Au XIX siècle, l’État n’intervenait pas dans l’économie si ce n’est selon des

procédés très particuliers. Ensuite à partir des années 20 et 30 on passe à d’autres

rapports entre l’État et l’économie, et puis on en arrive après une forte période
interventionniste des années 60-70 à un reflux de l’interventionnisme étatique et puis à
une période que l’on peut qualifier de néolibérale dans laquelle on vit toujours. Toutes ces
questions qui servent d’introduction il faut le lire dans le manuel de madame NICINSKI S.
(« Droit public des affaires », Montchrestien).

Qu’est ce que le droit public des affaires ?

C’est une appellation un peu flottante. On aurait pu intituler ce cours droit public
de l’économie ou droit public économique. C’est l’étude des mécanismes juridiques, des
règles de droit qui sont liées à l’action des pouvoirs publics en lien avec le marché, avec
les opérateurs économiques que sont les entreprises. En effet, il existe un dialogue très
complexe et permanent entre d’un côté les pouvoirs publics et de l’autre côté le monde
des affaires. On peut modéliser ces rapports de plusieurs manières. On peut dire d’abord
que l’Etat produit des règles, des normes qui rendent possible l’activité économique, qui
la favorise, mais aussi qui viennent limiter l’activité économique. En tout cas l’existence
même de l’activité économique ne pourrait pas être possible sans un ensemble de
principes, de règles, d’institutions qui rendent possible cette activité économique dans
une certaine mesure. C’est ce que nous verrons dans une première partie qui porte sur
les fondements du droit public des affaires. Donc le droit public des affaires c’est
ensemble des règles qui vient encadrer l’activité économique. On reviendra sur la
notion d’activité économique plus tard.

Il y a une autre façon d’aborder le droit public des affaires, comme il s’agit d’un
droit de l’action des pouvoirs publics à destination ou en lien avec le marché, les
entreprises, cette action se conçoit selon des modalités variées. La personne publique
peut soumettre à par exemple des régimes d’autorisation l’exercice de l’activité
économique. Elle peut aussi se trouver en situation de subventionner au sens large du
terme l’activité économique et donc les entreprises. La personne publique peut elle
même se faire entreprise et en ce sens prendre part directement au marché. Elle peut
aussi solliciter les opérateurs économiques pour satisfaire ses propres besoins. Ici elle
n’est pas en situation d’offrir un bien ou service sur le marché, mais elle est en situation
d’acquérir un bien ou un service sur le marché selon des modalités juridique qui relèvent
de ce que l’on appelle la commande publique. C’est ce qu’on abordera dans la seconde
partie : les modalités de réalisation du droit public des affaires. Ce droit qui est un droit
qui permet de comprendre les relations complexes entre d’un coté les personnes
publiques et de l’autre coté les entreprises, et plus généralement le marché.

C’est un droit public des affaires ce qui implique en principe qu’il fasse référence
uniquement aux normes qui relèvent de la compétence de la juridiction administrative.
Dans un sens étroit, le droit public des affaires c’est l’ensemble des règles de droit public
qui sont donc soumises à un contrôle de la part du JA et qui intéressent les rapports
entre les personnes publiques et l’économie. C’est un sens étroit car il y a des modes
d’interventions de la puissance publique dans l’économie qui sont des modes
d’interventions très importants mais qui empruntent une voie judiciaire du point de vue du
contentieux. On a l’exemple du contentieux des actes de l’autorité de la concurrence. Ça
renvoie à la décision du conseil constitutionnel «  conseil de la concurrence  » dans
laquelle le CC admet que les actes de cette autorité administrative indépendante, une
autorité administrative le conseil de la concurrence, fasse l’objet d’un contentieux porté
devant la cour d’appel de Paris. Ça rentre dans notre cadre d’analyse quand bien même

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le contentieux est judiciaire. Donc par droit public des affaires on entend l’ensemble des
interventions au sens large, de l’action des personnes publiques à destination de
l’économie ou en lien avec l’économie, quel que soit la nature du contentieux (public ou
privé).

Il y a donc plusieurs façon de définir le droit public des affaires. C’est un droit très
vivant, qui offre des perspectives professionnelles très importantes.

PREMIÈRE PARTIE : LES FONDEMENTS

Il s’agit ici de l’ensemble des principes qui viennent structurer, asseoir l’exercice de
l’activité économique. La présentation de ces fondements suppose de distinguer d’un
côté les principes de droit interne et de l’autre côté les principes et libertés du droit de
l’UE, car nous allons non seulement faire du droit interne mais aussi beaucoup de droit de
l’UE.

Titre 1 : Les principes de droit interne

Ici il faut essentiellement envisager des principes ou libertés directement en lien

avec l’activité économique. On va en envisager trois : les libertés économiques, le droit
de propriété, et le principe d’égalité. C’est le triptyque nécessaire pour que se développe
une économie de marché. En réalité, c’est un triptyque qui fonctionnerait encore mieux si
on ferait référence aux contrats. Tout ce qui relève du contrat est évidemment très
important mais ça ne rentrera pas dans notre objet d’étude.

Il faudrait aussi que l’on fasse référence à d’autres principes très important en
pratique mais que l’on ne va pas aborder car pas assez de temps : le principe de sécurité
juridique (très important pour les entreprises) et également la transparence dans l’action
économique des personnes publiques, ce qui renvoie à différentes institutions, différents
régimes.

Donc on va se tenir ici à ce qui est le coeur de notre matière : les libertés
économiques, le droit de propriété et le principe d’égalité.

Chapitre 1 : Les libertés économiques

Évidemment, pas d’activité économique sans liberté et le droit interne reconnait

une liberté pour qui il accorde un rang constitutionnel : la liberté d’entreprendre. Cette
liberté ne résume cependant pas toutes les libertés économiques. C’est la plus
importante mais il y en a une autre qui est plus ancienne, qui n’est pas de rang
constitutionnel, c’est la liberté du commerce et de l’industrie.

Ces libertés économiques ont une déclinaison nationale déterminée, mais on

trouve aussi des libertés comparables quant à leur objet également en droit de l’UE. On
reviendra notamment sur la liberté d’établissement garantie par l’article 49 du TFUE. On a
aussi un texte de plus en plus important dans le contentieux européen : la charte des
droits fondamentaux de l’UE. L’article 16 de cette charte consacre un droit fondamental
qui est la liberté d’entreprise. Cette liberté a plusieurs aspects et elle renvoie notamment
à ce que nous appelons en France la liberté d’entreprendre. Donc il y a des vocables
différents entre droit de l’UE et droit français.

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 L’ensemble de ces libertés ont un objectif commun et visent à rendre possible
l’exercice de l’activité économique, la possibilité d’entreprendre une activité économique
de la part des opérateurs privés spécialement.

Section 1 : la liberté d’entreprendre

C’est une liberté très importante : elle est de rang constitutionnel. Mais si on
cherche bien on ne trouvera pas mention de la liberté d’entreprendre dans le bloc de
constitutionnalité, ni dans la constitution, ni dans la DDHC. Pourtant, comment concevoir
l’activité économique sans une base constitutionnelle qui est précisément cette liberté
d’entreprendre.

Elle a fait l’objet d’une consécration dans des circonstances particulières,

consécration jurisprudentielle et non textuelle (I). On verra ensuite son régime et la
protection qu’elle garantit aux opérateurs économiques (II).

I- la consécration

Regardons la DDHC. On trouve deux articles intéressants : l’article 2 qui proclame

la liberté et la liberté fait partie des droits naturels et imprescriptibles de l’homme, mais
c’est la liberté de façon générale qui est ici consacrée. On trouve une autre disposition de
cette DDHC : l’article 4 qui donne une définition de la liberté en générale, «  la liberté
consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Donc on a pas de référence à
une liberté particulière applicable à la sphère économique, à la liberté marchande. Ça ne
veut pas dire que la DDHC de 1789, implicitement mais nécessairement, ne se préoccupe
pas de la liberté du commerce, de ce qu’on a appelé traditionnellement la liberté du
commerce et de l’industrie. La question de la liberté de l’activité économique est très
débattue dans les dernières années de l’ancien régime. On trouve un texte très important
à ce sujet datant de 1776 « L’édit de Turgo ». Turgo était le ministre des finances, et était
un fervent partisan de la liberté du commerce des grains. Le commerce de l’économie
agricole a une importance considérable sous l’ancien régime.

Il y a un autre texte important adopté par les révolutionnaires postérieurement à la

DDHC, c’est la loi d’Allarde des 2 et 17 mars 1791. On trouve parfois dans les manuels
une référence «  décret d’Allarde  », mais c’est une loi. Cette loi consacre la liberté du
commerce et de l’industrie. Mais la DDHC de 1789 ne consacre pas de liberté
expressément en lien avec l’activité économique. On peut se dire néanmoins que cette
liberté est implicite, c’est en quelque sorte une liberté qui a toujours existé mais sans
avoir de traduction juridique déterminée jusqu’au moment où la question de l’existence
d’un bloc de constitutionnalité va se poser dans les années 70 en France (JP liberté
d’association), et où la question du contenu de ce bloc va se poser également.

Précisément il faut attendre une décision importante du CC pour que le juge

constitutionnel fasse apparaître dans la lumière cette liberté qu’il va appeler liberté
d’entreprendre et à qui il va conférer un rang constitutionnel. Cette décision du CC est
très importante, c’est la décision du 16 janvier 1982, décision « loi de nationalisation »,
décision importante en raison du contexte dans lequel elle intervient et dont il parait
intéressant de donner quelques éléments de compréhension. Nous sommes en 1982,
dans un contexte politique très marqué, contexte de l’alternance historique sous la Vè
république : un président socialiste a été élu sur la base d’une plateforme commune
socialo-communiste. C’est un gouvernement de gauche qui est désigné, et l’assemblée
nationale est également majoritairement de gauche. Une majorité de gauche qui est élue
sur la base d’un programme visant à remédier à la crise qui agite la France depuis

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plusieurs années, crise liée au choc pétrolier, qui est cette crise de chômage de masse et
à la fois d’inflation. La droite n’a pas pu résoudre la crise et donc les socialistes mettent e
avant un programme très interventionniste et qui vise à remédier à cette crise inédite.
Parmi les éléments forts du programme commun socialiste et communiste il y a la
nationalisation. Il ne s’agit pas de nationaliser toutes les entreprises mais essentiellement
les entreprises du secteur bancaire mais aussi du secteur des assurances.

Pourquoi les banques ?

Il y a plusieurs raisons, notamment des raisons idéologiques. Les banques c’est le

mur de l’argent, le secteur qui incarne l’égoïsme de classe. Il faut faire fonctionner cette
activité dans l’intérêt général. Puis il y a cette idée que les banques ce n’est pas un
service public, mais on est quand même pas loin parce que l’accès au crédit bancaire est
une ressource très importante pour les entreprises pour qu’elle puisse se financer. Dans
un contexte de difficulté économique l’accès au financement bancaire, au crédit bancaire,
est une question parfois de vie ou de mort pour les entreprises qui ne peuvent pas
nécessairement s’auto-financer. Toutes ces raisons convergent vers un projet de
nationalisation des grandes banques et des compagnies d’assurance.

Qu’est ce que la nationalisation ?

C’est un transfert autoritaire décidé par la puissance publique, ici le législateur, de

titres de propriété privée qui sont des titres de propriété qui s’exercent sur des valeurs
mobilières, c’est à dire les actions du capital social de ces sociétés. Donc ces actions,
leur propriété, devient une propriété publique par l’effet de la volonté du législateur qui ici
opère à une privation du droit de propriété. Le terme privation du droit de propriété reflète
un constat : ici le transfert qui est définitif, par l’effet de la volonté de la PP d’un droit de
propriété privée vers un droit de propriété publique, celui de l’état. La privation du doit de
propriété privée appelle nécessairement conformément à l’article 17 de la DDHC (qui
concerne les différents cas de privation du droit de propriété) une indemnisation juste et
préalable. C’est ce que décide le gouvernement socialiste qui vote la loi de
nationalisation. Le vote de cette loi de nationalisation peut revendiquer un fondement
constitutionnel que l’on trouve dans le préambule de la constitution de 1946 au 9è alinéa
qui autorise le législateur à nationaliser des biens, et donc à opérer ce transfert de
propriété dans un certain nombre de circonstances. C’est cet alinéa qui constitue la base
juridique constitutionnel de la loi de nationalisation. Cette loi de nationalisation va être
déféré au CC dans le cadre du contrôle a priori. Il aborde cette question d’une certaine
manière qui va d’ailleurs lui être reproché. On est ici en présence d’une loi qui renvoie à
des éléments essentiels du programme politique de la gauche au pouvoir. Tout cela revêt
une dimension politique très forte. La question de la nationalisation est un clivage
politique majeur à cette époque entre la droite et la gauche.

Au delà de la charge politique il y a le 9è alinéa du préambule de la constitution de

1946 qui constitue ici une base juridique très suffisante. Et de son coté, le CC va opposer
ce pouvoir « tout puissant » du législateur, des limites qu’il tire de l’article 17 de la DDHC.
Il va concilier cette possibilité de nationaliser (qui est une possibilité constitutionnelle)
avec ici les limites inhérentes au respect du droit de propriété. Il considère que le droit de
propriété doit être respecté ce qui va se traduire par le versement d’une indemnité juste
et préalable, mais il ajoute que le législateur ce faisant doit également respecte une liberté
qu’il appelle la liberté d’entreprendre qui résulte de l’article 4 de la DDHC. C’est donc à
l’occasion de l’examen de la constitutionnalité de cette loi de nationalisation que le CC

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fixe en quelque sorte les critères d’examen de cette loi, mais il ajoute à cela cette liberté
sortie de la définition générale de la liberté qu’on trouve dans l’article 4.

Cette décision du CC a suscité une polémique très importante sur au moins deux
plans :

- les commentateurs extrêmement favorables à l’alternance politique, donc la gauche,

considèrent que mettre en avant le droit de propriété est une audace car il y a cette
idée que le droit de propriété tel qu’affirmé en 1789 est un droit vieilli, caduc, et ils
tirent comme argument le fait qu’en 1946 on ait donné au législateur le droit de
nationaliser ce qui réduit à peu de choses le droit de propriété. De plus, certains
auteurs considèrent que le droit de propriété est caduc. Or ici le CC réaffirme le droit
de propriété comme liste à l’entreprise de nationalisation. Et il affirme que le droit de
propreté tel qu’affirmé en 1789 a une pleine valeur constitutionnelle à même valeur que
l’alinéa 9 du préambule de 1946.

- Le CC est critiqué pour adopté une jurisprudence de droite au regard du clivage

politique de l’époque, car non seulement il limite la possibilité du législateur de
nationaliser, mais en plus il tire de son chapeau une liberté qui n’existe pas : la liberté
d’entreprendre. Les auteurs de gauche crient au gouvernement des juges. Donc le CC
vient limiter le champ d’action du législateur dans un contexte très particulier.

Néanmoins, la liberté d’entreprendre est née. Il s’agit d’une liberté de rang

constitutionnel qui peut être invoquée de manière opérante pour limiter le cas échéant
l’adoption d’une loi, la volonté du législateur dans le cadre d’une législation.

en réalité le CC se livre à un contrôle de la loi de nationalisation qui repose

essentiellement sur un standard de contrôle qui est l’équivalent de l’erreur manifeste
d’appréciation. Il n’entend pas mettre des bâtons dans les roues au législateur, mais nous
trouvons depuis cette liberté.

Cette liberté est très importante en raison de la portée de cette décision. Mais ici il
y a une véritable volonté du juge constitutionnel de consacrer cette liberté. Cela se
comprend mieux encore quand on compare cette décision avec la décision du 31 octobre
1981 qui portait sur la radio diffusion française. Dans cette décision le CC a eu l’occasion
de constitutionnaliser la liberté du commerce et de l’industrie qui existe depuis la période
révolutionnaire mais qui n’a qu’un rang législatif. Le CC a refusé de constitutionnaliser
cette liberté. Il a préféré attende une autre opportunité qui lui a été donnée par la loi de
1982 pour consacrer une liberté distincte : la liberté d’entreprendre. De sorte qu’aujd
coexistent dans l’ordre juridique deux libertés qui n’ont pas le même rang (l’une
constitutionnel, l’autre législatif), qui n’ont pas le même nom, mas qui ont le même objet.
Elles se recouvrent largement. On comprend que le CC a voulu ici consacrer une liberté
dont il a voulu qu’elle soit proprement constitutionnelle, alors même que la liberté du
commerce et de l’industrie avait fait l’objet d’interprétations nombreuses et anciennes par
le CE. On verra que c’est une liberté qui intéresse le fonctionnement de l’administration.
Donc le CC a vraiment voulu consacrer ici une liberté dont il est maitre et dont il donne un
contenu déterminé, parfois distincte de la justice administrative.

quand on forme une QPC, on peut donc pas s’appuyer sur la liberté du commerce
et de l’industrie mais sur la liberté d’entreprendre, sinon on est pas en présence d’une
liberté garantie par la constitution. Reste que en pratique le CC s’il est saisi d’un
argumentaire tiré de la violation de la liberté du commerce et de l’industrie requalifie
l’argument en un argument tiré et fondé sur la liberté d’entreprendre.

La liberté d’entreprendre est une liberté fondamentale au sens du référé liberté, de

l’article L521-2 du code de justice administrative. Le CE dans une décision plus tardive a
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pris le relai de cette consécration constitutionnelle en faisant de la liberté d’entreprendre
une liberté fondamentale au sens du référé liberté, c’est à dire au sens de l’article L521-2
du code de justice administrative. C’est la décision du 12 novembre 2001 « commune de
Montreuil dellay ».

II- La protection

Cette liberté d’entreprendre, comme le dit le professeur Delvolvé, constitue le

fondement de l’activité économique que les particuliers veulent entreprendre, et que les
parties vont pouvoir opposer à la puissance publique et au législateur, puisqu’il s’agit
d’une liberté constitutionnelle. C’est une liberté qui a une portée générale : elle concerne
tous les aspects de l’activité économique, tous les secteurs de l’activité économique, elle
est au fondement de toutes les activités économiques qui se développent en France.

A) L’étendue de la protection

Le CC par la liberté d’entreprendre utilise cette notion de liberté d’entreprendre et

pendant très longtemps il l’a pas définie. Donc pendant très longtemps on connaissait
pas ses limites, jusqu’où il était possible de s’en prévaloir. Dans une décision du 30
novembre 2012, relative à une corporation d’Alsace Moselle, le CC pour la première fois a
donné une définition de la liberté d’entreprendre dans son considérant 7 «  La liberté
d’entreprendre comprend non seulement la liberté d’accéder à une profession ou à une
activité économique, mais également la liberté dans l’exercice de cette profession ou de
cette activité économique  ». Donc nous nous trouvons en présence d’une liberté qui a
deux composantes :

- La liberté d’accès à l’activité économique

- Le libre exercice de cette même activité économique.

Une définition de ce type là est très importante car quand il s’agit de contester une
disposition de loi essentiellement dans le cadre d’une QPC, il faut se poser la question de
savoir si la liberté qu’on veut invoquer est opérante, si les deux champs d’application de
la disposition de loi et de la liberté en question coïncide, sans quoi on ne pourra pas
utilement l’invoquer pour contester telle ou telle disposition de loi, et d’avoir ici une
définition des différentes composantes de cette liberté permet de dire dans quel cas il
sera possible de l’invoquer utilement.

1. La liberté d’accès à l’activité économique ou à une profession

C’est une liberté qu’il est possible d’invoquer à l’encontre des mesures législatives
qui par exemple soumettent telle activité économique à un régime d’autorisation
préalable. S’il n’est possible d’exercer telle activité économique que sous réserve d’y être
préalablement autorisé voudrait dire que l’accès à cette activité économique, à cette
profession est réduit, restreint par la volonté du législateur qui soumet l’accès à une
formalité déterminée. Cette disposition législative, le principe de l’autorisation, pourra être
contestée au regard de la liberté d’entreprendre puisque par définition cette disposition
de loi vient restreindre la liberté d’entreprendre.

On trouve de très nombreux régimes d’autorisations, de déclarations, et ces

différentes mesures législatives qui viennent limiter l’accès à l’activité économique
peuvent être controlé à l’aide de la liberté d’entreprendre. Par exemple, une décision du
CC du 7 décembre 2000 qui portait sur la loi d’orientation pour l’Outre mer et qui
soumettait l’établissement de certains professionnels en outre mer à un régime préalable
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d’autorisation et les auteurs de la saisine ont contesté cette disposition de loi comme
allant à l’encontre de la liberté d’entreprendre, dans sa composante liberté d’accès à
l’activité économique.

2. Le libre exercice de cette même activité économique

Cela signifie que le particulier devrait en principe devoir exploiter son activité
comme il l’entend. Mais le législateur va porter atteinte à cette liberté et venir restreindre
la liberté d’exercer l’activité économique pour un motif d’intérêt général ou au nom d’une
autre exigence de rang constitutionnel, et le CC sera amené à vérifier si le législateur n’a
pas porté ici une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’entreprendre.

La jurisprudence constitutionnelle est très intéressante à ce sujet. On va en étudier

quelques unes :

- décision du 20 juillet 1988 du CC, «  loi d’Amnistie  ». Le législateur avait adopté une
mesure d’amnistie à destination de certains travailleurs qui avaient commis des fautes
dans l’exercice de leur profession, mais ces fautes pouvaient être amnistiées et la
conséquence de cette amnistie était que l’employeur avait l’obligation de réintégrer les
travailleurs quand bien même les travailleurs en question avaient commis une faute
lourde. Donc la conséquence de la mesure législative portait sur l’obligation de
réintégrer le travailleur qu’il ait commis une faute simple ou une faute lourde. Il
s’agissant ici des salariés protégés. L’employeur avait donc obligation de réintégrer
parmi ses effectifs le salarié protégé qu’il avait licencié notamment raison de la faute
lourde dont il était l’auteur. Les auteurs de la saisine ont contesté cette mesure
législative comme portant atteinte à la liberté d’entreprendre. On est pourtant en
matière de droit du travail. À priori ça ne concerne pas le domaine économique.
Pourtant le CC considère que la liberté d’entreprendre est opérante à propos d’une
telle mesure législative qui vient affecter une liberté fondamentale pour l’employeur qui
est la liberté choisir ses collaborateurs, de recruter qui il veut. Le CC considère qu’en
imposant à l’employeur l’obligation de réintégrer ses salariés protégés même s’ils sont
à l’origine d’une faute lourde, le législateur est allé trop loin et a porté atteinte à la
liberté d’entreprendre de l’employeur. Donc ici ce qui est protégé c’est la composante
détaillée de la liberté d’entreprendre, qui consiste pour l’employeur à choisir librement
sa main d’oeuvre. Ça renvoie à sa responsabilité de diriger l’entreprise, il est garant de
la cohésion de son entreprise.

- Décision du 12 janvier 2002 « loi de modernisation sociale ». C’est une décision du CC

qui concerne cette loi de modernisation sociale qui avait notamment comme objectif
de modifier les règles applicables aux licenciements pour motifs économiques. Le
législateur entendait restreindre les cas de licenciements économiques et ce dans un
but d’intérêt général : le maintien de l’emploi. Au terme de la loi, l’employeur ne pouvait
recourir à de tels licenciements « uniquement en cas de difficultés sérieuses n’ayant pu
être surmonté par tout autre moyen  ». C’est une autre façon de dire que ce
licenciement doit être envisagé si rien autre n’a fonctionné, ça doit être utilisé en
dernier recours. Cette disposition qui poursuit un objectif de valeur sociale, a été
contestée par l’opposition de droite à l’époque, et la liberté d’entreprendre a été
invoquée devant le CC. Le CC a considéré que la liberté d’entreprendre est ici opérante
car ce qui est en cause c’est aussi la liberté de choix de l’employeur, mais en plus il
considère que le législateur est allé trop loin dans la restriction portée à la liberté de
l’employeur. Il considère que le législateur a porté une atteinte disproportionné au
regard de la sauvegarde de l’emploi (objectif de cette loi). En effet, cette modification
du code du travail conduit à placer les juridictions prud’homal compétentes en matière
de licenciement dans une situation qui ne devrait pas être la leur, puisque le législateur
impose à l’employeur de recourir aux licenciements économiques si rien d’autres n’a
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 marché. devant un litige, le juge des prud’hommes devrait vérifier si l’employeur a bien
essayé de remédier par ailleurs aux difficultés de l’entreprise avant de s’engager dans
un plan de licenciement économique. Ce faisant, le CC considère que le législateur
place le juge prud’homal en situation d’apprécier l’opportunité d’un plan de
licenciement économique en lieu et place de celui qui est responsable de la bonne
marche de l’entreprise : l’employeur. Et donc selon le CC ce contrôle du choix de
l’employeur constitue une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’entreprendre.

On voit à travers ces deux exemples que la liberté d’entreprendre trouve à

s’appliquer pour contester des réglementations qui concernent des aspects de
fonctionnement des entreprises qu’on attendrait pas voir traiter selon cette liberté
d’entreprendre.

B) L’intensité de la protection

Comment le juge constitutionnel exerce son contrôle ?

La liberté d’entreprendre est une liberté dont on a pu longtemps douter de la

véritable portée. En effet, la liberté d’entreprendre a longtemps été regardée comme une
liberté dont l’invocation était à soi seule insuffisante pour emporter une déclaration
d’inconstitutionnalité. Ça veut dire que quand le CC censure une mesure législative et la
déclare inconstitutionnelle et qu’il se fonde sur la liberté d’entreprendre, il se fonde aussi
sur une autre liberté, sur un autre droit. Par exemple, il va rendre sa décision au motif que
telle mesure législative est contraire à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, ou
alors contraire à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle. Quand on lit ces
décisions on se dit que si on avait juste invoqué la liberté d’entreprendre le CC n’aurait
pas forcément déclaré la loi inconstitutionnelle. Ceci induit à douter de l’efficacité
contentieuse de cette liberté. Néanmoins le CC admet que la liberté d’entreprendre
puisse suffire pour entraîner une déclaration d’inconstitutionnalité. Ça veut dire que la
liberté d’entreprendre peut être un moyen autonome d’inconstitutionnalité d’une
disposition de loi, et la décision du 12 janvier 2002 le prouve car le CC déclare la
disposition inconstitutionnelle. Mais ces cas ne sont pas les plus fréquents : encore aujd
dans sa jurisprudence il se fonde à la fois sur la liberté d’entreprendre et sur d’autres
droits et libertés pour motiver une déclaration d’inconstitutionnalité. C’est plus souvent le
cas mais ce n’est plus nécessairement le cas. Par exemple on a la décision du 13 juin
2013 dans laquelle le CC censure une disposition du code de la sécurité sociale en se
fondant à la fois sur la liberté d’entreprendre et sur la liberté contractuelle.

L’autre élément d’appréciation qu’il faut apporter concerne l’intensité du contrôle

qu’exerce le CC sur cette liberté : jusqu’où va le contrôle du CC ? Exerce t-il un
contrôle de la simple erreur manifeste ou un contrôle de la qualification juridique
des faits ? Il faut bien comprendre que l’intensité de son contrôle a évolué au fil de sa
jurisprudence. La jurisprudence constitutionnelle n’est pas constante sur cette question.
Quand on prend la décision de 1982 portant sur la loi de nationalisation, le CC utilise la
formule «  le législateur ne saurait apporter à la liberté d’entreprendre des restrictions
arbitraires ou abusives  ». Ça signifie que le législateur ne peut pas restreindre la liberté
d’entreprendre sans justifier cette restriction notamment par la poursuite d’un motif
d’intérêt général. À supposer qu’il le fasse il ne peut pas apporter de restrictions abusives
à la liberté d’entreprendre, c’est à dire une restriction d’une ampleur telle qu’il serait
disproportionné. Voila comment on peut concevoir le contrôle exercé par le juge sur cette
liberté dans un premier temps.

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 Et puis sa jurisprudence a évolué et dans une décision de 1997 il n’a plus réutilisé
la même formule : il a considéré que le législateur ne pouvait pas dénaturé la liberté
d’entreprendre. Il a considéré que «  le législateur ne pouvait pas porter à la liberté
d’entreprendre des attaques excessives propres à en dénaturer la portée  ». C’est un
contrôle très limité de la part du CC puisque c’est un contrôle de la dénaturation : il faut
vraiment que le législateur vide de sa substance la liberté d’entreprendre, et la mesure
législative ne sera déclarée contraire à la liberté d’entreprendre que dans cette
hypothèse. On voit bien que le contrôle exercé par le CC est très limité.

Dans un troisième et dernier temps de sa jurisprudence, le CC a stabilisé son

contrôle et il dit depuis une décision du 16 janvier 2001 «  loi relative à l’archéologie
préventive », le CC nous dit que le législateur peut apporter à la liberté d’entreprendre des
limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général à la
condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif
poursuivi. C’est le standard du contrôle exercé par le CC à ce sujet. Finalement le
contrôle par le CC se fait en deux temps :

- d’abord il s’assure qu’en adoptant la mesure législative soumise à son contrôle le

parlement a bien cherché à préserver une exigence constitutionnelle, ou bien a
poursuivi un but d’intérêt général.

- L’absence d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. Le CC va

vérifier si le législateur n’est pas allé au delà de ce que nécessite la protection de la
santé publique par exemple, ou la poursuite d’un objectif d’intérêt général quel qu’il
soit. Si c’est le cas il considérera qu’il y a une atteinte disproportionnée à la liberté
d’entreprendre. C’est donc ici un contrôle de disproportion à l’atteinte de la liberté
d’entreprendre.

Section 2 : la liberté du commerce et de l’industrie

Cette liberté est une liberté révolutionnaire. Elle a comme source textuelle la loi
d’Allarde des 2 et 17 mars 1791 dont on peut citer l’article 7 «  A compter du 1er avril
prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession,
art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une
patente, d’en acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux
règlements de police qui sont ou pourront être faits  ». Donc au terme de cette loi qui
proclame une liberté qui rentre en vigueur à une date déterminée, il est libre à chacun de
pratiquer sa profession, d’exercer tel métier ou tel négoce, sous réserve de payer l’impôt
et dans la limite des lois de police.

C’est une loi révolutionnaire qui met fin à l’organisation économique de l’ancien
régime, et loi révolutionnaire complétée par une seconde loi, la loi Le Chapelier des 14 et
17 juin 1791 qui interdisait tout groupement professionnelle afin d’éviter que ne se
reconstitue les corporations de l’ancien régime (=groupements par profession, par
métier). Ce sont deux lois très cohérentes dans leur projet : d’un coté une loi qui affirme
la liberté en matière économique de toute personne de mener à bien ses projets en la
matière et de l’autre coté une loi qui vient interdire que se reconstitue les groupements de
type corporatifs en vielleur sous l’ancien régime. La loi Le chapelier a été une loi qui a
reçu application au XIXè siècle et qui a été utilisée pour lutter contre le syndicalisme
ouvrier, jusqu’au moment où elle a été abrogée par la loi du 21 mars 1884 sur les
syndicats. En revanche la loi d’Allarde n’a jamais été abrogée, et cette loi pose en
principe la liberté du commerce et de l’industrie.

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I- La notion

A) La valeur

Compte tenu de ses origines historiques la liberté du commerce et de l’industrie

(LCI) est d’abord une règle de rang législatif. On trouve différentes lois qui affirment
l’existence de cette liberté, qui la réaffirme. Par exemple la loi dite Royer du 27 décembre
1973 est très importante car elle est à l’origine de ce que l’on appelle l’urbanisme
commercial, c’est à dire tout le régime applicable aux grandes surfaces. Dans cette loi le
législateur réaffirme que la liberté est au fondement des activités commerciales. C’est
donc bien une règle de rang législatif. Mais au delà de ces expressions législatives, la LCI
est une liberté publique au sens de l’article 34 de la constitution, c’est à dire une liberté
placée sous la sauvegarde du législateur, elle est garantie par la loi. Dans la JP du CE, on
trouve des formules qui le rappel puisque le CE énonce dans certaines décisions que la
LCI est garantie par la loi, ou il dit qu’elle figure au nombre des libertés protégées par
l’article 34. Il y a deux références ici à noter :

- décision du CE du 28 octobre 1960 « Martial de Laboulaye ».

- Décision du CE du 22 juin 1951 « Daudignac » : il s’agissait ici d’un arrêté municipal qui
venait soumettre à autorisation préalable l’exercice de la profession de photographe
filmeur. Ils avaient comme fond de commerce de prendre en photo les passants de la
rue puis de leur vendre. Ils étaient sur la chaussée, et certains maires ont adopté des
arrêtes municipaux imposants une autorisation préalable délivrée par la mairie pour
exercer cette profession. Ces règlementations municipales ont été contestées devant
le JA et le CE dit qu’il n’existe aucune législation concernant cette profession, le
législateur en l’a pas réglementer. Son exercice est donc libre. Et le CE affirme que
puisqu’il s’agit d’une liberté qui est garantie par la loi, les maires ne peuvent pas
adopter un régime d’autorisation en l’absence de toute habilitation législative. La liberté
produit ici tous ses effets : les régimes d’autorisations adoptés par les maires sont
illégaux car contraires à cette liberté du commerce et de l’industrie garantie par la loi.
Comme le résume le commissaire du gvt Gazier « Là ou aucune loi n’est intervenue, le
principe de la LCI subsiste toujours qui demeure le droit commun de l’activité
industrielle en France  ». Il appartient donc au législateur de venir restreindre le cas
échéant l’exercice de cette liberté. C’est une liberté garantie par la loi.

Il faut encore ajouter qu’aujd la LCI est un principe général du droit, c’est à dire un
principe applicable même sans texte, ce que le CE a implicitement consacré dans une
décision du 26 juin 1959 «  syndicat général des ingénieurs conseil  ». Il l’a dit
expressément dans une décision du 12 mai 1994 « président de l’assemblée territoriale
de la Polynésie française ». C’est donc un PGD consacré en tant que tel.

B) L’étendue

Qu’est ce que cette liberté protège ?

Cette LCI est identique, analogue à la liberté d’entreprendre, c’est à dire que c’est
une liberté qui concerne l’accès à une activité économique ou à une profession
déterminée, elle concerne tout autant l’exercice de cette profession, de cette activité
économique. Le législateur peut venir encadrer les modalités d’accès notamment à une
profession déterminée, ou bien on peut exercer cette professions sans qu’aucun régime
législatif n’ait été prévu. Si le législateur règlemente les conditions d’accès, les conditions
d’exercice => c’est une profession règlementée (avocats, huissiers, pharmaciens par
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ex…), c’est le législateur qui la règlemente car la LCI est une règle de rang législatif. Si le
législateur n’est pas intervenu => profession non règlementée. Le contentieux qui y est
relatif relève du droit administratif. Le législateur peut donc venir encadrer l’accès et
l‘exercice de ces activités économiques au titre de la liberté de commerce et de
l’industrie.

Il faut aussi savoir qu’il y a une différence entre la LCI et la liberté d’entreprendre
au sens où la LCI a d’autres prolongements qui lui sont propres, prolongements qu’on
examinera plus tard. La LCI est également à l’origine d‘un principe de non concurrence
par les personnes publiques des activités économiques. Nous aborderons ça plus tard.
La LCI a en commun avec la liberté d’entreprendre qu’elle ne concerne que l’exercice de
l’activité économique exercée à titre indépendant. Elle vise ici les activités des
entrepreneurs, des employeurs qui peuvent être des professions libérales, toute activité
exercée de manière indépendante. Un salarié ou fonctionnaire ne peuvent revendiquer la
LCI.

II- Les limites à la liberté du commerce et de l’industrie

Elles sont multiples. On va envisager que les limites à la LCI en laissant de coté le
principe de non concurrence. Ces limites peuvent résulter de la loi ou du pouvoir
règlementaire (A), du pouvoir de police administrative (B), de la bonne gestion du
domaine public (C). Ces limitations sont nombreuses et ont été élaborées et précisées
tout au long de la JP du CE, puisque compte tenu de la valeur législative de la LCI, il
s‘agit d’une liberté qui concerne essentiellement le fonctionnement de l’administration,
avec les actes administratifs notamment.

A) la loi et le pouvoir règlementaire

Ces limites résultant de la loi sont évidentes puisque la LCI est une liberté de rang
législatif, ce qui signifie qu’il appartient au législateur d'en déterminer l’étendue, d’y
apporter des limites. À partir du moment où le législateur est venu règlementer une
profession, une activité économique, cette profession doit s’exercer dans les limites de la
loi, et la conséquence est que la LCI n’est plus invocable puisque par définition la loi y a
apporter des restrictions. Néanmoins, la disposition de loi pourra être contestée par le
biais d’une QPC dans le cadre d’une discussion tournant autour de sa contrariété avec la
liberté d’entreprendre. Mais il appartient au législateur de restreindre la LCI puisque c’est
une liberté de rang législatif. Quand le législateur intervient on peut pas contester la loi
sur la base de cette liberté.

En revanche, le débat se cristallise autour du pouvoir règlementaire, sachant qu’il

peut être soit le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi (article 21 de la
constitution), soit le pouvoir règlementaire autonome (article 37 de la constitution).
S’agissant du pouvoir réglementaire dérivé, c’est à dire celui exercé en exécution de la
loi, pur l’application de la loi, lorsque l’acte règlementaire trouve son fondement dans une
loi et que l’acte en question n’excède pas l’habilitation donnée par la pouvoir législatif, un
requérant ne peut pas utilement contester cet acte règlementaire en se prévalant de la
LCI. Lorsque l’on est en présence d’un acte règlementaire pris pour l’application de la loi
et que le pouvoir règlementaire n’a pas excéder les limites de l’habilitation législative, la
LCI ne peut pas ici être utilement invoquée tant que le pouvoir règlementaire se trouve à
agir dans les limites de l’habilitation législatives. Plusieurs illustrations :

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1. Les limites qui résultent de l’intervention du pouvoir règlementaire d’exécution
de la loi

On a la décision du 22 juin 1987 du CE «  Chambre syndicale des armuriers

détaillants  » dans laquelle était en cause un décret applicable aux armuriers (=ceux qui
vendent des armes) et qui leur imposent un certain nombre de restrictions s’agissant de
l’exercice de leur profession, le décret étant adopté sur la base d’une loi. Ces armuriers
souhaitent contester les dispositions de ce décret et invoquent un moyen tiré de la
violation de la LCI. Le CE rejette le moyen en considérant que le gvt n’a pas excédé les
limites de l’habilitation conférée par le législateur, et au regard de l’ensemble des
considérations de sécurité publique qui s’attachent à la règlementation du commerce des
armes, le syndicat ne peut pas utilement soutenir que la liberté du commerce et de
l’industrie est restreinte. Donc il confirme la légalité du décret. En revanche, quand le
pouvoir règlementaire va au delà des limites posées par le législateur à la LCI, l’acte
réglementaire en question comporte un vice qui lui est propre et dans ce cas la LCI
redevient un moyen invocable puisque le pouvoir règlementaire ne peut pas restreindre la
LCI. Par exemple si le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi pose une condition
d’accès à une profession qui ne rentre pas dans le champ de l’habilitation donné par le
législateur, le pouvoir règlementaire sort du champ d’habilitation et la LCI redevient un
moyen opérant (Décision du CE du 9 octobre 1981 «  Chambre du commerce et
d’industrie de Toulon et du Var »).

2. Les limites qui résultent de l’intervention du pouvoir règlementaire autonome

Ce pouvoir règlementaire autonome a pour particularité de ne pas s’exercer en

application de la loi. Il y a ici une question qui est la suivante : est ce qu’en l’absence de
loi, le pouvoir réglementaire autonome peut prévoir, énoncer des prescriptions,
limitations à l’accès ou l’exercice d’une profession ou activité économique
déterminée sans habilitation législative ? Cette question a été posée au CE à travers la
décision de 1960 «  Martial de Labolay  ». Le CE a admis que le pouvoir règlementaire
autonome puisse ajouter un certain nombre de prescriptions sans méconnaitre la LCI, « il
peut ajouter des prescriptions complémentaires ». Ça veut dire qu’il existe déjà quelque
chose. Pour le CE il se peut en effet qu’une profession, qu’une activité économique
déterminée ait pu faire l’objet d’un embryon de législation sous les républiques
précédentes, donc que le législateur soit déjà intervenu en la matière sans adopter une
législation d’ensemble applicable à cette profession. Et si le législateur est déjà intervenu
de manière incomplète, par définition le pouvoir réglementaire quand il va s’exercer ne va
pas s’exercer en application de cette loi. Il ne peut s’agir ici que du pouvoir règlementaire
autonome, reconnu par la Vè république. Le CE admet que le pouvoir réglementaire
autonome puisse aller au delà des dispositions législatives déjà existantes, et donc il
admet que sans méconnaitre la liberté du commerce et de l’industrie il lui est possible
d’ajouter des prescriptions complémentaires à la loi, à la condition qu’elle soit antérieur à
1958. C’est ce qu’on appelle la théorie de l’état de la législation antérieure. C’est une
théorie qui permet au CE de concilier d’un coté la compétence législative en matière de
LCI (compétence traditionnelle) avec d’un autre coté cette innovation juridique qui est la
reconnaissance d’un pouvoir règlementaire autonome par la constitution de 1958. Le CE
dit qu’à partir du moment où le législateur avant 1958 a ouvert la voie et a commencé à
réglementer l’exercice de cette profession ou l’accès à cette profession, le pouvoir
règlementaire autonome alors même qu’il n’y est pas autorisé par la loi peut adopter des
prescriptions complémentaires à celles déjà adoptées par le législateur avant 1958 : c’est
la théorie de l’état de la législation antérieure.

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 C’est une théorie qui a fait l’objet de plusieurs décisions du CE, décisions pas tout
à fait convergentes :

- décision du 7 juillet 2004 du CE « Benkerrou » qui concerne l’activité de taxi. Il existe

quelques dispositions de lois antérieures à 1958. En l’espèce, sur la base d’un décret,
un chauffeur de taxi s’est vu retiré sa licence de taxi (sanction) et il contestait une telle
sanction qui selon lui trouvait sa base juridique dans le décret mais certainement pas
dans la loi. Ici la théorie de l’état de la législation antérieure pouvait peut être
s’appliquer. Effectivement le pouvoir règlementaire pouvait venir compéter une
législation antérieur à 1958 et prévoir que l’autorité administrative sanctionne un
chauffeur de taxi qui ne respecte pas cette règlementation. Mais la base juridique de la
sanction c’est pas la loi mais le décret. Cette hypothèse est classique mais dans sa
décision le CE ne se réfère pas, pour justifier le pouvoir de sanction, à la loi antérieur à
1958, mais à un état de la loi qui résulte d’une médiation postérieur à 1958. Finalement
on a pu se demander si avec cette décision le CE n’avait pas élargi les conditions de
cette théorie : à partir du moment où le législateur a règlementé une profession, le
pouvoir règlementaire peut adopter des prescriptions règlementaires, que la loi soit
antérieur ou postérieure à 1958. Ça parait être la règle mais c’est plus compliqué que
cela, car postérieurement à cette décision on en a une autre mais avec une autorité
moindre (chambre réunie).

- Décision du 21 novembre 2008 « Association Faste Sud Aveyron », où le CE considère

comme étant illégal un acte administratif pris dans le cadre d’un pouvoir réglementaire
autonome qui était intervenu sans qu’existât de disposions législatives antérieures à
1958, donc réaffirmant la théorie de l’état de la législation antérieure.

L’état du droit en la matière est donc assez flou. Cependant, comme la décision
Benkerrou a été rendue en assemblée, on peut penser qu’elle prime.

B) Le pouvoir de police administrative

C’est une thématique classique : quand l’autorité administrative exerce une

prérogative de police, celle-ci peut venir restreindre une liberté (liberté de réunion par ex
avec l’arrêt Benjamin), mais également la LCI. La légalité de la mesure de police
lorsqu’est e jeu une liberté comme la LCI va dépendre d’un motif tiré de la sauvegarde de
l’ordre public, et va être fonction de la nécessité de la mesure de police et de son
caractère proportionné au regard de la sauvegarde de l’ordre public. On retrouve les
critères de contrôle du juge tels que posés dans la décision Benjamin de 1933. Cela vaut
pour la police administrative générale.

Pour la police spéciale les choses sont un peu différentes. L’autorité de police peut
se prévaloir de la nécessité de sauvegarder l’ordre public pour venir restreindre la LCI.
On trouve bcp de décisions du CE où par exemple un arrêté municipal est venu limiter ou
restreindre voir interdire la vente d’alcool par exemple au delà d’une certaine heure et cela
pour assurer l’ordre public. Il faut retenir que dès lors qu’il y a un motif tiré de l’ordre
public, généralement le juge va considérer que la mesure de police est légale quand bien
même elle porterait atteinte à la LCI. Il faudrait qu’elle soit disproportionnée pour que le
juge retienne qu’elle est illégale. Cette question a donné lieu à un avis contentieux du CE
du 22 novembre 2000 «  Société LÉP publicité  » (le CE peut rendre des avis statuant en
contentieux dans des procédures particulières qui est engagée à l’initiative d’un TA ou CA.
Un litige est pendant avant un TA et il pose une question nouvelle qui suscite une difficulté
sérieuse. Le TA peut prévoit que de nombreux litiges vont naitre de cette difficulté. Il peut
prendre une décision par lui-même OU surseoir à statuer et poser au CE une question qui
sera un avis pas obligatoire sur la question). Dans cet avis une question lui avait été posé
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à l’occasion d’un litige qui impliquait la mise en oeuvre des pouvoirs de police, ici police
spéciale des enseignes. Le CE considère qu’il appartient à l’autorité de police d’exercer
ces prérogatives au regard des nécessités de l’ordre public mais en tenant compte, sous
le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, non seulement de la libre concurrence, mais
aussi en prenant n considération la LCI. Cette combinaison est assez précaire et souvent
la LCI est atteinte mais elle est jugée légale au regard de l’ordre public et le juge vérifie
qu’il n’y a pas eu erreur de droit.

C) La bonne gestion du domaine public

Les personnes publiques peuvent être propriétaires de biens meubles ou

immeubles. Elles exercent un droit de propriété sur ces choses. Par exemple l’université,
qui est un établissement public a un patrimoine qui regroupe ses biens (bâtiments…)
donc droit de propriété qui emporte un certain nombre de conséquences. il existe un
régime protecteur de ce droit de propriété. On retrouve ce régime dans le code général
de la propriété des personnes publiques. Le bien en question dont la personne publique
est propriétaire peut relever soit du domaine privé (régime de droit privé) de la personne
publique soit du domaine public (régime de droit public) de la PP.

Ce qui permet de faire le départ entre les deux c’est l’affectation ou la non
affectation du bien à une utilité publique : si le bien en question n’est pas affecté à une
utilité publique, le bien relève du domaine privé de la personne publique. Va s’appliquer
sous réserve d’un certain nombre de cas, un régime de droit privé. C’est le cas par
exemple quand la commune achète un immeuble d’habitation et l’exploite comme le
ferait n’importe quel bailleur. Ici on a la valorisation d’une propriété publique qui appelle
une gestion privée. Va s’appliquer ici un régime de droit privé. Le contentieux sera
tranché par le juge judiciaire. Le bien n’est pas affecté à une utilité publique. En revanche,
quand le bien est affecté à une utilité publique, il relève du domaine public de la personne
publique. C’est ici la destination du bien qui est en cause, son usage. L’affectation à
utilité publique peut résulter soit de l’ouverture du bien au publique, donc de sa mise à
disposition directe au profit du public, ou alors le bien est affecté à un SP sous réserve
qu’il soit aménagé à cet effet. Par exemple, la voirie routière, les trottoirs qui ont une
propriété communale mais sont affectés à l’usage direct du public et qui relèvent d’un
régime de domanialité publique. Le bien affecté à un SP sous réserve d’un aménagement
à cet effet c’est par exemple l’amphi dans lequel on étudie.

Lorsque le bien est soumis à un régime de domanialité publique, à des règles très
protectrices, le bien ne peut pas être aliéner par la personne publique sauf cas
particuliers/procédures particulières. Le contentieux relève du JA. Lorsqu’un opérateur
économique décide de réaliser son activité économique sur une dépendance relevant du
domaine public d’une personne publique, il doit solliciter une autorisation à cette fin, et
doit payer en contrepartie de cette occupation une redevance à la personne publique.
C’est le cas des photocopies dans la fac. C’est pas la fac qui est propriétaires des
photocopieuses, c’est un opérateur économique privée qui va exercer son activité
économique dans le cadre d’une autorisation d’occupation domanial sur un dépendance
relevant du domaine public de l’université. Donc il va y être autorisé par le biais d’une
concession domaniale. Et en contrepartie il va verser une contrepartie calculée en
fonction de son chiffre d’affaire. Donc on a deux régimes différentes : domanialité privé/
domanialité publique. Ici on va surtout s’intéresser à la domanialité publique.

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 On parle de domanialité publique pour un bien qui appartient à une personne
publique affecté à l’utilisation publique. La question de la LCI se pose avec la domanialité
publique car celle ci siège avec la liberté économique sachant qu’il existe deux formes
d’utilisation du domaine public : d’abord l’utilisation collective et ensuite l’utilisation
privative du domaine publique. Il faut distinguer ces deux formes pour préciser les
rapports qui se tissent avec la LCI

1. L’utilisation collective

c’est la règle. Le domaine public est régit par différents principes, un principe de
liberté d’accès, un principe d’égalité de traitement mais aussi un principe de gratuité.
Chacun peut donc accéder librement, gratuitement et dans les mêmes conditions aux
dépendances affectés au domaine public (trottoirs etc). Chacun a un égal droit d’usage
sur le domaine public. On trouve ici une utilisation collective du domaine public. Cette
utilisation collective du domaine public implique néanmoins des règles qui sont le fait que
la personne publique gestionnaire du domaine public leur garantisse la bonne utilisation
dans l’intérêt collectif. Le pouvoir des autorités gestionnaires du domaine public est
essentiellement lié au respect de l’ordre public. Le domaine public doit pouvoir être utilisé
dans l’interêt de tous et dans le respect de l’ordre public, ce qui est de nature à justifier
un encadrement des activités économiques lorsque celles ci peuvent être un risque de
troubles à l’ordre public. Donc les autorités administratives prennent des arrêtés : c’est le
cas des autorités municipales dans le cadre de leur pouvoir de police qui s’exerce
notamment en lien avec l’utilisation collective du domaine public. Ce qui justifie ici
l’existence d’une limitation à l’exercice d’une activité économique c’est donc la
sauvegarde de l’ordre public.

Mais la JP va au delà de ce motif d’encadrement et admet que des limitations à la

LCI puissent être apportées non plus en lien avec l’ordre public mais avec une
préoccupation légèrement distincte qui est la bonne gestion du domaine public. Quand
bien même il n‘y aurait pas de risque de troubles à l’ordre public, l’autorité gestionnaire
du domaine public peut limiter la liberté des entreprises, à raison d’un impératif d’une
exigence de la bonne gestion du domaine public. Ce motif résulte d’une décision du CE
du 29 janvier 1932 «  Société des autobus antibois  », décision qui concerne un arrêté
municipal pris par le maire de cannes qui interdisait à une compagnie exploitant des
autobus d’exercer son activité au sein de la ville de cannes, pour des raisons liées à
l’ordre public. Mais il y avait d’autres préoccupations car la ville avait concédé la gestion
d’un SP d’un transport urbain de voyageurs dans le cadre d’un contrat de concession de
SP. Un opérateur économique concessionnaire de la ville de cannes était donc tenu dans
le cadre de ce contrat de concession de mettre en place un réseau de transport de
voyageur selon les contraintes prévues dans le contrat et le cahier des charges (celui-ci
prévoyant des obligations en terme d’horaires, d’endroits à desservir…). L’activité de ce
concessionnaire était concurrencé par celle de la société des autobus antibois qui
entendaient bien réaliser un transport de voyageurs en partie sur le territoire de la ville de
cannes, d’où l’arrêté du maire pour protéger son concessionnaire. La question qui s’est
posée c’est de savoir si une autorité administrative gestionnaire du domaine public peut
venir limiter la LCI du concurrent du concessionnaire du SP. On peut invoquer des motifs
d’ordre public mais dans cette décision le CE admet que la bonne gestion du domaine
public puisse être de nature à limiter l’exercice de l’activité économique par un concurrent
du SP. Donc par bonne gestion du domaine public il faut comprendre la limitation de la
LCI dans l’intérêt du concessionnaire de SP, dans l’interêt du SP lui même.

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Pourquoi préférer le SP à la LCI ?

Il faut avoir une vison pragmatique : le concessionnaire ne se trouve pas dans la

même situation que le concurrent en raison des obligations qui sont les siennes et qui
découlent du cahier des charges => il doit desservir certains points, assurer une rotation
selon une périodicité … donc il doit desservir des parties de la municipalité qui sont
rentables. Le risque ici est que le concurrent du concessionnaire qui n’est pas tenu par
les mêmes contraintes va chercher à exploiter les segments de marché les plus
rentables : il va desservir les points où y’a le + de population aux horaires les plus
interessants. Le problème c’est que si y’a une concurrence, le concessionnaire ne pourra
pas dégager des bénéfices, il risque de faire que des déficits sans pouvoir les compenser
par des bénéfices. Donc l’exercice de la LCI vient déséquilibrer l’équilibre du
concessionnaire, et les limitations imposées par l’autorité administratives sont motivées
par la volonté de conserver la viabilité du SP qui a été concédé.

Donc la bonne gestion du domaine public coïncide avec l’intérêt du SP. Cela
suppose que le SP s’exerce entièrement sur le domaine public. Si ce n’est plus le cas,
l’autorité administrative ne peut plus se prévaloir de la bonne gestion du domaine public
pour venir garantir les intérêts du SP. Mais si les conditions sont bien réunies, un
opérateur économique pas chargé d’une mission de SP pourrait voir sa LCI limitée. Donc
on a ici, au delà du pouvoir de police, l’apparition/l’émergence avec cet arrêt de ce qu’on
appelle aujd le pouvoir de gestion domanial. Quand il s’exerce en lien avec la bonne
gestion du domaine public, il peut être de nature à limiter la LCI des opérateurs
économiques qui seraient concurrents du concessionnaire du SP. On a évidemment
d’autres illustrations en jurisprudence, notamment la décision du 16 novembre 1956
rendu par le CE «  Société Desaveines  », décision dans laquelle la bonne gestion du
domaine public va très loin, puisque sous couvert de bonne gestion du domaine public, le
CE admet que l’autorité administrative dans l’intérêt du SP puisse soumettre à
autorisation préalable l’exercice d’une activité économique concurrente. Ça va loin
puisque en principe la LCI relève de la compétence du législateur, et ici la bonne gestion
du domaine public peut justifier le cas échéant que se constitue un monopole de fait,
c’est à dire un monopole au profit de l’entreprise chargée du SP qui bénéficie du fait de
l’administration dans le cadre de ce pouvoir de gestion domanial.

Donc l’utilisation collective appelle une règlementation qui limite la LCI soit au nom
de la sauvegarde de l’ordre public, soit pour la bonne gestion du domaine public. Pour
rappel, ici l’utilisation est collective soit parce que tout le monde peut utiliser le bien en
question, soit parce qu’on est dans le cadre d’un SP.

2. L’utilisation privative du domaine public

C’est une autre forme d’utilisation du domaine public. Le CGPPP et la

jurisprudence autorisent la personne publique gestionnaire du domaine public à délivrer
une autorisation sous forme d’un acte administratif unilatéral ou encore sous une forme
contractuelle en faveur d’un opérateur économique qui, dans le cadre de cette
autorisation d’occupation domaniale, va pouvoir exercer son activité économique propre.
L’opérateur économique n’agit pas ici dans le cadre d’un SP : il réalise son objet social
qui est de réaliser telle ou telle activité économique dans un but privé. Il réalise cette
activité économique sur le domaine public dans le cadre de cette autorisation
d’occupation domanial qui est dite privative au sens du privilège. En effet, en principe
chacun bénéficie d’un droit d’usage sur le domaine public qui est égal pour tous et
toutes. Mais là, l’administration va autoriser une occupation particulière du domaine
public au profit d’une personne et donc exclure le droit d’usage des autres personnes.

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Voilà pourquoi on parle d’occupation privative ou encore exclusive du domaine public. En
contrepartie de ce privilège, l’opérateur économique verse à la personne publique une
redevance d’occupation domaniale qui est calculée en prenant en considération
l’ensemble des avantages qui découlent de l’occupation du domaine public.

L’autorité administrative dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour autoriser ou

refuser d’autoriser l’occupation privative d’une dépendance domaniale qu’elle gère, pour
par exemple conclure une convention d’occupation domaniale avec telle ou telle
entreprises. La question se pose de la situation des autres entreprises qui n’ont pas pu
bénéficier d’un titre d’occupation parce que l’administration a préféré accorder ce titre à
un autre opérateur économique.

Est ce que ces opérateurs économiques qui ont eu un refus peuvent invoquer la LCI
aux fins d’obliger l’autorité administrative à leur délivrer un titre d’occupation
domanial, comme moyen visant à remettre en cause la légalité du choix de l’autorité
administrative ayant refusée d’accéder à une demande d’occupation du domaine
public ?

Cette question s’est posée dans plusieurs arrêts du CE dont une décision du 23
mai 2012 «  RATP  » requête numéro 348909. Il s’agissait ici de la RATP qui gère les
transports parisiens notamment le métro et a le statut d’établissement public à caractère
industriel et commercial. En tant que personne publique elle est propriétaire des biens
qu’elle exploite dans le cadre de l’activité qui est la sienne. Elle est donc propriétaire d’un
ensemble immobilier très important dont l’entretien est très couteux, et cet ensemble de
biens est affecté à l’utilité publique, au SP des transports de voyageurs d’ile de France.
La RATP a recours à l’occupation préventive pour valoriser ses propriétés : elle va
autoriser certains opérateurs économiques à exercer son activité sur les dépendances
dont elle est propriétaire et ils vont en contrepartie lui servir une redevance. La question
ici s’est posée en lien avec la distribution de journaux gratuits. La RATP a décidé de
lancer l’équivalent d’une procédure de mise en concurrence pour autoriser la mise en
place de journaux gratuits. Beaucoup se sont présentés en candidature et la variable de
choix était le montant des redevances. La RATP a choisi l’offre du groupe BOLORÉ qui
a pu installer des présentoirs dans le métro et en contrepartie de cette prestation financée
par la publicité, il verse une redevance importante à la RATP, redevance qui lui permet de
financer l’entretien de ses biens. Le groupe concurrent pas retenu s’est plaint et a décidé
de remettre en cause la décision de la RATP attribuant une autorisation d‘occupation
domaniale et a saisi le tribunal administratif. (Le groupe qui a perdu ne peut pas le faire
dans le métro mais le fait souvent à l’extérieur, c’est pr ça qu’on trouve souvent des
personnes qui distribuent des journaux à l’extérieur des bouches de métro). Donc il
considérait ici que la LCI aurait du conduire la RATP a retenir son offre. Le CE a adopté la
solution suivante : la société ne peut pas utilement se prévaloir de la LCI pour remettre en
cause l’occupation domaniale d’autrui mais surtout pour contraindre l’autorité
administrative à lui délivrer une autorisation d’occupation domaniale. C’est ici une
limitation à la LCI puisque l’opérateur économique évincé ne peut pas utilement s’en
prévaloir. C’est logique au regard du pouvoir discrétionnaire dont dispose l’autorité
administrative.

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 Chapitre 2 : Le droit de propriété

Le droit de propriété est le corollaire de la liberté économique, c’est même le

substrat de la liberté économique puisque pour être libre il faut être propriétaire en
quelque sorte. C’est grâce au capital que les opérateurs économiques peuvent exercer
leur activité. Le droit de propriété est donc un principe central en ce qui concerne
l’exercice de l’activité économique et c’est aussi un droit qui peut être restreint par la
puissance publique.

Section 1 : La notion de droit de propriété

I- Les textes fondateurs

Le texte le plus ancien et le plus important est la DDHC de 1789 qui rompt avec la
tradition de l’ancien régime et qui affirme l’existence d’un droit de propriété qui est
distinct de l’exercice de la puissance publique. Il y a d’un coté la puissance publique et
de l’autre côté le droit de propriété. Dans la conception révolutionnaire, la puissance
publique ne peut pas être propriétaire mais ceux titulaires d’un droit de propriété ne
peuvent pas exercer la puissance publique. C’est une conception nouvelle avec l’ancien
régime qui confondait puissance et propriété. La DDHC est à l’origine de l’affirmation
d‘un droit de propriété affirmé à deux reprises dans la déclaration, aux article 2 où la
propriété est un droit inviolable et sacré, et à l’article 17 de la déclaration qui vise les cas
d’expropriation «  Nul ne peut être privé de son droit de propriété si ce n’est lorsque la
nécessité publique l’exige et sous réserve d’une indemnisation juste et préalable  ». La
valeur constitutionnelle du droit de propriété a été réaffirmé par le CC dans sa décision du
16 janvier 1982 «  loi de nationalisation  ». C’est une décision importante où tout en
réaffirmant le droit de propriété, sa valeur constitutionnel, le CC observe que ce doit de
propriété ne peut plus s’entendre comme en 1789. Il a nécessairement subi des
évolutions dans le sens d’une plus grande extension puisqu’il ne couvre pas seulement la
propriété immobilière : il couvre aussi la propriété mobilière ; mais aussi dans le sens
d’une plus grande possibilité de limitation par la puissance publique à raison de l’intérêt
général. C’est une décision très importante. Le droit de propriété n’a pas seulement un
fondement constitutionnel, il a également une source conventionnelle. On a la charte de
l’UE et droit de l’UE, mais aussi la convention européenne des droits de l’homme dans
son article 1er de son premier protocole additionnel (article 1P1). Cet article est un article
qui vient garantir le droit de chacun au respect de ses biens « toute personne physique
ou morale a droit au respect de ses biens ». L’article 1P1 ajoute que nul ne peut en être
privé sans avoir de juste indemnisation. Les états peuvent règlementer le droit de
propriété. Cet article a donné lieu à une abondante jurisprudence, dont l’arrêt de la cour
européenne du 23 septembre 1982 « Sporrong contre Suède ».



II- Le contenu du droit de propriété

Quand on parle de droit de propriété on vise en réalité deux choses :

- le fait d’être titulaire d’un droit sur une chose ;

- Le pouvoir de gérer ou disposer de cette chose.

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 C’est donc l’usus, le fructus et l’abusus qui permettent de déterminer l’étendue
du pouvoir du propriétaire sur la chose. Le champ d’application du droit de propriété
dépasse les biens immobiliers pour viser les biens mobiliers, tout particulièrement
s’agissant des valeurs mobilières, les actions du capital social d’une société (Cf décision
loi de nationalisation), mais au delà de ça, tout ce qui peut être regardé comme étant un
bien, et qui est donc susceptible de faire l’objet d‘un droit de propriété. Cela va assez loin
puisque même une créance peut faire l’objet d’un droit de propriété, peut faire l’objet
d’une protection au titre du droit au respect de ses biens ou encore au titre du droit de
propriété. La cour européenne utilise comme vocable « l’espérance légitime de recouvrer
une créance  », qui est protégée par l’article 1P1, et par la jurisprudence interne. Il faut
savoir que sont titulaires du droit de propriété les personnes privées et publiques. Le CC
l’a confirmé dans une décision qui est la décision inverse de 1982, décision du 26 juin
1986 « loi de privatisation ».

Est ce que y’a des limites à ce que protège le droit de propriété ?

On peut prendre une illustration tirée de la jurisprudence du CC qui concerne une

autorisation administrative. Une autorisation administrative ne peut pas faire l’objet d’un
droit de propriété au sens des normes constitutionnelles. Le CC l’a affirmé dans une
décision du 11 octobre 2013, décision 2013346QPC. C’est une décision intéressante qui
fait suite d’une loi sur la fracturation hydraulique et le législateur avait entendu interdire
l’exploitation du gaz de schiste. La difficulté c’est que certaines sociétés avaient été
autorisées à rechercher des gisements de gaz de schiste en France, et l’administration
avait délivré des permis exclusif de recherche à certaines sociétés. Ce permis est une
autorisation administrative qui renvoie au droit minier. Reste que cette société, compte
tenu de l’intervention de la loi, n’a pas pu faire usage de son autorisation, celle-ci étant
abrogée du fait de l’entrée en vigueur de la loi. C’est problématique pour cette entreprise
car la société s’était livrée à des investissements importants pour analyser le sous sol.
Cette société se plaint des effets de cette loi ce qui donne lieu à la QPC. Elle invoque à
cette fin le droit de propriété. Elle considère qu’il y a une forme matrimoniale liée à cette
autorisation de recherche. Mais le CC considère que la société ne peut pas invoquer le
droit de propriété pour conserver la jouissance de l’autorisation.

Cette prise de positon du CC est interessante car elle marque une limite : la chose
n’est pas si simple en réalité puisque la CEDH admet dans une certaine mesure la
patrimonialisation des autorisations administratif. La cour considère dans certaines de
ses décisions que telle autorisation exploitée revêt un caractère patrimonial et elle
considère que l’article 1P1 protège l’espérance légitime du titulaire de cette autorisation
de continuer à pouvoir réaliser l’activité économique dans le cadre de cette autorisation.
Donc on a une divergence d’approche entre une JP du CC réticente à cette
patrimonialisation et de l’autre coté la JP européenne qui admet ce mouvement de
patrimonialisation des autorisations. Il y a parfois en droit français des régimes
d’autorisations qui peuvent donner lieu à l’appropriation. Par exemple les permis
pollués, les quotas de gaz à effet de serre : les entreprises polluantes peuvent acquérir
des droits pollués qu’elles peuvent échanger sur un marché : le marché des quotas
d’émission de gaz à effet de serre. Ce quota a une valeur marchande. L’entreprise qui en
a trop peut céder à une qui en a pas assez. Ce quota a un régime prévu par le code de
l’environnement, il s’agit d’une autorisation administrative qui est prévu par les textes.

Section 2 : Les limites au droit de propriété

Dans la JP constitutionnelle il y a matière à distinguer deux situations :

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- la situation dans laquelle le titulaire du droit de propriété est privé de son droit de
propriété (privation du droit de propriété)

- situation dans laquelle en l’absence de privation de ce droit, l’exercice de ce droit

donne lieu à une limitation ou encore à une réglementation du droit de propriété (II).

Il faut distinguer ces deux hypothèses car le régime juridique n’est pas le même : le
CC envisage d’abord la privation et ensuite, en l’absence de privation il envisagera la
limitation de la réglementation du droit de propriété.



I- La privation du droit de propriété

Elle consiste à déposséder de manière autoritaire et définitive le titulaire initial du

droit de propriété. C’est une dépossession autoritaire et définitive du droit de propriété
qui était reconnu à une personne, à un titulaire, personne privée comme personne
publique. La privation du droit de propriété a donc deux caractéristiques : la
dépossession est imposée par le puissance publique et elle présente un caractère
définitive puisque le titulaire initiale ne peut plus jouir de ce droit de propriété qui a été
transféré à un autre titulaire.

La privation a lieu dans le cade d’opérations de nationalisation, d’opérations de

privatisations, ou encore dans les conditions du code de l’expropriation pour utilité
publique lorsque la privation du droit de propriété concerne un droit exercé sur un bien
immeuble. En présence d’une privation du droit de propriété le propriétaire initiale
bénéficie des garanties de l’article 17 de la DDHC qui sont au nombre de deux :

- La privation du droit de propriété doit être justifiée par la nécessité publique dûment
constatée : il faut comprendre que de façon générale ça concerne l’utilité publique qui
est très largement comprise en droit français comme coïncidant avec un motif suffisant
d’intérêt général.

- L’existence d’une indemnisation qui est une compensation à la privation du droit de

propriété. Cette indemnisation doit être juste et préalable, et ce caractère d’équité
(existence d’une indemnisation juste) fait l’objet d’un contrôle par le CC, lorsque par
exemple le législateur décide de nationaliser ou encore de privatiser. Ça donne lieu à
des évaluations assez complexe puisque en présence d’une nationalisation ou
privatisation qui porte sur le capital social d’une entité il faut évaluer la valeur des actifs
au moment de l’évaluation, ce qui donne des calculs complexes. Ça fait intervenir la
commission de privatisation composée d’experts qui évalue la valeur des actifs à
privatiser (voir loi PACT sur la privatisation des aéroports de paris).

Peut il y avoir privation du droit de propriété en l’absence de transfert de ce droit de

propriété ?

C’est une question importante qui a donné lieu à un contentieux récent que l’on
trouvera dans le fascicule de TD, qui porte sur l’uniformisation des paquets de cigarettes.
Dans les paquets de cigarettes, on peut plus poser la marquer figurative ou semi
figurative. Ne peut être apposer que la marque nominale. En revanche tous les signes
distinctifs qui font l’objet d’une appropriation au profit des producteurs des cigarettes ne
peuvent plus être apposé sur les paquets de cigarettes. La question s’est posé de savoir
s’il n’y avait pas une forme de privation du droit de propriété puisque la valeur d’une
marque c’est de pouvoir l’apposer. Il y a donc des restrictions très importantes qui ont été
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contestées comme relevant d’une privation du droit de propriété. Il y a des
investissements de la part des entreprises derrière donc c’est une question importante.
Reste que le CC et le CE considèrent qu’il n’y a pas de privation du droit de propriété et
que c’est juste une règlementation, ce qui permet de ne pas indemniser les cigarettiers.



II- La réglementation du droit de propriété

Elle est régie par l’article 2 de la DDHC de 1789. Comme la privation du droit de
propriété est entendue de manière limitative, restrictive, les situations les plus fréquentes
sont celles des limitations du droit de propriété. On trouve une illustration dans la
décision du CC du 28 février 2014, décision 2013370QPC, à propos d’une mesure
législative obligeant les détenteurs d’actions à faire une déclaration dans certaines
circonstances, et le législateur considère que le défaut de déclaration a pour
conséquence de suspendre pendant 2 années l’exercice du droit de vote attachée à ces
actions. Cette mesure a été contestée, et la question qui s’est posée c’est si on est en
présence d’une privation ou d’une simple limitation du droit de propriété. Ici il n’y a pas
privation du droit de propriété car le titulaire du droit de propriété sur l’action y demeure
mais on est juste en présence d’une limitation dans l’exercice de ce droit. Donc quand on
est en présence d’une limitation l’article 2 va s’appliquer et le CC va exercer un contrôle
qui est comparable à celui qu’il exerce en matière de liberté d’entreprendre : il va prendre
acte que la limitation est justifiée par un motif d’intérêt général. Il va donc vérifier
l’existence d‘un tel motif pour éviter que ça soit arbitraire. Ensuite il va réaliser un test de
cohérence entre la limitation en question et le motif d’intérêt général invoqué à l’appui de
cette limitation, afin de déterminer si cette limitation est pas excessive ou
disproportionnée. Le CC considère ici que la loi est pas inconstitutionnelle au regard du
motif d’intérêt général poursuivi.

Chapitre 3 : le principe d’égalité

Section 1 : Valeur juridique

C’est un principe de rang constitutionnel. Il a été reconnu comme tel dans une
décision du 27 décembre 1973 par le CC, décision 7351. C’est un principe qui figure,
avant même sa reconnaissance par le CC, parmi les principes énoncées par la DDHC,
tout particulièrement dans les articles 6 et 13 de la DDHC. L’article 6 concerne le principe
d’égalité de tous devant la loi, devant les SP etc. L’article 13 décline le principe d’égalité
dans des domaines plus particuliers. Il s’agit de l’égalité devant l’impôt ou encore de
l’égalité devant les charges publiques. Cela étant, quelque soit la base juridique (article 6
ou 13) le régime est substantiellement identique. Il s’agit aussi d’un PGD qui a été
consacré par le CE dans sa décision du 9 mars 1951 «  Société des concerts du
conservatoire  ». Cela étant, le CE n’utilise plus aujd ce PGD. Il se réfère au principe
d’égalité tel qu’entendu dans la JP constitutionnelle. C’est aussi un principe de rang
conventionnel, très important particulièrement en droit de l’UE. En droit de l’UE, on trouve
un principe général de non discrimination à raison de la nationalité, principe qui est
décliné ensuite par différents articles par exemple en matière de liberté de circulation des
marchandises (article 34 TFUE), en matière de liberté d’établissement (article 49 TFUE),
ou encore l’article 56 du TFUE sur la liberté des prestations de service …

C’est donc un principe de droit interne et de droit européen.

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Section 2 : Limites

Ce principe n’est pas absolu. Il n’exige pas à tous coups une égalité de traitement.
Le principe d’égalité exige que toute personne se trouvant dans une même situation doit
être traitée de la même manière. C’est l’égalité formelle. Il n’est pas envisageable
d’appliquer une différence de traitement à situations identiques, sauf de manière
extrêmement limitée : c’est la question des discriminations positives.

Néanmoins ce principe est le plus important. Il comporte cependant des

dérogations, des limitations donc il est possible de traiter des personnes différemment
soit parce qu’elles se trouvent dans des situations objectivement différentes, soit parce
que un motif d’intérêt général justifie une différence de traitement. Il faut que la différence
de traitement soit en rapport avec la différence de situation ou avec le motif d’intérêt
général, c’est à dire qu’elle soit en rapport avec l’objet de la loi. Le juge constitutionnel ou
administratif vérifiera que la différence de traitement est justifiée par l’un ou l’autre de ces
motifs et cela en lien avec l’objet de la règlementation ou législation. Quand on est en
présence d’une différence objective de situation la loi ou le règlement vient établir des
règles permettant un traitement différencié pour une catégorie de personnes se trouvant
dans une situation différente objectivement que l’autre catégorie de personnes. Si une
catégorie de personnes se trouve dans une position favorable, il n’est pas possible pour
un administré de revendiquer un traitement plus favorable. Le principe d’égalité en droit
français rend possible une différence de traitement, mais une différence de situation
n’oblige pas le législateur ou l’administration à traiter de manière différente les catégories
de personnes. Le CE l’a affirmé avec force dans une décision d’assemblée du 28 mars
1997 «  société Baxter  » requête 179049. Donc c’est une faculté de dérogation, pas
d’obligation sachant que la situation qui résulte de la mise en oeuvre du principe d’égalité
tel que compris en droit de l’UE est différente car en droit de l’UE le principe d’égalité
oblige les institutions européennes mais aussi les autorités nationales qui mettent en
oeuvre les directives, à traiter différemment les personnes qui se trouvent dans une
situation différente. Ce qui est une faculté en droit interne devient une obligation en droit
de l’UE. Cela étant on trouve dans la JP constitutionnelle et administrative de nombreux
cas où l’un ou l’autre juge apprécie si la différence de traitement est en cause avec une
différence de situation, ce qui peut entraîner une abrogation d’un acte administratif. Deux
illustrations :

- en droit constitutionnel décision du 6 décembre 2001 2001462DC relative à la loi

Murcef, à propos d’une disposition de loi modifiant les conditions d’accès à a
commande public au profit de certains opérateurs économiques

- en droit administratif on a la décision du CE du 15 juillet 1959 « Ville de Lille » à propos

d’un arrêté municipal pris à l’occasion de la grande braderie de Lille et qui autorisait les
commerçants locaux à occuper les trottoirs de la ville, mais pas les autres
commerçants. Ça a été considéré comme illégal par le CE, car pas de différence de
situation en l’espèce.

Au delà de cette différence de situation, un motif d’intérêt général peut justifier une
différence de traitement. Ce motif est lui même très varié dans son contenu. On trouve
très fréquemment des différences de traitement justifiées par un motif d’intérêt général en
matière de fiscalité. C’est un point qu’on va pas aborder mais ça a des intérêts réels, ça
renvoie à la fiscalité incitative. La fiscalité incitative consiste à utiliser la loi fiscale afin
d’inciter des particuliers (consommateurs ou entreprises) à adopter un comportement
déterminé jugé souhaitable au regard de l’intérêt général. Ces mécanismes d’incitation
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fiscal sont très nombreux. Cela peut se traduire par des avantages fiscaux, des crédits
d’impôts… mais ça peut aussi se traduire par un alourdissement de la charge fiscal pour
désinciter l’adoption de certains comportements. On a une décision interessante du CC
qui concernait la taxe sur les boisions énergisantes qu’on a appelé la taxe Red Bull. le
législateur avait décidé d’instaurer une taxe pour les boissons énergisantes qui
comportent une certaine dose de caféine ou de taurine destinée à donner de l’énergie
aux gens qui en boivent. En réalité, le législateur voulait désinciter le mélange entre les
boissons énergisantes et boissons d’alcool. C’est une fiscalité incitative négative : on
veut inciter les gens à adopter un comportement déterminé allant dans l’intérêt général,
ici dans le sens d’une moindre consommation d’alcool. Mais le CC a considéré que la
taxation en question ne pouvait pas être justifiée par l’intérêt général poursuivi car on veut
limiter la consommation d’alcool en taxant des boissons pas alcoolisées. Le CC souligne
l’incohérence du choix législatif. Il y a donc ici une rupture au principe d’égalité.

TITRE II – Les libertés du Marché intérieur

C’est important d’adopter cette thématique car le droit public des affaires est très
communautarisé. Les libertés du marché intérieur sont intimement liés à la construction
d’un marché commun, unique, et aujd on parle d’un marché intérieur qui va se
caractériser par deux ensembles qui nous intéressent plus particulièrement : d’un coté
l’affirmation de libertés de circulation qui vont être à l’échelle européenne le pendant des
libertés qu’on a vu en droit interne, et de l’autre côté on a la liberté de concurrence ou
encore la libre concurrence.

Chapitre 1 : Les libertés de circulation

Ces libertés de circulation il faut les comprendre comme les libertés fondamentales
liées à la construction du marché intérieur sachant que le marché intérieur est défini à
l’article 27 du TFUE comme un espace sans frontières intérieures où la liberté de
circulation des marchandises, des personnes, des services, et des capitaux est assurée
dans les conditions prévues par le traité. Ces libertés visent donc à décloisonner les
marchés nationaux, les économies nationales des différents états membres, afin
d’atteindre un objectif économique à savoir un développement économique harmonieux à
l’échelle européenne. Ces libertés visent à limiter le pouvoir des états dans leur activité
normative, c’est à dire ici le pouvoir des états d’édicter des législations, des
réglementations qui viendraient freiner ces libertés de mouvements des marchandises,
des personnes … Attention, le marché intérieur n’exclut pas toute mesure nationale
restrictive dès lors que ces mesures sont rectifiées dans des conditions qu’on va voir.
Donc faut trouver un équilibre entre d’un coté l’intérêt qui s’attache à la construction du
marché intérieur, et de l’autre coté la prise en considération des intérêts légitimes des
états qui peuvent justifier le cas échéant le maintien de certaines règlementations
restrictives mais justifiées.

Section 1 : La libre circulation des marchandises

C’est la première des libertés de circulation énumérées à l’article 26 du traité qui a

pour socle l’union douanière européenne, sachant que le droit de l’UE vise à constituer
des zones de libre échange entre les états membres et cette zone de libre échange
implique l’abolition des barrières douaires entre les états, mais corrélativement, l’UE
maintient une zone douanière vis a vis du reste du monde. On trouve aujd un règlement
européen qui repose sur une nomenclature douanière, celle-ci qui définit plusieurs
catégories de produits et ces catégories de produits quand ils proviennent des états tiers
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à l’UE, doivent acquitter un droit de douane déterminé en lien avec la catégorie du produit
concerné. À l’échelle du droit de l’UE on trouve une union douanière qui repose sur d’un
coté une zone de libre échange de l’UE et de l’autre coté une union douanière qui repose
sur un tarif douanier unique commun au regard des produits importés depuis le reste du
monde.

I- Les conditions d’applicabilité de la libre circulation des marchandises

Celles ci sont de plusieurs sortes, il y a d’abord une condition de nature

géographique tenant aux territoires douaniers de l’UE. Puis on a un critère matériel de
l’applicabilité lié à la présence d’une marchandise et enfin, un critère de nature organique
qui concerne les destinataires de la libre circulation des marchandises donc les
personnes obligées d’assurer cette liberté de circulation

A) Le territoire douanier de l’Union

La libre circulation des marchandises est donc applicable à une zone

géographique déterminée constituée par les territoires douaniers de l’UE, état eux même
définies par différents articles des traités notamment l’article 52 du TUE, l’article 355 du
TFUE, mais aussi préciser par le code des douanes de l’UE. Ce territoire douanier de l’UE
comporte plusieurs composantes, tout particulièrement les territoires des états membres
de l’UE qui vont être régis par un principe de liberté de circulation des marchandises. Il y
a des exceptions liées à des statuts particuliers. Par exemple Gibraltar n’est pas soumis à
une liberté de circulation et donc ils peuvent pas revendiquer la liberté de circulation.
Pareil pour certains territoires ultramarins de la France comme la Polynésie française.
Mais dans l’ensemble cette liberté s’applique sur le territoire douanier de l’UE constitué
notamment par le territoire des états membres.

Mais il faut aller un peu plus loin car cette liberté de circulation implique que la
marchandise en question se trouve dans une situation régie par le droit de l’UE, c’est à
dire dans une situation de nature transfrontalière. Donc au-delà du critère géographique
s’ajoute un critère de nature fonctionnelle. Un opérateur économique qui souhaite
commercialiser une marchandise bénéficiera du régime favorable de la liberté de
circulation des marchandises si et seulement si la marchandise en question se trouve en
situation d’extranéité. Par extranéité il faut essentiellement comprendre un
franchissement de frontière. Cette situation d’extranéité est donc constituée par le
franchissement d’une frontière nationale en principe : par exemple une marchandise
importée d’Allemagne vers la France. Il peut y avoir des situations de franchissement de
frontières régionales mais c’est des cas particuliers parfois retenus par la JP de la cour de
justice. Il faut retenir de manière générale que la marchandise doit être susceptible e
franchir une frontière nationale : c’est ce qu’on appelle le critère fonctionnel, c’est un
élément d’extranéité. Par contraste, l’opérateur économique qui entend commercialiser
sur le territoire d’un seul état membre ne pourra pas bénéficier de la liberté de circulation
car la situation sera regardé comme étant une situation purement interne et on se trouve
ici face à une possible difficulté. Si par exemple on est en présence d’une règlementation
française qui concerne un produit alimentaire, et qui vient régir la composante d’un
produit déterminé. Si une entreprise allemande souhaite importer en France un produit
soumis en France à la règlementation française et qui en principe ne pourra être
commercialisé en France que dans le respect de la règlementation française. Imaginons
que pour commercialiser en France l’entreprise doit modifier les composantes de son
produit, ça engendrera des coûts trop importants. Il pourra invoquer la raison ici de sa
volonté de commercialiser la marchandise en France, le principe de la liberté de
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circulation et donc remettre en cause la règlementation française. En revanche,
l’opérateur économique français qui souhaite commercialiser un produit déterminé en
France va devoir respecter la règlementation française. Cette législation, est toujours la
même sauf que lui se trouve dans une situation purement interne donc il peut pas
remettre en cause ces règles parce qu’il est dans une situation différente de l’opérateur
économique allemand qui lui est dans une situation d’extranéité. Ici sa situation est moins
favorable. On parle ici de discrimination à rebours. C‘est une notion importante et la cour
de justice réaffirme dans sa JP qu’un opérateur économique ne peut pas se prévaloir de
la liberté de circulation et donc ne peut pas contester sa situation moins favorable que
celle de l’opérateur étranger.

Quelle est la voie pour faire disparaître ces situations de discriminations ?

On peut adopter une mesure d’harmonisation européenne, une directive

d’harmonisation : le traité reconnait le pouvoir législatif sur la base du TFUE qui leur
permet de prendre des mesures d’harmonisation. Les états vont ensuite transposer la
directive, de sorte que désormais, par cette mesure d’harmonisation la règle sera la
même pour toutes les marchandises. La question se pose lorsqu’une telle directive n’a
pas été prise. On se heurte à la situation qui est celle d’une hétérogénéité des
règlementations nationales, hétérogénéité qui est la cause de discriminations à rebours.
La cour de justice adopte une JP qui lui permet de faire disparaitre ce type de situations
problématiques alors même qu’il n’existe pas de mesures d’harmonisation législatives.
Prenons une exemple : arrêt du 7 mai 1997 de la cour de justice «  Pistre  » affaire
C-321/94 (affaire très importante). Étaient en cause des producteurs français de
saucissons. Ces producteurs fabriquaient ces saucissons à la base de viande de porc
françaises en France et commercialisaient ces saucissons sous l’appellation ‘Montagne’
faisant valoir l’avantage d’un saucisson venant de viande élevée en altitude. Sauf que les
porcs en question étaient pas du tout élevés en montagne et les autorités locales de la
répression des fraudes s’en sont rendus comptes et ils ont considéré qu’il y avait violation
de la règlementation française et les avaient donc sanctionné sachant qu’un contentieux
était né devant le juge français, et les producteurs avaient considérés que la législation
française était contraire à la libre circulation des marchandises pour l’appellation. Le juge
français a envoyé une question préjudicielle à la cour de justice. La cour de justice a
répondu à la question considérant que la libre circulation des marchandises est
applicable au cas présent. Pourtant on se trouve normalement dans une situation
purement interne. La cour de justice a néanmoins considéré que la libre circulation des
marchandises trouve à s’appliquer mais de manière potentielle parce que cette même
règlementation doit être respectée non seulement d’un opérateur français mais de
n’importe quel autre opérateur. Ici la cour nous dit que la liberté de circulation est
potentiellement concernée par l’application de cette réglementation. La cour de justice
donne une réponse utile à la juridiction de renvoie. La cour de justice considère que la
réglementation est contraire à la liberté de marchandises. L’avis s’impose ici à la
juridiction nationale qui est tenue d’en faire application et donc est tenue de relaxer les
poursuites de l’opérateur économique français puisqu’on peut pas faire application d’une
règlementation nationale contraire au droit de l’UE. Le juge nationale dit laissé inappliqué
une réglementation nationale incompatible avec le droit de l’UE. Donc la cour de justice à
travers cette notion d’application potentielle de la législation nationale combinée à la
technique de renvoi préjudicielle conduit à obliger la juridiction nationale à traiter un
opérateur national de la même manière qu’un opérateur étranger alors même qu’au
départ on est dans une situation interne. Mais plus de discriminations à rebond. Ici il y a
des éléments de politiques jurisprudentielles propres à la cour de justice.

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B) La notion de marchandise

Il n’y a pas de définition dans le traité de marchandises. C’est donc une définition
jurisprudentielle qui est très large donnée par la cour de justice depuis un arrêt du 10
décembre 1968 « Commission contre Italie », affaire dite des oeuvres d’arts italiennes. Il
s’agit de tout produit appréciable en argent et susceptible comme tel de former l’objet de
transactions commerciales. Cette définition est très large puisque le critère de
qualification porte sur la possibilité que le bien puisse faire l’objet d’une transaction
commerciale. Dès lors qu’il existe un marché de ce bien, le bien en question est une
marchandise. Ce n’est pas la valeur intrinsèque du bien qui est pris en compte. Le bien
en question peut être un bien corporel ou incorporel : l’électricité est considéré comme
étant une marchandise par la cour de justice, et ce depuis un arrêt « Costa contre Enel »
de 1975. Mais certains biens ne peuvent pas être régis par la liberté de circulation des
marchandises alors même que susceptible de transactions commerciales. C’est le cas
des matériels militaires qui sont des marchandises qui sont exceptés, et s’appliquent en
vertu de l’article 346 du TFUE. La cour de justice considère que les produits stupéfiants,
dont le cannabis ne peuvent pas être soumis à la libre circulation des marchandises, sauf
dans des cas particuliers, c’est à dire lorsque la transaction a lieu pour une finalité
médicale ou une finalité scientifique, à des fins de recherche.

Le critère de qualification c’est la valeur d’échange du bien : dès lors qu’il existe
une offre et une demande, un bien est une marchandise au regard du droit de l’UE.

C) Les destinataires de la libre circulation des marchandises

Il s’agit des entités envers qui cette liberté est applicable, opposable. La liberté de
circulation des marchandises est prévue par le TFUE à travers les articles 28 et 30 d’un
coté et 34 et 35 de l’autre coté. Ces articles ont un effet direct, donc la liberté de
circulation des marchandises et les interdictions prévues dans ces articles sont
invocables devant les autorités nationales par des particuliers. Cet effet direct est vertical
ascendant de sorte que les obligations qui en découlent ont pour destinataire les États
membres. C’est une liberté que les personnes physiques ou morales peuvent revendiquer
à l’occasion de tous rapports juridiques qui les opposeraient à un état membre. Ils
pourront donc remettre en cause devant le juge une légalisation nationale, toute mesure
dès lors qu’elle présente un caractère étatique. La notion d’État est entendue ici de
manière très large puisqu’elle vise non seulement les entités de l’état central, les entités
déconcentrés mais aussi toutes les collectivités publiques décentralisées (collectivités
territoriales, établissements publics…). La notion d’État membre concerne également les
entités privées dès lors que celles-ci sont dotées de prérogatives de puissance publique.
Plus généralement, il suffit qu’un comportement positif ou une abstention puisse être
imputé à l’état au sens large du terme. Par exemple, dans un arrêt de la CJUE du 9
décembre 1997 « commission contre France », des producteurs français avaient décidé
de s’opposer à l‘importation en France de fraises espagnoles et avaient bloqué tous les
accès autoroutiers pour éviter que les fraises espagnoles viennent en France. L’État a rien
fait pour lever ces blocages. Ici la fraise étant une marchandise elle est régie par un
principe de liberté de circulation de sorte que les producteurs espagnoles ont le droit
d’exporter leurs fraises en France. La commission européenne a considéré que la France
a méconnu ses obligations prévues par le traité. Elle s’est lancée dans une procédure en
constatation de manquement qui a donné lieu à cet arrêt. La CJUE a considéré que la
France aurait dû prendre toutes les mesures nécessaires pour lever les barrages routiers
et pour garantir la libre circulation de cette marchandise, ce qu’elle n’a pas fait, et ce qui
est un manquement de sa part. Elle a violé ses obligations. Ici on a bien un
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comportement étatique : c’est la passivité de l’état, son abstention à faire cesser le
blocage qui est considéré comme portant atteinte à la liberté de circulation des
marchandises. Donc c’est un comportement imputable à l’état quand bien même le
blocage n’était pas le fait de l’état français.

Donc les conditions d’applicabilité de la libre circulation des marchandises sont les
suivantes :

- condition territoriale : il faut que la marchandise se trouve sur le territoire de l’union

douanière.

- Condition fonctionnelle : l’extranéité liée au franchissement des frontières

- On doit se trouver en présence d’une marchandise

- Il faut un comportement imputable au pouvoir public

Avec ces conditions, cette liberté de circulation s’applique.

Mais que vise la liberté de circulation des marchandises .?

II- Les atteintes à la libre circulation des marchandises

La libre circulation des marchandises impose aux états de faire disparaitre des
ordres juridiques nationaux toute mesure qui serait entravante, restrictive de cette liberté
de circulation, donc toute mesure qui constituerait une atteinte à la liberté de circulation
des marchandises. Ces atteintes sont distribuées en deux catégories :

- les atteintes ou entraves de nature tarifées

- Les atteintes ou entraves de natures non tarifaires

A) les entraves tarifaires

Une entrave tarifaire c’est une mesure étatique au sens large du terme qui a un
objet tarifaire, donc pécuniaire. Cette mesure étatique vient faire peser sur la marchandise
une charge de nature pécuniaire. L’opérateur économique est ici obligé d’acquitter un
certain montant quelque soit la force de cette charge pécuniaire. Ces mesures étatiques
sont prohibées entre les états membres. Et si un état membre impose à un opérateur
économique le paiement d’une somme en violation du droit de l’UE, l’opérateur
économique aura droit à la restitution de cette somme indûment versée à l’état et donc
indument perçue par l’état.

1. Les entraves prohibées

On va se référer ici à deux articles principalement : les articles 28 et 30 du TFUE,

tout particulièrement à l’article 28 qui interdit les droits de douanes entre les états, mais
au delà de cette interdiction, cet article interdit également ce qu’on appelle les taxes
d’effets équivalent à un droit de douane (TEEDD). Le socle de la libre circulation des
marchandises c’est l’union douanière, régie par un principe de liberté : la libre circulation
des marchandises. C’est donc une zone de libre échange entre les états membres de
l’union européenne. Mas ce n’est pas que ça parce que s’il existe une zone de libre
échanges entre les états membres, par rapport au reste du monde, l’UE a instauré un tarif
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douanier commun de sorte que quand un opérateur chinois entend importer une
marchandise en Europe, en fonction de la catégorie à laquelle appartient son produit, il
devra s’acquitter auprès des douanes un certain montant. Une fois le montant admis
s’appliquera en régime en principe qui est celui de la libre pratique prévu à l’article 29 du
TFUE. Ça signifie que le bien importé d’un pays tiers pourra être commercialiser en
concurrence avec les biens produits par les opérateurs économiques des états membres
de l’UE, et tous les biens, quelque soit leur origine (communautaire ou extra
communautaire) bénéficieront de la liberté de la libre circulation des marchandises.

Donc ici il y a une zone de libre échange entre les états membres qui ne s’est pas
faite du jour au lendemain. Quand le traité de Rome a été ratifié et adopté, les états
membres avaient instauré des droits de douanes applicables vis a vis des marchandises
en provenance des autres états membres. L’une des premières taches des états
membres et de la commission européenne a été d’obtenir la disparition des droits de
douanes entre les états membres. Cette suppression ne s’est pas faire en 1 jour, il y a
eu une période transitoire qui a été définie et il fallait qu’en 1970 les états membres aient
supprimé les uns vis à vis des autres les droits de douanes existants. Ce qu’ils ont fait et
cela avec succès puisque l’abolition des droits de douanes entre les états est devenu
effective en 1968 ce qui marque la fin de cette première période. Mais si les droits de
douanes ont été supprimées entre les états membres à cette période il y avait un risque
que les états reconstituent l’équivalent d’un droit de douane et adoptent des règles et
mesures qui auraient conduit à recloisonner les économies nationales, et qui auraient eu
des effets équivalents à des droits de douanes.

Heureusement le traité depuis 1957 interdit entre les états membres les droits de
douanes et les taxes d’effets équivalents à des droits de douanes. Par un arrêt du 1er
juillet 1969 de la CJUE «  commission contre Italie  », la cour donne une définition de la
notion de TEEDD. Cette notion est directement liée à la notion de droit de douane
sachant qu’un droit de douane habituellement présentait différentes caractéristiques,
d’abord par son objet qui consiste à imposer le versement d’une certaine somme sachant
que le montant en question était fixé par l’état dans le cadre d’une nomenclature
officielle. En principe la somme est dû à l’opérateur économique à raison du
franchissement d’une frontière. On retrouve ici quasi les mêmes éléments constitutifs
avec la notion de TEEDD. Cette notion a trois éléments constitutifs :

- c’est une charge pécuniaire qui grève une marchandise, qui pèse sur une marchandise.
Le montant de cette charge pécuniaire est indifférent (ça peut être un montant faible ou
élevé, la conséquence sera toujours la même car elle a pour effet de renchérir le cout
de la marchandise et son prix comme le ferait un droit de douane)

- En principe, il s’agit d’une charge pécuniaire instaurée par l’état, qui a une origine
publique, étatique au sens envisagé plus tôt. Généralement l’origine étatique résulte du
vecteur qui conduit à l’instauration de la taxe (par exemple une disposition de loi ou un
acte réglementaire), mais la nature de l’acte par lequel l’opérateur économique est tenu
de versé un droit est indifférente. La CJUE a donné une illustration dans l’arrêt
« Garonor » du 11 aout 1995. Garonor est une entité de droit privé qui fournir une sorte
de prestation de service et qui réalise des formalités douanières au profit des
importateurs. GARONOR conclu un contrat de droit privé avec d’autres personnes de
droit privé. Mais elle exige le versement d’une somme pour réaliser ces formalités. La
CJUE considère que les formalités sont le fait des états. Donc peu importe qu’on soit
en présence d’une mesure de nature de droit public ou privé, si y’a une origine
publique c’est ça qui compte.

- Critère lié au fait générateur de l’obligation de payer : le fait générateur doit

nécessairement être le franchissement d’une frontière. La cause juridique de

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 l’obligation de payer donc de la dette doit être le franchissement de la frontière par la
marchandise. Deux éléments complémentaires :

- Peu importe que la charge pécuniaire soit exigible bien après que la
marchandise ait franchi la frontière. Ce qui compte c’est que la cause de
l’obligation de payer soit le franchissement de la frontière. Et peu importe aussi
de la nature de l’administration qui procède au recouvrement de la taxe ;

- Ici quand on parle de franchissement de frontières, la CJUE envisage aussi le

franchissement d’une frontière régionale. Ici il y a un élément de particularité qui
est propre au régime des TEEDD. L’interdiction des TEEDD est tellement forte
dans sa portée que la CJUE a ajouté le franchissement des frontières régionales.
Elle en donne plusieurs exemples dans sa JP notamment dans l’arrêt du 9 aout
1994 «  Lancry  ». Il s’agissait d’une taxation française connue sous le nom de
« octroi de mer », taxation qui pesait sur l’approvisionnement des départements
d’outre mer en marchandises. Il s’agissait ici d’une taxation à raison d’un
franchissement d’une frontière infra-étatique mais la CJUE admet que la notion
de taxe d’effet équivalent trouve à s’appliquer dans un tel contexte infra
étatique. Mais cette possibilité c’est que pour les taxes d’effets équivalent. Pour
les autres, c’est franchissent de frontières nationales.

Voila pour la notion de taxe d’effets équivalent : quand on est en présence d’une
mesure étatique qui s’analyse comme une taxe d’effet équivalent, cette mesure est
interdite et ne peut pas être justifiée. Il n’y a aucune possibilité de justification. Les TEEDD
ne peuvent jamais être justifiées. C’est important, elles sont soumises à un régime
d’interdiction. En revanche, il existe d’autres types de taxes qui vont avoir une origine
étatique comme les TEEDD mais qui elles ne vont pas être par principe interdites, mais
licites, compatibles avec le droit de l’UE. Donc il est important de faire le départ entre ce
qui relève de la TEEDD et de ces autres taxations qui relèvent d’autres régimes et qui
sont en principe licites. Il y a plusieurs catégories de taxes licites. On va en évoquer deux:

- la catégorie des redevances pour service rendu : la redevance pour service rendu
fait son apparition dans la décision de 1969 de la CJUE « Commision contre Otalie ».
Elle se caractérise par certains éléments qui sont proches de la TEEDD. C’est une
charge pécuniaire qui grève une marchandise. Elle a bien une origine étatique et peut
être liée au franchissement d’une frontière. Mais il ya d’autres éléments constitutifs qui
permettent de différencier cette taxe de la TEEDD. Deux critères supplémentaires pour
différencier :

- le paiement de la charge pécuniaire doit avoir une contrepartie qui est un

servie rendu, la fourniture d’un service par l’autorité publique. La notion de
service est entendue par la CJUE de façon limitative. Elle définit le service à
raison de ses caractéristiques, c’est à dire que l’opérateur économique doit
bénéficier en contrepartie du versement de la somme d’argent en question,
d’un avantage réel et individuel. Le service doit être réel et individuel au profit
de l’opérateur économique. Le service au question doit être facultatif.
Imaginons qu’un opérateur souhaite importer des véhicules en Italie et à
l’occasion du franchissement de la frontière, les autorités disent à l’opérateur
qu’il va devoir verser telle somme mais en contrepartie ils vont lui délivrer un
certificat qui atteste que les véhicules importés sont conformes à la législation
italienne. Donc ici avantage lié à l’importation. Ici c’est plutôt une TEEDD
puisque ici pas vraiment de service rendu, pas de contrepartie. Il n’y a pas
d’avantage singulier. Ce certificat sert l’interêt général des usagers de la route,
de la sécurité routière. Il n’y a pas de service individualisé puisque ce certificat
est nécessairement délivré à tous les opérateurs économiques. Donc ici c’est
une taxe d’effets équivalent.

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 - Second critère, il faut en + que le montant que doit verser le cas échéant
l’opérateur économique soit calculé de façon à couvrir le coût du service.
C’est un élément de définition qui repose sur un critère d’équivalence entre le
service rendu et la somme d’argent qui est due. Si la somme d’argent est
calculée autrement ça pourra pas être une redevance pour service rendu.
C’est une notion qu’on trouve en droit de l’UE, mais aussi en droit interne.

Si ces deux conditions sont réunies on a pas en principe de taxe d’effets

équivalent mais bel et bien une redevance pour service rendu qui est en principe
considéré comme étant licite. En jurisprudence, il est très rare que la CJUE accepte des
moyens tirés de cette redevance.

- La catégorie des impositions intérieures : elles se distinguent des taxes d’effets

équivalents et sont régies par l’article 110 du TFUE. La CJUE a clairement dit que les
deux qualifications (TEEDD et impositions intérieures) s’excluent l’une ou l’autre. Les
deux qualifications ne peuvent pas se cumuler. Elles sont exclusives l’une et l’autre.
Elle l’a dit dans l’arrêt «  orgacom  » du 2 octobre 2014. Si on est en présence d’une
imposition intérieure elle n’est pas prohibée en principe mais licite d’où l’interêt de bien
les distinguer des taxes d’effets équivalent. L’imposition intérieure se différencie des
taxe d’effets équivalent à raison de son fait générateur. Le troisième critère des
TEEDD ne va pas être rempli ici. Le fait générateur de l’imposition intérieure n’est pas
le franchissement d’une frontière, sinon c’est nécessairement une TEEDD. Si en
revanche, la charge pécuniaire est exigée à raison de l’application d’un régime général
d’imposition qui concerne une même catégorie de marchandises et qui est appliquée
sur la base de critères objectifs indépendamment de la provenance, de l’origine des
produits, on sera en présence d’une imposition intérieur. Donc elle se rattache à un
régime général d’imposition qui concerne une même catégorie de marchandises et la
taxation est appliquée sur la base de critères objectifs indépendamment de l’origine de
la provenance des marchandises (arrêt de a CJUE du 29 avril 2004 «  Weigel  »).
Imaginons qu’un opérateur économique souhaite importer un véhicule en Italie depuis
la France. Et à un moment donné les autorité italiennes exigent le paiement d’une
somme d’argent qui est nécessaire pour obtenir un certificat d’immatriculation du
véhicule, celui ci étant une autorisation qui permet au possesseur du véhicule de
circuler sur les routes italiennes. La délivrance de ce certificat donne lieu au versement
d’une somme d’argent. On est pas ici en présence d’une redevance pour service rendu
parce que c'est pas un avantage individualisé. Mais le fait générateur n’est pas lié au
franchissement de la frontières car tous les véhicules de tourisme qui circulent sur le
territoire italien doivent en principe être immatriculés selon la légalisation italienne, dont
le fait générateur de la charge pécuniaire versée résulte de l’application d‘un régime
général d’imposition qui vise une catégorie de marchandises (véhicule). Et, le fait
générateur est lié à l’application d’un critère objectif qui s’applique indépendamment
de l’origine de la marchandise, de la provenance de ce fait générateur, qui n’est pas lié
au franchissement de la frontière, mais à l’obligation d’obtenir une immatriculation
conformément à l’imposition italienne. Ici on est dans le cas d’une imposition intérieure
qui est licite par principe. Néanmoins, si elle est licite par principe l’imposition intérieure
peut devenir illicite mais si et seulement si soit elle est discriminatoire ou bien si elle est
protectionniste. Dans ces cas là, la fraction de l’imposition intérieur qui correspond à
sa partie discriminatoire ou protectionniste est contraire à l’article 110 et est donc
interdite. Par exemple, dans l’exemple des véhicules, imaginons que le droit qu’on doit
verser pour immatriculer mon véhicule soit calculé sur la base d’une assiette et d’un
taux et que le taux varie selon que le véhicule est fabriqué en Italie. Ici imposition de

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 nature discriminatoire puisque les règles de calcul ne sont plus neutres : elles varient
en fonction de l’origine du produit au désavantage du produit importé. Dans ce cas là
on considérera qu’il y a une imposition intérieure discriminatoire et la partie
discriminatoire de la taxation est interdire.

2. La restitution des taxes illicites

Lorsque l’état institue une taxe d’effets équivalent ou une imposition intérieure
illicite, il l’institue en violation du droit de l’UE et l’opérateur économique qui a du payer
cette somme en violation du droit de l’UE a droit à la restitution de cette somme. C’est ce
qu’on appelle la restitution de l’indu. La CJUE a considéré que le droit de l’UE garantit
l’existence de ce droit à la restitution de l’indu. Donc ce droit trouve sa source dans le
traité directement. Néanmoins , la cour considère aussi que les modalités procédurales
de restitution de l’indu relèvent de l’autonomie des états membres, autonomie
institutionnelle et procédurale des états membres : les ordre juridiques nationaux doivent
prévoir les modalités de restitution de l’indu => arrêt du 27 mars 1980 «  Denkavit
italiana  ». C’est notamment dans cet arrêt que la CJUE a affirmé qu’il existait une
obligation de restitution à la charge des états, obligation qui trouvait sa source dans le
droit de l’UE. Les états membres ont ici un pouvoir discrétionnaire pour fixer les modalités
de restitution de l’indu. Mais si les états membres pouvaient exercer en parfaite discrétion
cette faculté ça pourrait conduire à rende difficile voir impossible la restituons de l’indu.
La CJUE a encadré le pouvoir discrétionnaire des états en posant deux principes : les
principes d’équivalence et d’effectivité. C’est surtout le principe d’effectivité qui est
important pour nous. Il signifie que l’état membre dans sa marge d’appréciation ne peut
pas adopter de mesure nationale qui rendrait impossible ou difficile la restitution de l’indu.
Par exemple les états peuvent prévoir des délais pour agir devant les tribunaux qui
seraient trop bref. Ça peut être de nature à rendre difficile la restitution de l’indu. Il
pourrait s’agir aussi de règles de natures probatoires. Les états imposeraient un fardeau
probatoire, qui serait un obstacle pour ce droit. Les états sont en principe tenus de
manière absolue de restituer l’indu. Leur obligation est générale et absolue mais elle
rencontre quand même une limite. Les états peuvent démontrer qu’ils ne sont pas tenus
de restituer les sommes pourtant indument prélevées. Ça suppose que des conditions
soient réunies, conditions très exigeantes pour l’état :

- l’état doit démontrer que l’opérateur économique, le contribuable a transféré la charge

économique liée à la taxation indue sur un tiers ;

- Il doit démontrer que la restitution de l’indu conduirait à un enrichissement sans cause

de l’opérateur économique. Par exemple imaginons un producteur d’une boisson qui
doit acquitter une taxe. Il s’avère que cette taxe est contraire au droit de l’UE. Notre
producteur doit verser cette taxe mais va essayer de se débarrasser de la charge
économique que ça représente. Il va par exemple transférer la charge économique liée
à cette taxation sur ses distributeurs en augmentant son prix. Donc la charge
économique sera supportée par un tiers (ici le distributeur). Dans ce cas là la première
condition est remplie. Il se peut que du fait de l’augmentation du prix, les distributeurs
achètent moins de boissons. Quand bien même l’assujetti a transféré la charge
économique qu’a transféré cette taxation, si l’état le rembourse il y aura pas
enrichissement sans cause du fait qu’à raison même de cette taxation illicite il a pu
écouler moins de boissons auprès de ces distributeurs. Compte tenue de la
contraction du volume des ventes, l’état devra en principe assure les conséquences de
cette taxation illicite afin d’effacer les conséquences pour notre producteur du
versement de cette charge. On a par exemple l’arrêt du 14 janvier 1997 « Comateb ».

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B) Les entraves non tarifaires

Par définition, elles ont un objet autre que pécuniaire. La marchandise n’est pas
grevé d’une charge pécuniaire mais l’opérateur économique va devoir satisfaire certaines
conditions pour pouvoir importer ou commercialiser son bien sur le territoire d’un autre
état membre. Par exemple des conditions liées à l’étiquetage du produit, conditions liées
à la composition du produit, de la marchandise. C’est une source de cout pour le
producteur mais la mesure étatique n’a pas pour objet le paiement d’une charge
pécuniaire qui viendrait grever la marchandise elle même. Les articles 34,35 et 36 du
TFUE sont ici pertinents. L’article 37 oblige les états à aménager les monopoles nationaux
à caractère commercial. Mais on va s’intéresser aux articles 34,35 et 36. L’article 34
comme l’article 35 interdit les restrictions quantitatives et les mesures d’effets équivalents
à des restrictions quantitatifs (MERQ).

On va voir en quoi consiste cette interdiction. Ensuite on verra que ces MERQ
peuvent être justifiées.

1. Définition de la MERQ

On a un lien très fort entre la notion de restriction quantitatives et la notion ou

mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative. Historiquement, la restriction
quantitative ce sont des quotas d’importations : on vient limiter le volume des
importations. La MERQ c’est celle qui a les mêmes effets qu’un quota, qu’un
contingentement, qui vient restreindre le volume des transactions commerciales liées à
une marchandise déterminée. En l’absence de la mesure, il y aurait un flux de commerce
plus important. La notion de MERQ on la trouve aux articles 34et 35 du traité, sachant
que l’article 34 porte sur l’interdiction des MERQ à l’importation, et l’article 35 concerne
l’interdiction des MERQ à l’exportation. Il est important de comprendre quand il y a
importation ou exportation pour savoir quel article on applique.

Imaginons un bien produit en Espagne et importé en France. L’opérateur

économique est espagnol. Ce qui embarrasse l’opérateur c’est une législation française. Il
va essayer de la remettre en cause en se prévalant de l’article 34 puisque c’est une
restriction à l’importation de sa marchandise en France. L’article 34 s’applique pour
contester les règlementations étatique du pays de destination de la marchandise, c’est à
dire de l’état dans lequel la marchandise est importé. On appliquera l’article 34 dans ce
cas là.

Il y a en revanche l’application de l’article 35 dans le cas suivant : je suis un

opérateur économique et je veux exporter mon bien depuis l’Espagne vers la France et
j’ai une réglementation espagnole qui limite cette possibilité. Je peux contester cette
réglementation en me prévalent de l’article 35. Il est cependant rare qu’on se heurte à des
réglementations qui limitent les exportations. Donc le gros du contentieux se trouve en
lien avec l’article 34. L’article 34 interdit les restrictions quantitatives à l’importation et les
mesures d’effets équivalent à de telles restrictions quantitatives à l’importation. Il n’y a
pas de définition de la MERQ donnée par l’article 34. Il faut se référé à la JP de la cour de
justice. La CJUE a donné une définition large et particulièrement extensive du champ de
l’interdiction. Elle l’a fait dans l’arrêt du 11 juillet 1974 « Dassonville ». Elle définit la MERQ
comme «  toute règlementation commerciale des états membres susceptibles d’entraver
directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce entre les
états membres ». Finalement il y a deux éléments constitutifs :

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- élément formel : il est lié à l’existence d’une réglementation commerciale étatique. Ici
on retrouve une des conditions générale d’applicabilité de la libre circulation des
marchandises car on doit être en présence d’une mesure étatique. Il faut qu’on soit en
présence d’une réglementation. La réglementation n’a pas d’objet pécuniaire, et
suppose qu’on soit en présence d’une mesure qui présente un caractère de généralité
et qui fasse l’objet d’une certaine stabilité dans le temps, qui soit dotée d’une forme de
permanence dans son application. Donc la règlementation au sens de l’article 34 vise
en réalité toute mesure étatique qui présente ce type de caractère (loi, décret
règlementaire, mais aussi une circulaire administrative ou instruction administrative qui
enjoindrait à l’administration d’adopter un comportement déterminé…). La CJUE n’a
jamais vraiment tiré de conséquences du caractère de réglementation commerciale
d’un état membre.

- Elément matériel : il doit s’agir d’une entrave au commerce entre les états membres.
La notion de commerce entre les états membres s’agit d’une situation d’extranéité qui
renvoie au franchissement d’une frontière nationale. Plus important, la notion d’entrave
vise toute mesure nationale qui d’une manière ou d’une autre rendrait + difficile sinon
impossible en droit ou en fait, plus onéreuse le cas échéant, l’importation d’une
marchandise déterminée. Il peut s’agir par exemple d’une entrave directe comme le dit
la CJUE, et l’entrave directe c’est celle qui directement porte sur la marchandise. Par
exemple il s‘agissait de la mesure étatique qui interdirait l’importation d’une mesure
déterminée. C’est un cas assez rare. Donc généralement on sera en présence
d’entrave indirecte soit car il faut soumettre l’importation du bien à un régime de
déclaration par exemple ou encore car par application de la législation de l’état de
destination il faut que le produit soit composé d’une certaine façon, qu’il soit étiqueter
d’une certaine manière. C’est une source de cout pour l’importateur alors même que
dans l’état de provenance son produit, sa marchandise est commercialisée sur la base
de législation de l’état d’origine selon une certaine composition. Or par l’application
cumulative de la légalisation de l’état de destination, il lui faut modifier par exemple la
composition de son produit ou encore son étiquetage. On est en présence d’une
entrave qui peut être actuelle ou potentielle. Soit on assiste déjà à une restriction d’un
flux de commerce mais on peut tout à fait ici se prévaloir d’une possibilité de
restrictions d‘un flux de commerce. Il suffit que la mesure en question soit susceptible
de restreindre le commerce entre les états membres et cela suffit pour tomber dans le
champ d’application de l’article 34. Donc la CJUE retient une définition large. Il faut
ajouter qu’il importe peu que la mesure en question présente ou non un caractère
discriminatoire. Il n’est pas nécessaire d’établir une comparaison entre le produit
importé et le produit national. La cour de justice l’a précisé dans arrêt «  Cassis de
Dijon » rendu le 20 février 1979.

Compte tenu de cette décision extensive du champ de l’interdiction, les opérateurs

économique ont entendu remettre en cause toutes les règlementations étatiques dès lors
que celles-ci venaient de près ou de loin gêner la commercialisation des marchandises.
La cour de justice s’est trouvée soumise à un flot de questions préjudicielles qui portaient
sur les horaires d’ouverture des magasins qui ont été contestés sur le fondement de
l’article 34 : si les magasin ouvrent + on peut écouler + de marchandises. Toutes ces
remises en cause ont conduit la CJUE a fermé son prêtoir pour canaliser ce flot
contentieux, ce qui l’a conduit a opéré une forme de RDJ dans un arrêt du 24 novembre
1993 « Keck et Mithouard ». Avec cette JP, la CJUE adopte un point de vue différent du
précédent. La notion d’entrave et la notion de mesure d’effet équivalent telle que compris
avec la JP «  Dassonville  » repose sur l‘idée que certaines mesures étatiques ont des
effets entravants donc le critère de qualification dans l’arrêt Dassonville c’est le critère
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des effets de la mesure étatique et dès lors qu’elle est entravante elle tombe sous le coup
de l’article 34. Avec l’arrêt «  Kack et Mithouard  » la logique est différence car la CJUE
considère qu’il y a lieu de prendre en considération l’objet de la mesure étatique. Sur
cette base de ce critère, elle distingue deux catégories de mesures étatiques qu’elle ne
soumet pas au même régime :

- les mesures étatiques qui posent les règles relatives aux conditions auxquelles
les marchandises doivent répondre, c’est à dire la dénomination de la marchandise,
sa forme, sa composition, son étiquetage. Si la mesure étatique dans un cas d’espèce
rentre dans cette première catégorie il y a de fortes chances qu’elle soit entravante,
puisque ça signifie que pour importer son bien, l’opérateur économique doit en
modifier la composition et donc quand elle pose des règles relatives à la marchandises
on se trouve dans le champ d’application de la JP «  Dassonville  ». Mais il y a une
seconde catégories de mesure étatique

- Les mesures étatiques qui posent des règles relatives aux modalités de ventes
des produits, c’est à dire, dans la conception initiale de la cour, tout le reste qui ne se
rapporte pas à la marchandise en elle même. C’est là que se loge la plupart des
mesures contestées. Pour cette seconde catégorie de mesures, le régime est très
différent. La CJUE va poser en principe une présomption de licéité de ces mesures.
Ces mesures sont présumées être licite donc il appartient à l’opérateur économique
de renverser cette préemption en démontrant que la règle relative aux modalités de
vente soit n’est pas applicable à tous les opérateurs économiques, soit elle est
discriminatoire en droit ou en fait. Si l’opérateur arrive à renverser cette présomption, la
mesure étatique relèvera du champ d’interdiction de l’article 34. Sinon, elle sera
considérée comme licite. Ce faisant, la cour prend + en considération l’interêt légitime
des états.

Cette JP a fait l’objet d’applications multiples et parfois très critiquées. La cour a

du donner une nouvelle interprétation de l’article 34 qui vient s’ajouter aux JP
« Dassonville » et « kerck et mitouard ». Aujd on trouve un nouveau courant jurisprudentiel
lié à plusieurs arrêts dont un du 10 février 2009 « commission contre Italie ». C’est l’affaire
dite des remorques italiennes, dans laquelle était en cause une règlementation italienne
venant limiter l’utilisation des remorques et qui interdisait qu’on puisse attacher une
remorque sur telle ou telle voie, de crainte que la remorque se détache. C’est une
règlementation particulière. Il ne s’agit pas d’une réglementation qui porte sur la
marchandise elle même. Il n’est pas question ici ni de la composition, ni de son
étiquetage mais on est pas + en présence d’une règlementation qui concerne les
modalités de vente. Cette règlementation vise à restreindre les possibilité d’usage. La
CJUE a du ici déterminer quel régime appliquer à ces mesures. Ces mesures sont
contraires à l’article 34 lorsqu’elles viennent restreindre l’accès au marché. Par accès au
marché il faut comprendre que les consommateurs seraient d’avantage enclins à acheter
le produit en question en l’absence des limitations dans l’usage de la marchandise. Ce
faisant, si on regarde la JP de la CJUE on se rend compte que l‘interprétation qu’elle
donne de l’article 34 est + complexe que celle qu’elle donne à la taxe d’effet équivalent.
L’interprétation de la porté de l’article 34 dépend de l’objet de la règlementation en
question. Tout dépend du courant JP auquel on va la rattacher (Dassonville, keck et
mitouard…)

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2. Les dérogations à l’interdiction des mesures d’effets équivalent

Il est possible de déroger à l‘interdiction à propos d’une mesure qui serait qualifiée
de mesure d’effet équivalent et qui de ce fait entrerait dans le champ d’application
d’interdiction de l’article 34, mais cette mesure restrictive qualifiée en tant que telle de
mesure d’effet équivalent peut être justifiée donc il peut être possible de déroger à
l’interdiction figurant à l’article 34. Il est possible d’y déroger soit sur la base d’un
fondement textuel, soit sur la base d’un fondement jurisprudentiel.

Le fondement textuel résulte de l’article 36 du traité, article qui énumère de

manière exhaustive un certain nombre de raisons d’interêt général. On y trouve par
exemple l’ordre public, la santé publique, la protection des droits de propriété
intellectuelle, bref un certain nombre de raisons d’intérêt général qui peuvent être
invoqués par les états au soutien de la compatibilité des mesures qu’ils adoptent avec le
droit de l’UE lorsque ces mesures sont contraires à l’article 34. Donc lorsque ces mesures
sont restrictives de la liberté de circulation des marchandises on peut les justifier le cas
échéant en invoquant une raison d’intérêt général.

Le fondement peut aussi être jurisprudentiel car la cour de justice a ajouté d’elle
même certaines considérations d’interêt général qui ne figurent pas à l’article 36. C’est ce
qu’elle appelle les exigences impératives d'intérêt général (EIIG). Ces exigences se
sont des motifs liés à l’intérêt général mais qu’on trouve pas dans la liste de l’article 36.
Par exemple la protection de l’environnement, des consommateurs etc. Ces EIIG sont
liées à l’arrêt « Cassis de Dijon » mentionné tout à l’heure. C’est la première fois que la
cour de justice y fait référence.

Mais le raisonnement est toujours le même que ce soit une EIIG ou l’article 36.
D’abord dans un premier temps la cour se demande si la mesure étatique entre dans le
champ de l’interdiction de l’article 34. Si c’est le cas elle va analyser les motifs de
justification mis en avant par l’état afin de déterminer si la mesure en question est ou non
compatible avec le droit de l’UE, avec la liberté de circulation des marchandises. Ce
faisant, il y a plusieurs conditions à remplir, quelque soit le fondement invoqué par l’état
(article 36 ou EIIG). Le régime des justifications est toujours le même. D’abord l’état
doit se prévaloir soit d’une raison d’IG soit d’une EIIG : la charge de la preuve lui
incombe. La cour de justice va examiner la compatibilité de la mesure sur la base de
deux séries de tests :

- D’abord elle va se demander si la mesure étatique est nécessaire ou apte pour

atteindre l’objectif recherché que l’état a décidé de mettre en avant. On parle du
test de l’aptitude. Est ce qu’il est par exemple nécessaire de soumettre à autorisation la
commercialisation d’un bien déterminé au regard de l’objectif poursuivi qui peut être
par exemple la santé publique. En tout cas c’est un premier critère : celui de la
nécessité de la mesure au sens de l’aptitude de la mesure à poursuivre et à réaliser de
manière efficace l‘objectif poursuivi.

- Si ce premier critère est satisfait, la cour de justice appliquera en principe un second

critère, celui de l’entrave minimale. L’entrave minimale: la cour de justice va se
demander si la mesure étatique en question ne va pas au delà de ce qui est nécessaire
pour garantir la réalisation de l’objectif poursuivi. Si l’objectif poursuivi peut être réalisé
de manière aussi efficace par une mesure étatique moins entravante, ça signifie que la
messe étatique litigieuse ne peut pas être regardée comme compatible avec le droit de
l’UE.

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 Donc les critères de l’aptitude et critère de l’entrave minimale sont les aspects d’un
même principe : principe de proportionnalité. Le deuxième test, deuxième critère c’est la
proportionnalité aux sens stricte du terme. En réalité ce faisant la cour réalise un test de
la proportionnalité de la mesure dans ces deux aspects : celui de la nécessité et celui le
cas échéant du caractère indument restrictif de la mesure.

On a notamment l’arrêt de la cour du 23 décembre 2015 «  Scotch Whisky

association » qui est intéressant pour examiner la façon dont la cour met en balance d’un
côté les exigences de la réalisation du marché intérieur et de l’autre coté elle prend en
considération les intérêts légitimes des états au maintien de certaines règlementations.
C’est dans cette dialectique que ce construit le marché intérieur. Le marché intérieur c’est
la suppression des entraves, des restrictions qui peuvent pas être justifiées à raison de la
poursuite d’un intérêt général, qui se conçoit essentiellement au niveau national sous le
contrôle de la CJUE.

Section 2 : les libertés d’établissement et de prestation des services

Ce sont deux libertés que l’on étudie souvent ensemble parce qu’elles se
rattachent à la liberté professionnelle. Elles ont pourtant un objet différent. La liberté
d’établissement porte sur la libre circulation des personnes physiques mais surtout
morales à travers l’espace européen, tout particulièrement des sociétés, lorsque telle
société entend créer une filiale dans un autre état membre.

La liberté de prestation des services concerne la libre circulation des services. Il y a

bien un prestataire de service mais elle intéresse la circulation des services. Simplement
ce sont deux libertés qui sont souvent traitées ensemble, la liberté d’établissement étant
quand même plus large que la liberté de prestation de services. Néanmoins il y a des
éléments communs liés aux conditions d’applicabilité. Ce sont deux libertés qui
concernent l’exercice d’activités économiques exercées à titre indépendant donc sous
une forme de société ou sous une forme d’un établissement. Mais cela ne vise pas
l’exercice d’activité économique de type salarié. Il existe une liberté de circulation des
travailleurs salariés prévu à l’article 45 du TFUE, mais on va pas en parler car ça rentre
pas dans ce cours. La liberté d’établissement est garantie par l’article 49 du TFUE, et la
liberté de prestation des services par l’article 56 du TFUE. Ce sont deux libertés revêtues
d’un effet direct. La CJUE l’a admis dans deux vieilles décisions qui sont des décisions
de principe en la matière : l’arrêt du 21 juin 1974 «  Reyners  » pour la liberté
d’établissement et l’arrêt du 3 décembre 1974 « Van Binsbergen » pour les services. Ces
libertés ont un même champ d’application (I). On verra ensuite la portée de ces libertés
(II).

I- Le champ d’application

Il se conçoit en prenant en considération les bénéficiaires de ces libertés (A), les

activités en cause garanties au titre de ces libertés (B) et enfin les situations qui relèvent
de cette liberté (C).

A) les bénéficiaires

Qui peut se prévaloir des libertés d’établissement et de prestation de services ?

Ce sont d’abord les personnes physiques dès lors qu’elles sont ressortissantes
des états membres de l’UE ou assimilées, ce qui signifie que des personnes physiques
ressortissantes de pays tiers peuvent bénéficier de ces libertés sous réserve qu’elle se
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trouvent dans une situation particulière (par exemple si un ressortissant est membre de
famille d’un citoyen européen, ou alors dans les cas où l’UE a conclu une convention
avec pays en question). Le plus interessant ce sont les personnes morales et plus
précisément les sociétés au sens de l’article 54 du TFUE. Il donne une définition de la
société bénéficiaire de l’une ou l’autre de ces libertés. C’est une définition très large, +
qu’en droit interne. L’article nous dit que ça vise « les sociétés de droit civil ou de droit
commercial, y compris les sociétés coopératives et les autres personnes morales relevant
du droit public ou privé, à l‘exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but
lucratif  ». On comprend qu’il s’agit d’une notion uniforme qui est autonome par rapport
aux qualifications nationales. Peu importe donc les qualification nationales, ce qui compte
c’est que l’entité en question poursuivre un but lucratif. Par but lucratif, il faut entendre le
dégagement d’un bénéfice ou qui réalise des économies. En réalité ce critère du but
lucratif il faut le comprendre comme renvoyant à un lien avec la sphère marchande : dès
lors que l’entité nationale a un lien avec le marché c’est une société au sens de l’article
54. Donc une association (loi de 1901) pourrait parfaitement être une société au sens de
cet article dès lors qu’elle n’est pas détachée d’un marché, dès lors qu’elle vend un
certains nombre de biens sur le marché, on considérera qu’elle a un but lucratif alors
même qu’en droit français une association n’a pas de but lucratif. Mais ce qui compte ici
c’est le droit de l’UE. La notion de société vise donc toutes les entités qui ont un lien
avec le marché, et qui en ce sens poursuivent un but lucratif, qui ont une activité
économique en réalité. Les sociétés au sens de l’article 54 vont être assimilées aux
personnes physiques et bénéficier de ces libertés si elles remplissent certains conditions.
Ces conditions sont énumérées à l’article 54 également : « elles doivent être constituées
conformément à la législation d’un état membre, et avoir leur siège statutaire, leur
administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de l’union ». Donc il y a
deux éléments, deux conditions qui permettent à une société de revendiquer le bénéfice
de l’une ou l’autre de ces libertés :

- Être crées conformément à la législation d’un état membre ;

- Y avoir soit leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal
établissement, à l’intérieur de l’union européenne sur le territoire d’un état membre.

Donc toute société peut créer un établissement principal au sein d’un état
membre. L’établissement principal c’est celui qui est la base de son activité économique.
C’est la société mère en quelque sorte, c’est ce qu’on appelle l’établissement principal et
qui va conduire une société a être rattachée à un ordre juridique national. C’est l’ordre
juridique national qui va dire à quelles conditions une société peut se constituer sur le
territoire de cet état. Par exemple certaines législations nationales imposent seulement
que la société ait son siège statutaire, c’est à dire une adresse sur le territoire d’un état
membre déterminé. D’autres législations nationales, comme la France, impose le siège
social réel, c’est à dire non seulement le siège statutaire mais en + l’administration
centrale, et quand une société va être constituée conformément à la législation d’un état
membre on pourra dire que son établissement principal, primaire, sera rattaché au
territoire de tel ou tel état membre. Il y a ici quelque chose de protégé au titre de l’UE
lorsque par exemple la société en question entend déplacer son établissement principal
pour se rattacher à la législation d’un autre état membre. Dè lors qu’elle remplit les
conditions exiges par l’autre état membre, ce transfert d’établissement principal sera
garanti au titre de l’article 49. Pour un transfert d’établissement principal avec
changement de nationalité on a par exemple l’arrêt du 25 octobre 2017 de la CJUE
« Polbud ». Mais il peut s’agir aussi d’une société qui est enregistrée conformément à la
législation d’un état membre et qui souhaiterait par exemple constituer une filiale sur le
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territoire d’un autre état membre. C’est ce qu’on appelle l’établissement secondaire. Il est
aussi garanti au titre de l’article 49. La société peut créer une filiale sur le territoire d’un
autre état membre par y exercer son activité de prestation de services par exemple.
L’article 49 offre ici une protection, une garantie importante puisqu’il permet de garantir
des montages juridiques et fiscaux qui sont à avantage de la sociétés mais qui pour les
états peuvent apparaitre comme relevant de la fraude ou de l’abus de droit. La CJUE
considère que la création d’une filiale par exemple peut répondre à un objectif
d’optimisation fiscale, d’optimisation juridique, il y a ici une protection importante garantie
par l’article 49. La CJUE l’a affirmé dans l’arrêt du 9 mars 1999 « Centros » qui concerne
l’établissement à titre secondaire sous forme de filiale.

Donc peuvent bénéficier de la liberté d’établissement ou de la liberté de prestation

des services non seulement les personnes physiques ressortissantes des états membres
ou assimilées, mais aussi les sociétés au sens de l’article 54. S’agissant du prestataire de
services la société peut s’établir sur le territoire d’un état pour y prester des services ou
également peut fournir des services de manière occasionnelle dans les autres états
membres le cas échéant dès lors que c’est une société au sens de l’article 54.

B) Les activités

Ce sont des activités qui sont nécessairement exercées à titre indépendant, c‘est à
dire en dehors de tout rapport de subordination vis à vis d’un employeur. La question ne
se pose pas pour les personnes morales qui sont des sociétés au sens de l’article 54 : la
société est son propre employeur. Mais cela vise les activités à titre indépendant, s’il
s’agit d’une activité subordonnée, on appliquera l’article 45 qui concerne les travailleurs
salariés, et qui ne nous intéresse pas ici.

Ce sont aussi des activités de nature économique. L’activité économique étant

définit comme tout activité effectuée en contrepartie d’une rémunération. Le critère
juridique important c’est le critère de la contrepartie. La rémunération doit être la
contrepartie des efforts déployés par l’entité en question pour que l’activité soit
considérée comme économique ce qui implique que la société assume le risque
d’exploitation et c’est lié à l’exercice d’une activité à titre indépendant. Cette notion
d’activité économique s’applique de façon très large dans des secteurs très variés. C’est
le cas par exemple du secteur sportif à partir du moment où le sportif est un joueur semi
professionnel ou professionnel, lui même rémunéré en fonction de ses performances. En
revanche le sport amateur échappe à ce champ d’application de ces libertés. Pour les
transferts de joueurs entre les clubs européen, c’est un cas régi par la liberté de
prestation des services. Il peut y avoir aussi l’organisation des jeux de hasard et des
loterie. Ça relève de l’activité économique parce que le particulier qui va joueur au casino
verse une somme en contrepartie de l’espérance d’un bien. Donc transaction de nature
économique. Et l’offre de jeu de hasard relève de la liberté de prestation des services
parce qu’on est en présence d’une activité économique. On peut noter un arrêt de
principe la matière, arrêt du 24 mars 1994 rendu par la CJUE « schindler ».

C) Les situations

Elles sont essentiellement des situations transnationales, qui comportent donc un

élément d’extranéité, celui ci étant lié au franchissement d’une frontière. Mais on trouve
ici aussi l’influence de la JP de la CJUE qui conduit à soumettre de plus en plus de
situations aux libertés d’établissement et de prestation des services. On se souvient de

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l’arrêt «  Pistre  » qui s’applique aussi en matière d’établissement et de prestation des
services.

Mais l’élément d’extranéité est parfois très largement conçu. Par exemple, la
liberté de prestation des services s’applique quand le prestataire des services franchisse
une frontière nationale d’un autre état membre pour réaliser son activité économique. Là
le franchissement de frontière est le fait de l’opérateur économique. Mais il se peut aussi
que l’élément d’extranéité soit lié au comportent du destinataire du service et pas du
prestataire. Quand un prestataire français réalise sa prestation de service sur le sol
français à de ressortissants d’autres états membres de l’UE, la situation est régie par la
liberté de prestation des services. Il y a franchissement de frontières par le destinataire du
service. À ce sujet, on a l’arrêt du 31 janvier 1984 « Luisi et Carbone ». Il se peut que ce
soit aussi le service lui même qui franchit les frontières, le destinataire et prestataire
restant dans leur État de nationalité. C’st le cas par exemple pour tout ce qui concerne le
secteur de l’audiovisuel et particulièrement la télévision. La fourniture d’un service
télévisé relève de la prestation de service. Tout le secteur des médias par exemple relève
de la liberté de prestation des services, pour la plus grande part. Il peut aussi s‘agir d’une
offre de service qui franchit la frontière. Par exemple, un opérateur néerlandais qui par le
biais du téléphone démarche des clients se trouvant en France. L’offre de service
présente un caractère transfrontalier et ici il y aura application du droit de ‘UE.

On a un arrêt très interessant qui concernait des étudiants qui entendaient

contester l’interdiction de l’interruption volontaire de grossesse en Irlande. Ces étudiants
ont annoncé qu’il existait des cliniques au RU qui pratiquent l’IVG. Ils se sont fait
poursuivre au pénal pour violation de la loi qui réprime l’incitation à l’IVG. Pour se
défendre, ils ont invoqué la liberté de prestation de services, en disant qu’ils font de la
publicité, que c’est une offre de service. La CJUE a relevé qu’il manquait ici des
éléments de l’application de la libre prestation de services parce que les étudiants étaient
pas rémunérés par les cliniques, donc ici il n’y avait pas d’activité économique même si
caractère transnational. La cour a considéré que la liberté de ces personnes ne relevait
pas de la liberté de prestations des services mais de la liberté d’expression.

II- La portée

A) Le contenu

Ces libertés garantissent la personne physique ou la société de leur libre exercice

de l’activité économique contre toute mesure étatique qui viendrait restreindre leur
activité professionnelle. Il s’agit de restrictions qui peuvent prendre la forme de
discriminations ou plus largement qui peuvent prendre la forme d’entraves. La
discrimination est conçue très largement en droit de l’UE pour viser les discriminations
directes et indirects.

La discrimination directe renvoie à une différence de traitement qui procède de

manière express d’un critère tiré de la nationalité de l’opérateur économique ou d’une
personne. Par exemple, la possibilité qu’a une personne d’exercer telle profession est
réservée aux nationaux de l’état en question (c’était le cas des notaires en France
pendant longtemps). Voilà une discrimination directe. Il y a un critère express fondé sur la
nationalité. L’accès à la profession est ici restreint sur la base de ce critère tiré de la
nationalité.

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 La discrimination indirecte vise le cas d’une règlementation à apparence neutre
mais qui introduit une différence de traitement dont les effets sont équivalents à une
différence de traitement à raison de la nationalité. Ça veut dire que la différence de
traitement ici ne procède pas d’un critère tiré directement de la nationalité. C’est un
critère autre dont l’application produit les mêmes conséquences. C’est le cas d’un
critère tiré de la résidence. Par exemple une société peut obtenir un crédit d’impôt si et
seulement si ses filiales sont résidentes françaises. Ici y’a + de chances que les sociétés
françaises résident en France donc ici c’est l’équivalent d’un critère directement
discriminatoire. Les articles 49 et 56 interdisent les discriminations directes comme
indirectes. Le contenu de ces articles va au delà car quand bien même il n’y aurait pas
discriminations ce sont des articles qui interdisent les entraves à la liberté
d’établissement, entraves à la liberté de prestation des services, l’entrave se définissant
comme toute mesure nationale qui rend moins attrayant, qui est de nature à
dissuader l’exercice de l’une ou l’autre de ces libertés. Quand bien même la mesure
en question ne serait pas discriminatoire, elle peut être contraire à l’article 49 ou 56 dès
lors qu’elle a un effet entravant.

Ces articles 49 et 56 s’appliquent dans des contextes très variés. Ces libertés
s’appliquent dans des situations variées. La liberté d’établissement comprend l’accès aux
activités non salariés, l’exercice de ces activités non salariés. La liberté d’établissement
protège la constitution (d’une société par exemple) et la gestion d’entreprise, c’est une
liberté fondamentale. C’est un peu l’équivalent à l’échelle européenne de la liberté
d’entreprendre. La liberté d’établissement a également des conséquences importantes en
matière de fiscalité, notamment en matière de fiscalité directe comme l’impôt sur les
sociétés, sachant qu’elle ne fait pas l’objet d’une harmonisation européenne et relève de
la compétence des états membres. Mais c’est pas pour autant que les états membres
sont libres d’adopter n’importe quelle règle, au contraire. La CJUE réaffirme que les états
membres doivent exercer leurs prérogatives dans le respect du droit de l’UE, donc de la
liberté d’établissement ici. Il y a beaucoup de décisions importantes en matière de
fiscalité, dont la décision du 27 novembre 2008 «  Papillon  ». Ce type d’arrêts concerne
des mécanisme de crédits d’impôts notamment accessibles à certaines entreprises mais
pas à d’autres. Ici différence de traitement liées à l’application de certains critères de
rattachement de l‘activité économique. Quand y’a un traitement moins favorable qui
résulte d’une condition de résidence on a ici une législation discriminatoire ou entravante.
Donc c’est ce contentieux qu’on trouve dans la JP de la cour.

Il y a ici une incidence de la liberté d’établissement et de prestation de services en

ce qui concerne l’octroi et l’exercice de droits exclusifs. Les droits exclusifs visent
ensemble des mesures étatiques qui confèrent à un ou plusieurs opérateurs
économiques un avantage dans la concurrence au détriment des autres opérateurs
économiques et donc de la concurrence. Par exemple l’article 106 du traité mentionne les
droits exclusifs et spéciaux. Ils sont très variés dans leurs caractéristiques mais la
définition est quasi la même. Le droit exclusif le plus poussé c’est le monopole de droit
donné à un opérateur économique. Ça veut dire que la personne publique réserve à cet
opérateur économique et pas à un autre la possibilité d’exercer telle active économique.
Les droits exclusifs sont des modalités traditionnelles de l’intervention des états
dans l’économie, depuis le XIX siècle mais plus en encore avec les années 50 et 60 en
particularité dans des secteurs spéciaux. C’est par exemple le cas de l’énergie, du
transports ferroviaire… S’agissant de l’énergie par exemple, en 1946 l’état vient
nationaliser le secteur de l’électricité et du gaz et octroi à un seul opérateur économique
un droit exclusif pour réaliser toutes les activités dans le secteur de l’énergie et à un autre
toutes les activités dans le secteurs du gaz (naissance de EDF et GDF). Par exemple EDF
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a un droit exclusive dans la production de l’électricité mais aussi dans son
acheminement, et dans la fourniture aux particuliers. C’est une entreprise verticalement
intégrée (EVI) => elle cumule toutes les activités possibles possibles dans un secteur
d’activité lié à l’électricité. Dans les années 80 la CJUE et la commission européenne
entendent libéraliser ces secteurs, les ouvrir à la concurrence ce qui va conduire à la
disparition des droits exclusifs ou du moins certain d’entre eux. En l’absence de textes de
droit dérivé, la CJUE s’est appuyée sur la liberté de circulation des marchandises, mais
aussi d’établissement et de prestation de service pour remettre en cause les législations
nationales. On en trouve un bel exemple pour les jeux de loterie et de hasard. On a la
décision de 1994 « SCHINDLER ». Il y a aussi tout ce qui concerne les jeux en ligne. Les
états ont tendance à réserver certains jeux à certains opérateurs économiques en leur
attribuant des droits exclusifs, et certains opérateurs contestent ces mesures étatiques.
La CJUE essaie de concilier ces droits exclusifs avec les libertés fondamentales. Il y a
donc d’un coté les intérêts légitimes des états et de l’autre côté la liberté des opérateurs
économiques.

Il y a d’autres enjeux liés à ces libertés. C’est le cas du secteur de la commande

publique, sur lequel on reviendra. La commande publique inclue tous les contrats régis
par le code de la commande publique, et qui ont comme particularité que leur conclusion
est précédée d’une publicité, d’une mise en concurrence organisée par les personnes
publiques. Cela vise les marchés publics, mais également les concessions, et
particulièrement les concessions de services.

Pour les marchés publics, il y a bien longtemps que le droit de l’UE a adopté une
réglementation du droit dérivé pour préciser les obligations des pouvoirs des personnes
publiques en ce qui concerne l’organisation de cette publication de cette mise en
concurrence. Donc a des procédures sophistiquées. Aujd la directive en vigueur en la
matière est la directive 2014-24 du 26 février 2014 relative à la passation des marchés
publics. C’est une directive qui concerne la passation des marchés publics. Il existe une
autre directive, la directive 2014-25 qui concerne la passation des marchés publics dans
des secteurs particuliers. En revanche s’agissant des concessions, la concession de
service étant l’équivalent de la délégation de SP (sans qu’il y ait nécessairement de SP),
n’ont pendant longtemps pas fait l’objet de réglementation du droit dérivé. Les états
étaient libres de les passer en organisant ou imposant au nombre les obligations de
publicités et de mise en concurrence donc c’est des règlementations nationales qui ont
régler cette question (loi sapin une des premières lois en la matière). Mais au niveau
européen on avait pas l’équivalent d’une directive de marchés publics. C’est la JP de la
CJUE qui est venu combler ce manque de texte de droit dérivé. La CJUE se fonde sur la
liberté de prestation de service et a consacré une obligation de transparence dans
l‘attribution des concessions de service, à la charge des personnes publiques. Cette
obligation vise à éviter que les états préfèrent des opérateurs nationaux au détriment des
autres opérateurs non nationaux. Cette obligation va être liée à la non discrimination dans
l’attribution de ces concessions de service. La CJUE a consacré une telle obligation de
transparence dans un arrêt « Telaustlia » du 7 décembre 2000. Aujd, il existe un texte de
droit dérivé qui pose des règles uniformes s’agissant la passation de ces concessions de
service. C’est la directive 2014-23 du 26 février 2014. Ces directives sont transposées
dans le code de la commande publique qui synthétise l’ensemble des règles de passation
de ces contrats. On a d’autres exemples d’application, par exemple de la liberté de
prestation de service : question du détachement de travailleurs étrangers, c’est à dire la
situation dans laquelle une entreprise de nationalité roumaine qui entend exercer son
activité en France dans le cadre d‘une prestation de service. Cette société a le choix pour
réaliser sa prestation de service : soit elle embauche une main d’oeuvre en France soit
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elle détache sa propre main d’oeuvre qui peut être roumaine ou de travailleurs de pays
tiers. Mais si il ya ce choix de détacher les travailleurs, dans le cadre d’une prestation de
service en France, ces travailleurs sont soumis à la loi du pays d’origine (donc ici
Roumanie). Leur contrat de travail est régi par la loi nationale. Or il se peut que es
exigences en matière de protection des travailleurs soient moins fortes en Roumanie
qu’elles ne le serait en France, et aussi exigences moindre en matière de salaire
minimum. À partir de là, pour l’état d’accueil il y a un problème de dumping économique
et social qui résulte de l’application aux travailleurs détachés de la loi de l’état d’origine.
Les états d’accueils, de destination de la prestation ont pu opposer aux sociétés leur
propre législation sociale qui parfois repose sur des standards de protection plus élevés
des travailleurs. La CJUE a été saisie de plusieurs demandes de questions préjudicielles
pr savoir jusqu’où les états pouvaient imposer leur législation en conformité avec le droit
de l’UE. La CJUE a fait cette conciliation pour la première fois par une décision du 27
mars 1990 «  rush potugesa  ». Les états se sont ensuite mis d’accord pour adopter un
texte de droit dérivé pour réguler ce type de question et énumérer de manière détaillée les
obligations que les états membres de destination peuvent poser à ces sociétés. Ça a
donné lieu à la directive 96-71 du 16 démembre 1996, qui a été reprise par la directive
2018957 du 28 juin 2018.

Ce sont donc des libertés qui intéressent plus généralement l’exercice de

l’activité indépendantes.

B) Les limites

Ici limite aux libertés d’établissement et de prestation de services. Elles sont de

plusieurs sortes car les textes comme la CJUE admettent que ces libertés ne sont pas
absolues : il faut prendre en considération les intérêts légitimes des états et donc opérer à
une conciliation. Donc on va retrouver le même type de conciliation qu’en matière de
liberté de circulation des marchandises. On avait l’article 36 du traité que les états
membres peuvent invoquer pour limiter cette liberté et sauver leur réglementation
nationale et puis également les exigences impératives d’IG que les états peuvent aussi
invoquer pour justifier leurs règlementations respectives. Ici c’est la même chose mais
avec des variantes :

- les états peuvent opposer le respect de l’ordre public, de la sécurité publique et de la

santé publique pour tenter de justifier l’existence d’une réglementation qui serait
intentatoires ou restrictive de la liberté d’établissement et de prestation de services
(articles 52 et 62 du TFUE)

- Autre possibilité de limitation de ces libertés prévue à l’article 51 du TFUE et qui

concerne l’exercice de l’autorité publique. Les états peuvent par exemple proposer que
telle activité ne relève pas vraiment de la liberté d’établissement ou de prestation de
services parce qu’elle relève de l’exercice de prérogatives de puissance publique et qui
de ce fait n’en serait pas détachables. Sur ce fondement les états peuvent essayer de
limiter ces deux libertés. Mais la CJUE est très stricte vis à vis de ces tentatives. Par
exemple, on a un arrêt de la cour de justice du 24 mai 2011 «  Commission contre
France » à propos d’une règlementation française qui concernait l’accès à la profession
de notaire. Cette règlementation réservait l’exercice de cette profession aux
ressortissants français. Donc, condition de nationalité qui rendait cette règlementation
intentatoires aux libertés d’établissement et de prestation de service. Donc c’était
directement discriminatoire, car elle repose sur un critère explicitement de nationalité.
Donc c’est manifestement une restriction mais la France avait opposé comme
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 argument le fait que les notaires n’accomplissent pas une activité économique banale,
au contraire ce sont des officiers publics qui selon la France exercent des prérogatives
de puissance publique, sur la base d’une dérogation que leur a consenti le législateur.
Mais la CJUE rejette l’argumentation française en considérant que l’exercice de
prérogatives de puissance publique suppose qu’il y ait une situation profondément
inégalitaire entre deux personnes : il faut qu’il y ait des obligations, des injonctions
auxquelles le destinataire ne peut résister, ce qui n’est pas le cas des notaires. La cour
prend comme illustration le fait que quand les notaires authentifient un acte, ils le font
et ça repose sur l’égalité de situation entre les deux cocontractants (vente immobilier
ou autre ..). Dans ce cas là il y a un substrat contractuel donc ici activité particulière de
notaire, mais pas de PPP, donc cette condition est contraire aux dispositions des
traités sur l’établissement de la prestation de service.

- On trouve l’équivalent des exigences impératives d’IG, c’est à dire les raisons
dégagées par la cour qui peuvent être invoquées par des états. On parle pas ici d’EIIG.
La CJUE utilise le vocable des raisons impérieuses d’intérêt général. Ces raisons
impérieuses sont très nombreuses et diversifiées: on trouve par exemple la protection
du consommateur, protection de l’environnement, protection des travailleurs, la bonne
réputation du secteur financier, la cohérence du système fiscal…

Donc ici raisons nombreuses et qui peuvent être invoquées par les états pour
sauver une mesure nationale restrictive à l’exercice de ces libertés. Comme pour la liberté
des marchandises, la CJUE opère une conciliation au regard de l’exigence invoquée par
l’état qui consiste pour la cour à vérifier que la législation restrictive est apte à satisfaire
l’objectif poursuivi. Si c’est le cas, la cour opère un second test : entrave minimale en
s’assurant que y’a pas de mesures étatiques qui permettrait d’atteindre aussi
efficacement l’objectif poursuivi mais de manière moins attentatoire à la liberté de
prestation de service ou à la liberté d’établissement.

En matière de prestation de service ou à la liberté d’établissement on a des

possibilités de fondements sur l’abus de droit que les états pourraient invoquer à l’appui
de leur propre règlementation. L’abus de droit est un argumentaire que les États peuvent
invoquer mais dans des conditions très restrictives s’agissant de la liberté
d’établissement. Par exemple dans l’arrêt «  centros  » pour l’établissement à titre
secondaire, la CJUE considère que l’objectif même de la liberté d’établissement est de
contrer certaines législations nationales à des fins d’optimisations fiscales ou juridiques
et les états vont dire que c'est abusif et que c’est un abus de la liberté d’établissement.

C) La directive services

Cette directive services est très interessante. C’est la directive 2006-123 du 12

décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur dite directive services. Elle
est importante, et de nature transversale donc elle s‘applique aux services. Le service
étant défini comme toute activité de prestation fournie en contrepartie d’une
rémunération qui présente un caractère ponctuel, une récurrence plus ou moins
importante, mais qui se caractérise par une forme d’immédiateté, sachant que les
services sont très variés et nombreux. Le fait par exemple de jouer à la loterie, un jeu de
hasard c’est un service. Un jeu de télé, des prestations de gardiennage ce sont des
service. Idem pour les notaires, avocats… Donc cette directive concerne les services
ainsi définis. Ils sont définis aussi bien dans la directive elle même mais aussi dans
l’article 50 du traité. Cette directive est importante car elle prévoit les règles relativement
précises que les états membres vont devoir respecter lorsque ceux ci prennent des
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mesures qui s’appliquent aux services. Elle parle d’exigence pour désigner ces mesures
étatiques, ces régimes d’autorisation, toute mesure étatique qui va restreindre la
fourniture d’un service. Donc champ d’application transversal qui concerne aussi bien
l’établissement du prestataire au service que la prestation de service elle même. Cette
directive peut être applicable. Elle pose des règles plus précises que ce qui découle du
traité, et codifie d’une certaine manière la JP de la CJUE en matière de prestation de
service ou d’établissement. C’est une directive que les états membres doivent prendre en
considération car elle vient limiter leur pouvoir normatif, leur capacité à venir poser des
règles aux opérateurs économiques en lien avec la fourniture d’un service. Mais c’est une
directive complexe au regard de son champ d’application.

1. Le champ d’application de la directive

La directive services s’applique aux services, toute activité économique non

salariée exercée contre rémunération. Ces activités de services sont entendues très
largement mais la directive service exclu de son champ d’applications certains d’entre
eux. Donc tous les services ne sont pas régis par cette directive. C’est l’article 2 de la
directive qui énumère les services exclus de la directive. Les exclusions se justifient
notamment par la circonstance que les services en question vont être régis par d’autres
textes + spécifiques. C’est le cas par exemple de certains services financiers pas régis
par la directive mais par une autre directives qui s’applique spécifiquement à certains
services financiers, mais c’est le cas aussi des services de transport. Ils sont régis par un
titre particulier du traité TFUE : le titre 6 relatif à la politique des transports. Reste que la
définition de ce qu’est un service de transport peut prêter à des qualifications délicates et
qui donc peut susciter du contentieux. Ca a été le cas avec l’arrêt du 1er octobre 2015
«  Trijber  » rendu par la CJUE. II portait sur une règlementation de la ville d’Amsterdam
concernant des navettes ou bateaux effectués pour visiter des canaux de navires. La
réglementation en question venait limiter les possibilités d’exercice de cette activité
économique. La question s’est posée de savoir si l’opérateur économique qui exploitait
ces bateaux pouvait utilement se prévaloir de la directive services. À cette fin il fallait
d’abord vérifier que le service en question n’était pas exclu de la directive services.

Est-on dans un service dans le domaine du transport?

Sachant que ça se caractérise par le fait qu’une personne ou un bien peut

physiquement se déplacer d’un endroit à un autre au moyen d’un véhicule, d’un aéronef
ou encore d’un vaisseau aquatique. La CJUE considère que ça relève pas du domaine de
transport parce que les personnes se déplacent mais dans un but autre que déplacement
: but de nature touristique de découverte touristique. Donc ce service ne relève pas du
secteur des transports. Donc pas exclu de la directive services : il rentre dans son champ
d’application donc on peut ici se prévaloir de cette directive.

La solution a été différente pour le service Uber en Espagne, par un arrêt de la

CJUE du 20 décembre 2017 «  Uber  ». Ici encore il s’agissait d’une règlementation
étatique qui visait à restreinte l’utilisation de véhicules Uber pour protéger les activités
des taxis. La société Uber entendait se plaindre de cette règlementation espagnole et
invoquait la directive service pour contester cette règlementation nationale. Mais il faut
que la directive trouve à s’appliquer. Or la CJUE trouve qu’un système selon lequel un
client est mise en relation avec un véhicule a pour finalité d’opérer un déplacement
physique d’un endroit vers un autre dans un véhicule déterminé. Donc ici ça relève de
l’article 2 de la directive qui exclus les services de transport, donc directive pas

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applicable. Ici ça laisse une grosse marge de manœuvre à l’État. La société Uber a donc
perdu sur ce point, faute de pouvoir invoquer la directive services.

Les activités de jeux de hasard aussi sont exclus de la directive, idem pour les
activités de gardiennage privé.

2. Les obligations à la charge des états membres

Cette directive services s’applique aux exigences étatiques, c’est à dire à toute
mesure étatique susceptible soit de venir restreindre la liberté d’établissement du
prestataire de service soit de venir restreindre la circulation des service (donc liberté de
prestation des services) donc ici différentes règles qui concernent soit l’un soit l’autre.
Les régimes juridique prévus par la directive ne sont pas les mêmes :

- pour les exigences étatiques qui relèvent de la liberté d’établissement on trouve

d’abord les articles 9 à 13 de la directive qui portent sur les régimes d’autorisation,
sachant que dans la JP de la cour, un régime d’autorisation préalable est
nécessairement restrictif de la liberté d’établissement. Le directive entend la notion
d‘autorisation de façon assez large car elle peut revêtir la forme un AAU, mais
l’autorisation envisagée par la directive peut aussi prendre une forme contractuelle. La
CJUE est venue préciser que certaines dispositions des droits nationaux relèvent bien
du champ d’application de la directive service en lien avec cette notion de régime
d’autorisation. C’est le cas par exemple des autorisations d’occupations du domaine
public, qui souvent ont une forme contractuelle. Il s’agit d’une convention d’occupation
domaniale ou concessions domaniale. C’est le contrat qu’un opérateur privé conclu
avec le gestionnaire d’une dépendance du DP pour exercer son activité sur le DP en
question. A terme de cette convention l’opérateur a une exclusivité pour l‘occupation
de cette dépendance domaniale et en contrepartie il verse une redevance d’occupation
domaniale. Donc ici forme contractuelle. On s’est posé la question du statut juridique
de ces conventions : on les range où ? Avec les contrats de marchés publics ou de
concessions de services ? Si on les range à des concessions de services il fait une
publicité préalable. Du point de vue de l’UE, la question de savoir si ces contrats
relèvent de la directive service ou de la directive marché public ou de la directive
concession de service. En fonction de cette attribution le régime est différent. La CJUE
a considéré qu’elle est en présence d’un régime d’autorisation qui se rattache à la
directive services. Donc faut appliquer ici cette directive et la CJUE l‘a jugé dans l’arrêt
du 14 juillet 2016 « Promoimpresa ». Dans les articles 9 à 13 de la directive on trouve
notamment une obligation de non discrimination dans l’autorisation. Elle impose aussi
de mettre en oeuvre une procédure de sélection lorsque les autorisations sont rares.
Indépendamment de ces articles on a dans l’article 14 de la directive une énumération
d’exigences étatiques interdites, et que les états doivent supprimer de leur législation
nationale. Cet article 14 énonce des mesure tactiques intentatoires à la liberté
d'établissement => condition de nationalité pour l’accès à une profession, condition de
résidence pour une société. Ce sont des mesures étatiques interdites à raison de
l’application de l’article 14 de la directive. Si l’état viole cette interdiction un opérateur
économique peut se prévaloir de l’article 14. L’article 15 vise quant à lui des exigences
étatiques qui sont restrictives de la liberté d’établissement mais que les états membres
ne sont pas tenus de supprimer. Ce sont des exigences étatiques moins attentatoires
que celles qui figurent à l’article 14 et les états doivent soumettre ces exigences à une
revue. Ils doivent se demander si ces exigences de l’article 15 qu’ils peuvent avoir
adopté dans leur législation, sont nécessaires et si ça va pas au delà de ce qui est
nécessaire au regard d’une raison d’IG. Ce n’est que si la mesure étatique est
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 disproportionné que l’état doit la supprimer et la remplacer par une exigence
compatible avec le droit de l’UE.

- On trouve également des mesures étatiques liées à la circulation des services, à la

libre prestation des services. C’est essentiellement les articles 16 à 21 de la directive
qui sont concernés. C’est tout particulièrement l’article 16 qui est important, qui
énumère un certain nombre de mesures éthiques restrictives de la liberté de prestation
des service mis que les états peuvent justifier en mettant en avant certains critères de
justification énumérées par la directive, soit pour une raison de protection de l’OP, de la
sécurité publique ou de la santé publique ou enfin de l’environnement. Ces conditions
sont limitatives et résultent de la directive.

Donc pour les libertés de circulation, on a vu la liberté de circulation des

marchandises, la liberté d’établissement et de prestation de services. Il existe aussi des
textes de droit dérivé qui viennent préciser les exigences ou conséquences qui découlent
de ces libertés.

Section 3 : La libre circulation des capitaux

La liberté de circulation de capitaux est la troisième grande liberté qui intérêts

l’activité économique. Mais elle ne concerne pas les marchandises, ni les personnes,
mais les mouvements de capitaux envisagés par l’article 63 du TFUE. Cet article prévoit
un régime applicable de la même manière que les autres libertés mais avec une
particularité : les états peuvent invoquer par exemple des raisons impérieuse d’IG pour
venir sauver leur réglementation nationale lorsque celles ci sont restrictives de la liberté
de circulation des capitaux

Chapitre 2 : la libre concurrence

Elle est différente de ces autres libertés que nous venons d’examiner. Il ne s’agit
pas d’une liberté de circulation à proprement parler. Son objet concerne le bon
fonctionnement des marchés. La libre concurrence implique nécessairement une action
des pouvoirs publics visant à assurer cette libre concurrence sur les marchés. Cette
action étatique va prendre la forme par exemple de la création d’une autorité
administrative chargée de mettre en oeuvre la libre concurrence, de définir une politique
de la concurrence. En face par exemple on trouve l’autorité de la concurrence qui est une
autorité administrative indépendante qui a succédé au conseil de la concurrence en 2008.
La libre concurrence appelle une action positive des pouvoirs publics à travers la création
d’autorités administratives spécialisées, à travers une définition de la politique de la
concurrence. C’est le cas en droit national mais aussi en droit de l’UE avec la commission
européenne qui, sur le fondement d’un règlement (01-2003), se voit reconnaitre un certain
nombre de prérogatives afin de poursuivre les entreprises qui adopterait des
comportements anti concurrentiel et de les sanctionner par des amendes. La libre
concurrence a donc d’abord une source européenne mais aussi à des fondements
nationaux.

Les sources européennes on les trouve essentiellement dans le traité aux articles
101 et 102 du TFUE. Ce sont deux articles qui concernent les pratiques anti
concurrentielles (PAC) et l’interdiction de celles-ci. Indépendamment de ces articles on a
d’autres références dans le traité à la libre concurrence => protocole n°27 annexé au
TFUE. On a aussi un article 119 du TFUE qui pose le principe de la libre concurrence.

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 On trouve également des sources de doit interne. Il y a un droit national de la
concurrence qui résulte de l’ordonnance du 1er décembre 1986 dont les dispositions ont
été codifiées au code de commerce. Pour les pratiques anti concurrentielles il s’agit des
articles L420-1 (pendant de l’article 101 au niveau national) et L420-2 (pendant de
l’article 102) du code de commerce. Les sources du droit de la libre concurrence en
France sont donc à la fois de nature conventionnelle et de nature législative. Elle n’a en
revanche pas de rang constitutionnelle en France, ce qui suscite des discussions mais le
CC s’est refusé à constitutionnaliser de manière directe la libre concurrence. Par exemple
dans une décision du 27 novembre 2001 du CC. Le CE en fait l’équivalent d’un PGD. Il a
consacré un PGD de liberté de la concurrence dans un arrêt du 1er avril 1998, décision
« Union Hospitalière Privée »

Section 1 : L’interdiction des pratiques anticoncurrentielles

Par pratique anti concurrentielle on entend les pratiques interdites par les articles
101 et 102 du traité et également 420 -1 et -2 du code de commerce.

Ce droit est une branche du droit de la concurrence. D’autres articles intéressent le

fonctionnement des marchés, qui donne lieu à d’autres corps de règles qu’on va pas
étudier maintenant. Par exemple l‘article 107 du traité concerne le droit des aides d’état.
C’est un droit propre distincte du droit des pratiques concurrentielles, mais les deux
relèvent du droit de la concurrence. De la même manière il y a sur le fondement d’un
règlement des règles qui concernent les concentration entre entreprises. Ça relève aussi
du droit de la concurrence. Donc on va se focaliser sur le droit des pratiques
anticoncurrentielles. On va aborder les choses sous l’angle des articles 101 et 102,
valables pr les articles 420 -1 et 420-2 du code de commerce (ils comportent les mêmes
interdictions qui se dénomment de la même manière, donc les termes sont pas les
mêmes mais les éléments constitutifs sont les mêmes). Et en + le règlement 1-2003
déclare que les institutions nationales, lorsqu’elles appliquent le droit national d’appliquer
aussi le doit de l’UE. Quand c’est une autorité de la concurrence qui poursuit une
pratique d’entreprise, l’autorité de la concurrence devra aussi faire application du droit de
l’UE. Mais ce qui vaut pour les autorités nationales ne vaut pas pour les autorités
européennes. La politique de concurrence vise à favoriser l’efficace économique des
marchés, leur efficacité. il s’agit de créer un contexte favorable à l’innovation, aux progrès
techniques mais qui protègent aussi les consommateurs et c’est ce à quoi correspond
l’interdiction des pratiques anti concurrentielles qui visent à maintenir sur les marchés une
concurrence efficace. Cette concurrence efficace est concrétisée par deux interdictions :
l’interdiction des ententes anti concurrentielles (article 101 du traité) et abus de position
dominante (au vu de l’article 102).

I- les ententes anti-concurentielles

C’est l’article 101 qui est l’article pertinent. La structure de cet article est assez
complexe car il se subdivise en trois paragraphes. Le paragraphe 1 pose le principe
d’interdiction des ententes anticoncurrentielles. Le paragraphe 2 tire les conséquences
de cette interdiction au plan civil. Le paragraphe 3 énumère les critères permettant de
relever l’entente interdite de l’interdiction figurant au premier paragraphe ou encore qui
permettent d’exempter l’entente de l’interdiction. On va parler des paragraphes 1 et 3.
Le paragraphe 2 concerne les juridictions nationales. Quand par exemple la commission
européenne sanctionne les entreprises, elle leur inflige une amende. C’est tout ce qu’elle
peut faire. En revanche les juridictions nationales peuvent se prononcer sur la nullité de
l’entente, indemniser les tiers qui seraient victime des conséquences de l’entente.

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A) l’entente prohibée

ça renvoie à l’article 101 paragraphe 1 «  Sont incompatibles avec le marché

intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations
d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le
commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur». Trois
éléments à retenir, éléments constitutifs :

- élément de concertation entre entreprises

- L’entente doit ensuite être anticoncurrentielles, restriction de concurrence

- enfin, pour que le droit de l’UE s’applique l’entente doit affecter le commerce entre les
états membres

1. Une concertation entre entreprises

Il faut subdiviser le propos car il faut d’abord s’arrêter sur la notion d’entreprise.

a) la notion d’entreprise

Cette notion est étendue au sens de l’article 101. C’est la même notion qu’on
retrouve à l’article 102. C’est une notion autonome du droit de l’UE. Elle ne se définit pas
par référence aux critères, conditions des droits nationaux. Elle fait l’objet d‘une définition
propre du droit de l’UE, et propre au droit de la concurrence. C’est une notion entendue
de manière large, notion fonctionnelle. La CJUE en a donné la définition de principe dans
un arrêt du 23 avril 1991 «HÖfner  », comme étant toute entité exerçant une activité
économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de
financement. De cette définition découle deux critères, deux éléments constitutifs
permettant de qualifier une activité d’entreprise :

- Exercice d’une activité économique : la notion d’activité économique a été prévue

par la cour de justice comme visant toute activité consistant à offrir des biens ou des
services sur un marché donné. C’est une définition qu’on trouve par exemple dans un
arrêt du 18 juin 1998 « Commission contre Italie ». La marque de l’activité économique
est donc d’être une activité d’offre de biens ou de services dans un marché donné. La
demande ou l’achat ne relève pas de l’activité économique. Donc activité visant à
commercialiser le bien sur un marché, quel que soit la situation juridique de l’entité et
son mode de financement. La cour précisé ça dans un arrêt du 11 juillet 2016 « Fenin ».
Donc à partir du moment où une entité exerce une activité économique, il faut y voir
une entreprise quand bien même elle a un statut de droit public, quand bien même pas
de but lucratif poursuivi, quand bien même il s’agirait d’une simple association. Le but
lucratif n’est pas un critère de définition de l’entreprise. En droit national le but lucratif
est le critère de qualification de la société à l’opposition de l’association. Donc l’Etat
peut être une entreprise quand par exemple un ministère exerce une activité
économique. Idem pour un établissement public, collectivités territoriales etc. Peu
importe que la personne publique soit chargée ou non d’un SP. Le SP n’est pas de
nature à exclure l’exercice de l’activité économique. Le SP relève de l’activité
économique en ce sens, y compris le SPA dès lors que l’activité de service public est
une activité d’offre de bien et de services sur un marché, il y a un service. Donc il n’y a
pas d’exclusion entre le SP et l’activité économique. Le droit de la concurrence
s’applique bien aux personnes publiques y compris dans le cadre de leur mission de
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SP, dès lors qu’elle exerce une activité économique. Il y a des limites à cette notion
d’activité économique :

- Les activités qui correspondent à l‘exercice de l’autorité publique qui ne

sont pas détachables de l’exercice de PPP. Si c’est le cas, s’applique une
logique différente de la logique marchande, et l’entité en question peut pas
être regardé comme une entreprise au regard de la mise en oeuvre des PPP.
Cette expulsion résulte d’un arrêt important de la CJUE du 19 janvier 1994
«  Eurocontrol 1  ». Il s’agissait d’une organisation chargée de surveiller
l’espace aérien (eurocontrol) pour pas qu’il y ait de problèmes entre les
aéronefs. Ses statuts sont particuliers et eurocontrol est financé par la
perception des redevances sur les compagnies aériennes. Or une
compagnie aérienne a estimé qu’eurocontrol percevait des redevances
excessives ne correspondant pas aux services qu’elles rendait. Cette
compagnie a dit que si elle peut percevoir des redevances excessives elle
est dans une situation de monopole, elle bénéficie d’une situation forte sur
le marché. La société a considéré que eurocontrol est une entreprise qui
abuse de sa position dominante. L’abus de position dominante étant
interdit, ça aurait été un moyen pour la compagnie de mettre en cause le
montant de ces redevances. Mais ici il faut regarder si eurocontrol c’est une
entreprise. La compagnie dit que c’est le cas car elle a une activité
économique et se finance par le biais du versement de ces redevances. La
CJUE a été saisie sur renvoie préjudicielle et a considéré que prises dans
leur élément de manière générale, les différentes missions qu’assurent
eurocontrol traduisent la mis en oeuvre de la personne publique de PPP,
c’est à dire ici qu’eurocontrol intervient dans le cadre d’une mission de
police administrative. Pour la CJUE, ces différentes activités de contrôle dès
lors qu’elles inscrivent dans le cadre de PPP interdisent d’y voir une activité
d’entreprise. Donc eurocontrol n‘est pas une entreprise et donc pas
soumise à l’interdiction de pratique anti concurrentielles. La CJUE a réitéré
cette déclaration sur une protection de l’environnement, pour une mesure
de police de la conservation d’un bien affecté à l’utilité publique. Elle exclu
qu’il s’agisse d’une activité d’entreprise (arrêt 18 mars 1997 « Diego Cali »).
On a l’arrêt du 26 mars 2009 « eurocontrol 2 ». Dans cette affaire c’était a
peu près la même chose que dans l’affaire eurocontrol 1. Ici l’activité par
laquelle eurocontrol apporte son assistance aux administrations nationales.
Le tribunal de l’UE a dit que cette activité est détachable de la PPP et relève
donc de l’activité économique. Sur pourvoi, la CJUE a considéré qu’il faut
ici regarder l’ensemble de l’activité d’eurocontrol donc elle a maintenu la
solution de eurocontrol 1. Néanmoins il se peut que l’on soit en présence
d’entité qui pour une part exercent une activité économique, et pour une
autre part exercent une activé intimement liée aux PPP. Donc au sein d’une
seule et même entité on va avoir une activité distincte soumise à deux
régimes opposés.

- Limite liée à la présence d’une activité purement sociale. Plus

précisément, la CJUE dit une activité qui répond à des exigences de
solidarité nationale. C’est le cas par exemple de l’activité de la sécurité
sociale en ce qui concerne le régime de base de la protection sociale. La
CJUE a considéré que les activités qui étaient prises en charge par ces
organismes reposent sur le principe de la solidarité nationale, et à partir de
là la CJUE considère qu’il peut pas y avoir activité économique. En
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 revanche, quand l’activité sociale ne repose pas sur ce principe de
solidarité mais sur par exemple un principe de capitalisation, dans ce cas là
on est en présence d’une activité économique. C’est généralement ce qu’il
faut en déduire sur les régimes d’assurance complémentaire. On a ici deux
arrêts importants de la CJUE. On trouve l’arrêt du 17 février 1993 « Poucet
et pistre  ». On a aussi l’arrêt du 16 novembre 1995 «  fédération française
des sociétés d’assurance ». L’activité des syndicats par exemple ne relèvent
pas de l’activité économique.

Donc définition très large de cette notion d’activité économique.

- L’autonomie du comportement de cette entité sur le marché. L’entreprise c’est une

entité qui est en mesure d’adopter un comportement autonome sur le marché, c’est à
dire dotée d’une autonomie réelle dans la détermination de sa ligne d’action sur le
marché. La question de l’existence d’une entreprise s’est posée dans le contexte
important des groupes des sociétés qui sont composés d’entités juridiquement
distinctes la plupart du temps : d’un coté société mère et de l’autre les filiales. Est ce
que le groupe de société est composé de plusieurs entreprises ? L’enjeu est que
les accords entre sociétés mères et filiales peuvent relever de l’article 101 et être des
articles d’entente si jamais c’est toutes des entreprises. Si en revanche regroupe
constitue une seule entreprise, ça relève pas de l’article 101. La CJUE a considéré
qu’un groupe constitue une unité économique. Donc peu importe qu’il existe une
subdivision juridique entre la société mère et les filiales. Dans la plupart des cas les
groupes forment une seule unité économique puisque les finales ne disposeront pas
d’une marge d’autonomie sur le marché : elles adopteront les décisions émises par la
société mère donc tout le groupe constitue une entreprise (arrêt de la cour du 31
octobre 1974 « Centrafarm »). Plus encore, la cour de justice considère que quand la
filiale est détenue à 100% par la société mère, la cour de justice fait peser une
présomption au terme de laquelle le comportement de la filiale est entièrement
imputable à la société mère.

b) Les formes de la concertation

L’entente anticoncurrentielle suppose d’abord une concertation entre entreprises. Il

faut d’abord souligner que l’entente suppose nécessairement qu’il y ait plusieurs
entreprises (au minimum deux). Donc y’a nécessairement deux entreprises qui vont
coordonner leur comportement, qui vont se concerter sachant que cette concertation
peut prendre différentes formes. Le traité distingue les concertations selon qu’elle prend
la forme d’un accord, d’une décision d’association d’entreprise ou encore la forme d‘une
pratique concertée.

Qu’est ce qui différencie ces formes ?

- accord : il est défini par la CJUE comme impliquant une volonté commune des
différentes entreprises de se comporter sur le marché d’une manière déterminée. Pour
qu’il y ai accord il suffit que les entreprises aient exprimé leur volonté commune
d’adapter un comportement déterminé sur le marché (arrêt du 15 juillet 1970
« chemiefarma ».) La forme de l’accord est indifférente. Ça peut être un contrat valide,
mais aussi invalide, peu importe. Il peut s’agir d’autre chose qu’un contrat, quelque
chose qui ne lie pas juridiquement les parties. La cour dit qu’il suffit qu’à travers cet
instrument les entreprises aient exprimé leur volonté commune d’adapter un

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 comportement déterminé sur le marché quel que soit le caractère obligatoire ou non,
valide ou non de l’instrumentum. ça peut même être un contrat oral.

- La décision d’association d’entreprise : ça implique qu’il doit y avoir une association

d’entreprise qui prend une décision et en fonction de cette décision les entreprises en
question coordonnent un comportement. L’association d’entreprise peut avoir un
statut, public ou privé, du moment que ce sont des entreprises. Généralement ça va
être un groupement professionnel (fédération française des assurances). L’objet de ces
groupements est de représenter leur membres pour faire valoir les intérêts de ces
entreprises et du secteur concerné. Ce groupements peuvent être constitués par des
associations, syndicats. Elles ont une fonction de pure représentation d’intérêt. Mais
elles ont des organes et peuvent prendre des décisions. L’idée est que sous couvert de
prendre une décision, le regroupement va au delà de son objet puisque la décision en
question vise à coordonner le comportement des membres de la fédération du membre
des groupements. Finalement la décision est prise dans le cadre de la représentation
des intérêts, pour prendre une décision par laquelle les différents membres vont
vraiment coordonner leur comportement.

- Pratique concertée : c’est tout ce qui n’est pas accord ou décision d’associations
d’entreprise. C’est un peu le filet de sécurité et ça permet d’éviter qu’on aille pas
jusqu’à conclure un accord. Leur comportement peut néanmoins être coordonné de
manière à tomber dans le champ d’application de l’interdiction. La CJUE considère que
la pratique concertée est une forme de coordination entre les entreprises qui joue
contre la concurrence. Elle donne la définition de la pratique concertée dans une
décision importante du 16 décembre 1975 «  SUIKER UNI  »  . Lorsqu’il y a pratique
concertée ça vise tout particulièrement la prise de contact entre les différentes
entreprises. Si les dirigeants de deux entreprises concurrentes se retrouvent dans le
même hôtel et se rencontrent. Ils discutent de leur perspective de prix et chacun
retourne à son business => pratique concertée. La prise de contact caractérise la
pratique concertée. Il y a quelque chose de + difficile à caractériser que l’expression
d’une caractéristique commune. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit d’une forme de
coordination de comportements qui est moins importante que l’accord. Mais elle joue
au détriment de la concurrence. Pour qu’il y ait pratique concertée il faut une
coordination des comportements sur la marché et il faut donc une pratique qui ait pour
cause une telle concertation. La CJUE va donner la possibilité à la commission euro
pérenne chargée de poursuivre les entreprises en faisant jouer les présomptions, en
disant que l’insertion de tel comportement permet de penser que c’est pas le fruit du
hasard et que il y a ici la résultante d’une concertation qui en est la cause (présomption
réfragable). C’est le cas par exemple lorsque des entreprises participent à un séminaire
et qu’il résulte du déroulé de ce séminaire que des données confidentielles ont été
échangées. Les entreprises sont présumées s’être concertées du fait de leur
participation au séminaire. Elles doivent apporter la preuve inverse en démontrant à la
commission européenne que pas du tout elles ont certes participé au séminaire mais
elles se sont ps concertées. Elles peuvent démontrer qu’elle ont dénoncé la
concertation à la commission. Si elles arrivent pas à renverser la présomption la simple
participation au séminaire sera considéré comme une pratique concertée. Comme
décision interessante y’a l’arrêt du 4 juin 2009 « T-Mobile Netherland «  sur la pratique
concernée dans le cadre de la téléphonie mobile.

- La CJUE a rajouté une quatrième catégorie qui n’a pas de support textuel : l’entente
complexe. C’est le mélange des droits ou des deux. La commission européenne ici n’a
pas besoin de démonter que l’entreprise a adhéré à la pratique concertée à partir du
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 moment où l’entente peut prendre différentes formes. Ça simplifie le travail de la
commission européenne. C’est la commission sur qui repose la gare de la preuve.

2. Restriction de concurrence

La restriction de concurrence doit s’interpréter à la lumière des objectifs du traité

qui visent à garantir que toutes les entreprises adoptent un comportement autonome sur
le marché. La restriction de concurrence se définit comme toute limitation actuelle ou
potentielle de l’autonomie de comportement d’une entreprise qui vient se situer au même
niveau de production d’une autre entreprise, ou bien une entreprise qui se situe à un
niveau différent dans la chaine de production. Il peut y avoir restriction de concurrence
entre un producteur et un distributeur.

Cette restriction de concurrence appelle des précisions. L’article 101 introduit une
distinction. On a l’entente restrictive par l’objet ou l’entente restrictive par les effets. Cette
formule doit être entendu en un sens économique mais aussi juridique. Au sens juridique
ça renvoie à deux critères alternatifs : soit l’entente est restrictive par l’objet, soit par les
effets. C’est l’un ou l’autre, sachant que l’entente restrictive par l’objet est plus nocive au
fonctionnement d’un marché. Au sens juridique une entente est restrictive par l’objet
quand elle a comme capacité de restreindre la concurrence sur un marché. Donc y’a une
présomption d’effet anti concurrentielle. Donc restriction par l’objet on se trouve en face
d’une présomption qui permet à l’autorité de poursuite d’identifier la catégorie : si entente
réputée les plus restrictives de concurrence, la présomption est établie. Si en revanche on
est pas dans l’une ou l’autre de ces catégories la commission doit envisager la
démonstration des effets. La CJUE impose à la commission de commencer le
raisonnement avec la restriction par l’objet. Si pas de restriction par l’objet, la
commission ou l’autorité doit envisager l’existence d’effets inconcurentielle =>
subsidiarité. Elle va faire une analyse contre-factuelle. Les économistes de la commission
ou de l’autorité de la concurrence vont élaborer un modele d’économétrique reposant sur
des hypothèses pure et parfaite qui renvoient à un fonctionnement optimale des marchés.
ensuite, la commission va comparer la situation courante qu’elle observe avec les
performances du modele et si dans la situation, les performances du marché sont
moindre, en principe il y aura une restriction de concurrence. Donc le droit de la
concurrence est un droit économique avec des contentieux particuliers. Qu’il s’agisse
d’une entente restrictive par son objet ou par ses effets, le caractère restrictif doit été
établi au regard de l’ensemble des éléments de droit et de faits pertinents pour
caractériser ses éléments (sur ce sujet on a l'arrêt de la cour du 30 juin 1966 «  NTM
CONTRE MBU »).

Il faut ajouter quelques éléments importants pour comprendre cette notion :

- l’entente est restrictive de concurrence par son objet quelque soit l'intensité de cette
restriction de concurrence, c’est à dire quand l’entente rentre dans la catégorie des
ententes qui ont la capacité de restreindre la concurrence, il suffit pour la commission
de le démontrer. Mais c’est pas le cas pour les ententes restrictives par leurs effets. Ici,
encore faut-il que les effets soient suffisamment importants, sensibles pour que
l’entente en question puisse être interdite en vertu de l’article 101§1. Donc seul les
ententes restrictives par les effets qui dépassent un certain seuil de sensibilité sont
interdites. c’est une règle qui renvoie à un seuil de sensibilité. Le caractère sensible des
effets anticoncurrentiels est lié à un certain nombre d’indicateurs économiques, et tout
particulièrement la part des marchés des entreprises qui participent à l’entente, selon
que cette part de marché est supérieur à un certain pourcentage fixé par la
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 commission européenne (si c’est le cas, effets considérés comme sensiblement de
nature à restreindre la concurrence, sinon l’interdiction ne s’applique pas). L’ensemble
de ces considérations sont résumées dans l’arrêt du 13 décembre 2012 «  Expedia
contre commission » rendu par la CJUE.

- Quelques illustrations des restrictions de concurrence concernant les restrictions les +

importantes, sachant que l’article 101§1 du traité pose non seulement la règle
d’interdiction des ententes anti concurrentielles mais encore il donne une liste qui n’est
pas limitative des principales restrictions de concurrence, qu’il s’agissent des
restrictions de nature horizontal ou vertical. La CJUE et la commission européenne
vont bien sûr rajouter des hypothèses puisque cette liste n’est pas limitatives, mais elle
donne quand même les principaux exemples d’ententes anti concurrentielles. Parmi
ces exemples on trouve les ententes qui fixent les prix de prix d’achat ou de vente de
manière directe ou indirecte. Rentrent dans cette catégorie les ententes horizontales de
fixations de prix qui sont anticoncurrentielles et plus précisément restrictives par leur
objet. Lorsque la restriction de concurrence porte sur le prix, c’est une restriction
particulièrement grave et nocive puisque c’est le mécanisme même de l’offre et de la
demande qui est ici menacé à raison de l’entente en question. La CJUE retient
l’existence d’ententes restrictives par l’objet quand la restriction porte sur le prix. On a
l’exemple de l’arrêt de la CJUE du 11 septembre 2014 «  Groupement des cartes
bancaires  », à propos d’une entente restrictive entre banques portant sur le prix de
distribution des cartes bancaires. C’est le cas également des ententes qui ont pour
objet d’échanger des informations, particulièrement sur les prix, ce type d’entente est
tout aussi restrictif de concurrence qu’une entente qui porte sur le prix. On a le cas de
l’arrêt de la cour du 4 juin 2009 «  T-Mobile contre commission  ». Donc voila pour les
ententes qui touchent au prix. Mais c’est le cas aussi pour les ententes qui ont pour
objet essentiellement de fixer des quotas de production, qui ont pour objet de fixer des
quotas entre concurrents et donc limiter les volumes de produits qui seront
commercialisé ou encore de limiter les capacités de production. On joue ici sur les
quantités ce qui revient à la même chose que de jouer sur les prix : y’a une restriction
forte, et c’est interdit à raison du caractère restrictif par l’objet de ces ententes. C’est le
cas de l’arrêt rendu en 2015 « AC-TREUHAND contre commission ». On voit bien que
ces deux types d’ententes restrictives par leur objet sont des ententes qui sont
identifiables en terme économique. Mais il y a encore d’autres types d’ententes visées
par l’article 101§1. C’est le cas des ententes qui ont pour objet de répartir les marchés,
la clientèle, les sources d’approvisionnement. Elles sont nocives car elles viennent
contrecarrer de façon brutale la constitution d’un marché intérieur puisque ces
ententes visent à cloisonner des marchés, des économies nationales alors que le
marché intérieur est un espace sans frontières intérieur. C’est une restriction restrictive
par leur objet. On en trouve une illustration dans un arrêt du 23 janvier 2018
« Hoffmann la roche ».

Il faut encore ajouter aux deux premiers éléments constitutifs une dernier condition
d’application de l’article 101§1. Encore faut-il que l’entente soit susceptible d’affecter le
commerce entre les états membres.

3. L’affectation du commerce entre les états membres

Il faut savoir que pour qu’une entente anticoncurrentielles soit interdite en droit de
l’UE il faut qu’il y ait un élément de rattachement de l’entente anticoncurrentielles avec le
territoire européen. De la même manière qu’avec la liberté de circulation des
marchandises, il fallait que la marchandise soit rattachée au territoire de l’union
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douanière, il faut ici que les conséquences anti concurrentielles d’une entente puissent
être localisées sur le marché intérieur. Elles doivent être perceptibles au sein du marché
intérieur. Il y a donc un principe de territorialité. Donc peu importe que les entreprises qui
participent à l’entente aient par exemple leur siège social en dehors de l’UE, dès lors que
les conséquences de leur collusion, concertation se produisent notamment en partie à
l’intérieur de l’espace européen, du marché intérieur et de ce fait la commuions
européenne pourra, même si les entreprises en question relèvent d’états tiers, les
sanctionner du fait du rattachement des conséquences de l’entente avec des
territoires de l’UE. Comme illustration on a l’arrêt du 25 novelles 1971 « Béguelin ».

Indépendamment de cet élément de rattachement territoriales, encore faut il pour

que l’article s’applique qu’il y ait un élément d’extranéité en quelque sorte, c’est à dire
une affectation du commerce entre les états membres. Cette condition est importante car
elle déclenche, si elle est satisfaite, l’application du droit européen de la concurrence
tandis que si elle n’est pas satisfaite, le droit de l’UE va pas s’imposer. C’est les
réglementations nationales qui vont s’appliquer alors que si elle est satisfaite c’est l’article
101§1 qui va s’appliquer. La notion d’affectation du commerce entre les états membres
est entendue de manière large puisqu’elle vise généralement l’activité économique entre
deux états membres ou plus. Il faut que la pratique soit d’une manière ou d’une autre
susceptible d’entraver ces échanges, qu’elle soit susceptible de modifier directement
ou indirectement actuellement ou potentiellement le courant des échanges entre les
état membres. Donc la notion est interprétée de manière large notamment par la CJUE
dans un arrêt du 6 mai 1971 «  Cadillon  ». Plus précisément encore, la commission
européenne est intervenue pour définir les critères ou éléments d’appréciation de
l’affectation du commerce entre les états membres, et elle a adopté en cette fin des
normes non contraignantes mais qu’elle applique : ce sont les lignes directrices d’avril
2004 portant sur cette notion d’affectation du commerce entre les états membres. Et la
commission européenne fait état d’un certain nombre d’éléments liés particulièrement
aux parts de marché des entreprises, liées à l‘entente pour déterminer s’il y a une
affectation de commerce entre les états membres et plus précisément encore s’il y a une
affectation sensible du commerce entre les états membres. Ce caractère de sensibilité est
notamment lié à la part du marché des entreprises qui participent à l’entente. Il faut
néanmoins faire attention car cette notion d’affectation du commerce entre les états
membres est distincte de la restriction de concurrence. Ce sont deux notions séparées.
Pour que l’entente anticoncurrentielle tombe dans le champ d‘application de
l’article 101§1 il faut non seulement une restriction de concurrence mais aussi que par
leur comportement les entreprises en question affectent de manière suffisamment
sensible le commerce entre les états membres. Il y a plusieurs cas envisageables en
matière d’entente. Ça peut viser un accord de fixation des prix entre des entreprises pour
certaines établies dans un état membre et autres dans un autre état membre. Ici lien avec
l’activité économique transfrontalière du fait que les entreprises en question sont de
nationalité différente. Il y a d’autres configurations possibles. Par ex Quand bien meme
les différentes entreprises partis à l’entente seraient toutes localiser sur le territoire d’un
seul EM, elles peuvent avoir pour vu dans le cadre de leur entente de cloisonner le
marché national et il est certain qu’une entente qui a un tel objet a des répercussions sur
le commerce transnational entre les EM et donc on pourra considérer qu’il y a une
affectation sensible du commerce entre les EM.

Donc pour que la commission européenne ou une autorité nationale de

concurrence (en France c’est l’autorité de la concurrence) établisse une entente anti
concurrentielle, elle doit démontrer qu’il y a non seulement concertation d’une entreprise

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mais aussi une restriction de concurrence et enfin que cette entente affecte le commerce
entre les états membres. Si ces conditions sont satisfaites, l’entente est interdite et
l‘article 101§1 s’applique. Les conséquences qui en découle sont nécessairement
pécuniaires pour les entreprise puisque la commission européenne et l’autorité de la
concurrence en France ont une prérogative qui leur permet non seulement de poursuivre
ces ententes anti concurrentielles mais encore de les sanctionner par le prononcé
d’amendes calculées en fonction de la gravité de la pratique anticoncurrentielle de cette
entente, et aussi de sa durée notamment. Y’a des éléments aggravants, des éléments
atténuants. Les conséquences qui s’attachent à ces pratiques sont aussi civiles et se
déploient dans le cadre de l’article 101§2. C’est notamment la nullité de l’entente ou
encore l’obligation des entreprises parties à l’entente d’indemniser les préjudices qui
découlent, subis par les consommateurs qui peuvent agir devant les juridictions
nationales dans le cadre d’une action de groupe.

Il faut aussi envisager ce qui est propre aux ententes anti concurrentielles : la
possibilité d’une exemption de l’entente anti concurrentielle.

B) l’entente exemptée

L’article 101 comporte un §3 qui pose toute une série de conditions qui, si elles
sont remplies, et si les entreprises qui sont poursuivies par la commission européenne
démontrent que ces conditions sont remplies (la charge de la preuve pèse sur les
entreprises en question), dans ce cas là, la réunion de ces conditions fait que l’entente
demeure restrictive de concurrence. Mais il est possible de déroger à la règle
d’interdiction posée à l’article 101§1. L’entente est bien anticoncurrentielle mais les
entreprises en question ne seront pas soumises à une quelconque interdiction donc
y’aura pas lieu d’en tirer les conséquences puisqu’elles seront exemptées de
l’interdiction.

Pourquoi cette possibilité de justification des ententes ?

Cela est propre au phénomène économique des ententes car l’histoire

économique démontre que les ententes sont un phénomène économique souvent
ambivalent parce qu’il y a d’un coté des restrictions de concurrence mais parfois des
restrictions de concurrence qui s’accompagnent d’un certain nombre d’avantages,
notamment en terme de progrès technique. Par exemple si différentes entreprises
mettent en commun leur production, il y aura peut être une légère augmentation des prix
mais il pourra y avoir aussi une rationalisation importante de la production et peut être
une production à plus grande échelle, ce qui conduira à compenser le cas échéant
l’augmentation des prix qui résulteraient de la même entente. Ici ça contrebalance les
effets restrictifs. Donc l’article 101§1 donne la possibilité d’un rachat de l’entente, de
l’inapplication de la règle d’interdiction à cette entente anticoncurrentielle au regard des
avantages qui en découlent. Il faut ici en dire un peu + car les choses sont pas très
simples en matière d’exceptions : on a d’autres textes qui interviennent dans le cadre de
cette question de l’exemption des ententes.

Les articles 101 et 102 sont des articles qui posent des règles de fond mais ces
interdictions ont donné lieu à des règlements de procédure. Le conseil à l’époque a
adopté un règlement qui précisait les modalité des procédures liées à la mise en oeuvre
de l’article 101. Ces règles reposaient sur un régime d’autorisation préalable : les
entreprises, avant de mettre en œuvre leur accord d’entente devaient en principe notifier
leur projet à la commission européenne et la commission instruisait cette notification et
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pouvait autoriser l’entente si elle estimait que l’entente en question devait être exemptée,
quoique anti concurrentielle, ou bien elle considérait que l’entente était anticoncurrentielle
et pas exemptables. La commission devait ici refuser de délivrer l’autorisation. Ici régime
autoritaire qui repose sur une compétence exclusive de la commission européenne. C’est
au regard de la compréhension des cas dans lesquels une entente pouvait ou non être
exemptée que la commission a progressivement construit sa politique de la concurrence
pour dresser la ligne de ce qui était licite ou pas licite. C’est ainsi qu’une politique de la
concurrence a pu être élaborée au niveau de l’UE.

Ce régime de notification préalable s’est progressivement révélé couteux et

inefficace car les entreprises qui avaient bien compris le fonctionnement du système
jouaient le jeu quand elles étaient certaines de tenir une exemption. Le système a
commencé à tourner à vide car non seulement le système était engorgé par des
demandes qui finalement ne relevaient pas de questions intéressants de manière très
déterminante le fonctionnement des marchés, puisque les ententes les plus nocives
avaient libre recours les entreprises ne les notifiant pas à la commission européenne.
Donc la commission européenne et le conseil ont réfléchi à une modernisation du
système. l’une des pistes envisagées a consisté à donner à la commission européenne la
possibilité d’adopter des règlements d’exemptions par catégorie. Ça veut dire que la
commission européenne a décidé de systématiser sa pratique et par catégorie d’accords
(accords relatifs à certains secteurs déterminés comme le secteur des assurances…) les
règlements par catégorie d’accord étaient adoptés par la commission ce qui lui
permettait de systématiser le traitement de ses demandes. Ces règlements d’exemption
par catégorie sont des instruments toujours en vigueur, qui vont poser des conditions
standards que les accords d’entente doivent remplir pour pouvoir bénéficier du règlement
d’exemptions par catégorie. Si dans les accords d’entente on trouve des clauses
interdites en vertu de ces règlements d’exemption, l’accord ne peut en principe pas être
exempté. Ces règlements d’exemption par catégorie ont pris une importance plus grande
encore lorsque le règlement de procédure a été modifié ou remplacé par le règlement
01/2003 qui met fin au système de la notification préalable, d’autorisation préalable au
profit du système de l’exception légale. Les entreprises en sont plus soucieuse de notifier
leurs accords d’entente ce qui permet à la commission d’engager ses moyens humains et
matériels pour poursuivre les accords occultes, mais plus encore, les entreprises doivent
s’assurer de la licéité de leurs accords d’entente et si elles mettent en oeuvre un accord
d’entente qui ne correspond pas aux critères prévus dans les règlements d’exemptions,
elles prennent le risque d‘être poursuivie et condamnée. Dans le système de l’exemption
légale, la commission européenne et autorités nationales de la concurrence vont pouvoir
concentrer leur moyen sur la poursuite des accords occultes, et comme il y a de fortes
chances que ces accords soient licites, la commission pourra sanctionner. Donc les
règlements d’exemptions par catégorie sont devenus très importants puisqu’ils
permettent aux entreprises lorsque celles ci élaborent un accord, si nonobstant un
caractère restrictif elles entrent dans les conditions qui sont elles posées par le règlement
d’exemption. Ce sont des instruments de sécurité juridique mais aussi de pilotage de la
politique de la concurrence car les règles qui vont se trouver dans ces règlements
interdisent les clauses considérées comme nocives et autorisent d’autres qui sont pro
concurrentielles.

La commission détermine donc une politique de la concurrence. En principe, les

entreprises vérifient que leur accord remplisse bien les conditions prévues par tel ou tel
règlement. On a par exemple le règlement 330/2010 qui est le règlement d’exemptions
par catégorie qui concerne les ententes dans la distribution verticalement restrictives. En
fonction de ce qu’on trouve dans ce règlement d’exemption par catégories, tout le
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secteur de la distribution doit répondre aux conditions prévues par ce règlement =>
instrument très important à la fois économique mais aussi juridique pour les entreprises.

Mais quand interviennent les conditions prévues à l‘article 101§3 ?

Elles sont appliquées lorsqu’il n’y a pas de règlement d’exemption par catégories
ou quand le règlement ne s’applique pas. Il se peut qu’il ne soit pas possible de
bénéficier d’exemptions sur la base de ce règlement donc l’entreprise pourra essayer
d’obtenir une exemption individuelle en se fondant sur les critères de l’article 101§3. Elle
devra démontrer que les conditions sont remplies en ce qui concerne l’accord en
question. Il y a ici quatre conditions cumulatives (la charge de la preuve qui incombe aux
entreprises) :

- l’entente doit contribuer à améliorer la production, distribution des produits, à

promouvoir le procès technique ou économique. C’est une contribution positive de
l’entente. L’entreprise doit établir que l’entente est bien la source de gain d’efficacité de
nature essentiellement économique en terme d’amélioration de la production etc.

- L’entente doit également réserver aux utilisateurs une partie équitable du profit porté
par l’accord d’entente. Les utilisateurs ce seront les consommateurs. Par exemple une
entente qui par la rationalisation de la production permet de baisser le cout de
production d’un produit déterminé. Ici le coût diminue mais si l’entente décide de ne
pas répercuter cette baisse de coût sur leur prix, la marge moyenne des entreprises va
augmenter. Ici dans ce cas la deuxième condition ne sera pas satisfaite. L’entreprise
doit laisser leur prix dans une certaine mesure pour que le profit soit égalitairement
partagé.

- La restriction de concurrence portée par l’entente doit être indispensable pour que
l’entente puisse contribuer à améliorer la production. Les restrictions pas
indispensables au progrès technique ou économique sont en trop et privent les
entreprises du bénéfice et donc de l’exemption. Donc ici application du principe de
proportionnalité.

- Il ne faut pas que l’entente élimine la concurrence, il faut qu’elle puisse déployer ses
effets sans étouffer la concurrence sur le marché.

Donc cette notion d’entente anti concurrentielle est connotée économiquement.

II- L’abus de position dominante

On envisage ici l’article 102 qui prévoit « Est incompatible avec le marché intérieur
et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être
affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position
dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci ».
L’interdiction prévue par cet article est une interdiction distincte de celle de l’article
101, les éléments constitutifs ne sont pas les mêmes sauf en ce qui concerne la notion
d’entreprise et d’affectation de commerce entre les états membres qui sont communes
aux deux articles. Il y a ici une différence foncière avec l’article 101. L’article 101 vise des
comportements mis en oeuvre par plusieurs entreprises avec cette idée qu’une entreprise
seule pourrait pas restreindre la concurrence parce qu’elle occupe pas de position de
force sur un marché déterminé. En revanche, en coordonnant son comportement avec
celui d’autres entreprises, elles peuvent entraver le bon fonctionnement du marché.
L’entente anticoncurrentielle repose donc sur cette idée qu’une entreprise seule
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n’est pas en mesure d’affecter le marché. Mais l’article 102 vise un cas différent : cas où
une entreprise aurait la capacité à elle seule de restreindre la concurrence sur le marché,
à proportion de la position qu’elle occupe. Donc le champ d’application de ces deux
interdictions n’est pas le même, ça ne vise pas les mêmes hypothèses. Pour qu’il y ait
abus de positon dominante, ça suppose de démontrer d’une part l’existence d’une
positon dominante et d’autre part l’exploitation abusive de cette même position
dominante.

A) la position dominante

La position dominante va être établie dans un cadre concurrentiel déterminé que

l’on appelle le marché pertinent.

1. La délimitation du marché pertinent

Elle peut aussi intervenir dans le cadre de l’article 101. Ce marché pertinent, la
commission européenne dans une communication du 9 décembre 1997 nous dit qu’il
«  permet d’identifier, de définir le périmètre à l’intérieur duquel s’exerce la concurrence
entre les entreprises. Cette délimitation permet d’établir le cadre dans lequel la
commission applique la politique de concurrence  ». Il s’agit donc ici de délimiter un
marché pertinent qui, selon cette communication de la commission, a deux dimensions :

- le marché de produit

- Le marché géographique

a) Le marché de produits

Il est définit par le critère de l’interchangeabilité, la substituabilité entre différents

biens ou services. Le marché de produits en cause comprend tous les produits, tous les
services que le consommateur considère comme interchangeables les uns avec les
autres en raison de leur caractéristiques, de l’usage auquel ils sont destinés, de leur prix
le cas échéant. Si les biens sont interchangeables ils sont considérés comme relevant
comme un seul et même marché pertinent, marché de produits. La délimitation de ce
marché permet de mesurer la part de marché de l’entreprise poursuivie, au regard de ses
concurrent éventuels, pour savoir si elle détient une positon dominante.

L’interchangeabilité va reposer sur différents éléments d’appréciation, comme par

exemple les caractéristiques des produits. Si par exemple on est en présence d’une
entreprise qui commercialise des bananes, et c’est le comportement de cette entreprise
qui suscite l’intérêt de la commission qui se demande si cette entreprise a commis un
abus de positon dominante. Ici il faut se demander si l’entreprise intervient dans le cadre
d’un marché de produit déterminé. Donc ici la banane est ce qu’elle est échangeable
avec d’autres produits. La commission et la CJUE ont dit que oui de sorte que le marché
de produits sera composé de l’ensemble des produits qui offrent les mêmes
caractéristiques (arrêt «  United Brands  » du 14 février 1978). On peut aussi prendre
l’exemple de chaussures de ville sportives qui sont interchangeables avec des
chaussures de sport etc. Au delà des caractéristiques on peut voir quels sont les usages
du produit : est ce que les consommateurs quand ils se promènent en foret utilisent de la
même manière des chaussures qui ressemblent à des chaussures de sport. Si oui, même
usage, donc ces biens produits par des entreprises différentes font partie du même
marché.

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 Puis il y a encore d’autres façons d’élaborer le marché pertinent en comparant
notamment les élasticités de prix. La commission européenne par exemple va prendre le
bien commercialisé par l’entreprise qu’elle veut poursuivre (bien A) et va augmenter le
prix de ce bien à hauteur de 5%. Elle va se demander sur la base de cette hypothèse si
en présence de cette augmentation, la demande de ce bien se déplacerait vers un autre
bien. Si oui, ça veut dire que le bien B en question fait parti du même marché pertinent
que le bien A. Elle va ensuite faire pareil avec autres biens, elle va continuer jusqu’à ce
qu’il n‘y ait plus de report de la demande vers un autre bien. Dans ce cas là on aura
atteint les limites, donc le bien ne sera plus interchangeable.

Mise à part le marché de produits on a le marché géographique.

b) Le marché géographique

Sa délimitation repose sur un critère différent de celui du marché de produit. On va

se demander si sur un territoire déterminé, les conditions de concurrence sont
suffisamment homogènes. Si c’est le cas, cet espace en question décriera un seul et
même marché géographique. Cette notion de condition de concurrence suffisamment
homogène est également rappelée, décrite et développée par la commission européenne
dans sa communication du 9 décembre 1997.

Ces conditions de concurrence suffisamment homogènes peuvent renvoyer par

exemple à des habitudes de consommations. Si d’un côté d’une frontière on a un tic de
consommation pour un produit déterminé, et si cette habitude de consommation on la
retrouve pas à quelques km pour un même produit, on pourra dire qu’on se trouve dans
deux zones géographiques distinctes. Si en revanche sur une zone déterminée on
retrouve les mêmes tics de consommations identiques y’a aucune raison de penser que
les conditions de concurrences ne seront pas suffisamment homogènes. Ça peut être lié
par exemples à des coûts de transports. Si le coût lié à l’acheminement d’un produit d’un
point central vers la zone A et vers la zone B sont les mêmes. Si c’est les mêmes, pas de
raison de douter que ces deux zones ne font pas parti du même placé géographique car
les conditions de concurrence sont suffisamment homogène. C’est important car la
position dominante comme le pose l’article 102, peut être rétablie sur le marché intérieur
ou dans une partie substantiel de celui ci donc faut délimiter.

Cela étant c’est la délimitation du marché de produit qui est le plus important. Une
fois que l’on a délimité le marché pertinent (marché de produit et marché géographique)
on peut établir une position dominante.

2. La caractérisation de la positon dominante sur ce marché pertinent

Il faut ici donner la définition de la positon dominante sachant que cette définition a
été donnée par la CJUE qui l’a explicité dans plusieurs arrêts dont celui du 14 février
1978 «  United Brands  » affaire des bananes chiquita, puis on trouve aussi l’arrêt du 13
février 1979 « Hofmann la roche » affaire dite des vitamines.

La notion de positon dominante définie par la CJUE dans l’un ou l’autre de ces
arrêts «  c’est une position de puissance économique détenue en principe par une
entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une concurrence
effective sur le marché pertinent en cause en lui fournissant la possibilité de
comportements indépendants vis à vis de ses concurrents, de ses clients et finalement
des consommateurs ». Donc ici ce qui caractérise la position dominante c’est le pouvoir

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de marché, de monopole, détenu par une entreprise qui doit être telle que l’entreprise
n’est plus en situation d’être preneuse de prix, mais elle se trouve en situation de faire le
marché « Price Maker », car elle peut influencer le résultat du marché et donc elle peut se
détacher de la pression concurrentielles. Donc elle dispose ici d’un pouvoir de marché,
qui permet notamment d’augmenter ses prix sans perte de clientèle (situation de position
dominante). En principe la positon dominante est occupée par une entreprise, c’est ce
qu’on appelle la positon dominante simple, c’est le cas le + fréquent. Mais le traité dans
son article 102 mentionne la positon dominante détenue par une ou plusieurs entreprises
à qui on fait interdiction d’exploiter cette positon dominante de manière abusive. Donc y’a
des cas ou des entreprises peuvent détenir une position dominante collective.

a) la positon dominante simple

C’est celle qui est détenue sur un marché pertinent par une entreprise qui va donc
déposer d’un certain nombre d’avantages lui permettent de se soustraire à la pression
concurrentielle qui existe et qui est certainement très affaiblie sur un marché déterminé.
Cette positon dominante est appréciée sur la base d’un faisceau d’indices (CJUE arrêt
1978 affaire « United Brands»). La cour nous dit que l’existence d’une positon dominante
résulte en général de plusieurs facteurs qui combinés les uns avec les autres permettant
de déduire l’existence d’une positon dominante. Ces facteurs sont rattachantes à deux
réalités économiques :

- ils sont liés à la structure du marché en cause : la CJUE et la commission européenne

feront grand cas de la part de marché de l’entreprise poursuivie, part qui apporte une
première indication utile mais qui peut aller jusqu’à être le signe suffisant d’une positon
dominante, quand la part du marché est très élevé, par exemple supérieur à 80% du
marché. Si c’est le cas ça veut dire que 80% de l’entreprise en question satisfait la
demande et donc les possibilités pour les concurrents de gagner les parts de marché
et récupérer la demande sont très limitées, donc quand la part de marché est très élevé
c’est un signe, c’est une présomption d‘une position dominante. Les cas intéressants
sont les cas intermédiaires avec une part de marché un peu inférieur à 50%. Dans ce
type de situation la CJUE et commission vont plus simplement avoir en vu la part de
marché de l’entreprise poursuivie mais plus généralement la répartition des parts du
marché entre les différentes entreprises. Par exemple marché sur lequel y’aurait une
entreprise qui détiendrait 50% du marché et 50 autres entreprises qui détiendrait
chacune 1% du marché. Ici première entreprise qui est avantagé, donc existante d’une
positon dominante. Mais au delà de la part de marché ce sont tous les éléments
propres au marché en question qui sont pris en considération, par exemple l’existence
de barrières sur le marché, l’existence d’un puissance d’achat compensatrice du cote
des consommateurs pourraient nuancer, atténuer l’analyse. Ces éléments sont
complétés par d’autres indices qui se rapportent à la structure de l’entreprise elle
même qui est poursuivie et suspectée d’avoir abusée de sa position dominante

- et aussi ils peuvent être rattaché à la structure de l’entreprise elle même en cause : il y
a bcp de sous bassement économiques. Ces indices liés à la structure de l’entreprise
concernent l’ensemble des avantages dont l’entreprise en question est susceptible de
se prévaloir vis à vis de ses concurrents, de ses consommateurs, donc l’ensembles
des avantages concurrentielles qu’elle peut mobiliser. Ces éléments sont par exemple
le fait que l’entreprise appartienne ou non à un groupe de société, si elle est titulaire de
droits de propriété intellectuels ou industriels, est ce qu’elle exploite de brevets, est ce
qu’elle a un réseau de distribution ? Donc c’est l’ensemble des ressources qui
permettent de donner des avantages concurrentiels à une entreprise et pas aux autres
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 entreprises et c’est sur la base de la combinaison de ces avantages concurrentiels, au
regard de la structure du marché que se caractérise ou non une positon dominante. Il
faut préciser que la position dominante doit être établie sur une partie substantielle du
marché intérieur pour le moins, cette notion étant elle même précisée par la JP de la
cour. Il faut prendre en considération par exemple, les possibilités économiques des
vendeurs à des acheteurs etc. Donc généralement la partie substantielle du marché
intérieur renvoie à un état membre.

b) La positon dominante collective

C’est un cas qui n’est pas très fréquent. Ici la position dominante est le fait de
plusieurs entreprises. Mais les entreprises vont se trouver entre elles dans des rapports
qui permettent de considérer qu’elles forment un sorte de collectif dominant. Il faut établir
les liens ou encore les facteurs de corrélation économiques entre les entreprises
concernées, qui permettent à cet ensemble d’entreprises de manière collective d’agir,
indépendamment de leurs concurrent. Ces facteurs de corrélation économiques peuvent
être très nombreux. Il peut s’agir par exemple de prise de participation croisée, de pactes
d’actionnaires. Elles agissent en réalité comme une seule et même entreprise sur le
marché (différent de l’accord d’entente). Il suffit que, du fait de ces différents facteurs
économiques, les entreprises agissent ensemble et cela indépendamment de leur
concurrents. Ces éléments ont été précisé dans le contexte de contrôle des
concentrations d’entreprises par la CJUE dans un arrêt du 10 juillet 2008
«  Bertelsmann  contre Impala  ». Chaque membre de l’oligopole dominant va pouvoir
connaitre le comportement des autres membres. La situation ici de coordination tacite
entre les membres doit se poursuivre dans la durée. Aussi, ce collectif dominant doit
pouvoir agir sans craindre les réactions des concurrents ou consommateurs. Si c’est le
cas on a les caractéristiques d’une politique dominante collective, situation assez rare en
pratique.

La position dominante collective n’implique pas la preuve d’un accord d’entente,

ici notions différentes (illustration dans l’arrêt de 16 mars 2000 «  compagnie maritime
belge »).

B) L’exploitation abusive de la positon dominante

La position dominante en elle même n’est pas interdite, c’est son exploitation
abusive qui l‘est. La notion d’abus de position dominante n’est pas définie pas le traité
mais par la JP. L’abus de position dominante a en principe lieu sur le même marché que
le marché pertinent, marché sur lequel est observé une position dominante. Néanmoins il
se peut dans des cas particuliers que l’abus de position dominante soit caractérisé sur un
marché distinct du marché pertinent mais qui doit néanmoins être connexe au marché
pertinent. Par exemple, l’entreprise qui a une position dominante sur le marché pertinent
des photocopieurs. Mais si elle commercialise aussi des pièces détachées ou des
consommables pour photocopieurs, sont comportement peut être lié à ce comportement
là qui relève d’un marché distinct du marché pertinent. Le marché des consommables
pour photocopieurs est distinct mais nécessairement connexe d’un point de vue
économique et technique au marché principal, pertinent. Donc l’abus de positon
dominante peut être caractérisé dans le cadre de cette relation entre un marché pertinent
et autre marché rattaché au marché principal. L’abus peut avoir lieu dans le cadre d’un
marché distinct mais connexe au marché pertinent.

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 La notion d‘abus de position dominante a donné lieu à différentes définitions,
approches. On peut citer la décision de la CJUE du 13 février 1979 dans l’affaire des
vitamines  « Hofmann la roche »  dans laquelle elle donne une définition de l’abus et nous
dit que «  c’est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en
position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite
précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà
affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de
ceux qui gouvernent une compétition normale, au maintien du degré de concurrence
existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ».
Il faut retenir que l’abus de positon dominante est une notion objective qui vise à
influencer la structure d’un marché par le recours à des moyens différents de ceux qui
gouvernent une compétition normale. Donc ici y’a un comportement abusif lié à l’emploi
de moyens anormaux et qui ont pour objectif de modifier la structure du marché. C’est
une définition très abstraire qui a pu être qualifié de trop juridique et donc de
déconnectée par rapport aux objectifs d’une politique de la concurrence qui se veut
réaliste. Il faut savoir que la commission européenne a été soucieuse de privilégier une
définition de l’abus de position dominante qui soit d’avantage économique. Donc elle
donne une interprétation de l’article 102 pour préserver le bien être des consommateurs.

À cet égard la commission a pu critiquer l’approche suivie par la CJUE comme une
approche trop juridique de l’abus de position dominante. C’est ce qu’elle a fait dans des
orientations du 24 février 2009. Dans ces orientations, la commission traite de certains
types d’abus de positions dominantes qui concernent les pratiques d’éviction. L’idée
c’est que l’entreprise en positon dominante, par son comportement, cherche à exclure un
concurrent du marché, ou empêche un concurrent d’entrer sur le marché => elle influence
le marché à son profit par des moyens anormaux par rapport aux moyens de la
concurrence normale. La commission européenne considère que jusque là la CJUE
retient une conception trop juridique de l’abus de positon dominante qui consiste à
protéger une structure de marché sur laquelle coexisteraient des entreprises dominantes
et également des entreprises de plus petite taille avec cette idée que selon la CJUE il y a
abus lorsque l’entreprise en position dominante cherche à faire sortir du marché une
entreprise de plus petite taille sans s’interroger sur les mérites de cette entreprise et ce
qu’elle apporte au consommateur. Selon la commission la notion d’abus de positon
dominante viserait essentiellement à protéger les plus petits producteurs, les plus petites
entreprises, sans véritablement s’interroger sur l’apport de ces petites entreprises au
regard du bien être du consommateur. Or pour la commission ce qui compte c’est le bien
être des consommateurs et il se peut que le fait qu’une entreprise de plus petite taille
disparaisse du marché ne porte pas nécessairement atteinte au bien être des
consommateurs parce que l’entreprise en question peut ne pas être très efficace. Elle
préconise que l’abus de position dominante ne soit retenue qu’en lien avec des
comportements d’entreprises dominantes qui auraient pour incidence une véritable perte
de bien être, ce qui suppose que si une entreprise dominante chercher à évincer une
entreprise de plus petite taille, il faudrait en réalité faire une distinction selon que
l’entreprise de plus petite taille présente ou non un avantage pour les consommateurs.
Si l’entreprise dominante évince une entreprise aussi efficiente qu’elle => incidence
sur la structure du marché qui va avoir une incidence sur le bien être des
consommateurs. En revanche si l’entreprise victime de l’éviction n’est pas aussi efficiente
que l’entreprise dominante, pourquoi considérer que son éviction du marché serait
négative puisqu’elle n’emporte aucune perte de bien être pour le consommateur. La
commission européenne préconise dans ses orientations une nouvelle approche de
l’abus de positon dominante qui la conduit à élaborer le test du concurrent au moins/
aussi efficace que l’entreprise dominante. Le comportement de l’entreprise dominante est
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abusive SI ET SEULEMENT SI, l’éviction se fait à l’égard d’une entreprise aussi efficace
qu’elle. Il est normal que l’entreprise la plus importante affirme ses intérêts. Cette
nouvelle conception économique de l’abus de positon dominante conduit aussi la
commission à envisager un dernier temps dans le raisonnement. Une fois le
comportement d’abus de position qualifié, il devrait être possible de mettre en balance
d‘éventuels avantages ou gain d’efficacité qui pourraient s’attacher à un comportement
abusif de position dominante. On retrouve ici une sorte de mise en balance entre d’un
coté le caractère abusif d’un comportement, et d’un autre côté d’éventuels gains
d’efficacité, et s’ils l’emportent par rapport à la restriction de concurrence, y’a aucune
raisons de faire application de la règle d’interdiction, car il y aurait lieu de déroger à la
règle d’interdiction sur la base d’une mise en balance des avantages et des inconvénients
liés à une pratique abusive.

La cour s’est ralliée à cette conception et a modernisé sa propre interprétation de

la notion d’abus de positon dominante à l’occasion d’un arrêt du 27 mars 2012 « Poste
Danemark  ». Elle l’a aussi réaffirmé dans un arrêt du 6 septembre 2017 «  Intel  ». Elle
admet également dans ses affaires la possibilité d’une justification fondée sur des gains
d’efficacité.

Cette notion d’abus de positon dominante est une notion assez difficile à saisir, et
a fait l’objet d’une nouvelle approche récemment, approche plus économique dans le
sens ici qu’elle vise uniquement des comportements dont on peut établir qu’ils sont de
nature à porter atteinte au bien être des consommateurs et à véritablement diminuer
l’efficience des marchés. Le traité dans son article 102 donne une énumération non
exhaustive des cas principaux d’abus de position dominante. La CJUE a elle même
apportée de nouvelles hypothèses d’abus de position dominante.

1. Les cas d’abus textuels

- On trouve par exemple à l’article 102 cet abus de position dominante consistant à
imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d'autres
conditions de transaction non équitables => ça renvoie à différentes hypothèses
d’abus de positon dominante qui concernent le prix. Il ya plusieurs pratiques qui
relevante de l’abus de positon dominante avec les prix : cas d’une entreprise qui à
raison de sa positon dominante pratiquerait un prix excessif par rapport au prix de
marché, prix excessif qui constitue une exploitation du bien être des consommateurs,
et une perte. On a comme exemple un arrêt du 16 juillet 2009 385-07. À l’inverse, on
trouve le prix excessivement bas, ou prix prédateur. C‘est intéressant car il est aussi
constitutif d’un abus de position dominante, dans le sens où un prix trop bas peut avoir
pour conséquence l’élimination du marché d’un concurrent gênant. La CJUE a précisé
ce qu’il fallait entendre par prix prédateur dans l’arrêt du 3 juillet 1991 « Akzo ». Le prix
prédateur est déterminé en comparant un niveau de prix et un certain niveau de cout.
La cour considère qu’il y a deux hypothèses de prédation :

- Présomption de prix prédateur quasi irréfragable qui concerne un niveau de

prix qui serait inférieur à la moyenne des couts variables de l’entreprise., donc
au cout engagé dans la production dans la derrière unité de produite. Il est
certain qu’un telle tarification est irrationnelle sous l’angle économique. La cour
considère que l’entreprise ici produit à perte et que ce niveau de prix doit être
regardé comme étant constitutif d’une prédation (pour les entreprises qui ont ici
de position dominante).

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 - Le prix est supérieur à la moyenne des coûts variables mais le prix est inférieur à
la moyenne des coûts totaux, donc l’entreprise couvre ses taux variables mais
pas les couts fixes. Le prix ici ne serait pas nécessairement prédateur. Par
exemple si on trouve une entreprise qui débute une activité économique elle
peut couvrir son coût marginal de production et il est normal qu’elle connaisse
des pertes puisqu'elle est en début d’activité. Pour que le prix soit contraire au
droit de la concurrence, il faut que la commission démontre l’existence d’un plan
d’éviction qui démonterait la volonté d’une entreprise en position dominante
d’évincer un concurrent déterminé. Ici le prix pourra être considéré comme un
prix prédateur contraire à l’article 102. Cette notion de prix prédateur est
interessante et repose sur un raisonnement économique. Mais c’est aussi un
raisonnement qui offre une certaine forme de sécurité juridique. Quand ce type
de pratique n’est pas le fait d’une entreprise en positon dominante la pratique
est pas contraire à l’article 102.

- appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des

prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence => cette catégorie est générale, elle renvoie à des comportements bcp
traités en JP. Ce sont des pratiques de remises. Quand un rabais est le fait d’une
entreprise en positon dominante ce rabais peut être constitutif d’un abus de position
dominante. Distinction entre deux types de rabais :

- Rabais licites de quantité => quand il a une contrepartie économique :

l’entreprise va offrir à son partenaire commercial une remise sur le prix d’achat qui
va varier en fonction de volume de biens achetés. Ça renvoie à un usage
commercial qui n’a rien d’illicite. Plus tu vas m’acheter plus le prix sera dégressif.

- Rabais illicites de fidélité => Il n’y a pas de contrepartie économique.

L’entreprise dominante va consentir un rabais sans que le partenaire commerciale
se soit engagé à acheter un volume de production plus important. Donc ici il n’y
pas de contrepartie économique. Or ce type de rabais a des incidences très
importantes notamment quand c’est une entreprise en position dominante qui la
pratique. En effet, le rabais a pour finalité de récompenser la fidélité du partenaire
commercial. Il y a ici un phénomène d’éviction du marché car celui qui est en
mesure d’approvisionner le partenaire commercial selon une concurrence normale
va être évincé. Ces rabais sont constitutifs d’abus de position dominante depuis
l’affaire dite des vitamines. La CJUE a réaffirmé cette interdiction des ravals de
fidélité dans l’arrêt « Intel ».

2. Les cas d’abus jurisprudentiels

Cette énumération n’est pas exhaustive donc la CJUE a envisagé des cas
jurisprudentiels ce qui conduit à une interprétation extensive de l’abus de positon
dominante. C’est le cas par exemple si une entreprise dominante brutalement décide de
cesser d’approvisionner un partenaire commercial et ce sans justification (arrêt du 6 mars
1974 « commercial solvant »). Elle figure pas à l’article 102.

Il en va de même quand une entreprise à positon dominante refuse à une autre

entreprise d’accéder à une infrastructure essentielle, qui vise toute infrastructure qui ne
peut pas être dupliquée à un coût supportable et cette infrastructure est dite essentielle
quand son accès est absolument nécessaire pour pouvoir exercer une activité
économique. Le meilleur exemple d’infrastructure essentielle c’est le tunnel sous la
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manche. L’entreprise dominante est celle qui détient un droit de propriété ou un droit
exclusif lui permettant de contrôler l’accès à cette infrastructure essentielle. La CJUE est
susceptible d’admettre qu’un refus d’accès à une infrastructure essentiel puisse
constituer un abus de position dominante car il y a ici un effet de fermeture préjudiciable
au développement du marché. La CJUE l’admet difficilement, notamment dans l’arrêt du
26 novembre 1998 « Oscar Bronner ».

Lorsqu’on a qualifié l’abus de position dominante le dernier temps du

raisonnement c’est une éventuelle justification d’un abus de position dominante. La CJUE
a avalisé cette nouvelle approche mais faut souligner que l’article 102 ne mentionne pas
l’éventuelle possibilité d’une justification d’un abus de positon dominante donc cette
possibilité a été introduite par la JP de la CJUE.

Donc il faut d’abord caractériser une situation de position dominante, détenue

essentiellement par une entreprise mais qui peut l’être par plusieurs entreprises. Une fois
la positon dominante caractérisée, la CJUE pourra considérer qu’il y a un abus de
position dominante soit sur le même marché soit sur un marché connexe, comportement
qui a pour objet de viser et d’affaiblir la structure concurrentielle du marché. La cour de
justice admet aujd une approche d’avantage économique de l’abus de position
dominante et admet également qu’un comportement pourtant abusif de position
dominante puisse faire l’objet de justification sur la base d’efficacité qui découlerait de
cet abus de positon dominante.

Section 2 : L’opposabilité du droit des pratiques anticoncurrentielles

Ici opposabilité des articles 101 et 102, opposabilité de l’interdiction des ententes
et abus de positon dominante.

Il faut avoir en tête que les interdictions que nous venons de voir sont des
interdictions qui visent des comportements d’entreprise (entente, abus de positon
dominante). On dira dans ce cas là que le droit des pratiques anti concurrentielles est
applicables à des comportements d’entreprise. Et si on est pas en présence d’un
comportement d’entreprise en principe le droit de la concurrence n’est pas applicable.
En revanche, la CJUE dit que dans certaines hypothèses, le droit des pratiques
anti concurrentielles peut être opposé à des comportements ou actes qui ne relèvent pas
des comportements d’entreprises. Généralement ces comportements sont imputables
aux personnes publiques et traduisent l’exercice de PPP. Dès lors qu’il y a PPP en
principe on est dans un cas d’exception par rapport à la notion d’entreprise. Il s’agira ici
d’une autorité publique non soumise au droit des pratiques anti concurrentielles.
Néanmoins, une réflexion tourne autour des autorités publiques qui peuvent, par leurs
règlementations, entraîner des effets anticoncurrentielles de sorte qu’il y a matière non
pas à faire application du droit de la concurrence à des entités qui ne sont pas des
entreprises, mais matière au regard des conséquences qui peuvent découler de ces actes
d’opposer lors de l‘édiction de cet acte le respect de la libre concurrence pour que les
personnes publiques tiennent compte des conséquences qui seraient désavantageuses
pour le fonctionnement du marché.

I- Les fondements de l’opposabilité

L’opposabilité est la notion qui permet de mettre en rapport le droit des pratiques
anti concurrentielle et une autorité publique, et qui est ici un rapport original puisque

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l’autorité publique n’est pas une entreprise, donc les interdictions ne lui sont pas
applicables. Cette opposabilité a plusieurs fondements.

- article 106§1 du TFUE qui énonce «  Les États membres, en ce qui concerne les
entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou
exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des
traités, ». Ici l’article dit que les mesures étatiques ne peuvent être contraires aux règles
des traités s’agissant des mesures étatiques qui concernent les entreprises publiques
ou les entreprises à qui les états ont accordé des droits spéciaux ou exclusifs. Ici, les
états membres, autorité publique, sont destinataires de cette disposition. Les
interdictions des pratiques anti concurrentielles vont donc être applicables aux
autorités publiques mais en lien avec certains catégorise d’entreprises, qui sont les
entrepris publiques, et les entreprises auxquelles les états donnent des droits exclusifs.
La CJUE a donné une définition d’une entreprise publique dans la directive 2006/111
du 16 novembre 2006. Il s’agit ici de toute entreprise sur lesquelles les autorités
publiques peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du
fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Donc
une entreprise publique est une entreprise dans laquelle une autorité publique peut
exercer une influence dominante soit du fait de la propriété majoritaire qu’elle déteint,
soit à raison du pouvoir d’influence qui peut être exercé par l’autorité publique sur cette
entité. L’entreprise publique peut être également dotée de droits spéciaux ou exclusifs
mais il peut s’agir d’une entreprise non publique au sens de l’article 106§1 à qui on a
attribué des droits exclusifs ou spéciaux, sachant qu’il faut pas dissocier ces deux
notions. Le droit spécial comme exclusif désigne tout avantage de nature légale ou
réglementaire qui faciliterait la capacité de toute autre entreprise à fournir le même
service, ou a exercer la même activité sur le même territoire dans des conditions
substantiellement équivalentes. On peut aussi la retenir à propos du droit excessif.
C’est ici un avantage étatique qui affecte la capacité des autres entreprises à se
maintenir dans la concurrence. L’entreprise qui a été dotée de droits spéciaux,
exclusifs, est une entreprise qui bénéficié de ce fait d’un avantage concurrentiel qui
peut être contraire à raison de ses conséquences au droit de l’UE, contraire à l’article
101 ou 102 mais lu en combinaison avec l’article 106§1. Donc les états doivent veiller à
ce qu’il n’y ai pas des conséquences économiques contraires au droit de l’UE

- Article 4§3 du TUE qui pose le principe de l’obligation de coopération loyale des états
avec l’UE. Ici on va trouver des actes étatiques qui ne sont pas liés à l’existence d’une
entreprise publique ou d’une entreprise dotée de droits exclusifs ou spéciaux. Donc ici
rapport entre autorité publique et simple entreprise. L’état membre en question ne doit
pas prendre des mesures vis à vis de cette entreprise qui pourraient s’analyser comme
un défaut de coopération loyale de cet état dans le cadre de l’obligation qui sont les
siennes d‘assurer l’application et le respect du droit de la concurrence.

II- le régime de l’opposabilité

L’opposabilité est la source d’un certain nombre d’obligation à la charge des états
membres (A). Mais c’est également un régime qui rencontre des limites, limites que l’on
trouve en lien avec la notion de service d’intérêt économique général.

A) les obligations

l’opposabilité va avoir une portée qui va varier en fonction du fondement sur lequel
elle s’exerce.

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1. Portée de l’opposabilité en lien avec l’article 106, et 101 et 102 du TFUE

Les règles de concurrence sont opposables aux autorités publiques, c’est à dire
les autorités publiques quand elles prennent des mesures en lien avec les entreprises
publiques ou les entreprises chargées de droits spéciaux ou exclusifs, elles doivent tirer
toutes les conséquences de l’article 1016§1 donc ne doivent pas prendre des mesures
qui méconnaîtraient les règle de la concurrence.

L’article 106 lu en combinaison avec les articles 101 et 102 n’impose pas la
disparition des droits exclusifs ou spéciaux : les entreprises dotés de droits exclusifs et
spéciaux ne sont pas tenue de renoncer à ces droits. La cour l’a dit dans un arrêt du 30
avril 1974 «  sachi  ». Ça ne veut pas dire que quand l’état octroi un droit spécial ou
exclusif que ce droit sera comptable avec le marché, et au contraire la CJUE pourra
veiller à déterminer dans une circonstance donné la comptabilité ou l’incompatibilité d’un
droit spécial ou exclusif avec l’article 106 lu en combinaison avec les articles 101 ou 102.

Une mesure étatique ne peut pas venir favoriser le comportement anti

concurrentielle d’une entreprise en positon dominante, et elle se livre à un comportement
anti concurrentielle qui va être amplifié par l’intervention de l’état dans l’économie,
notamment par l’octroi d’un droit exclusif ou spécial. C’est la première hypothèse.
L’autre hypothèse liée à l’opposabilité dans le cadre de cette application combinée
des articles 106, 101 et 102 ça vise l’hypothèse où la mesure étatique aurait pour effet
automatique de placer une entreprise en situation d’abuser de sa position dominante.
C’est la théorie de l’abus automatique de position dominante, une mesure étatique ne
saurait avoir pour effet automatique de place une entreprise en situation d’abuser de sa
position dominante. Cette notion d’abus automatique de positon dominante suppose
qu’il y ait d'un coté une mesure étatique, de l’autre coté une entreprise en position
dominante, et la cause de l’abus de position dominante, du comportement de
l’entreprise, c’est l’adoption de la mesure étatique de sorte que s’il y a un lien de cause à
effet entre la mesure étatique et le comportement anti concurrentielle d’une entreprise on
serait ici en présence d’un abus automatique de positon dominante qui est rendu
possible par l’octroi du droit exclusif, spécial. Plusieurs illustrations JP :

- arrêt «  Hufner  » du 21 avril 1991, dans lequel la CJUE donne la définition de

l’entreprise. Ici il s’agissait d’un office public allemand chargé d’une mission de SP de
placement des cadres au chômage. C’est un office exercé dans le cadre d’une PPP.
Mais des concurrents entendaient développer une offre de service à destination des
cadres au chômage et selon ces entreprises de manière plus efficace que le
comportement du monopole, celui ci ne permettant pas de satisfaire toute la demande.
Ils ont essayé d’exercer une active concurrentielle et une question préjudicielle a été
posée à la CJUE, qui considère que l’octroi du droit exclusif ou spécial à l’office chargé
du placement des cadres est la cause d’un abus automatique de position dominante
de la part de cet office. La mesure étatique place l’entreprise en question en situation
de ne pas pouvoir satisfaire de manière correcte la demande de placement des cadres
de sorte qu’il y ait ici une situation sous optimale à laquelle il pourrait être remédier par
l’ouverture du marché à la concurrence et donc la disparition des droit exclusifs. Donc
ici abus automatique de position dominante : du fait du droit exclusif, l’office allemand
de placement des cadres se trouvent en situation de ne pas pouvoir satisfaire les
demandes. La cause de cet abus ne résulte pas de la politique commerciale de cette
office mais de l’intervention de l’état et donc de l’adoption d’une mesure étatique.
Donc contrariété de la mesure au regard de l‘article 106.

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- Le point qu’il faut souligner c’est que dans d’autres arrêts comme «  Commission
contre DEI » de juillet 2014, la cour considère que l’interdiction posée à l’article 106 est
applique pour garantir une forme d’égalité dans la concurrence sur le marché donc y’a
cette idée que par sa seule intervention l’état est en situation de créer un risque d’abus
de positon dominante. Dans certains arrêts comme celui ci, un simple risque d’abus de
position dominante suffit pour retenir une violation de l’article 106 lu en combinaison
avec l’article 102 (si risque d’entente combiné avec l’article 101).

2. Avec l’article 4 du TUE

La portée de l’opposabilité va être plus faible que dans le cas précédent, car là on
est plus en présence d’une mesure étatique liée à une entreprise à qui l’état aurait
octroyé un droit spécial ou exclusif. On est en présence d’une mesure étatique qui
concerne une entreprise qui exerce son activité économique ses droit spéciaux. Donc la
portée ici va être plus faible. Il y a que deux hypothèses d’application de d’opposabilité
en lien sur le fondement des articles 4 TUE d’un coté et 101 ou 102 TFUE.

- des mesures étatiques viendraient imposer une pratique anti concurrentielle, viendrait
favoriser une pratique anti concurrentielles, renforcer les effets d’une pratique anti
concurrentielle. Par exemple, une entreprise ou plusieurs entreprises se livrent à une
entente anti concurrentielles et par l’effet de la volonté de la puissance publique
l’entente devient obligatoire, et ici parce qu’un acte admis ou disposition de loi a été
prise rendant obligatoire la pratique anti concurrentielle ou pratique d’entente. Si le
droit de l’UE n’intervenait pas pour sanctionner les états dans le cadre de leur PPP,
cela conduirait à réduire à rien l‘interdiction des ententes puisque on ne pourrait pas ici
remettre en cause une telle situation d’entente constituée grâce au parapluie de la
puissance publique. Dans une telle hypothèse, quand la puissance publique entérine
ou renforce les effets d’une pratique anticoncurrentielles, l’effet utile de l’interdiction de
l’article 101 ou 102 lu en combinaison avec l’article 4 du TUE impose de déclarer la
mesure étatique contraire au droit de l’UE. Pas bcp d’exemples en JP mais par
exemple on a une décision de la CJUE « BNIC contre Aubert »du 5 décembre 1987, à
propos de l’application combinée de l’article 4 du tUE et de l’article 101 du TFUE.

- Hypothèse où l’état membre retire à sa propre règlementation son caractère étatique

en déléguant à une ou plusieurs entreprise la responsabilité de prendre des décisions
d’intervention d’intérêt économique. Qd l’état membre adopte une mesure qui a pour
objet un effet de déléguer à un opérateur privé la responsabilité de prendre une mesure
qui n’incombe en principe qu’à une autorité publique de prendre, la mesure en
question est dénaturée en raison de cette délégation, et celle ci peut être de nature à
méconnaitre l’article 101 ou 102 en lien avec l’article 4. Comme exemple on a l’arrêt du
17 novembre 1993 « Reiff », à propos d’une situation où les pouvoirs publics allemands
avaient constaté une commission composée d’opérateurs économiques dans le
secteurs des transports qui devaient arrêter le principe de tarifs applicable aux
transports routiers. Donc ici plutôt que de réglementer cette profession en imposant un
tarif déterminé, l’état délègue à ses opérateurs économique un pouvoir de
règlementation économique qui leur permet le cas échéant de s’entendre entre eux. Si
l’état avait délégué sans effectuer aucun contrôle sur ses tarifs, ça aurait donné aux
opérateurs économique de se substituer à l’état et d’adopter des tarasques anti
concurrentielles.

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3. Conséquences de l’opposabilité

Elles varient selon que l’on a en vu l’état ou l’entreprise publique dotée de droits
exclusifs ou spéciaux ou l’entreprise toute simple concerne par la mesure étatique en
question. Il y a ici de faux semblants en quelque sorte car l’entreprise va vouloir se
défausser de sa responsabilité dans la violation du droit de la concurrence en invoquant
la responsabilité de l’état puisque c’est la mesure étatique qui est la cause de la pratique
anti concurrentielle. Mais il se peut aussi que la mesure étatique vienne se rajouter à une
pratique concurrentielle, elle pourra contribuer à renforcer les effets d’une telle pratique
anti concurrentielle.

Donc les conséquences de l’opposabilité sont de plusieurs nature. En résumé, les

états peuvent se trouver en situation de manquements du fait de mesures étatiques qui
seront intervenues en violation de l’article 106 en combinaison avec l’article 101 ou 102
ou alors de l’article 4 lu en combinaison avec ces mêmes articles. Donc la commission
européenne peut diligenter une procédure en constatation de manquement à l’encontre
d’un état qui aurait par exemple placé un opérateur économique en situation d’abuser de
sa positon dominante. Par ailleurs l’entreprise dès lors que pas soumise à la volonté de
l’état et qu’elle conserve un minimum d’autonomie, la commission peut sanctionner
l’entreprise pour la part qu’elle aura prise dans la méconnaissance des droits des
pratiques anti concurrentielles. Donc souvent on aura un partage de responsabilité selon
des voies différentes.

Il faut retenir qu’en principe les articles 101 et 102 sont applicables aux entreprises
et pas aux mesures prises par les autorités publiques, donc celles ci ne peuvent pas être
condamnées pour violation de l’article 101 et 102 sauf par le truchement d’un autre article
soit l’article 4 soit article 106, mais dans ce cas là l’interdiction des articles 101 et 102
leur est pas applicable mais opposable donc les états ne peuvent pas prendre de mesure
qui aurait pou conséquence de placer une entreprise en situation de constituer une
entente en situation d’abuser d’une positon dominante. Les états doivent être soucieux
des effets de leurs mesures étatiques sur le fonctionnement des marchés. Si les effets en
question sont de nature à caractériser une pratique anti concurrentielle, l’état devra en
rendre compte parce que le droit de pratiques anti concurrentielles est opposable à ces
mesures étatiques à défaut de leur être applicable.

B) Les limites : le service d’intérêt économique général (SIEG)

Le limites c’est essentiellement le SIEG. Le SIEG c’est en quelque sorte la version

européenne du SP. C’est une notion mentionne à l’article 106§2 du traité qui prévoit que
«  Les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou
présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités,
notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne
fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a
été impartie ». C’est un article intéressant parce qu’il permet de souligner la particularité
du droit de l’UE s’agissant des missions de SP ou missions d’IG. En effet, en droit
français, le SP est une activité qui répond à des règles particulières lorsqu’il est le fait
d’une personne publique ou d‘une personne privée le SP est soumis aux lois de Roland,
donc la continuité de SP. Ce sont des règle destinées à préserver ces missions de SP. On
en a déduit en droit interne que le SP est à l’écart du marché puisqu’il est une activité
d’IG il peut pas être soumis au droit du marché. Ce n’est pas tout à fait l’optique du droit
de l’UE, qui parle de service d’intérêt économique généal. L’activité en question est
d’abord et avant tout une activité économique donc une activité d’entreprise donc les
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entreprise qui sont chargées d’une telle mission sont bien des entreprises au sens du
droit de la concurrence donc elles doivent respecter les interdictions posées aux articles
101 et 102. Donc y’a pas d’opposition de principe entre d’un coté cette qualification de
service économique d’IG et de l’autre coté l’application du droit de la concurrence.

Toutefois, le droit de l’UE prend en considération les particularités de ces activités

ce qui peut justifier certaines entorses au droit de la occurrence et particulièrement à
l’article 102, lorsque ces entorses sont justifiées de manière proportionnée par la
nécessité d’assurer la continuité de cette activité d’intérêt économique général, quand
c’est justifier par la nécessité de faire en sorte que les règles de concurrence ne fasse pas
échec à cette mission particulière confiée à certaines entreprises.

Mais qu’est ce qu’on entend par SIEG ?

Il y a deux éléments constitutifs qu’il faut retenir :

- élément de nature formelle : il ne peut pas y avoir SIEG sans habilitation première,
express de la part de la puissance publique. Une entreprise ne peut pas invoquer le
SIEG si elle ne peut pas prouver qu’elle a bien été habilitée par la puissance publique à
exercer cette mission. Donc il faut une habilitation donnée par la puissance publique à
exercer une telle mission sachant que cette investiture peut prendre des formes
variées. Il pourrait s’agit d’une habilitation unilatérale, parce qu’une disposition de loi
viendra habiliter tel organisme à exercer une mission d’IG, ça peut aussi être un acte
administratif, ça peut aussi être par délégation de SP.

- Element matériel : il faut qu’on soit en présence d’une mission d’IG. Il n’y a pas de
définition de la mission d’intérêt général, de définition d’ensemble. Ce qu’on peut dire
c’est que pour qu’il y ait mission d’IG au sens de l’article 106§2 du TFUE, il faut
d’abord que cette mission, pour qu’elle existe, il faut qu’il y ait une défaillance du
marché. Donc le premier élément qui permet de caractériser cette mission particulière
d’IG c’est la défaillance du marché, qui en principe doit être préalablement établie,
avant que l’on puisse reconnaître une telle mission d’IG. On trouve une telle approche
dans le secteur des communications électroniques avec un arrêt du Tribunal de l’UE du
16 septembre 2013 «  Colt Télécommunication France contre Commission  ». Donc le
marché à lui seul ne doit pas permettre la réalisation d’une telle activité. Le deuxième
élément qui permet de caractériser le SIEG, c’est les conditions d’exercice de cette
mission. C’est un SIEG, donc c’est une activité d’entreprise en principe. Mais c’est une
activité particulière d’entreprise donc y’a ici quelque chose qui le distingue de l’activité
économique en matière de droit commun. Ce qui la distingue c’est des conditions
d’exercice de l’activité qui sont particulières et liées à la finalité de cette mission qui est
une finalité d’IG. Donc c’est à travers l’exégèse de ces conditions particulières qui se
justifient à l’IG que l’on peut arriver à distinguer cette mission particulière d’intérêt
économique général avec l’activé économique au sens banal du terme. Ce sont les
actes de la CJUE qui ont permis de mettre en évidence ces contions particulières
d’exercices de la mission. On les trouve essentiellement dans les obligations,
contraintes, que les entreprises qui sont chargées d’une telle mission doivent
respecter. Ces obligations sont liées à l’IG. Par exemple, la nécessité d’assurer une
activité de manière continue dans des conditions de temps et de lieu défini par un
texte, ou encore des obligations de péréquations tarifaires (obligations qu’aurait
l’entreprise d’assurer un seul et même tarif sur l’ensemble du territoire national). À
travers ces obligations qui renvoient aux lois de ROLAND, ces entreprises vont
nécessairement avoir un mode de fonctionnement particulier et elles vont reposer sur
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 un équilibre économique particulier. La possibilité d’accomplir cette mission suppose
de préserver ce mode d’accomplissement particulier des missions. Il faut sauvegarder
la viabilité économique et financière de ces entités et cela peut justifier que l'on déroge
aux règles de concurrence. Ces caractéristiques particulières conduisent la CJUE à
considérer certaines activités comme relevant des SIEG. Quelques exemples, qui
coïncident pour une grande part aux activités de SP en France. On a par exemple la
distribution d’eau, la distribution d’électricité, la collecte et distribution du courrier, ou
encore le transport en ambulance.

Certains arrêtes de la cour de justice sont importants. On va en citer quelques uns.

Pour la collecte et distribution du courrier par exemple on a un arrêt du 19 mai
1993 « Paul Corbeau », à propos du monopole des postes belges sachant que monsieur
corbeau voulait distribuer du courrier selon des modalités plus performantes que les
modalités de distribution standard du courrier par le monopole belge. Il s’agissait donc
d‘une activité concurrente. La régie belge a agi contre cette concurrence qui intervenait
en violation de son monopole. La question s’est posée de savoir si le monopole pourrait
être justifié, si le droit exclusif accordé à cette régie par l’état belge pouvait être justifiée.
Le droit exclusif est peut être ici contraire à l’article 106 lu en combinais à l’article 102. La
poste belge disait ici que si c’était le cas, il fallait déroger à cette interdiction pour assurer
la continuité de la distribution standard de courrier. Cette justification réside dans les
conditions particulières d’exercice de la mission d’intérêt économique générale. La poste
doit acheminer le courrier à n’importe quel endroit du territoire et cela au même prix pour
celui qui envoie la lettre et celui qui l’a reçoit. C’est une tarification unique qui ne varie pas
avec la distance parcourue. Or des zones d’acheminement (comme les villes) sont plus
rentables que d’autres. Pourtant le prix doit être le même. Cette obligation est d’intérêt
général qui se justifie par un principe d’égalité s’agissant de l’accès à ce SP. C’est sur
cette base là que la CJUE admet l’existence d’une mission d’intérêt économique
générale, sachant que si monsieur corbeau décidait d’exerçait son activité économique
on peut penser qu’il l’exercerait dans des zones urbaines, donc dans des zones
bénéficies pour la régie des postes. Or ces bénéfices permettent de compenser les
pertes qu’elle enregistre nécessairement quand elle achemine le courrier dans des zones
plus reculées. Donc ici il y a un équilibre particulier de la mission de service d’intérêt
économique général qui suppose peut-être de déroger à l’application du droit de la
concurrence. Certes il y a des comportements abusifs qui résultent de l’octroi de ces
droits exclusifs mais ces comportements abusifs sont à mettre dans la balance avec la
nécessité d’assurer la mission de SIEG lié à l’acheminement du courrier.

Même chose par exemple pour la distribution de gaz et d’électricité, on a un arrêt

de la CJUE du 27 avril 1994 « Commune D’Almelo ». C’est le même type de raisonnement
que l’on trouve ici par rapport à ce que l’on trouve dans l’arrêt corbeau. S’agissant du
transport en ambulance, on a un arrêt du 25 octobre 2001 « Ambulanz Glöckner ».

Donc pour définir le SIEG y’a deux critères : la nécessité d’une habilitation par la
puissance publique et puis il doit y avoir une mission d’IG qui sera caractérisée compte
tenue d’une défaillance première des marchés pour réaliser cette mission, et puis une
mission qui sera caractérisée dans sa singularité au regard de ses conditions d’exercice.
Les états, ce faisant, jouissent, pour la définition de la SIEG d’une marge d’appréciation
relativement importante car les besoins d’IG ne sont pas les mêmes partout et varient
selon les états. Il s’agit ici d’admettre une marge d’appréciation importante au profit des
états.

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Quelle est la fonction de l’article 106§2 ?

C’est de déroger aux règles de concurrence et aux interdictions posées par les
règles de la concurrence. Ça permet de justifier des mesures étatiques, lorsque celles-ci
sont indispensables pour permettre le bon accomplissement de ces missions d’intérêt
économiques général. Si on reprend l’arrêt corbeau, on voit bien que ce qui est en cause
ici c’est le comportement de cette régie rendu possible grâce au monopole de droit, droit
exclusif dont elle a été chargée par la puissance publique. Elle exerce son activité d’IG
dans un cadre juridique déterminé qui est celui d’un monopole de droit. Donc l’état belge
a accordé un droit exclusif à cette régie. on voit bien que les comportements de cette
régie par rapport à ses concurrents sont des comportements qui dépendent étroitement
du cadre juridique qui sont le leur qui découle d’une mesure étatique. Donc ici ce qui va
s’opérer dans le cadre de l’article 106§2 c’est une mise en balance entre d’un coté les
exigences du marché intérieur lié au respect des règles de concurrence et de l’autre coté
la possibilité pour l’état de prendre une telle mesure étatique quand elle coïncide avec
une mission d‘intérêt économique générale. Si cette dernière ne peut pas être réalisée
autrement que dans le cadre de cette mesure étatique précise, cela justifie cette mesure
étatique et cela permet de déroger aux interdictions posées par les règles de
concurrence. Donc cet article a une fonction dérogatoire qui permet de justifier des
mesures étatiques lorsque celles ci sont justifiées par les particularités de ces missions
de service d’intérêt économique général. Cet équilibre appelle la mis en oeuvre du
principe de proportionnalité qui impose d’abord de se demander si la mesure étatique est
apte ou nécessaire pour que soit mise en oeuvre le service d’intérêt économique général
(test de l’aptitude). Mais il faut encore démontrer que cette mesure étatique, si elle est
apte, elle ne doit pas aller au delà de ce qui est nécessaire pour garantir la mission
d’intérêt économique général. Donc on retrouve ici les critères de proportionnalité.

Reste que la cour de justice a eu une JP assez évolutive à propos de la mise en

oeuvre de ce principe de proportionnalité parce que finalement on peut aussi avoir des
exigences plus ou moins restrictives, des attentes plus ou moins fortes qui pèsent sur les
états, de sorte que dans un premier temps de sa JP, la CJUE a considéré que la mesure
étatique devait être indispensable pour assurer l’existence même de la mission d’intérêt
économique général. Donc il y avait ici une approche rigoureuse du principe de
proportionnalité. Les états ont commencé à faire valoir que le droit de l’UE ne respectait
pas suffisamment la particularité de ces missions d’intérêt économique général. Au fur et
à mesure de sa JP, la cour de justice a mis de l’eau dans son vin et a considéré qu’il fallait
ici mieux concilier les deux, et donc que le principe de proportionnalité impliquait ici de
vérifier que la mesure étatique était nécessaire pour garantir non pas tant la viabilité du
SP, mais qu’il puisse s’exercer dans les conditions satisfaisantes allant dans le sens d’une
meilleure conciliation entre d’un coté le marché intérieur et de l’autre coté les impératifs
des états.

Cette opposabilité est liée essentiellement à la mise en oeuvre du droit de l’UE.

Mais l’opposabilité a également été reçu en droit interne.

III- La réception en droit interne

Il y a place ici pour aborder cette question parce que précisément, le droit de l’UE
de la concurrence est sans préjudice des droits nationaux de la concurrence, il ne fait pas
disparaître les droits nationaux de la concurrence. S’agissant de la France par exemple
on trouve dans le code de commerce les articles L420-1 et L420-2. On peut se demander
si en droit français quand on est en présence d’un acte administratif, s’il y a lieu
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d’opposer également à cet acte de la puissance publique les règles de la concurrence
alors même que ces règles de concurrence ne s’applique pas à la puissance publique.
Donc on pourrait se demander si en droit interne on aurait finalement la même
sauvegarde de l’effet utile des règles de concurrence quand la mesure étatique peut avoir
une incidence sur le bon fonctionnement du marché. Cette question a été traitée en droit
français sous un prisme particulier qui est un prisme contentieux, qui est la question de la
répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction pour vérifier que les
pouvoirs publics, quand ils adoptent une règlementation ont respecté l’effet utile des
règles de la concurrence.

Est ce que l’autorité de la concurrence est compétente pour retenir à la charge

d’une personne publique une méconnaissance des règles de la concurrence, quand
cette personne publique n’agit pas en tant qu’entreprise ?

Ici est en cause l’autorité de concurrence parce que l’autorité de la concurrence

prend des décisions soumises au contrôle de la cour d’appel de paris, et donc in fine
contrôle de la cour de cassation. Il y a un enjeu ici de la qualification parce que d’un coté
on a certes le droit de la concurrence qui va trouver à s’appliquer selon des modalités
particulières et de l’autre coté on a les actes de l’autorité publique donc on a des
éléments de rattachement au juge judiciaire et au juge administratif. Donc il faut aborder
cette question selon la compétence éventuelle de la juridiction administrative, avant de
voir quelles sont les hypothèses d’application du droit de la concurrence par le juge
administratif.

A) la compétence juridictionnelle

Cette question de la compétence de la juridiction administrative il faut la présenter

en rappelant la chronologie du droit de la concurrence en France. Le droit de la
concurrence n’est pas si ancien en France. Il est né avec l’ordonnance du 1er décembre
1986 qui est une ordonnance de l’article 38 de la constitution, relative à la liberté ds prix
et à la libre concurrence et c’est une ordonnance qui tranche avec la règlementation
applicable jusque là aux prix, règlementations encadrant les prix issus d’une vieille
ordonnance de juin 1945. L’ordonnance de 1986 institue surtout un organe, autorité
administrative indépendante : le conseil de la concurrence chargé de faire application du
droit français de la concurrence et le cas échant du droit européen de la concurrence, il
est donc chargé de faire application des dispositions de l’ordonnance.

Avant le conseil de la concurrence il existait des entités qui étaient chargées de

faire application d’un droit de la concurrence, qui était quand même très limité dans sa
portée. On trouve en 1953 une commission technique des ententes qui a été ensuite
élargie aux abus de position dominante. Cette commission technique des ententes, et
commission de la concurrence n’ont jamais eu de pouvoir répressif. C’était des entités
essentiellement chargées de donner des avis aux pouvoirs publics. Or c’est précisément
l’objet de l’ordonnance de 1986 de confier au conseil de la concurrence qui se substitue
à la commission de la concurrence, un pouvoir décisionnel en la matière. À partir de 1986
on a donc un organe indépendant qui dispose d’un pouvoir de sanction, d’enquête,
d’instruction, et qui, si la violation du droit français est établi (ou du droit de l’UE), il peut
infliger une sanction pécuniaire à l’entreprise responsable de ce comportement anti
concurrentiel. Donc ça permet de renforcer l’efficacité du droit de la concurrence. C’est
un tournant sachant que le rôle du conseil de la concurrence a vu son rôle relever avec
des amendes plus lourdes, jusqu’au moment où la loi de 2008 de modernisation de
l’économie a remplace le conseil de la concurrence par une nouvelle autorité
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indépendante : l’autorité de la concurrente avec des prérogatives plus importantes. Donc
on trouve ici toujours cette fonction répressive en ce qui concerne l’interdiction des abus
de position dominante, mais par ailleurs cette autorité de la concurrence se voit
reconnaitre une prérogative de décision en matière de contrôle des opérations de
concentrations entre entreprises. Le conseil de la concurrence avait qu’un pouvoir d’avis
en la matière. Avec la loi de 2008, l’autorité de concurrence dispose désormais d’un
pouvoir de décision, c’est elle qui autorise ou non l’achat d’une entreprise par une autre.
Donc ici autorité de plein exercice.

L’autorité de la concurrence a d’autres attributions notamment sa prérogative

d’avis, fonction consultative, avis qui ont un poids très important dans le débat
contentieux et qui sont souvent suivis. Il y a encore une dernière attribution de l’autorité
de la concurrence depuis la loi Macron de 2015 sur la croissance et l’égalité des chances
sur les professions règlementées du droit. Elle donne des avis sur notamment la création
de charges pour les professions juridiques etc.

Donc l’autorité de la concurrence est née du conseil de la concurrence qui lui

même marque un tournant dans l’histoire du droit de la concurrence en France.
Néanmoins, l’autorité de la concurrence est très puissante aujd et dispose d’un service
d’instruction des affaires puisque les entreprises peuvent la saisir notamment par le biais
d’une plainte. La décision de sanctionner telle entreprise est prise par le collège de
l’autorité de la concurrence qui est évidemment un organe distinct de l’organe
d’instruction, lui même composé de 17 membres qui sont désignés par le CE, par la
CASS, la cour des comptes. Elle est présidée par un conseiller d’état.

Il faut revenir à la création du conseil de la concurrence et plus précisément à la

décision du CC qui concerne l’instauration du conseil de la concurrence. Or cette
décision est la décision du 23 janvier 1987 «  Conseil de la concurrence  ». C’est la
décision qui confère au juge administratif une compétence exclusive pour connaître de
certaines actions, actions en annulation et réformation pour les actes pris par les
personnes publiques dans le cadre de l’exercice de leurs PPP. Il ressort de cette décision
que le contentieux en annulation ou réformation dirigé contre les actes pris par les
personnes publiques dans le cadre de l’exercice de leurs PPP relèvent en principe de la
juridiction administrative. Dans la même décision le CC admet que le législateur puisse
déroger à cette compétence de principe de la juridiction administrative en vue, dans
l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétences
juridictionnelles au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé, ce qui rend
possible l’adoption de dispositions de lois confiant à l’autorité judiciaire la connaissance
de certains contentieux qui concernent pourtant les actes pris par les personnes publics
dans l’exercice de leur PPP. C’est précisément ce qu’avait fait le législateur avec cette
ordonnance de 1986 puisqu’il a entendu confié le contentieux des décisions de l’autorité
de la concurrence non pas au juge administratif mais bel et bien au juge judiciaire. Donc
ici judiciarisation d’un contentieux a priori de nature administrative.

Comment expliquer que le législateur ait confié ce contentieux au juge judiciaire ?

Ça s’explique de plusieurs manières. Plusieurs éléments ont concouru à cette

décision :

- élément idéologique très important à l’époque. On est dans le contexte de la première

cohabitation avec un gouvernement de droite. On veut créer un cadre juridique propre
à une économie de marché. Ce faisant, on pense aussi que le juge judiciaire est le
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 gardien naturel du marché. C’est normal d’y aller, le juge judiciaire est naturellement
compétent.

- Mais il faut dire aussi que le juge judiciaire était déjà compétent pour connaitre des
contentieux impliquant non pas le droit de la concurrence au sens des pratiques
concurrentielles mais d’autres aspect du droit de la concurrence. Le droit de la
concurrence n’est pas homogène et on a une composante très ancienne qui est le droit
de la concurrente déloyale, qui a été construit par la CASS sur le fondement des
dispositions du code civil. C’est typiquement la situation où une entreprise décide de
détourner une marque à son propre profit en commercialisant ses produits sous une
marque qui rappelle la marque d’un autre produit très connu. Il y a une forme de
parasitisme économique puisqu’il s’agit ici pour une entreprise d’utiliser les efforts
consentis par autrui. Toutes ces questions de loyauté ou déloyauté ont pour fondement
le code civil et il y a des particularités de l’action en concurrence déloyal. C’est un droit
relativement ancien, qui relève du contentieux judiciaire et compte tenu de l’existence
première de ce droit il a paru logique en 1986 d’unifier la règle de compétence au profit
de l’ordre juridictionnel principalement intéressé à savoir l’ordre juridictionnel judiciaire.
Il y avait donc eu une volonté d’unification du contentieux en matière de droit de la
concurrence et plus précisément une initiation du contentieux des actes de l’autorité
du conseil de la concurrence au profit du juge judiciaire. Ça a pas posé de difficulté a
priori parce que le conseil de la concurrence était compétent pour connaitre ds
pratiques d’entreprises. Il est compétent pour connaitre de ces pratiques qui sont liées
à des activités de production, de distribution ou de services. c’est une autre façon de
définir l’activité économique. Il y a eu une délimitation du champ de compétence du
conseil de la concurrence, la CA et CASS sont compétents pour connaitre de telles
décisions qui concernent les activités économiques, donc les pratiques d’entreprises.
Ça pose pas de difficultés sauf si on est en présence d’un acte pris par une personne
publique. Ici de deux choses l’une. Soit elle a agi en temps qu’opérateur économique
donc y’a aucune raison que son comportement ne donne pas lieu à une décision du
conseil de la concurrence. Donc quand la personne publique agit dans le cadre d’une
activé économique standard y’a aucune raison de lui faire application du droit
administratif. La compétence judiciaire se justifie pleinement. Sauf que, la personne
publique ne se comporte pas toujours comme opérateur économique. Elle prend des
actes qui ont des actes administratifs, actes pris dans le cadre de ses prérogatives de
PPP. Or il se peut que ces actes administratifs peuvent avoir des incidences sur le bon
fonctionnement des marchés. Il se pourrait qu’il y ait un enjeu en terme d’application
du droit de la concurrence. Mais on est ici en présence d’un acte pris par la puissance
publique donc en terme de droit français, la première question qui est posée est de
savoir si le conseil de la concurrence à l’époque était ou non compétent pour connaître
du contentieux dirigé cotre ces ces actes de la puissance publique quand étaient en
cause les règles de la concurrence. C’est ici qu’on est heurté à une difficulté en terme
de compétence.

Cette question a fait l‘objet d’un grand fleuve contentieux qui a donné lieu à
d’importantes décisions du TC.

- Décision TC du 6 juin 1989 « Ville de Pamiers » : était en cause la commune de

Pamiers qui avait entendu passer une délégation de SP pour la gestion d’une
activité d’IG. Une procédure a eu lieu et une entremise a été évincée de cette
procédure. En réalité, la convention en question a été attribuée aux sortants.
Cette société évincée de cette procédure de gré à gré a entendu contester le
choix de l’attributaire considérant que y’avait une entente entre la commune et
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 l’entreprise sortant nouvellement attributaire de cette convention de concession.
Cette entreprise a saisi le conseil de la concurrence d’une plainte fondée sur la
violation de l’article L420-1 du code du commerce (équivalent article 101). Mais
s’est ici posée la question de la compétence. Le conseil de la concurrence a dit
qu’il était pas compétent, donc la société a contesté la décision devant la CA
qui elle a déclaré le conseil de la concurrence compétent. Le préfet a élevé le
conflit, et le TC a été saisi. Le TC a considéré qu’on ne pouvait pas assimiler à
un acte pris par une personne publique dans le cadre de ses PPP à une activité
économique. Et donc considérant que le choix d’attribuer cette activité à une
entreprise à travers ce contrat de concession est un acte administratif, l’autorité
judiciaire ne peut pas être compétente pour connaître de ce contentieux.

- Or le CE a adopté une JP dans laquelle il rejetait systématiquement le moyen tiré

de la violation du droit de la concurrence par un acte administratif, et a écarté
toute prétention fondée sur la violation des dispositions de l’ordonnance de
1986. Il l’a notamment fait dans une décision du 23 juillet 1993 « CGE ». Pour le
CE, l’acte administratif n’est pas un acte qui relève de l’activité économique,
donc finalement y’a pas matière à faire application du droit de la concurrence à
un acte pas pris dans le cadre d’une activité économique. Donc confusion
entretenue entre la juridiction compétente et le mécanisme de l’opposabilité.

- Décision intermédiaires : TC 4 novembre 1996 « Société Data Sport » et TC 19

janvier 1998 «  Union Française de l’Express  ». Surtout, ces décisions
intermédiaires, ont été synthétisées dans l’arrêt TC 18 octobre 1999 « Aéroport
de paris contre TAT  », à une époque où aéroports de paris était encore un
établissement public à caractère industriel et commercial. Le TC affirme que si
dans la mesure où on est en présence d’un comportement qui se rattache à un
comportement de la personne publique, dès lors que la décision se rattache à
l’exercice de la mission de SP, et n’est pas détachable de l’exercice de PPP, le
contentieux relève de la juridiction administrative, sinon elle relève de l’autorité
judiciaire. La question a évolué en dehors des décisions de nature unilatérale,
notamment avec une décision du 4 mai 2009 «  éditions jean Paul Gisserot
contre centre des monuments nationaux ». Ici on avait un marché public conclu
par le CMN avec la société d’éditions pour que celle ci puisse commercialiser
des livres d’art dans les boutiques de ces musées. La question s’est posée de
savoir si dans un tel cadre contractuel, il appartenait au juge administratif ou au
juge judiciaire de connaître de cette affaire. Le TC a été saisi et dit que ici y’a
peut-être eu des clauses exorbitantes mais y’a pas de PPP et rien ne fait
obstacle à ce que l’autorité de la concurrence soit compétente dans ce cas. En
revanche quand on est dans le cadre d’une décision pas détachable des PPP
c’est la juridiction administrative qui est compétente.

B) Les hypothèses d’application de la libre concurrence par le JA

Jusqu’à présent nous avons parlé de la compétence de la juridiction administrative

et celle-ci demeure compétente pour apprécier la légalité d’une décision administrative
(prise par une personne publique ou une personne privée dans le cadre de la mission de
service public/ prérogative de puissance publique).

En présence d’une décision administrative par principe plan JA est compétente

mais elle ne l’est pas pour apprécier la légalité de ses décision administrative au regard
d’une éventuelle méconnaissance des dispositions du code du commerce.

Page 76 sur 137

 Cela signifie qu’outre qu’il a reconnu sa compétence, le CE admet que ces
règles de concurrence soient intégrées au sein du bloc de la légalité administrative, il
admet que ces règles de concurrence, l’administration lorsqu’elle adopte des décisions
doit les respecter afin d’éviter que les décisions qu’elle prend emportent des effets anti-
concurrentiels de nature à méconnaître les articles 101 avant les articles relatifs à
l’entente anticoncurrentielle ou à l’abus de position dominante.

En réalité, la question de l’opposabilité a posé moins de difficultés pour le CE

s’agissant de l’application du droit de l’UE. Le CE a admis d’apprécier la légalité d’un
décret au regard de ces articles du traité (l’article 101 ou l’article 102) et compte tenu
de la jurisprudence de la CJUE. Le CE a admis de combiner l’article 106 ainsi que
l’article 102 à propos de l’examen de la légalité d’un décret organisant un régime
facultatif d’assurance vieillesse, il a cette occasion rendu une décision importante
« FÉDÉRATION FRANÇAISE DES SOCIÉTÉS D’ASSURANCE » du 8 novembre 1987.

Mais la vraie question qui se posait au CE était de savoir si l’opposabilité pouvait

être mise en œuvre s’agissant du droit interne de la concurrence. Car une fois qu’il a
admis son office pour faire application du droit de la concurrence, encore fallait-il qu’il
précise la technique selon laquelle il allait imposer aux autorités administratives de ne
pas méconnaitre ce qu’il appelle les « règles de concurrence ».

On a avec sa jurisprudence traditionnelle il a été considéré qu'il n'y avait pas

grand-chose à tirer d'un tel moyen parce que en tout état de cause un acte
administratif une activité de production de distribution ce n'est pas une activité
économique il n'y a donc pas lieu de réaliser un tel examen de légalité des actes tel
était sa position dans la décision « compagnie générale de l’électricité ».

Le JA toutefois revenu sur cette prise de position et il a donc décidé que les
dispositions du code du Commerce étaient bien opposables à l'autorité publique, et
l'autorité publique doit veiller lorsqu'elle prend une décision administrative à ne pas
enfreindre les dispositions de ses articles c'est-à-dire à ne pas mettre une entreprise en
situation d’enfreindre ces dispositions et cela selon la logique de l'opposabilité puisque
encore une fois, le droit de la concurrence n'est pas directement applicable à l'autorité
publique (puisqu’il ne s’agit pas d’une entreprise) en revanche elle doit lui être
opposable. L’autorité publique doit veiller à ce que cette décisions n’aient pas d’effets
contraires à ces articles (L400-1 et L400-2). La décision de principe à ce sujet qui
admet l'opposabilité c'est une décision de section du 3 novembre 1997 «  SOCIÉTÉ
MILION MARAIS »

On sait donc à quelles conditions la juridiction administrative est compétente et

à quelles conditions l'autorité de la concurrence l’est sous le contrôle de l’autorité
judiciaire et on sait maintenant avec cette décision que le CE, s'agissant du droit de
l'union européenne aussi bien que du droit national admet d’opposer ce qu'il appelle
les règles de concurrence au concours des personnes publiques et donc d'une certaine
manière il fait application aux personnes publiques de ses règles de concurrence et
selon des modalités particulières.

Pourquoi parler de modalités particulières ?

Parce que la décision administrative ne peut pas être assimilé à une activité
économique et donc lorsque le juge administratif parle d'opposabilité en réalité elle ne
va pas appliquer À une entité qui n'est pas une entreprise des interdictions qui vise des
comportements d'entreprise il n'est a priori pas compétent à cette fin puisque seul
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l’autorité de la concurrence est compétente pour apprécier un comportement
d'entreprise au regard du droit de la concurrence.

Le juge administratif n'est là que pour vérifier si l'acte administratif n'emporte

pas d’effets anticoncurrentiels

Mais, ce faisant et c'est là où il faut aller jusqu'au bout du raisonnement, le juge

administratif lorsqu'il décide d'intégrer le droit de la concurrence au bloc de légalité
administrative, il n’intègre pas au bloc, les articles de l'ordonnance ou du code du
Commerce puisqu'il ne va pas faire application formellement de l’article 420-1 ou -2
puisqu’encore une fois ça ne ferait pas sens ce sont des articles qui visent les
comportements d’entreprise.

Simplement ici il va en quelque sorte transposer le contenu de ces articles dans

le bloc de légalité administrative et pour cela il va avoir recours à une technique du
principe général du droit ou son équivalent le principe de liberté concurrence.

Formellement c'est de ce principe qu’il va faire application ou alors il va parler

des règles de concurrence, c’est-à-dire qu'il ne va pas appliquer l'article L420–1 mais il
va faire application des règles de concurrence telles qu’elles sont inscrites dans l'article
L420–1, il va transposer dans le bloc de légalité des dispositions qui sont pas
applicables à l'activité économique mais il a admis l’opposabilité et donc que ces
règles de concurrence vont pouvoir être appliquée sur la base de la technique
l’opposabilité sur la base par l’autorité administrative et sous le contrôle de la juridiction
administrative

Ce mécanisme classique de droit admin de réception du droit privé par l’ordre

juridictionnel administratif. Il est intéressant d’avoir consacré de PGD et de parler de
règles de concurrence qui résulte notamment de l'ordonnance de 1986.

Pourquoi ?

Parce que si il ne fait pas application formellement de ses articles du code du

Commerce comment pourrait-il le faire encore une fois? Cela veut dire qu’il applique les
concurrence qui sont adaptées en réalité à l'activité administrative et donc il va pouvoir
les concilier avec les exigences qui sont des exigences d'intérêt général et donc cela
donne naissance à ce que le professeur Michel Basex À appeler le droit public de la
concurrence et par cette appellation on doit comprendre non seulement le droit de la
concurrence telle qu'il est appliquée par le juge administratif mais plus encore une
légalité administrative particulière tiré de cette transposition des règles de concurrence
(articles du code du commerce) dans le bloc de légalité administrative, ce qui permet
au conseil d'État de vérifier si à l'occasion de l’édiction d'un acte déterminé l'autorité
administrative a bien veillé à ce que sa décision ne place pas l’entreprise dans une
position dominante. Mais si c'est le cas il pourrait le cas échéant admettre la légalité de
cet acte dès lors qu'il y a une exigence de continuité du service public qui serait
déterminante en particulier une exigence d'intérêt général. Et donc on voit bien qu'on
retrouve ici une conciliation des droits et obligations qui sont propres à la personne
publique dans le cadre de son activité de puissance publique est ce qui fait également
le cœur et tout l'intérêt du droit public de la concurrence.

Donc toute décision administrative lorsqu'elle a un lien avec le fonctionnement

d'un marché ou potentiellement elle pourrait être critiqué au regard de la
méconnaissance ou de la mauvaise conciliation qui serait faite par l'autorité
administrative, non seulement la règle de concurrence mais également un motif
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d'intérêt général prééminent ou que la personne publique aurait pris en considération.
Ces décisions administratives sont dans l'ensemble soumise au droit public de la
concurrence mais il y a trois catégories de la décision qui pourrait être les plus
exposées en quelque sorte:

- Première catégorie : le juge administratif peut apprécier au regard des règles de

concurrence ainsi défini dans la transposition du code de commerce les arrêtés
ministériel qui sont pris par le ministre du travail lorsque celui-ci étend les
conventions collectives de travail. C'est ce qu'on appelle les arrêtes d'extension des
conventions collectives de travail. Qu’est-ce qu’un arrêté? La Convention collective
elle résulte d'une négociation qui a lieu au niveau de la branche, une négociation qui
a lieu entre les syndicats représentatifs des ouvriers et de l'autre côté les syndicats
représentatifs des employeurs et donc tout le monde se met d'accord sur des règles
qui seront applicables à la branche déterminée dans l'intérêt des salariés de cette
branche simplement ils ne vont être conclu dans la limite de la représentativité de
ses syndicats et il se peut que certains employeurs qui s'estime ne pas être
représenté par les syndicats en question refuserais d'appliquer cette convention
collective donc c'est là qu'intervient la puissance publique qui vient par un arrêté pris
dans le cadre des PPP étendre le bénéfice de la Convention collective à l'ensemble
du secteur et bien sûr ce que la convention ne peut pas faire, l’arrêté ministériel peux
donc l’imposer. Il se peut que l'arrêté d'extension d'une convention collective
emporte des effets anticoncurrentielles ce n'est pas à la Convention collective elle-
même qui va à l'encontre du droit de la concurrence mais à travers de l’arrêté il
pourrait y avoir un enjeu en terme de bon fonctionnement du marché. Ce qui serait le
cas par exemple si le terme de la convention collective été désigné par un opérateur
économique qui serait du fait chargé de dispenser pour l'ensemble des salariés de la
branche des prestations de prévoyance des prestations d'assurance de retraite et
par l'effet de l'intervention de l'arrêté cet organisme désigné par les partenaires
sociaux se retrouverait titulaire d'un droit exclusif et donc se trouve dans une
situation qui pourrait être d'abus de position dominante de sorte que l'extension par
voie d'arrêté et de convention collective, lorsque cette extension et de nature
d'emporter des effets anticoncurrentielles, la légalité de l'arrêté pourrait être remise
en cause sur la base d'une violation des règles de concurrence qui sont opposable à
l'administration et particulièrement l'interdiction des abus de position dominante. Le
juge administrative ne pas ne va pas faire directement application du code du
Commerce puisqu'il ne s'applique pas à quelque chose qui n'est pas une activité
économique en revanche il y a bien l'opposabilité ici du substrat de ces dispositions
puisque l'interdiction des abus de position dominante sera appliquée par le conseil
d'État dans le cadre de son contrôle de la légalité tu pourras tenir en compte des
considérations d'intérêt général permettant de confirmer la légalité de ses décisions.
arrêt du 16 janvier 2002 « syndicat national des reprise d'esthétique et de coiffure à
domicile »

- deuxième catégorie : D’autres décisions sont concernés par ce mécanismes

notamment celles de police administrative. Lorsque l’autorité de police intervient, elle
agis dans le cadre des prérogatives de puissance publique il s'agit pour l'autorité de
police de sauvegarder l'ordre public d'éviter qu'il y ait un trouble mais, ce que dit le
CE c'est que lorsque l'autorité de police s’apprête à édicter un acte justifié par
l'ordre public il doit tenir compte de la liberté de commerce et de l'industrie mais
aussi de la libre concurrence c'est-à-dire qu'il doit veiller à travers cette acte
administratif que celui-ci car ses effets non porte pas une situation de marché qui
serait contraire au droit de la concurrence ou d'une situation qui serait constitutive
d'un abus de position dominante. Ce serait le cas si par l'effet de la décision
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 administrative une entreprise se trouvant en situation d'abuser automatiquement de
sa position dominante et donc dans le cadre du contrôle du juge administratif il va
faire une conciliation qui va permettre de savoir si la personne publique a bien pris en
considération l'ensemble des éléments d'intérêt général qui inclut la liberté de
circulation de commerce etc. Et ce faisant soit il confirmera la légalité de la décision
ou l’invalidera s’il y a une atteinte par la personne publique Cette atteinte peut avoir
lieu si la personne publique soutenait qu’il y avait un motif impérieux donnant à la
sauvegarde de l’intérêt public mais en réalité sa décision va plus loin que son objet.
Avis du CE du 22 novembre 2000 « Société L et P publicités »

- Troisième catégorie :Les actes liées à la commande publique. Là il y a une certaine

particularité parce que le JA qui va souvent intervenir en matière de contrat de la
commande publique, ce sera le juge du référé précontractuel. Il va intervenir avant
que le contrat ne soit conclu et va veiller que la personne publique détenant le
pouvoir adjudicateur n’ait pas reconnu ses obligations en terme de publicité et de
mise en concurrence qui sont liées à la passation du marché public. En revanche ce
juge du référé et de manière générale le JA ne peut pas sanctionner une pratique
d’entreprise. Par exemple si les différents soumissionnaires dans le cadre d’une
procédure de marché public ont connu une entente, et bien c’est ici quelque chose
qui intéresse le droit de la concurrence mais qui ne peut pas faire l’objet d’une quel
convoque intervention du juge des référés précontractuel qui lui ne juge que les
obligations qui pèsent sur les pouvoirs publics. EN REVANCHE, lorsque le contrat
est conclu et imaginons que tel opérateur économique ait été choisi alors même que
les entreprises c’étaient entendues entre elles, il est certain que le consentement de
la personne publique aura été vicié a raison de l’entente=> pratique anti-
concurrentielle dans une relation contractuelle, dans ce cas la si la décision
d’attribution a été prise alors même que le consentement de la personne publique ait
été vicié, dans ce cas, on pourrait considérer que la personne publique a conclu un
marché de nature à renforcer les effets de l’entente et il y aurait ici matière à annuler
cet acte afin d’éviter que les effets de l’entente ne perdurent à travers l’exécution du
contrat => TA de Bastia du 6 février 2003 «  AUTOCARS MARIANI  » qui concerne
des autocars lorsqu’il y avait une attribution d’un marché à une entreprise qui s’était
entendue avec d’autres entreprises concurrentes.

Partie II: Les modalités

Nous allons voir un aperçu des différents types d’interactions qui peuvent exister
avec d’un côté les personnes publiques et d’un autre les marchés.

Les personnes publiques peuvent exercer des activités économiques, des

influences sur elles et donc il y a plusieurs modalités et selon lesquels viennent
s'articuler ses interventions publiques et puis le fonctionnement des marchés.

A travers notre étude, nous allons essayer de dresser une forme de typologie de
ces différentes modalités en trois titres.

TITRE I. RÈGLEMENTATION ET RÉGULATION

On trouve ici deux modalités de l'action des pouvoirs publics sur l'économie
sachant que la première des modalités est très classique elle est ancienne il s'agit de
réglementer l'activité économique c'est ce que l'on va voir dans le chapitre 1.

L'autre modalités qui est plus récente renvoie une nouvelle fonction de l'État qui
a pour finalité de réguler l'activité économique et on parlera de régulation.

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 Chapitre 1: La règlementation

C'est-à-dire ici l'encadrement des activités économiques qui donne lieu à des
régimes assez divers de réglementation économique.

Section1. Les régimes de réglementation.

En réalité ici la personne publique va agir dans le cadre de ses prérogatives de

puissance publique et par personne publique on parle du législateur ou l'autorité
administrative compte tenu des différentes libertés que nous avons vu auparavant. Et
donc là la personne publique va vouloir interdire certaines activités économiques ou les
réserver à certaines entités soit encadré là l’activité économique afin de mieux la
contrôler

I- L’interdiction

Certaines activités économiques sont en effet parfois purement et simplement

interdites ce qui évidemment mets en cause la liberté d’entreprendre. Ces régimes
d’interdictions n'en existe pas moins, la liberté d'entreprendre ne s’oppose pas par
principe à une possibilité d'interdiction d'une activité économique encore faut-il que
l’interdiction soit justifiée par un motif d’intérêt général de nature à prendre en compte
cette interdiction. Ces interdictions peuvent être national ou local et les motifs qui sont
invoqué par le législateur sont des motifs d'intérêt général variés et qui tiennent par
exemple à l'ordre public. Par exemple l'interdiction de la fabrication de fausse monnaie
qui est pénalement sanctionnés. Mais il n’y a pas seulement l’ordre public qui soutient
des législations posant des règles d’interdiction, on trouve ici aussi des règles de la
moralité publique qui fait un peu désuète, néanmoins elle explique certaines
interdictions :

- loi du 21 mai 1836 portant à la prohibition des loteries

- Loi qui est toujours en vigueur, car en principe le jeux est interdit néanmoins il existe
quelques dérogations qui visent certains jeux qui s’exercent selon les dispositions
législative permettant la pratique des jeux du hasard.

- loi du 16 mars 1915 relative à l’interdiction de la fabrication de l’absinthe, alcool

dangereux pour la santé publique

Ce sont des motifs qui concernent des réglementations à portée générale. Il y a

aussi certaines réglementations qui causent aussi des normes d’interdiction en lien
avec certaines activités professionnelles. C’est le cas des interdictions concernant les
activités bancaires et l’interdiction faite à toute personne autre d’effectuer des
opérations de crédit habituelles outre les établissement bancaires. Une interdiction
d’ordre professionnel qui vise à protéger le monopole de l’activité des établissements
bancaires.

Ces interdictions peuvent être générales ou viser certaines activités mais aussi
des interdictions qui peuvent avoir pour corollaire l’attribution d’un droit exclusif de type
monopolistique réservant l’activité à un opérateur économique déterminé. Le monopole
est sous-entendu par une interdiction faite aux autres personnes d’exercer l’activité
économique. On parlera ici de l’exclusivité de droit il s'agit d'un droit exclusif sachant
que le droit exclusif avait été définie par la jurisprudence de la CJUE. Le droit exclusif
vise l’ensemble des droits accordés par les autorités d'un État membre à une entreprise
ou plusieurs entreprises et qui affecte substantiellement la capacité des autres
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entreprises à affecter l'activité économique en cause sur le même territoire dans des
conditions substantiellement équivalentes. Ces droits exclusifs ou spéciaux la cour de
justice ne les différencie pas nécessairement, ils ont donc un point commun, c'est
d'affecter la capacité des autres entreprises à exercer l'activité économique. Ces droits
sont variées, on trouve au sommet le monopole de droit mais ce n'est pas le seul type
de droit exclusif auquel on peut songer il y en a d'autres qui peuvent être envisageables
=> CE 26 janvier 2007 «  SYNDICATS PROFESSIONNELS DE LA GÉOMATIQUE  ». Le
droit exclusif de nature monopolistique est un droit exclusif qui est manifestement
entravant, fortement limitatif par son objet ce qui constitue une atteinte à la liberté de
commerce et de l’industrie. Le monopole du droit est un droit exclusif, qui ne peut que
résulter d’une disposition législative. En revanche, en ce qui concerne les autres droits
exclusifs lorsqu’ils ne sont pas à caractère monopolistiques peuvent être accordés par
d’autres dispositions qu’une disposition législation.

A) L’hétérogénéité des monopoles publics

Ce sont des interdictions des monopoles hétérogènes parce que ce sont des
monopoles publiques, naît dans des circonstances particulières. Dès le XIV siècle le
monopole des poudre qui s’explique par un intérêt militaire. Le monopole des tabacs
crée initialement par l’arrêt Colbert. Le monopole des pompes funèbres qui a
longtemps été consacré par le code des communes pour le service dit extérieur, c’est à
dire que seules les communes étaient autorisées à organiser le transport, l’inhumation
et la fourniture des cercueils, pendant très longtemps jusqu’à l’abrogation de cette
disposition, il n’ y avait de concurrence à cette activité. La radiodiffusion jusqu’à la loi
de 1986 faisait de l’objet d’un monopole au profit d’un seul prosateur. En ce qui
concerne la distribution de l’énergie électrique et du gaz confiés à EDF et GDF via la loi
de nationalisation de 1946. C’était le cas aussi pour l’importation du pétrole, les postes,
la télécommunication ou encore le réseaux ferroviaire (le monopole était un monopole
attribué par le législateur à la SNCF par une loi du 30 décembre 1982).

Ces organisations de secteurs entiers sous la forme de droits exclusifs de nature

monopolistique a été mise en cause par la politique de libéralisation de l’UE ce qui a
conduit à la disparition de droits exclusifs de ces activités.

Donc, il y a une très grande hétérogénéité des monopoles, il est donc important
de rappeler que l’économie française a longtemps été organisé sous cette forme.

Compte tenu de l’hétérogénéité, il n’y pas une réglementation générale de

monopole, chacun de ces monopoles a des modalités particulières allant de la régie, la
société mixte, société à économie générale etc.=> pragmatisme dans la règlementation
et la constitution de ces droits exclusifs.

Tout un pan de la règlementation des activités économiques a été contesté à

partir des années 80 pour différentes raisons

B) La remise en cause des monopoles économiques publics

1. Les raisons

Pourquoi une telle remise en cause?

Il y a plusieurs raisons. On trouve des inconvénients pratiques liées à

l’organisation et à leur la mise en œuvre. Les monopoles reposent sur des interdictions
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qui vont concerner les acteurs écartés, ces interdictions ont été souvent assorties de
nombreuses dérogations qui ont entrainé de nombreuses inégalités au privilège de
certains acteurs. On trouve des cas ou dans certains secteurs ou le monopole a été
détourné de sa finalité initiale et a finalement a bénéficié à des entreprises privés qui
sous couvert de monopole éteint soustraites à la concurrence sans que les finalités du
monopole n’aient été respectés.

Pourquoi ce détournement?

C’est lié au fait que certains monopoles ont été délégués à des entreprises, c’est
le cas pour l’importation des combustibles. Ce monopole a été institué par l’État mais il
a été délégué à des entreprises spécialisés qui bénéficiaient d’autorisations pour
apporter dans le cadre du monopole des combustibles. Ces autorisations reposaient
sur des critères restrictif: l’entreprise devait justifier d’une certaine ancienneté dans le
domaine, qu’elle ait des capacité de stockage etc. et donc finalement ce monopole a
progressivement bénéficié a des grandes entreprises qui étaient les seules à pouvoir
prétendre à ce monopole. C’est ce qui explique que dans la majeure partie des cas ce
sont les grandes entreprises qui bénéficient de ce monopole car elles étaient les seules
à avoir la possibilité d’assurer une telle prestation. C’est aussi le cas des pompes
funèbres: généralement les communes délèguent ce service essentiellement à des
entreprises puissante spécialisée qui était en réalité filiales d’un seul et même groupe
qui pouvait détenir une grande part du marché

On voyait bien que le système ici du droit exclusif bénéficie en définitif à travers
les différentes contractualisation qui pouvait avoir lieu à une seule entreprise. Il y a eu
d'autres inconvénients pratiques liés aux institutions du monopole non seulement parce
que le monopole mais jamais tout à fait soutenable mais aussi parfois parce que le
monopole n'était pas suffisamment complet. L'objet du monopole portait sur un
segment de l’activité mais pas sur d'autres segments ce qui posait des problèmes en
réalité et ce qui me montrer que le marché était mal organisé. Par exemple: monopole
de l’alcool => Monopole ancien qui concerne l'achat et la revente de l’alcool seule la
production n'était pas soumise au monopole. L'achat et la revente était réservé à un
certain nombre d’entreprises limités spécialisés qui disposaient du monopole en
question. Et comme la production ne faisait pas l'objet d’un droit exclusif, l'État voulait
maintenir l'efficacité de son monopole et donc était obligé d'acheter les quantités
produites. Il y avait un système très compliqué de contrat annuel d'achat portant sur
des quantités d'alcool produites qui étaient sans cesse croissantes ce qui coûte
évidemment très cher à l'État puisque l'État était obligé en vertu de ces contrats
d’acquérir tous les excès de production. Il s'agit donc d'un monopole lié à des raisons
de santé publique mais la soutenance de ce monopole a posé des problèmes parce
que le système des contrats annuels d'achat était devenu un système contraire à
l'intérêt général. Le conseil d'État a admis la possibilité de résilier unilatéralement des
contrats administratifs pour le vent du même catégorie et cela pour un motif d'intérêt
général, CE 2 mai 1958 « DISTILLERIE DE MAGNAC LAVAL ». Le monopole à partir du
moment où l'on cherche un réglementé il est toujours difficile de maintenir une
réglementation dans sa pureté et donc cela veut me la mener à un certain des tricotage
de la notion de monopole.

Et il y a eu aussi des raisons idéologiques qui vont expliquer la remise en cause

du monopole des raisons idéologiques qui sont liés à un constat que l'on vient de faire.

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Ici les monopoles et ont été contestés parce que ils sont apparus comme étant une
entrave au bon fonctionnement du marché dans le cadre d'une conception libérale de
l’économie.

Le monopole c'est l’inverse de la concurrence or dans une économie libérale la

concurrence doit avoir le primat et ici le monopole est considéré comme entravant la
possibilité de gains déficience au profit de tous et surtout aux consommateurs et c'est
donc à partir des années 1980 que s'est développé un discours idéologique à base
économique remettant en cause ses moyens traditionnels de l'intervention de la
puissance publique;

Il a été particulièrement contesté le fait que le monopole pouvait être abusé en

tant que droit exclusif, de sa position dominante pour adopter un comportement
contraire à l'intérêt du consommateur (tout particulièrement des prix excessif) ou
puisqu'il faut sauver le monopole l'éviction d’autres entreprises dans le marché => Arrêt
« CORBEAU » 19 mai 1993, CJUE. Ce sont des litiges qui ont été tranché par la justice
début des années 90 et donc en réalité tout cela est produit des années 1980.

Alors avec ces raisons idéologiques il faut quand même dire que le droit de
l'union européenne a eu une influence tout à fait importante sur la remise en cause des
monopole c'est une des raisons majeurs de la disparition de beaucoup de monopoles
qui existaient encore.

Pourquoi le droit de l'union européenne?

Parce que le droit de l'union repose sur cette équilibre entre à côté le marché
intérieur et de l'autre l'intérêt légitime des états. Le droit de l'union a fait l'objet d'une
interprétation plus libérale à partir des années 1980 parce que la cour de justice a
considéré qu'il y avait matière à pousser la réalisation de marché intérieur dans des
secteurs qui par définition échappé intérieur c'est-à-dire l'ensemble du secteur public,
un secteur public structuré sous la forme de ces fameux droit exclusifs.

Il y a donc toute une politique volontaire, une politique jurisprudentielle

consistant à remettre en cause ces droits exclusifs, la commission a agis dans le même
sens. Deux articles du traité ont permis d’éliminer ces monopoles.

L’article 37 portant sur les monopole nationaux à caractère commercial, sur les
monopoles qui concernent l'importation et la commercialisation des marchandises.
C'est le monopole pendant les années 1960 était relativement nombreux il concernait
notamment l'alcool le tabac (SEITA et encore d'autres activités. L’article 37 oblige les
états à aménager leur monopole de façon à le mettre en compatibilité avec le droit de
l'union de façon à éliminer les cas de discrimination qui pouvait résulter de ces droits
exclusifs et la commission européenne a pu recommander aux États dans le cadre de
cet article de faire évoluer le monopole afin de les rendre. Parce que la compatibilité en
question suppose la disparition de droits exclusifs, et bien ce droit a disparu. Et donc
en matière de monopole portant sur les marchandises c'est-à-dire les monopole
nationaux à caractère commercial ils ont été remis en cause par l'action de la
commission et par celle de la cour de justice qui a conduit les états aller très au-delà du
simple emménagement c'est-à-dire à la suppression de ses monopole

On trouve l'alter ego de l'article 37 avec l'article 106. L'article 106 paragraphe 1
concerne les mesures étatiques que les états peuvent prendre en direction des
entreprises qui sont chargés du droit exclusif des entreprises du secteur public, ses
droits exclusifs ne peuvent pas contraire aux règles de concurrence. L'article 106 a
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conduit à contester la mise en œuvre des droits exclusifs et ceci nous pouvons
néanmoins être justifiés par des missions de service d'intérêt économique général, et il
y a eu plusieurs décision de la CJUE qui ont conduit à la disparition de certains droits
exclusifs considéré comme n'étant pas justifiable au regard de ces missions de service
d’intérêt économique général ou en tout état de cause comme étant contraire et ben
fonctionnement du marché => arrêt KOFFNER de 1991 qui en est une bonne illustration

Et donc on a eu ici plusieurs manifestations de la disparition de ces monopoles

sous la pression du droit de l'union européenne donc ces manifestations se sont
traduites par la suppression de ces monopoles soit sur l'initiative des autorités
nationales ou bien sur la recommandation de la commission européenne dès les
années 1970, parfois dans un contexte juridique laissant des phrases de transition vers
un ouverture à la concurrence de certains marchés.

Il y a eu ici une libéralisation qui n'a pas été en uniforme. Cette libéralisation qui
consiste dans la suppression de droits exclusifs concernant des secteurs n'a pas été
homogène. Elle a été parfois plus rapide dans certains secteurs. Parfois certains
secteurs ont bénéficié donc quelque sorte d'un répit (leurs libéralisation a été tardive.
C’était le cas pour les industries de réseau c'est-à-dire des industries dans l'activité
économique suppose l'utilisation de réseau d'utilité publique ou d'un prêt structure
d'utilité publique c'est typiquement le cas pour l'électricité et le gaz le ferroviaire ou
encore les communications électroniques ou encore les postes ce sont des secteurs
qui depuis la libéralisation ont fait l’objet d’une organisation sur la forme de monopole
sous forme de droite exclusif. Ces entreprises reposaient sur un modèle verticalement
intégré, le législateur avait confié à ces entreprises des droits exclusifs qui permettait
justement cette intégration verticale, EDF est un établissement public à caractère
national avait donc un droit exclusif qui permettait ici non seulement de produire de
l’électricité mais aussi un monopole sur le transport d’électricité, sa distribution et sa
fourniture à des particuliers, donc toute la filière qui était donc assurée par une seule
entité était assurée dans le cadre d'un droit exclusif octroyé à cette entreprise. Ces
droits exclusifs c'est justifié notamment par le fait que l’activité de ce genre prenez
appui sur des infrastructures qui du point de vue économique était considéré comme
étant des monopoles publiques, c’est-à-dire il y a plus d'intérêt avoir ici une seule
infrastructure géré par une seule entreprise plutôt que différentes en entreprise il y a
une certaine économie d'échelle qui découlent du monopole naturel, et donc le droit
exclusif sur l’infrastructure est considéré comme une nécessité.

La libéralisation a pris une forme particulière puisque la libéralisation a conduit à

distinguer d’un côté la gestion de l’infrastructure, de l'autre côté il utilisation de
l’infrastructure. Et donc si la gestion de l'infrastructure peut toujours donner lieu à des
droits exclusifs en réalité l'utilisation de l'infrastructure est désormais libéralisée c'est-
à-dire ouvert à la concurrence et donc ainsi le droit de l'union à travers différentes
directives ont pu faire disparaître ses droits exclusifs pas lié à la gestion de
l'infrastructure mais lié à son utilisation. S’agissant des infrastructures de transport de
distribution de électricité il y a toujours un droit exclusif au sens où il n'y a en principe
qu'un seul opérateur qui est chargé de gérer cette infrastructure en tout cas c'est vrai
pour la structure de transport avec RTE (filiale EDF). En revanche la production de la
même manière que la fourniture sont des activités sur lesquelles EDF n'a plus du tout
un droit exclusif.

Il y a encore aujourd'hui des monopoles qui font plus ou moins l'objet de

critiques il y a eu de nombreux contentieux.Des litiges entre les monopoles délégués et
des opérateurs économiques, c’est le cas de la française des jeux ou encore la PMU ce
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sont des opérateurs qui exercent toujours leurs activités dans le cadre d'un droit
exclusif mais compte-tenu du dynamisme du domaine des jeux de hasard ces droits
exclusifs ont été plus ou moins contesté il y a eu beaucoup de contentieux à ce sujet

II- l’encadrement des activités économiques

Dans ce cas qui est le cas le plus courant, les personnes publiques vont prendre
part aux activités économiques en revanche, elles vont pouvoir surveiller l'exercice ainsi
que l'accès d'une activité économique voir en orienter l’exercice afin que l'activité
économique soit conforme aux objectifs suivi par les pouvoirs publics.

On trouve ici des interventions des personnes publique sur les activités
économiques qui conduisent à leur encadrement et que l'on peut ici ranger en deux
grandes catégories :

- les encadrements liées au contrôle de l’accès de l’activité économique

- Les encadrements de nature législatifs/règlementaire qui sont liées à un objectif de

contrôle de l’exercice de l’activité économique

A) le contrôle de l’accès de l’activité économique

Ici l'activité économique va être contrôlé en ce qui concerne la possibilité même

de se livrer à une activité économique et le contrôle va prendre des formes qui sont
plus ou moins liberticide :

- il peut s'agir d'un mécanisme de contrôle préventif dans le cadre d'une autorisation
préalable

- Il peut s'agir aussi d'un contrôle moins dense dans le cadre d'un cadre d'un régime
de déclaration d’autorisation

Lorsque l'exercice d'une activité économique est considéré comme possible,

admissible par différents opérateurs économiques l'exercice de cette activité exige une
surveillance poussée. Les pouvoirs publics peuvent soumettre l'accès de cette activité
économique à une autorisation préalable. Cette autorisation va prendre des formes
elles-mêmes variés mais le mécanisme ne sera toujours le même. Il peut s'agir de
l’inscription à un tableau, de l'octroi d'une licence, d’une carte professionnelle d'un
agrément, d’une nomination à un office etc.

Les organes qui sont chargés de délivrer ces autorisations sont des organes très
variés. Cela peut être une personnalité publique générale (ministre préfet). Cela peut
aussi être un organisme administratif spécialisé (autorité des marchés financiers, la
CSA..). Ce procédé de l'autorisation est un procédé extrêmement contraignant parce
que précisément il n'est pas possible de pouvoir assurer l'activité économique sans
avoir l'autorisation préalable.

On pourrait envisager cela comme étant une interdiction de principe auquel il

peut y avoir des dérogations et c'est dérogation ce sont des autorisations préalables.
Alors évidemment si l'activité n'est pas exercé dans le cadre de l'autorisation elle sera
sanctionné ce qui montre bien qu'en principe il y a aussi quelque chose qui s'apparente
à une sanction ce qui est à l'origine de ses autorisations.

L'octroi de tes autorisations porte une atteinte conséquente sur le marché et sur
les différents acteurs mais surtout à la liberté du commerce et de l’industrie, et donc en
principe ce sont des régimes qui sont prévues par la loi. L'autorité administrative par

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elle-même ne peut pas en principe instituer un régime d’autorisation => arrêt
DAUDIGNAC du 22 juin 1951.

Le régime de l'autorisation est un régime qui appelle la à certaines

préconisations au regard du droit interne mais aussi au regard du droit de l'union
européenne. Le droit de l’union ne s’oppose pas à ce régime d'autorisation il en admet
même la validité, la possibilité. On l’arrêt du 8 décembre 1987 «  GAUCHARD  » à
propos du régime d'autorisation qui concerne l'ouverture des hypermarchés, la cour de
justice admet qu’un régime d'autorisation puisse être valide au regard du droit de
l'union européenne mais sur réserve que sous couvert d'autorisation il n'y ait pas
d'atteinte au principe de non-discrimination. Le droit de l'union vient encadrer les
paramètres les modalités qui entoure ce régime d'autorisation et leur délivrance

Ces régimes d’autorisation concernent des activités extrêmement variées. On

peut citer les officines de parapharmacies, les experts comptables, les entreprises
d’assurances, les grandes surfaces, les cinémas multi-salles, le commerce d’armes =>
régime d’hétérogénéité.

Il y a avec le régime d'autorisation différentes questions. La première question

qui a donné d'ailleurs lieu à un contentieux c'est la question des activités qui sont
soumises à autorisation la définition de ses activités. Il y a ici des enjeux économiques
qui sont considérables et qui sont liés à l'étendue du régime d’autorisation :contentieux
liés à la vente de produits sanitaire en grande surface que les pharmacies dans le cadre
des autorisations qui leur sont attribués ont seules la possibilité de vendre certains
produits de sorte que la question de la vente au supermarché a fait l'objet d'un
contentieux extrêmement important à fin de déterminer quel était l'étendue exact du
régime

D'autres difficultés sont liées non pas à la définition des activités soumises à
l'autorisation mais à des difficultés liées à la rareté de ses autorisations. En effet
lorsqu’il est en cause un régime d’autorisation, les autorités administratives vont non
seulement vérifier que les conditions liées à la délivrance de l’autorisation sont
remplies, ce sont ici des conditions qui tiennent à la capacité techniques de la
personne qui postule , lorsqu’elles sont remplies, l’autorité administrative se trouve
dans une situation de compétence liée elle doit donc en principe délivrer l’autorisation
c’est le cas notamment des autorisation qui supposent la démonstration de certaines
aptitudes (c’est le cas pour un avocat)

D’autres autorisations supposent un contrôle qui va au-delà de ces

considérations générales, c’est le cas lorsque ces autorisations sont en nombre limité
parce que les ressources sur lesquelles elles portent sont marquées par une certaine
rareté et donc on trouve ici des procédures de délivrance particulières et un cadre
juridique particulier. C’est le cas des autorisation d’émettre, l’émetteur du service est
nécessairement doté d’une d’autorisation délivré par le CSA, le spectre hertzien n’est
pas illimité et donc l’obtention d’une autorisation permet la meilleure utilisation du
spectre. Un régime d’autorisation particulier s’agissant de l'ouverture des grandes
surfaces => respect d’un équilibre entre les grandes surfaces et les petits commerces.

Cela a donc une incidence sur l’autorisation elle-même, cela conduit à donner à
l’autorisation une certaine valeur patrimoniale qui découle sa rareté, on parle ici de
patrimonialisation des autorisations.

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 A partir du moment où la ressource est rare, son accès va avoir un prix et donc il
se pourrait que l'autorisation puisse être délivré en contrepartie du versement d'une
certaine somme d'argent et puisqu'il y a une valeur patrimoniale lié à l'autorisation cela
pourrait vouloir dire que l'autorisation elle-même pourrait être aliénable cessibles
comme n'importe quelle bien.

Et donc ça c'est une question très intéressante qui se pose dans le cas de savoir
si l'autorisation peut faire l'objet d'une véritable patrimonialisation ou non. Il y a des
régimes particuliers pour lesquelles cette question s'est posée, il y a eu par exemple ça
agissant de la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public une
dispositions du code du domaine de l'État qui visait certaines autorisations
d'occupation du domaine public à des fins commerciales qui devait donner lieu au
paiement d'une somme d'argent au moment de sa délivrance (article L 78 abrogé) .
Reste que s'agissant des occupations privatives du domaine public on sait que
l'autorisation suppose le versement d'une redevance.

Et s’agissant de la question de patrimonialisation qui se pose moins concernant

la délivrance des autorisations que dans le cas de cession ou de la transmission de
l’autorisation.

En ce qui concerne la cession, il faut comprendre que pour le CC, l’autorisation

n’est pas considérée comme étant un bien de propriété de sorte que les titulaires ne
peuvent en principe disposer et les aliéner en contrepartie d’une somme d’argent =>
décision du 30 décembre 198 dans laquelle le CC a déclaré que l’autorisation n’est pas
considérée comme objet de droit de propriété. Les titulaires d’autorisation ne peuvent
en disposer et les aliéner en contrepartie d’une somme d’argent. 

Ça été le cas des taxis avec un décret du 2 mars 1973 qui interdisait aux
titulaires de transmettre à leur successeur la licence en contrepartie d’une somme
( pratique longtemps interdite puisqu’une licence de taxi ne pouvait donner lieu à un
versement pécuniaire ). Une loi du 20 janvier 1995 qui a finalement autorisé la vente
des licences de taxi, pour se présenter à la succession, il fallait payer au titulaire un
certain montant de la valeur de l’autorisation. Cela renvoie à une valeur patrimoniale de
l’autorisation.

Il y a une forme indirecte de patrimonialisation aussi, notamment pour le

ressources audio visuelle : si une société dispose d’une licence et se fait racheter par
une autre entreprise, cette dernière intégrera la valeur de la licence (ressource rare)
dans son patrimoine. La loi de 1986 a  été modifiée pour permettre au CSA de
contrôler ces changements de titulaires pour vérifier si le changement est sans
incidence ou non sur le bénéfice de l’autorisation ( art 42-3 de la loi de 1986 )

=> Quant aux autorisations a nombre limité : lorsque le législateur entend

supprimer un régime d’autorisation, il doit indemniser les titulaires de l’autorisation. Une
absence d’indemnisation sera considérée comme contraire au principe d’égalité prévu
à l’art. 13 DDHC.  Cela vise le cas de professions réglementées, tel que les
commissaires priseurs : ils exerçaient leur activité avec une autorisation particulière
( valeur patrimoniale très importante ), eh bien le législateur a supprimé ces
autorisations et les a donc indemnisé. 

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2. Les déclarations préalables

C’est un mécanisme moins attentatoire à la liberté du commerce et industrie car

il suffit de déclarer son activité pour l’exercer. Le procédé de la déclaration permet
d’assurer une publicité à l’égard des tiers. C’est un mécanisme qui s’est beaucoup
développé dans les activités commerciales (ex: inscription RCS). 

On trouve un régime de déclaration qui peut faciliter les contrôles ultérieurs. Elle
va permettre de faire remonter à l’administration un certain nombre d’informations qui
seront ensuite controlées par l’administration. C’est le cas par exemple pour la
fourniture au public de service de téléphonie mobile.

Parfois il y a un régime de déclaration qui ressemble à un régime

d’autorisation. C’est le cas lorsqu’il y a un régime de déclaration qui permet à
l’opérateur d’accéder à l’activité sous réserve de l’absence de veto de l’administration.
Si l’administration oppose son veto, alors il n’est pas possible d’accéder à l’activité. Le
législateur peut dans certains cas requalifier un régime de déclaration en régime
d’autorisation  (ex: activité de danse, il faut une déclaration, mais le préfet peut opposer
son veto => Art 462-1 du code de l’éducation ), cela relève ainsi beaucoup plus de
l’autorisation.

B) Le contrôle de l’exercice de l’activité économique

La règlementation tend à fixer un cadre dans lequel les activités économiques

peuvent avoir lieu. Il s’agit d’assurer le contrôle de ces activités économiques, leur
régulation, et la règlementations prend des formes multiples en la matière. Il y a une
grande diversité de la réglementation. D’ailleurs, chaque réglementation est étudiée dans
le cadre des disciplines spécifiques auxquelles elles donnent lieu (ex : règlementation du
travail, de l’environnement..).

1. La diversité des réglementations

Dans cette ensemble très hétéroclite de règlementations, il est difficile d’en donner
une typologie. Mais on peut s’y essayer en classant les règlementations en fonction de
leur but et de leur objet. Sur la base de ces critères on peut identifier trois ensembles de
règlementations :

- des réglementations qui se rattachent à la police administrative car leur but c’est
d’assurer l’ordre public au sens large. Par exemple en régissant toutes les activités
indistinctement. C’est le cas de la protection des consommateurs ou encore la
protection de l’environnement. Ce sont des réglementations générales car il y a ici un
impératif général. Mais on trouve par ailleurs des réglementations qui visent à
préserver l’ordre public, mais elles régissent des objets spécifiques afin d’assurer la
préservation de l’ordre public. C’est le cas des règlementations qui portent sur certains
biens, produits, services déterminés. La règlementation est importante ici pour éviter
que l’utilisation du produit emporte des conséquences pas souhaitables. C’est le cas
des règlementations qui portent sur les dispositifs médicaux. Les machines sont
règlementées pour préserver l’ordre public. On trouve des règles particulières dans
l’article 5211-1 à -6 du code de la santé publique. S’agissant des services, des
activités de prestation de service peuvent donner lieu à des préoccupations
importantes : l’activité bancaire, ou encore l’activité des assurances, puisque les
banques et assurances manient des fonds qui leur sont remis par des particuliers et
parfois ces fonds peuvent prêter à suspicion quant à leur origine illicite. Ce fonds
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 peuvent aussi servir à des causes contraires à l’ordre public comme le financement du
terrorisme par exemple. Les banques ou assurances peuvent devoir également refuser
de poursuivre une relation d’affaire quand elle porte sur des fonds d’origine incertaine
ou dont on se doute que la finalité n’est pas conforme à l’ordre public. On trouve des
règles relatives à la lutte contre le blanchiment et lutte contre terrorisme. Ces règles
sont codifiées dans les articles L561-1 à L562-10 du code monétaire et financier. Ces
règles imposent au banques et assurances des obligations de détection, de suivi, de
signalement, et les entreprises en question doivent rendre compte du respect de cette
règlementation à l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (CPR), aujd rattachée
à la banque de France. C’est sous le contrôle de la banque de France que les banques
et entreprises d’assurances exercent leur activité. Si y’a un problème, la CPR peut
saisir la commission des sanctions qui pourra infliger des sanctions pécuniaires si le
manquement s’avère être vrai. Il y a ici tout un champ d’activité de plus en plus
important qui est la conformité, puisque ces entreprises doivent s’assurer qu’elles ont
en leur sein un dispositif de conformité à la règlementation sous la supervision de la
CPR.

- On trouve une deuxième catégorie de règlementation qui ont des objectifs

essentiellement économiques. Il s’agit d’assurer une utilisation optimale de certaines
ressources. Il s’agit également de protéger des intérêts économiques nationaux. Ces
règlementations sont aussi variées. On pourrait ici placer dans cette catégorie les
règles de concurrence, mais aussi un régime prévu dans le code monétaire et financier
qui porte sur les relations financières entre la France et l’étranger et qui porte sur la
circulation des capitaux qui permettent aux autorités françaises de soumettre à
interdiction des mouvements de capitaux considérés comme étant une fuite des
capitaux vers l’étranger etc.

- Troisième catégories de règlementations, celles qui combinent les deux types

d’objectifs que l’on a évoqué : qui visent à protéger l’ordre public et mettre en oeuvre
une politique économique. On peut ici mettre la politique de la concurrence, ou encore
l’élimination des déchets.

2. Les caractères communs propres à ces réglementations

Ce sont des réglementations qui ont une source essentiellement administrative. Ce

sont des règlementations qui ont pour caractéristique de venir restreindre la Liberté de
commerce et de l’industrie (LCI). Or, la LCI est une liberté de rang législatif. Ces
règlementations ont toutes en principe un fondement législatif. Mais il faut affirmer que le
législateur se borne à poser des principes très généraux et il habilite largement les
autorités règlementaires et les autorités administratives pour qu’ils détaillent la
règlementation. Donc on va trouver des dispositions de loi mais la plupart du temps
l’intervention du législateur se traduit aussi par une très large habitations à la
règlementation donnée au pouvoir règlementaire et aux autorités administratives. Donc
équilibre entre les dispositions de lois et les dispositions règlementaires qui sont très
développées. C’est ce qui explique que le contentieux de la règlementations économique
soit essentiellement un contentieux administratif.

Deuxième caractéristique qui concerne l’élaboration et la mise en oeuvre des

réglementation qui sont complexes. On trouve ici des conditions complexes d’élaboration
et d’application. Leur élaboration appelle la plupart du temps la participation de comités
d’organes consultatifs qui sont très diversement dénommés et qui existent dans bcp de
secteurs, notamment dans le secteur financier (comité de crédits et des entreprises
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d’investissement…). On peut aussi citer l’autorité de la concurrence qui est souvent saisie
par le gvt pour rendre un avis sur un projet de réglementation.

Des modalités d’application qui sont également complexes parce que ces
réglementations sont soit appliquées par l’administration classique soit appliqué par des
autorités indépendantes. On a le CSA par exemple qui vérifie que les radios respectent un
certain nombre d’obligations qui sont à la charge des différents éditeurs de services en
contrepartie de leur autorisation d’émettre. Les radios et télévisons doivent souvent
rendre des comptes au CSA, qui peut imposer des sanctions administratives ou
pécuniaires ou des sanctions au cas où tel ou tel éditeur de services ne respectent pas
les obligations. Donc conditions de mises en oeuvre complexes. Il est difficile de
comparer la règlementations de l’audiovisuel à la règlementation de l’intervention de
l’autorité du marché. L’AMF a des pouvoirs étendus qu’elle tire des dispositions du code
monétaire et financier. Le règlement général de l’autorité des marchés financiers détaille
les obligations qui pèsent sur telle ou telle société chargée de gérer des fonds communs
de placement ou encore autres opérateurs économiques.

On pourrait rajouter une troisième modalité, modalité liée aux interférences et plus
encore à l’incidence du droit de l’UE sur l’élaboration et la mise en oeuvre de ces régimes
de règlementations relatifs à l’accès mais également l’exercice de l’activité économique.
L’incidence de l’UE est de plus en plus forte, c’est un point commun à l’ensemble des
réglementations. Ça nous renvoie notamment à la liberté de circulation des
marchandises, à la directive service. Il y a ici une incidence très importante qui a pu
conduire à la modification d’une règlementation en vigueur. C’est le cas par exemple de
la règlementation sur le contrôle des relations entre la France et le reste du monde. c’est
une règlementation qui doit prendre en considération la liberté de circulation des
capitaux. Ici bien sur le principe de proportionnalité s’applique.

Section 2 : quelques exemples de réglementations

On va essentiellement voir un exemple de réglementation : la liberté des prix. C’est

un exemple interessant sachant qu’en France les prix n’ont pas toujours été libres.
Pendant longtemps la France a vécu dans un régime où les prix ont été fixés dans un
cadre très administré. On parlait d’administration des prix. Ce régime très restrictif
remontait à la fin de la seconde guerre mondiale. Il était caractérisé par deux
ordonnances : l’ordonnance du 30 juin 1945 et l’ordonnance du 30 juin 1945 qui
constituant la charte des prix. La première instituait le blocage des prix et permettant aux
pouvoirs publics d’intervenir sur les prix par simple arrêté ministériel. La seconde
ordonnance complétait la première et était relative à la constatation, poursuite des
infractions de la première ordonnance. Ces ordonnances étaient inspirées par le contexte
de l’immédiat après guerre, contexte de pénurie des biens sur le marché. Les pouvoirs
publics ont voulu éviter une augmentation trop forte des prix des produits notamment de
première nécessité. C’est un réglementation qui s’appliquait en principe à tous les
professionnels. Elle avait un caractère d’ordre public, donc les contrats passés devaient
nécessairement respecter cette restriction au risque d’être entaché de nullité. Cette
réglementation de 1945 a été en vigueur jusqu’à leur abrogation par l’ordonnance du 1er
décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Elle affirme un principe
de liberté des prix et cela en contradiction avec l’ordonnance de 1945. On trouve des
dispositions de l’ordonnance de 1986 qui sont codifiés au code de la consommation
(article L113-1) et code du commerce (article L410-1). Ce dernier prévoit que « Sauf dans
les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant
antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont
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librement déterminés par le jeu de la concurrence ». On trouve ici un texte qui affirme ce
principe de liberté des prix.

Ce principe s’applique à toutes les activités de production, de distribution et de

servies, y compris celles qui sont le fait des personnes publiques (article L410-2 du code
de commerce).

Est ce qu’on doit être en présence d’un prix ?

La JP a précisé cette notion de prix. Le prix peut prendre différentes formes

(honoraires…). Ces prix sont régis par la libre concurrence. C’est le cas par exemple en
principe des prix d’utilisation des autoroutes. Un péage d’autoroute est un prix donc en
principe, ce prix doit être librement fixé comme l’a affirmé le CE du 13 mai 1977
« Cofiroute ». Il y a une grande diversité des prix aujd en principe soumis à un régime de
libre concurrence pour autant que le prix en question se rapporte à un bien, produit ou
service qui était avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance1986 régi par les ordonnances
de 1945. Or cette ordonnance de 1945 avait un champ application général mais
connaissait certaines exceptions puisque certains biens étaient régis par des textes
particuliers et pas par l’ordonnance. Ces textes particuliers demeurent, et échappent aux
règles générales posées par l’ordonnance de 1986.

Quels sont ces biens, produits, services qui font l’objet de régime spécifique ?

Ils sont nombreux. C’est le cas notamment des prix du tabac manufacturé. Il y a
aussi un régime de prix particulier qui concerne le livre. Le prix du livre doit répondre à
des conditions qui résultent de la loi du 10 aout 1981, loi qui oblige les éditeurs à fixer un
prix du livre qui est un prix minimum afin de rétribuer à sa juste mesure ceux qui
produisent les livres. La CJCE avait du examiner la comptabilité de cette réglementation
relative au prix par rapport au droit de l’UE. Elle en a admis la compatibilité notamment
dans l’arrêt du 23 octobre 1986 « Cognet ». On peut aussi citer le prix des médicaments
soumis à un régime spécifique. Ces annonces judiciaires, légales ne sont pas gratuites et
répondent à un régime de prix particulier régis par des textes qui ne sont pas
l’ordonnance de 1986. Donc on a un régime général avec l’ordonnance de 1986 avec le
principe de libre détermination des prix par la concurrence mais on trouve en dehors de
ce régime général des régimes spéciaux qui sont des régimes qui portent sur des biens et
services variés et qui ont leur logique propre. Le régime général qui résulte de
l’ordonnance de 1986 connait lui même des tempéraments, des possibilités de
dérogations s’agissant de biens et services qui sont régi par cette ordonnance. Dans
certains cas il est possible de déroger à la liberté des prix et cela selon deux grandes
catégories de dérogations :

- première catégorie de dérogation de nature structurelle : le prix de certaines

activités liées à des secteurs particuliers peuvent être fixés autrement que par la libre
concurrence et cela à raison des particularités du secteur en question et sans aucune
limitation de durée. Il est possible d’y déroger selon une procédure lourde puisque la
dérogation suppose un avis de l’autorité de la concurrence et suppose que la
dérogation fasse l’objet d’un décret en CE. Quels sont les secteurs concernés par
ces dérogions ? Les critères de dérogations sont posés à l’article L410-2 : ce sont des
secteurs « dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en
raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement,
soit de dispositions législatives ou réglementaires  ». Les secteurs qui connaissent un
régime de dérogation structurels sont eux-eux-mêmes très variés et nombreux. Par
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 exemple taxis, prix de cantines scolaires. On trouve également un régime dérogatoire
en matière de prix s’agissant des péages d’autoroutes. Le péage d’autoroute est un
prix en principe soumis à l’ordonnance de 1986, et qui en principe devrait être laissé à
la libre concurrence. Mais compte tenu de la particularité du secteur autoroutier, le prix
des péages autoroutiers fait l’objet d’un régime de dérogation structurelle dans le cadre
d’un décret en conseil d’état du 24 janvier 1995 relatif aux péages autoroutiers. C’est
un décret très intéressant qui garantit aux sociétés concessionnaires d’autoroute non
seulement une forme de liberté dans la détermination des péages mais sous contrôle
de la puissance publique avec également des garanties en matières de niveau de prix
qui résulte soit des contrats de plans, soit des dispositions du décret lui même. Ça a
donné lieu à des polémiques sur la rente des sociétés concessionnaires d’autoroute.
Reste que ici on a une dérogation de nature structurelle : les péages autoroutiers sont
des prix mais par dérogation ne relèvent pas de la détermination par la libre
concurrence mais élevé de ce régime prévu par le décret de 1995. Ce secteur connait
une dérogation structurelle justifiée par les particularités de gestion des autoroutes qui
sont des infrastructures monopolistiques puisque chaque société concessionnaire
d’autoroute à un monopole en ce qui concerne l’exploitation de la concession
autoroutière qui lui a été remise par délégation de SP. Cette société concessionnaire
d’autoroute qui exerce ici un droit exclusif sur ce bien que sont l’autoroute et qui
relèvent du domaine public sont donnés en concession à ces société concessionnaires
d’autoroute. Il y a ici des éléments de monopole qui résultent de la nature de l’autorité
et de ses caractéristiques propres. C’est cela qui vient justifier ce régime
structurellement dérogatoire.

- On trouve aussi la catégorie de dérogation à l’ordonnance de 1986 qui présente un

caractère conjoncturel en ce qui concerne des prix qui font objet de
dysfonctionnement, de hausses par exemple liées à des chocs économiques et qui
appellent une réponse gouvernementale. Le gvt après avis du conseil national de la
consommation, peut adopter certaines mesures dont la validité ne peut être supérieure
à 6 mois afin d’arrêter des mesures temporaires contre des hausses successives de
prix liées à des circonstances de crises. Pour faire face à ces circonstances
exceptionnelles, le gvt peut donc de manière temporaire prendre des mesures par
décret en CE. C’est ce qui par exemple a permis au gvt d’arrêter un certain régime de
prix du pétrole par exemple à la suite de la crise du Golf par un décret du 8 aout 1990.
Ça a aussi été le cas en Guadeloupe. Le gvt a pris un décret de blocage des prix pour
éviter une spirale inflationniste s’agissant des prix de certains biens commercialisés
dans ce territoire (décret 1989). Donc possibilité de dérogation temporaire afin de faire
face à une situation de crise, de circonstances exceptionnelles qui appellent une
réponse gouvernementale.

Chapitre 2 : La régulation

On ne va pas en parler faute de temps. Mais on va en dire quelques mots.

La notion de régulation doit s’entendre dans un sens particulier, spécifique. Elle

renvoie à un mode d’intervention de l’état dans des secteurs particuliers qui étaient
depuis la fin de la seconde guerre mondiale régit par des droits exclusifs, et des secteurs
qui ont été progressivement ouvert au droit de la concurrence. Ces secteurs ont été
réorganisés et ouvert à la concurrence par les faits des stipulations européennes. Si
l’infrastructure elle même de réseau demeure encore soumise à des droits exclusif, le
fonctionnement de ces secteurs est soumis à une action particulière des pouvoirs publics
qu’on appelle la régulation. La fonction de la régulation est donc une fonction étatique qui
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a pour objet d’accompagner cette ouverture à la concurrence, d’encrer la concurrence
sur ces marchés, et qui a pour objet de concilier l’ouverture à la concurrence avec une
bonne gestion des réseaux et un bon fonctionnement de ces marchés qui appelle le
maintien de missions d’IG, maintien du SP.

Donc la régulation a aussi un caractère propre qui est de trouver une conciliation
entre d’un coté l’ouverture à la concurrence et de l’autre coté le maintien du SP. Cette
mission de régulation est le fait généralement d’autorités de régulation qui sont des
autorités administratives ou publiques indépendantes (CSA, AMF, ACPR…). Ces autorités
utilisent des prérogatives variées. Il y a un pouvoir de règlementation dérivé, un pouvoir
de sanction, et puis ce sont des autorités qui utilisent bcp le droit souple qui leur permet
d’influencer les entreprises.

Titre 2 : Les aides à l’économie : les aides d’états

La règlementation relève aux aides d’états, donc toutes les règles applicables à la
puissance publique dans ses rapports avec les entreprises et dans sa fonction de soutien
des entreprises par les pouvoirs publics, sont des règles essentiellement européennes,
communautaires. L’état ici est entendu de manière large, ça peut aussi concerner les
collectivités etc. Il existe aussi un régime national d’aide mais ici on va se focaliser sur le
droits de l’UE.

Le droit des aides d’état est une composante essentielle de la réalisation du

marché intérieur. C’est un droit qui vise à interdire les interventions des autorités
publiques des états membres, qui porteraient atteinte à la concurrence. Donc ce droit
c’est aussi des éléments de ce que l’on appelle droit de la concurrence au sens large du
terme et qu’on a déjà abordé sous l’angle du droit des pratiques anticoncurrentielles. Une
des différences majeurs entre le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit des
aides d’état, c'est que le droit des pratiques anticoncurrentielles est la source d’obligation
qui pèse sur les entreprises, tandis que le droit des aides d’états visent à l’utilisation par
les pouvoirs publiques de leur PPP à destination des entreprises. Il y a ici un destinataire
de l’interdiction qui n’est pas le même. Pour les pratiques anticoncurrentielles c’est les
entreprises et pour les aides d’état c’est l’état, les pouvoirs publics au sens large. Le
bénéficiaire de l’aide sera ici nécessairement une entreprise.

Ce droit des aides d’états repose sur des dispositions que nous allons examiner
sachant qu’il y a non seulement ici des dispositions du droit primaire à travers les articles
107 et 108 du TFUE, mais aussi l’article 109 qui habilite le conseil à adopter des
règlements. C’est sur cette base que le conseil a adopté des règlements sur la base
desquels d’autres règlements ont été adopté. Le droit des aides d’états c’est donc une
matière qui fait l’objet d'une règlementation de droit dérivé très importante. On trouve par
exemple :

- le règlement du 18 décembre 2013 relatif aux règles dites de minimis.

- Le règlement du 17 juin 2014, appelé le règlement général d’exemption par catégorie

- Règlement du 13 juillet 2015 qui porte modalités d’applications procédurales de

l’article 108 du TFUE.

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 Chapitre 1 : la qualification d’aide d’état

L’article 107 du traité est le plus pertinent, plus précisent en son paragraphe 1 qui
pose non seulement une règle d’incompatibilité des aides d’état avec le marché intérieur
et donc interdiction de celles-ci, mais c’est aussi ce paragraphe qui donne une définition
de l’aide d’état, et plus précisément de l’aide d’état incompatible avec le marché intérieur
qui correspond à « toute aide accordée par les États ou au moyen de ressources d’états
sous quelque forme que ce soit qui fausse ou qui menace de fausser la concurrence en
favorisant certaines entreprises ou certaines productions dans la mesure où cette aide
affecte les échanges entre États membres ».

Cette définition est très large. L’aide d’état est conçue de manière extensive
sachant qu’elle est définie à l’article 107 non pas en fonction des objectifs de
l’intervention publique mais en fonction de ses effets. C’est donc ici une définition axée
sur les effets de l’intervention de l’État et qui permet de retenir l’existence d’une aide
d’État. La qualification d’aide d’état implique sur la base de cette définition que plusieurs
éléments constitutifs soient réunies :

- l’aide est fournie par l’état ou imputable à l’état donc origine étatique de l’aide ;

- L’aide se caractérise par un avantage accordé qui menace ou fausse la libre

concurrence donc ici octroi d'un avantage faussant la concurrence ;

- La mesure en question est destinée de façon sélective à certaines entreprises ou

productions donc ici caractère sélectif de l’aide d’État ;

- L’aide doit affecté les échanges entre états membres.

Ce sont quatre conditions cumulatives, sans quoi on ne peut pas parler d’aide
d’état, et donc sans quoi la qualification ne pourra pas être retenue.

I- L’origine étatique de l’aide d’État

L’aide doit nécessairement avoir une origine étatique, et c’est ce que l’article 107
énonce. L’aide doit être accordée par l’État ou aux moyens de ressources d’états. Cette
formule a donné lieu à interprétations jurisprudentielles. Il faut que l’aide soit imputable à
l’état et il faut également que soit en cause un avantage octroyé directement ou
indirectement aux moyens de ressources d’états. Donc l’origine étatique de l’aide se
subdivise en deux éléments :

- l’imputabilité de l’aide à l’État

- L’octroi d’un avantage au moyen de ressources d’États

A) l’imputabilité de l’aide à l’état

En principe, une aide octroyée par une autorité publique à une entreprise est
constitutive d’un transfert financier imputable à l’État. Dès lors que l’aide est octroyée par
une autorité publique qu’elle se caractérise par un transfert financier, ce transfert financier
sera imputable à l’état peu importe d’ailleurs la plus ou moins grande autonomie de
l'autorité publique en question.

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 L’aide d’état peut être accordée par l’état central, mais aussi par des entités
publiques infra étatiques décentralisées. Peu importe la plus ou moins grande autonomie
de l’autorité publique en cause. Il peut aussi s’agir d’une personne privée agissant sous le
contrôle de l’état, et les entités privées agissant sous le contrôle de l’état sont en
particulier des entreprises publiques, sachant que la notion d’entreprise publique reçoit
une définition en droit interne et en droit de l’union européenne par la directive 2611 de la
commission du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières
entre les EM et les entreprises publiques. Au terme de l’article 2 de cette directive,
l’entreprise publique est définie comme toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics
peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la
propriété, de la participation financière en des règles qui la régissent, et quel que soit les
moyens. Il peut s’agir de la détention majeur du capital de cette entreprise publique, de
tout autre moyen de contrôle par l’intermédiaire de dispositions légales ou
règlementaires. Un entreprise publique est donc celle qui se trouve sous la dépendance
d’une autorité publique, l’autorité publique pouvant exercer une influence dominante sur
cette entreprise. Donc l’aide d’état sera bien imputable à l’État au sens large lorsqu’elle
est le fait d’une autorité publique centrale, une autorité publique décentralisée, même une
personne privée dès lors qu’elle est sous contrôle de l’état ce qui inclus tout
particulièrement les entreprises publiques.

La question du statut des entreprises publiques au regard des aides d’états est
délicate. On peut penser que dès lors qu’une entreprise est publique et que l’état exerce
par définition une influence dominante sur cette entreprise publique, l’aide qui sera
octroyée par l’entreprise publique sera nécessairement imputable à l’état du fait du
contrôle qu’exerce l’état sur cette entreprise publique. Selon cette logique, à partir du
moment où on se trouve en présence d’une aide octroyée par une entreprise du secteur
public, il y aurait une sorte de présomption d’imputabilité de l’aide à l’état. Cette logique
est une logique de simplification. La CJUE a considéré qu’on ne pouvait pas
nécessairement imputer à l’état une mesure prise par une entreprise publique. Une
mesure prise par une entreprise publique n’est pas nécessairement imputable à l’État.
C’est ce que la CJUE a affirmé dans un arrêt important « France contre Commission » du
16 mai 2002. Elle dit que «  l’imputabilité à l’état d’une mesure d’aide prise par une
entreprise publique doit être déduite d‘un ensemble d’indices résultant des circonstances
de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure est intervenue  ». Cela signifie que
l’imputabilité à l’état de la mesure d’aide doit être établie à partir d’un faisceau d’indice.

En quoi consiste ce faisceau d’indices ?

La cour de justice en donne les éléments et cela de manière non exhaustive. Elle
cite par exemple l’intégration de l’entreprise dans les structures de l’administration
publique, la nature de ses activités, l’exercice des activités de l’entreprise publique sur le
marché dans des conditions normales de concurrences, le statut juridique de l’entreprise
(selon qu’elle relève du droit public ou du droit privé), l’intensité de la tutelle exercée par
les autorités publiques sur la gestion de l’entreprise publique ou tout autre indice
pertinent, comme le dit la CJUE. C’est sur la base de ce faisceau d’indice qu’on peut
déduire que la mesure d’aides sera imputable à l’état ou à la seule entreprise publique
donc pas à l’état. Tout dépend de la manière dont se combine ces faisceaux d’indices.
Donc il faut retenir que l’imputabilité de l’aide d’état résulte du fait que l’aide est
dispensée par une autorité publique, mais quand l’aide est dispensée par une entreprise
publique l’imputabilité de l’aide doit encore résulter d’un faisceau d’indice qui repose sur
l’ensemble des éléments précités.

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 Dernier mot pour préciser qu’une mesure d’aide pas imputable à l’état mais à l’UE,
que l’état serait tenu de mettre en oeuvre sans marge d’appréciation, ne pourra pas être
regardée comme être imputable à l’État car celui ci intervient que dans le cadre de la
fonction d’exécution du droit de l’UE. Dès lors que l’état est tenu de mettre en oeuvre la
mesure il peut pas y avoir d’imputabilité à l’état. Donc par exemple si une directive du
droit de l’UE prévoit une règle fiscale déterminée et que l’état est tenu sans pouvoir
exercer de marge d’appréciation pour transposer cette règle dans la législation nationale,
cette mesure pourra pas être imputable à l’état mais seulement à l’UE. On trouve
indépendamment de l’imputabilité à l’état un élément qui permet d’établir un régime
étatique de l’aide. Encore faut il qu’on soit en présence d’un avantage octroyé au moyen
de ressources d’état

B) L’octroi d’un avantage au moyen de ressources d’état

C’est ce qui ressort de la lettre de l’article 107 « l’avantage doit être accordé par
l’état ou au moyen de ressources d’état ». L’avantage en question doit être imputable à
l’état et doit directement ou indirectement être accordé au moyen de resources d’état.
Peu importe ici la nature de l'organisme ou de l’entité qui octroi l’aide. Il peut s’agir de
l’état ou d’entités infra étatiques (entreprises du secteur public …). L’aide en question doit
directement ou indirectement être octroyée au moyen de ressources d’état. Il faut en
réalité distinguer deux hypothèses :

- lorsque l’avantage est octroyé par une autorité publique ou une entreprise publique,
avantage imputable à l’état. L’avantage ici est octroyé à partir de ressources et il y a un
transfert financier qui va se traduire par une aggravation des charges financières
de l’état. L’octroi de l’avantage est donc ici à l’origine de l’aggravation des charges
financières de l’état. Dans ce cas il existe un lien suffisamment direct avec un budget
public et on conçoit ici que non seulement l’aide est imputable à l’état mais elle est
bien octroyée au moyen de ressources d’état. Elle est accordée directement par l’état
puisque l’octroi de l’aide en question est à l’origine d’une aggravation des charges
financières de l’état. Cette aide peut se matérialiser par une dépense pour l’état, par
exemple une subvention. Si l’état accorde une subvention ou plus généralement si une
dépense peut être retracée dans un compte public, elle implique une charge financière
pour état qui vient s’ajouter aux autres charges financières. Dans ce cas là l’aide sera
bel et bien d’origine étatique et aura directement pour origine une ressource d’état. Il
peut aussi s’agir d’un manque à gagner pour l’état. Si par exemple l’état consent une
exonération fiscal, ça signifie que les entreprises qui bénéficient de cette exonération
fiscale ne verseront pas tel impôt et cela constitue un manque à gagner et donc ça se
traduit par une charge financière de l’état et une aggravation de celle ci car ici il y a un
manque à gagner pour l’état. Il y a ici une situation très simple, un lien suffisamment
direct entre un avantage économique octroyé d’un coté, et de l’autre côté une charge
financière pour un budget public. Dès lors que ce lien est suffisamment direct on est en
présence d’une aide d’état. L’imputabilité de l‘aide rejoint largement cette condition
d’être octroyée dans le cadre d’un transfert financier qui est la cause d’une charge
financière supportée par l’état. En revanche si le lien entre un budget public et
l’avantage en question est trop indirect, on pourra pas considérer qu’il y a aide d’état.
Cela étant l’existence d’un tel lien suffisamment direct s’apprécie de manière différente
selon la nature de l’avantage en question. Le lien est très évident si c’est une
subvention. Idem si c’est une exonération fiscale. Mais il existe des situations plus
complexes notamment avec les péages autoroutiers. Ce sont des sommes prélevées
par les sociétés concessionnaires d’autoroutes aux fins d’exploiter les autoroutes
concédées par l’état. Ces autoroutes sont affectée à une utilité publique, elles
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 constituent un SP autoroutier donc ce sont des biens physiques affectés à une telle
utilité publique. Ils relèvent donc bien du domaine public de la personne qui en est
propriétaire, donc de l’état. Quand l’état concède l’exploitation d’une autoroute à des
sociétés concessionnaires, elles perçoivent les péages, c’est pas l’état qui les perçoit.
Il y a donc ici un manque à gagner pour l’état le temps que dure la concession
autoroutière. Donc les tarifs de péages autoroutiers s’analysent en des aides d’état au
regard du fait que en l’absence de concession ce sont des sommes qui seraient
recouvrer par l’état. Donc ici manque à gagner pour l’état. On trouve bien ici un lien
avec un budget public. Cette situation est plus abstraite, néanmoins on a un élément
d’aide d’état. C’est encore moins évident quand on est en présence d’une garantie de
l’état. L’état peut bien sûr octroyer une subvention, peut faire bénéficier une entreprise
d’une exonération fiscale mais peut aussi lui apporter une garantie de nature financière.
Par exemple si l’entreprise subit des pertes, il se peut que par convention conclut avec
l’état, l’état se substitue à l’entreprise dans le cadre du règlement de la dette vis a vis
des créanciers de l’entreprise. La garantie peut se matérialiser, peut jouer mais ce n’est
pas une nécessité. La garantie ne trouve à s’appliquer que si le fait générateur de la
garantie se concrétise lui même, donc si dans notre exemple, l’entreprise en question
subit des pertes. Si c’est le cas, l’état viendra garantir ses pertes et cela se traduira par
une charge financière pour lui. Dans cette hypothèse, y’a t-il un élément d’aide
d’état? On pourrait le penser car il y a à la clef de la garantie une charge financière
pour l’état. Mais le lien pourrait être distendu donc la CJUE est venue préciser dans
l’hypothèse des garanties étatiques le critère qui permet de considérer qu’on est bien
en présence d'une aide d’état. Il faut ici un risque suffisamment plausible d’aggravation
des charges financières.

• Ce critère a été précisé par la CJUE dans l’arrêt du 19 mars 2013 « Bouygues ».
Dans cet arrêt était en cause une déclaration du ministre de l’économique qui avait
assuré que si France télécom venait à rencontrer des difficultés, l’état assurerait ce
qu’il faut assurer. On voulait savoir si une telle déclaration publique pouvait
comporter un élément d’aide d’état. Compte tenu de l’autorité qui est à l’origine de
cette déclaration et du contexte de cette déclaration, la CJUE a considéré qu’il y
avait un risque suffisamment plausible d’aggravation financière que l’état accorde
son soutien à France télécom, concurrent de bouygues.

Voila pour la première hypothèse. Il y a finalement ici un avantage dont l’octroi est
à l’origine d’une aggravation des charges financières de l’état, qui se traduit dans un
budget public.

- Autre hypothèse, quand l’avantage est pas financé par des fonds provenant de l’état,
d’un budget public. C’est une hypothèse plus compliquée car a priori pas de liens
entre l’avantage d’un coté et son financement. Il n’y a pas ici de dépenses observées
dans un budget public, il n’y a pas un manque à gagner qui pourrait également être
comptabilisé au regard des règles de finances publiques. Néanmoins il peut y avoir
aide d’état dès lors que, même si l’avantage n’est pas financé par des fonds provenant
du budget de l’état, il est financé par des ressources qui se trouvent sous contrôle
public. Dans ce cas, on est bel et bien en présence de ressources d’état, donc l’aide a
bien une origine publique est est bien imputable à l’état. C’est ce que la CJUE réaffirme
dans un arrêt du 30 mai 2013 « Doux élevage », dans laquelle la cour affirme que des
financements extra budgétaires peuvent néanmoins donner lieu à qualification au
regard de la notion d’aide d’état. Donc quand bien même ces sommes n’appartiennent
pas à l’état, dès lors que la mesure en cause est financée par des sommes qui sont
constamment sous contrôle public à défaut d’être possession du trésor public, dès lors
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que ces sommes sont à la disposition des autorités publiques ça suffit pour que ces
sommes soient qualifiées de ressources d’état. Il peut s’agit de fonds d’entreprise qui,
à raison d’un ensemble de mécanismes ou de dispositions sont des sommes qui sont
à la disposition de l’état. C’est le cas essentiellement des fonds d’entreprise qui
relèvent du secteur public puisque l’état par définition peut exercer une influence
dominante sur l’entreprise publique. Donc les fonds qui appartiennent aux entreprises
publiques peuvent être des ressources d’état s’il y a bien ce critère de disposition de
ces sommes aux autorités publiques. Il peut s’agir aussi de fonds d’entreprise qui ne
relèvent pas du secteur public. C’est possible que des fonds d‘entreprise privée puisse
être regardés comme des ressources d’état dès lors qu’il y a un contrôle des autorités
publiques sur l’emploi de ces sommes, c’est à dire à partir du moment où il y a un
contrôle public, où ces sommes sont à la disposition de l’autorité publique.

• On peut prendre un exemple qui nous vient de l’arrêt du 16 mai 2000 « France contre
Ladbroke Racing », qui est une affaire qui intéresse le PMU (qui collecte des paris sur
les courses de chevaux). Il y a des gains liés à ces paris, mais parfois ils sont pas
réclamés. Donc on se pose la question du statut juridique de ces gains non
réclamés. Les textes applicables au PMU obligent le PMU à affecter ces gains non
réclamés à certaines dépenses énumérées par la législation applicable aux PMU.
Dans ce cas là, nous avons bien des fonds d’une entreprise du secteurs privé, mais il
y a ici des fonds d’entreprise qui traduisent un élément d’aide d’état du fait que les
ressources en question sont sous contrôle de l’autorité publique, puisque c’est le
législateur qui vient décider de leur utilisation. À partir de là y’a bien une ressource
l‘état.

• On a aussi un arrêt du 19 décembre 2013 «  Vent de colère  » à propos du

financement des éoliennes. L’association « vent de colère » est contre les éoliennes
et entend contester les modalités de financement du parc éolien en France et cela à
des fins de préservation de l’environnement essentiellement. C’est un mécanisme de
financement très complexe sachant que les entreprises qui produisent de l’électricité
par le biais des éoliennes doivent cocontracter avec EDF, et EDF leur rachète
l’électricité produite. Elle rachète à un prix avantageux supérieur au marché parce
qu’il s’agit ici d’encourager à l’implantation d’éoliennes, donc c’est une mesure
d’incitation fiscale mise en place par le législateur permettant ici de financer le
développement de ce parc éolien par un tarif d’achat de l’électricité, prix supérieur
au prix de marché. Donc ça confère un avantage aux entreprises qui exploitent un
parc éolien. Est ce qu’il y a ici le financement par le moyen de ressources
d’état ? Ici l’achat par EDF de l’électricité produite est effectué par les
consommateurs, parce que le législateur a crée une mesure fiscale qu'on appelle la
CSPE qui est une imposition qui pèse sur les consommateurs. Ces sommes sont
affectées à EDF dans le cadre ici d’une obligation qui pèse sur cette entité de
favoriser le développement d'une énergie renouvelable. La particularité de ces
sommes c'est qu’elles sont collectées et leur gestion est le fait d’une entité
financière de l’état qui est la caisse des dépôts et consignation. C’est une entité
publique et la CJUE dit que non seulement c’est une loi qui est à l’origine de cette
modalité particulière de financement mais en + que ce dispositif est accordé par
l'intermédiaire de la caisse de dépôt et de consignation qui gère cette aide, de sorte
qu’on peut considérer que si avantage il y a, il est accordé aux moyens de
ressources d’état. On trouve ici une somme importante d'argent qui est donc bien
sous le contrôle des autorités publiques à travers la caisse des dépôts et
consignation. Donc la CJUE dit qu'on a tous les éléments d’une aide d’état en ce qui
concerne les origines étatiques de l’aide. En revanche, si on est en présence de
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 fonds d’entreprises privés qui d’une manière ou d’une autre ne transitent pas par un
organisme étatique ou quasi étatique désigné par l’état pour gérer ce transfert, cette
aide, il ne peut pas y avoir ressource d’état, on est pas en présence d'une aide
d’état, même si il y aurait un avantage au profit de certaines entreprises. Il n’y aurait
pas ici d’origine étatique de l’aide compte tenu du fait qu'on ne serait pas en
présence de ressources étatiques.

Donc premier élément de qualification de l’aide état c’est son origine étatique ce
qui suppose de démontrer non seulement l’imputabilité de la mesure à l’état au sens large
du terme, et également que la mesure est financée de manière directe ou indirecte par
des ressources d’états, soit directement à partir d’un budget public, soit indirectement
par le biais d’une ressource sous contrôle des autorités publiques. Si ces éléments sont
présents, on est en présence du premier élément constitutif d’une aide d’état.

II- L’octroi d’un avantage faussant la concurrence

Les aides d’états sont interdites si elles faussent ou menacent de fausser la

concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. C’est ce qui
ressort de l’article 107§1 donc l’interdiction implique d’établir l’octroi d’un avantage qui
fausse ou menace de fausser la concurrence. Cet avantage pour qu’il constitue une aide
doit être un avantage certain et obtenu dans des conditions anormales de marché. Par
cette dernière formule, il faut comprendre un avantage déterminé que l’entreprise n’aurait
pas pu obtenir en l’absence d’intervention étatique. Peu importe la forme de l’avantage
en question. Elle est indifférente. C’est ce que précise la CJUE dans l’arrêt du 22 juin
2006 « Belgique contre Commission ». Donc ici peu importe la forme, ce qui compte c’est
que pour l’entreprise qui reçoit cet avantage que ce soit un avantage déterminé obtenu
dans des conditions anormales du marché, et donc que l’entreprise par son seul effort
n’aurait pu obtenir. Donc la cause de cet avantage c’est l’intervention étatique. C’est un
avantage qui résulte d’une intervention étatique et donc d’une condition anormale du
marché. Encore une fois, quelque soit la forme directe ou indirecte de cet avantage
(apport en capital, prêt, subvention, droit préférentiel…). L’intervention étatique vient
perturber le fonctionnement du marché ce qui permet de penser qu’on est en présence
d'un élément d’aide d’état. Mais en + il faut que cet avantage soit susceptible de fausser
ou de menacer de fausser la concurrence. Il faut que l’intervention de l’état ait pour effet
de renforcer la position concurrentielle du bénéficiaire de la mesure d’aide par rapport à
d’autres entreprises concurrentes. L’avantage doit être encore anti-concurrentiel donc il
faut que l’intervention étatique ait pour effet de renforcer la position concurrentielle du
bénéficiaire de la mesure d’aide par rapport à d’autres entreprises. Donc il suffit que la
mesure d’aide permette à l’entreprise bénéficiaire d’obtenir une position concurrentielle
plus avantageuse que la positon concurrentielle qui aurait été la sienne en l’absence de la
mesure d’aide d’état. Donc ça suffit pour qu’on soit en présence d’un avantage indu,
donc obtenu par l’effet de l’intervention étatique qui fausse la concurrence de la positon
concurrentielle plus avantageuse qui en résulte pour l’entreprise bénéficiaire.

L’existence d’un avantage au sens du droit des aides d’état se pose en des termes
particuliers puisqu’est en cause une situation particulière qui concerne les établissements
publics à caractère industriel et commercial. La CJUE a considéré que les EPIC à raison
de leur nature juridique donc de leur nature de personne morale de droit public, de
personnes publiques, jouissent d’un avantage lié à leur nature juridique. Cet avantage
c’est la garantie illimité de l’état aux EPIC. Cette garantie illimité résulte du statut
d’établissement public tel que compris par la JP du conseil d’état, de sorte que quand on
est en présence d’un EPIC, par sa forme même, il y a une entreprise qui jouit d’une
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situation concurrentielle plus avantageuse sur un marché. Il y a donc une présomption
d’aide d’état dans une telle hypothèse. La CJUE l’a jugée à plusieurs reprises,
notamment dans un arrêt du 3 avril 2014 « La poste », et dans un arrêt du 19 septembre
2018 « institut français du pétrole ».

En quoi consiste cet avantage concurrentiel résultant des EPIC ?

Il faut ici comparer ce statut d’EPIC avec celui d’une société commerciale.
Imaginons le cas d’une société commerciale qui fait faillite et est placée en liquidation
judiciaire. Les créanciers souhaitent obtenir remboursement de leur créance. Mais il vont
être désintéressés uniquement sur la base des actifs qui sont encore présents dans
l’entreprise et il se peut que ces actifs ne suffisent pas à désintéresser tous les
créanciers. Le droit des procédures de liquidation instaure une hiérarchie entre les
créances. Il y a des créanciers privilégiés. Il y a une situation problématique au regard des
créanciers de cette entreprise.

Prenons maintenant le cas d’un EPIC. Ce qui est particulier au statut de personne
publique c’est que ses biens sont insaisissables : principe d’insaisissabilité des biens
publics. Ça veut dire que les procédures de liquidation judiciaires ne sont pas applicables
aux personnes publiques. Il y a certes des procédures propres aux personnes publiques,
mais il n’y a pas d’application de procédures de liquidations aux personnes publiques, et
tout particulièrement aux EPIC alors même qu’en principe il est présent sur un marché et
agit en concurrence avec d’autres sociétés commerciales. On déduit de cette
inapplicabilité des procédures collectives aux établissements publics qu’ils ne peuvent
pas faire faillite. Concrètement, si on reprend toute la JP du CE, cela signifie que l’Etat va
venir garantir l’ensemble des créances donc l’établissement public en question se trouve
être le débiteur. Donc ça veut die qu’au regard des créanciers, vaut mieux être créancier
d’un établissement public que d’une société anonyme, car même si l’établissement
public disparait, le créancier est certain que l’état lui remboursera la créance qui est la
sienne. Donc sur un marché, quand on est en présence d’un EPIC d’un coté et d’une
société anonyme, on voit bien que l’EPIC bénéficie d’un avantage considérable car on
pourra toujours lui prêter de l’argent car aucun risque en terme de remboursement de la
dette. Donc ici il y a un avantage concurrentiel lié à la personnalité morale de droit public,
ce qui conduit la CJUE à voir dans le statut d’établissement public une présomption
d’aide d’état. C’est ce qui conduit aussi la commission européenne et les états membres
à transformer les établissements publics en société anonyme. Il y a la recherche d’une
forme de banalisation de l’activité économique de l’état. Les grands EPIC disparaissent
progressivement et sont transformés en sociétés suisses aux procédures de liquidations
judiciaires. Donc il y a ici un élément d’aide d’état qui est présumé et cette présomption
est bien lié au statut d’EPIC.

Le droit des aides état de ce point de vue est un facteur d’évolution, et donc de
disparition des établissements publics, des EPIC en droit français.

Il faut encore préciser deux points maintenant qu’on a précisé la notion générale
d’avantage à la concurrence. Il faut envisager deux points supplémentaires pour préciser
la méthodologie permettant de détecter la présence d’un avantage anormal, et puis autre
point qui porte sur l’absence d’avantage anticoncurrentiel et le cas échéant, l’absence
d'aide d’état dans des situations particulières.

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A) le test de l’investisseur privé en économie de marché

Ce test est lié à la notion d’avantage anormal, indu. Mais encore faut-il faire la part
des choses entre un avantage anormal et un avantage normal, pour déterminer si on est
ou non en présence d’un aide d’état. Pour cela il faut se référé à l’article 345 du TFUE, qui
énonce que les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les EM. L’UE
aujd ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les EM. Ça veut dire que le traité
pose une règle de neutralité du droit de l’UE par rapport aux différents régimes de
propriété, c’est à dire une règle de neutralité que la propriété soit publique ou qu’elle soit
privée. Il découle donc de cette règle que les autorités publiques sont donc libres d’être
des propriétaires, c’est à dire de détenir des participations dans le capital d’entreprise
puisque l’appropriation publique des moyens de production est traitée en principe de la
même manière donc de façon neutre au regard de l’appropriation privée des moyens de
production. Il y a donc ici un principe de neutralité des régimes de propriété, vis a vis de
la propriété publique comme de la propriété privée. Ce principe de neutralité il faut bien
en comprendre la portée. Il peut pas être interprété comme autorisant les EM, sous
couvert de prise de participation au capital d’entreprise, à favoriser certaines entreprises
au détriment d’autres entreprises.

Comment les EM pourraient être conduit à favoriser certaines entreprises dans le

cadre des propriétés qui sont les leurs ?

C’est par exemple le cas si l’état était actionnaire d’une société et apportait en tant
que tel des nouveaux capitaux à cette société, alors même que cette société rencontre
des difficultés. Si on s’en tenait au principe de neutralité, il ne saurait être interprété
comme autorisant les états à favoriser certaines entreprises dont il sont les actionnaires,
dans le cadre de la prise de participation majoritaire de ces sociétés. Donc c’est pas
parce que y’a un régime de neutralité que le droit des aides d’état ne trouve pas à
s’applique. La neutralité doit être entendue dans le respect du droit des aides d’état.

C’est une situation pas évidente : il s’agit de déterminer si l’apport en capital

consentie par un état actionnaire dans le capital d’une société où il serait majoritaire ou
minoritaire, si cet apport en capital recel ou non un élément d’aide d’état. Afin de
déterminer si on est ou non en présence d’un avantage indu, anormal au sens de l’article
107, la commission européenne a développé une méthodologie particulière reposant sur
un test dit de l’investisseur privé en économie de marché qui permet de déterminer si le
comportement de l’état a pour effet d'octroyer un avantage indu à une entreprise par
rapport à une autre. Il s’agit ici de comparer la situation de l’entreprise après l’intervention
de l’état, et au regard de ce qui serait la situation de l’entreprise si l’actionnaire en
question n’était pas un actionnaire étatique mais un actionnaire privé normal. Donc l’objet
de ce test de l’investisseur privé en économie de marché consiste à se demander si au
regard de la situation de l’entreprise qui peut rencontrer des difficultés, l’état est ou non
intervenu comme l’aurait fait un investisseur privé en économie de marché, c’est à dire
dans des conditions normales d’une économie de marché. Si c’est le cas, son
intervention (qui se traduit par exemple par un apport en capital) ne présentera pas
d’éléments d’aide d’état puisque l’état sera intervenu comme l’aurait fait comme un
investisseur privé en économie de marché. En revanche s’il est démontré que
l’intervention l’état est une intervention qui n’aurait pas eu lieu si à la place de l’état ça
avait été un l’investisseur privé qui aurait réalisé l’apport, ça veut dire que l’intervention de
l’état n’est pas une rationalité économique. Il y a donc ici un élément d’aide d’état.

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 Reste encore à déterminer ce qu’on entend par investisseur privé en économie de
marché. Le comportement d’un investisseur privé en économie de marché est un
comportement qui suit une logique de rentabilité. L’investisseur privé laisse compte de
son intervention un retour sur investissement c’est à dire une rentabilité déterminée de
l’investissement. En l’absence de retour sur l’investissement, de revenu raisonnable
découlant de l’intervention étatique, il est certain que ici aucune logique de rentabilité
n’est de nature à expliquer l‘intervention de l’état de sorte que son intervention ne peut
pas être analysée comme étant conforme à celle de l’investisseur privé en économie de
marché. Donc ici l’aide d’état est révélée en comparaison avec ce qu’aurait fait un
l’investisseur privé en économie de marché. Ça signifie clairement que l’intervention de
l’état sont des comportements étatiques qui peuvent être motivés par des considérations
d’IG, de nature sociale, de nature environnementale, ces considérations sont ici
inopérants : la commission européenne sous contrôle de la CJUE doit s’en tenir à une
logique purement financière et ne peut pas tenir compte de considération de nature
différente, parce que l’investisseur privé en économie de marché suis une logique
purement financière de rentabilité. C’est ce qu’a dit par exemple le tribunal de première
instance dans un arrêt du 12 décembre 2000 « Alitalia contre Commission ». Il s’agissait
ici de la recapitalisation de Alitalia. Il y a ici une forme de banalisation de l’intervention de
l’état comme si l’état était guidé exclusivement par une logique de rentabilité alors que
dans l’intervention des pouvoirs publics traditionnellement on prend en compte d’autres
finalités extra économiques. Il faut en quelque sorte élaborer un modèle type de
l’investisseur privé en économie de marché et en fonction de ça on peut faire le partage
entre d'un coté une intervention qui est parfaitement normale en économie de marché et
d’autre part une intervention qui recel un élément d’aide d’état. Cette logique de
rentabilité est au coeur de la notion d’investisseur privé en économie de marché, mais il
faut quand même essayer d’adapter à l’intervention des états, c’est à dire que la CJUE et
la commission européenne considèrent que cette logique financière doit être une logique
de rentabilité à long terme. Ici il faut considérer que l’état actionnaire se place
nécessairement dans le cadre d'une logique de rentabilité non pas à court terme
(spéculative) mais dans le cadre d’une logique de rentabilité à long terme donc il est
possible d’opposer à l’état le critère de l’investisseur privé en économie de marché, c’est
à dire ici de confronter l’intervention de l’état au regard des perspectives de rentabilité
liées à son investissement, mais ces perspectives de rentabilité doivent être appréciées à
long terme car c’est la logique qui anime, quand elle est animée par une logique de
rentabilité, l’intervention des pouvoirs publics. C’est ce que dit la CJUE dans son arrêt du
21 mars 1991 « Italie contre Commission».

Voila ici pour le critère de l’investisseur privé en économie de marché. C’est un test
qui concerne essentiellement la question des apports en capital consenti par l’état à des
entreprises dans lesquelles l’état a pu souhaiter avoir des participations. Ce test a été
étendu à d’autres situations, par exemple quand l’état décide de consentir un prêt à une
entreprise.

Il ne s’agit pas d’un test qu'on applique quand on est en présence d'une
subvention ou d'une exonération fiscale. Ici c’est un mode d’intervention de l’état au
soutien d’une entreprise qui va prendre une forme économique à travers un apport en
capital, un prêt contenu à une entrepose. Il faut ici déterminer si on est en présence ou
non d’une aide normale ou anormale. Si l’avantage est anormal il y aura un élément
d’aide d’état.

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B) Question des compensations des SIEG

C’est une question assez complexe qui conduit à le cas échant écarter la
qualification aide d’état quand l’intervention de l’état vise à compenser une obligation qui
est une obligation que l’entreprise en question doit se faire dans l’IG, donc au titre d’un
SIEG. Donc il se peut qu'on soit en présence d’une intervention de l’état de nature
financière (exonération, subvention…) au profit d'une entreprise ou d’un groupe
d’entreprise et il se peut que la qualification d‘aide d’état soit écrasée dès lors qu’on soit
en présence d’une compensation de SIEG, d’une charge qui pèse sur cette entreprise
dans l’IG. Ce point appelle des développements plus longs qu’on verra la fois prochaine.

Lorsque l’entreprise est chargée d’une mission de SIEG, le financement de cette

mission de SIEG peut-elle s’analyser comme une aide d’état ? La compensation de
SIEG a la nature d’aide d’état ? Est ce que ça constitue un avantage ?

On ne revient pas sur la notion de SIEG. Pour rappel, c’est une notion qui figure à
l’article 106§2 du traité. Il désigne une activité économique particulière parce que
l’entreprise a été habilitée par les pouvoirs publics à exercer une activité économique
déterminée (élément formel). Il y a aussi SIEG parce que les conditions d’exercice de
l’activité économique sont particulières du fait des sujétions d’IG qui pèsent sur les
entreprises. Donc c’est une activité économique soumise au droit de la concurrence,
mais un régime dérogatoires s’applique à destination des meures étatiques qui
concernent ces entreprises chargées d’une mission de SIEG. Dès lors que les mesures
étatiques sont justifiées par la nécessité d’assurer la viabilité du SIEG et sous réserve de
proportionnalité, une telle mesure peut donc être admise au regard de l’article 106 lu en
combinaison avec l’article 102. L’article 106§2 intéresse non seulement les cas d’abus
de position dominante qui résulterait d’une mesure étatique mais aussi du droit des aides
d’états puisque les états peuvent définir des missions de SP, mais encore faut-il qu’ils
financent cette mission de SP ou de SIEG. Le financement du SP qui est souvent
budgétaire soulève une problématique en matière de droit des aides d’états puisque ici
plusieurs entreprises vont se trouver favorisées par l’état à raison de ce financement que
l’état va justifier au nom de l’intérêt économique général. Mais comme la mission de SIEG
n’est pas simplement économique, il se peut qu’il y ait place pour une autre qualification
que celle d‘aide d’état. C’est toute la problématique des compensations de SIEG. C’est
une question relativement complexe parce que le régime des compensations de SIEG
n’est pas unifié : certaines compensations ne seront pas regardée comme étant des aides
d’états, et d‘autres qui seront regardées comme état constitutives d’aides d’états. Le
régime procédural de ces mesures étatiques va aussi varier en fonction d’un certain
nombre de conditions juridiques textuelles.

Pour présenter logiquement les choses il faut d’abord se référer à la JP de la CJUE

et plus précisément à un arrêt très important : arrêt CJUE du 24 juillet 2003 « Altmark ».
La cour de justice ici dit qu’une intervention financière étatique, donc une mesure
étatique qui présente un caractère financier, dès lors qu’elle représente la stricte
contrepartie des prestations effectuées par une entreprise chargée d’un SIEG n’est pas
constitutive d’une aide d’état. Donc si on est en présence d’une intervention financière de
l’état qui représente la stricte contrepartie des prestations effectuées par une entreprise
dans le cadre de ses obligations SIEG, cette intervention financière n’est pas une aide
d’état car ici pas d’avantage au profit de l’entreprise en question, puisque l’intervention
étatique est la contrepartie d’une obligation imposée dans l’IG. Il s’agit ici d’une
intervention financière qui vient donc compenser une obligation de SIEG et cela de
manière stricte. On est donc pas en présence d'un avantage accordé à cette entreprise
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car celle-ci se trouve dans une situation particulière du fait des obligations qui pèsent sur
elle. Donc la mesure en question qui est une compensation de SP ne pourra pas être
regardée comme étant une aide d’état. Donc la CJUE introduit un élément de particularité
lié au financement du secteur public, élément qui tient compte de la singularité des
missions de SIEG. Ainsi, au sens de l’article 107 c'est pas une aide d’état. Dès lors qu’il
n’y a pas d’aide d’état, la conséquence qui en découle est une conséquence très
importante pour l’état, conséquence de nature procédurale.

En vertu de l’article 108 TUE les Etats sont tenus de notifier leurs projets d’aides à
la Commission européenne avant de pouvoir mettre en oeuvre ce projet d’aide. C’est une
obligation de notification à la Commission qui impose aux Etats de suspendre l’exécution
du financement, ce qui serait très problématique en présence d’une mission de SIEG ou
encore en présence d’une mission de SP. Pourquoi ? Car l’une des lois de Rolland du SP
c’est l’obligation de fonctionnement continue, ininterrompue du SP. Or si l’Etat devait
attendre que la Commission ait prise une décision relative à la comptabilité de la mesure
de financement en question, cela pourrait avoir une incidence sur le bon fonctionnement
continu, non interrompu du SP. Tandis que là, l’Etat est en situation de pouvoir financer le
fonctionnement du SP de manière continue : sans attendre la décision de la
Commission.

La conséquence ici est l’absence de notification de la mesure à la Commission dès

lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure d’aide d’état. Dès lors qu’il ne s’agit pas d’une
mesure d’aide d’état il n’y a pas lieu de faire application du régime procédural des aides
d’état. Cela permet aux états membres d’assurer un financement continue du SIEG. Cette
JP Altmark repose sur une idée qu’il y a une particularité propre au secteur public, cad ici
aux entreprises chargés d’une telle mission de SIEG.

La CJUE elle admet qu’il n’y est pas d’aide d’état dans de telles hypothèses si et
seulement si des conditions particulièrement restrictives sont satisfaites par l’Etat. La
qualification de pure compensation de SIEG est retenue par la CJUE (et donc la
qualification qui exclue la présence d’une aide d’état) si et seulement si quatre conditions
sont cumulativement remplies.

- il faut que l’entreprise bénéficiaire de l’intervention financière étatique est été

effectivement chargée de l’exécution d’obligation de SIEG. Il faut que l’entreprise est
été effectivement chargé d’exécuté une mission de SIEG et il faut que ces obligations
de SIEG est été clairement définies. Cela suppose que lorsque l’autorité publique
habilite à exercer une mission de SIEG, il faut que l’habilitation soit précise en ce qui
concerne le contenu de cette mission de SIEG, ce qui concerne les activités, les
obligations de SIEG lié à cette activité particulière.

- il faut que les paramètres sur la base desquels est calculé la compensation ont été
préalablement établie de façon objective et transparente. Il y a ici une obligation à la
charge de l’état de définir avant même que la mesure de financement intervienne de
définir les paramètres financier de la compensation. Il doit donc définir les paramètres
financier de la compensation et il faut qu’il puisse en rendre compte. Il faut donc que
ces paramètres sur la base desquels on calcul de la compensation, que ces
paramètres soit établie de façon objectif et transparent par l’état. Cette condition
permet de s’assurer que la mesure étatique financière est bien une compensation de
ces obligations.

- la compensation ne doit pas dépassé ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie
des couts occasionnés par l’exécution de la mission de SIEG sous réserve d’un
bénéfice raisonnable pour l’entreprise : condition très importante sans quoi il n’y aurait
pas compensation mais bel et bien un avantage puisqu’une partie du financement ne

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 serait plus justifié par la couverture des couts liés par ses obligations de mission de
SIEG.

- en principe le choix de l’entreprise à qui il échet l’exécution de la mission de SIEG, le

choix de l’entreprise doit résulter d’une procédure de mise en concurrence de type
marché public ou équivalente. En principe l’entreprise qui est titulaire de la mission de
SIEG doit avoir été sélectionné préalablement par l’Etat dans le cadre d’une procédure
de mise en concurrence (reposant sur la comparaison des avantages ou des mérites
proposés à telle candidature par rapport aux autres candidatures). Ce n’est pas
toujours le cas.

La Cour dans l’arrêt Altmark nous dit lorsque le choix de l’entreprise en question
n’a pas été effectué dans le cadre d’une telle procédure de marché public le niveau de la
compensation nécessaire doit être déterminée sur la base d’une analyse des coûts
qu’une entreprise moyenne bien gérée et adéquatement équipée devrait supporter afin de
pouvoir satisfaire aux exigences de SP requises. Le niveau de la compensation
nécessaire sera déterminée sur la base d’une analyse des couts. On va regarder ici
l’entreprise en question est bien gérée financièrement, si elle ne connait pas de pertes. Si
c’est le cas la compensation servira d’avantage à éponger les pertes et dettes de
l’entreprise et non pas à assurer un SP de qualité au regard des obligations posées par
l’état dans le cadre de la définition du SIEG. C’est une condition importante afin de
s’assurer qu’il ne s’agit pas sous couvert de compensation en réalité d’une aide à une
entreprise en difficulté et c’est aussi le moyen de s’assurer que le SP sera exécuté par
une performance saine.

Si ces 4 conditions sont réunies, la mesure de financement ne pourra pas être

regarder comme une aide d’état mais comme une compensation de SIEG et elle
échappera à la conséquence procédurale qui est liée à la qualification d’aide d’état.
Comme il ne s’agit pas d’aide d’état, l’état ne doit pas la notifier à la Commission
européenne et en suspendre le versement le temps que la commission statue sur sa
compatibilité. Donc voilà un régime qui reconnait la particularité de ces entreprises
chargées d’un SIEG. Le doit de l’UE n’est pas contre le SIEG, il lui réserve une place, et
est prêt à accorder une dérogation au régime de droit commun. Si les quatre conditions
sont remplies il n’y a donc pas d’aide d’état.

On trouve un autre élément de régime distinct de l’arrêt Altmark qui concerne

les compensations de SIEG : c’est un régime qui vient d’un règlement du 25 avril 2012,
360-2012 de la Commission européenne. C’est un règlement relatif à l’application des
articles 107 et 108 du traité aux aides de minimis accordées à des entreprises
fournissant des missions de SIEG. Les aides de minimis sont des aides dont le montant
est relativement faible. Ce sont des aides regardées comme n’étant pas susceptible
d’affecter la concurrence à raison de leurs montant très faible, qui n’ont pas non plus la
capacité d’affecter le commerce entre les EM. Et si les conditions prévues par ce
règlement se remplisse et que l’on est bien en présence d’une aide de minimis et bien
ces aides ne relèvent pas de l’interdiction posé à l’article 107 paragraphe 1 du traité. Le
plus grand avantage qui découle de cette qualification est que ces aides ne sont pas plus
non soumise à l’obligation de notification à la Commission européenne.

Ce règlement définit son propre champs d’application, il s’applique au financement

octroyé aux entreprises chargés d’un SIEG sous réserve d’un certains nombres
d’exceptions.

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 L’aide sera considérée comme étant une aide de minimis (échappant à
l’interdiction posé à l’article 107 et soustraite à l’obligation de notification) que si elle
respecte les conditions prévues par le règlement :

- montant de l’aide : si l’aide n’excède pas un montant total de 500milles€ pour une
même entreprise sur une période de 3 exercices fiscaux. Si l’aide en question dépasse
le plafond elle ne pourra plus être considéré comme étant une aide de minimis y
compris pour la part de cette aide inférieur au plafond de 500milles€
- que l’entreprise est été chargée d’une mission de SIEG

- l’aide en question présente certaines caractéristique : transparente

Il y a un troisième élément de régime de compensation de SIEG qui vise le cas des

mesures financières étatique qui d’une part ne remplissent pas les conditions de la JP
Altmark ou d’autre part ne rentre pas dans le règle des aides minimis. Dans ce cas ce
sont des aides d’états en principe soumise à l’interdiction résultant de l’article 107
paragraphe 1 du traité, mais ce sont des aides d’états bénéficiant à des entreprises
malgré tout chargé d’une mission de SIEG et on va retrouver ici cette logique dérogatoire
proposé au financement du SIEG mais une logique de dérogation répondant à des
conditions qui ne sont ni celle de la JP Altmark ni celle du règlement.

En réalité ici, c’est l’article 106 paragraphe 2. L’aide pourra être justifiée au regard
de l’article 106 paragraphe 2 du traité tel qu’il a été précisé en matière d’aide d’état par la
Commission européenne dans le cadre d’un certains nombre de texte de droit dérivé.
Donc il y a ici toute une réglementation de droit dérivé qui va s’appliquer à ces mesures
de financement étatique qui ne rentre ni dans la JP Altmark ni dans le règlement des
aides minimis. Ces règles de droit dérivé posé par la Commission européenne ont d’autre
objet que de préciser la porter de l’article 106 paragraphe 2 dans une telle hypothèse.

Ces règles donnent lieu à un « paquet ». La Commission adopte des paquets de

mesures et en matière d’aide d’état il y a un paquet dit « Almunia ». Donc ce paquet qui
est un ensemble de textes de droit dérivé est constitué de trois textes adoptés par la
Commission européenne le 20 décembre 2011. Donc 3 textes constituant le paquet
Almunia :

1) décision de la commission européenne 2012/21 du 20 décembre 2011 relative à

l’application de l’article 106 paraphrase 2 du traité aux aides d’état sous forme de
compensation de service public octroyer à certaine entreprise chargé de la gestion
d’un SIEG. On parle de la décision Almunia. Ici il y aura des compensations de SP qui
des lors ne remplissent pas les critères de la JP Altermark ni d’aides de minimis, ce
seront des aides au sens de l’article 107 qui bénéficieront d’un régime plus favorable
au regard de leurs finalités, c’est à dire financer le SIEG. Lorsque l’on est en présence
d’une mesure d’aide concernant un SP énuméré par cette décision Almunia, cette
aide sera exempter de notification. Cette décision dans son article 1er donne une
énumération des SP qui rentre dans son champ d’application et pour lesquels les
mesures de financement vont être exempter de l’obligation de notification préalable.

Cette décision donne une définition de ces différentes services publiques : cela vise les
aides ne dépassant pas un montant annuel de 15 millions d’€ pour la prestation de SIEG
dans des domaines autres que le transport et les infrastructures de transport. Ou encore
cela vise le cas des aides aux hôpitaux ou les aides octroyés pour les liaisons aériennes ou
maritimes avec les iles dont le trafic annule moyen n’a pas dépasser 300 milles passager
au cours des 2 exercices précédents au cours de l’octroi du SIEG.

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Les aides en question ici sont exonéré de notification si elles rentrent dans le champ
d’application de cette définition mais si et seulement si elles remplissent d’autres
conditions posées par cette décision Alumnia.

Trois conditions doivent être réunies :

- la mission de SIEG doit avoir été confié au moyen d’un mandat étatique : habilitation
par l’Etat. Ce mandat doit indiquer la nature et la durée des obligations de SIEG ainsi
que les paramètres de calculs, de contrôle et de révision de la compensation. La durée
du mandat ne doit pas dépasser 10 années sauf exceptions.

- le montant de la compensation ne doit pas excédé ce qui est nécessaire pour couvrir
les couts occasionné par l’exécution des obligations de SIEG sous réserve d’un
bénéfice raisonnable. C’est une condition déjà prévu par JP Altmark, cad qu’il ne doit
pas y avoir de sur-compensation du SP, le montant de la compensation ne doit pas
excéder ce qui est nécessaire pour recouvrir les couts occasionnés par l’édition des
obligations de SIEG sous d’un réserve d’un bénéfice raisonnable.

- l’Etat doit contrôler que les compensations accordées ne donne pas lieu à sur-
compensation :

Dans l’hypothèse ou l’une ou l’autre de ces conditions cesserait d’être remplie

pendant la durée du mandat (10 ans) d’exécution du SIEG alors la mesure d’aide devra
être notifié à la commission européenne. L’aide perdra son régime favorable d’exemption
de notification.

Si cette décision ne s’applique pas car par exemple on est en présence d’une
mesure d’intervention financière de l’état concernant un SP qui n’est pas au nombre de
ceux énuméré par la décision Almunia. Ici on sera en dehors de cette décision mais il
existe d’autres cas ou cette décision ne trouvera pas à s’appliquer. Par exemple si on est
pas dans un cadre de 10 année. Dans ce cas s’appliquera l’encadrement Almunia. Les
aides d’état qui sont exclus du champ d’application de la décision Almunia, leurs
comptabilité s’apprécie au regard des critères posées par l’encadrement Almunia.

2) communication de la Commission européenne du 20 décembre 2011, 2012/C 8/03

portant encadrement de l’UE applicable aux aides d’état sous forme de compensation
de service public. On parle de l’encadrement Almunia. Ce qui différencie la décision
de l’encadrement Almunia c’est que pour la décision il y a une exemption de
notification alors que pour l’encadrement on sera en présence d’aide d’état qui
devront être préalablement notifié à la Commission européenne. Néanmoins il y aura
une comptabilité de la mesure d’aide apprécier par la Commission européenne dans
le cadre de cette notification préalable. L’aide en question ne sera compatible que si
la mission de SIEG a été expressément confiée à l’entreprise par un mandat qui va
devoir préciser la nature et la durée de la mission de SIEG, un mandat qui va
également contenir une description du mécanisme de compensation qui va devoir
explicité les paramètres de calcul de contrôle et de révision de la compensation et
bien sur il ne devra pas avoir de sur-compensation. On retrouve ici des éléments
commun avec l’encadrement Almunia et la décision Almunia. Il faut ajouter néanmoins
que certaines des conditions exigées par l’encadrement Almunia sont plus rigoureuse
que celle prévu dans la décision Almunia. Illustrations des singularité de
l’encadrement Almunia :

- l’Etat doit avoir organisé une consultation publique permettant d’établir les
besoins des utilisateurs des usagés en matière de SIEG. Il va y avoir une
obligation + rigoureuse et + précise car avant même l’octroi du SIEG et donc a

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 fortiori avant même une mesure de financement il faut que les besoins en
matière de SIEG est donné lieu à une consultation publique.

- Autre particularité, il faut que la durée du mandat elle soit justifiée de manière
objective. C’est une différence avec la décision Almunia car la durée du mandat
dans le cadre de l’encadrement n’est pas une durée limitée à 10 années, elle
peut être plus longue. En tout état de cause, elle doit être justifiée de manière
objective par exemple au regard d’une durée d’amortissement des actifs
indispensables à la fourniture du SIEG.

- l’Etat doit décrire le mécanisme de la compensation mais il faut que l’Etat ajoute
en + des incitation à l’efficience du prestataire du SIEG. l’Etat doit prévoir au
moment ou il octroie cette mission de SIEG dans le dispositif en question des
incitation à l’efficience pour que l’entreprise qui sera chargée de la mission de
SIEG soit toujours plus performante. On garantie ainsi une qualité de service
élevé.

- Dans le cadre de l’encadrement Alumnia lorsque les mesures d’aides suscite

des préoccupations de concurrence importante, la Commission européenne
peut également imposé des exigences supplémentaires.

3) Communication de la Commission. On parle de communication Almunia. Le prof n’en

parlera pas.

Conclusion : il y a une notion générale de SIEG qui n’est pas soumise au même
régime : dans certains cas la compensation sera une pure compensation qui exclura donc
que l’on soit en présence d’une aide d’état les 4 conditions posé par la JP sont réunis.
D’autre part on a des aides d’état qui échappera à l’interdiction en raison de sa faible
porté (aides d’état de minimis). Et enfin on a des cas ou il y a bien une aide d’état
soumise à une règle d’interdiction en principe mais sous réserve d’une dérogation
possible soit dans le cadre de la décision Almunia ou soit dans le cadre de l’encadrement
avec des éléments de régimes communs mais apprécier de manière plus rigoureuse. La
comptabilité sera donc plus difficile a retenir dans le cadre de l’encadrement Almunia.

III. LE CARACTÈRE SÉLECTIF DE L’AIDE D’ÉTAT

C’est un élément de définition de l’aide qui résulte de l’article 107 paragraphe 1 du

TUE puisque cet article ne s’applique que si l’aide d’état favorise certaines entreprises ou
bien certaines productions. Il faut bien sur que la mesure en cause doit nécessairement,
directement ou indirectement, avoir pour bénéficiaire ou destinataire une entreprise. Une
entreprise au sens de la jurisprudence Hofner.

Néanmoins, pour que la mesure en question soit constitutif d’une aide au sens de
l’article 107 il faut que certaine entreprise ou certaine production soit spécifiquement de
manière spécifique visée. C’est ici un critère de sélectivité de la mesure étatique. Si bien
que sont exclus du champ d’application de l’article 107 les mesures de soutiens qui ne
sont pas sélectives, dites mesures de soutiens générales.

Une aide est dite générale et par définition non sélective lorsqu’elle est susceptible
d’opérer un avantage à tout autre personne ou entreprise que l’entreprise bénéficiaire des
lors que cette autre entreprise ou personne est placé dans une situation comparable.

En revanche si l’aide en question n’est pas susceptible d’opérer un même

avantage a d’autres entreprises qui se trouvent dans la même situation comparable, on
est en présence d’une mesure qui n’est pas général par définition et qui présentera un
caractère de sélectivité.

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 Ici l’interdiction des aides d’état vise à assurer l’égalité dans la concurrence entre
les entreprises en ce qui concerne les interventions étatiques à caractère financier. Egalité
dans la concurrence ce qui suppose que les entreprises en question se trouvent elle
même dans une situation comparable, car si il n’y a pas de situation comparable, il n’y a
pas lieu d’être traité de la même manière. C’est ce qui résulte du principe communautaire
d’égalité qui impose de traiter de la même manière les entreprises se trouvant dans une
situation comparable mais qui impose aussi de traiter de manière différente les
entreprises qui ne sont pas précisément dans une situation comparable. Il est certain que
cet élément de comparabilité est un élément important pour déterminer si l’on est en
présence ou non d’une aide d’état sélective. Car l’aide d’état sera sélective lorsqu’une
autre personne se trouvant pourtant dans une situation comparable à celle de l’entreprise
bénéficiant de l’aide lorsque cette autre personne ne pourra pas bénéficier du même
avantage que l’entreprise bénéficiaire. Il y a ici une rupture d’égalité.

Bien sur il n’y aura pas de sélectivité non plus si les entreprise ne sont pas dans
une situation comparable. Si les entreprises ne sont pas dans une situation comparable,
l’avantage octroyé à une entreprise ou à un groupe d’entreprise ne pourra pas être
considéré comme étant un avantage constitutif d’une aide d’état sélective.

Comment s’aborde et s’apprécie la sélectivité d’une mesure d’aide d’état ?

La sélectivité est apprécier au regard d’un critère matériel ou d’un critère sectoriel.
Cela signifie que la mesure ne s’applique qu’a certaine entreprise ou certain secteur de
l’économie dans un Etat membre déterminé. Lorsque c’est le cas on est en présence par
exemple d’une aide qui pourra prendre la forme d’une subvention. Dans ce cas c’est une
mesure positive car il s’agira pour l’Etat de verser de l’argent à une entreprise ou un
groupe d’entreprise déterminé et la sélectivité résultera de critères juridiques appliqué à
l’octroi de l’aide. Cad que l’aide sera réservé en droit à certaine entreprise et d’autre en
seront exclu. C’est par exemple le cas d’une aide à caractère sectorielle.

Au delà des critères juridiques la sélectivité peut procéder des effets de la mesure.
Par exemple on a une mesure d’aide, les critères juridiques sont formuler en terme
généraux mais on se rend compte dans les faits que l’application de ces critères
juridiques vient favoriser certaines entreprises ou certains groupes d’entreprise, dans ce
cas on aura un élément de sélectivité en raison des effets de la mesure d’aide.

La sélectivité peut aussi résulter du pouvoir discrétionnaire des autorité publiques

dans l’octroi de l’aide. Par exemple une aide qui peut bénéficier en principe à toutes les
entreprises, a priori aucun critère sélectif mais enfaite l’octroi de l’aide est soumise et
subordonné à une mise en oeuvre de certaines conditions exigées par les textes. Ce sont
des conditions qui donne lieu à l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire par l’autorité
publique. Dans ce cas, quand bien même la mesure s’appliquerait à toute les entreprises,
les critères d’octroi sont formulés de manière imprécise, en tout état de cause les critères
laisses à l’administration une marge d’appréciation qui va lui permettre de choisir ses
bénéficiaires et donc de moduler les conditions de son intervention constitutif d’un
caractère sélectif de la mesure.

La sélectivité peut aussi être régional mais ce point ne sera pas développé.

Plus important, concernant le cas de la sélectivité des mesures de natures fiscales.

Les aides d’état présente souvent un caractère de mesure fiscale. Les états vont utilisés
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leurs pouvoirs fiscal pour le cas échéant accordé une aide à telle ou telle entreprise. La
question ici de la sélectivité en lien avec une mesure fiscale est une question compliquée.
Cad que la CJUE doit tenir compte d’un certains nombres d’équilibres qui font qu’en
principe les Etats membres sont libres de décider d’appliquer une politique économique
qu’il juge la plus approprier et en particulier de répartir comme ils l’entendent la charge
fiscale entre les différentes entreprises. Toutefois les EM doivent exercer ces
compétences dans le respect du droit de l’Union.

Les Etats ont ici une compétence importante en ce qui concerne la fiscalité
directe, ils peuvent se servir de leurs systèmes fiscales pour décider de soutenir, d’inciter
les entreprises d’adopter des comportements. Il y a ici une liberté des EM mais qui
doivent respecter le droit des aides d’état.

La CJUE a préciser les critères au terme desquels une mesure étatique sera
considéré comme étant sélective lorsque cette mesure présentera un caractère fiscal :
CJUE 8 septembre 2011, Paint Graphos. La Cour affirme « La qualification d’une mesure
fiscale nationale de «sélective» suppose, dans un premier temps, l’identification et
l’examen préalables du régime fiscal commun ou «normal» applicable dans l’État membre
concerné ». Ici le premier temps de raisonnement est de rattaché la mesure fiscale à un
régime fiscal et de faire l’exégèse des conditions dans lesquels ce régime fiscal à
normalement vocation à s’appliquer. La Cour poursuit «  C’est par rapport à ce régime
fiscal commun ou «normal» qu’il convient, dans un second temps, d’apprécier et d’établir
l’éventuel caractère sélectif de l’avantage octroyé par la mesure fiscale en cause en
démontrant que celle-ci déroge audit système commun, dans la mesure où elle introduit
des différenciations entre opérateurs  ». Ici une fois qu’on a déterminé le régime normal
d’imposition, il faut dans un second temps établir le caractère sélectif de l’avantage en
démontrant que la mesure fiscale litigieuse déroge au système fiscal de droit commun.

Ici il importe de démontrer que la mesure fiscale à pour effet de placer à raison de
son caractère dérogatoire les entreprises bénéficiaires dans une situation plus
avantageuse que toutes les entreprises se trouvant dans un situation comparable et cela
au regard de l’objectif du régime fiscal.

Il y a un troisième temps de raisonnement. A supposer que l’on soit en présence

d’une dérogation par rapport au régime fiscal normal, la Cour va exercer son pouvoir
d’appréciation pour examiner l’éventuel justification de la dérogation. La Cour prendra en
considération la nature ou l’économie du système fiscal pour vérifier si la mesure d’aide
ne peut pas être justifiée par la nature ou l’économie du système. Il y a ici un dernier
temps de raisonnement de la Cour qui consiste à prendre en considération une possible
de justification à raison de la nature ou de l’économie du système dans lequel s’insère la
mesure d’aide d’état.

IV. L’AFFECTATION DES ÉCHANGES ENTRE LES ETATS MEMBRES

Il faut que les échanges entre les Etats membres soient affectées. Cette notion en
droit des aides d’états est entendue de manière large. Il existe en réalité une quasi
préemption d’affectation des échanges entre les EM dans ce domaine. Il y a
effectivement affection du commerce entre les EM des lors que la mesure d’état viendra
renforcer la position concurrentielle d’une entreprise par rapport à celle d’autres
entreprises qui sont soit de nationalité différente soit concurrente dans les échanges entre
les EM. Il y a une forme de préemption d’affectation des échanges entre les EM.

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Conclusion générale : au sens de l’article 107 paragraphe 1 du TUE, la qualification d’aide
d’état suppose d’être en présence d’une aide d’origine étatique. Il faut qu’il s’agisse d’un
avantage qui fausse la concurrence. L’aide d’état doit avoir un caractère sélectif et enfin
elle doit affecter le commerce entre les EM.

Chapitre 2 : la compatibilité des aides d’état

Les aides d’état peuvent être compatible avec le marché intérieur par dérogation
avec la règle d’incompatibilité des aides d’état, règle d’incompatibilité énoncée à l’article
107§1 du traité. Elles sont en principe incompatibles mais dans certains cas il est dérogé
à cette règle d’incompatibilité, les dérogations étant elles-mêmes posées par le même
article 107 du traité dans ses paragraphes 2 et 3, selon des modalités qui ne sont pas les
mêmes. L’article 107§2 concerne les aides qui sont en principe compatibles, tandis que
l’article 107§3 porte sur des hypothèses d’aides pouvant être déclarées compatibles par
la commission après un examen au cas par cas. Donc il y a les aides en principe
comptables (I) et les aides pouvant être déclarés compatibles (II).

I- Les aides en principe compatibles

Elles relèvent de l’une des trois hypothèses énumérées à l’article 107§2 du traité.
Ces aides sont déclarées compatibles de plein droit, ce qui signifie que eu égard à ces
aides, la commission européenne ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation. L’aide doit
en principe lui être notifiée. Une fois que l’aide a été notifiée, la commission européenne
se borne à vérifier que l’aide en question entre dans l’une ou l’autre des hypothèses
visées par cet article 107§2. Il appartient à la commission européenne d’examiner et de
décider de la compatibilité des aides avec le marché intérieur. C’est elle, qui dans le cadre
de ses compétences exclusives, de décider de la compatibilité ou de l’incompatibilité de
l’aide notifiée. Seul la commission est compétente pour déterminer si une aide est ou non
compatible. Elle le fait soit dans le cadre d’une compétence liée, soit dans le cadre d’un
pouvoir discrétionnaire.

Quelles sont ces hypothèses ?

- On trouve d’abord les aides à caractère social octroyées au consommateur individuel à

condition qu’elles soient octroyées sans discrimination liée à l’origine des produits.

- Les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou
par d’autres évènements extraordinaires. Dans ce cas, l’aide doit rétablir la situation
concurrentielle telle qu’elle existait avant que l’évènement en question ne se produise.
Le montant de l’aide doit être limité à l’indemnisation du préjudice matériel subi. Les
modalités procédurales de l’octroi de cette aide doivent être respectueux du règlement
251/2014.

- Troisième catégorie d’aide qui a aujd perdu sa raison d’aide et qui présente un
caractère historique : aides octroyées à certaines régions de la RFA affectées par la
décision de l’Allemagne mais comme l’Allemagne n’est plus divisée, cette hypothèse ‘a
plus de raisons d’êtres.

Ces hypothèses de comptabilité sont limitées. Elles coupent une place moins
importance que les aides soumises s’agissant de leur compatibilité à un examen par a
commission européenne, examen au cas par cas.

II- les aides pouvant être déclarées compatibles

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 Dans ce cas de figure, la commission européenne dispose d’une marge
d’appréciation pour autoriser l’aide en tenant compte des circonstances lorsque les aides
en question sont nécessaires pour que les objectifs mentionnés à l’article 107§3 soient
réalisés. Cet article mentionne un certain nombre d’objectifs. Si l’aide en question
respecte, rend possible et nécessaire la réalisation de l’objectif, il appartiendra à la
commission d’autoriser la mise en oeuvre de l’aide grâce à une décision de compatibilité
qu’elle prendra. Donc l’aide n’est pas en principe compatible : elle peut être déclarée
compatible après un examen mené au cas par cas par la commission.

Quels sont les cas de figures mentionnés à l’article 107§3 ?

- on trouve les aides destinées à favoriser le développement économique des régions

dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas, et dans lesquelles on observe
un sous emploi grave. Ce sont les aides régionales qui permettent de remédier à des
niveaux de développement insuffisant de certaines régions. Donc les états peuvent,
une fois l’aide notifiée, faire valoir que l’aide en question a pour finalité de favoriser le
développement économique de telle ou telle région et la commission européenne devra
s’en assurer. Pour réaliser son examen la commission européenne a besoin d’arrêter
les éléments d’une politique et c’est ce qu’elle a fait à travers les lignes directrices qui
portent sur ce types de questions.

- Les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet l‘intérêt européen commun
ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un état membre. C’est cette
base juridique qui a été mobilisée lors de la crise des SUBPRIMES qui avait fragilisé le
système bancaire des EM de l’UE. Les banques sont soumises à des ratios de
solvabilité. Il faut qu’elles puissent rembourser tous les dépôts et honorer leurs
engagements. La crise des Subprimes a révélé que les banques détenaient dans leur
réserves des actifs peu fiables. Dès lors qu’une banque se trouve en difficulté on a un
risque que les autres aussi le soient. Les EM ont voulu prendre des mesures d’aide
pour recapitaliser et sauver le système bancaire.

- On trouve également les aides destinées à favoriser le développement de certaines

activités économiques. C’est le cas par exemple des aides visant à créer des filières
dans le domaine de l’énergie. C’est le cas des aides à l’assainissement des sites
contaminés etc, donc ici on trouve tout un ensemble de textes dérivés de cet article
107§3 qui concerne le développement de ces activités économiques. Ces aides
destinées à favoriser le développement de certaines activités économiques sont
considérées comme pouvant être compatibles dès lors qu’elles n’altèrent pas les
conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

- Les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine. Ce sont

des aides nombreuses. Ce sont les aides au cinéma, des aides à la presse. S’agissant
des aides du cinéma on trouve en rance un code du cinéma et de l’image animée et il
contient des dispositions importantes sur les régimes d’aides nationaux à destination
de la promotion du cinéma.

Donc on trouve des dérogations très importantes à la règle d’incompatibilité selon

qu’on se trouve en présence d’une aide relevant de l’article 107§2 ou 107§3. On peut
ajouter à coté des justifications de l’article 107§3 les aides d’état justifiées sur la base de
l’article 106§2.

Chapitre 3 : le contrôle des aides d’états.

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 L’appréciation de la compatibilité des aides d’état relève de la compétence
exclusive de la commission. Reste que cette compétence exclusive s’exerce sans
préjudice des compétences qui sont dévolues aux juridictions nationales. Celles-ci sont
amenées à intervenir en la matière selon un office particulier. Donc il faut retenir qu’on va
d’abord avoir la compétence exclusive de la commission, mais on trouve aussi une
certaine compétence des juridictions nationales en matière d’aides d’état. Cette
compétences des juridictions nationales est liée au contrôle des aides d’état. La
commission aussi exerce un tel contrôle. Tout ce qui concerne le contrôle des aides
d’état relève de l’article 108 du traité et les textes pris pour son application. Les modalités
de contrôle varient selon que l’on se trouve en présence d’une aide existante, ou selon
que l’on se trouve en présence d’une aide nouvelle.

I- Le contrôle des aides existantes

On trouve ici l’article 108§1 qui dispose que «  la commission procède, avec les
EM, à l’examen permanent des régimes d’aides existants dans ces états. Elle propose à
ceux ci les mesures utiles exigées par le développement progressif ou le fonctionnement
des marchés intérieures. Donc ici première hypothèse qui porte sur les aides existantes
ou les régimes d’aides existants, sachant que la notion d‘aide existante est définie par un
règlement, le règlement 2015/1789 qui renvoie à plusieurs hypothèses. Il peut s’agir par
exemple d’une aide octroyée avant l’adhésion de l’EM à l’UE, ou encore une aide qui n’a
fait l’objet d’aucune mesure de récupération de la part de la commission européenne
après l’écoulement du délai de prescription de 10 années.

En revanche, une mesure qui vient modifier substantiellement une aide existante
est une aide nouvelle. Elle ne sera pas traitée dans le cadre de l’article 108§1 mais dans
le cadre du contrôle des aides nouvelles. On trouve de la JP sur cette question. La CJUE
a dit que lorsque la durée de l’aide existante est modifiée, prolongée, il s’agira d’une aide
nouvelle. On voit par exemple l’arrêt du 26 octobre 2016. En revanche, la simple
modification du financement d’une aide sans changements quant au montant de cette
aide ne peut pas être regardé comme relevant d’une aide nouvelle. Il s‘agira toujours ici
d’une aide existante. On le voit dans l’arrêt du 13 décembre 2018 de la CJUE à propos
du financement du secteur audiovisuel en Allemagne. L’aide existante fait l’objet de
modalités de contrôle particulières car elle n’est pas soumise à l’obligation de notification
par l’EM. Donc la commission européenne ne peut pas s’enquérir de sa comptabilité au
moment de sa mise en place puisqu’elle est réputée existante. Mais ça signifiera que y’a
pas de contrôle de la compatibilité de ces aides avec le marché intérieur, simplement ce
contrôle n’est pas réalisé de manière préalable, il est exercé alors que le régime d’aide est
déjà mis en oeuvre, et avec une coopération étroite avec l’EM concerné. C’est ce qui
résulte de l’article 108§1. Cet examen permanent est réalisé conformément aux
dispositions du règlement 2015/1589. Conformément à ce que l’on trouve à l’article
108§1, la commission propose aux états les mesures utiles exigées donc elle peut
proposer toute mesure utile et si l’état refuse d’accepter ces mesures utiles, la
commission peut ouvrir une procédure formelle d’examen, et cette procédure formelle
d’examen la conduira le cas échéant à adopter une décision obligeant l’EM à modifier
son régime d’aide existant pour l’avenir, voir à supprimer ce régime d’aide existant.

II- Le contrôle des aides nouvelles

Les aides nouvelles ne sont pas plus définies que cela. C’est toute l’aide qui n’est
pas une aide existante. C’est ce qui ressort du règlement 2015/1589. Comme l’aide ici
n’est pas existante mais bien nouvelle, les modalités de contrôle vont être différentes. Il
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va y avoir un contrôle qui procède d’une obligation de notification de l’aide nouvelle à la
commission européenne. C’est sur la base de cette notification que la commission
européenne pourra examiner sa comptabilité.

A) La notification des aides nouvelles

Selon l’article 108§3 « la commission est informée en temps utiles pour présenter
ses observations des projets tendant à instituer ou modifier des aides  ». Donc ici
information faite à la commission européenne qui porte le nom de «  notification à la
mission européenne », sachant qu’elle peut être précédée d’un échange informel entre un
EM et la commission. On parle alors de pré-notification. Mais l’acte officiel c’est la
notification à la commission européenne sachant que l’article 108§3 impose à l’état une
modification qui doit être faite à temps utile et une notification qui doit être complète. Ce
sont les deux caractéristiques de la notification.

Sur la condition de la notification faite en temps utile, aucun délai n’est prévu. Il
appartient donc à chaque EM de déterminer le moment où il entend procéder à la
notification et donc le moment où il décide de soumettre le projet d’aide à l’examen de la
commission européenne. Donc l’EM va devoir choisir le moment de notification du projet
d’aide à la commission européenne, sachant que c’est quelque chose qui est bien balisé.
Par exemple quand l’aide en question est prévue par une loi, il faut que l’état coordonne
la procédure législative d’adoption de la loi avec ses obligations conventionnelles, avec
l’obligation de notifier à la commission européenne.

Il faut aussi que la notification soit complète : l’état doit fournir tous les éléments
de l’information à la commission pour lui permettre de prendre une décision après un
examen préliminaire. Donc ici la notification doit être complète. Si l’état ne fournit pas
tous les éléments la commission les lui demandera en application du règlement
2015/1589. Cette notification emporte automatiquement, obligatoirement la suspension
de l’octroi de l’aide. C’est ici ce qu’on appelle le Stand Still : l’état ne peut donc pas
mettre son projet d’aide à exécution. Il y a donc une obligation de suspension de l’octroi
de l’aide. C’est ce qu’énonce l’article 108§3. Cette oblation se suspension a donné lieu à
des prises de positon jurisprudentielle. La CJUE est venue préciser les obligations
exactes pesant sur les états, sachant qu’il y a une conception rigoureuse de cette
obligation de suspension. La suspension ne porte pas seulement sur le versement effectif
de l’aide. Ça vise pas que ce cas là, ça vise plus largement l’entrée en vigueur de l’aide
quand bien même celle ci ne donnerait pas lieu au versement effectif. Par exemple si
l’aide en question figure dans une disposition de loi, le parlement vote la loi, la loi entre en
vigueur et le simple fait que la loi entre en vigueur est de nature, alors même que l’aide ne
serait pas versée, à entrainer la violation de cette olfaction de suspension. Donc l’état, s’il
n’a pas obtenu le feu vert de la commission européenne avant adoption de la disposition
de loi en question, l’état doit à tout le moins prévoir une clause de suspension du
versement de l’aide. Donc la loi rentrera en vigueur sous la condition suspensive de la
commission européenne. Ici pas de violation d’obligation de suspension. Donc cette
obligation de suspension est entendue de manière assez drastique par l’état.

Si l’état omet de respecter son obligation de suspension de l’exécution de l’aide, la

commission européenne dispose de prérogatives : elle peut lui enjoindre de suspendre
immédiatement le versement, et cela jusqu’au moment où elle statue sur la compatibilité
de l’aide avec le marché intérieur. C’est ce qu’on appelle une obligation de suspension,
qui figure à l’article 13 du règlement 2015/1589. La commission européenne peut
également prendre une décision enjoignant à l’EM de récupérer provisoirement l’aide
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versée illégalement, jusqu’au moment où elle statue sur sa comptabilité avec le marché
intérieur. C’est donc ici une injonction de récupération. Cette injonction suppose que des
conditions soient réunies, notamment une urgence à agir. Ici se dessine une distinction
très importante entre d’un coté l’incompatibilité éventuelle de l’aide, et de l’autre coté
l’illégalité ou la légalité de l’aide. Cette distinction est cardinale. L’aide compatible ou
incompatible c’est l’aide qui est ou non contraire au regard des critères posés à l’article
107 §1, 2 et 3. Seule la commission européenne dispose d’une compétence aux fins
d’apprécier la compatibilité ou l’incompatibilité d’une aide d’état, qu’elle soit existante ou
nouvelle. En revanche quand on parle de légalité ou d’illégalité de l’aide, cette
terminologie renvoie à l’obligation qu’a l’état de respecter l’article 108§3. L’illégalité de
l’aide renvoie soit à l’absence de notification d’une aide nouvelle, soit à sa notification
mais à la violation de l’obligation de suspension du versement de l’aide. Ici l’aide est
l’illégale. Donc il faut dissocier ces deux termes qui ne renvoie pas à la même réalité
juridique. Cela étant, si l’état joue pleinement le jeu, la commission européenne sera
informée de ce projet d‘aide nouvelle qui n’est donc pas mis en oeuvre, et il devrait y
avoir toute une procédure d’examen de la comptabilité de l’aide nouvelle, procédure
décrite par le règlement 2015/1589 qui distingue deux phases dans l’examen de la
compatibilité de l’aide légale :

- phase d’examen préliminaire dune durée maximale de deux mois au terme duquel la
commission européenne peut donne son feu vert rapide ;

- Phase d’examen formelle d’une durée maximale de 18 mois lorsque l’examen du

projet de l’aide en question suscite des préoccupations de concurrence. Cette phase
est enclenchée et dure 18 Mois. Par ailleurs il existe une procédure simplifiée pour les
aides qui ne soulèvent aucune difficulté.

S’agissant de la notification des aides nouvelles il faut encore rajouter quelque

chose parce que certaines aides ne sont pas soumises à obligation de notification, et à
l’obligation de suspension. Il y a effectivement des dérogations à l’obligation de
notification et de suspension. S’agissant des aides nouvelles on trouve les aides dites de
minimis. On trouve aussi et surtout les aides qui entrent dans le cadre du règlement
général d’exemptions par catégorie (RGEC), règlement 651/2014 qui pose les conditions
auxquelles une aide nouvelle peut échapper à l’obligation de notification. Ce sont des
conditions en termes de seuil, de transparence de l’aide, et surtout selon que l’aide
appartient ou non à l’un des 42 régimes d’aides figurant dans ce règlement général
d’exemptions par catégorie. Si c’est le cas l’aide pourra être exemptée de notifications.
Donc ensemble des textes qui dérogent à l‘obligation de notification préalable des aides
nouvelles.

B) La récupération des aides illégales

L’aide est illégale lorsqu’elle a été accordée en violation de la procédure de

notification. Ça vise les aides nouvelles. Compte tenu de cette illégalité de l’aide, la
commission européenne, mais aussi les juges nationaux se trouvent en situation de
pouvoir exiger la restitution de l’aide. C’est là qu’intervient le juge national.

1. Les prérogatives de la commission européenne

La commission européenne conformément à l’article 16 du règlement 2015/1789

est tenue d’ordonner la récupération des aides illégales et incompatibles. Le « et » est ici
cumulatif. Il ya néanmoins des exceptions notamment un délai de prescription de 10

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années. L’EM doit se conformer à la décision de récupération et si l’état ne satisfait pas
cette obligation de récupération la commission européenne peut saisir directement la
CJUE. Elle l’a saisira d’un recours en manquement dans les conditions prévues à l’article
108§2, sans faire procédé la saisine de la CJUE d’une phase pré-contentieuse. L’état
peut s’exonérer de l’obligation de récupérer l’aide à des conditions restrictives. Il faut qu’il
puisse établir une impossibilité absolue de récupération, ce qui est ici entendu
restrictivement. De la même manière, l’état doit supprimer intégralement et sans délai
l’aide illégale. Cette obligation de récupération vise à rétablir le jeu de la concurrence
causée par l’intervention de l’état. La commission européenne a d’autres prérogatives
qu’on étudiera pas ici.

2. Le juge national

Il a aussi son mot à dire en la matière. Il n’est pas compétent pour statuer sur la
comptabilité d’une aide d’état, puisque c’est une compétence exclusive de la
commission européenne. En revanche, la juridiction nationale est compétente pour
apprécier l’existence d’une aide d’état au sens de l’article 107§1. Il est également
compétent pour constater l’éventuelle illégalité de l’aide nouvelle. Et puis la juridiction
nationale est également compétente pour empêcher le versement de l’aide illégale et
d’ordonner la récupération de l’aide versée illégalement. Donc la compétence du juge
nationale est réelle et est fondée sur l’article 108§3 en lien avec les obligations de
notification et de suspension qui pèsent sur les EM.

Le juge national est compétent pour faire cesser les conséquences qui découlent
de la violation par l’état de son obligation de notification. Le préalable est qu’il puisse
établir qu’il est en présence d’une aide d’état, de sorte que l’article 107§1 et 108§3 sont
reconnus d’effet direct : un particulier peut devant la juridiction nationale se prévaloir de
la discipline d’un état, en disant que l’état a méconnu son obligation de notification.
L’effet direct a été admis par la CJUE dans un arrêt du 21 novembre 1991 « Fédération
Nationale du commerce extérieur des produits alimentaires  » ou arrêt «  Saumon  ». La
cour ici que le juge national est compétent pour ordonner la restitution des aides du seul
fait de leur irrégularité procédurale. C’est un pouvoir d’autant plus remarquable que la
commission européenne ne peut intervenir en récupération que si non seulement l’aide
est illégale mais aussi incompatible. Pour que le juge national intervienne il suffit que
l’aide soit illégale. Ici il y a une possible difficulté quand l’aide est illégale. En effet l’aide
sera illégale et le juge nationale doit en titrer toutes les conséquences en obligeant
l’entreprise à restituer l’aide versée.

Mais que se passe t-il quand la commission a été saisie et informée de cette aide et
a considéré que l’aide a été compatible même si illégale ?

Dans cette hypothèse d’une aide illégale mais compatible on se heurte à une
difficulté parce que d’un coté il y a eu une illégalité de l’aide, mais de l’autre coté l’aide
étant considéré comme compatible rien ne s’oppose à son versement. Ici il peut y avoir
une difficulté entre l’articulation des prérogatives du juge national et celles de la
commission européenne.

Cette question est très épineuse et a nourri un contentieux qui a donné lieu à
plusieurs arrêts, contentieux du centre d’exportation du livre français qui a donné lieu à
plusieurs arrêts de la CJUE, dont un arrêt «  CELF 1  » du 12 février 2008. Il s’agissait
d’une affaire ancienne : le ministre de la culture avait versé au centre d’exportation des
livres français des subventions pas notifiées à la commission européenne, et cela dans le
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but de favoriser l’exportation des lives français. Un concurrent du CELF a entendu mettre
en cause ces subventions. Y’a eu toute une bataille judiciaire et en définitive la
commission européenne a été saisie mais entre temps les juridictions nationales avaient
ordonnées la récupération des aides illégales sachant qu’elles pouvaient conduire à la
mise en faillite du CELF, mais d’un autre coté la commission a affirmé la compatibilité de
ces mesures. La question était de saveur si le juge national devait ordonner la restitution
des aides illégales. Dans cet arrêt la CJUE admet un tempérament à l’obligation qui pèse
sur les juridictions nationales face à une aide illégale d’ordonner la récupération, la
restitution de l’aide. La CJUE considère en effet que le juge national peut apprécier
l’opportunité d’enjoindre ou non la récupération d’une aide illégale. Donc ici elle apporte
un tempérament par rapport à la JP SAUMON dans laquelle le juge était tenu d’ordonner
la récupération. Là elle nous dit qu’il peut apprécier l’opportunité d’enjoindre la
récupération de l’aide illégale, et tout particulièrement lorsque la commission européenne
a consisté que l’aide en question est compatible. Dans cette hypothèse là, le juge
national n’est pas tenu d’ordonner la récupération d’aide d’état si la commission a dit que
l’aide est compatible. Cela ne veut pas dire que les effets de l’illégalité vont subsister car
la cour de justice nous dit que le juge national, s’il décide de ne pas ordonner la
récupération de l’intégralité de l’aide, il est tenu d’ordonner aux bénéficiaires le paiement
d’intérêt au titre de la période d’illégalité de l’aide. Donc si l’entreprise en question n’a
pas pu bénéficier d’un soutien public, elle aurait du se tourner vers les banques pour
obtenir un soutien bancaire, et les banques auraient prêter de l’argent à cette entreprise
avec un taux d’intérêt déterminé. Ici c’est la même chose sauf qu’on a une subvention. Si
l’entreprise n’est pas tenue de la restituer mais elle soit pouvoir restituer ce que lui aurait
couter le fait d‘avoir pu bénéficie d’un financement légal pendant toutes ses années.
L’entreprise va donc rembourser ce qu’elle aurait du acquitter si elle avait eu affaire au
système bancaire dans un système classique donc le juge national ici est venu
d’ordonner la récupération des intérêts au titre de la période d’illégalité ce qui implique un
calcul complexe des sommes qui auraient du être versées par l’entreprise en question au
titre des intérêts attachées à prêt bancaire.

Voilà pour les aides d’état.

Titre 3 : les interventions économiques des personnes publiques

C’est la troisième et dernière modalité de réalisation du droit public des affaires. Ici
on vise la participation de la personne publique au marché, qui peut être directe ou
indirecte. Elle peut être directe quand la personne publique réalise une activité
économique, quand elle devient une entreprise en quelque sorte. Mais la participation de
la personne publique au marché peut aussi être indirecte quand elle sollicite l’offre du
marché par le moyen d’un contrat de la commande publique. Dans ce cas là la personne
publique est dans une situation d’acheter des biens ou des services à des entreprises.

Chapitre 1 : l’opérateur public

Le droit public ds affaires repose sur un principe de liberté de l’initiative privée, et

le corollaire de ce principe c’est que les opérateurs publics en principe ne peuvent pas
venir concurrencer les personés privées dans le cadré de l’activité économique. C’est un
principe de non concurrence des opérateurs publics. On verra les transpositions de ce
principe de non concurrence qui semble avoir aujd cédé la place à un principe d’égal
concurrence.

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Section 1 : le principe de non concurrence des opérateurs publics

Cette question est une question classique liée à la liberté du commerce et de

l’industrie, qui est une liberté qui protège les personnes privées contre les interventions
normatives de la puissance publique sous forme de règlementations, de décisions
administratives individuelles. Cette liberté est également la source d’un principe de non
concurrence des opérateurs publics vis à vis de l’initiative privée. C’est ce principe là
qu’on va examiner sachant qu’il faut faire le départ entre deux hypothèses dans
lesquelles la personne publique devient opérateur économique généralement en créant
un SP à caractère industriel et commercial. Ici, le principe de non concurrence va
constituer une limite à la création des SP, mais la LCI pourra également trouver à
s’appliquer le cas échéant dans une hypothèse qu’il faut néanmoins traiter de manière
distincte, lorsque la PP entend étendre un SP existant.

I - la création d’un SP

Le CE s’est très tôt opposé à l’intervention économique des personnes publiques

dans un système d’économie libérale. Il a marqué sa très forte réticence à ce que les
personnes publiques exercent une activité économique. Il a exprimé ce refus il y a fort
longtemps, tout particulièrement dans un arrêt du 6 mars 1914 «  Syndicat de la
boucherie ». Dans cette décision il se fonde sur la loi d’Allarde qui proclame la LCI, et il
s’oppose à ce que les collectivités publiques à raison des privilèges dont elles disposent
puissent fausser le fonctionnement du marché en intervenant directement sur le marché,
en prenant part au marché.

Quels sont les privilèges dont elles bénéficient ?

- Ce sont des raisons financières : les personnes publiques quand elles se font
entreprise elles vont devoir assumer un aléa économique mais qui va être gagé sur des
ressources publiques, l’impôt, donc ici tout élément de discours tenant au fait que les
personnes publiques ne sont pas des entreprises et que compte tenu des risques de
l’exercice d’une activité économique, il y a matière à s’opposer à ce que les personnes
publiques interviennent directement sur le marché.

- On trouve aussi des raisons juridiques liées au fait que les personnes publiques ne
peuvent pas faire faillite ce qui est de nature à fausser la concurrence sur le marché.

Le CE s’est montré réticent à l‘égard des interventions économiques des

personnes publiques. Il a néanmoins admis qu’une personne publique puise exercer une
activité économique mais il l’a admis dans des conditions très restrictives dans un arrêt
du 29 mars 1901 «  Casanova  » à propos de la création d’un service médical dans une
commune corse qui concurrençait l’activité du médecin de cette commune. Ici le CE
admet la création d’un tel SP mais uniquement à raison de circonstances exceptionnelles
de nature à justifier une intervention publique à raison de l’absence d’initiative privée.
Donc l’intervention publique est subsidiaire à celle des personnes privées.

Le conseil d’état s’est-il départi de cette positon ?

On aurait pu penser que oui avec l’adoption les 5 novembre et 28 décembre 1926
de deux décrets-loi «  Poincaré  », qui avaient pour objet notamment de donner
compétence aux communes pour exploiter directement des services d’intérêt public à
caractère industriel et commercial. Ici il faut comprendre que par rapport à la JP
«  casanova  », les communes désormais peuvent par principe créer des SP à caractère
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industriel et commercial donc par principe les communes peuvent intervenir sur le
marché en exerçant une activité économique sur le marché qui va prendre la forme d’un
tel service. En 1926 l’interdiction liée à la LCI était remise en cause. On était plus en
présence de la non concurrence supposée par la JP des personnes publiques vis à vis
des personnes privées mais on était en présence d’un principe de pleine concurrence
entre elles. Et donc logiquement avec l’entrée en vigueur de ces décrets, on aurait du
avoir une modification de la JP du CE, qui avait dû abandonner sa position restrictive
reflétée par sa décision « Casanova ». C’est tout l’enjeu de sa décision du 30 mai 1930
« chambre syndicale du commerce en détail de Nevers ». Dans cette décision le CE vient
donner une interprétation de la loi d’Allarde, interprétation relativement audacieuse qui lui
permet de maintenir sa position initiale propre au libéralisme économique classique : en
principe il appartient aux personnes privées d’exercer des activités économiques et
commerciales. Donc ce n’est pas aux personnes publiques d’intervenir dans l’économie.
On le voit néanmoins : cette prise de positon du CE est contraire aux décrets lois donc ici
on a une interprétation neutralisante de ces décrets-lois. Tout va se jouer dans les
possibilités de dérogation, c’est à dire les conditions auxquelles une personne publique
pourra légalement concurrencer l’initiative privée. Donc le CE dans cette décision de
1930 nous dit que l’intervention des opérateurs publics peut être possible en cas de
carence de l’initiative privée résultant de circonstances particulières de temps et de lieu.

Il y a néanmoins une sorte de tout de passe-passe du CE : l’initiative économique

appartient par principe aux personnes privées et de manière subsidiaire aux personnes
publiques car il doit y avoir une carence de l’initiative privée. C’est quand l’initiative privée
est insuffisante que la personne publique peut utilement faire valoir une justification à
l’appui de son intervention sur le marché. Cela sera possible compte tenu des
circonstances particulières de temps et de lieu, ce qui est moins restrictif que la référence
aux « circonstances exceptionnelles ». La formulation parait assouplie mais il y a toujours
la possibilité qui permettra au CE d’interpréter de manière restrictive ces circonstances
particulières de temps et de lieu, et de les interpréter comme relevant de circonstances
exceptionnelles.

Jusque dans les années 30, le CE réaffirme tout ce qui fait le libéralisme
économique classique, ce qui est bcp critiqué en cette période. Néanmoins la JP du CE
n’a pas empêché la constitution d’un vaste secteur public. Progressivement la JP a cédé
et avalisé les interventions économiques des personnes publiques. Pour preuve on a
plusieurs tendances jurisprudentielles suivies de manières parallèle :

D’abord, l’infléchissement du principe classique se vérifie lorsque l’intervention

publique est liée à un motif de police. Le JA dans ce cas est enclin à admettre cette
intervention des pouvoirs publics, quand bien même celle ci aurait une dimension
économique, précisément parce que le motif qui justifie cette participation de la personne
publique au marché est impérieux : il est lié à une activité de police. Par exemple, au titre
de la police, l’exploitation par les villes de piscines et de bains douches sous forme de SP
dont la création est justifiée par l’hygiène publique, une des composantes de la santé
publique et donc rattachable à une maison de police administrative. On a par exemple
une décision du 19 mai 1933 dans laquelle le CE nous dit que la création d’un tel SP
concédé est justifié tant par des raisons tirées de l’hygiène publique que par l’insuffisance
de l’initiative privée. Autre illustration, décision du 20 novembre 1964 « Ville de Nanterre »,
à propos de la création d’un cabinet dentaire municipale. Cette création est justifiée à
raison de considérations liées à l’hygiène publique.

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 C’est aussi à peu près la même chose quand l’intervention économique des
personnes publiques prend la forme d’un SP administratif. Dans ce cas le JA admet plus
facilement l’intervention économique de la personne publique sur le marché, tout
particulièrement dans le domaine culturel. Le CE par exemple a admis la création par une
personne publique d’un théâtre de verdure destiné à offrir des spectacles de qualité et
poursuivant un but de nature artistique. Elle entrait en concurrence avec les autres
entrepreneurs d’activités de loisirs culturels et particulièrement avec les salles de cinéma,
dont les entrepreneurs étaient à l’origine de la requête dirigé contre la création de ce
fameux théâtre de verdure (arrêt 12 juin 1959 «  Syndicat des exploitants de
cinématographe de l’Oranie »).

Plus généralement, il faut comprendre que l’affaiblissement de la JP du CE et

l’affaiblissement du principe de non concurrence a été possible par une interprétation
beaucoup plus large de la notion de carence de l’initiative privée, permettant que
l’initiative économique des personnes publiques se développe.

Comment cela a t-il été rendu possible ?

La carence de l’initiative privée a été entendu comme renvoyant non seulement à

une cadence quantitative de l’initiative privée mais également à une carence qualitative
de l’initiative privée. La carence quantitative c’est ce que le CE avait d’abord envisagé :
ce n’est que s’il n’existe pas matériellement d’initiative privée que les personnes
publiques peuvent, compte tenu des circonstances particulières de temps et de lieu
prendre part à l’activité marchande. Mais progressivement la carence devient qualitative
et ce faisant rejoint l’existence d’un simple intérêt public. On a une bonne illustration de
cette évolution à travers une décision de section du CE du 23 décembre 1970
«  Commune de Montmagny  ». Il s’agissait de la création par cette commune d’une
permanence d’assistance juridique, ce qui avait suscité l’émoi des avocats qui se
voyaient privé d’une partie de leur clientèle. Les préfets ont agi. Le CE ne recherche pas
s’il y a une carence de l’initiative privée. Il nous dit simplement que la création d’un tel SP
répond à un intérêt public local, et cette création n’est pas de nature à porter illégalement
atteinte à l’activité des membres des professions juridiques des villes voisines. Donc le
CE dit qu’il y a un intérêt public évident et établi à ce que la commune crée un tel service
sans que ce service porte atteinte aux professions juridiques. L’intérêt public est suffisant
pour créer une telle activité. C’est là le point intéressant car sous l’angle de la LCI on peut
se demander en quoi consiste la carence, puisque précédemment il n’y a pas de carence
quantitative. Mais on peut imaginer que le CE à travers l’affirmation d’un intérêt public
local visait peut être un cas plus subtil de carence qualitative qui résulterait du fait qu’une
fraction de la population qui a besoin de consultation juridique n’a pas accès à ces
consultations juridiques payantes par les avocats parce que ça coute trop cher. Donc ici
déséquilibre du marché entre l’offre et la demande, puisqu’une partie de la demande
reste non satisfaite au regard de l’offre, parce que l’offre est trop chère en terme qualitatif.
À partir du moment où la personne publique peut faire valoir des éléments qui
démontrent un intérêt public et donc satisfaire une demande qui ne l’est pas par l’offre
privée, le CE nous dit qu’il y a un intérêt public local. On se trouve bien dans le champ de
la dérogation à la LCI. C’est légalement que la personne publique a pu intervenir sur le
marché à raison d’un simple intérêt public local dont la personne publique doit rapporter
la preuve. Mais on le voit ici la carence de l’initiative privée n’est pas interprétée comme
avant.

Il résulte de l’ensemble de ces évolutions, que progressivement les taux qui

enserraient jusqu’à présent l’intervention des personnes publiques s’est progressivement
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desserré. Les personnes publiques ont pu d’avantage intervenir sur le marché. Si bien
que vers les années 80 on s’est posée la question de savoir si le principe de la non
concurrence des personnes publiques étaient encore un principe de droit positif, alors
même que l’évolution de la JP du CE démontrait que ce principe semblait vidé de sa
substance donc on se demandait si y’avait pas une forme de désuétude ou de caducité.
Au début des années 2000 certains ont émis l’idée qu’il fallait considérer que ce principe
n’était plus de droit positif, que ce principe de non concurrence des personnes publiques
pouvait être remplacé par un principe d’égal concurrence dès lors que l’opérateur public
se comporte sur le marché comme n’importe quelle entreprise, il est soumis à une égale
concurrence. Donc avec cette évolution JP on serait passé d’un principe de non
concurrence à une égale concurrence entre l’initiative privée et l’initiative publique dès
lors que certains mécanismes permettaient de garantir cette exigence d‘égale
concurrence sur le marché.

Le CE a dû prendre position pour déterminer si ce principe de non concurrence

était sorti du cadre juridique, ou s’il fallait considérer qu’il présentait toujours un intérêt
juridique. Le CE a pris position dans une décision d’assemblée du 31 mai 2006 « Ordre
des avocats au barreau de paris ». Le CE dit ici dans son considérant (il raisonne en deux
temps) : « les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la
réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette
fin de prérogatives de puissance publique  ». C’est le premier temps : par principe les
personnes publiques peuvent réaliser les activités économiques liées à cette mission de
SP, et dans cette hypothèse particulière, quand l’extension du SP implique la mise en
oeuvre d’une activité économique, la LCI n’est pas opposable à la personne publique.
Mais toute la JP sur la LCI, c’est à dire sur les hypothèses où l‘intervention de la
puissance publique est soumise au respect de ce principe de non concurrence, c’est le
deuxième temps du considérant du CE, qui aborde cette hypothèse : « en outre, si elles
entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité
économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du
commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence  ». C’est la deuxième
hypothèse: indépendamment de ses missions de SP, le CE réaffirme l’existence du
principe de LCI puisqu’il dit bien que les personnes publiques quand elles entendent
prendre en charge une activité économique indépendamment d’une mission de SP doit le
faire dans le respect de la LCI et du droit de la concurrence.

Dans ces hypothèses, la personne publique est soumise à une double série
d’obligations juridiques. D’abord elle doit démontrer que son intervention sur le marché
ne méconnait pas la LCI, puis elles devront également exercer cette activité éco
conformément au droit de la concurrence. Donc ici le CE envisage le cas où une
personne publique prend en charge une activité économique et là y’a un raisonnement
séquentiel en deux temps.

Cet arrêt «  Ordre des avocats au barreau de paris  » vient aussi tirer les
conséquences du principe de concurrence dont il réaffirme l’existence mais néanmoins il
va chercher à combiner par la suite les différentes jurisprudences, qui sont reflétées par la
décision « Commune de Nevers » et « commune de Montmagny ».

Dans l’arrêt «  Ordre des avocats au barreau de paris  », le CE dit aussi «  à cet
égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de
leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter
notamment de la carence de l’initiative privée ». C’est la condition d’intérêt public qui est
la plus large. Il suffit à la personne publique de démontrer un intérêt économique local,
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sans méconnaitre la LCI. Donc la personne publique n’a plus besoin de démontrer une
carence de l’initiative privée. Ce n’est plus une condition nécessaire mais suffisante. Le
CE a ensuite affiné cette prise de décision importante notamment dans une décision du 3
mars 2010.

Donc la création des SP, cette prise en charge d’une activité économique par une
personne publique qui se fait indépendamment d’une mission de SP est possible dans le
respect de la LCI, et donc dans le respect du principe de non concurrence mais dans des
conditions assouplies.

II- L’extension des SP

Quand on est dans le cadre d’une mission de SP attribuée à la personne publique

par un texte, rien ne fait obstacle à ce que la personne publique exerce une activité
économique dès lors que celle-ci est justifiée par une mission de SP. Donc l’extension
d’une mission de SP est admise ici sans aucune limitation tirée de la LCI, celle ci n’étant
pas applicable car on est dans le cadre du SP, et si la réalisation de la mission de SP
implique une activité économique qui en serait le complément, cela justifie pleinement
que la personne publique réalise cette activité économique. Cela renvoie à cette idée que
dans ce cas la personne publique préfère elle même exercer l’activité économique plutôt
que de recourir à une entreprise sur le marché. Si la bonne exécution du SP implique une
activité économique par la personne publique, elle peut elle même la réaliser, elle n’est
pas tenue de faire appel à un prestataire extérieur et peut donc le faire de manière interne
donc dans ce cas là, la LCI n’a pas son mot à dire puisque le SP justifie que la personne
publique exerce l’activité économique. Somme tout, elle n’intervient pas directement sur
un marché.

Dans le cadre de ce SP on trouve par exemple une décision du 29 avril 2010

« Société Unipain », où était en cause une boulangerie militaire qui assure le ravitaillement
des troupes. Le CE nous dit que rien ne s’oppose à ce que cette même boulangerie
militaire assure les besoins en boulangeries de l’administration pénitentiaires. Il y a ici une
extension de l’activité économique mais toujours dans le cadre d’un SP, et plus
précisément ici dans le cadre du pouvoir d’auto organisation de l’état. Donc le CE nous
dit que rien ne s’oppose à ce que l’état satisfasse par ses propres moyens aux besoins
de ces services, sans qu’ici il y ait lieu de faire intervenir la LCI. Idem quand
l’administration imprime elle même des documents plutôt que de recourir à une
imprimerie extérieure. Dès lors qu’il s’agit de satisfaire les besoins de SP, c’est justifié
(décision CE juin 1936 « Bourrageas » => une université peut décider d’avoir son propre
service de reprographie plutôt que de recourir à un prestataire extérieur). Il y a ici donc
une possibilité de satisfaire les besoins du SP par la personne publique elle même, et la
satisfaction des besoins du SP rejoint une hypothèse assez proche et soumise au même
régime qui est celle de la non application de la LCI, c’est lorsque la personne publique
souhaite améliorer les prestations fournies aux usages dans le cadre du SP. Cela peut
parfaitement justifier l’exercice d’une activité économique. Donc l’extension du SP justifie
en lui même l’exercice d’une activité économique sans que la personne publique a à
respecter la LCI. On a l’arrêt  «  DELANSORNE  » du 18 décembre 1959 à propos de la
création par une commune d’une station service. Ça relève ici du SP car y’avait déjà un
SP consistant à gérer un parc de stationnement automobile directement lié à la nécessité
de décongestionner le centre ville. Donc on voit bien que l’ordre public lié à la sécurité
publique n’est pas très loin. La ville nous dit qu’il s’agit ici d’optimiser le SP offert aux
usagers en adjoignant à la gestion du parc de stationnement la gestion d’une station

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service. C’est ici une prestation complémentaire à un SP. Puisqu’on se trouve ici toujours
dans le cas du SP, il n’y a pas lieu d’opposer la LCI.

Donc l’amélioration des prestations aux usagers mais encore l’intérêt financier du
service peut justifier l’extension du SP par l’exercice d’une activité économique sans que
le principe de LCI soit applicable à la personne publique. Donc la JP aujd admet assez
largement l’interventionnisme économique des personnes publiques. Et encore, d’autres
hypothèses sont interessantes notamment celles dans lesquelles une personne publique
peut utilement participer à une procédure de marché public ou de concession de service.

Section 2 : de la non concurrence à l’égale concurrence

Dans la décision «  ordre des avocats du barreau de Paris  », le CE n‘avait pas

abandonné le principe de non concurrence des personnes publiques. Il l’a maintenu et
est allé plus loin encore, puisque une fois que l’intervention des personnes publiques sur
le marché est admis dans son principe, la personne publique va devoir, à travers les
modalités de l’exercice de l’activité économique, respecter l’égale concurrence sur le
marché.

I- l’exigence d’égale concurrence

À partir du moment où conformément à la décision « ordre des avocats du barreau

de Paris » a établi l’existence d’un intérêt public justifiait qu’elle intervienne sur le marché
sans méconnaisse la LCI, encore faut-il ensuite qu’en tant qu’opérateur économique elle
agisse comme le ferait n’importe quelle entreprise. Cette recherche d’une banalisation
des interventions de la personne publique sur le marché est une recherche ancienne.
Dans une décision du 23 juin 1965 «  Société aérienne de recherche minière  » qui
concernait un litige opposant une société à une personne publique : l’institut
géographique nationale (IGN). L’IGN avait décidé de développer une activité de location
de matériel, activité distincte de celle qui était censée être la sienne. Cette activité
concurrençait l’activité de la société. Le CE a considéré que cette société n’avait pas à se
plaindre car les tarifs n’étaient pas inférieur à ceux de la société donc l’IGN a respecté le
principe de l’égale concurrence.

L’égale concurrence est une exigence qui revoie aujd essentiellement à

l’application du droit de la concurrence aux opérateurs publics, donc l’interdiction des
ententes et abus de position dominante. Pour être clair, ici on envisage l’application du
droit de la concurrence aux personnes publiques. Ce n’est pas un cas d’opposabilité de
la libre concurrence aux personnes publiques parce qu’ici une personne publique. a
décidé intervenir sur le marché en tant qu’entreprise. Donc ici il s’agit d’une entreprise au
sens de l’arrêt Hoffner donc au sens du droit de la concurrence, car elle a décidé
d’exercer une activité économique. Le droit de la concurrence est donc pleinement
applicable. C’est différent de l’hypothèse dans laquelle la personne publique vient
encadrer l’activité économique des uns et des autres. Mais ici dans le cas de l’opérateur
public on est en présence d’une situation d‘entreprise donc ici le droit de la concurrence
leur est pleinement applicable.

Par principe, du point de vue du droit de la concurrence, l’autorité de la

concurrence ne s’oppose pas à ce que sur le marché coexistent des personnes publiques
et des personnes privées. Ce qui compte c’est l’exercice d’une activité économique.
L’autorité de la concurrence l’a affirme dans un avis 96A12 du 17 septembre 1996. Donc
au regard du droit de la concurrence, la personne publique doit se comporter dans le

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respect de cette égale concurrence et ne doit pas méconnaître les interdictions résultant
des pratiques anti concurrentielles et d’abus de positon dominante. Donc la condition de
l’égale concurrence c’est le respect des articles 101 et 102 TFUE. Mais la question qu’on
peut se poser c’est de savoir si quand on est une entreprise publique (opérateur public) le
droits de la concurrence s’applique de la même manière que pour une entreprise privée.

II- La réalisation de l’égale concurrence

Il y a en réalité une réponse à la question qui démontre une forme de singularité

des personnes publiques, opérateurs publics, sur le marché. C’est le cas quand on
développe ici d’un coté la politique tarifaire des opérateurs publics et de l’autre coté
l’accès aux infrastructures essentielles.

A) la politique tarifaire des opérateurs publics

Lorsque la personne publique est une entreprise, elle est soumise aux mêmes
interdictions qui sont celles qui pèsent sur n’importe quelle entreprise : interdiction
d’abuser de sa positon dominante en se livrant à un prix prédateur. Il se peut qu’une
personne publique en tant qu’entreprise publique occupe une positon dominante sur le
marché, et s’applique ici aussi l’interdiction des prix prédateurs. Le prix prédateur a
notamment été défini par la CJUE dans un arrêt du 3 juillet 1991 «  Axo  ». Le prix
prédateur en droit de l’UE est défini selon deux modalités différentes :

- soit le prix est inférieur au cout variable de l’entreprise ;

- Soit le prix est supérieur au cout marginal mais inférieur à la moyenne des couts, celle
ci prenant aussi en considération les couts fixes.

Il n’est pas évident que la comptabilité d’une personne publique, que la réalité des
couts d’une personne publique, coricide avec la comptabilité d’une personne privée.
C’est toute la difficulté de transposer la notion de prix prédateur à des situations
d’exercice d’activité économiques à des personnes publiques, parce que la notion de
cout variable n’est pas facilement identifiable dans le cas d’une personne publique. En
effet, c’est pas facile à identifier quand la personne publique exerce une activité de SP en
concurrence avec une activité privée, parce que dans ce cas là, le cout lié à l’activité de
SP ne se calcule pas de la même manière, parce que la personne publique est soumise à
des contraintes, obligations d’IG qui ne sont pas celles qui pèsent sur une personne
privée, puisque par définition l’activité économique peut prendre la forme d’un SP. Or, il
se peut qu’il s’agisse d’un SP qui soit également en concurrence avec une activité privée.
Donc il se peut que la personne publique utilise les moyens du SP pour entrer en
concurrence avec une personne privée. Il peut y avoir un intérêt général à cela. La
question est de savoir si lorsque la personne publique utilise les moyens du SP dans le
cadre d’une concurrence avec les personnes privée, elle utilise pas finalement des
avantages lui permettant de tarifer ses prix à un niveau anticoncurrentiel, spécialement
lorsqu’elle occupe une position dominante sur le marché. Or c’est très difficile à dire
puisque les couts engagés dans la mission de SP ne sont pas nécessairement
calculables de la même manière que pour une entreprise privée concurrente.

Il y a eu tout un contentieux très important concernant l’exploitation par la Vendée

d’un système de navette. C’est l’affaire des vedettes inter vendéenne qui a notamment
donné lieu à une décision du conseil de la concurrence du 23 décembre 2004 à propos
de pratiques, de prix qui s’étaient réalisés dans le cadre de la gestion de vedettes faisant

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la navette. Des concurrents du département de la Vendée avait entendu exploiter un
système de navette de façon purement privée et considérer que les modalités
d’affrètement des navires dans le cadre du SP leur faisait une concurrence déloyale
précisément parce que les tarifs étaient bcp trop bas par rapport leur propres tarifs. Mais
quand le conseil de la concurrence est entré dans le détail de la comptabilité, on a
remarqué que la personne publique entrée en concurrence avec les navettes privées avait
utilisé des navettes affectées au SP, pour réaliser des liaisons qui excédaient le SP. Donc
c’était bien aux moyens du SP que la personne publique pouvait entrer en concurrence.
Le conseil de la concurrence a dû aménager le test issu de l’arrêt « Axo » en utilisant la
notion de cout incrémental qui permet ici de faire le départ entre le cout lié à l’utilisation
de ces mêmes navettes dans le cadre du SP, et l’utilisation de ces navettes à vocation
purement concurrentielle. Et le cout incrémental c’est justement le cout lié à l’utilisation
purement concurrentielle de ces navettes en concurrence avec l’entreprise privée en
dehors du SP.


Il y a donc ici une recherche de banalisation de l’opérateur public qui se heurte à

une réalité : les singularités de la gestion de ces personnes publiques. Ici on en a un bon
exemple à travers de ces questions incrémentales.

On pourrait dire la même chose à propos de la question des subventions croisées

où une personne publique vient utiliser une ressource dans le cadre d’un monopole de
droit pour développer une activité économique en dehors du monopole. Il y a des cas où
une personne publique a été sanctionnée par l’autorité de la concurrence pour avoir
utilisé de manière abusive des ressources sous monopoles permettant un abus de
positon dominante, en utilisant ces subventions croisées au profit d’une activité
économique distinctes de l’activité de monopole, en concurrence avec des activités
menées par des personnes privées sur un marché donnée, et on voit bien qu’ici le
monopole de droit permet de manière contraire à la concurrence, à la personne publique,
d’utiliser des ressources fiscales ou parafiscales, liées au monopole, elle utilise pour
enfreindre l’interdiction des abus de position dominante, pour ici évincer du marché telle
ou telle entreprise concurrente. On a par exemple l’arrêt du 6 décembre 2001 à propos ici
d’une forme de subvention croisée sur le marché de la téléphone.

B) l’accès aux infrastructures essentielle

La notion d’infrastructures essentielle est issu du droit de la concurrence américain

(droit anti trust) qui vise un cas d’application du droit de la concurrence à des personnes
publiques en lien avec la gestion d’infrastructures dite essentielles. L’infrastructure
essentielle est une infrastructure essentiellement physique détenue ou gérée de manière
exclusive par une personne publique et donc la reproduction est économiquement
impossible. Par exemple, le tunnel sous la manche. On a ici une exploitation soit
directement par la PP ou par un concessionnaire d’une infrastructure essentielle. Un
courent pourrait vouloir développer une telle infrastructure. Mais ce n’est pas
économiquement viable pour un concurrent de créer ça, seul des financements publics
ou parapublic peuvent rendre possible une infrastructure de ce type. Ce n’est pas viable
pour un opérateur privé. Donc il n’est pas possible de la dupliquer à un cout économique
raisonnable.

Il y a infrastructure essentielle également parce que l’utilisation de cette

infrastructure est indispensable pour exercer une activité économique donnée. Par
exemple pour faire rouler des trains entre la France et la GB. L’accès à ce tunnel est
indispensable pour exercer cette activité ferroviaire.

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 À partir du moment où l’accès à cette infrastructure dépend de la volonté, de
l’accord d’une personne publique ou de son concessionnaire, on se rend compte que le
comportement de la personne publique dans la gestion de cette infrastructure soulève
des problèmes particuliers pour le développement de l’activité économique de la part de
ses concurrents qui veulent et doivent utiliser cette infrastructure pour y développer leur
activité économique. Si par exemple telle personne publique est propriétaire d’une
infrastructure essentielle et qu’elle ait crée une filiale donc l’activité est d’utiliser cette
infrastructure essentielle. Cette filiale serait en concurrence avec des entreprises qui
veulent exercer la même activité économique mais qui n’ont pas nécessairement le même
accès à l’infrastructure essentielle. Le droit de la concurrence oblige la personne publique
à ouvrir l’accès et à garantir l’accès à l’infrastructure essentielle aux concurrents mais
l’oblige aussi à ne pas commettre de discriminations dans les modalités d’accès à cette
infrastructure essentielle. Si la filiale a un avantage c’est déloyal et constitutif d’un abus
de position dominante puisque le cout de tarification des prestations de la filiale seraient
moindre que le cout de tarification des prestations des entreprises concurrentes.

Donc cela justifie que les règles de concurrence envisagent de type de solution qui
dépend de la réalité de l’activité économique des personnes publiques qui gèrent souvent
de telles infrastructures essentielles donc le droit de la concurrence doit s’adapter à
nouveau à ce type de réalité économique. On trouve toute une JP qui concerne l’accès à
l’infrastructure essentielle. Par exemple, à propos de la gestion du réseau des
dépositaires de presse, on a l’avis du conseil de la concurrence du 22 mai 2002 ou
encore un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 12 juillet 2005. On
a aussi des décisions de la commission européenne.

Donc l’opérateur public est soumis à un statut concurrentiel particulier, non

seulement parce que en principe quand on est pas dans le cadre d’un SP déjà existant et
qu’il s’agit de l’étendre, la personne publique qui veut se faire opérateur économique doit
en justifier au regard de la LCI puisque s’applique à elle un principe de non concurrence.
Ensuite, quand cet opérateur agit sur le marché, elle doit agir en veillant à ne pas
méconnaître le droit des pratiques anticoncurrentielles pour partie tributaire de certaines
spécificités liées à l’activité économique des personnes publiques. Donc pas de
banalisation possible, y’a une partie de singularité de l’activité économique des
personnes publiques y compris au regard du droit de la concurrence.

Chapitre 2 : la commande publique

La commande publique désigne, sous l’angle le plus général, le rapport de l’État

avec le marché qui implique que l‘état a recours par la voie contractuelle à des opérateurs
éco, prestataires de services ou autres, qui vont lui fournir les moyens de ces missions,
qui vont satisfaire les besoins des administrations publiques. On a vu que la personne
publique pouvait devenir entreprise. Ici, la personne publique va externaliser la
satisfaction de ses besoins en ayant recours à des prestataires ou opérateurs
économiques extérieurs, dans le cadre de contrats, contrats qui vont être soumis à un
régime d’ensemble qu’on appelle la commande publique.

On trouve ici une modalité d’intervention des personnes publiques qui est
ancienne, une modalité d’intervention respectueuse de l’économie de marché puisque
les personnes publiques n’ont pas vocation à se substituer aux entreprises, ni à entrer en
concurrente avec des entreprises. Les personnes publiques, en tout cas toutes les
personnes qui concluent des contrats au titre de la commande publique se trouvent en

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position d’acteurs sur un marché déterminé, l’offre émanant des entreprises avec qui ces
personnes contractent.

On est aussi dans une situation inversée par rapport au cas de figure régi par le
droit des pratiques anticoncurrentielles où la personne publique sera le cas échéant
soumise à ces interdictions résultant du droit de l’UE ou code de commerce, non pas en
tant qu’acheteur mais en tant qu’offreur de biens et de services sur le marché. On peut
appeler ça le droit de la mise en concurrence qui va lui permettre d’optimiser la
satisfaction de ses besoins et d’utiliser ces contrats de la commande publique à des fins
incitatives, à fins de relance de l’activité économique le cas échéant. Il y a ici plusieurs
possibilités d’utilisation de ces courts de la commande publique, mais en tout cas ça
renvoie à un certains rapport des personnes publiques avec le marché où les
administrations se trouvent être en position d’acheteur sur le marché. Dans le cadre de ce
chapitre, on va envisager deux sections.

Section 1 : Le champ d’application de la commande publique

On va d’un coté indiquer les contrats qui relèvent de la commande publique (I), et
ensuite on parlera des contrats qui ne relèvent pas de la commande publique (II).

I- les contrats inclus dans la commande publique

Il faut ici surtout avoir en vue que la commande publique fait l’objet aujd d’un code
dédié, le code de la commande publique entré en vigueur le 1er avril 2019. Ce code qui
rassemble des textes épars et qui notamment prend la suite du code des marchés
publics qui a été intégré dans le code de la commande publique, et qui régis la passation
qui relèvent de la commande publique. Deux types de contrats relèvent de la commande
publique : les marchés publics et les concessions. Tout ce qui n’est pas marché public ou
concession ne relève pas de la commande publique au sens du code de la commande
publique.

A) Les marchés publics

1. La notion de marché public

On en trouve aujd une définition textuelle à l’article L1111-1 du code de la

commande publique. Le marché public suppose que plusieurs éléments constitutifs
soient réunis. D’abord, un marché public c’est un contrat conclu entre un pouvoir
adjudicateur ou une entité adjudicatrice et un opérateur économique présentant un
caractère onéreux et ayant pour finalité la satisfaction de besoins en travaux, fournitures
ou services. Reprenons ces éléments constitutifs.

a) Un contrat

Le marché public a nécessairement un élément contractuel. Il suppose qu’une

convention ait été conclue. Un acte unilatéral signé par une personne publique ne peut
constituer un marché sauf si ça dissimule un véritable marché, un véritable contrat. Dans
ce cas il appartient au JA de qualifier l’acte. Par exemple, on a une décision intéressante
du CE du 29 juin 2012 « Société PRO2C ».

Ce contrat doit être écrit, c’est obligatoire au delà d’un seuil de 25 000 euros hors
taxes. En deçà, il est facultatif. Il peut donc être verbal dans ce cas, sous réserve de cas
particulier comme par exemple les marchés de maîtrise d’oeuvre qui sont nécessairement
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écrit. Si on est dans un cas où l’écrit est obligatoire mais pas réalisé, il n’y a pas de lien
contractuel entre les parties de sorte que les rapports entre l’administration et son
cocontractant sont régit par la théorie de l’enrichissement sans cause.

Quelle est la nature de ce contrat ?

On trouve dans le code de la commande publique une qualification de contrat

administratif dès lors qu’on est en présence d’un marché soumis à ce code, et passé par
une personne morale de droit public. Ces contrats acquièrent automatiquement la
qualification de contrat administratif, comme ce qui est précisé dans l’article L.6 du code
de la commande publique. Compte tenu d’une telle qualification de contrat administratif,
qualification qui va de soi mais qui se trouve simplifiée ici du fait de cette disposition
textuelle, la qualification du contrat administratif implique évidemment la soumission du
contrat au régime du contrat administratif, et donc il se caractérise par l’importances des
prérogatives que la personne publique cocontractante peut exercer (pouvoir de contrôle,
de direction etc…). L’ensemble de ces prérogatives sont rappelées à l’article L.6 du code
de la commande publique. Cela vaut donc pour tous les marchés entrant dans le champ
application du code de la commande publique dès lors qu’ils sont passés par une
personne publique peu importe que ces marchés soient soumis ou non à une obligation
de publicité et de mise en concurrence. Il en va aussi de même manière s’agissant des
contrats qui ont été irrégulièrement passés par une personne publique, sans mise en
concurrence alors même qu’une telle procédure de mise en concurrence s’imposait en
vertu du code de la commande publique. Cela a été précisé notamment par le TC dans
une décision du 9 février 2015 « CCAS de Rueil Mal-maison contre société Lock Unfort »
à propos d’un contrat conclu par la personne publique irrégulièrement sans publicité mise
en concurrence. Alors même qu’une telle obligation s’imposait il s’agit ici d’un contrat
administratif dès lors que soumis au code de la commande publique et passé par une
personne publique.

En revanche les contrats passés par les personnes morales de droit privé
demeurent des contrats privés et relèvent de ce fait de la juridiction judiciaire, SAUF s’ils
sont qualifiés d’administratif en vertu des critères jurisprudentiels. Par exemple quand e
contrat est passé par une personne privée mais pour le compte d’une personne publique,
c’est un contrat administratif.

b) Contrat conclu entre un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice

si un contrat n’a pas été conclu par un pouvoir adjudicateur ou une entité
adjudicatrice il ne peut pas s’agir d’un contrat de marché publics, sachant qu’on trouve
évidemment dans le code une définition du pouvoir adjudicateur et une définition de
l’entité adjudicateur.

La liste des pouvoirs adjudicateurs est donné par le code de la commande

publique et recouvre également les administrations qui peuvent conclure une concession
en tant qu’autorité concédante, et qui sont donc soumis, à raison de la conclusion d’une
telle concession au code de la commande publique. La liste figure à l’article L1211-1 du
code de la commande publique. Il s’agit d’abord et avant tout des personnes morales de
droit public, c’est à dire l’État, et l’ensemble de ses composantes, ce qui inclut l’exécutif,
mais aussi l’assemblée nationale et le sénat qui sont considérés comme se comportant
comme autorité administrative quand elles concluent des contrats de marché publics,
depuis une JP du CE du 5 mars 1999 « Président de l’Assemblée Nationale ». C’est aussi
le cas des également des juridictions judiciaires et juridictions administratives, même
toutes les autorités juridictionnelles comme le CC. c’est le cas aussi des établissement
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publics nationaux, des collectivités territoriales, de leurs groupements, et au sein d’une
collectivité territoriale c’est en principe l’assemblée délibérante qui est le pouvoir
adjudicateur. Mis à part ces personnes morales de droit public, on trouve la catégorie des
organismes de droit public, sachant que cette catégorie est envisagée par les textes du
droit de l’UE, dont le code de la commande publique réalise la transposition. Trois critères
permettent selon la directive de qualifier un organisme de droit public :

- il s’agit d’abord d’une personnalité juridique de droit privé ;

- Organisme dont la création a été faite pour satisfaire spécifiquement des besoins d’IG
autre qu’industriels et commercial ;

- Cet organisme doit être dans un lien de dépendance avec un pouvoir adjudicateur.

Ces trois éléments font qu’on sera en présence d’un organisme de droit public qui
sera en tant que tel considéré comme étant un pouvoir adjudicateur.

Le code inclut dans son champ d’application des personnes morales de droit privé
qui seront regardées comme organisme de droit public. Mais ce sont des personnes
morales de droit privé qui doivent en + satisfaire les deux autres éléments constitutifs
sachant que c’est le deuxième élément constitutif qui est le plus difficile à satisfaire et à
comprendre. En effet, il faut que cette entité ait été crée pour satisfaire spécifiquement
des besoins d’IG autre qu’industriels et commercial. Cela signifie d’abord que l’entité doit
gérer spécifiquement des activités d’IG, ce qui ne veut pas dire que la gestion de telles
activités d’IG doivent être son but exclusif. À ce sujet on a un arrêt de la cour de justice
du 15 janvier 1998 dans l’affaire 44/96 « Mannesmann Anlagenbau », qui nous donne ici
des précisions sur cette notion selon laquelle l’entité doit gérer spécifiquement des
activités d’IG. Par ailleurs, cela n’implique pas que l’entité en question doive avoir été
crée dès le début de son activité afin de remplir un tel objectif. Elle peut avoir été crée
pour tout autre objectif mais en cours d’existence elle peut aussi être chargée
spécifiquement de la gestion d’une telle activité : dans ce cas on se trouvera en présence
d’un organisme de droit public. C’est ce que précise la cour dans un arrêt du 12
décembre 2002 « Universale-Bau ». On a donc bcp de JP communautaire car c’est une
notion qui vient de directives et donc qui a fait l’objet d’une élaboration jurisprudentielle
par la CJUE.

Enfin, constitue des besoins généraux ayant un caractère autre qu’industriel et

commercial, puisque l’entité doit gérer un besoin d’IG ayant un caractère autre
qu’industriel et commercial, cela concerne des besoins qui sont satisfaits d’une manière
autre que par l’offre de biens ou de services sur le marché, mais aussi des besoins pour
lesquels l’État entend conserver une influence déterminante dans l’IG. C’est là la notion la
plus compliqué. Ça a été par exemple le cas d’une activité de pompes funèbres
étroitement liés à l’ordre public. C’était également le cas pour les passeports et cartes
d’identité, ou encore l’organisation de foires et d’exposition, ainsi que la gestion des
soirées HLM (arrêt de la CJUE du 1er février 2001 « Commission contre France »). Donc
c’est des activités diverses et variées. Cette notion de besoins d’IG autre qu’industriel et
commercial est une notion entendue assez largement. Il peut y avoir un tel besoin même
quand l’activité de l’organisme en question est susceptible d’entrer en concurrence avec
une entreprise. Donc l’existence d’une concurrence avec une entreprise n’exclue pas que
l’on puisse être en présence d’un besoin d’IG ayant un caractère autre qu’industriel et
commercial. Mais la concurrence doit en principe être de faible intensité.

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 Dernière élément constitutif, il faut un lien de dépendance entre notre organisme
de droit privé gérant un tel besoin d’IG autre qu’industriel et commercial, et un pouvoir
adjudicateur. Donc l’organisme de droit public c’est en quelque sorte le démembrement
d’un pouvoir adjudicateur, y’a aucune raison de le traiter autrement qu’un pouvoir
adjudicateur en tant que tel. Donc il doit exister un lien de dépendance avec le pouvoir
adjudicateur, lien de dépendance qui peut résulter de plusieurs éléments :

- soit l’activité de entité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur => lien
de dépendance de nature financière

- Soit la gestion de l’entité est soumise au contrôle du pouvoir adjudicateur => lien de
dépendance fonctionnel

- Soit lien de dépendance organique, où l’organe de direction de l’entité sera composée

majoritairement comme un pouvoir adjudicateur

Tout cela donne lieu à JP, notamment l’arrêt de la CJUE du 1er février 2001
«  Commission contre France  », s’agissant ici d’un lien de dépendance fonctionnel à
raison du contrôle exercé par l’état sur ces sociétés anonymes de gestion d’HLM. La cour
de justice considère que le lien de dépendance résulte d’un contrôle intense exercé par
l’état sur ces sociétés d’HLM, contrôle dont les modalités sont spécifiques à cette
catégorie d’entité. Lorsque le contrôle atteint un certain niveau d’intensité, on peut dans
ce cas parler d’un lien de dépendance au sens du code de la commande publique.

Il y a encore une troisième catégorie de pouvoir adjudicateur : les associations

formées par le pouvoir adjudicateur mais on va pas en parler parce que ça présente pas
d’intérêt.

Tout le reste ce sont les entités adjudicatrices qui sont essentiellement des
personnes morales de droit privé (critère plutôt organique) qui auront des droits exclusifs,
des droits spéciaux et qui exerceront une activité d’opérateur de réseaux (gaz, eau …).
Donc l’entité adjudicatrice vise des entreprises publiques qui interviennent dans des
secteurs d’activité particuliers, celle des industries de réseaux. Néanmoins, les marchés
conclus par ces entités adjudicatrices sont soumis au code de la commande publique.

Donc le marché public est un contrat conclu entre d’un coté un pouvoir
adjudicateur/ entité adjudicatrice, et de l’autre coté un opérateur économique.

c) Avec un opérateur économique

L’opérateur économique c’est toute personne physique ou morale, publique ou

privée, tout groupement de personnes dotées ou non de la personnalité juridique, qui
offre sur le marché la réalisation de travaux, la fournitures de produits, la prestation de
services. C’est une notion entendue très largement qui recoupe également celle
d’entreprise, simplement dans le domaine de la commande publique on ne parle pas
d’entreprise mais d’opérateur économique (article L1220-1 du code de la commande
publique). L’opérateur économique est aussi appelé candidat quand il présente
candidature à une procédure de passation de marchés publics. Lorsqu’il présente son
offre après avoir présenté sa candidature, on l’appelle le soumissionnaire ou le candidat,
mais c’est toujours un opérateur économique.

L’opérateur économique peut donc être une personne de droit privé mais aussi
une personne de droit public. Se pose ici la question de la participation des personnes
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publiques aux procédures de passation des marchés publics ou des concessions,
sachant que c’est une possibilité pleinement animiste car il existe un principe d’égalité
d’accès à la commande publique peut donc être interprété comme excluant que des
personnes publiques soient candidats à une procédure de passation d’un marché public
ou d’une concession, mais compte tenu du fait qu’il s’agit d’une personne publique et
que le principe d’égalité d’accès à la commande publique s’applique, il va y avoir des
conditions particulières qui pèsent sur l’opérateur public. Il est intéressant de voir l’avis
du CE du 8 novembre 2000, avis 222/208 « société Jean Louis Bernard Consultant ».

Quelles sont les conditions auxquelles doit satisfaire la personne publique pour
candidate à un marché public ?

Ce sont des conditions qui permettent en réalité de s’assurer de l’égale

concurrence dans un contexte particulier qui est celui d’une procédure de passation d’un
marché public ou de concessions :

- le prix qu’elle propose doit être déterminé en prenant en considération l’ensemble de

ses couts ;

- Elle ne doit pas avoir bénéficié pour déterminer ce prix d’un avantage qui découle de
sa mission de SP.

- Elle doit pouvoir justifier de la fixation de son prix notamment par des documents
comptables

- Sa candidature doit être justifiée par un intérêt public sauf à méconnaitre la LCI (CE du
30 décembre 2014 « Société Armor SNC »).

Donc le marché public c’est un contrat conclu entre d’un coté un pouvoir
adjudicateur/ entité adjudicatrice, et de l’autre coté un opérateur économique, et qui
présente un caractère onéreux.

d) caractère onéreux

C’est un élément important de définition du marché public. Un contrat n’est un

marché public que s’il est conclu en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent. Dans ce
cas il présente un caractère onéreux. c’est ce qui permet de différencier le marché public
de la concession ou encore du contrat de subvention, sachant que le prix lui même peut
prendre des formes différentes. La notion de prix est entendue très largement. Ce critère
financier est interprété largement. La CJUE à ce sujet est intervenue pour préciser à
quelles conditions on a un contrat conclu à caractère onéreux. Un contrat qui présente un
caractère onéreux comprend un intérêt économique direct pour l’acheteur. C’est bien
parce que le contrat comporte un intérêt économique direct pour l’acheteur que le prix
quelqu’en soit la forme est bien la contrepartie de la prestation en question. Donc la
notion de caractère onéreux suppose qu’il y ait en contrepartie un prix versé par
l’administration quelqu’en soit la forme et le prix est versé en contrepartie d’une
prestation qui peut présenter un intérêt économique direct. Par exemple, lorsque une
personne publique demande à un opérateur économique de lui construire un ouvrage et
qu’elle acquiert la propriété de l’ouvrage, il y a ici un intérêt économique direct à la
réalisation de cette prestation, c’est un intérêt économique qui se mesure à l’aune du
droit de propriété qui en est la conséquence. Ça a été précisé par exemple dans l’arrêt de
principe en la matière de la CJUE du 25 mars 2010 « Helmout Müller » (n°451/08). Mais il
peut y avoir d’autres caractéristiques qui permettent d’établir l’existence d’un caractère
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économique direct. C’est par exemple le cas s’agissant de la construction d’un ouvrage
quand le pouvoir adjudicateur n’en devient pas le propriétaire mais néanmoins dispose
d’un titre juridique qui en assure la disponibilité de sorte que le pouvoir adjudicateur
pourra l’affecter à la satisfaction de ses besoins. Dans ce cas là aussi il y a un intérêt
économique direct même si il n’y a pas de droits de propriété sur l’ouvrage. Néanmoins
on parlera de marchés publics, comme on le voit dans la décision de la CJUE du 12 juillet
2001 « ordre des architectes ». Il doit donc y avoir un intérêt économique direct, quelqu’il
soit, lié à la réalisation de la prestation et en contrepartie de cette prestation,
l’administration verse un prix. Il peut s’agir du versement d’une somme d’argent mais
aussi de l’abandon de recettes par la personne publique.

On en trouve un exemple à propos d’un contrat de mobilier urbain, contrat ici

consenti en contrepartie de l’abandon des recettes publicitaires que la personne publique
touche en principe s’agissant de la gestion du mobilier urbain sur la voirie publique. Donc
il y a ici un montage qui se rattache à la notion de marché publics puisque
l’administration renonce à toucher les recettes publicitaires (arrêt du CE du 4 novembre
2005 « société Jean Claude Decaux »).

Enfin, la finalité du marché public est la réponse à un besoin en matière de travaux,

de fournitures ou de services

e) La finalité du marché public

Il s’agit de satisfaire, par la conclusion d’un contrat, un besoin en matière de

travaux, de fournitures ou de services, sachant qu’on trouve dans le code la définition des
travaux, fournitures et services en question (articles L1111-2, L1111-3, et L1111-4 du
code de la commande publique).

2. Les catégories de marchés publics

On trouve au code de la commande publique une partie 2 spécifiquement

applicable aux marchés publics, mais cette partie II du code s’applique à différentes
catégorie de marchés publics. Les règles ne sont pas les mêmes en fonction de la
catégorie en question. On trouve les marchés publics classiques, mais il y en a d’autres
qui présentent des traits distinctifs parfois marqués. C’est le cas de ce que l’on appelle
les marches de partenariats, mais aussi les marchés de défense et de sécurité, mais on
trouve également les contrats hybrides.

a) marchés de partenariats

La formule est ici destinée à soumettre un ensemble de contrats à une seule et

même catégorie de contrats : les marchés publics. Cette catégorie on l’appellera de
manière marquée, des marchés de partenariats. Pourquoi ? Parce que avant l’entrée en
vigueur de la commande publique il existait des contrats qui relevaient d’une autre notion,
celle des partenariats publics/privés qui était une notion très englobante, mais il y avait
des incertitudes juridiques sur la nature exacte de ces contrats de partenariats publics/
privés. On ne savait pas s’il fallait les considérer comme des marchés. C’est donc plus
simple de parler aujd de marchés.

Quels étaient ces partenariats publics/privés ?

Il y avait des contrats de partenariats régis par une ordonnance de juin 2004, mais
y’avait aussi des montages contractuels issus de la pratique, ce qu’on appelle des
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montages «  allers-retours  », avec comme base par exemple une autorisation
d’occupation temporaire du domaine public. L’état par exemple conclut ou met à
disposition d’un opérateur privé une autorisation temporaire du domaine public.
L’opérateur économique pourra construire un bâtiment sur la dépendance domaniale,
bâtiment qu’il va destiner aux besoins de l’état, et ensuite mettra ce bâtiment à
disposition de l’état dans le cadre d’une location avec option d’achat. Donc on a un
bâtiment qui va servir à satisfaire des besoins publics dans un schéma assez complexe,
schéma de type aller retour.

Le régime juridique de ce type de schéma a fait couler bcp d’encre mais aujd ce
sont des marchés de partenariats soumis au code de la commande publique. Ce sont
donc clairement des marchés publics qui sont des contrats administratifs lorsque conclus
par une personne publique. Ce sont des marchés publics soumis néanmoins à des
régimes particuliers. Il y a des règles applicables aux marchés publics lambda qui ne
s’appliqueront pas aux marchés de partenariats. Ce sont des règles par exemple
concernant la lotissement ou encore la durée du contrat, le prix également qui est soumis
à des règles particulières etc. Ce sont des marchés qui sont particuliers car ils sont
conclus pour une durée longue, entre 15 et 25 ans. Ce sont des marchés à paiement
différé. Il va y avoir réalisation d’une prestation mais la personne publique va pas
immédiatement en contrepartie de cette prestation verser un prix. En réalité le paiement
sera échelonné tout le temps de l’exécution de ce marché de partenariats. Par exemple
dans le cadre du bâtiment construit par un opérateur économique et ensuite donné en
location à l’état, l’état va verser un loyer pendant toute la durée d’exécution du contrat. Ici
on a donc un échelonnement dans le temps. surtout, on va trouver ici des marchés
publics particuliers à raison de leur objet, parce que la mission confiée au titulaire du
marché de partenariats sera une mission globale, c’est à dire qu’on va trouver plusieurs
objets avec des missions principales et accessoires, ces dernières état facultatives.
Comme mission principale on a par exemple la construction et le financement d’un
bâtiment, comme mission complémentaire on a par exemple l’entretien, l’aménagement
du bâtiment etc…. Donc ici on a un type particulier de marché publics à raison du
caractère globale de la mission confiée au titulaire du marché de partenariats.

Petite parenthèse, le code de la commande publique envisage à coté les marchés

globaux. Ce ne sont ps des marchés de partenariats.

Concernant les marchés de défense et de sécurité, ce sont des marchés publics

dont le régime est envisagé par une directive européenne, directive 2009/81. Ils sont
soumis à des règles en partie spéciales. Ils ont pour objet l’acquisition d’armes ou de
dispositifs de sécurité et certains sont exclus en partie des procédures de passation,
l’état peut donc ne pas soumettre ces marchés de défense ou de sécurité à des règles de
publicité de mise en concurrence donc il y a ici des règles dérogatoires même si ces
marchés ne dérogent pas nécessairement à toutes les règles du code, y’a quand même
un régime dérogatoire qui s’applique.

Ce code de la commande publique simplifie les choses mais garde. La fois des
subdivisions subtiles.

B) Les concessions

C’est la partie III du code de la commande publique qui régit ces contrats de
concessions.

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En quoi consiste une concession ?

Le contrat de concession est défini à l’article 1121-1 du code de la commande

publique : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités
concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un
service а un ou plusieurs opérateurs économiques, а qui est transféré un risque lié à
l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie notamment du droit d'exploiter
l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat ». Donc ce qui caractérise le contrat de
concession par opposition au marché public c’est le critère du transfert de risques. Le
contrat de concession peut avoir pour objet l’exécution de travaux ou encore la gestion
de services.

Deux mots sur le critère du transfert de risques, sachant que le contrat de

concession doit être un contrat écrit, passé par une autorité concédant. C’est aussi un
contrat administratif quand passé par une personne publique. Donc c’est un contrat
conclu avec un opérateur économique mais ce qui le caractérise c’est principalement le
transfert de risque, ce qui est précisé par l’article 1121-1 du code de la commande
publique dans son deuxième alinéa «    La part de risque transférée au concessionnaire
implique une rйelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle
supportйe par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le
concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions
d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liйs
а l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés. Donc pour qu’il y ait transfert
de risque il faut que le concessionnaire soit réellement exposé aux aléas du marché et
que le risque d’exploitation à sa charge soit significatif de sorte que sa rémunération sera
regardée comme substantiellement liée au résultat de l’exploitation. Sur cette définition
du contrat de concession qui renvoie pour une part à la notion de délégation, on a la
décision du CE du 5 juin 2009 « Société Avenance Enseignement et santé ». Ici il y a cette
idée que la gestion est aux risques et périls du concessionnaire. Le concessionnaire ici
assure véritablement un risque d’exploitation. Il peut être tenu de verser des redevances à
l’autorité concédante, redevances qui doivent être justifiées par les clauses du contrat. Le
cas échéant il devra payer des droits d’entrées pour pouvoir conclure son contrat de
concession sauf dans certains secteurs pour lesquels le droit d’entrées sont interdits.
aussi, les contrats de concessions ont une durée limitée déterminée en fonction de la
nature et du montant des prestations ou encore des investissements nécessaires pour
assurer l’exécution de la concession. On a ici la décision du CE du 11 aout 2009
« Société Maison Combat ».

Du point de vue de son objet, le contrat de concession peut avoir pour objet la
réalisation de travaux, d’un ouvrage ou encore la gestion d’un service. Lorsqu’il s’agit
d’un ouvrage il s’agit d’un ouvrage que le concessionnaire doit en principe exploité, les
services peuvent être des SP mais peuvent aussi être des services qui ne sont pas des
SP. Donc la notion de SP est une notion plus large qui englobe un cas particulier qui est
celle de concession de SP. La concession de service telle qu’on l’entend maintenant ne
renvoie pas exclusivement aux concessions de service public, mais renvoie plus
largement au fait que le concessionnaire va prester des services en assumant le risque
d’exploitation quelque soit la nature du service (SP ou non). Cette notion de concession
de service ne fait pas disparaitre la notion de délégation de SP, mais la notion a un sens
bcp + limité aujd, qui est cantonnée à l’échelle locale. La délégation de SP est une
concession de service ayant pour objet un SP et conclu par une collectivité territoriale
aux moyens de ses établissements. La notion de SP est aujd relayée à des délégations
qui ont pour objet un SP, mais conclues à l’échelle locale, tandis que la concession de
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services est bcp plus large. Cette notion de concession de service pose des difficultés
quand on essaye de distinguer dans la vraie vie d’un coté les contacts de concession de
service et de l’autre coté les conventions d’occupation domaniale. C’est pas facile. Donc
ce qui permet de distinguer les deux c’est selon que le contrat est conclu pour satisfaire
les besoins des autorités administratives => ici concession. Il y a eu une clarification
nécessaire intervenue avec la décision du CE du 14 février 2017 «  Société de
Manutention Portuaire d’aquitaine et grand port maritime de bordeaux ».

Il y a aussi un cas de contrats particulier qui rentre dans le champ de la concession

mais pas nécessairement. Ce sont les concessions d’aménagement, qui permettent à
l’état ou collectivité territoriale de concéder à un tiers (l’aménageur) la réalisation
d’opérations visant à mettre en oeuvre un projet urbain, ou politique locale de l’habitat,
c’est à dire ici organiser ou rénover un quartier. On parlera de concessions
d’aménagements, sachant qu’on trouve la définition à l’article L300-4 du code de
l’urbanisme. Cette concession d’aménagement, il peut s’agir aussi bien d’un marché
public ou d’une concession au sens du code de la commande publique. Tout va
dépendre ici du point de savoir s’il y aura ou non un transfert du risque d’exploitation sur
l’aménageur. Si y’a pas ce transfert, ce sera un marché public, sinon on sera en présence
d’une concession au sens du code de la commande publique.

II- Les contrats qui ne relèvent pas de la commande publique

Ils sont énumérés à l’article 1100-1 du code de la commande publique qui clarifie
l’état du droit. Il dispose «  Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de
travail, les contrats ou conventions ayant pour objet : 1° Des transferts de compétences
entre autorités publiques ; 2° Les subventions ; 3° L’occupation domaniale ». Donc ces
catégories de contrats ne sont pas des contrats de la commande publique et vont être
soumis à un régime distinct en fonction de la catégorie à laquelle ces contacts
appartiennent.

A) les contrats de subventions

Ils sont définis par la loi du 12 avril 2000 «  Loi DCRA  » notamment dans son
article 9-1. La subvention c’est une somme d’argent attribuée par une collectivité
publique à un bénéficiaire public ou privé, et cette somme d’argent permet de soutenir
une activité dont elle n’a pas pris l’initiative, mais qui entre néanmoins dans une
compétence qui lui appartient et qui relève de l’intérêt local. Par opposition aux marchés
publics, la subvention n’appelle pas de contrepartie, il n’y a pas de prestation dont la
subvention serait la contrepartie. Le coeur de la subvention c’est qu’elle n’a pas vocation
à rémunérer des prestations répondant aux besoins d’une collectivité publique. Il n’y a
pas ici de contrepartie directe. Aussi, la personne publique n’est pas à l’initiative du
projet. L’opérateur économique dans le cadre d’un marché public agit à la demande du
pouvoir adjudicateur, donc celui ci est à l’origine de l’opération. En revanche la
subvention fonctionne de manière différente parce que certes elle incite à réaliser un
projet, mais le prie en question est défini par l’opérateur économique qui bénéficie à ce
titre d’une subvention, sachant que l’opérateur éco pourra être subventionner à travers un
appel à projet.

B) Les conventions d’occupation domaniale

Dès lors qu’il n’y a pas services fournitures ou travaux réalisés selon les besoins
exprimés par la personne publique et en l’absence de toute contrepartie, on aura
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évidemment une convention d’occupation domaniale. Mais à partir du moment où la
convention d’occupation domaniale d’apparence comporte la prestation de travaux,
fournitures ou services, dans ce cas là ce sera un marché public régis par le code de la
commande publique. Donc tous les contrats qui prenaient comme point d’appui les
conventions d’occupations domaniales, tous ces montages contractuels complexes de
type « allers-retours » sont désormais inclus dans le régime du marché de partenariats. Il
y a donc ici une simplification. Cela visait des montages variés et régis avant par des
dispositions particuliers qu’on trouvait notamment dans le code de la santé publique. En
revanche, quand la seule vocation du contrat c’est l’occupation domaniale, ce sont des
contrats qui échappent au champ du code de la commande publique. C’est le cas du bail
emphytéotique administratif, des autorisations d’occupation du domaine public
indépendamment de tout montage allers-retours. Simplement il faut faire attention car
pour certaines autorisations d’occupation du domaine public le CGPPP oblige la
personne publique à organiser une procédure de sélection préalable. Ce n’est pas parce
que le contât en question est en dehors du champ de la commande publique qu’il n’y a
plus de procédure de sélection préalable, équivalent d’une procédure d’un mise en
concurrence.

La distinction entre les contrats qui relèvent di code de la commande publique et

les contrats qui n’y relèvent pas est donc essentielle pour connaitre les règles
applicables.

Section 2 : la passation des marchés publics

Pas le temps d’étudier ça.

Section 3 : l’exécution des marchés publics

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