé avant
l’expiration du délai de renonciation. Au titre des « contreparties », la Cour de cassation y assimile
l’autorisation de prélèvement, quand bien même celle-ci peut être révoquée par le client. La question
a pu être posée de l’acceptation par le client d’une offre de crédit afférente au contrat conclu. La
Cour de cassation l’a admis, mais à la condition que cette offre de crédit ne soit pas accompagnée
d’une autorisation de prélèvement. Autrement dit, le contrat ne doit pas recevoir d’exécution ou de
commencement d’exécution avant l’expiration du délai 471. La méconnaissance de cette prescription
est sanctionnée par la nullité du contrat. Il convient toutefois de remarquer que cette période
d’interdiction, qui était celle du délai de rétractation avant 2014, est désormais plus courte que le
temps offert au consommateur pour se rétracter, ce qui pourrait en pratique soulever des difficultés. Il
aurait été plus simple (et en tout cas plus clair) de calquer la durée de cette interdiction sur celle du
délai de rétractation.
Le texte de l’article L. 121-18-2 ménage cependant quelques exceptions à cette interdiction. Il
s’agit de la souscription à domicile d’un abonnement à une publication quotidienne (car le
consommateur dispose d’un droit de résiliation à tout moment, sans préavis et sans frais) ; des
contrats à exécution successive proposés par un organisme agréé ou relevant d’une décision de
l’autorité administrative, ayant pour objet la fourniture de services à la personne (même raison) ; des
contrats conclus au cours de réunions organisées par le vendeur à son domicile ou au domicile d’un
consommateur l’ayant préalablement et expressément accepté (les fameuses réunions Tupperware) ;
des contrats ayant pour objet des travaux d’entretien ou de réparation à réaliser en urgence au
domicile du consommateur et expressément sollicités par lui, dans la limite des pièces de rechange et
travaux strictement nécessaires pour répondre à l’urgence.

155 Sanctions. – Ces règles sont doublement sanctionnées. La violation de l’article L. 121-18
(informations précontractuelles sur support papier) entraîne une amende administrative d’un montant
maximum de 3 000 € pour une personne physique et de 15 000 € pour une personne morale. De plus,
la violation des articles L. 121-18-1 (formalisme du contrat) et L. 121-18-2 (interdiction de recevoir
paiement) est punie d’une peine de deux ans d’emprisonnement et de 150 000 € d’amende. De plus,
les personnes physiques reconnues coupables peuvent se voir infliger comme peine complémentaire
l’interdiction d’exercer certaines fonctions 472.

C. DISPOSITIONS PARTICULIÈRES AUX CONTRATS CONCLUS À DISTANCE

156 Variété. – Le Code de la consommation comporte une série de dispositions propres aux
contrats conclus à distance, et qui forment l’essentiel de la législation en la matière (1). Mais il ne
s’agit pas de la seule source à laquelle il faut puiser. Le contrat à distance s’effectue aujourd’hui
majoritairement par le biais de l’internet et, par conséquent, à cette première qualification s’ajoute
une autre qui est celle de contrat électronique (2). Quelques autres hypothèses de contrats à distance
seront ensuite examinées (3).

1. Les règles particulières du contrat conclu à distance dans le Code de la consommation

157 Information. – Les dispositions spécifiques aux contrats conclus à distance tendent à
prendre en considération les particularités techniques du procédé utilisé, ainsi que l’absence de
présence physique simultanée des deux parties. Ainsi, les informations précontractuelles que doit le
professionnel, au titre de l’article L. 121-17, doivent être transmises au consommateur ou à tout le
moins mises à sa disposition par tout moyen adapté à la technique de communication à distance
utilisée. Cependant, si la technique utilisée comporte des contraintes, des limites d’espace ou de
temps, il n’est possible de fournir, dans un premier temps, que certaines informations qui, aux yeux du
législateur, apparaissent comme indispensables : caractéristiques essentielles, prix, identité du
professionnel, durée du contrat, droit de rétractation 473. Les autres éléments d’information peuvent
alors être transmis au consommateur par tout autre moyen adapté.
Élément caractéristique du contrat conclu à distance, le code impose au professionnel, une fois le
contrat conclu, une réitération de ces informations. Plus précisément, le professionnel doit fournir au
consommateur, après la conclusion du contrat dans un délai raisonnable et au plus tard au moment de
la livraison du bien ou avant le commencement d’exécution du service, une confirmation du contrat
sur un support durable. Il doit alors comporter la reprise de toutes les informations de
l’article L. 121-17, sauf si elles lui ont été communiquées préalablement sur un support durable. De
plus, est joint au contrat le formulaire type permettant au consommateur d’exercer son droit de
rétractation.
Cette information ultérieure n’a pas ici pour mission d’éclairer le consentement du consommateur,
pour la simple et bonne raison que celui-ci a déjà été donné ! Il s’agit pourtant toujours de protection,
mais celle du contractant, plus que de sa volonté. Cette information doit permettre au consommateur
d’exercer correctement, et concrètement, les droits qui découlent du contrat qu’il a conclu. En
quelque sorte, l’information précontractuelle permet la correcte formation du contrat (le
consommateur est engagé en connaissance de cause), alors que l’information ultérieure permet de
rendre l’exécution des droits et obligations qui découlent de la convention effective : en d’autres
termes, elle est relative au régime juridique du contrat ainsi conclu. Le système actuel est à la fois
plus lourd et plus simple que le précédent, qui distinguait selon les types d’information et les
moments auxquels elles devaient être transmises. Aujourd’hui, ce sont – finalement – toutes les
informations nécessaires, ou utiles, qui doivent être transmises dès le début, puis réitérées le cas
échéant dans leur totalité. L’obligation d’information est certes plus complète que par le passé, mais
dans le même temps son régime est plus simple.

158 Exécution du contrat conclu à distance. – Enfin, l’article 121-19-4 est relatif à
l’exécution du contrat conclu à distance 474. En réalité, il rappelle des principes issus du droit
commun, mais dont la répétition n’est sans doute pas inutile. Ainsi, le professionnel est responsable
de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat
conclu à distance, ce qui n’est somme toute que la reprise de la force obligatoire des conventions.
Mais le code intègre également une disposition, issue de la loi pour la confiance dans l’économie
numérique 475, relative à la responsabilité contractuelle du professionnel. La disposition visait en
réalité essentiellement le professionnel vendant ses produits sur l’internet, ce qui est une variante du
contrat à distance 476 mais, du fait de son introduction à l’article L. 121-19-4, elle vise désormais tous
les vendeurs professionnels à distance. C’est en réalité le principe d’une responsabilité contractuelle
du fait d’autrui qui est ici posé puisque le professionnel est responsable envers le consommateur de
la bonne exécution des obligations découlant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par le
professionnel lui-même (fait personnel), ou par d’autres prestataires (fait d’autrui). Cette obligation
est de résultat, puisque cette responsabilité opère de plein droit 477.
Du point de vue de la théorie du contrat, la solution n’est pas surprenante : le consommateur n’a
contracté qu’avec le professionnel, et lui seul. Il ne connaît pas les tiers que le professionnel introduit
dans l’exécution du contrat et au fond, peu lui importe. Si le professionnel choisit de ne pas exécuter
lui-même sa prestation mais de recourir pour ce faire à un tiers, il le fait à ses risques et périls. Il est
même impropre de parler ici de responsabilité contractuelle du fait d’autrui : c’est en réalité
l’article 1134 du Code civil et le principe de force obligatoire des conventions qui imposent la
solution. Cependant, ce qui va sans dire va encore mieux en le disant, et surtout en l’écrivant...
Beaucoup de professionnels se retranchaient derrière l’inexécution d’un tiers, sous-traitant,
fournisseur ou autre afin d’excuser leur propre inexécution contractuelle. La loi est donc venue
clairement indiquer que le fait de ce tiers n’est pas une cause exonératoire de responsabilité pour le
professionnel. La Cour de cassation va dans le même sens : ainsi, dans une affaire dans laquelle le
bien acheté à distance avait été perdu par les services de la Poste, elle eut l’occasion de préciser que
« le prestataire de service auquel le professionnel a recours pour l’exécution des obligations
résultant d’un contrat conclu à distance n’est pas un tiers au sens de l’article L. 120-20-3 [ancien]
du Code de la consommation ; (...) le professionnel, responsable de plein droit à l’égard du
consommateur, en vertu de dispositions d’ordre public, de la bonne exécution des obligations nées
d’un contrat à distance, ne peut conventionnellement exclure ni limiter, en dehors des prévisions
de la loi, la réparation due au consommateur en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’un
tel contrat » 478. Les seules exceptions concernent logiquement la force majeure, le fait du tiers mais
s’il est imprévisible et insurmontable (ce qui renvoie en réalité à la force majeure, la distinction ici
opérée par la loi étant aussi obscure qu’inutile...) ou encore le fait du consommateur lui-même, qui
serait à l’origine de cette mauvaise exécution. Gageons cependant que cette dernière hypothèse, pour
n’être pas exclue, est cependant rare 479.
Les dispositions des articles L. 121-19 à L. 121-13-3 sont sanctionnées par une amende
administrative d’un montant maximum de 3 000 € pour une personne physique et de 15 000 € pour une
personne morale.
 159 Contrats portant sur des services financiers. – Comme