Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Programme de révision jusqu’à la subrogation exclut.

INTRODUCTION
Une obligation peut être contractuelle ou délictuelle selon qu’elle découle d’un acte ou d’un
fait juridique, elle peut être quasi-contractuelle ou quasi-délictuelle.
L’article 1100 du code civil énonce que « les obligations naissent d’actes juridiques, de faits
juridiques ou de l’autorité seule de la loi ». L’attrait pour le droit des contrats s’explique par
l’abondance des relations contractuelles dans la société.

Cependant, le régime de l’obligation est tout autre chose. Il faudra donc sortir des
considérations propres aux sources des obligations puisqu’il ne s’agit plus de partir d’un acte
ou d’un fait mais de toute obligation telle qu’elle soit. Le texte relatif au régime général de
l’obligation n’appartient pas au titre III du code civil qui lui est relatif aux sources, mais d’un
titre IV intitulé régime général de l’obligation. Il vise l’ensemble des règles qui s’imposent à
toutes les obligations de droit commun ce qui en fait un droit très technique. Mais c’est cet
aspect technique et un peu aride qui rend la matière passionnante et incontournable.
En réalité, le régime général de l’obligation se désintéresse du contexte dans lequel
intervient la créance, des causes de sa naissance et se focalise sur le seul mécanisme : la
seule opération sur la créance. Toutes ces règles ont longtemps fait l’objet de règles
anciennes et peu évolutives. Certains textes de Potier ont encore aujourd’hui toute leur
actualité car la grande majorité des règles du code civil ont fait l’objet de très peu de
réécriture depuis 1804 en tout cas en ce qui concerne le régime général de l’obligation. Tout
ceci explique le rôle majeur de la jurisprudence qui a permis dans la mesure du possible
d’adapter ces dispositions anciennes à des situations présentes. La jurisprudence a donc un
rôle important en matière de créance et aussi de solidarité. Le législateur, lui, était intervenu
de façon plus ponctuelle pour répondre à certains besoins de la pratique par exemple avec la
loi Dailly.
Le droit français devait donc se renouveler en matière de régime général de l’obligation.
L’œuvre a commencé vers les années 2000. En effet, c’est une loi de 2008 qui a commencé
par réformer la prescription. Dans le même temps, de nombreux auteurs ont été mis à
contribution pour refaire une réforme du droit des obligations : avant-projet Catalan, 3
avants projets de la chancellerie, l’avant-projet Terré, et enfin l’ordonnance du 10 février
2016.
La réforme du droit des obligations est dite à droit constant. On trouve plusieurs niveaux de
modification dans cette réforme. Les textes ont subi une renumérotation et d’autres ont été
réécrits pour une question de clarté. Parfois, le nouveau texte intègre une nouvelle règle
mais qui avait déjà été admise par la jurisprudence.
Enfin, on trouve un certain nombre d’innovations qui faisaient l’objet de débats sans que la
jurisprudence n’ai admis ses solutions : par exemple pour la question de la cession de dettes.
La réforme étant le résultat de plusieurs projets doctrinaux, l’ordonnance de 2016 comporte
des imperfections et laisse place à des interrogations et ne répond pas à toutes les questions
qui se posaient déjà avant l’entrée en vigueur de ce texte. Il reviendra donc encore à la
jurisprudence d’apporter des précisions et réponses sur ses différents points.
Les nouveaux textes pour l’essentiel sont entrés en vigueur le 1er octobre 2016. Donc rares
sont les juridictions qui ont pu trancher les litiges en appliquant des textes nouveaux. De
plus, une loi de ratification du 20 avril 2018 a eu besoin d’être faite pour corriger les textes

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

et les rendre plus explicites. Sur le fond très peu de changement sont à noter avec l’entrée
en vigueur de la loi du 20 Avril 2018.
Quel est le champ d’étude de la matière ?
L’obligation est un lien entre un débiteur et un créancier. L’obligation est le terme générique
pour désigner cette relation.
La créance est le lien juridique permettant à une personne, le créancier, de demander au
débiteur l’accomplissement d’une prestation. A l’inverse, la dette est le lien contraignant
une personne, qui est le débiteur, d’accomplir une prestation envers le créancier. Et
l’obligation est le terme qui qualifie cette relation entre les deux d’un point de vue générique
et objectif.

Le but de l’obligation est le paiement : l’accomplissement de la prestation dont il est

question. L’obligation ne naît que pour s’éteindre, soit par paiement ou aussi par
prescription.
Il conviendra dans cette matière d’étudier la finalité de l’obligation qui est le paiement. Cela
implique de s’attacher aux conditions dans lesquels le paiement doit être exécuté. D’autres
fois, le paiement est affecté d’un aléa de sorte qu’il ne pourra être exigé que si certaines
conditions sont réunies.

Cette approche de l’obligation est celle héritée du droit romain. La transmission active ou
passive en droit romain était synonyme de rupture du lien entre le débiteur et le créancier.
Le seul cas de transmission de l’obligation était donc la transmission du patrimoine. Un
transfert à titre particulier en tant qu’élément isolé du patrimoine était en revanche
inconcevable.

A l’inverse, on considère à présent que l’obligation n’est pas seulement un lien de droit mais
aussi un bien qui figure à l’actif du patrimoine du créancier. Donc, à première vue, il peut
sembler étrange qu’un bien puisse être constitué d’un rapport juridique entre deux
personnes. Mais, aujourd’hui la créance est susceptible d’appropriation, elle fait l’objet de
droit de propriété. Cette qualification en outre répond à des besoins issus de la pratique. Un
titre de créance a une valeur économique parce que sa propriété peut être transférée et elle
peut passer de main en main. Quel intérêt ? Le créancier peut voir un intérêt à transférer le
bien de sa créance pour être payer plus tôt. Et pour le débiteur, le changement de créancier
peut être indolore.
Pour ses raisons, de nombreux modes de transfert de la créance sont envisagés :
- Le chèque en matière bancaire
- Les cessions d’actions

La transmission de la créance est donc un changement actif de l’obligation. On peut aussi

transmettre l’obligation de façon passive. Enfin, la position du cocontractant peut faire
l’objet de cession en droit français.

Quels sont les modes d’extinction de l’obligation ?

Le paiement est le mode naturel. Mais il existe d’autres modes. En effet, l’obligation peut
aussi s’éteindre en raison de la prescription.
Le régime général de l’obligation touche des thèmes assez différents mais toujours centrés
autour de l’obligation.

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TITRE I – LE DROIT DE GAGE GENERAL

Il s’agit de la question de savoir comment les créanciers peuvent exercer leur droit de
créance contre leur débiteur.
L’obligation est l’expression neutre et objective du lien de droit existant entre créancier et
débiteur. Du coté actif de ce rapport, la créance se définit comme « le droit personnel en
vertu duquel une personne nommée créancier peut exiger d’une autre nommée débiteur
l’accomplissement d’une prestation : donner, faire ou ne pas faire ».
La faculté d’exiger son droit de paiement d’accomplissement de la prestation est le droit
de gage général du créancier. Ce droit peut en principe exercer sans obstacle mais parfois
les créanciers doivent se défendre pour préserver le droit de gage général.
Chapitre 1- L’exercice du droit de gage général
Section 1 – Le principe du droit de gage général
Le droit de gage général est comme son nom l’indique « général, encore qu’il faille encore
étudier sa constitution. Mais connaitre un droit sans pouvoir le mettre en œuvre n’a qu’une
portée limitée.
§1 : La composition du droit de gage
A. L’engagement de l’ensemble des biens du débiteur
La première voie d’exécution contre le débiteur est le « manus injectio » qui est la mainmise
du créancier sur la personne du débiteur. Elle est décrite minutieusement par la loi des 12
tables en 450 avant Jésus Christ. Il y a aussi la contrainte par corps. Elle intervient lorsque le
débiteur est condamné par un jugement et ne s’exécute pas. Le créancier doit donc engager
une procédure judiciaire si son adversaire n’exécute pas la prestation dans le délai de 30
jours et s’il ne fournit pas de garant. Il retourne ensuite devant le magistrat qui prononce
l’adictio qui est la remise de la personne du débiteur au créancier, qui l’emmènera chez lui
où il pourra le garder dans sa prison privée pendant 60 jours. Cependant, la loi des 12 tables
prévoit qu’il doit le présenter à 3 marchés successifs8 en indiquant la somme due. Après 60
jours sans paiement, il y a 3 options :
- Vendre le débiteur comme esclave
- Le faire travailler jusqu’à compensation de la créance
- Le mettre à mort

La loi des 12 tables propose également comme voie d’exécution le « partes secanto » : c’est
le découpage et le partage du débiteur au prorata (à part égales) par les créances. Il répond
donc uniquement au débiteur sur sa personne même, qui constitue le droit de gage général.
L’exécution sur la personne s’est tenue dans tout le droit romain jusqu’à l’apparition de
l’exécution sur les biens à partir du IIe siècle avant J.C. C’est en l’an 118 avant J.C que fut
introduit la vente en bloc du patrimoine du débiteur.
La contrainte par corps s’est ensuite transformée en emprisonnement puis fut abolie en
1793.
Aujourd’hui, seuls les biens du débiteur peuvent être saisis. Le patrimoine devient le
prolongement de la personne.

L’article 2284 du code civil énonce que « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu
de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir  ».
C’est donc le patrimoine entier du débiteur qui est engagé en cas d’inexécution. Le

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patrimoine c’est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne, de l’actif et
du passif, envisagé comme formant une universalité de droits ; un tout comprenant non
seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir. Ce droit s’exerce sur l’ensemble
du patrimoine du débiteur.
Le code civil ne parle pas de gage général mais simplement de gage, ce qui n’a rien avoir. On
trouve cependant le gage commun. C’est l’article L. 526-12 du code de commerce qui parle
du droit de gage général.
Le patrimoine forme un tout : c’est la notion d’unicité du patrimoine en droit français
développée par Aubry et Rau. D’après cette théorie, le patrimoine est l’ensemble des biens
d’une personne envisagé comme formant une universalité de droit. Autrement dit, le
patrimoine est une émanation de la personnalité de sorte qu’on en dégage 3 règles :
- Seules les personnes ont un patrimoine
- Toute personne a un patrimoine
- Toute personne n’a qu’un seul patrimoine

Le principe est que le patrimoine est indivisible de la personne. En cas de transmission de

patrimoine pour cause de mort, l’héritier reçoit l’ensemble des droits mais aussi des dettes.
Ce droit de gage prévu par l’article 2284 du code civil, comporte des avantages mais aussi
des inconvénients. Il détermine aussi l’ordre dans lequel sont payés les créanciers dans
l’hypothèse où un même débiteur a contracté des dettes envers plusieurs créanciers.
L’avantage pour le créancier est qu’il va pouvoir bénéficier d’une vaste plage d’exécutions.
C’est d’autant plus le cas que le débiteur est engagé sur ses biens présents et à venir. Le
créancier va pouvoir, sous réserve des biens insaisissables, faire saisir n’importe lequel des
biens appartenant au débiteur au moment où il exerce ses voies d’exécution. Les
inconvénients sont au nombre de deux :
- Le droit de gage général subit les fluctuations du patrimoine du débiteur
- Pas de droit de suite sur les biens du patrimoine du débiteur.

Lorsqu’une personne est le débiteur de plusieurs créanciers, eux tous ont les mêmes droits
sur son patrimoine, ce qui crée un concours entre les créanciers. D’ailleurs, l’article 2285 du
code civil énonce que « Les biens du débiteur sont le gage commun des créanciers ».
Si le droit de gage général n’emporte pas de droit de suite, il n’emporte pas non plus de droit
de préférence sur les autres créanciers. Le même article prévoit que les titulaires de « clause
légitime de préférence » n’ont pas à être payées à parts égales. Ils seront payés de manière
prioritaire par rapports aux créanciers qui ne sont pas titulaires de ces clauses. Ce sont les
gages dans le sens d’hypothèque, sureté.

Le droit de gage est un gage sur un bien meuble. Il est donc différent du droit de gage
général qui n’a ni droit de préférence ni droit de suite. Tout créancier peut faire saisir tout
bien de son débiteur et se faire payer sur le prix de vente de son débiteur. Mais certains
créanciers sont mieux armés que d’autres. Ils disposent des suretés réelles qui leur
confèrent une priorité dans l’appréhension du prix de vente.
Le droit de gage général est donc un droit personnel et pas un droit réel car il concerne
l’ensemble du patrimoine du débiteur donc un peu comme sa personne, et tout créancier
qui n’a pas de droit de préférence est appelé créancier chirographaire. Mais comment payer
alors les créanciers chirographaires ? On va le faire seulement quand on aura fini de payer
les privilégiés.

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Le paiement des créanciers se fait « au prix de la course » c’est-à-dire dans l’ordre où ils font
valoir leurs droits : premier arrivé, premier servi.
En cas d’insolvabilité du débiteur, les créanciers chirographaires sont payés au marc le franc
c’est-à-dire à la hauteur de ses créances.
Cette au marc le franc s’applique seulement en cas de faillite et surendettement, lorsque le
débiteur se trouve dans l’incapacité de régler l’ensemble de ses dettes. Donc, non seulement
les créanciers chirographaires sont en concurrence les uns avec les autres, mais passent
après ceux qui disposent de suretés.
Le droit de gage offre donc une garantie très incomplète aux créanciers chirographaires.
B. La distinction entre obligations civiles et naturelles
La première notion d’obligation naturelle remonte au droit romain. Elle était à l’époque
ramenée à une obligation imparfaite : dégénérée ou avortée. Il s’agissait d’une obligation
civile qui avait perdu sa force ou alors une obligation qui n’avait pas pu naitre civilement à
cause d’un vice qui l’avait affecté à son origine : exemple des devoirs alimentaires entre
frères et sœurs que le code ne prévoit pas mais dont on peut s’estimer tenu en conscience.

Sous l’influence des canonistes et de G. RIPERT, une conception plus large de l’obligation
naturelle s’est imposée. Le mécanisme fut rapproché d’un devoir moral et plus d’une
obligation civile.
Selon RIPERT, « La théorie de l’obligation naturelle est née de l’analyse du devoir de
conscience faite par les canonistes ».

Selon une autre école, l’obligation naturelle ne serait pas tant un devoir moral que la
conscience que chacun s’en fait.
Peu importe le mouvement dans lequel on choisit de s’inscrire, il faut contraster la notion
d’obligation naturelle à celle d’obligation civile où c’est la loi qui lui donne sa force
contraignante (article 1240 du code civil), mais c’est aussi le cas en matière de contrat. C’est
pareil pour le quasi-contrat.
Toutes ces obligations contraignent le débiteur à s’exécuter, à accomplir la prestation à
laquelle il s’est engagé parce que la loi le prévoit directement ou indirectement. A cette
obligation civile s’oppose l’obligation naturelle dont les effets sont différents. En effet, le
créancier d’une obligation naturelle ne peut contraindre le débiteur à l’exécuter : il s’agit
d’un simple devoir moral et aucune contrainte n’y est attachée. C’est l’article 1302 du code
civil issu de la reforme de 2016 qui prévoit l’existence de cette obligation naturelle de façon
un peu indirecte puisque ce texte est relatif au paiement de la dette : « Tout paiement
suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. La restitution n'est
pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées ». Mais
en réalité l’article 1100 fait aussi référence à cette notion d’obligation naturelle puisque le
texte évoque des obligations qui naissent de l’exécution volontaire ou de la promesse
d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. Quoiqu’il en soit la loi ne prévoit pas
que de tels devoirs puissent être sanctionnés par le recours à la force publique car le devoir
est seulement moral. Il est donc nécessaire qu’un autre élément ajoute à l’obligation
naturelle pour que son créancier puisse recourir à la force publique pour obtenir l’exécution
de l’obligation. Cet élément sera une promesse d’exécuter l’obligation naturelle. Plus
exactement le débiteur souscrit une obligation unilatérale selon la chambre commerciale
dans un arrêt du 10 octobre 1995. Le débiteur en souscrivant un tel engagement unilatéral
donne naissance à une obligation civile susceptible de paiement forcé. Le débiteur procède

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

alors à ce qu’on appelle la novation de l’obligation naturelle en obligation civile. Le devoir

moral devient obligatoire parce que la volonté du débiteur est dans ce sens.
Cependant le terme de novation est en réalité inexact parce que celle-ci suppose l’existence
d’une obligation civile préexistante qui a été éteinte et crée simultanément une autre.
L’obligation naturelle n’est cependant pas en elle-même dépourvue de valeurs. Elle peut
donner en elle-même lieu à un paiement, mais juste pas à un paiement forcé. Or, l’article
1302 du code civil prévoit que le paiement ne peut être répété.
On pouvait l’expliquer avant par la théorie de la cause : le paiement ne pouvait être répété
car il aurait eu une cause : l’obligation naturelle. Cependant il ne faut pas que l’obligation
naturelle pour empêcher le paiement, il faut aussi qu’il ait été volontaire.

§2 : La mise en œuvre du droit de gage général

Il est mis en œuvre par l’exécution forcée dont il faudra évoquer les différentes mesures.
A. La sanction de l’exécution forcée
Elle peut venir sanctionner les obligations civiles et donc elle est subordonnée à l’absence de
paiement forcé.
Elle répond ensuite à des règles particulières qui sont exclues lorsque la situation du
débiteur est trop altérée. Ce sera le cas par exemple quand le débiteur est dans
l’impossibilité de faire face à son passif exigible au vu de son actif.
Il faut retenir l’article 1341 du code civil issu de la réforme de 2016. Ce texte pose un
principe fondamental, celui selon lequel le créancier a droit à l’exécution de l’obligation : il
peut y contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi. Le code des procédures
civiles d’exécutions s’y intéressait déjà avec l’article L111-1 alinéa 1 qui énonce que « Tout
créancier peut dans les conditions prévues par la loi contraindre son débiteur défaillant à
exécuter ses obligations à son égard ».
Deux questions :
Le droit à l’exécution autorise-t-il le créancier à toujours obtenir la prestation prévue ?
Il est en effet possible de distinguer l’exécution en nature, et l’exécution par équivalent.
L’exécution en nature vise l’exécution de la prestation prévue tandis que le l’exécution par
équivalent désigne une compensation d’une valeur qui se veut égale à celle de la prestation.
L’exécution par équivalent vise les dommages et intérêts. Si l’article 1341 reste silencieux a
cet égard, l’article 1221 du code civil énonce que le créancier peut poursuivre l’exécution en
nature à moins qu’elle ne soit impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre le
coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier sachant que la loi de ratification de 2018 a
ajouté que le débiteur visé est celui de bonne foi. Ainsi, le créancier peut demander
l’exécution en nature sans craindre qu’un débiteur malintentionné ne se fonde sur la
disproportion pour revenir dessus. En dépit de cette précision, le droit à l’exécution ne
concerne pas toujours l’exécution en nature si on suit l’article 1221.

Cependant, il existe deux limites énoncées par l’article 1221 du code civil. En effet, à la
lecture du texte, il ressort que l’exécution forcée en nature est limitée dans deux séries
d’exceptions : la première lorsque l’exécution est « impossible » pour le débiteur ; la
seconde lorsqu’il « existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son
intérêt pour le créancier ». Dans les deux hypothèses énumérées par le texte, seule
l’exécution par équivalent est possible. C’est finalement une limite au droit à l’exécution qui
est dictée par le bon sens et par des considérations économiques, on trouve un point
d’équilibre entre les intérêts du créancier et du débiteur quant au cout de la prestation.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’article 1221 du code civil ne concerne que les obligations contractuelles. Il faudra donc
voir si les juges transposent cette disposition à la matière extracontractuelle ou s’ils donnent
plein effet au droit à l’exécution en dehors des contrats.

L’autre limite traditionnelle posée à l’exécution forcée en nature découle d’un adage « nemo
praecise potest cogi ad factum » (nul ne peut être contraint à faire une chose). L’idée c’est
que certaines obligations mettent en cause les qualités personnelles du débiteur. L’exemple
le plus classique est celui de l’artiste peintre. En effet, un artiste peint une toile et utilise des
qualités éminemment personnelles qui n’appartiennent qu’à lui et son inhérentes à sa
personne. Autrement dit, si quelqu’un veut le tableau d’un artiste A, il ne va pas voir
quelqu’un d’autre pour peindre le même tableau. On ne saurait contraindre cet artiste à
user de ses qualités relevant de sa personne même et donc à s’exécuter contre son gré parce
qu’une telle contrainte irait à l’encontre des droits fondamentaux. Il y a une notion
différente qui est celle de l’intuitu personae. Cette obligation purement personnelle et qu’on
est en train de décrire ici n’est pas uniquement un intuitu personae. L’obligation n’est pas
seulement consacrée en considération de la personne mais la prestation envisagée relève de
la personne elle-même. Donc, cela ne signifie pas que le débiteur pourra se soustraire à ses
dettes. Cela signifie seulement que l’exécution ne pourra avoir lieu que par équivalent c’est-
à-dire sous la forme de dommages-intérêts et non pas en nature. L’exécution forcée se fera
alors par équivalent. C’est une atténuation au principe posée par l’article 1341 du code civil
étant donné que c’est une atteinte à l’exécution forcée elle-même.
Une hypothèse est particulière : c’est celle des obligations monétaires, c’est-à-dire les
obligations de payer une somme d’argent. Dans ce cas, la distinction entre exécution en
nature et exécution par équivalent n’a pas lieu d’être.

Le créancier peut-il contraindre le débiteur à s’exécuter sans condition ?

La réponse est négative. Bien sûr, le principe est que le créancier a le droit de recevoir le
paiement dès que l’obligation est exigible. Mais, cette exigibilité ne suffit pas pour mettre en
œuvre un pouvoir de contrainte. Pour cela, il faut que le créancier impayé dispose d’un titre
exécutoire et c’est l’article L.111-2 du code des procédures civiles d’exécution qui le
prévoir. Ce titre exécutoire devra constater l’existence d’une créance liquide et exigible et
permettra de procéder à des voies d’exécution. La liste des titres exécutoires est dressée à
l’article L.111-3 du code des procédures civiles d’exécution. Ils peuvent entre autres
résulter d’une décision de juridictions judiciaires ou administratives ou encore d’un acte
notarié revêtu de la formule exécutoire. Un simple acte sous signature privé ne comporte
pas de titre exécutoire. Le créancier dont la créance est constatée par cet acte sous
signature privée devra donc se procurer un titre exécutoire auprès du juge. Le débiteur est
contractuellement tenu de payer mais le créancier ne pourra pas en poursuivre l’exécution
forcée sans ce titre exécutoire.
B. Les mesures d’exécution forcée
On se contentera ici d’observer que les voies d’exécution sont très nombreuses et variées.
Certaines des voies d’exécution consistent en des saisies sur les biens du débiteur. La plus
grande est la saisie-attribution. Elle porte sur des créances de sommes d’argent du débiteur.
Ce dernier est lui-même créancier d’une somme d’argent et quand un organisme met en
œuvre une saisie-attribution, directement attribuée au créancier saisissant. La saisie-vente
porte quant à elle sur des biens meubles du débiteur. La saisie-immobilière porte sur des
biens immobiliers dont le débiteur est propriétaire. Ces différentes saisies vont permettre au

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

créancier soit d’être directement payé (saisie-attribution), soit d’être payé sur le prix de
vente aux enchères ou de gré à gré du bien saisi.
Il y a d’autres procédures d’exécution comme la saisie-conservatoire qui permet de rendre
indisponible certains biens du débiteur. L’idée est de le pousser à s’exécuter. Également, il y
a l’astreinte qui a pour but d’inciter le débiteur à s’acquitter de sa dette. Elle est prévue aux
articles L.131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution. Elle consiste en une
condamnation du débiteur à verser une certaine somme d’argent par jour de retard dans
l’exécution de l’obligation. Cette somme est versée au créancier. L’astreinte est prononcée
par le juge soit en tant qu’accessoire d’une condamnation à s’exécuter, soit séparément par
le juge de l’exécution. Ceci étant, il faut distinguer la notion d’astreinte et celle de
dommages-intérêts. Elles peuvent sembler proches car ce sont des obligations de payer une
somme d’argent par condamnation judiciaire ; mais il y a une différence reprise par l’article
L.131-2 du code des procédures civiles d’exécution : leur fonction et leur nature sont
différentes. Les dommages-intérêts se substituent à la prestation inaccomplie par le
débiteur. Ils viennent donc d’une certaine manière compenser l’inexécution. L’astreinte
quant à elle occupe une fonction différente puisqu’elle a pour but d’inciter le débiteur à
s’exécuter. L’astreinte est un procédé comminatoire mais aussi une sanction du retard
observé dans l’exécution. En conséquence, le montant de l’astreinte est sans rapport avec le
préjudice alors que les dommages-intérêts obéissent au principe de réparation intégrale.
La grande majorité des obligations peuvent voir leur exécution garantie par une astreinte.
Feront seulement exceptions, les obligations de nature personnelle. En effet, s’agissant de
qualité inhérente à la personne du débiteur, on ne saurait le pousser à s’exécuter en nature
par une astreinte sans violer l’adage précité.

Il existe deux formes d’astreintes différentes, une sévérité différente : l’astreinte provisoire
et l’astreinte définitive. Les deux termes n’ont pas le même sens que dans le langage
courant.
Le premier type d’astreinte est l’astreinte provisoire qui est le principe. Donc, l’astreinte est
provisoire à moins d’un jugement contraire. Elle est provisoire car elle peut être révisé par le
juge de l’exécution au moment de sa liquidation c’est-à-dire lorsque le juge fixe le montant à
payer par le débiteur en fonction du retard observé. L’article L.131-4 du code des procédures
civiles d’exécution indique précisément que le montant de l’astreinte est liquidé en tenant
compte du comportement du débiteur et des difficultés rencontrées pour exécuter
l’injonction. Le juge dispose d’une marge de manœuvre au moment de la liquidation de
l’astreinte provisoire.
Le second type d’astreinte est l’astreinte définitive. Elle se différencie de l’astreinte
provisoire en ce que son montant ne peut jamais être modifié au moment de la liquidation.
Le débiteur devra donc s’acquitter de la somme prévue dès le départ en fonction du nombre
de jours de retard et, ici, quel que soit son comportement et les difficultés auxquelles il a dû
faire face. Ce n’est pas seulement une menace, c’est une sanction prévue à l’avance.

Section 2 – Les limitations du droit de gage général

La théorie d’Aubry et Rau, théorie classique du patrimoine, a été contredite à plusieurs
reprises récemment. La création d’une société ne fait pas exception au droit de gage général
puisque les associés créent une nouvelle personne juridique. Or, pour Aubry et Rau, le
patrimoine est attaché à une personne. Or, les sociétés sont des personnes morales mais
elles sont quand même des personnes. Les exceptions de droit de gage général visent les cas

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

où le lien entre le patrimoine et la personne est affaiblies notamment parce qu’une

personne se trouve avoir plusieurs patrimoines ou parce que certains biens ne font plus
partie du droit de gage général des créanciers. Dans ce cas-là, le droit de gage général des
créanciers n’est plus vraiment général et on ne peut plus dire ce que dit l’article 2284 du
code civil. Le droit de gage général peut donc être structuré d’une manière qui n’est pas
favorable à tous les créanciers de même qu’il peut être scindé par la technique du
patrimoine d’affectation.
§1 : La structuration du droit de gage général
Le droit de gage général peut être limité dans sa portée tout comme il peut faire l’objet
d’une hiérarchie pour profiter à certains créanciers plutôt qu’à d’autres.
A. L’insaisissabilité de certains biens
Une première forme de limitation du droit de gage général consiste à retirer certains biens
du périmètre de ce droit de gage général. On vise ici les cas d’insaisissabilité légales mais
aussi conventionnelles.
Pour le premier cas, l’insaisissabilité de certains biens est prévue par la loi. Il s’agit des droits
intimement liés à la personne ou des biens qui sont nécessaire à la vie et au travail du
débiteur saisi et de sa famille ou encore aux créances alimentaires comme la pension
alimentaire.
La loi du 1er Août 2003 pour l’initiative économique a instauré la possibilité pour les
entrepreneurs individuels de déclarer insaisissable l’immeuble où est fixé leur résidence
principale. A partir de 2008, il est possible de déclarer insaisissable d’autres biens fonciers
non affectés à l’activité professionnelle. Pour en bénéficier, les entrepreneurs doivent
procéder à une déclaration notariée d’insaisissabilité (DNI). Cette déclaration est prévue
aux articles L.526-1 et suivants du code de commerce. Le législateur reconnait qu’on est
dans une exception au droit de gage général. Une évolution plus récente est venue renforcer
l’insaisissabilité de la résidence principale. Avec la loi MACRON du 6 Août 2015, une
modification de l’article L.526-1 vient préciser que la résidence principale est de plein droit
insaisissable. Donc, il n’y a plus besoin de procéder à la déclaration notariée d’insaisissabilité.
Cette insaisissabilité est limitée car elle ne vaut qu’à l’égard des créanciers dont la créance
est née à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel. Elle ne vaut
que pour les créanciers postérieurs à la déclaration dans les cas où il faut une déclaration.

On peut parler d’insaisissabilité conventionnelle. La question s’est posée de savoir si

l’insaisissabilité pouvait résulter d’une convention. Donc, est-ce que l’article 2284 du code
civil est d’ordre public ?
Le cautionnement se décrit comme l’engagement donné par un garant d’exécuter
l’obligation d’un débiteur au cas où celui-ci ne s’exécuterait pas (article 2288 du code civil).
Lorsqu’une personne physique s’engage comme caution envers un créancier professionnel,
la caution, personne physique, doit rédiger une mention par laquelle elle reconnait
s’engager sur tous ses biens et ses revenus. Or, la cour de cassation a eu à se prononcer sur
la validité d’un cautionnement dans lequel la caution ne visait pas les biens et les revenus
mais visait seulement les revenus. Or, la haute juridiction a décidé dans un arrêt chambre
commerciale, 1er Octobre 2013, que cette omission n’avait pour conséquence que de limiter
les gages du créancier au revenu de la caution. Un arrêt précédent rendu en 1972 avait déjà
rendu un raisonnement similaire. Cet arrêt semble admettre une limitation conventionnelle
du droit de gage général qui ne serait donc pas d’ordre public.
B. La subordination de créance

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’idée c’est qu’on a une autre structuration du droit de gage général qu’on rencontre en
présence de deux créanciers d’un même débiteur qui sont parties à un contrat avec le
débiteur et par lequel il est accepté que le créancier 1 soit avant le créancier 2. Il est amené
à être développé dans les codes notamment le code de commerce.
Il existe des exceptions plus flagrantes à la théorie du patrimoine : la création de patrimoine
d’affectation.
§2 : La création de patrimoine d’affectation
Selon la théorie du patrimoine d’affectation, une seule et même personne pourrait se
trouver à la tête de plusieurs patrimoines, chacun d’entre-deux étant affecté à un usage
particulier.
Le droit positif offre de plus en plus d’application de la théorie du patrimoine d’affectation.
On en développera trois dans l’ordre chronologique : la fiducie, l’EIRL et l’agent de sureté.
A. La fiducie
La fiducie a été introduite en droit français par une loi du 19 Février 2007 et elle est codifiée
aux articles 2011 et suivants du code civil. Elle se définie à l’article 2011 du code civil. C’est
un mécanisme de création d’un patrimoine affecté. Selon les cas, l’opération de fiducie fait
intervenir trois personnes : le débiteur qui est le constituant qui est lié par un lien de droit au
créancier. Ce dernier est appelé bénéficiaire. Le bien du débiteur va être cédé dans le
patrimoine d’un tiers appelé fiduciaire. Le créancier veut s’assurer de l’exécution de
l’obligation du débiteur. Il peut donc obtenir du débiteur que celui-ci cède un de ses biens de
valeurs dans le patrimoine du fiduciaire. Ensuite, soit l’obligation est exécutée par le
débiteur et le bien retourne dans le patrimoine du débiteur, soit l’obligation n’est pas
exécutée et le bien est transféré dans le patrimoine du créancier. Cette opération ne craint
pas les poursuites faites contre le débiteur. De plus, les créanciers du fiduciaire ne peuvent
pas saisir le bien.
On voit que ce patrimoine est un patrimoine d’affectation car il est affecté à un but qui est la
gestion par le fiduciaire en vue d’un transfert subséquent au bénéficiaire.
Les biens affectés à la fiducie se trouve soustrait doublement au droit de gage général. D’une
part, ils ne peuvent être saisis par les créanciers chirographaires les constituants car ils sont
sortis du patrimoine du constituant. D’autre part, ces droits et biens ne peuvent pas être
saisis par les créanciers du fiduciaire car ces derniers ne peuvent se faire payer que sur le
patrimoine propre et non sur le patrimoine affecté. Seuls les créanciers dont les créances
sont attachées à la gestion ou la conservation du patrimoine affecté peuvent saisir les biens
qui le composent (article 2025 du code civil). Cette règle cède à la démonstration d’une
fraude ou lorsqu’une sureté a été constituée que le bien affecté avant la constitution de la
fiducie. La fiducie opère réduction de l’assiette du droit de gage général.
C’est en raison de l’insuccès de la déclaration d’insaisissabilité que le législateur a cru bon de
créer un autre dispositif aboutissant à la création d’une sorte de patrimoine d’affectation : il
s’agit de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (articles L.526-6 et suivants du
code de commerce).
B. L’EIRL
Ce mécanisme a été instauré par la loi du 15 Juin 2010. Il ne faut pas le confondre avec
l’EURL qui est une société unipersonnelle dotée de la personnalité juridique. C’est une
véritable limitation du droit de gage général fondée sur la théorie du patrimoine
d’affectation. L’article L.526-6 du code de commerce dispose d’ailleurs que tout
entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de
son patrimoine personnel. Cette affectation est effectuée par une déclaration à un registre

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

de publicité légale ou un registre tenu au greffe du tribunal du lieu d’établissement. On voit

donc que contrairement aux préceptes de la théorie classique du patrimoine, une même
personne peut se trouver à la tête de deux patrimoines chacun affecté à un but qui lui est
propre, c’est-à-dire un patrimoine professionnel et un patrimoine personnel. Les
conséquences vis-à-vis du droit de gage général figure à l’article L.526-12 du code de
commerce. D’après ce texte, il convient d’opérer plusieurs distinctions.
On examine d’abord si les droits sont antérieurs ou postérieurs à la déclaration d’affectation.
S’ils sont antérieurs, l’affectation sera inopposable à ce créancier antérieur et celui-ci pourra
être payé sur le patrimoine affecté et sur le patrimoine non-affecté. En revanche, si les droits
du créancier sont postérieurs à la déclaration d’affectation, alors le droit de gage général se
trouve restreint selon 2 hypothèses :
- Soit la créance est née à l’occasion de l’activité professionnelle à laquelle le
patrimoine de l’EIRL est affecté : dans ce cas, le créancier ne pourra être
désintéressé que sur les biens du patrimoine affecté à l’EIRL.
- Soit la créance n’est pas née à l’occasion de cette activité professionnelle à laquelle
le patrimoine de l’EIRL est affecté : alors le créancier ne pourra être payé que sur le
patrimoine non-affecté.
Cette limitation du droit de gage général vis-à-vis des créanciers postérieurs à l’affectation
ne comporte que des exceptions limitées.
- En cas de fraude de la part de l’entrepreneur
- En cas de manquement de sa part aux règles de comptabilité ou aux règles
d’affectation.
La jurisprudence doit trancher une question importante qui est celle de savoir si un créancier
dont le droit de gage général est ainsi limité peut obtenir de l’entrepreneur une garantie
personnelle comme un cautionnement par exemple, engageant le patrimoine sur lequel en
principe il n’a aucun droit.
C. L’agent de sureté
On peut partir du constat que les exceptions à la théorie classique du patrimoine se sont
multipliées récemment. Un nouveau coup est venu du gouvernement par la voie de
l’ordonnance du 4 Mai 2017. La fiducie n’a pas eu le succès escompté ce qui fait qu’on crée
l’agent de sureté. Ce mécanisme est réglementé par les articles 2488-6 et suivants du code
civil. Le premier de ces articles énonce que « Les droits et biens acquis par l’agent de sureté
dans l’exercice de sa mission forme un patrimoine affecté à celle-ci distinct de son patrimoine
propre ». C’est un mécanisme proche de la fiducie mais ici on parle expressément de
patrimoine affecté.

Chapitre II – La préservation du droit de gage général

Certains débiteurs qui voient venir des difficultés financières pourraient être tentés
d’échapper au paiement de leurs dettes en diminuant la teneur de leur patrimoine et donc
du droit de gage général du créancier. Il y a deux actions qui permettent au créancier
d’éviter cet écueil. Il en est ainsi en cas de carence de la part du débiteur qui permet au
créancier d’exercer l’action oblique. Il en est également ainsi en cas d’actes frauduleux du
débiteur et le créancier pourra exercer l’action paulienne. L’article 1341-3 du code civil
prévoit des actions directes permettant directement contre un créancier d’agir contre le
débiteur de son débiteur. Mais ces actions directes doivent être autorisées par des textes
spéciaux si bien que leur étude relève moins de régime de l’obligation que de la théorie
générale des contrats voire du droit des contrats spéciaux.

12
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Section 1 – L’action oblique

Parfois, le créancier demeure impayé parce que son débiteur omet lui-même d’exercer ses
droits. La carence se trouve dans la deuxième relation qui est celle entre créancier et sous-
débiteur.
L’article 1341-1 du code civil issu de l’ordonnance de 2016 prévoit cette situation et permet
à un créancier d’exercer certains droits et actions appartenant à son débiteur si la créance
de celui-ci est susceptible de compromettre ses chances de paiement. L’action oblique vise à
reconstituer ou à défendre le patrimoine du débiteur afin que le créancier soit en mesure de
puiser dans le patrimoine du débiteur afin d’être payé. Cet article énonce que « lorsque la
carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial
compromet les droits du créancier… ». Cette action est soumise à certaines conditions et
produit des effets particuliers. Le nouveau texte se contente de reprendre les apports de la
jurisprudence concernant l’ancien article 1166 du code civil qui était auparavant le siège de
l’action oblique.
§1 : Les conditions de l’action oblique
L’article 1341-1 du code civil pose deux conditions pour que l’action oblique puisse être
engagée. Elles sont exclusivement relatives aux droits du débiteur et du créancier.
A. Les conditions relatives aux droits du débiteur
1) La carence du débiteur dans l’exercice de ses droits
La première condition nécessaire à l’exercice de l’action oblique est la carence du débiteur
dans l’exercice de ses droits. L’hypothèse de départ est que le débiteur omet d’exercer
certains droits et actions dont il est titulaire contre l’un de ses débiteurs. C’est ce que
désigne le terme de carence. Le débiteur pourrait exercer des droits, en général un droit de
créance mais il ne le fait pas. Cette carence est appréciée de façon objective, elle est
caractérisée lorsque le créancier est titulaire d’un droit ou d’une action mais qu’il ne le met
pas en œuvre. Donc, peu importe les motifs pour lesquels il omet d’exercer ses droits et
actions à l’encontre de son propre débiteur. Il est ici inutile de rechercher une intention de
nuire de la part du débiteur, ce n’est pas une condition de l’action oblique.

Le texte va plus loin qu’une simple inaction et parle de carence. La carence prévue par les
textes pourrait permettre d’ouvrir l’action oblique dans des cas où le créancier commence à
exercer ses droits mais ne termine pas. Le législateur a donc préféré utiliser le terme de
carence.
Par un arrêt rendu par la première chambre civile de la cour de cassation le 27 Mai 2010, il
a été décidé que la carence était établie lorsque le débiteur ne pouvait justifier d’aucune
diligence dans la réclamation de son dû. La cour de cassation assimile inaction et carence.
Cette formule de carence est surtout destinée à répartir la charge de la preuve. C’est-à-dire
qu’il n’appartient pas au débiteur à l’action oblique de prouver la carence mais plutôt au
débiteur de démontrer les démarches qu’il a pu accomplir. Sur quoi porte cette carence ?
Elle doit porter sur les droits du débiteur.
2) La nature des droits du débiteur
L’article 1341-1 évoque des droits et actions à caractère patrimonial avant d’exclure les
droits exclusivement attachés à la personne.
- Les droits et actions doivent figurer dans le patrimoine du débiteur ce qui amène la
doctrine à distinguer les droits et actions aux simples facultés.
Par exemple, un immeuble figure dans le patrimoine du débiteur. Il a bien sûr la faculté de le
louer pour en percevoir les fruits. Mais, il ne s’agit que d’une simple faculté et non d’un droit

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

figurant dans son propre patrimoine puisque l’immeuble n’est pas encore loué et qu’il ne
peut pas exiger à quelqu’un le paiement d’un loyer. L’action oblique ne peut pas être
exercée dans ce cas.
Mais si l’immeuble est déjà loué et que le loyer n’est pas payé, le créancier pourra agir
contre le locataire pour que les sommes dues réintègrent le patrimoine du débiteur. Il ne
pourra pas louer l’immeuble pour le compte du débiteur afin de bénéficier du fruit. Cela
dépend de la liberté de gestion du débiteur.
- Les droits et actions visés à l’article 1341-1 doivent être à caractère patrimonial.
C’est une exigence de bon sens. Seule l’action oblique a pour but de reconstituer le
patrimoine du débiteur. Or, si le droit en cause n’est pas à caractère patrimonial, il n’entrera
pas dans le patrimoine du débiteur. Donc, il ne sera pas réintégré au droit de gage général.
Ainsi, il ne sera d’aucune utilité pour le créancier. Les droits et actions relatifs à l’état des
personnes ne pourront pas être exercés par la voie oblique. Par exemple, la demande en
divorce ne peut pas être exercée par la voie oblique. Les créanciers du débiteur faisant
preuve de carence pourront en revanche agir en responsabilité, en garantie, etc.
- Même au sein des droits et actions à caractère patrimonial, une autre condition est
posée par l’article 1341-1 ; c’est que l’action oblique ne peut porter sur les droits
exclusivement attachés à la personne.
Cette expression vise les droits qui ne peuvent être exercés que par le débiteur lui-même.
Elle figurait déjà à l’ancien article 1166 du code civil et elle avait fait l’objet de précision en
jurisprudence. En effet, la cour de cassation avait affirmé que les droits exclusivement
attachés à la personne étaient ceux dont l’exercice est subordonné à des considérations
personnelles d’ordre moral ou familial et on ne voit aucune raison pour que cette définition
soit modifiée par l’ordonnance de 2016. L’exemple classique que l’on donne à ce sujet est
celui d’une donation ou d’un legs d’un bien avec clause d’inaliénabilité. En application de
cette clause, le débiteur ou le légataire ne peut revendre le bien en question. Mais, l’article
900-1 du code civil prévoit une levée de l’inaliénabilité lorsque l’intérêt qui la justifiait a
disparu ou qu’un intérêt plus important l’exige. La question est alors de savoir si l’action en
levée de l’inaliénabilité peut être exercée par un créancier du donataire ou du légataire par
la voie oblique. A cet égard, la jurisprudence a connu certaines fluctuations.
 Dans un premier temps, la première chambre civile de la cour de cassation avait
considéré dans un arrêt du 3 Juin 1998, que la demande en question relevait « de
considérations personnelles d’ordre moral et familial » et qu’elle ne pouvait être
exercée par un créancier à la place de son débiteur.
 Mais, par la suite, la jurisprudence a fait évoluer sa solution dans un arrêt du 11
Janvier 2000 selon lequel « l’action menée par le créancier n’était possible qu’à
condition pour lui de démontrer que l’intérêt pour le donataire était supérieur à celui
du donateur ».
 Finalement, elle a considéré dans un arrêt du 29 Mai 2001 que « l’action était
subordonnée à des considérations personnelles d’ordre moral et familial » en ajoutant
que ces considérations sont inhérentes à la donation. Donc, inutile pour le créancier
de démontrer la prépondérance de l’intérêt poursuivi.

On voit à travers cet exemple que la notion de droits attachés à la personne n’est pas
toujours aisée à délimiter en raison de son caractère flou. Cependant, elle se distingue de la
notion de droit patrimoniaux. En effet, la levée de la clause d’inaliénabilité, au-delà des
intérêts financiers, est motivée par des rapports et des intérêts personnels. Le droit de la

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

famille est donc le domaine privilégié de cette notion de droits exclusivement attachés à la
personne. Mais, on en trouve aussi en dehors du domaine du droit de la famille et au titre
des considérations d’ordre moral, on trouvera l’action en réparation d’un préjudice moral ou
corporel ou alors dans d’autres domaines encore l’action d’un salarié contre son employeur
devant la juridiction prud’homale.
Il revient au juge de préciser pour chaque droit ou action s’il rentre dans cette catégorie des
droits exclusivement attachés à la personne.

B. Les droits du créancier

Il y a une autre condition qui touche aux intérêts du créancier. En effet, toute carence du
débiteur ne peut pas donner lieu à l’action oblique. Encore faut-il que les droits du créancier
agissant se trouvent compromis par cette carence du débiteur.
Cette ingérence dans les affaires du débiteur doit donc être une exception et ne se justifie
que si la carence du débiteur affecte le créancier dans ses droits. Autrement dit, cela ne
signifie pas que le débiteur doive être insolvable. Il y a deux raisons :
- La créance justifiant l’action oblique n’est pas forcément une créance en somme
d’argent. Les juges ont donc fait prospérer l’action oblique dans d’autres situations
en présence de créances non monétaires. Un exemple est donné par un arrêt du 4
Décembre 1984 où la cour de cassation avait décidé qu’un locataire pouvait agir pour
le compte de son propriétaire afin d’obtenir le respect de ses obligations de
jouissance paisible par un autre locataire. A travers ce type de situation, on voit que
l’action oblique est parfois utilisée dans des situations de troubles du voisinage c’est-
à-dire en dehors des obligations monétaires. De plus, cet exemple montrer une
nouvelle fonction de l’action oblique puisqu’il ne s’agit pas ici de sauvegarder le droit
de gage général. Ce dernier n’est pas modifié par la résiliation du bail ou l’exécution
par un autre locataire de son obligation de jouissance paisible. C’est plutôt la force
obligatoire du contrat qui se trouve en cause plutôt que le droit de gage général.
- En outre, même lorsqu’elle est de somme d’argent, l’inaction du débiteur peut, sans
le rendre insolvable, diminuer la probabilité du créancier d’être effectivement payé.
Le but de l’action oblique est « d’éviter le dépérissement d’une créance et non de
faciliter le recouvrement ». L’action oblique présente donc un caractère subsidiaire
de sorte que si le créancier possède contre le débiteur une action lui permettant
d’obtenir le paiement, il doit la mettre en œuvre avant de s’ingérer dans les affaires
du débiteur et ce quand bien même cette action oblique lui serait plus commode.
C’est ce qui explique que le texte utilise le terme de droit du créancier plutôt que le
terme intérêt du créancier.

Il est clair qu’une créance doive exister et qu’elle doit être certaine (dette dont l’existence
est incontestable et qui permet à son titulaire de pratiquer une saisie attribution), liquide
(dette qui est déterminée avec certitude dans son montant, qui est chiffrée ce qui suppose
qu’elle soit d’abord certaine), exigible (dette dont le créancier est en droit de réclamer
l’exécution immédiate sans être tenu de respecter un terme ni d’attendre l’accomplissement
d’une condition suspensive).

A défaut ce créance certaine, l’action oblique susciterait une ingérence injustifiée dans les
affaires du débiteur. La doctrine, et avec elle la jurisprudence, s’accordent à dire que l’action
oblique entraine un effet plus invasif que les actions conservatoires ce qui expliquerait

15
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

qu’elle ne puisse être exercée que lorsque la créance est à la fois certaine, liquide et exigible.
On trouve cette solution dans un arrêt première chambre civile, 26 Septembre 2007.
Pourtant, une telle exigence apparait discutable. Les intérêts du créancier sont tout autant
compromis alors que la créance ne revêt pas ces caractères. En revanche, un titre n’est pas
nécessaire pour que le créancier mette en œuvre l’action oblique.
§2 : Les effets de l’action oblique
Le premier effet est que le créancier va agir dans la limite des droits de son débiteur. C’est ce
que dit l’article 1341-1 du code civil : « le créancier agit pour le compte de son débiteur », « il
exerce les droits et actions de son débiteur ». Il y a donc une sorte de représentation du
débiteur dans l’exercice du droit en question. L’objet du litige sera donc le montant de la
créance du débiteur et le tiers pourra opposer les mêmes moyens de défense que ceux qui
peuvent être opposés au débiteur. Cela est dit par un arrêt première chambre civile, 9
Octobre 1991.
Par voie de conséquence, une fois les droits et actions exercés par le créancier, le produit de
l’action oblique reviendra dans le patrimoine du débiteur et non dans le patrimoine du
créancier qui a exercé l’action oblique. Autrement dit, si l’action oblique prospère, le sous-
débiteur ne payera pas directement le créancier mais il payera le débiteur. Il reviendra
ensuite au créancier de se faire payer par le débiteur.

Cette idée constitue aussi la faiblesse de l’action oblique puisqu’elle ne profite pas au seul
créancier qui l’exerce mais à l’ensemble des créanciers. Avant la réforme, il y a eu des avants
projets de réforme qui suggéraient d’introduire une priorité de paiement au créancier qui a
exercé l’action oblique. Alors que dans l’ancien droit produit, le créancier qui avait exercé
l’action oblique était en concours avec les autres créanciers vu que le produit de l’action
intègre le patrimoine du débiteur. Néanmoins, cet avant-projet n’a pas été retenu au motif
que cette priorité de paiement qui était envisagée ne s’appliquait qu’aux obligations de
sommes d’argent. Or, les voies d’exécution ouvrent la saisie pour arriver au même effet.
Donc, aujourd’hui, l’action oblique préserve l’égalité des créanciers face à un même
débiteur.

Section 2 – L’action paulienne

Tout comme l’action oblique, l’action paulienne est liée au droit de gage général. Tout
créancier peut en bénéficier si les conditions en sont réunies. Comme l’action oblique, il
s’agit de remédier à un comportement du débiteur qui fait obstacle au recouvrement de sa
créance par le créancier. Cependant, le comportement visé dans l’action paulienne n’est pas
une carence dans l’exercice de ses droits et actions mais un acte positif qui est une
organisation par le débiteur de son insolvabilité. C’est donc une fraude. Et, l’idée est que
l’action paulienne va permettre au créancier de rétablir ses droits face à cette fraude. Elle est
aujourd’hui prévue à l’article 1341-2 du code civil. Pour étudier cette action paulienne, il
faut d’attacher aux conditions du mécanisme et à ses effets.

Le créancier n’agit plus sur le débiteur de son débiteur mais sur l’acte lui-même qui est
conclu entre son débiteur et le cocontractant de son débiteur.
§1 : Les conditions du mécanisme
Ces conditions sont relatives aux qualités de la créance, au préjudice subi par le créancier, à
l’acte frauduleux d’appauvrissement mais aussi au tiers complice.
A. Les conditions relatives à la créance

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Pour pouvoir recourir à l’action paulienne, le créancier doit être titulaire d’une créance
contre l’auteur de la fraude, c’est-à-dire contre son débiteur. Mais, la question qui se pose
est celle de savoir quels sont les caractères qui doivent être attachés à cette créance sachant
que l’article 1341-2 du code civil ne répond pas à cette question. On admettra que les
solutions jurisprudentielles antérieures ne sont pas remises en cause. Il faut donc distinguer
entre la date où l’acte d’appauvrissement a eu lieu et la date à laquelle l’action paulienne est
engagée.
- La date à laquelle l’acte d’appauvrissement a eu lieu
La créance doit être antérieure à l’acte d’appauvrissement. Sur cette question, la
jurisprudence se montre assez souple puisqu’elle décide depuis longtemps qu’il suffit à la
date de l’acte que la créance dispose d’un principe de créance ou d’une « créance certaine
en son principe ».
A contrario, on pourrait en déduire qu’à la date de l’acte d’appauvrissement, la créance doit
être certaine mais elle n’aurait pas à être liquide et exigible. Par exemple, dans un arrêt
première chambre civile, 17 Janvier 1984, le créancier a pu exercer l’action paulienne contre
la caution de son débiteur alors même que le débiteur n’était pas encore défaillant. Le
créancier ne pouvait donc pas demander le paiement à la caution à ce moment mais l’action
paulienne a été jugée recevable. Et, la jurisprudence est déjà allée plus loin en recevant
l’action paulienne en présence d’une fraude organisée en vue de porter préjudice à un
créancier futur. En l’occurrence, c’était le cas d’un contribuable qui voulait échapper au
paiement de futurs impôts.
- Quels sont les caractères de la créance à la date où l’action paulienne est exercée
par le créancier ?
Sur cette question en revanche, la réponse ferme est plus délicate à apporter notamment
parce que la jurisprudence comme la doctrine n’a pas dégagé de solution claire. Ce qui est
sûr c’est que la créance doit être certaine. Mais, il n’y a pas de consensus sur le point de
savoir si la créance doit être liquide et exigible. Dans un arrêt première chambre civile, 15
Janvier 2015, la cour de cassation indique que « seule une créance certaine en son principe
est nécessaire pour l’exercice de l’action paulienne », ce qui amène à penser que l’exigibilité
et la liquidité de la créance ne semblent pas requis pour exercer l’action paulienne.
Mais, la réforme de 2016 jette à nouveau le trouble sur la question. En effet, des projets de
réforme avaient prévu d’ouvrir l’action paulienne au créancier à terme. Mais, cette solution
n’a pas été retenue. Donc, dans ce cas-là, on a tendance à penser que l’action paulienne est
finalement fermée au créancier à terme. Ce qui veut dire que le créancier dont l’obligation
n’est pas encore exigible ne pourrait pas exercer l’action paulienne. A l’inverse, le créancier
d’une obligation conditionnelle qui n’a pas encore une créance pure et simple peut exercer
l’action paulienne selon le code civil. Le créancier à terme est donc plus créancier que le
créancier conditionnel. Or, dans le code civil, seul ce dernier se voir ouvrir l’action paulienne.
B. Les conditions relatives au préjudice
Pour que le créancier puisse justifier d’un intérêt à agir, il faut qu’il ait la qualité de créancier
mais aussi qu’il subisse un préjudice.
De façon traditionnelle, l’action paulienne était ouverte au créancier lorsque le débiteur
avait accompli un acte d’appauvrissement qui le rendait insolvable. C’est-à-dire que le
débiteur se place lui-même dans l’incapacité de faire face à ses dettes avec le montant de
ses actifs disponibles. Cette approche de l’insolvabilité, et donc de l’action paulienne, est
logique étant donné que l’action paulienne a pour fonction la préservation du droit de gage
général. Or, le créancier n’a cette possibilité que si le débiteur est en insolvabilité. Ce droit

17
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

de gage général est compromis si le débiteur agit de sorte que son patrimoine devient
insuffisant à désintéresser ses créanciers. C’était l’exigence classique de la notion de
préjudice.

La jurisprudence a affaibli cette condition d’insolvabilité. Par exemple, dans un arrêt

chambre commerciale, 14 Novembre 2000, la cour de cassation a dû se prononcer dans une
affaire où une personne s’était portée caution solidaire envers une banque des engagements
pris par une société. La banque n’a pas pu obtenir le paiement de sa créance sur son
débiteur principal. Par conséquent, la banque a fait pratiquer des mesures conservatoires
sur le patrimoine de la caution avant de l’assigner en paiement. Sauf que la caution a vendu
un des bateaux dont elle été propriétaire à sa fille. Sur quoi la banque fonde l’action
paulienne ? En l’espèce, l’action paulienne est admise non pas parce qu’elle entrainait
l’insolvabilité de la caution mais parce que l’acte modifiait la composition du patrimoine en
le rendant moins facilement saisissable. L’affaiblissement de la condition d’insolvabilité s’est
poursuivi par la suite. Et, de la même façon que pour l’action oblique, la jurisprudence a
admis des applications originales de l’action paulienne notamment à des fins de préservation
d’un droit spécial dont le créancier est titulaire. C’est l’exemple de l’arrêt troisième chambre
civile, 6 Octobre 2004 : des époux avaient signé un compromis de vente d’immeuble sous
signature privée. Avant que l’acte notarié de vente n’intervienne, les vendeurs ont fait
donation de cet immeuble à leur fils. Cette donation fut attaquée sur le fondement de
l’action paulienne par les bénéficiaires de la promesse de vente. Selon la cour de cassation,
la donation rendait impossible l’exercice d’un droit spécial dont disposait le créancier sur la
chose, à savoir le bénéfice de la promesse de vente préalablement conclu. Ce qu’il faut
comprendre dans cet arrêt, c’est que l’action paulienne n’exige plus l’insolvabilité du
débiteur mais elle permet ici d’assurer le respect du droit préférentiel du créancier. L’action
paulienne assurait le maintien du droit de gage général mais spécifique d’un seul créancier.
La notion de droit de gage spécifique est antinomique. C’est-à-dire qu’avec l’admission de
cette solution, la fonction de l’action paulienne n’est plus véritablement la protection du
droit de gage général du créancier. D’où la question de savoir si l’action paulienne est un
droit réel ou un droit personnel.

Une proposition a été faite en doctrine pour tout synthétiser. Elle propose que l’insolvabilité
du débiteur ne serait exigée que dans la mesure où le créancier ne bénéficie que du droit de
gage général alors que le titulaire du droit initial n’aurait pas à s’en préoccuper.
L’ordonnance de 2016 n’a pas consacré cette solution et n’évoque même pas le critère du
préjudice.
C. Les conditions relatives à l’acte frauduleux
Le cœur de l’action paulienne se trouve dans cette condition qui concerne l’intention du
débiteur. L’action paulienne a en effet vocation à être exercée lorsque le débiteur se rend
coupable d’un acte frauduleux afin d’échapper à ses engagements. Cet acte implique la
réunion de deux éléments : un élément matériel qui est un acte d’appauvrissement et un
élément moral qui est la fraude.
- L’acte d’appauvrissement désigne tout acte qui réduit la consistance du patrimoine
du débiteur et par conséquent l’assiette du droit de gage général du créancier.
On peut penser par exemple à la donation d’un bien ou à la cession d’un bien inférieur à sa
valeur.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- L’acte d’appauvrissement doit être frauduleux, c’est-à-dire qu’il doit être

accompagné d’une intention coupable de la part du débiteur. C’est la notion de
fraude qui est évoqué à l’article 1341-2 du code civil.
Quelle est cette intention visée du débiteur ?
Dans une première approche, on peut considérer que la fraude résulte de l’intention du
débiteur de nuire à ses créanciers. Mais, en réalité, la jurisprudence n’adopte pas le critère
de l’intention de nuire et retient seulement que la fraude doit résulter de la seule
connaissance du préjudice causé au créancier du fait de l’insolvabilité. C’est ce qu’elle a
décidé dans un arrêt première chambre civile, 13 Janvier 1993.
D. Les conditions relatives au tiers complice
Il ne faut pas oublier que l’acte d’appauvrissement est conclu par le débiteur avec un tiers et
c’est bien ce tiers qui va subir les conséquences de l’action paulienne. La jurisprudence a
donc posé une distinction qui a été reprise par le législateur au sein du nouvel article 1341-2
du code civil. En effet, il y a une opposition entre les actes d’appauvrissement du débiteur
faits à titre gratuit et ceux qui sont faits à titre onéreux.
- Si c’est à titre gratuit, aucune restriction n’est apportée à l’action paulienne. Elle
pourra être admise quel que soit l’intention du tiers et même quel que soit sa
connaissance de la fraude.
- En revanche, lorsque l’acte d’appauvrissement est à titre onéreux, une condition
supplémentaire est posée. En effet, le tiers doit avoir eu connaissance de la fraude
opérée par le débiteur. Il doit avoir été consciemment complice de l’opération
frauduleuse.
Concrètement, cela veut dire que le créancier doit démontrer que le tiers avait connaissance
de la créance et des difficultés financières du débiteur. Comme pour le débiteur lui-même,
l’élément moral ne consiste pas en une intention de nuire mais plus exactement en une
conscience ou une connaissance du préjudice subi par le créancier. La preuve peut être
apportée par tout moyen, notamment indices et présomptions.

§2 : Les effets de l’action paulienne

Les effets de l’action paulienne sont différents de l’action oblique qui est beaucoup plus
efficace car elle profite à tous les créanciers. Ce n’est pas le cas pour l’action paulienne. En
effet, la jurisprudence avait estimé, avant la réforme de 2016, que la sanction associée à
l’action paulienne était l’inopposabilité de l’acte d’appauvrissement. Cette solution a été
conformée par le législateur puisque l’article 1341-2 du code civil évoque expressément
l’inopposabilité ce que ne faisait pas l’ancien article 1167 du code civil.

L’inopposabilité de distingue de la nullité en ce que l’acte reste valable. Simplement, les

parties à cet acte sont dans l’impossibilité de s’en prévaloir vis-à-vis du créancier agissant sur
le fondement de l’action paulienne. La conséquence est que l’acte reste efficace entre les
parties. S’il s’agit par exemple d’une vente d’immeuble, la propriété sera transférée à
l’acquéreur et le paiement du prix prévu au vendeur. De même, l’acte sera opposable aux
créanciers qui n’ont pas attaqué l’acte sur le fondement de l’action paulienne. L’action est
efficace à leur égard et ils ne vont pas pouvoir saisir l’immeuble du patrimoine du débiteur.
Mais, l’inopposabilité se fait et joue à l’égard du créancier agissant sur le fondement de
l’action paulienne. Toujours dans l’exemple de la vente d’immeuble, le débiteur et le tiers
complice ne pourront pas se prévaloir du transfert de propriété auprès de ce créancier. Par
conséquent, le créancier qui a exercé l’action paulienne pourra faire saisir le bien entre les

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

mains du tiers complice. C’est ce qui est dit dans un arrêt première chambre civile, 30 Mai
2006.

Le créancier pourra poursuivre le paiement forcé de sa créance, y compris sur des biens dont
la propriété a été transférée à des tiers de façon frauduleuse. Il ne subira pas sur ces biens la
concurrence des créanciers du débiteur.

20
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

TITRE II – LES MODALITES DE L’OBLIGATION

Le législateur n’a pas défini la notion de modalité de l’obligation bien que le chapitre Ier du
Titre IV intitulé « Régime général de l’obligation » s’intéresse à cette notion. Néanmoins,
certains auteurs définissent les modalités de l’obligation comme une manière d’être de
l’obligation. Selon le professeur LAMY, la modalité de l’obligation a un impact sur la charge
de la dette. C’est quelque chose qui serait intrinsèque à l’obligation, qui ne peut pas vivre
indépendamment de l’obligation et qui servirait à définir la charge de la dette qui pèse sur le
débiteur.

Les modalités de l’obligation peuvent affecter une obligation pour en faire une obligation
conditionnelle ou une obligation à terme ou encore une obligation plurale.

Chapitre I – L’obligation conditionnelle

Les obligations conditionnelles autorisent la conclusion du contrat alors que les parties ne
sont pas certaines d’avoir réunies toutes les circonstances dans lesquelles elles sont prêtes à
exécuter le contrat. Autrement dit, les parties sont d’accord pour exécuter le contrat si et
seulement si un élément sur lequel elles n’ont pas une emprise totale vient à se réaliser. Il y
a le mécanisme de la condition suspensive qui est la suspension de l’obligation jusqu’à la
réunion des éléments attendus des parties. Elle se distingue de la condition résolutoire qui
entraine l’anéantissement de l’obligation.
Ces deux types de conditions sont régis par les articles 1304 et suivants du code civil. Il
s’agit à chaque fois d’un évènement futur par rapport à la conclusion du contrat mais aussi
d’un événement incertain dans son principe.

Section 1 – Les « conditions de validité » d’une obligation conditionnelle

L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un évènement futur et incertain. Il faut
donc que s’attache un certain aléa à l’évènement auquel est soumis l’exécution de
l’obligation que l’on veut conditionnelle. Les parties ne devront pas avoir trop d’emprise sur
la réalisation de l’évènement.
§1 : Les conditions attachées à l’évènement
L’évènement doit être futur et incertain d’une part et licite et possible d’autre part
A. Un évènement futur et incertain
La raison d’être de l’obligation conditionnelle est de permettre aux parties de conclure un
contrat avant même que le contexte soit précisément celui dans lesquelles elles sont prêtes
à exécuter leurs obligations respectives. Il y a donc une notion d’incertitude inhérente à
l’obligation conditionnelle. Par exemple, lorsque je promets d’acheter une maison avec la
condition suspensive d’obtenir un prêt bancaire, je ne suis pas certain de l’obtenir.

Ensuite, il découle de cette exigence d’incertitude que l’évènement conditionnel doit être
extérieur aux conditions de validité du contrat. Il faut bien distinguer le créancier et le
débiteur qui sont liés par une obligation conditionnelle et qui ont échangé leur
consentement de ceux qui n’ont pas échangé leur consentement. Les parties à un contrat
avec condition ont échangé leur consentement de sorte que le contrat est valablement
formé. Ce sont uniquement les effets du contrat qui sont affectés par la condition. Donc, les
parties ne peuvent pas prévoir qu’un contrat produise effet si elles y consentent ou si elles

21
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

sont capables par exemple car ce sont là des critères de validité de la formation du contrat.
Or, l’obligation conditionnelle est valable. L’incertitude ne peut pas non plus exister
uniquement dans l’esprit des parties. La conjonction du caractère futur et incertain implique
que l’incertitude de la condition doit être objective. On peut quand même se poser la
question de savoir ce qui se passe si les parties érigent en condition un évènement déjà
accompli ou déjà défailli sans qu’elle ne le sache.
L’ancien article 1181 du code civil apportait la réponse à cette difficulté en précisant que
« l’obligation a son effet du jour où elle a été contractée ». En conséquence, si l’évènement
s’était accompli à l’insu des parties, il fallait considérer la condition est réalisée dès la
conclusion du contrat. Et, inversement, si la condition avait défailli à l’insu des parties, il
convenait d’estimer que le contrat était caduc dès sa conclusion. Mais, la réforme de 2016
n’a pas repris la règle posée par l’ancien texte mais il est possible de supposer qu’étant
donné que le caractère futur de la condition est exigé par la loi, un évènement passé ne
permettrait pas de retenir la qualification de l’effet conditionnel.
B. Un évènement licite et possible
L’évènement doit être licite. Cela ne fait pas de doute puisque la réforme a maintenu la
prohibition des conditions illicites qui figurait à l’ancien article 1172 du code civil.
L’évènement illicite ne vise pas le contractant qui agit de manière illicite mais l’incitation à la
commission d’une infraction par un tiers. Le contrat ne peut inciter à ce qu’un évènement
illicite se produise. La sanction est la nullité de l’obligation. Cette nullité doit être absolue
puisqu’elle découle de l’article 1162 du code civil.

Un changement est à observer par rapport aux textes antérieurs à 2016 puisque l’ancien
article 1172 exigeait que la condition soit non seulement licite mais aussi possible. Cette
condition relative à la possibilité de la condition n’a pas été reprise. Mais, la règle découle
d’un critère d’incertitude car si une condition est impossible, alors il n’y a aucune incertitude
car on est sûr que la condition ne se réalisera jamais. On en avait donc pas besoin.

§2 : Les conditions attachées au pouvoir des parties

La réalisation de la condition ne doit pas selon l’article 1304-2 du code civil dépendre de la
seule volonté du débiteur. Cela renvoi à ce que l’on appelait sous l’empire des anciens textes
la condition potestative. C’est celle qui est abandonnée au pouvoir du débiteur. Elle était
autrefois régie par les articles 1174 et 1178 du code civil mais la jurisprudence s’appuyait de
plus en plus sur le second texte et de moins en moins sur le premier. C’est-à-dire que, plutôt
que de chasser a priori les conditions susceptibles d’être à la main du débiteur, la cour de
cassation vérifiait a posteriori si le débiteur n’avait pas usé de son pouvoir pour faire défaillir
la condition. Cette exigence consistant à ne pas laisser la réalisation de la condition à la main
du débiteur est logique puisque les parties donnent leur consentement. Or, on ne peut pas
être engagé à condition d’être engagé.

La notion de potestativité a longtemps suscité des difficultés d’application notamment parce

que les anciens textes (1169 à 1171 du code civil) distinguaient les conditions casuelles,
mixtes et potestatives.
- Les conditions casuelles étaient celles qui ne dépendaient pas de la volonté de
quiconque.
- Les conditions mixtes sont celles qui dépendent de la volonté des parties mais aussi
de la volonté d’un tiers. Par exemple, la condition d’obtention d’un prêt pour une

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

acquisition immobilière est une condition mixte puisqu’il faut solliciter l’octroi d’un
prêt premièrement, et ensuite il faut que la banque l’accorde.
- La condition potestative est celle qui dépend de la seule volonté d’une partie ; Et,
c’est celle-là qui était prohibée.
Depuis le XIXème siècle, la doctrine et la jurisprudence avait compliqué ces notions en
distinguant entre la condition purement potestative et la condition simplement potestative.
La première dépend uniquement de la volonté du débiteur. La seconde dépend de la volonté
du débiteur et d’autres circonstances. Seules les conditions purement potestatives étaient
sanctionnées par les juges (nullité de l’obligation).
L’ordonnance de 2016 a supprimé ces différents types de conditions. A présent, l’article
1304-2 s’attache simplement à sanctionner la condition dont la réalisation dépend de la
seule volonté du débiteur.

Le débiteur ne peut pas sans se contredire consentir au contrat puis œuvrer pour voir la
condition suspensive s’accomplir ou la condition résolutoire défaillir. S’il venait à le faire, la
sanction du « réputé accompli » de l’article 1304-3 viendrait le frapper.

Une autre innovation de la réforme de 2016 figure à l’article 1304-2 du code civil selon
lequel le vice de potestativité ne peut être invoqué lorsque l’obligation a été exécutée en
tout état de cause. Cela s’explique par le fait que la condition potestative donne les moyens
au débiteur de contracter une obligation sans vraiment s’engager, ce qui laisse le créancier à
la merci de sa volonté. Or, si le débiteur s’exécute volontairement, par définition, ce pouvoir
arbitraire s’est avéré sans conséquence pour le créancier. Dans ce cas, il est inutile de vouloir
faire annuler l’obligation sous la condition potestative.
Il peut arriver que la condition n’entre pas dans la catégorie de condition potestative car une
des parties influe sur sa réalisation ou sa défaillance. C’est le cas du prêt qui dépend de ce
que le demandeur de ce prêt va faire. Bien que l’incertitude soit de l’essence de la condition,
le plus souvent l’une d’entre-elle devra mettre le hasard en mesure de jouer. C’est l’article
1304-3 selon lequel la condition suspensive est réputée accompli si celui qui y avait intérêt
en a empêché l’accomplissement. L’alinéa 2 dispose que la condition résolutoire est réputée
défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt. Le nouveau
texte opère une bi-latéralisation du principe du réputé accompli en prévoyant cet alinéa.

Section 2 – Le régime de l’obligation conditionnelle

§1 : Les effets de la condition
Le régime de la condition varie selon qu’elle est suspensive ou résolutoire. Dans tous les cas,
la condition lorsqu’elle se réalise, produit effet de plein droit, c’est-à-dire de façon
automatique sans que le juge n’ait à le constater.
A. Les effets de la condition suspensive
Le principe, c’est l’article 1304-6 du code civil qui le formule : « lorsque la condition est
suspensive, son accomplissement a pour conséquence que l’obligation devienne pure et
simple. Sa défaillance entraine l’anéantissement de l’obligation ». Cela veut dire qu’avec
l’accomplissement de la condition suspensive, on passe à une obligation qui n’est pas pure
et simple à une obligation pure et simple.
L’ordonnance de 2016 a opéré une modification importante. Sous l’empire du droit
antérieur, la réalisation de la condition suspensive avait un effet rétroactif. Par exemple,
s’agissant d’une vente affectée d’une condition suspensive, si la condition se réalisait, la

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

vente était parfaite et le transfert de propriété pouvait intervenir. Mais, en raison de la

rétroactivité, ce transfert de propriété était fixé à la date de la vente et non à celle de la
réalisation de la condition. A présent, cette rétroactivité n’est plus le principe. L’article 1304-
6 du code civil prévoit que « l’obligation devient pure et simple à compter de
l’accomplissement de la condition suspensive ». Autrement dit, avant la réalisation de la
condition, l’obligation existe mais elle est sans effets. Cependant, l’alinéa 2 du texte précise
que cette règle est supplétive de volonté. Donc, les parties peuvent décider que
l’accomplissement de la condition suspensive sera affecté d’un effet rétroactif.
L’article 1304-5 du code civil envisage la période d’attente qui précède l’accomplissement
ou la défaillance de la condition suspensive. Dans cet intervalle, les parties sont déjà
contractantes. Donc, elles subissent déjà la force obligatoire du contrat et donc doivent faire
preuve notamment de bonne foi. L’ancien article 1180 se contentait d’ouvrir au créancier
tous les actes conservatoires de son droit. Mais, désormais, l’article 1304-5 du code civil va
plus loin puisqu’il ajoute que le débiteur doit, avant que la condition suspensive ne soit
accomplie, s’abstenir de tout acte qui empêcherait la bonne exécution de l’obligation. Et,
comme auparavant, le texte ajoute que le créancier peut accomplir tout acte conservatoire
et attaquer les actes du débiteur accomplis en fraude de ses droits.
En cas de défaillance de la condition suspensive, l’obligation est réputée n’avoir jamais
existé.

B. Les effets de la condition résolutoire

Quand cette fois-ci la condition est résolutoire, son accomplissement a pour conséquence
l’anéantissement de l’obligation et sa défaillance, à l’inverse, laisse subsister l’obligation.
Avant la réalisation de la condition, l’obligation est pure et simple. De la même façon, si la
condition défaille, l’obligation reste pure et simple et les paiements qui ont déjà été fait ne
sont pas remis en cause. Mais, si la condition résolutoire se réalise, l’obligation est éteinte
mais ici rétroactivement. Les conséquences sont que si des paiements sont intervenus
avant la réalisation de la condition résolutoire, ils deviennent indus puisque l’obligation
est réputée n’avoir jamais existé. Il y a des exceptions (rétroactivité pas totale) puisque
l’accomplissement de la condition ne permet pas de revenir sur les actes de conservation
ou d’administration effectués entre temps. Par exemple, le bail conclu par l’acquéreur
avant que la vente ne soit anéantie reste valable et le vendeur qui retrouve de façon
rétroactive la propriété du bien sera tenu par ce bail. L’article 1304-7 ajoute que la
rétroactivité de la condition est supplétive de volonté (les parties peuvent donc écarter
cette rétroactivité de la condition résolutoire).

§2 : L’extinction de la condition

A. La réalisation et la défaillance de la condition
La date de réalisation de la condition ne fait pas de doute puisqu’il s’agit d’un fait positif.
Mais, la question est de savoir à quelle date il faut considérer la condition comme défaillie si
l’évènement ne survient pas. Lorsque les parties ont fixées un délai précis, il y a lieu de s’y
tenir de sorte que si, au terme de ce délai, la condition n’est pas accomplie, alors elle doit
être tenu pour défailli.
Mais, à défaut de délai contractuel, sous l’empire des anciens textes, la condition était
censée être défaillie dès lors qu’il était certain que l’évènement n’arriverait pas. La difficulté
était que ce temps pouvait être indéfini de sorte que la jurisprudence avait fixé un délai

24
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

raisonnable que les parties auraient implicitement fixée (troisième chambre civile, 20 Mai
2015).
Même si cette interprétation de volonté faite par le juge peut paraitre divinatoire, elle
s’impose de façon à ce que la condition ne reste pas indéfiniment pendante.

B. L’extinction anticipée de la condition

L’article 1304-4 du code civil contient une règle nouvelle. Le texte innove en ce qu’il fait
référence aux conditions qui ne sont stipulées que dans l’intérêt exclusif d’une des parties.
C’est ce qu’on appelle les conditions unilatérales et leur régime était incertain avant la
réforme.
Qui peut renoncer à la condition ? C’est la partie au profit de laquelle la condition a été
stipulée. Ainsi, tant que l’incertitude n’a pas été dissipée, le bénéficiaire de la condition peut
y renoncer afin de faire produire effet au contrat immédiatement.
Quelle est la date de la renonciation ? L’article 1304-4 prévoit que la renonciation peut
intervenir tant que la condition n’est pas accomplie. A contrario, elle n’est pas envisagée une
fois la condition réalisée. L’ordonnance en 2016 laissait en ambiguïté le cas de figure de
savoir si on pouvait renoncer à une condition suspensive après sa défaillance. Pour la
doctrine, la possibilité n’était pas laissée aux parties. Pour la doctrine, il s’agissait d’un oubli
du législateur. Cet oubli a d’ailleurs été rectifié par la loi de ratification puisqu’à la fin du
texte a été ajouté l’expression « ou n’a pas défailli ».
Quels sont les effets de la renonciation ? Ils sont logiquement déterminés par le type de
condition dont il s’agit. Si la condition est suspensive, la renonciation rendra l’obligation pure
et simple. Si elle est résolutoire, l’obligation ne sera plus exposée à un anéantissement et
deviendra définitive.

Chapitre II – L’obligation à terme

Le terme est un événement qui affecte l’exigibilité de l’obligation. Il aura donc pour effet soit
de retarder, soit de suspendre l’exigibilité de l’obligation. Le terme suspensif est celui qui
suspend l’exécution de l’obligation. Cela veut dire que la créance à terme n’est pas exigible
et que le créancier ne peut pas demander l’exécution de l’obligation. Il pourra simplement
obtenir le paiement volontaire ou forcé une fois le terme survenu.
Le terme extinctif est différent puisque sa survenance a pour effet d’éteindre l’obligation.
C’est donc une cause d’extinction de l’obligation.

Section 1 – La notion de terme

§1 : Le critère de la certitude de l’évènement
La certitude est inhérente à la notion de terme. Cependant, la notion de certitude n’a pas
été toujours très claire.
Le terme est évoqué à l’article 1305 depuis la réforme de 2016. Deux caractères ressortent
de ce texte : l’effet du terme sur l’exigibilité de l’obligation et la certitude de l’évènement. En
effet, à la différence de la condition, le terme est nécessairement un événement certain. Lors
de la naissance de la créance, l’évènement dont il s’agit n’est pas encore survenu mais il est
certain qu’il se produira. L’évènement en question doit également être futur. C’est-à-dire
qu’il doit arriver après la naissance de l’obligation. La certitude ensuite peut porter sur
différents aspects :

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- Sur la survenance de l’évènement et sa date de survenance. Par exemple, les parties

à un contrat peuvent prévoir que la créance sera uniquement exigible à compter de
telle date. L’évènement est donc futur et certain car on sait que l’évènement va
survenir : on appelle cela un terme certain.
- La certitude porte sur la seule survenance de l’évènement. En effet, l’article 1305 du
code civil permet de savoir que le terme peut s’entendre d’un événement certain en
son principe mais aussi incertain quant à sa date de survenance. Par exemple, les
parties peuvent prévoir que l’obligation sera exigible à la date du décès de telle ou
telle personne. Or, on ne connait pas la date du décès. Cette incertitude en
l’occurrence n’affecte pas la qualification de l’évènement. On parle seulement de
l’incertitude quant à la date. Ce type de terme est nommé terme incertain.

§2 : L’appréciation de la certitude de l’évènement

Il s’agit de savoir si la certitude de l’évènement doit être appréciée de façon objective ou
subjective. Il y a une évolution de la jurisprudence.

Dans un premier temps, la jurisprudence s’est contentée d’une certitude subjective. C’est-à-
dire qu’il lui importait peu que l’évènement ait été objectivement incertain dès lors que les
parties n’avaient pas imaginé que l’évènement puisse ne pas survenir. C’est ce qui a été
démontrée dans l’arrêt première chambre civile, 13 Décembre 1994. Dans cet arrêt, la cour
de cassation avait qualifié le terme, la vente d’un bien par l’une des parties qui s’était
engagée à le faire de sorte que l’évènement était certain que dans l’esprit des parties et rien
ne garantissait que la vente intervienne. Les parties qui avaient retenus la qualification de
l’obligation à terme imposait une conception subjective du terme que la cour de cassation a
accepté.

Cependant, bien souvent cette qualification par le juge qui retient une conception subjective
du terme était souvent faite pour éviter que le débiteur n’échappe à l’exécution de son
obligation. En qualifiant l’évènement de terme, le juge n’avait plus qu’à fixer un terme précis
à l’engagement pris par le débiteur.

Finalement, avec l’abandon progressif du critère de l’arbitraire, la jurisprudence s’est ravisée

comme l’a montré un arrêt première chambre civile, 13 Avril 1999. L’évènement en
question était un certain seuil de fréquentation du cinéma qui entrainait une répartition des
charges foncières entre deux sociétés. La Cour d’appel saisie du litige avait retenu que
l’évènement était considéré comme certain par les parties de sorte qu’il devait être qualifié
de terme. Mais, l’arrêt est censuré par la cour de cassation qui qualifie l’évènement
d’incertain. En effet, en l’espèce, rien ne permettait à coup sûr de savoir que le seuil de
fréquentation allait être atteint même si les parties au contrat en étaient persuadées. Donc,
on ne s’attache plus à l’intention des parties mais bien au caractère certain et incertain de
l’événement lui-même pour qualifier l’évènement de terme ou de condition.

La distinction entre le terme et la condition est rétablie avec cet arrêt de 1999 même s’il faut
distinguer la notion de terme incertain avec l’idée que le terme n’a pas besoin d’être certain.

Section 2 – Le régime du terme

Il concerne la façon dont il est fixé ainsi que ses effets et son extinction

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

§1 : La fixation du terme

La réforme a consacré en 2016, 6 articles au terme pour en préciser le régime. Ce sont les
articles 1305 à 1305-5 du code civil. Le terme ou l’obligation à terme est l’exception et non
pas le principe. C’est-à-dire qu’à défaut de précision dans la convention, l’obligation est
exigible immédiatement, ce qui veut dire que le créancier peut demander tout de suite le
paiement volontaire. C’est donc seulement lorsque les parties auront stipulées un terme
suspensif dans le contrat que l’exigibilité de l’obligation sera différée. Cette stipulation dans
le contrat peut être aussi bien express que tacite. Mais, selon les textes, la fixation du terme
ne semble pas pouvoir être abandonné au pouvoir unilatéral d’une seule partie puisque
l’article 1305-1 du code civil vise bien un accord des parties contrairement à ce que
prévoyait le projet de l’ordonnance. Le juge se voir reconnaitre explicitement un pouvoir
d’interprétation pour compléter la convention des parties à défaut d’accord. Cet article
permet au juge à défaut d’accord des parties, donc de façon subsidiaire, de fixer lui-même
un terme suspensif à l’obligation. Le juge dans cette hypothèse devra le faire en
considération de la nature de l’obligation et aussi de la situation des parties. Si on a un prêt
bancaire à l’esprit et qu’il manque la fixation d’un terme dans ce contrat, le juge ne va pas
exiger le remboursement le lendemain. L’article 1343-5 dispose que le juge doit regarder la
situation des parties.

Il restera à voir si la jurisprudence applique ce texte au terme extinctif car, en effet, pour
l’heure, le texte qui est le siège de ce type de terme ne prévoit pas d’intervention judiciaire.

§2 : Les effets du terme

Le terme suspensif entraine le report de l’exigibilité de l’obligation. Il ne touche qu’à
l’exigibilité de l’obligation, ce qui veut dire que, à terme, l’obligation n’est pas encore
exigible (elle est valablement formée mais il manque l’exigibilité). Si l’exigibilité de
l’obligation dépend du terme suspensif, il n’en est pas de même du terme extinctif.
Autrement dit, ce dernier n’est pas le symétrique du terme suspensif. D’ailleurs, le terme
extinctif n’a d’intérêt que pour les obligations à exécution continue ou successive. L’idée sera
d’arrêter le cours de l’obligation. Selon certains auteurs, c’est pour cette raison qu’on ne
retrouve pas les deux termes dans le même article.

Dès lors que le terme ne touche qu’à l’exigibilité de l’obligation, le créancier ne peut exiger
le paiement avant que l’évènement érigé en terme ne survienne. Par exemple, la
compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques. La compensation est
soumise d’après la loi à l’existence de deux obligations réciproques mais aussi tangible,
liquide et exigible (articles 1347 et 1347-1 du code civil). Or, cette compensation ne pourra
pas se produire avant l’échéance. Donc, il n’y a pas de compensation possible si les
obligations à termes. L’autre conséquence est que la prescription ne court pas si les
obligations sont alternées (article 2233 du code civil). S’agissant de l’action paulienne, rien
ne dit qu’elle peut être exercées en présence d’une obligation à terme. L’exécution ne peut
cependant être exigée dans l’immédiat.

Ce report de l’exécution n’empêche pas qu’un paiement puisse intervenir avant la

survenance du terme. En effet, un paiement peut être fait par le débiteur soit
volontairement, soit par erreur. Mais, dans tous les cas, l’article 1305-2 du code civil prévoit
que les sommes payées par le débiteur ne peuvent être répétées. Le débiteur ne peut être

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

contraint à s’exécuter pendant cette période par son créancier. Mais, s’il paye il fait exécuter
une obligation existante si bien que les sommes payées ne le seront pas indument.

§3 : L’extinction du terme

Il peut s’éteindre par voie de renonciation ou alors en cas de déchéance du terme.
A. La renonciation au terme
Il est possible de renoncer au bénéfice du terme et d’accepter un paiement anticipé par
rapport à ce qui était prévu au préalable. Mais, cette faculté est ouverte, d’après l’article
1305-3 du code civil, qu’à celle des parties à qui le terme profite exclusivement. La règle est
finalement logique car la partie qui profite du terme doit avoir son mot à dire. Reste à savoir
à qui profite le terme. A cette question, l’article 1305-3 tranche la question en posant un
principe : « le terme profite au débiteur ». Mais, ce principe peut être renversé soit par la loi,
soit par un accord de volonté des parties, soit encore par les circonstances. Il reviendra au
juge, au cas par cas, de déterminer les intérêts en présence.

De la même façon, on déduit du texte que l’accord des parties est requis pour la
renonciation au terme lorsque celui-ci profite à chacun d’entre elles. Par exemple, le prêt
bancaire profite au débiteur mais sanction par une clause en cas de volonté de paiement
anticipé.
B. La déchéance du terme
Elle correspond à la situation dans laquelle les circonstances qui avaient amenées le
créancier à apporter un délai dans l’exécution de l’obligation ne sont plus réunies de sorte
que le terme disparait au moins pour l’avenir et l’obligation devient exigible.

Cette déchéance est en principe indépendante de la volonté des parties et est automatique
au moment où elle se produit. La source de cette déchéance peut être contractuelle. On
songera aux clauses des contrats qui sanctionnent le comportement du débiteur lorsqu’il
méconnait l’une de ses obligations. Là encore, on peut prendre l’exemple du prêt bancaire.
On a des clauses qui prévoient le remboursement anticipé automatiquement selon le
comportement de l’emprunteur. Cela se fait avant que le débiteur ne soit en procédure
collective.

De plus, la déchéance est soumise à un texte spécial. Il y a des textes qui réglementent la
liquidation judiciaire et qui prévoient l’exigibilité anticipée (la déchéance du terme). En
revanche, lorsque l’on parle de liquidation judiciaire, l’activité est terminée et il faut payer
les créanciers.

L’article 1305-4 du code civil prévoit la déchéance du terme lorsque le débiteur ne produit
pas les suretés promises au créancier ou alors qu’il limite ces suretés. On peut donc
comprendre que dans cette hypothèse, la dette devienne immédiatement exigible. Ce terme
est critiquable car l’accord de volonté entre le débiteur et le créancier n’est pas concrétisé
vu qu’il veut diminuer les suretés.

Comme la déchéance résulte du comportement de ce seul débiteur, les autres débiteurs qui
seraient tenus solidairement avec lui de la même dette n’ont pas à en souffrir. Les autres
codébiteurs n’ont pas eu de comportement fautif et ne doivent pas subir les effets du
comportement fautif du seul débiteur. L’article 1305-5 du code civil énonce donc que « la

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

déchéance du terme est inopposable aux codébiteurs solidaires ». Autrement dit, le

créancier ne peut réclamer immédiatement le paiement qu’au débiteur fautif et il devra
attendre l’échéance pour poursuivre les autres. Sachant que cette règle vaut aussi à l’égard
des cautions qui garantissent cette dette. Cette règle vaut à l’égard des cautions. Mais,
l’application à la caution n’avait pas été prévue par l’ordonnance de 2016. C’est la loi du20 à
Avril 2018 qui l’a prévue.

Chapitre III – L’obligation plurale

C’est un domaine qui a été regroupé dans le code civil sous une section particulière où on
retrouve la quasi-totalité des textes propres à l’obligation plurale et notamment à deux sous-
thèmes : la pluralité d’objet et le sujet de l’obligation.

Section 1 – La pluralité d’objet

L’obligation se caractérise non seulement par sa vocation à l’exécution forcée, par son
inscription dans le temps, mais aussi par son objet. Cet objet de l’obligation peut être divers.
Il peut, en effet, porter sur une prestation monétaire ou sur une prestation en nature. En
revanche, on va s’intéresser à certaines singularités de l’objet de l’obligation : il s’agit des
obligations plurales. Dans cette dernière, plusieurs types de prestations peuvent être
accomplies afin d’exécuter une même prestation. Les obligations plurales sont régies par les
articles 1306 à 1308 du code civil.

§1 : L’obligation cumulative

Il est prévu par le seul article 1306 du code civil qui définit l’obligation cumulative comme
celle qui a pour objet plusieurs prestations lorsque seul l’exécution de la totalité de cette
prestation libère le débiteur.

Cette obligation cumulative n’était évidemment pas inconnue de la pratique mais aussi de la
jurisprudence ou de la doctrine. Mais, elle ne figurait dans aucun texte. Elle a donc été
introduite dans le code civil avec la réforme de 2016. Le débiteur, pour se libérer, doit
accomplir plusieurs prestations et toutes les exécuter. C’est cette précision qui la distingue
des autres obligations plurales.
Les prestations peuvent être de toute sorte. Il pourra s’agir de deux obligations de même
nature ou d’obligations de nature différente. Par exemple, payer une somme d’argent et
livrer un bien.
Sur le plan de la notion de l’obligation cumulative, on pourrait même douter de la pertinence
de la notion elle-même car il n’y a pas de différence entre des obligations de même nature
ou de nature différente. D’ailleurs, les texte ne précisent rien sur le régime de l’obligation
cumulative, hormis que l’exécution intervient exclusivement à la date où la dernière de
toutes les prestations est accomplie.
§2 : L’obligation alternative
Cette obligation existait déjà avant 2016 mais la réforme a permis de remodeler les textes
qui la gouverne. Le législateur de 2016 a consacré à l’obligation alternative les articles 1307
à 1307-5 du code civil.
A. La notion
On retrouve la définition à l’article 1307 du code civil : il s’agit de l’obligation qui a pour objet
plusieurs prestations lorsque l’exécution de l’une d’elle libère le débiteur. Cette distinction

29
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

avec l’obligation cumulative est simple. Dans les deux cas, plusieurs prestations sont
prévues, de même nature ou de nature différente, mais la différence est que dans
l’obligation cumulative, l’obligation sera considérée comme exécutée que lorsque le
débiteur aura réalisé la totalité des prestations alors que dans l’obligation alternative, il
suffira que l’une ou l’autre des prestations soit accomplie.

Le titulaire du choix se fera au state de l’exécution pour le débiteur. Mais, on s’accorde à

penser que le créancier peut aussi se voir conférer cette option par les parties au contrat.
Aucun texte ne le précise expressément mais l’article 1307-4 du code civil traite de la
question de la force majeure dans cette hypothèse de choix par le créancier.
B. Le choix de prestation à offrir
Par rapport à l’obligation à objet unique, il existe un stade intermédiaire entre la naissance
de l’obligation et le paiement. Ce stade supplémentaire est celui du choix opéré par le
débiteur, voire par le créancier. Une fois que ce choix a été opéré, il est irrévocable. A ce
moment, la prestation dû est définitivement déterminée et l’auteur du choix ne peut plus
revenir en arrière. Les conséquences de cette irrévocabilité peuvent être importantes. Cette
situation a attiré l’attention du législateur puisqu’elle est réglementée par les articles 1307-2
à 1307-5 du code civil. Elle concerne le cas où l’une des prestations devient impossible à
exécuter notamment en raison d’un cas de force majeure. Il y a trois situations possibles :
- Si le bien A péri avant que le débiteur n’ait fait son choix, il sera alors tenu de
s’acquitter de l’autre prestation. Cette solution vaut que la prestation soit impossible
en raison de la force majeure ou pour toute autre cause, puisque l’article 1307-3 ne
distingue pas à cet égard.
- Si le choix du débiteur s’est déjà porté sur la livraison du bien B et le bien A péri. En
l’occurrence, cet incident ne change rien puisqu’en résultat du choix réalisé par le
débiteur, celui-ci n’avait plus à livrer le bien A.
- Si le choix du débiteur s’est porté sur la livraison du bien A et que c’est celui-ci qui
péri, alors le débiteur sera libéré. Il n’aura pas à accomplir l’autres prestation.
L’impossibilité d’exécuter relève des caractères de la force majeure.

Les solutions sont identiques lorsque le créancier devient le bénéficiaire du choix. Si l’une
des prestations devient impossible à exécuter avant qu’il n’ait opéré à son choix, il n’aura
plus le choix et devra se contenter de l’autre prestation.
C. Le défaut de choix
Si le choix conféré à l’une des parties (en principe le débiteur) apparait comme une sorte de
faveur, celle-ci ne doit pas en profiter pour tenir indéfiniment le cocontractant en suspens.
Ce cocontractant n’est alors pas dépourvu de moyen d’action. L’article 1307-1 du code civil
lui accorde, en effet, une action interrogatoire. Cela veut dire qu’il peut mettre en demeure
le titulaire du choix de se positionner ou, à défaut de réponse, exercer lui-même le choix ou
encore résoudre le contrat.

Il reste à savoir à quel moment la mise en demeure pourra intervenir. A ce sujet, il ressort de
l’article 1307-1 que les parties peuvent enfermer la faculté de choix dans un délai. C’est donc
uniquement à l’issu de ce délai conventionnellement prévu que le cocontractant pourra
mettre en demeure le titulaire de l’option. A défaut de clause contractuelle, l’article 1307-1
évoque un délai raisonnable et il reviendra au juge de déterminer quel délai est raisonnable.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

§3 : L’obligation facultative

Comme l’obligation cumulative et contrairement à l’obligation alternative, l’obligation
facultative est une nouveauté issue de l’ordonnance de 2016. Elle est régie par un seul texte
à savoir l’article 1308 du code civil. L’idée est que l’obligation facultative a pour objet une
certaine prestation mais le débiteur a la faculté, pour s’en libérer, d’en fournir une autre.
Elle semble donc proche de l’obligation alternative puisque le débiteur peut effectuer un
paiement libératoire en accomplissant plusieurs prestations différentes. Mais, la différence
est que dans l’obligation alternative, il existe un choix entre deux prestations A et B placées
au départ sur un même plan. Donc, il n’existe aucune priorité d’une prestation par rapport à
une autre. Alors qu’en matière d’obligation facultative, c’est une prestation A qui est dû,
mais à titre dérogatoire le débiteur sera aussi libéré s’il effectue une autre prestation B.

L’article 1308 du code civil n’insiste pas sur le régime de l’obligation facultative. Mais à bien
regarder, l’alinéa 2 du texte évoque les conséquences de l’impossibilité d’exécuter la
prestation prévue initialement. En effet, il indique de l’obligation facultative est éteinte si
l’exécution de cette prestation est rendue impossible par la force majeure. De manière
prioritaire, à partir du moment où la force majeure affecte la prestation initiale, le débiteur
n’est tenu d’effectuer aucune prestation. Si, au contraire, c’est la prestation facultative qui
est atteinte par la force majeure, le texte n’apporte aucune réponse. Mais, logiquement,
l’obligation ne devrait pas être éteinte. L’obligation principale devrait se maintenir.

Section 2 – Le sujet de l’obligation

L’obligation se caractérise par un objet qui est en principe unique mais peut, dans certain
cas, être plurale.
Quel est le sujet de l’obligation, autrement dit la personne du débiteur ? Par exemple, il
existe plusieurs débiteurs d’une seule et même obligation. Il faut chercher dans quelle
mesure cette pluralité de débiteur influe sur le régime de l’obligation.

Le code civil prévoit des articles 1309 à 1320. Le premier est un texte général qui présente le
principe de l’obligation conjointe. Il y a deux exceptions à ce principe : l’obligation solidaire
et l’indivisibilité.

§1 : Le principe de l’obligation conjointe

L’obligation conjointe, comme l’obligation solidaire, peut unir plusieurs débiteurs d’une
même dette mais aussi plusieurs créanciers d’une même dette. Néanmoins, c’est la pluralité
de débiteur que l’on rencontre beaucoup plus fréquemment que la pluralité de créanciers.
C’est donc sur celle-là que l’on va se concentrer.

L’obligation conjointe est celle qui se divise entre les différents débiteurs. C’est le principe,
au moins en matière civile, puisqu’en effet, la solidarité est présumée en matière
commerciale alors qu’elle ne l’est pas en matière civile. Le principe de division des dettes en
matière civile, qui est traditionnelle, a donc été maintenu par l’ordonnance de 2016. Cela
signifie que le créancier doit diviser ses poursuites entre les différents débiteurs de la même
dette. S’agissant de la proportion de chacun dans la dette conjointe, la règle est celle d’une
division par parts égales. Donc, si on avait 3 débiteurs, on a 1/3 pour chacun des débiteurs.

31
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Cette division par part égale est supplétive de la volonté des parties. Il y a des exceptions
prévues par le contrat ou par la loi. En réalité, il est très fréquent qu’il y ait une division en
parts différentes.

Cette construction de l’obligation conjointe entraine une difficulté pour le créancier ce qui
entraine le recours à l’obligation solidaire.
- La première difficulté est que le créancier va devoir accomplir davantage de
diligence.
Éventuellement, il doit effectuer 3 mises en demeures obtenir 3 titres exécutoires et
finalement faire appliquer trois procédures d’exécution.

- La deuxième difficulté est liée à l’efficacité de la créance lorsque l’obligation est

conjointe.
Il suffit que l’un des débiteurs ne soient pas en mesure de désintéresser le créancier pour
que celui-ci ne soit pas payé intégralement.
- La dernière difficulté est que chacun des 3 débiteurs peut disposer de moyens de
défense et peut soulever des exceptions.
C’est ce que l’on appelle l’opposabilité des exceptions. Par exemple, la nullité ou la
prescription sont des exceptions.

Face à ces difficultés, l’idée a été de renverser le principe de division et d’ériger la solidarité
en principe en matière civile. Cela reviendrait à avoir comme en matière commerciale une
présomption de solidarité. Mais, la réforme n’a pas retenue cette proposition.

Pour tempérer les inconvénients, il faut dire que les hypothèses de division sont assez peu
fréquentes parce qu’il existe des exceptions importantes.

§2 : Les exceptions de l’obligation conjointe

Elles sont annoncées par l’article 1309 du code civil et développées dans les textes suivants.
La plus importante est la notion de solidarité et la plus rare est l’indivisibilité.
A. La solidarité
Elle est prévue par certains textes de loi à titre d’exception à l’obligation conjointe.
1) L’obligation solidaire
La notion d’obligation solidaire se divise en solidarité passive et active.
a. La solidarité passive
La solidarité entre débiteur ou solidarité passive comporte une grande importance pratique.
Mais, hormis en matière commerciale, la solidarité n’est pas présumée. Elle doit donc être
prouvée par celui qui s’en prévaut. Parfois, la solidarité passive est prévue par un texte
spécial. Par exemple, les parents sont solidairement responsables du fait de leur enfant
mineur (article 1242 alinéa 4 du code civil). De la même manière, l’article 220 du code civil
prévoit la solidarité des époux du fait des dettes ménagères.

Au-delà de ces textes, la solidarité peut aussi être conventionnelle. Contrairement à ce que
prévoyait l’ancien article 1202 du code civil, la solidarité conventionnelle n’a pas à être
express en matière civile.

La solidarité est un mécanisme qui fonctionne en deux temps :

32
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- L’obligation à la dette :
Le créancier et les codébiteurs sont solidaires qui a plusieurs effets :
 Obligation au tout :
Le créancier peut demander le paiement de la totalité de la créance à l’un ou l’autre des
codébiteurs solidaires. Le créancier n’a pas à diviser ses poursuites. Par exemple, le créancier
à hauteur de 100 n’a plus à demander 50, 30 et 20 aux différents débiteurs en cas de
solidarité et pourra demander 100 à chacun d’entre eux selon son choix. C’est un avantage
pour le créancier d’abord d’un point de vue pratique parce qu’il va lui suffire de mettre en
demeure un seul débiteur et d’obtenir un seul titre exécutoire, mais aussi sur le plan de
l’efficacité. Autrement dit, il voit ses chances de paiement améliorée. Si un ou plusieurs
débiteurs sont insolvables, le créancier ne va pas supporter le risque de ne pas être payé.
Lorsque le créancier est désintéressé (payé) par un débiteur, les codébiteurs sont tous
libérés à son égard.
 Les effets secondaires :
Même s’il y a plusieurs codébiteurs, il existe une seule dette. Par exemple, lorsque le
créancier accompli un acte interruptif de prescription à l’égard d’un débiteur solidaire, cette
prescription se trouve aussi interrompu à l’égard des autres débiteurs. C’est ce qui résulte de
l’article 2245 du code civil relatif à la prescription. De la même façon, l’article 1314 du code
civil prévoit que la demande d’intérêt faite par le créancier contre un débiteur fait courir les
intérêts à l’égard de tous.
Au-delà de ces deux textes, la jurisprudence a consacré un certain nombre d’effet
secondaire.
Par exemple, lorsqu’un litige entre le créancier et l’un des débiteurs est tranché par les
tribunaux de manière définitive, l’autorité de la chose jugée de cette décision s’étend aux
autres débiteurs solidaires et cela même s’ils n’avaient pas la qualité des parties au litige.
De même, si dans le cadre d’un litige avec le créancier, l’un des codébiteurs solidaires exerce
une voie de recours, les autres peuvent s’y joindre même s’ils sont en dehors des délais.
Comment expliquer ces effets dérogatoires au droit commun ? Il existe une communauté
d’intérêt entre les codébiteurs solidaires qui justifie que certains actes touchant l’un d’entre
eux touche aussi les autres. On appelle cela la représentation mutuelle entre codébiteurs.
 L’opposabilité des exceptions :
Les effets de la solidarité passive résultent de l’unité de l’obligation (tenu d’une même
obligation). Mais, au-delà de cette unité de dettes, les débiteurs sont aussi attachés au
créancier par un lien propre. On a une unité de dettes mais une pluralité de liens obligatoires
entre créancier et débiteurs. La conséquence porte sur les moyens de défense qui peuvent
être opposée par chacun des débiteurs au créancier. Ces moyens de défense sont appelés
exceptions et on parle de règle d’opposabilité des exceptions. Certaines de ces exceptions
touchent ‘obligation en elle-même tandis que d’autres sont relatives aux liens propres entre
le créancier et tel ou tel débiteur.

Les règles d’opposabilité des exceptions (solidarité passive) sont posées par l’article 1315 du
code civil. Il y a les exceptions communes à tous les débiteurs et celle personnelle à un
débiteur. Les exceptions communes sont la nullité et la résolution et les exceptions
personnelles sont l’octroi d’un terme, la compensation et la remise de dette.

Au-delà de ces exemples, comment déterminer la nature des exceptions ? En réalité, il faut
analyser si le moyen de défense (ou exception) est inhérent à l’obligation elle-même ou si

33
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

elle touche plutôt la personne du débiteur ou est en lien particulier avec le créancier. De
plus, la nullité peut ne pas toucher tous les débiteurs. Par exemple, si la nullité résulte d’un
objet illicite, elle devait toucher tous les débiteurs mais elle peut en toucher certains et pas
d’autres.
La liste ne vise pas la prescription.

Il y a un régime applicable à chaque type d’exception. Pour l’exception commune, tous les
débiteurs peuvent s’en prévaloir lorsque le créancier les appelle en paiement de l’obligation
car les exceptions affectent la dette elle-même. Ainsi, si l’obligation est nulle pour défaut
d’objet, elle sera à l’égard de tous. Pour les exceptions personnelles, il y a deux sous-
catégories :
1° Le débiteur solidaire ne peut invoquer les exceptions personnelles aux autres débiteurs
2° Certaines exceptions personnelles peuvent aussi voir un impact sur les autres débiteurs.
C’est le cas, notamment, des exceptions qui peuvent étendre la part indivise des débiteurs.
Le montant payé par compensation sera déduit de la somme totale. Par exemple, une dette
de 100. L’un des codébiteurs se prévaut d’une compensation à hauteur de 20. Le créancier
va alors demander moins à l’autre et pas 100. Le créancier ne pourra demander que 80 à
l’un ou l’autre des codébiteurs.

L’article 1316 du code civil une autre hypothèse qui est celle du paiement partiel du
créancier par l’un des codébiteurs solidaires. Dans ce cas, le créancier peut consentir une
remise de solidarité. Donc, il pourra toujours poursuivre « pour le tout » les autres débiteurs
n’ayant pas payé déduction faite du paiement déjà effectué. Le créancier pourra poursuivre
chacun des autres codébiteurs à hauteur de 80 s’il a été payé à hauteur de 20.
- La contribution à la dette :
Une fois que le créancier a pu réclamer et obtenir le paiement à l’un ou l’autre des
codébiteurs solidaires, il est désintéressé de sa créance et lui, de son côté, il n’a plus à
intervenir. Mais alors débute une autre phase qui est celle des rapports entre les
codébiteurs solidaires. Pour rappel, lorsque l’obligation est conjointe, par définition, chaque
débiteur a payé sa part dans la dette. Donc, aucun recours n’est nécessaire entre les
codébiteurs après le paiement. Mais, quand l’obligation est solidaire, par définition, le
créancier a pu obtenir le paiement de la totalité de la dette auprès d’un seul des
codébiteurs. Celui qui a trop payé s’appelle le codébiteur solvens. Il a payé la dette complète
du créancier et a donc trop payé par rapport à sa part dans la dette. L’article 1317 du code
civil régi cette question des rapports entre codébiteurs solidaires. Il s’agit à ce stade de
rétablir la part définitive de chacun d’entre eux dans la dette. C’est ce qu’on appelle la
contribution à la dette. L’effet de l’article 1317 est donc de prévoir que chaque débiteur
solidaire ne contribue que pour sa part.

L’alinéa 2 de l’article 1317 du code civil ajoute une précision dans le cas où l’un d’entre eux
serait insolvable. La charge de cette insolvabilité se répercutera sur les autres codébiteurs
solvables à proportion de leur part dans la dette, y compris le codébiteur solvens. Donc,
l’insolvabilité de A est prise en charge par B et C. Ca veut dire que les 50€ constituant la part
de A doit être réparti entre B et C. Donc, le créancier demande 100€ à B : il est le solvens car
il a supporté la charge de la dette de A. Le recours de B contre C va être de 40€ sachant que
ce dernier supportait 20€ au départ. Il y a un deuxième effet de garanti car la part du

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

codébiteur insolvable est absorbé par les autres codébiteurs au-delà de leur part initiale
dans la dette. Le codébiteur solvens a deux possibilités :
 Fonder son recours sur l’article 1317 alinéa 2
 Fonder sur recours sur le mécanisme de la subrogation : celui qui a payé la dette
d’autrui dispose d’un recours subrogation contre le débiteur.

b. La solidarité active
Ce sont les articles 1311 et 1312 du code civil. Le premier énonce que « La solidarité entre
créancier permet à chacun d’eux d’exiger et de recevoir le paiement de toute la créance ».
En effet, le principe est qu’en présence de plusieurs créanciers, l’obligation se divise. C’est-à-
dire que chaque créancier ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance. Mais,
par exception, la solidarité active permet à chacun des créanciers solidaires de réclamer au
débiteur le paiement de l’intégralité de la créance.

La solidarité active possède un caractère exceptionnel car comme dans la solidarité passive,
elle ne se présume pas en matière civile. De plus, a contrario de la solidarité passive, elle ne
se présume pas non plus en matière commerciale, ce qui signifie qu’elle doit toujours être
prouvée.

Les sources de la solidarité active sont la loi et la convention des parties. Étant donné que la
loi le prévoit rarement, les parties doivent l’avoir prévues dans la convention.

Les effets de la solidarité active sont symétriques par rapport aux effets de la solidarité
passive. Chaque créancier peut demander au débiteur et recevoir de sa part le paiement de
toute la créance. L’article 1311 du code civil énonce que dans ce cas, le débiteur se trouve
libéré de l’ensemble de ses créanciers solidaires ce qui est pour le débiteur une source de
simplification. Ensuite, avant que l’un des créanciers n’engage des poursuites contre le
débiteur, ce débiteur a la possibilité de se libérer en payant de façon spontanée l’un ou
l’autre des créanciers.
Concernant les effets secondaires pour la solidarité active, un seul est prévu : c’est
l’interruption ou la suspension de la prescription à l’égard de l’un des créanciers solidaires
qui profite également aux autres.

Dans la solidarité active, des recours sont mis en place une fois que le débiteur a
intégralement payé l’un des créanciers qui a trop perçu par rapport à sa part de la créance.
Le créancier A qui a reçu plus que sa part est appelé accipiens. Le fondement du recours est
l’article 1311 du code civil qui précise que le créancier a qui le paiement est fait «  en doit
comptes aux autres ».

2) L’obligation in solidum
a. La notion de l’obligation in solidum
La solidarité constitue une garantie importante pour le créancier puisqu’elle diminue
largement le risque d’impayé. Mais, en matière civile, la solidarité n’est pas présumée et doit
donc ressortir d’un texte spécial ou d’une convention. Or, dans de nombreux cas, aucun
texte ni convention n’existe alors que le créancier semble particulièrement digne de
protection. L’exemple type dans la jurisprudence est la victime d’un dommage causé par
plusieurs personnes qui engagent leur responsabilité civile. La jurisprudence a créé de

35
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

longue date l’obligation insolidum qui s’apparente à la solidarité avec un arrêt chambre
civile, 4 Décembre 1939, BOGHOS NOUROGLOU. La doctrine appelle cette obligation in
solidum une solidarité imparfaite.
L’ordonnance de 2016 n’a cependant pas consacré l’obligation in solidum. Pour autant sa
pérennité ne fait aucun doute puisqu’il s’agit d’une garantie pour les victimes de dommages
en responsabilité civile. Il existe un projet de réforme de la responsabilité civile rendu au
garde des sceaux qui prévoit dans un article 1265 qui énonce que « Lorsque plusieurs
personnes sont responsables d’un même dommage, elles sont solidairement tenues en
réparation envers la victime ».
b. Le régime de l’obligation in solidum
La base de son régime est celle de la solidarité passive car dans l’obligation in solidum il y a
plusieurs débiteurs.

Le principal effet est une obligation au tout de l’ensemble des débiteurs par exception au
principe de division des dettes. Ainsi, la victime d’un dommage causé par plusieurs auteurs
peut poursuivre chacun de ses derniers pour le tout car chacun par sa faute causé le même
dommage, peu importe, à ce stade, la gravité des faits commis par les différents
responsables.
Ensuite, comme en matière de solidarité passive, le codébiteur qui a trop payé dispose d’un
recours en contribution afin que tous les codébiteurs se voient affecter leur part définitive
dans la dette. Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile va dans le même sens
puisque l’article 1265 précité prévoit qu’en présence de plusieurs personnes ayant causé le
même dommage, « elles contribuent entre elles à proportion de la gravité et du rôle causal
du fait générateur ». Ce sera à parts égales s’il n’y a pas de différences entre les codébiteurs.
Donc, les effets principaux de l’obligation in solidum sont ceux de l’obligation solidaire
sachant que le régime du recours sera cherché dans la subrogation légale.

Les effets secondaires sont différents de ceux de la solidarité. On a vu que la solidarité

impliquait l’application de règles dérogatoires à l’effet relatif en raison de l’existence d’une
communauté de débiteurs se représentant mutuellement. Ce n’est pas le cas en matière
d’obligation in solidum et la jurisprudence n’admet pas cette représentation mutuelle et
écarte l’ensemble des effets secondaires de la solidarité passive. C’est pourquoi certains
parlent de solidarité imparfaite.

B. L’indivisibilité
Aux côtés de la solidarité, il existe un autre type d’obligation caractérisée par une pluralité
de sujets. C’est l’obligation à prestations indivisibles. Le code civil ne lui consacre qu’un seul
article 1320. Et, comme pour la solidarité, l’indivisibilité peut être active (pluralité de
créanciers) et passive (pluralité de débiteurs). Le cas le plus fréquent est le cas passif.
Il s’agit d’une obligation dont le paiement de ne peut être fractionner. Il faut en étudier les
sources puis le régime.
1) Les sources de l’indivisibilité
Le cas le plus évident est celui d’une obligation qui porte sur un objet unique insécable. Par
exemple, il est évident que la vente d’un bien unique insusceptible d’être divisé relève de
l’obligation à prestation indivisible. Donc le transfert de propriété ou la livraison ne peut
intervenir que d’un seul tenant. Ils sont donc indivisibles. Et, cette indivisibilité est citée à
l’article 1320 qui parle d’obligation à prestation indivisible par nature. On dit souvent que

36
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

l’obligation de ne pas faire fait partie de la catégorie des obligations à prestation indivisible
par nature.

La convention est aussi une source. C’est le cas où la prestation n’est pas indivisible par
nature mais les parties au contrat décide de la prévoir comme indivisible. On pense par
exemple à la vente et à la livraison de deux biens distincts mais que les parties décident de
rendre inséparables. Il ne pourra donc pas y avoir de paiement partiel.

2) Le régime de l’indivisibilité
L’article 1320 du code civil en dit très peu sur le régime de l’indivisibilité. La prestation
indivisible permet au créancier de refuser un paiement partiel. Mais, est-ce qu’on avait
besoin de passer par l’obligation à prestation indivisible ? La réponse est non car l’article
1320 alinéa 4 énonce que « Le créancier peut refuser un paiement partiel même si la
prestation est divisible ». L’indivisibilité n’apporte donc rien de plus. Ensuite l’article 1320
prévoit que « chacun des débiteurs d’une obligation à prestation indivisible en est tenu pour
le tout mais il a ses recours en contribution contre les autres ». On reconnait, ici, le
mécanisme de la solidarité passive. Les effets principaux de l’indivisibilité sont les mêmes
que la solidarité passive (obligation au tout de chacun des débiteurs). Corrélativement, le
créancier peut demander l’exécution du tout à chacun des créanciers selon son choix. Il y a
aussi le recours du débiteur solvens contre les autres débiteurs pour que la contribution
définitive de chacun à la dette soit égale à sa part dans la dette.

Il y a quand même une différence avec la solidarité passive. Dans cette dernière, chacun est
tenu pour le tout mais en réalité cet effet principal cède partiellement en cas de décès de
l’un ou l’autre des codébiteurs. A la suite de ce décès, plusieurs héritiers sont susceptibles de
recueillir la succession à auteur de différente côte part et entre ces héritiers, les dettes du
défunt vont se diviser. L’indivisibilité permet de pallier cet inconvénient. En effet,
l’indivisibilité perdure en dépit du décès de l’un des débiteurs. Le créancier peut demander
100 à B, à C ou aux héritiers.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

TITRE III – LES OPERATIONS SUR OBLIGATION

L’obligation avec toutes les caractéristiques qui sont les siennes présente une nature
ambivalente. Elle était un lien de droit entre le créancier et le débiteur et pouvait être un
lien de droit entre plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs. Mais, l’obligation peut aussi
apparaitre comme une valeur économique et donc comme un bien. Finalement, elle
constitue le patrimoine du créancier voire même du débiteur.

Il faut distinguer plusieurs types de situations.

En effet, la circulation de l’obligation peut être passive ou active. Elle peut donc concerner
les créances comme les dettes et même une position contractuelle dans son intégralité. Ces
dernières solutions, cession de dettes et cession de contrat, sont nouvelles puisqu’elles ont
été consacrées par l’ordonnance de 2016 et constituent l’une des innovations les plus
frappantes de la réforme.
La cession peut aussi résulter de mécanismes qui produisent un transfert de créance de
manière indirecte. On parlera notamment de la délégation.

La circulation de l’obligation peut encore provenir d’un paiement de la dette. C’est le cas
lorsque le paiement a été fait par autrui.

Chapitre I – La cession de créance

Juridiquement, la cession de créance est une cession. Donc, elle est comparable à la vente
mais elle porte sur un bien particulier qui est la créance (la cession de créance est passée de
l’article 1690 sur la vente à l’article 1321 du code civil).

Le contrat de cession de créance est autonome par rapport à la vente, la donation, l’échange
et traditionnellement, elle porte sur une créance isolée. C’est sous cette forme qu’elle est
réglementée dans le code civil. Mais, la vie des affaires a donné lieu à une multiplication des
cessions de la part des créanciers professionnels et notamment des banques d’où
l’intervention du législateur pour instaurer des règles relatives aux cessions de créances
professionnelles appelées cessions DAILLY (loi DAILLY du 2 Janvier 1981 facilitant le crédit
aux entreprises).

Section 1 – La cession de créance de droit commun

C’est l’article 1321 du code civil issu de l’ordonnance de 2016 qui définit la cession de
créance. Celle-ci est un contrat par lequel le créancier transmet tout ou partie de sa créance
contre le débiteur à un tiers. Ce transfert peut être fait à titre gratuit ou à titre onéreux. On
dit que le créancier qui cède la créance est le cédant, le débiteur est le cédé et celui qui
reçoit la propriété de la créance est le cessionnaire.

Les fonctions de la cession de créance sont diverses.

- Elle peut servir à mobiliser une créance : c’est l’affacturage.
C’est l’idée que le cédant transfère la propriété d’une créance avant qu’elle ne soit à terme
en échange d’un prix de façon à améliorer sa trésorerie.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- La fonction de paiement
En effet, la cession de créance peut servir à titre de paiement du cédant au cessionnaire. Le
cessionnaire est le créancier du cédant. Et, ce dernier au lieu de payer directement le
cessionnaire va lui céder une de ses créances.

La question se pose de savoir si la cession de créance peut être utiliser à titre de garantie.
Par exemple, pour garantir la bonne exécution de l’obligation qui pèse à l’égard du débiteur,
ce dernier va céder de manière temporaire une créance détenue à son égard par un autre
débiteur. Comme ça, si l’obligation n’est pas exécutée, le créancier peut demander la
réclamation à l’autre débiteur. La cour de cassation refuse que la cession de créance puisse
jouer le rôle de garantie. Dans un arrêt chambre commercial, 19 Décembre 2006, la cour de
cassation requalifie le contrat conclu entre les parties qu’elles envisageaient comme une
cession de créance à titre de garantie en nantissement de créance.

La réforme du droit des suretés pourrait remettre en question cette jurisprudence.

§1 : Les conditions de validité de la cession de créance
Les règles qui gouvernement la cession de créance ont été modifiée par la réforme de 2016.
Ces conditions de validité sont de deux ordres : elles concernent le fond et la forme.
A. Les conditions de fond
La cession de créance en tant que contrat entre le cédant et le cessionnaire répond aux
conditions de droit commun de formation du contrat. Il existe ensuite des conditions de
validité spécifiques à la cession de créance.
- S’agissant des créances futures
Les textes anciens étaient silencieux. Mais, la cour de cassation avait validé la cession
portant sur des créances futures du moment que leur identification était suffisante. C’est un
arrêt première chambre civile, 20 Mars 2001. Il s’agissait de créances de loyer que pourrait
produire un bien immobilier. Les créances en plus de pouvoir être futures, peuvent aussi
n’être qu’éventuelles. Donc, il n’est pas nécessaire que les créances aient un caractère
certain même si elles sont futures.

C’est cette solution prétorienne qui a été reprise par l’ordonnance de 2016 à l’article 1321
alinéa 2 du code civil qui énonce que « La cession peut porter sur des créances présentes ou
futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables ». Donc, même si la créance
n’est pas encore née, elle doit pouvoir être individualisé à partir de la personne du débiteur.

L’autre aspect de la question est de savoir si la créance peut être cédée en tout ou partie.
L’article 1321 alinéa 1 dispose que « La créance peut être cédée en tout ou partie ». Donc, la
créance peut être fractionnée. On a un créancier ancien pour une partie de la créance et le
cessionnaire, créancier nouveau pour le reste de la créance. Le débiteur doit payer les deux
créanciers que sont le cédant et le cessionnaire. On se pose la question de savoir s’il y a une
priorité entre le cédant et le cessionnaire si le débiteur ne peut pas désintéresser les deux
créanciers. Le texte ne traite pas de cette question. Donc, il faut en conclure que le cédant
et le cessionnaire seront en concours.

Les créances ne sont pas incessibles. Cela est évoqué à l’article 1321 alinéa 4 qui réfute une
clause d’incessibilité. En effet, le principe est que toute créance est cessible et le contrat

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

entre le créancier cédant et le tiers cessionnaire ne nécessite aucun accord du débiteur

cédé. Par exception, il est possible pour le créancier et le débiteur de prévoir une clause
interdisant la cession de créance sans l’accord du débiteur à cette cession.
La personnalité du créancier importe peu. Mais, en réalité, il peut arriver que la personnalité
du créancier importe et donc que le débiteur ait intérêt à conserver le même créancier. On
peut penser aux créanciers qui consentiront des délais de paiement plus facilement. C’est
dans ce cas que l’on peut prévoir une clause d’incessibilité.

B. Les conditions de forme

Le principe en matière contractuelle est celui du consensualisme c’est-à-dire que la loi
n’exige pas de forme particulière dans l’échange de consentement. Mais, la cession de
créance qui est un contrat constitue une exception à ce principe.

Avant l’ordonnance de 2016, la cession de créance faisait l’objet de règles éclatées. Elles
prenaient la forme d’une vente ou alors d’une donation. Or, il y a une différence de régime
car la vente peut être consensuelle alors que la donation doit être passée par acte
authentique. Il fallait donc, pour déterminer le formalisme applicable, se référer à l’existence
ou non d’une contrepartie au transfert de la créance. C’est-à-dire que s’il existait une telle
contrepartie les règles de la vente s’appliquait et aucun formalisme n’était requis. Dans le
cas contraire, absence de contrepartie, les règles de la donation s’appliquait et un acte
authentique devait constater la cession.

L’ordonnance de 2016 a modifié ces règles puisque la cession de créance est indépendante
de la vente et de la donation. Depuis la réforme, l’article 1322 du code civil prévoit dans
tous les cas, un formalisme ad validitatem et en ne distinguant plus selon que la cession soit
à titre onéreux ou à titre gratuit. En fait, selon ce texte, la cession de créance n’est valable
qu’à condition d’être constatée par un écrit.

Finalement, la cession de créance appartient à la catégorie des contrats solennels. Ce qui

signifie qu’une cession de créance tacite serait nulle. Le formalisme certes renforcé par la
réforme ne va pas jusqu’à exiger un acte authentique.

§2 : Les effets de la cession de créance

Il est nécessaire de distinguer les effets de la cession entre les parties et vis-à-vis des tiers.
A. Les effets de la cession entre les parties
Ces effets sont le transfert de la créance mais aussi parfois la garantie du cédant envers le
cessionnaire.
1) Le transfert de la créance
La cession de créance, comme la subrogation, se caractérise d’abord par son effet translatif
entre les parties, ce qui signifie que la créance est transférée du patrimoine du cédant au
patrimoine du cessionnaire et elle est transférée à la date de l’acte avec toutes ses
caractéristiques. L’article 1321 alinéa 3 dispose que « La cession (effet translatif) s’étend aux
accessoires de la créance ». Cette règle qui est commune avec la subrogation signifie que la
créance restera garantie par les mêmes suretés dont bénéficiait précédemment le cédant.

La seule exception de cette prise d’effet à la date de l’acte est le cas où la créance cédée est
future. Logiquement, c’est à la date de naissance de la créance que s’opère le transfert.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

2) La garantie du cédant envers le cessionnaire

L’article 1326 du code civil met en place un système de garantie au profit du cessionnaire. La
cession permet de transmettre la créance du cédant au cessionnaire. Mais, une fois ce
transfert intervenu, il reste au cessionnaire à obtenir le recouvrement de la créance. Donc, si
le débiteur cédé est insolvable, c’est donc le cessionnaire qui en principe va supporter le
poids de l’insolvabilité et qui va rester impayé.

Sur le cas où la cession de créance intervient à des fins de paiement, le cédant est donc
débiteur du cessionnaire, c’est pour ça qu’il lui remet sa créance. Donc, il cède une créance à
ce cessionnaire de façon à désintéresser ce dernier.
Dans ce cas, à quel moment peut-on considérer que le cédant s’est acquitté de sa dette
envers le cessionnaire ? Ce n’est pas à la date de la cession selon la jurisprudence puisque
dans un arrêt chambre commercial, 23 Juin 1992, le juge a considéré que la cession de
créance n’emporte pas extinction de la dette préalable du cédant envers le cessionnaire.
Autrement dit, le cédant ne pouvait être libéré de sa dette envers le cessionnaire que par
deux moyens :
- Soit par une remise de dette consentie par le cessionnaire au moment de la cession
de créance
- Soit par le paiement de la créance cédée c’est-à-dire le paiement par le débiteur
cédé qui fera que le cédant sera libéré de sa dette préalable vis-à-vis du
cessionnaire.
C’est le schéma particulier de la cession de créance qui est utilisé à des fins de paiement. De
façon générale, comme on l’a souligné, le cessionnaire va acquérir une créance sans être
certain de pouvoir en recouvrer le montant auprès du débiteur cédé. Cela pose peu de
difficultés lorsque la cession a lieu à titre gratuit. En effet, le cessionnaire dans cette
hypothèse n’a rien versé au cédant et donc son patrimoine n’est pas altéré. En revanche, si
la cession est intervenue à titre onéreux, c’est-à-dire si le cessionnaire a versé une somme
d’argent en contrepartie du transfert de la créance et qu’il n’obtient pas le paiement par le
débiteur cédé, il en sort appauvrit.

C’est pour éviter cet inconvénient au cessionnaire que l’article 1326 prévoit une garantie du
cédant au profit du cessionnaire. Cette garantie concerne tous les actes de cession fait à titre
onéreux puisque c’est dans ce cas-là que l’insolvabilité du débiteur cédé pose un préjudice
au cessionnaire. Cette garantie existe sous trois formes différentes, d’intensités variables. Il
faut commencer de la moins forte à la plus forte :
- En principe n’est garantie que l’existence de la créance et non la solvabilité du
débiteur cédé.
Autrement dit, c’est seulement s’il s’est avéré que la créance n’existait pas que le
cessionnaire pourra obtenir restitution du prix versé au cédant voire l’octroi de dommages-
intérêts. Il faudra cependant que le cessionnaire n’ait pas eu connaissance de l’aléa pesant
sur l’existence de la créance. La garantie légale de l’article 1326 est aussi exclue lorsque le
cessionnaire a stipulé acquérir la créance à ses risques et périls. Il a émis l’engagement de
prendre à sa charge les risques de l’impayé.
- La garantie de deuxième niveau est visée par l’article 1326 alinéa 2 qui accorde aux
parties la possibilité de prévoir une extension conventionnelle de garantie.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

C’est-à-dire qu’il peut être prévu dans l’acte de cession que le cédant ne garantira pas
seulement l’existence de la créance mais aussi la solvabilité du débiteur cédé. La
conséquence serait que le cédant, en cas de mis en œuvre de la garantie, devrait
rembourser le cessionnaire des sommes versées en cas d’impayé de la part du débiteur
cédé.
Cette garantie conventionnelle ne s’applique en principe qu’à la solvabilité actuelle du
débiteur cédé (article 1326 alinéa 3). Autrement dit, la garantie n’est dû à défaut de
précisions contraires que si la solvabilité du débiteur cédé était déjà compromise à la date de
l’acte de cession.
- La garantie de troisième niveau ne s’applique que si le cédant est d’accord : c’est la
garantie conventionnelle de l’insolvabilité future du débiteur cédé.
Le débiteur cédé était solvable à la date de la cession mais est devenu insolvable entre la
date de cession et la date d’échéance. L’effet de la garantie du cessionnaire est d’obtenir du
cédant le remboursement des sommes versées au titre du prix de cession. Cela n’est
possible que si une clause spécifique du contrat le prévoit.

B. Les effets de la cession envers les tiers

On se posera trois questions :
- A quelle condition les parties peuvent se prévaloir de la cession vis-à-vis des tiers ?
- Quelles sont les règles d’opposabilité des exceptions par le débiteur cédé vis-à-vis
du cessionnaire ?
- Le débiteur cédé devra-t-il s’acquitter des frais supplémentaires induit par la
cession ?

1) Les conditions d’opposabilité

Avant la réforme de 2016, les conditions d’opposabilité était régit par l’article 1690 du code
civil qui représentait l’un des principaux obstacles à l’utilisation de la cession de créance
dans la pratique des affaires. Ce texte ancien subordonnait l’opposabilité de la cession au
débiteur cédé et aux autres tiers à l’accomplissement de certaines formalités.
- La première était une signification de la cession par voie d’huissier au débiteur
cédé.
- La deuxième était l’acceptation de la cession par le débiteur cédé par voie d’acte
authentique.
Cette acceptation en principe exigeait donc le recours à un notaire mais s’entendait
cependant d’un aveu écrit de la part du débiteur cédé de sa connaissance de la cession.
Ainsi, même s’il était prouvé que le débiteur cédé avait connaissance de la cession, elle lui
était inopposable en l’absence d’écrit en ce sens émanant de sa part. C’est ce qu’a décidé la
cour de cassation depuis un arrêt AP, 14 Février 1975. La cour de cassation refusait
également d’alléger l’exigence de signification en posant notamment une notification de la
cession (sans recours à un huissier) était insuffisante. C’est notamment la décision rendue
dans un arrêt troisième chambre civile, 9 Avril 2014.
Ce formalisme était assez lourd et gênant puisque tant que la cession n’était pas signifiée au
débiteur cédé par voie d’huissier, celui-ci pouvait se prévaloir de l’inopposabilité de la
cession à son égard pour refuser de payer le cessionnaire. Inversement, le cédant pouvait
continuer à lui demander le paiement sans qu’il ne puisse s’y opposer alors même que la
cession était déjà valable entre le cédant et le cessionnaire. Le coup de cette signification
pesait sur la rentabilité de l’opération. Certains professionnels désireux de se voir céder des

42
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

créances se tournaient vers d’autres mécanismes notamment la subrogation ou encore la

cession de créance professionnelle.

Aujourd’hui, il y a un sort différent réservé par les textes aux débiteurs et aux autres tiers.

- S’agissant du débiteur cédé, la cession lui est opposable selon l’article 1324 du code
civil si elle lui a été notifié ou s’il en a pris acte.
Le nouveau texte n’aligne pas la date d’opposabilité au débiteur sur la date de transfert de la
créance. L’opposabilité n’est toujours pas automatique à l’égard du débiteur. Ce décalage
reste dommageable pour le cessionnaire qui devra donc toujours recourir à des formalités
pour pouvoir demander le paiement au débiteur cédé. Mais, ces formalités ont été allégée
par la réforme de 2016. On ne parle plus d’huissier ou d’acte authentique. S’agissant de la
prise d’acte, il existe toujours une reconnaissance par le débiteur qui est au courant de la
cession. Mais, le texte ne fournit aucune précision à ce sujet. Donc, on peut penser que
toute forme de prise d’acte sera admise. Mais, en principe, la simple preuve de la
connaissance de la cession par le débiteur devrait demeurer insuffisante.
La signification par voie d’huissier n’est donc plus nécessaire. Une simple notification est
requise. C’est-à-dire que l’envoi d’une simple lettre recommandée fera l’affaire.

- S’agissant des autres tiers, c’est l’article 1323 du code civil qui énonce une règle
simple : « La cession est opposable à la date de l’acte ».
C’est une précision importante qui date de la réforme car avant cette dernière l’opposabilité
aux autres tiers que le débiteur cédé était subordonné à l’article 1690. Donc, dès la date de
l’acte de cession, les saisies effectuées par les créanciers du cédant sur la créance sont
inefficaces. La créance qui fait l’objet de cession est sortie du patrimoine du cédant à la date
de l’acte. Donc, les créanciers du cédant ne peuvent plus saisir la créance dans le patrimoine
du cédant. A l’inverse, les créanciers du cessionnaire pourront théoriquement, dès cette
date de l’acte de cession, faire pratiquer une saisie attribution sur la créance cédée puisque
la cession leur sera déjà opposable. Mais, le débiteur peur refuser de payer le cessionnaire
jusqu’à la date de la prise d’acte. On fait donc souvent intervenir le débiteur à l’acte de
cession ce qui rend la cession immédiatement opposable au débiteur.

2) L’opposabilité des exceptions

Du fait des opérations de cession, la créance circule de créanciers en créanciers alors qu’elle
peut être affectée depuis le départ de certains vices qui constituent autant de moyens de
défense pour le débiteur cédé auprès du cédant. La question est la suivante : le débiteur
cédé pourrait-il se prévaloir de ces exceptions à l’égard du cessionnaire ? La réponse
découle de l’effet translatif de la cession de créance. En réalité, il faut distinguer plusieurs
types d’exceptions puisque ces exceptions peuvent concerner soit la dette elle-même, soit le
lien obligatoire entre le créancier et le débiteur. C’est la distinction que reprend l’article
1324 du code civil qui parle des exceptions inhérentes à la dette vs les exceptions nées dans
les rapports entre le cédant et le débiteur cédé.
- Les exceptions inhérentes à la dette
Elles peuvent être opposées par le débiteur cédé au cessionnaire en toute hypothèse. Ce
sont celles qui touchant à l’obligation elle-même et l’article 1324 cite notamment la nullité,
l’exception d’inexécution, résolution et compensation de dettes connexes. On peut y ajouter
le paiement ou encore la prescription.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- Les exceptions nées des rapports entre le cédant et le débiteur cédé.

Elles ne sont opposables au cessionnaire par le débiteur cédé que si elles sont nées avant
que la cession ne soit opposable au débiteur cédé. Les exemples fournis par l’article 1324
sont :
 L’octroi d’un terme,
 La remise de dettes
 La compensation de dette
Il convient, pour savoir si elles sont opposables au cessionnaire, de comparer leur date de
naissance avec la date d’opposabilité de la cession c’est-à-dire la date de notification de la
cession ou la date de prise d’acte de la cession par le débiteur. Cette prise en compte de la
date d’opposabilité est finalement logique. En effet, avant cela, même si la cession est
valable entre les parties, elle est éprouvé d’effet sur le débiteur cédé si bien que celui-ci
traite encore avec le cédant. Pour cette raison, le débiteur cédé pourra encore pendant cet
intervalle de temps se libérer entre les mains du cédant. Mais, de la même façon, le cédant
peut toujours lui accorder valablement une remise de dette ou lui octroyer un terme. Dans la
mesure où cette exception est née avant l’opposabilité de la cession au débiteur cédé ce
dernier pourra s’en prévaloir auprès du cessionnaire. On voit donc tout le paradoxe de cette
cession de créance qui transfère une créance mais dont les effets vis-à-vis du débiteur cédé
sont neutralisé jusqu’à la notification. Tou cela explique finalement qu’il soit fondamental
pour le cessionnaire de procéder le plus vite possible à la notification. Cela va d’ailleurs
permettre au cessionnaire de recevoir le paiement plus rapidement et de voir s’accumuler
des exceptions pouvant lui être opposées par le débiteur cédé.

3) Les frais occasionnés par la cession

On enseigne traditionnellement que la cession est neutre pour le débiteur cédé. En effet, en
principe, du point de vue du débiteur cédé, la cession ne lui profite pas de la même manière
qu’elle ne lui nuit pas non plus. Mais, en même temps on avait vu qu’un changement de
créancier pouvait être dommageable pour le débiteur cédé. L’article 1324 du code civil
instaure une règle nouvelle dans son dernier alinéa qui est que « si la cession occasionne
pour le débiteur des frais supplémentaires, le débiteur n’en sera pas tenu mais le
cessionnaire quant à lui en sera tenu ». On peut prendre ici l’exemple d’un paiement rendu
plus onéreux par la distance géographique séparant le cessionnaire du débiteur cédé. Ces
règles emportent plusieurs conséquences. D’abord, le débiteur ne pourra pas se voir
demander le paiement de ses frais supplémentaires par le cessionnaire lorsque celui-ci lui
réclamera le paiement de la créance cédée. Ensuite, si le débiteur venait à avancer ses frais
pour une raison ou pour une autre, il pourrait en demander le remboursement
solidairement au cessionnaire ou au cédant. C’est ce qui est disposé à l’article 1324 du code
civil. Enfin, si le cédant rembourse le débiteur de ses frais alors que c’est au cessionnaire de
le faire, le cédant pourrait se retourner contre le cessionnaire puisque ce dernier en assume
la charge définitive sauf cause contraire du contrat de cession.

Section 2 – La cession DAILLY

La cession de créance de droit commun n’est pas dénoué d’inconvénient. En particulier, ce
sont bien les formalités de l’article 1690 du code civil qui constituaient un frein à l’efficacité
de la cession de créance. Or, l’article 1690 est ancien et entre temps, les opérateurs
économiques ont eu besoin de recourir à des transferts de créance en masse. Il est vrai que
dans un premier temps, le développement de l’affacturage a pu contribuer à accélérer la

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

mobilisation des créances mais cela n’a pas suffi. C’est ce qui nous amène à la réforme
réalisée par le législateur. Mais, dans un premier temps, le législateur n’a pas choisi
d’assouplir les formalités d’opposabilité de la cession, c’est en revanche un nouveau type de
cession simplifiée de créance qui a été créé et qui est réservée aux professionnels. Tel est
l’objet de la loi du 2 Janvier 1980 dite loi DAILLY, aujourd’hui codifiée aux articles L.313-23
et suivants du code monétaire et financier. L’objectif était de faciliter le crédit aux
entreprises en leur permettant de mobiliser plus facilement leur créance professionnelle.
Même si le mécanisme est celui d’une cession de créance, la cession par bordereaux DAILLY
présente certaines spécificités.
§1 : Les conditions de la cession DAILLY
A. Les conditions de fond
L’article L.313-23 du code monétaire et financier pose trois conditions pour qu’il soit
procédé à la cession de créance par bordereau DAILLY.
- Quant aux parties concernées
L’idée c’est que tout le monde ne peut pas recourir à la cession DAILLY. Les exigences sont
en effet posées du point de vue de la personne du cessionnaire comme du point de vue de la
personne du cédant. D’abord, le cessionnaire est nécessairement un établissement de crédit
ou une société de financement. La cession DAILLY est une opération de banque et seuls les
établissements faisant l’objet d’un agreement peuvent y recourir. Quant au cédant, il peut
s’agir soit d’une personne morale de droit privée ou de droit public, soit d’une personne
physique agissant dans les besoins de son activité professionnelle. La cession DAILLY a donc
une vocation purement économique et professionnelle.
- Quant aux opérations concernées
Les conditions posées confirment l’idée que la cession DAILLY a une vocation purement
économique et professionnelle. En effet, une cession de créance par bordereau DAILLY ne
peut intervenir qu’à l’occasion d’un crédit octroyé par le cessionnaire au cédant
professionnel. En réalité, la cession DAILLY pourra revêtir trois fonctions :
 Elle peut opérer le paiement de tout ou partie du crédit.
Au lieu de payer ses échéances sous forme monétaire, le cédant va transférer la propriété de
ses créances au cessionnaire.
 La cession DAILLY peut garantir le remboursement de ce crédit.
Autrement dit, la cession DAILLY intervient alors à titre fiduciaire. L’idée c’est que
l’établissement de crédit devient provisoirement propriétaire des créances qui ont été
cédées et ces créances seront restituées au cédant une fois que le crédit aura été totalement
remboursé. D’ailleurs, dans un arrêt chambre commerciale, 22 Novembre 2005, la cour de
cassation parle « d’épuisement de l’objet de la garantie consentie ». Autrement dit, la
cession fiduciaire de créance qui est une garantie de paiement du crédit perd son objet
lorsque le crédit est complétement remboursé. D’ailleurs, en ce sens la cession DAILLY porte
un avantage important sur la cession de droit commun. Contrairement à cette dernière, la
cession de garantie à titre de créance pour la cession DAILLY est admise.
- Quant aux créances concernées
Les créances cédées sont nécessairement des créances du cédant sur des tiers personnes
morales de droit public ou de droit privé ou personnes physiques dans l’exercice de leur
activité professionnelle. Il s’agit donc uniquement de créances professionnelles. Pour le
reste, l’article L.313-23 ne pose pas beaucoup d’exigences portant sur les caractères de la
créance cédée. Elle peut donc être présente ou future, exigible ou on exigible, liquide ou non
liquide.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- Apport de la jurisprudence
La chambre commerciale de la cour de cassation a eu à se prononcer sur les conditions de
cessibilité des créances dans le cadre de la cession DAILLY dans un arrêt chambre
commerciale, 11 Octobre 2017. Dans cette affaire, le débiteur cédé refusait de payer le
cessionnaire et se fondait pour cela sur des clauses du contrat générateur de la créance
cédée. Ce contrat entre le cédant et le cédé contenait une clause instaurant un délai de
préavis minimal d’un mois avant de procéder à la cession de créance. Le problème, c’est que
ce délai n’avait pas été respecté. Donc, le cessionnaire, motif pris de la violation de la clause,
affirmait que la cession lui était inopposable. La Cour de cassation a rejeté son pourvoi en
énonçant que les effets de la cession DAILLY se produisent si les conditions des articles
L.313-23 et suivants sont réunies et qu’aucune autre condition ne pouvait être ajoutée par le
contrat générateur. Cette solution est importante puisqu’elle prive d’effets les clauses qui
restreignent ou interdisent la cessibilité de créance au titre de la cession DAILLY. Dans le
cadre d’une cession DAILLY, on ignore donc les clauses relatives à la cession de créance. Cela
parait étrange étant donné que l’effet translatif de la cession impose de faire circuler la
créance avec toutes ses caractéristiques.

De plus, on peut ajouter que le législateur en 2016 a admis les clauses d’incessibilité dans le
cadre des cessions de droit commun. C’est ce que décide l’article 1321 du code civil. On a sur
cette question un régime plus souple que la cession de créance de droit commun.

B. Les conditions de forme

La cession DAILLY a lieu matériellement par la remise d’un bordereau de la part du cédant au
cessionnaire. En général, cela se fait dans le cadre d’une convention cadre conclue entre le
cédant et le cessionnaire. Sur ce bordereau, doivent figure un certain nombre de mentions
obligatoires. Il doit s’agir d’une cession de créance professionnelle mais il faut encore que
figure le nom du cessionnaire, la désignation ou l’individualisation des créances cédé ou les
éléments permettant de l’identifier (nom du débiteur, lieu de paiement, montant et date
d’échéance s’il y en a une). L’article L.313-25 du code monétaire et financier ajoute que le
bordereau doit être signé et daté. Si ce formalisme n’est pas respecté, le bordereau n’aura
pas la qualification d’une cession DAILLY. Si la qualification de cession DAILLY n’est pas
retenue, tout n’est pas perdu pour les parties puisque l’opération pourra valoir cession de
créance de droit commun si les conditions de la cession de créance de droit commun sont
réunies. A la jurisprudence de poursuivre et d’accepter cette qualification.

§2 : Les effets de la cession DAILLY

A. Les effets entre le cédant et le cessionnaire
Le premier effet est le transfert de la propriété des créances cédées. Cet effet translatif
s’étend aux autres accessoires de la créance et notamment aux garanties. La date du
transfert est la date indiquée sur le bordereau. Le transfert est donc instantané y compris
lorsque les créances cédées parviennent à échéance postérieurement.

L’autre effet de la cession est la garantie de paiement qui est dû par le cédant au
cessionnaire des créances. Justement, cette garantie est plus étendue que dans le cadre de
la cession de créance de droit commun. En effet, l’article L.313-24 du code monétaire et
financier énonce que le cédant est garant solidaire du paiement du cessionnaire par le cédé.
Autrement dit, le cédant garanti non seulement l’existence des créances cédées comme

46
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

dans la garantie légale de la cession de droit commun mais aussi la solvabilité du

cessionnaire et plus généralement le risque d’impayé.
B. Les effets à l’égard des tiers
1) L’opposabilité de la cession aux tiers
C’est à l’égard des tiers que la cession DAILLY offre le plus d’originalité par rapport à la
cession de droit commun. Le point faible de la cession de droit commun réside dans les
règles d’opposabilité au débiteur cédé. Ce n’est pas le cas pour la cession DAILLY. L’article
L.313-27 du code monétaire et financier dispose en effet que « la cession est opposable aux
tiers dès la date apposée sur le bordereau et ce quel que soit la date de naissance ou
d’exigibilité des créances cédées et sans formalités ». Il n’y a donc pas comme dans la cession
de créance de droit commun de période de latence pendant laquelle le cessionnaire est
titulaire des créances mais sans pouvoir s’en prévaloir auprès du débiteur cédé. Ensuite,
cette opposabilité dans le cadre de la cession DAILLY est automatique de sorte que le
cessionnaire n’a pas besoin de procéder à des formalités d’opposabilité. Donc la possibilité
de transférer simultanément de nombreuses créances est beaucoup plus importante.

L’article L.313-28 du code monétaire et financier prévoit tout de même la possibilité pour le
cessionnaire de notifier la cession au débiteur cédé. Mais il ne s’agit pas de la même
notification que celle qui a lieu dans la cession de droit commun. Autrement dit, on
considère que la cession n’empêche pas le débiteur cédé de se libérer de sa dette entre les
mains du cédant. Dans ce cas, le cédant bénéficierait d’un mandat d’encaissement. Il devrait
donc reverser les sommes ainsi perçues au cessionnaire. Donc, cette situation peut être
dangereuse pour le cessionnaire si le cédant fait ensuite l’objet d’une procédure collective.
C’est là qu’intervient l’intérêt de la notification. Cette dernière interdit au débiteur cédé de
payer le cédant. Elle entraine révocation du mandat d’encaissement dont pouvait bénéficier
le cédant. La conséquence est simple : à compter de la notification, le débiteur cédé ne peut
plus valablement céder que le cessionnaire. Donc, cette notification même facultative
présente une certaine importance pour le cessionnaire.

Il reste un point important à examiner : que se passe-t-il lorsqu’une même créance est
mobilisée plusieurs fois par un même créancier ? Par exemple, ce créancier recourt
successivement à une cession DAILLY et à une cession de droit commun ou alors même peut
être à une cession DALLY et une opération d’affacturage. La réponse assez simple et
générale est de dire que c’est celui dont le droit est en premier opposable qui pourra faire
valoir ses droits contre le débiteur. Cette règle d’antériorité est explicitement formulée en
matière de cession de créance de droit commun par l’article 1325 du code civil. Elle est en
réalité transposable aux rapports entre cession de droit commun, cession DAILLY et
subrogation.
Celui dont le droit était opposable antérieurement bénéficie d’un recours contre celui que le
débiteur aurait payé à tort.

2) L’opposabilité des exceptions

Les règles d’opposabilité des exceptions figurent à l’article L.313-29 du code monétaire et
financier. Elles diffèrent selon que la cession a été acceptée par le débiteur cédé ou pas.
- En l’absence d’acceptation de la part du débiteur cédé
Dans ce premier cas, le régime des exceptions est proche de la cession de droit commun. Il
convient alors de distinguer entre les exceptions inhérentes à la dette et celles qui sont nées

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

dans les rapports entre le cédant et le débiteur cédé. Les exceptions inhérentes à la dette
sont opposables quel que soit leur date de naissance parce qu’elles touchent à l’obligation
elle-même et non aux liens entre le cédant et le cédé. Quant aux exceptions qui naissent
entre le cédant et le débiteur cédé, elles ne sont opposables que si elles sont nées
antérieurement à la date d’opposabilité de la cession.
- En cas d’acceptation de la part du débiteur cédé
L’article L.313-29 prévoit une acceptation de la cession par le débiteur cédé.
L’acceptation ici n’est pas un consentement à la cession. Elle désigne un engagement du
débiteur envers le cessionnaire à la payer directement et à sa demande. Cet acte répond à
un certain formalisme puisqu’il doit être constaté à peine de nullité dans un écrit intitulé
« acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle ». Si un débiteur fournit un
tel engagement, le régime des exceptions opposables en est modifié. Le principe est tout
simplement celui de l’inopposabilité des exceptions.

Chapitre II – La cession de dette et de contrat

Section 1 – La cession de dette
L’obligation peut être transmise activement, c’est la cession de créance, comme tout bien,
même si les règles qui gouvernent ce transfert sont rendues plus complexe par le caractère
triangulaire de l’opération. Mais, jusqu’à récemment, le dogme voulait qu’une obligation ne
puisse pas être transmise passivement. Autrement dit, le principe était celui de l’interdiction
de la cession de dette en droit français. D’autres mécanismes comme la délégation
permettait de parvenir à un résultat similaire. On parle ici de la cession à titre particulier
d’une dette c’est-à-dire en tant qu’élément isolé du patrimoine car une dette autrefois
pouvait être transmise par voie universelle (succession, fusion absorption en droit des
société). La cession isolée d’une dette n’était pas possible.

Cela est dû au fait que le changement de débiteur n’est pas du tout neutre pour le créancier.
Ce créancier compte le plus souvent sur les qualités personnelles et sur la solvabilité de son
débiteur. A la suite d’une cession de dette, le créancier pourrait se trouver lié à un débiteur
moins solvable ou peut-être moins apte à accomplir la prestation promise. Le code civil est
silencieux sur la possibilité d’une cession de dette.

Pour autant, la jurisprudence a semblé parfois sensible sur l’instauration d’une telle cession
de dette. Si certaines décisions requalifiaient en cession de dettes, d’autres ont été plus
ambiguës. Un arrêt première chambre civile, 30 Avril 2009 en est un exemple. Selon cet
arrêt, une cession de dette ne pouvait avoir effet à l’égard d’un créancier qui n’y avait pas
consenti. Alors, certains auteurs qui ont raisonné a contrario en ont déduit que la cession de
dette était possible dès lors que le consentement du créancier avait été recueilli. Alors que
pour d’autres auteurs, l’arrêt se contentait de dire que la cession de dette devait passer par
la forme d’une délégation ou d’une novation par changement de débiteur. Or, dans un cas
comme dans l’autre (délégation et novation), il n’y a aucun effet translatif et c’est une toute
nouvelle dette qui est amené à naitre.

L’ordonnance de 2016 a fermé le débat en introduisant en droit français la cession de dette à

titre particulier avec les articles 1327 à 1328-1 du code civil. Celui qui cède la dette est le
cédant, le nouveau débiteur est le cessionnaire et le créancier qui aura affaire à un nouveau
débiteur est le créancier cédé.
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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

La cession de dettes peut avoir plusieurs utilités :

- Elle peut intervenir à des fins de paiement. L’hypothèse est qu’un créancier va céder
une dette dont il est par ailleurs tenu à son débiteur. Le cessionnaire va donc
s’acquitter d’une dette qui incombait au cédant. Le paiement ne procède pas du
transfert de sa propre créance mais au paiement d’une dette en lieu et place du
créancier.
- Elle peut constituer une donation indirecte du cessionnaire de la dette au cédant. Le
cessionnaire va en effet s’acquitter de la dette en lieu et place du cédant et lui
consent ainsi une donation.
- La défaisance : la cession de dette peut servir à la défaisance. Le principe est qu’une
société, pour des raisons compatibles, va transférer une partie de son passif à une
autre société tout en lui transmettant par ailleurs certains éléments d’actif. La
cession de dette pourrait servir de support à cette opération.
§1 : Les conditions de formation de la cession de dette
A. Les conditions de forme
Dans leur rédaction issue du 10 Février 2016, les articles 1327 et suivants du code civil ne
soumettaient la cession de dette à aucune forme particulière. A défaut de précision par la
loi, il fallait donc en déduire que la cession de dette était un contrat consensuel. Sur ce point,
elle se distinguait déjà de la cession de créance mais aussi de la cession de contrat puisque
ces deux figures étaient quant à elles déjà solennelle. Or, la différence de régime entre la
cession de dette d’un côté et la cession de créance et de contrat dans l’autre, cette
différence de régime ne s’expliquait pas. Donc, la doctrine avait pointé du doigt cette
incohérence et finalement le législateur a tenue compte des différentes critiques qui ont été
avancées. Depuis la loi du 20 Avril 2018 qui a ratifié l’ordonnance de 2016, l’article 1327 du
code civil prévoit que la cession de dette doit être constatée par écrit à peine de nullité.
Donc, la loi de ratification de 2018 a rendu ou a fait de la cession de dette un contrat
solennel tout comme l’est la cession de créance et la cession de contrat.
B. Les conditions de fond
Une condition fondamentale est requise qui est l’accord du créancier cédé. Cet accord est
nécessaire pour les raisons déjà évoquées. L’idée c’est qu’on part du principe que ce
créancier est soucieux des qualités de son débiteur et donc il convient de ne pas imposer au
créancier un nouveau débiteur qu’il n’aurait pas choisi en remplacement de l’ancien
débiteur.

La première question concernant l’accord du créancier cédé est de savoir quelle est la valeur
de cet accord. Un arrêt cour de cassation, 30 Avril 2009 est analysé comme admettant a
contrario la possibilité d’une cession de dette puisque « une telle cession ne pouvait avoir
effet à l’égard du créancier qui n’y avait consenti ». Il pouvait en déduire que la cession
n’était pas nulle à défaut d’accord du créancier mais qu’elle était seulement inopposable à
ce créancier.

Le visa de l’ancien article 1165 va dans le sens de cette interprétation. Finalement le

problème n’était pas tant celui de la validité de la cession mais celui de son opposabilité au
créancier.
Si on compare la jurisprudence antérieure et le nouvel article 1327 du code civil, le nouveau
texte apparait plus restrictif puisqu’il dispose que : « un débiteur peut, avec l’accord du

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

créancier, céder sa dette ». Autrement dit, si on suit la lettre du texte, il ne saurait y avoir de
cession de dette sans accord du créancier. Ce qui ressort du nouveau texte c’est que la
validité même de la cession qui serait remise en cause. Rien n’interdit a priori au débiteur de
passer une convention avec un tiers pour lui transférer la charge définitive de la dette. Dans
ce cas-là, il disposera alors d’un recours contractuel contre ce tiers une fois qu’il aura payé le
créancier.

Si le créancier n’a pas donné son accord, c’est bien le débiteur initial qui reste tenu. Ce
mécanisme porte le nom de cession interne de dette. On dit que cette cession est interne
parce que le créancier n’est pas concerné et que la cession intervient uniquement au stade
de la contribution à la dette. Cette cession interne de dette ne correspond pas à la véritable
cession de dette au sens de l’article 1327 du code civil étant donné que le créancier ici ne
change pas de débiteur puisqu’il manque son accord.

Une fois posée l’exigence de l’accord du créancier cédé, encore faut-il savoir quelle forme va
revêtir cet accord. Or, le code civil ne dit rien à ce sujet. Donc, il convient de considérer
qu’aucune forme particulière n’est requise, voire qu’un accord tacite suffit. D’ailleurs,
l’article 1327-1 du code civil précise que « l’accord peut être donné par le créancier cédé par
anticipation ». Dans ce cas, le contrat entre le cédant et le cessionnaire sera donc passé
après l’accord du créancier.

§2 : Les effets de la cession de dette

La cession de dette opère translation de la dette du cédant au cessionnaire. Toutefois, cet
effet translatif n’est pas le symétrique de celui que l’on retrouve dans la cession de créance
puisque le cédant n’est pas nécessairement libéré du fait de la cession. Par ailleurs, il
conviendra de s’interroger sur l’opposabilité de la cession de dette.
A. L’effet translatif de la cession de dette
On exprimera deux idées : celle selon laquelle l’effet translatif de la cession de dette se
traduit par l’absence de modification de la dette du fait de la cession et ensuite on dira que
sa portée est variable selon que la cession est parfaite ou imparfaite.
1) L’absence de modification de la dette
En toute hypothèse, la dette dont va être tenu le cessionnaire à la suite de la cession de
dette est la même que la dette dont était tenu le cédant. De ce point de vue, on peut dire
que l’effet translatif de la cession de dette est comparable à celui de la cession de créance.
Autrement dit, la dette va circuler en conservant les mêmes caractéristiques. On aura le
même montant de capital et d’intérêt, la même durée de prescription, le même caractère
civil ou commercial attaché à la dette. Le terme et la condition va suivre la circulation de la
dette. Seules certaines caractéristiques de la dette pourront être influencées par les qualités
du cessionnaire. Ainsi, la compétence juridictionnelle en cas de litige peut être modifiée par
la situation géographique différente du cédant ou du cessionnaire. Mais, le principe est celui
de la neutralité de la cession vis-à-vis de la dette. Tel est d’ailleurs l’apport primordial de
l’introduction de la cession de dette en droit français. Avant 2016, cette cession devait être
réalisée indirectement, c’est-à-dire via d’autres mécanismes de la cession de dette comme la
délégation ou la novation par changement de débiteur. Dans ces deux cas, l’effet de ses deux
opérations est la création d’une obligation nouvelle, alors que dans la cession de dette, on
évite la création d’une obligation nouvelle et on conserve l’obligation telle qu’elle existait
précédemment.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

2) La distinction entre la cession de dette parfaite et la cession de dette imparfaite

Si la cession de dette a un effet translatif comparable à celui de la cession de créance, les
deux techniques ne sont pour autant pas symétriques. Dans la cession de créance, le cédant
perd la qualité de créancier sous réserve des questions d’opposabilité aux tiers alors que le
cessionnaire acquiert la qualité de créancier. C’est plus compliqué dans le cadre de la cession
de dette. On a en effet deux types de cessions : la cession imparfaite aussi appelée cession
cumulative et la cession parfaite qu’on appelle cession libératoire. La différence entre les
deux c’est que la cession imparfaite ne libère par le cédant tandis que la cession parfaite
libère le cédant.

a. La cession imparfaite
La cession imparfaite est une cession a minima. En effet, l’article 1327-2 du code civil
dispose que « sauf clauses contraires, le débiteur originaire n’est pas libéré par la cession de
dette ». En réalité, le débiteur originaire demeure solidairement tenu de la dette avec le
cessionnaire. Donc, on peut dire que la cession de dette est imparfaite parce qu’elle ne va
pas jusqu’au bout de l’effet translatif. Certes il y a un nouveau débiteur qui apparait mais le
cédant reste aussi tenu. C’est pourquoi, on parle de cession cumulative. En effet, le créancier
est alors lié à deux débiteurs et il peut s’adresser indifféremment à l’un ou à l’autre. On peut
dire que cette solution est étonnante puisqu’on a une cession avec des effets différents
selon les parties. Vis-à-vis du créancier il n’y a pas de cession au sens propre mais plutôt
adjonction d’un nouveau débiteur. La cession dans ce cas, intervient plutôt au stade de la
contribution à la dette. Il faut en effet considérer qu’en application de la convention, la
charge définitive de la dette repose désormais sur le cessionnaire et donc si le cédant venait
à payer le créancier il bénéficierait d’un recours contre le cessionnaire. L’idée est que la
charge définitive de la dette doit reposer sur le cessionnaire.

Quid des accessoires de la créance notamment du sort des suretés dont était assortie la
dette qui a été cédée ? L’article 1328-1 du code civil indique que ces suretés subsistent. Ce
sera le cas par exemple des suretés réelles. Le créancier bénéficiera toujours de ces suretés
qui sont par exemple le gage ou l’hypothèque ou encore le nantissement consenti par le
cédant. De la même façon, les suretés personnelles subsistent en cas de cession imparfaite
de sorte que, par exemple, une caution sera tenue de payer le créancier en cas de
défaillance du cédant. En pratique on peut donc imaginer que le créancier, face à a
défaillance du cédant, devra s’adresser au cessionnaire puisqu’il a donné par la voie de la
convention son accord à la convention cumulative et si le cédant comme le cessionnaire sont
dans l’impossibilité de le payer, le créancier pourra se tourner vers la caution.
b. La cession parfaite
Elle correspond davantage à l’idée que l’on se fait d’une cession puisque son effet est
véritablement translatif. C’est-à-dire que le cessionnaire est à présent tenu de la dette et le
cédant corrélativement en est quant à lui déchargé. Dans la cession parfaite, il ne s’agit donc
plus de l’adjonction d’un autre débiteur mais bel et bien du changement de débiteur. Cette
situation est moins favorable pour le créancier cédé. C’est ce qui explique que l’accord du
créancier soit requis pour que la cession soit parfaite et donc pour que le cédant se trouve
libéré. L’article 1327-2 du code civil affirme d’ailleurs que le créancier doit avoir consenti
expressément à la libération évoquée. Il ne faut pas confondre les deux manifestations du
créancier dans le cadre de la cession de dette :

51
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

- En premier lieu, il existe d’abord l’accord du créancier à la cession (article 1327).

C’est donc une condition de la cession et ce premier accord a pour effet la création
du lien avec le cessionnaire. Mais, cet accord n’est soumis à aucune forme car
dépourvu de risque pour le créancier
- Il existe un autre consentement de la part du créancier cédé pour générer la
libération du cédant. Ce second consentement est nécessairement express car le
créancier cédé qui donne son accord à la libération du cédant perd finalement un
débiteur. Et il risque même de perdre les suretés qui garantissaient sa créance. Donc,
il faut être certain que sa volonté a été suffisamment exprimée.

Quelles sont les conséquences de cette libération ? L’article 1327-2 du code civil énonce
que la libération vaut pour l’avenir. A compter de la libération, le créancier cédé ne peut plus
obtenir le paiement de tout ou partie de la part du cédant. De la même manière, le sort des
suretés est aussi différent par rapport à la cession de dette imparfaite. L’article 1328-1 du
code civil dispose que les suretés consenties par les tiers ou par le débiteur ne subsistent
qu’avec leur accord. A défaut d’un accord de la part du garant, la sureté est donc éteinte. Si
une sureté a été octroyée par un tiers, c’est probablement que ce garant s’est porté garant
en considération de la personne du débiteur, donc en l’occurrence de la personne du
cédant. Il n’est donc pas possible d’imposer un débiteur. Il est possible que le cessionnaire
soit moins solvable que le cédant et les chances que le garant soit appelé en paiement sont
plus importante. De la même manière le recours que le cessionnaire pourrait exercer contre
le cédant sera plus aléatoire. Quant à l’extinction des suretés données par le cédant, ce
dernier ayant cédé sa dette il est libéré de son engagement doit donc être libéré de la
sureté.

B. L’opposabilité de la cession de dette

1) L’opposabilité de la cession aux tiers
Le sort du créancier cédé est réglé par l’article 1327-1 du code civil. Ce texte évoque
uniquement les cas où le créancier aura donné son accord à la cession par anticipation et n’y
est pas intervenu. En somme, ces cas sont ceux où le créancier n’aura pas eu connaissance
de la cession au moment où elle se produit. Dans ce cas, l’opposabilité de la cession à son
égard n’est pas immédiate. Elle a lieu uniquement à la date où la cession est notifiée au
créancier ou alors à la date où il en prend acte. Avant cette date, le créancier ne pourra pas
se prévaloir de la cession et les parties ne pourront pas non plus s’en prévaloir. La
conséquence est que le créancier aura demandé le paiement au cédant sans que celui-ci ne
puisse s’y opposer même si la cession est parfaite. Et, symétriquement, le créancier cédé ne
pourra pas demander le paiement au cessionnaire avant que la cession ne lui soit opposable.
Quant aux formalités d’opposabilité, c’est-à-dire notification et prise d’acte, elles sont les
mêmes que pour la cession de créance. Il est renvoyé à ce qui a été dit précédemment dans
le cadre de l’examen de la cession de créance.

L’article 1327-1 du code civil ne dit rien en revanche de la situation opposée, c’est-à-dire
celle où le créancier est intervenu à l’acte de cession. Par hypothèse, le créancier est déjà au
fait de cette cession à laquelle il est intervenu et donc il a exprimé son consentement à la
date même où la cession est intervenue. Il est donc possible de considérer même si le texte
ne l’énonce pas clairement, que c’est à la date même de la cession que celle-ci devient

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

immédiatement opposable au créancier cédé et par le créancier cédé. Il reviendra à la

jurisprudence d’infirmer ou de confirmer cette interprétation.

Les textes gouvernant la cession de créance comportent une dernière curiosité qui est que
rien n’est prévu s’agissant de l’opposabilité de la cession aux tiers autres que le créancier
cédé. Pour autant, certains tiers peuvent voir leur intérêt altéré par cette cession. On pense
ici aux autres créanciers du cessionnaire qui entrent en concours avec le cédé du fait même
de la cession. On peut penser en l’absence de précision de l’ordonnance de 2016 que la
cession est immédiatement opposable aux tiers absolus sans qu’aucune formalité ne soi
requise. C’est la solution retenue en matière de cession de créance.

2) L’opposabilité de exceptions
La cession de dette est dotée d’un effet translatif. Autrement dit, l’obligation est transférée
passivement avec ses qualités et avec ses vices. En conséquence, logiquement, le principe
c’est que les exceptions doivent être transmises avec la dette. En effet, l’article 1328 du
code civil prévoit une large opposabilité des exceptions en posant la même distinction qu’en
matière de cession de créance ou de subrogation. On distingue donc les exceptions
inhérentes à la dette et les exceptions personnelles. L’article 1328 du code civil fournit
d’ailleurs les mêmes exemples d’exceptions inhérentes à la dette que ceux qui sont cités
dans les textes relatives à la subrogation et à la cession de créance : la nullité, la résolution,
l’exception d’inexécution et la compensation des dettes codex.
- S’agissant des exceptions inhérentes à la dette, elles ne sont pas affectées par la
cession de dette. Donc, le cessionnaire pourra opposer les exceptions inhérentes à la
dette au créancier cédé lorsque celui-ci lui réclamera le paiement. Cela vaut que la
cession soit parfaite ou imparfaite. Plus encore, en cas de cession imparfaite, le
cédant pourra toujours lui aussi se prévaloir de ces exceptions (moyens de défense).
- S’agissant des exceptions personnelles, l’article 1328 du code civil dispose
simplement qu’elles peuvent être opposées par chacun. C’est-à-dire que le cédant
peut opposer au créancier ses exceptions personnelles uniquement et le cessionnaire
peut en faire de même pour ses seules exceptions personnelles. La règle semble être
inspiré de l’opposabilité des exceptions que l’on retrouve dans la solidarité.
Néanmoins, elle apparait étrange ici en raison de l’effet translatif de la cession que
l’on ne retrouve pas en matière de solidarité. En effet, ce transfert implique que le
cessionnaire puisse opposer au créancier toutes les exceptions nées avant la cession
de la dette et cela que les exceptions soient inhérentes à la dette ou personnelles.
Certains auteurs considèrent que le cessionnaire pourra opposer au créancier les exceptions
personnelles du cédant né avant la cession alors que pour d’autres, ces exceptions ne seront
pas opposables parce que le texte semble d’y opposer.

Section 2 – La cession de contrat

La cession de contrat est, avec la cession de dette, l’autre nouvelle venue dans les opérations
translatives d’obligations. Elle a été intégrée par l’ordonnance de 2016 dans les articles 1216
à 1216-3 du code civil. La place de la cession de contrat dans le code civil se trouve au sein
des dispositions relatives au contrat et non dans les dispositions relatives au régime général
de l’obligation. Autrement dit, comme son nom l’indique, la cession de contrat ne concerne
que les obligations contractuelles. La cession de contrat n’était pas inexistante avant 2016.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

En effet, des dispositions spéciales en détaillaient le régime pour certains contrats comme le
contrat d’assurance ou de travail. La jurisprudence l’avait aussi consacré en dehors des
hypothèses prévues par la loi. Mais, le problème c’est que l’autonomie de cession de contrat
était parfois douteuse. En effet, parfois les juges lui appliquaient simplement les règles de la
délégation. On en trouve un exemple dans un arrêt troisième chambre civile, 12 Décembre
2001.

Les articles 1216 et suivants innovent en mettant en place des règles applicables de façon
générale. La cession de contrat implique une transmission active des obligations. Par
exemple, on a un contractant cédant et un contractant cédé. Une créance du cédant sur le
cédé au titre d’un contrat de loyer et corrélativement la créance correspondant à la
jouissance du bien. On va avoir dans cet exemple un élément actif (créance) et une partie
passive qui sera cédée (l’obligation de mettre le bien à disposition du locataire). On retrouve
les mêmes créances entre le cessionnaire et le cédé. La cession de contrat implique aussi
une transmission passive en plus de la transmission active des obligations. Aujourd’hui,
aucun obstacle ne s’oppose à la cession de contrat puisqu’à présent, la cession de dette a
été autorisée en droit français. Mais, si on regarde bien le texte, on voit que la conception de
la cession de contrat ne se limite pas à la cession d’une créance et à la cession d’une dette
puisque l’article 1216 du code civil l’a défini comme la cession de la qualité de partie à un
contrat. Autrement dit, la cession de contrat consiste en une substitution de contractant. Le
cessionnaire vient se substituer au cédant. D’ailleurs, d’un point de vue terminologique, celui
qui cède sa position contractuelle est appelée le cédant et celui qui devient partie au contrat
est appelé cessionnaire. Le cocontractant initial est appelé cocontractant cédé. La cession de
contrat se manifeste idéalement dans les contrats à exécution successives qui s’inscrivent
dans la durée et où il est possible de réaliser un transfert de la position contractuelle. Car,
par opposition, la vente d’un bien meuble instantanée entraine le transfert de propriété de
manière tout aussi instantanée de sorte qu’en définitive il n’existe aucune possibilité de
procéder à une cession de la position contractuelle comme l’énonce l’article 1216 du code
civil.

§1 : Les conditions de la cession de contrat

Ce sont des conditions de forme et de fond.

D’abord, sur la forme, l’article 1216 du code civil prescrit un écrit à peine de nullité ce qui
veut dire, a contrario, que la cession tacite de contrat est donc impossible. Cette règle est la
même que pour la cession de créance et la cession de dette.

Sur le fond, la cession de contrat requiert l’accord du cédé. Donc, en cette matière, le
législateur a entériné la jurisprudence antérieure à la réforme. C’était en effet un arrêt
chambre commerciale, 6 Mai 1997 qui avait déjà posé cette exigence. Mais, finalement, la
règle est compréhensible car dans la cession de contrat, bien souvent, le mécanisme
emporte cession de dette. Donc, il y a changement de débiteur pour le cocontractant cédé.

Un tel changement de débiteur n’est pas neutre pour le cédé et même sans parler des cas où
le contrat est conclu intuitu personae : il est possible que le nouveau débiteur soit moins
solvable ou peut-être moins coopératif que le débiteur initial. Or, le cédé n’a pas à subir la
cession de contrat. Aussi, son accord est-il nécessaire à la cession. Maintenant, il est vrai que

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

la doctrine avait longtemps débattue de cette question et certains auteurs s’étaient montré
critique à l’égard de la solution rendu par la cour de cassation en 1997 au motif que
l’exigence d’un consentement du cédé alourdissait considérablement la cession de contrat.
Ils avançaient même que parfois ce consentement était inutile en particulier lorsque le
cédant était déchargé de ses obligations. Dans le cas inverse, si le cédant n’est pas libéré, le
cédé se trouve face à un nouveau débiteur, c’est-à-dire le cessionnaire qui vient s’ajouter et
non plus se substituer au cédant. Dans ce cas, le consentement du cédé semble moins
impératif à recueillir. Donc en dehors des contrats conclus intuitu personae, le
consentement ne devrait être requis que pour la cession de contrat parfaite, c’est-à-dire
celle qui libère le cédant.

En dépit de ces arguments, le choix du législateur s’est porté sur l’exigence de l’accord du
cédé, et de ce que la cession soit parfaite ou imparfaite. A ce principe, l’article 1216 ajoute
que le consentement peut être donné par anticipation notamment au moment de la
formation du contrat dont la cession est prévue. Le seul problème que pose cet accord par
anticipation, c’est que le cédé n’aura en principe pas connaissance de la substitution au
moment où elle aura lieu.

§2 : Les effets de la cession de contrat

La cession de contrat a pour effet principal de transférer la qualité de cocontractant. Outre
cet effet translatif, il y a des règles d’opposabilité de la cession de contrat.
A. L’effet translatif de la cession de contrat
Il ressort de l’article 1216 du code civil que la cession de contrat transfère la qualité de partie
au contrat. C’est ce qu’on appelle la conception unitaire de la cession qui a été consacrée par
le législateur. Autrement dit, la cession de contrat n’est pas la simple addition d’une cession
de créance et d’une cession de dette mais elle opère substitution de la position
contractuelle. Le résultat, c’est que les créances générées par le contrat sont bien sûr
transférées de sorte que le cessionnaire devient créancier du cédé. Mais, il faut ajouter que
les dettes qui résultent du contrat sont aussi transférées puisque le cédé devient le créancier
du cessionnaire.

Au-delà de ces aspects, le cessionnaire devient titulaire de toutes les prérogatives associées
à la qualité de contractant, c’est-à-dire action résolutoire, confirmation, etc. Ce sont tous les
actes qui résultent de la qualité de contractant sans pour autant être le seul exercice du seul
droit de créance. Le cessionnaire qui exerce ces prérogatives ne réclame pas, à proprement
parler, l’exécution de sa créance. Comme en matière de cession de dette, la portée de cet
effet translatif est variable suivant que le cédant est libéré ou n’est pas libéré. On distingue
donc entre la cession imparfaite, la cession parfaite et il y a une articulation entre ces deux
modes de cession du contrat.
1) La cession imparfaite
C’est une cession qui est cumulative. On retrouve le même principe que dans la cession de
dette. Donc, par l’effet de la cession de contrat, le cessionnaire devient partie au contrat
mais le cédant n’est pas pour autant libéré. Le cédant reste lui aussi partie au contrat cédé
de sorte que la cession imparfaite ne consiste pas vraiment en un remplacement ou en une
substitution de contractant mais plutôt en l’adjonction d’un nouveau contractant en plus du
cédant initial.

55
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Le code civil en tire plusieurs conséquences. L’article 1216-1 du code civil énonce que le
cédant et le cessionnaire sont, en principe, tenus solidairement de l’exécution du contrat.
Autrement dit, le cédé pourra demander l’exécution des créances nées du contrat soit pour
le tout au cédant soit en totalité au cessionnaire. Entre ces deux débiteurs, cédant et
cessionnaire, c’est au stade de la contribution à la dette que va se manifester la cession. Par
exemple, si le cédant est amené à payer le cédé, il disposera d’un recours en contribution
contre le cessionnaire, ce dernier se retrouvant être le nouveau débiteur définitif en
application de la cession de contrat.

L’autre effet de la cession imparfaite concerne les suretés qui garantissent la dette du
cédant. Ces suretés ne sont pas éteintes.
2) La cession parfaite
La cession de contrat parfaite est la cession libératoire c’est-à-dire celle qui libère le cédant.
Donc, dans cette hypothèse, le cessionnaire devient partie au contrat alors que le cédant
perd cette qualité. On a donc là un véritable transfert qui a lieu. L’article 1216-1 énonce
d’ailleurs que le cédant se trouve libéré pour l’avenir. Le cessionnaire devra toujours
s’acquitter des dettes postérieures à la cession et le cédant devra quant à lui payer les dettes
antérieures.

L’expression « libère le cédant pour l’avenir » manque de précision. En effet, on se demande

s’il faut comprendre que le cessionnaire ne doit s’acquitter que des dettes nées après la
cession ou s’il doit aussi prendre en charge les dettes nées avant la cession mais qui sont
devenues exigibles après. Par exemple, si on prend des dettes de loyers, faut-il considérer
que le cédant reste tenu des échéances postérieures à la date de cession car ces dettes
seraient nées auparavant quel que soit leur date d’exigibilité ? Le texte n’y répond pas.

Lorsque la cession est libératoire, le sort des suretés est différent puisque les cessions
données par le cédant ou par les tiers subsistent uniquement s’ils donnent leur accord en ce
sens.

Enfin, l’article 1216 alinéa 3 du code civil énonce que dans cette cession parfaite de contrat,
les codébiteurs solidaires du cédant restent tenus mais uniquement déduction faite de la
part du cédant dans la dette.
3) L’articulation entre la cession parfaite et la cession imparfaite
Deux possibilités étaient envisageables pour le législateur en 2016, et, avant lui, pour la
jurisprudence. Le principe pouvait être soit la libération du cédant (cession parfaite), soit, au
contraire, l’absence de libération (cession imparfaite).

Sur cette question, la jurisprudence, avant la réforme de 2016, n’était pas de la plus grande
clarté. Certains arrêts avaient notamment annoncé que le cédant ne restait tenu que s’il
avait été stipulé au contrat une clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire. Le
principe était donc celui de la libération du cédant. Il y a par exemple un arrêt troisième
chambre civile, 15 Janvier 1992. D’autres arrêts, au contraire, avaient refusé de libérer le
cédant du seul fait de la cession. Il y a, par exemple, un arrêt troisième chambre civile, 12
Décembre 2001. Cette décision avait cependant soulevé certains doutes car on pouvait se
demander en lisant cet arrêt si la cour de cassation ne statuait pas plutôt en matière de
délégation.

56
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Désormais, l’article 1216-1 du code civil énonce que « si le cédé y a expressément consenti,
la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir ». Donc, le cédant n’est pas libéré du
seul fait de la cession. A défaut de consentement du cédé, la cession demeure imparfaite et
le cédant reste tenu solidairement avec le cessionnaire. Cette règle mérite d’être approuvée
puisque la cession de contrat implique une cession de dette donc elle n’est pas neutre pour
le cédé et il n’est pas possible de lui imposer un nouveau contractant. Finalement, pour
résumer, comme pour la cession de dette, il est nécessaire de recueillir une double
manifestation de volonté de la part du cédé pour réaliser une cession de contrat qui libère le
cédant, c’est-à-dire un accord du cédé pour la cession elle-même et un consentement
indispensable pour la libération du cédant.

B. L’opposabilité de la cession de contrat

1) L’opposabilité de la cession de contrat aux tiers
Même si la cession de contrat nécessite l’accord du cédé, cela ne signifie pas que le cédé soit
partie au contrat de cession. Le cédé reste un tiers à la cession. Se pose donc à son égard la
question d’opposabilité de la cession.
Auparavant, la jurisprudence soumettait cette opposabilité au respect des formalités de
l’article 1690 du code civil car la cession de contrat emportait selon la jurisprudence une
cession de créance.

Aujourd’hui, les règles d’opposabilité font l’objet de règles spécifiques à la cession de

contrat. En effet, l’article 1216 du code civil tranche le problème en évoquant l’accord du
cédé donné par anticipation. Le cédé va donner son accord à une cession éventuelle futur à
l’occasion d’une cession de contrat avec le cédant. Mais, la difficulté dans ce cas, est que le
cédé a déjà donné son accord en amont donc il ne sera pas nécessairement informé de la
cession ou moment où elle se produira.

C’est pourquoi, l’article 1216 du code civil énonce que la cession produit effet à l’égard du
cédé lorsque le contrat de cession lui est notifié ou lorsqu’il y prendra acte. Ce texte issu de
la réforme de 2016 vient mettre fin à une solution contestable posée par la cour de cassation
puisque l’arrêt cour de cassation, 6 Mai 1997 déjà évoqué avait décidé que l’opposabilité
n’était soumise ni à l’information donnée au cédant ni à un agrément donné par lui. Donc,
l’opposabilité était immédiate à compter de la conclusion du contrat de cession. C’était donc
une solution assez étonnante puisqu’un changement de débiteur pouvait être opposable au
cédé sans même qu’il y ait connaissance. A cet égard, le texte de 2016 parait moins
contestable puisqu’il pose la nécessité d’une notification ou d’une prise d’acte.

En revanche, le texte ne dit rien de la date d’opposabilité lorsque l’accord du cédé à la

cession n’a pas été donné par anticipation. On peut, ici, tenter un raisonnement a contrario
et déduire de l’article 1216 du code civil que l’opposabilité ne donne lieu à aucune formalité.
En l’occurrence, ce serait plutôt logique puisque le cédant est intervenu à l’acte pour donner
son accord, donc il ne peut pas ne pas être informé de la cession de sorte que rien ne semble
faire obstacle à ce que la cession lui soit d’ores et déjà opposable.
2) L’opposabilité des exceptions dans le cadre de la cession de contrat
Ce sujet est traité par l’article 1216 du code civil qui distingue deux situations. En effet, dans
les situations triangulaires, l’opposabilité des exceptions n’étaient étudiée que dans un seul

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

sens : par le débiteur cédé dans la cession de créance et par les parties à la cession dans la
cession de dette. Mais, dans la cession de contrat, des exceptions peuvent être opposées
dans les deux sens puisque le contrat qui fait l’objet de la cession peut faire naitre des
créances mais aussi des dettes à l’égard des intervenants. La question se pose de savoir
quelles sont les règles d’opposabilité des exceptions applicables en cas de cession de
contrat.

Il faudra distinguer les exceptions dont dispose le cédé et celles que le cédant ou le
cessionnaire peuvent lui opposer.
- Sur les exceptions que peut soulever le cédé
L’hypothèse est que des moyens de défense sont nés au profit du cédé contre le cédant.
L’article 1216-2 dernier alinéa du code civil affirme que le cédé peut opposer ses exceptions
au cessionnaire. La raison est que la cession de contrat est dotée d’un effet translatif de
sorte que les exceptions opposables affectent le changement de créancier.
- Sur les exceptions pouvant être opposées au cédé par le cédant ou le cessionnaire
L’article 1216-2 du code civil établie une distinction qui est désormais classique entre les
exceptions inhérentes à la dette et les exceptions purement personnelles au cédant. La liste
des exceptions inhérentes à la dette est identique à celle que l’on retrouve dans les autres
opérations triangulaires. La liste parait limitative même si ce caractère limitatif parait
discutable puisqu’une nullité du contrat pour incapacité ou pour vice du consentement
touche peut-être plus le lien obligatoire lui-même si bien qu’elle pouvait appartenir à la
catégorie des exceptions personnelles. La règle à retenir est que les exceptions inhérentes à
la dette sont opposables par le cessionnaire au cédé tandis que les exceptions personnelles
au cédant sont, quant à elles, inopposables.

Chapitre III – La délégation et la novation

La délégation et la novation sont deux opérations juridiques qui ont en commun d’emporter
la création d’un engagement nouveau. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle ces techniques
ont pu être utilisée pour contourner l’interdiction de la cession de dette en droit français.
L’utilité de la novation pourrait apparaitre moins évidente à l’avenir en raison de la
consécration de la cession de dette en droit français. En revanche, la délégation, quant à elle,
demeure largement utilisée. Dans une certaine mesure, ces deux techniques se confondent
sans qu’il soit aisé de les distinguer véritablement.

Section 1 – La délégation
La délégation est un mode de circulation des obligations qui est assez ancien. Le terme
délégation de créance est fausse car en réalité c’est une personne qui est déléguée. La
délégation revient à donner à son propre créancier, le débiteur de la personne qui délègue.

La délégation présente une véritable spécificité par rapport à la cession de créance mais
aussi par rapport à la cession de dette et la cession de contrat. En effet, elle ne transfère par
l’obligation. Il y a un effet translatif mais il est indirect. Il n’est pas l’essence, juridiquement,
pour la délégation d’opérer transfert d’une créance ou d’une dette mais, économiquement,
la délégation parvient à ce résultat en éteignant des obligations préexistantes. Il n’est pas
certain que la délégation conserve cet intérêt après 2016 puisque la cession de dette a été
consacrée en droit positif. En réalité, le mécanisme de la délégation ne sera pas oublié. Un
exemple dans la pratique est d’avoir un établissement de crédit, une banque, qui accorde un
58
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

financement à un emprunteur pour faire l’acquisition d’un bien immobilier et le mettre en

location pour qu’il ait lui aussi un débiteur. Le déléguant est celui qui donne le débiteur à son
créancier, celui qui en bénéficie est la délégataire et le débiteur du déléguant est le délégué.
La formule est de dire que « l’établissement de crédit qui accorde au financement pourra
requérir de l’emprunteur qu’il lui délègue son propre débiteur pour le paiement des sommes
que ce dernier doit à l’emprunteur ». L’effet de garantie important est que le délégué va
payer le délégataire directement.

L’ordonnance de 2016 a conservé une place pour la délégation aux articles 1336 à 1340 du
code civil.
La délégation est définie par l’article 1336 du code civil comme « l’opération par laquelle
une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué qu’elle s’engage envers une
troisième personne à savoir le délégataire ». Il s’agit donc d’une opération triangulaire entre
le délégué qui est un nouveau débiteur, le délégant qui lui demande de s’engager et le
délégataire qui est le créancier final.

§1 : La formation de la délégation

Il n’y a pas de formalisme particulier imposé par les textes. On observera seulement que la
délégation y est définie comme une opération et non plus comme un contrat, expression
que l’on retrouvait pour la cession de créance (article 1321 du code civil). En revanche, les
articles 1336 et suivants du code civil font allusion à trois règles de fond relatives à la
formation de la délégation. D’abord, on distinguera la délégation de la simple indication de
paiement. Ensuite, une délégation peut être caractérisée en l’absence d’obligations
préexistantes entre les parties à l’opération. Enfin, un accord de volonté est nécessaire entre
les parties.

A. La distinction entre délégation et indication de paiement

La définition de la délégation montre que le délégué, nouveau débiteur, va s’obliger envers
le délégataire sur les instructions du délégant. Or, si on regarde l’article 1340 du code civil, il
fait référence à un autre mécanisme qui est l’indication de paiement : « la simple indication
par le débiteur d’une personne désignée pour payer à sa place n’emporte ni novation ni
délégation ».

L’indication de paiement ressemble à la délégation en ce qu’un débiteur va charger un tiers

de payer le créancier. Le débiteur va s’accorder avec le tiers pour que ce tiers paye le
créancier, et cet accord est ensuite porté à la connaissance du créancier. Mais la grande
différence entre les deux c’est que la délégation de paiement s’analyse techniquement
comme un mandat de paiement donné par le débiteur. C’est-à-dire que le débiteur charge le
tiers de payer pour son compte. Donc, le tiers chargé de payer le créancier va payer la dette
du débiteur en le représentant suivant les règles du contrat de mandat. Donc, par la suite, ce
tiers solvens devrait disposer d’un recours contre le débiteur mais en pratique il ne l’exerce
pas notamment parce que l’indication de paiement peut être destiné à opérer une donation
indirecte du tiers au débiteur. De plus, cela peut s’expliquer par le fait qu’il existait
précédemment une dette du tiers envers le débiteur. Dans ce cas, l’indication de paiement
lui permet indirectement de s’acquitter de cette dette. Dans l’indication de paiement, il n’y a
pas de création d’un engagement juridique entre le tiers solvens et le créancier.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Concernant la délégation, le schéma, globalement, est comparable. C’est-à-dire que le

déléguant va demander au délégué de payer le délégataire. Mais, la technique est
différente. C’est-à-dire que le délégué souscrit un véritable engagement vis-à-vis du
délégataire. Donc, le délégué ne va pas payer la dette du déléguant en représentation de
celui-ci, mais il va souscrire une nouvelle dette qui lui est propre envers le délégataire. Donc,
les règles du mandat et de la représentation présentent dans l’indication de paiement sont
exclues dans le cadre de la délégation. Le délégué s’engage au titre de sa propre dette,
indépendante de toute éventuelle dette du déléguant.

C’est un lien juridique nouveau qui est créé entre le délégué et le délégataire. D’ailleurs, ce
critère de distinction ne fait aucun doute. Il se retrouve dans un arrêt première chambre
civile, 7 Avril 1998. La réforme de 2016 n’a pas remis en cause ce critère.

B. Les obligations préexistantes à la délégation

C’est l’obligation du délégué à l’égard du délégataire et l’obligation du délégué à l’égard du
déléguant. Se pose la question de savoir si l’existence d’une délégation est possible lorsque
les intervenants ne sont pas liés par des obligations préexistantes. Économiquement, la
présence de ces obligations préexistantes est quasiment la règle. Mais, il est vrai que
l’existence d’obligations préexistantes à la délégation n’en est pas une condition.

1) L’utilité économique de l’obligation préexistante

La délégation vient souvent se superposer à des obligations préexistantes entre les différents
intervenants. La présence de tel rapport préexistant se justifie par les fonctions de la
délégation.
- En premier lieu, la délégation était le support technique privilégié avant la réforme
de 2016 pour procéder à la réforme de 2016.
La dette « transférée » était celle du déléguant envers le délégataire. C’est-à-dire qu’en
demandant au délégué de s’engager envers le délégataire, le déléguant « transférait » en
quelque sorte sa dette au délégué. C’est-à-dire que le paiement quo était fait au délégué au
délégataire éteignait la dette préexistante du déléguant envers le délégataire. Mais, la
différence fondamentale de la délégation par rapport à la cession de dette telle qu’on la
connait aujourd’hui dans le code civil est l’absence d’effet translatif en tant que tel parce
que c’est une obligation nouvelle et propre que souscrit le délégué.
- Ensuite, la délégation pouvait faire office de substitue à une cession de créance.
L’idée c’est que le déléguant est le créancier du délégué et souhaite transférer sa créance au
délégataire. Il va donc demander au délégué de s’engager envers le délégataire à cette fin.
L’intérêt de ce montage était de faire circuler une créance sans devoir procéder aux lourdes
formalités d’opposabilité imposé par l’article 1690 du code civil.
- De plus, la délégation peut avoir une fonction double paiement simplifié
On reprend le schéma de départ : le déléguant est débiteur du délégataire et le délégué est
débiteur du déléguant. Dans ce cas, lorsque le délégué souscrit et exécute son obligation
nouvelle envers le délégataire, il éteint simultanément les deux dettes. Il se libère lui-même
envers le déléguant et le déléguant est libéré envers le délégataire, sachant que cette
libération peut être totale comme partielle. Elle sera partielle si l’obligation nouvelle est d’un
montant moindre par rapport aux obligations préexistantes.
- En dernier lieu, la délégation pour occuper une fonction de garantie de paiement
pour le délégataire

60
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’idée, c’est que le délégataire est créancier du déléguant et le déléguant demande au

délégué de s’engager envers le délégataire mais sans être pour autant lui-même libéré. C’est
ce qu’on appelle une délégation imparfaite. Par conséquent, dans ce schéma, une fois que le
délégué est engagé envers le délégataire, le délégataire dispose de deux débiteurs : le
déléguant au titre de l’obligation préexistante et le délégué au titre de l’engagement
nouveau qui a été souscrit dans le cadre de la délégation.
Donc, la délégation imparfaite augmente les chances de paiement du délégataire. Un autre
effet de garantie tient à ce que lorsque le délégué s’engage envers le délégataire, ce dernier
ne sera pas amené à supporter les effets de l’insolvabilité du déléguant.

2) L’utilité juridique de l’obligation préexistante

En pratique, on imagine mal une délégation totalement abstraite, c’est-à-dire indépendante
de toute obligation préalable entre les différents intervenants. Une telle opération n’aurait
pas de raison d’être en pratique.

La question est de savoir si on peut qualifier l’existence d’une délégation dans ce cas-là. La
réponse est que l’existence des obligations préexistantes ne constitue pas une condition de
la délégation. La cour de cassation s’est prononcée en ce sens dans un arrêt chambre
commerciale, 21 Juin 1994. Dans cette affaire, le délégué avait payé le délégataire et il avait
assigné ce même délégataire en répétition de l’indu au motif que le paiement était intervenu
en l’absence de toute créance préalable du déléguant sur le délégué. Or, la délégation
supposait, selon l’argumentation du délégué, non seulement une créance du délégataire sur
le déléguant mais aussi une créance du déléguant sur le délégué. Or, la cour de cassation a
rejeté le pourvoi du délégué et a énoncé qu’il importait peu que le délégué ait été débiteur
du déléguant.

Cette indifférence d’une obligation préexistante entre déléguant et délégué a été confirmé
par la réforme de 2016. L’article 1339 du code civil qui envisage l’extinction de la créance du
déléguant sur le délégué commence en énonçant « lorsque le déléguant est créancier du
délégué ». En appliquant le raisonnement a contrario, il y a des situations dans lesquelles le
déléguant n’est pas le créancier du délégué. De la même façon, les articles 1337 et 1338 du
code civil reprennent la même formule.

Si le délégué accepte de s’engager en l’absence de dette préexistante envers le déléguant,

c’est pour consentir une donation indirecte à son déléguant. De même, si le déléguant
demande au délégué de s’engager envers le délégataire sans être tenu lui-même à l’égard de
ce dernier, c’est pour consentir une donation indirecte à ce délégataire. Jusqu’en 2016,
c’était surtout à des fins de transmission de créance, de transmission de dette et à des fins
de garantie que la délégation était constituée.

C. Le consentement à la délégation
Le préalable est un accord entre le déléguant et le délégué par lequel le déléguant obtient
du délégué qu’il s’engage envers le délégataire. L’initiative de la délégation vient du
déléguant et le délégué doit bien sûr fournir son consentement puisqu’il accepte de fournir
un nouvel engagement.

61
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Est-il nécessaire de recueillir le consentement du délégataire ? L’article 1336 du code civil

indique que « le délégataire doit accepter le délégué comme débiteur ». Donc, finalement, la
formation de la délégation implique un accord des trois intervenants. Toutefois, ces trois
accords n’ont pas à être concomitants car l’accord du déléguant et du délégué peuvent
intervenir dans un premier temps, et ensuite seulement l’accord du délégataire.

Les textes ne précisent rien quant à la forme que doit revêtir ce consentement, ce dont on
déduira qu’aucune forme particulière n’est requise. On s’autorisera d’autant plus à en tirer
cette déduction que la cour de cassation avait statué en ce sens en décidant que le
consentement du délégataire pouvait être simplement tacite dans un arrêt chambre
commerciale, 7 Décembre 2004. La même solution avait été consacré s’agissant du
consentement du délégué dans un arrêt troisième chambre civile, 5 Mars 2008.

Au final, les conditions de délégation sont assez souples ce qui justifie son succès à
différentes fins.

§2 : Les effets de la délégation

La délégation est une opération triangulaire entre le déléguant, le délégué et le délégataire.
Il faut donc étudier les effets de la délégation entre ces différentes parties et les effets de la
délégation à l’égard des tiers.
A. Les effets de la délégation entre les parties à l’opération
Il y a trois séries d’effets.
1) Les effets entre le délégué et le délégataire
Par la délégation, le délégué devient débiteur d’une obligation nouvelle envers le
délégataire. Il faudra quelles sont les exceptions que le délégué pourra opposer au
délégataire.
a. L’obligation nouvelle du délégué
L’effet principal de la délégation se produit entre le délégué et le délégataire. L’objet de
l’opération est la souscription par le délégué d’une obligation envers le délégataire. Ce qui
fait la particularité de cette obligation est son caractère nouveau. Cette obligation née de
l’engagement du délégué et est donc crée à cette occasion d’où la toute la différence entre
la délégation et les mécanismes translatifs. Ce n’est pas la dette du déléguant envers le
délégataire qui est cédé au délégué et ce n’est pas non plus la créance du déléguant sur le
délégué qui est cédé au délégataire et cela pour plusieurs raisons.
- D’abord, ces obligations préexistantes ne sont pas juridiquement nécessaires à
l’existence de la délégation.
- Ensuite, parce que la dette que souscrit le délégué est nouvelle et elle lui est propre.
Donc, elle est différente des obligations préexistantes.
La conséquence, c’est que l’obligation nouvelle du délégué obéit à ses propres règles
s’agissant notamment de la présence ou non de suretés, de la présence ou non d’un terme
ou d’une condition, du caractère civil ou commercial de l’obligation, etc.

Cette indépendance de la dette du délégué trouve un prolongement dans le régime

d’opposabilité des exceptions.

b. Les exceptions opposables par le délégué

62
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

On ne peut pas se poser cette question s’il n’existe pas une dette préexistante soit du
délégué au profit du déléguant, soit du déléguant eu profit du délégataire. Sinon, il est
certain que le délégué ne pourrait opposer que les exceptions issues de son propre rapport
avec le délégataire.

D’abord, on se demande si les exceptions tirées du rapport entre délégué et déléguant sont
opposables au délégataire. La jurisprudence a toujours été constante et ces exceptions sont
inopposables peu important qu’elles soient inhérentes à la dette, personnelles, postérieure
ou antérieure à la délégation. Cela est la conséquence du caractère nouveau, propre et
indépendant de l’engagement du délégué envers le délégataire. Il ne s’agit pas ici d’une
cession de créance mais de la création d’une obligation nouvelle. Donc, il est parfaitement
logique que la nouvelle dette du délégué ne soit pas affectée par les vices d’une autre
obligation. C’est le résultat que l’on retrouve à l’article 1336 du code civil qui énonce que le
délégué ne peut opposer au délégataire aucune exception tiré de ses rapports avec le
déléguant.

C’est plus dur concernant les exceptions tirées du rapport entre déléguant et le délégataire.
Sur cette question, la jurisprudence a laissé planer le doute. Dans un arrêt première
chambre civile, 17 Mars 1992, la cour de cassation avait énoncé sous forme de principe que
sauf convention contraire, le délégué est seulement obligé au paiement de la dette du
déléguant envers le délégataire et se trouve déchargé de son obligation lorsque la créance
de ce dernier est atteinte par la prescription. Dans cet arrêt, la cour de cassation admettait
que l’exception de prescription de la créance du délégataire sur le déléguant puisse être
opposée, chose qui a été critiquée car c’est une obligation nouvelle qui est souscrite par le
délégué.

Se pose la question donc de savoir si d’autres exceptions pouvaient être opposées par le
délégué. Pour certains auteurs, à la suite de cet arrêt, il convenait d’établir une distinction
entre la délégation incertaine où la dette du délégué est calquée sur la dette du déléguant et
la délégation certaine dans laquelle la dette du délégué est déterminée en soi et non par
référence à la dette du déléguant. La doctrine avance que les exceptions seraient opposables
uniquement dans la délégation incertaine mais pas dans la délégation certaine.

La discussion a été alimenté par la cour de cassation notamment un arrêt chambre

commerciale 25 Février 1992 qui appliquait un strict principe d’inopposabilité des
exceptions. Cette position a été confirmé par la suite par un arrêt chambre commerciale, 13
Juin 2006.

L’ordonnance de 2016 a tranché le débat en adoptant la solution de la chambre

commerciale et l’article 1336 énonce que le délégué ne peut opposer au délégataire les
exceptions tirées des rapports entre le déléguant et le délégataire.

Il y a donc une double inopposabilité des exceptions. Il existe une exception liée à l’existence
d’une clause contraire prévue par les parties.
2) Les effets entre le déléguant et le délégataire

63
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

La question est de savoir quels seront les effets de la délégation sur la créance préexistante.
Ici, comme ailleurs, on distingue deux types de délégation : la délégation imparfaite ou
simple et la délégation parfaite ou novatoire.
a. Les effets de délégation imparfaite
La délégation imparfaite est celle qui ne libère pas le déléguant de son obligation préalable
envers le délégataire. Le délégué s’engage donc auprès du délégataire comme le lui a
demandé le déléguant mais ce dernier reste tenu. Le délégataire se voit donc offrir un autre
débiteur. L’opération de délégation imparfaite constitue une garantie pour le délégataire,
créancier initial, qui aura la possibilité de se faire payer sur deux patrimoines au lieu d’un
seul, ce qui renforce ses chances de paiement. C’est l’article 1338 du code civil qui prévoit la
délégation imparfaite et qui précises ses effets. Il prévoit en effet que le paiement fait par
l’un des débiteurs libère l’autre à dû concurrence. Le créancier délégataire ne pourra pas
cumuler les paiements auprès de ses deux débiteurs. Par exemple, si un déléguant est tenu
au départ d’une créance de 100€ envers le délégataire et demande au délégué de s’engager
auprès du délégataire, il y a une autre créance de 100€. Même si la dette est nouvelle, elle
est souscrite en fonction de l’obligation préexistante.

Il n’y a pas de hiérarchie entre le délégué et le déléguant et le délégataire peut

indifféremment poursuivre soit le déléguant soit le délégué sans ordre particulier ce qui
n’est pas le cas dans le cautionnement (d’abord le débiteur puis la caution). Une bonne
partie de la doctrine affirme que la sureté comme le cautionnement apporte une garantie
alors que la délégation peut constituer une garantie mais aussi servir à d’autres fins.

b. Les effets de la délégation parfaite

L’article 1337 du code civil dispose que dans ce cas, la délégation opère novation. Donc, le
but visé par la délégation parfaite n’est pas le même que celui de la délégation imparfaite.
Autant dans la délégation imparfaite, on observe un mécanisme de garantie qui profite au
délégataire, autant dans la délégation parfaite, le mécanisme s’assimile davantage à une
reprise de dette. En effet, la dette principale du délégant envers le délégataire est reprise par
le délégué. On peut dire qu’elle est transférée au délégué même si ce n’est pas le
mécanisme de transfert de la cession de créance. On comprend bien que c’est la délégation
parfaite qui était utilisé avant 2016 comme substitut à la cession de dette. Le
fonctionnement de la délégation parfaite est assez simple. En effet, puisque l’opération
entraine substitution de débiteur, le délégataire ne conserve qu’un seul débiteur mais pas le
même qu’initialement. Donc, il va de soi que le délégataire ne pourra pas demander le
paiement au délégant mais il pourra le demander au délégué.

Comme pour la délégation imparfaite, la délégation parfaite présente un risque pour le

délégataire qui change de débiteur et peut donc se confronter à un nouveau débiteur peut
être moins solvable et/ou moins coopératif. Donc, son consentement est nécessaire pour
que le délégant se trouve libéré. De plus, l’article 1337 du code civil exige que son
consentement résulte expressément de l’acte. Donc, un double consentement du
délégataire est nécessaire pour procéder à la délégation parfaite. Il faut d’abord recueillir
son accord à l’opération de délégation qui peut être simplement tacite et ensuite il faudra
recueillir son accord expressément formulé dans l’acte pour le délégant soit libéré et que la
délégation devienne parfaite.
3) Les effets entre le délégant et le délégué

64
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’étude des effets de la délégation entre le déléguant et le délégué suppose une obligation
préexistante entre ces derniers. En l’absence d’une telle obligation préexistante, on
considère que la délégation opère une donation indirecte du délégué au déléguant. S’il
existe une dette préalable entre le déléguant et le délégué, se pose la question de savoir ce
qu’il advient de cette dette préexistante. Ici, il faudra aussi distinguer selon que la délégation
est parfaite ou imparfaite.
a. Les effets en cas de délégation imparfaite ou délégation simple
L’article 1339 du code civil traite cette situation. En effet, selon ce texte, la créance
préalable du déléguant sur le délégué s’éteint par le paiement du délégué au délégataire.
Dans cette situation, il est clair que le délégué souscrit une nouvelle dette parce qu’il est lui-
même débiteur du déléguant. Le paiement de cette nouvelle obligation par le délégué va
éteindre simultanément les deux dettes. Une double extinction va donc de faire à due
concurrence du paiement. A contrario, on déduit de l’article 1339 du code civil que la
créance initiale du déléguant sur le délégué va survivre tant que le paiement au délégataire
n’est pas intervenu.

La question qui se pose ainsi est de savoir quels sont les droits du déléguant contre le
délégué. En principe, la vocation de la délégation est d’amener le déléguant à payer le
délégataire. Donc, le déléguant pourrait-il exiger du délégué le paiement ? Celui-ci reste
titulaire d’une créance sur le délégué mais il est évident que la délégation a été conclue pour
que le paiement soit fait au délégataire et non plus au déléguant. On se demande si le
déléguant pourra faire valoir ces droits contre le délégué avant que celui-ci ne paie son
délégataire. A cette question, les textes antérieurs à la réforme de 2016 n’apportaient pas
de réponse à cette question. Mais, aujourd’hui, l’article 1339 du code civil tranche la
question en disant que durant la période transitoire, le déléguant ne peut agir contre le
délégué quand bien même il reste son créancier. La créance existe toujours mais le droit
d’agir ne peut plus être mis en œuvre. Il existe cependant une exception à cette règle qui
correspond au cas où le montant de la créance du déléguant sur le délégué excède le
montant de la dette du délégué à l’égard du délégataire (le délégué a deux rapports
d’obligations).
Par exemple, le déléguant est créancier du délégué à hauteur de 100€. Le délégué s’engage
auprès du délégataire à hauteur de 100€ également. A partir du moment où est né ce nouvel
engagement, le déléguant ne peut plus demander le paiement au délégué. Lorsque le
délégué va payer le délégataire, il va éteindre simultanément les deux obligations. Mais,
admettons que le délégué s’engage envers le délégataire à hauteur de 90€. Dans ce cas-là, la
créance du déléguant qui reste de 100€ n’est neutralisé ou gelé qu’à hauteur de 90€. La
conséquence est que le déléguant va pouvoir demander au délégué le paiement des 10€
restant. Donc, il est tout à fait possible que le délégataire demande le paiement non pas au
délégué mais au déléguant en vertu de leur obligations préexistante sachant que dans ce
cas-là, l’article 1339 du code civil ajoute une précision en disant qu’une fois que le déléguant
a payé le délégataire, sa propre créance sur le délégué n’est plus neutralisée. Donc, dans ce
cas-là, le déléguant peut à nouveau demander paiement au délégué.

b. Les effets en cas de délégation parfaite ou délégation novatoire

L’article 1339 du code civil dernier alinéa traite du sort de la dette du délégué envers le
déléguant en cas de délégation parfaite sachant que le déléguant est libéré vis-à-vis du
délégataire. Dans ce cas, le texte indique que le délégué est lui-même libéré à l’égard du

65
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

déléguant. En effet, la délégation a alors vocation à s’appliquer et elle éteint tous les
rapports de droit préexistant.

Si le délégué est libéré vis-à-vis du déléguant, ce n’est qu’à concurrence de son propre
engagement envers le délégataire. Pour le surplus, il restera débiteur du déléguant. Par
exemple, soit un déléguant, débiteur de 100€ envers un délégataire. Le déléguant est lui-
même créancier du délégué à hauteur de 100€. Admettons que le délégué s’engage à
hauteur de 90€ et le délégataire libère le déléguant pour le tout. Dans ce cas, la créance du
déléguant sur le délégué est éteinte mais uniquement à hauteur de 90€ et pourra toujours
demander le paiement de 10€ au délégué.

B. Les effets de la délégation à l’égard des tiers à l’opération

Les tiers à l’opération sont les personnes qui ne sont pas intervenues à cette opération. Les
tiers sont ceux qui n’ont ni la qualité de déléguant, ni celle de délégué, ni celle de
délégataire.

Une première précision sur ces tiers doit être apportée. C’est de dire qu’aucune formalité
d’opposabilité n’est prévue par les textes. On en conclu donc que la délégation leur est
opposable dès que les conditions de formation sont réunies.

Mais, c’est un autre problème qui a occupé la jurisprudence et la doctrine avant

l’ordonnance de 2016. Ce problème est lié à la présence d’une créance préexistante du
déléguant sur le délégué. Une fois que la délégation est conclue, son issue naturelle est que
le délégué paye le délégataire et ce paiement unique va éteindre toutes les obligations
préexistantes. Avant que ce paiement n’intervienne, il était donc rare que le déléguant
demande au délégué le paiement de sa créance préexistante. Or, la situation est parfois
rendue plus compliquée par la présence d’autres créanciers du déléguant. Ces derniers
faisaient pratiquer une saisie-attribution sur la créance du déléguant sur le délégué. En
application des règles relatives aux voies d’exécution, cette saisie-attribution octroyait un
droit exclusif, immédiat contre le délégué. Autrement dit, les créanciers du déléguant
pouvaient par priorité se faire payer par le délégué, ce qui venait faire perturber le
mécanisme de la délégation notamment lorsque le délégué après avoir payé le créancier du
déléguant, n’était plus assez solvable pour désintéresser le délégataire.

La question qu’il fallait résoudre était donc de savoir si dans cette situation, il fallait donner
priorité au délégataire ou au créancier du déléguant. Or, la jurisprudence a hésité sur la
réponse à apporter à cette question. D’abord dans un arrêt chambre commerciale, 16 Avril
1996, la cour de cassation avait commencé à faire primer le droit au paiement du
délégataire. Elle a ensuite changé sa position pour adopter la solution inverse dans un arrêt
chambre commercial, 29 Avril 2002. Finalement, la chambre commerciale avait procédé à
un autre revirement dans une décision 14 Février 2006. Le raisonnement de la cour de
cassation de ce dernier arrêt est de dire que dès lors que la délégation prend effet, et
jusqu’au paiement qui est fait par le délégué au délégataire, la créance du délégant contre le
délégué est indisponible et donc insaisissable. Ce qui signifie que, dans ce laps de temps, les
créanciers du délégant ne pouvaient plus saisir cette créance dans le patrimoine de ce
dernier. Ils ne pouvaient donc plus directement se faire payer par le délégué et n’entraient
donc plus en concurrence avec le délégataire. C’est une solution qui était protectrice pour le

66
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

délégataire et aussi pour le mécanisme même de la délégation car elle permet d’éviter que
ce mécanisme ne soit perturbé.

Quant-est-il avec la réforme de 2016 ?

Le législateur a pris le même parti que l’arrêt de 2006. On se souvient que le délégant est
dans l’impossibilité de demander le paiement au délégué une fois que celui-ci s’est engagé
auprès du délégataire. Donc, la créance du délégant sur le délégué est neutralisée par
l’opération de délégation et de cette règle découle le sort des créanciers du délégant.
Finalement, la neutralisation de la créance du délégant sur le délégué vaut aussi à l’égard
des tiers. Donc, la saisie-attribution de cette créance ne peut pas déboucher sur un
paiement. C’est ce qu’indique aujourd’hui l’article 1339 du code civil.

Ceci peut être défavorable pour les créanciers du délégant. En effet, ils pensent que se
trouve un certain nombre de créance dans le patrimoine du délégant pensant que c’est leur
droit de gage général alors qu’elle est neutralisée. Donc, c’est certes un mécanisme
protecteur du délégataire mais il peut être critiquable du point de vue du droit de gage
général des créanciers.

Section 2 – La novation
La novation, comme la délégation, est un mécanisme ancien venant du terme latin
« novare » qui permet de faire circuler l’obligation. Elle opère extinction d’une obligation
initiale et création simultanée d’une obligation nouvelle. Ce type de novation relève donc de
l’extinction de l’obligation. Mais, la novation peut aussi être utilisé à des fins de transfert de
créance et surtout à des fins de transfert de dettes. D’ailleurs, les textes antérieurs à la
réforme de 2016 envisageaient la novation comme une cause d’extinction de l’obligation.
C’est finalement l’ordonnance de 2016 qui la plaçait parmi les opérations sur créance.
Aujourd’hui, la novation est gouvernée par les articles 1329 et suivants du code civil. La
notion est claire puisqu’elle désigne la substitution d’une obligation à une autre.
Simplement, elle peut revêtir trois formes différentes : novation par changement de
créancier, novation par changement de débiteur ou encore novation entre les mêmes
parties qui était appelé autrefois novation par changement d’objet.

§1 : Les différents types de novation

L’article 1329 du code civil défini la novation en disant que c’est « un contrat qui a pour
objet de substituer à une obligation qu’elle éteint une obligation nouvelle qu’elle crée ». Dans
cette définition, il manque le terme simultané. Le même texte pose ensuite la distinction
entre trois types de novations.
A. La novation par changement de créancier
La notion est assez facile à appréhender. On avait une obligation initiale entre un créancier
et un débiteur. Cette obligation est éteinte par contrat entre les intervenants et une autre
obligation est créé par le même contrat unissant le même débiteur à un nouveau créancier.
Économiquement, on comprend que c’est un transfert de créance qu’opère la novation par
changement de créancier (pas de cession de créance ici).

Ce mécanisme a été hérité du droit romain mais son utilité est aujourd’hui assez limitée. Afin
de faire circuler une créance, il est beaucoup plus simple et efficace de recourir à la cession
de créance depuis 2016 ou à la subrogation, techniques apparues plus tardivement que la

67
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

novation. Mais, pour faire simple, la cession de créance et la subrogation ont l’avantage de
ne pas requérir le consentement du débiteur et de transmettre les suretés et les accessoires
(les suretés et les accessoires suivent le principal). Ce n’est pas que le cas pour la novation
qui éteint le rapport de droit initial. La logique s’impose aussi en matière de consentement
du débiteur qui sera plus important à obtenir pour une extinction que pour un transfert.
B. La novation par changement de débiteur
La notion est aussi assez simple. L’obligation initiale est éteinte et l’obligation nouvelle lie
cette fois-ci le même créancier à un nouveau débiteur. A l’inverse de la novation par
changement de créancier, la novation par changement de débiteur présentait une véritable
utilité avant l’ordonnance du 10 Février 2016. La cession de dette n’était pas encore
reconnue en droit positif et donc la pratique devait utiliser des substituts pour procéder à
l’équivalent des cessions de dettes. On a vu aussi que l’un de ces palliatifs à l’impossibilité de
la cession de dette était la délégation parfaite qui opère reprise de la dette du délégant par
le délégué. L’autre palliatif était la novation par changement de débiteur. D’ailleurs, ces deux
opérations sont difficiles à distinguer à tel point que la délégation parfaite et aussi appelée
délégation novatoire. En effet, de la même façon que la délégation parfaite, la novation par
changement de débiteur n’opère qu’indirectement reprise de dette. De plus, ils opèrent
reprise de dette de la même manière car c’est par création d’une dette nouvelle. Ce n’est
pas la même dette qui est transmise.
C. La novation entre les parties
Elle s’appelait novation par changement d’objet. Contrairement aux deux figures
précédentes, la novation entre les mêmes parties n’opère pas circulation active ou passive
de l’obligation puisque le créancier comme le débiteur demeurent inchangés. Ici, c’est le
contenu de l’obligation qui est modifié. Autrement dit, la novation éteint une obligation
ayant un certain contenu et crée une obligation nouvelle qui a un autre contenu.

La difficulté qui se pose ici est celle de la qualification. En effet, il convient de déterminer le
degré exact de changement à partir duquel le contrat peut être qualifié de novation. Toute la
question va être de savoir à partir de quand on sait qu’il y a un élément nouveau et à
l’inverse à partir de quel moment on ne peut plus parler de novation. Parfois les parties
procèdent à de simples remaniements, des modifications mineures de clauses
contractuelles. Dans ce cas, l’opération ne constitue pas une novation parce que celle-ci
suppose un élément de nouveauté suffisant entre l’obligation ancienne et l’obligation
nouvelle. Cet élément nouveau est appelé « aliquid novi ». A défaut de nouveauté suffisante,
il faut considérer que la même obligation se poursuit mais simplement, elle fait l’objet d’une
modification. On en trouve des exemples dans la jurisprudence comme un arrêt première
chambre civile, 20 Mai 2003 dans lequel la cour de cassation s’est prononcée sur une
modification dans un contrat de prêt des modalités de remboursement. Par exemple, un
emprunteur va voir la banque pour essayer de renégocier le prêt consenti par cette dernière
(mensualité moins lourde par mois). Sachant que la banque lors du prêt a exigé une
hypothèque sur la résidence principale, l’emprunteur fait valoir comme argument que
l’obligation n’est plus la même car le taux de crédit a changé et la banque a oublié de
reprendre l’hypothèque sur la maison alors que les accessoires s’éteignent avec le principal.
La cour considère que « l’aliquid novi » était insuffisant pour que soit caractérisé la novation.
L’obligation ancienne n’était pas éteinte et donc les sûretés qui l’accompagnaient avaient
également survécus. Il en va de la même manière d’un réaménagement de la dette dans le
cadre d’un plan de surendettement. Ainsi, dans un arrêt première chambre civile, 20

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Novembre 1967, la cour de cassation avait affirmé que la modification du montant de la

dette ne suffisait pas non plus à opérer novation par changement d’objet. Donc, la novation
suppose un élément nouveau suffisant mais d’un autre sens, la nouveauté ne doit pas non
plus être telle que l’ancienne obligation et la nouvelle deviennent sans rapports. Par
exemple, deux parties conviennent d’une vente à terme et mettent fin à cette obligation et
qui conviennent simultanément d’un contrat de bail. Il ne s’agit pas d’une novation mais
simplement d’un accord qui met fin à une obligation, ce que l’on appelle « mutuus
bissensus » suivi d’un autre accord qui crée une tout autre obligation totalement
indépendante. Dans ce cas, le régime de la novation ne s’applique pas.
§2 : Le régime de la novation
A. Les conditions de la novation
Il y en a deux :
- L’élément de nouveauté
On l’a déjà évoqué concernant la novation entre les parties. Mais, de façon générale, on
peut dire que la novation suppose, selon l’article 1331 du code civil une obligation valable
distincte d’une obligation ancienne également valable. Si l’obligation ancienne n’était pas
valable, la novation n’aurait pas pu intervenir car ce mécanisme suppose l’extinction d’une
obligation ancienne. Si l’obligation ancienne n’était pas valable, il n’y a donc rien à éteindre.

Il y a une exception formulée à l’article 1331 du code civil qui est le cas où les parties ont
déclarées pouvoir substituer une obligation valable à une obligation non valable.

Si c’est l’obligation nouvelle qui n’est pas valable, la question s’est posée de savoir quel était
le sort de l’obligation ancienne : doit-elle survivre ou pas ? La cour de cassation a répondu à
cette question dans un arrêt chambre commerciale, 14 Mai 1996. Dans cet arrêt, la cour de
cassation considère que l’annulation du contrat de novation emportait renaissance de
l’obligation ancienne. Cette solution est largement guidée par le principe de rétroactivité de
la nullité. C’est-à-dire que la nullité de la novation replace les parties dans la situation
antérieure où elles étaient liées par l’obligation initiale.
- Le consentement des parties au contrat
Il doit être clairement exprimé. Selon l’article 1330 du code civil, la novation ne se présume
pas et la volonté de nover doit résulter clairement de l’acte.

Il n’existe aucun formalisme particulier et l’intention de nover appelée « animus novandi »

pouvait tout aussi bien résulter d’élément implicite. Mais, en toute hypothèse, il faut que le
contrat ne laisse pas de doute à ce sujet.

Il reste à répondre à la question suivante : quelles sont les personnes dont le consentement
est requis ?
La novation opérée entre les mêmes parties est un contrat qui unit les deux mêmes parties
unies par l’obligation initiale. La novation par changement de débiteur est également un
contrat bipartite qui lie le créancier et le nouveau débiteur. En revanche, l’article 1332 du
code civil précise que le concours du premier débiteur n’est pas requis. En effet, la novation
par changement de débiteur peut nuire au nouveau débiteur ainsi qu’au créancier qui peut
se trouver face à un nouveau débiteur moins solvable. Mais, l’ancien débiteur voit au
contraire sont sort améliorer puisqu’il voit sa dette reprise. Il est donc logique que son
consentement à l’opération ne soit pas recueilli. La novation par changement de créancier a

69
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

pour particularité d’être un contrat tripartite puisque le consentement des trois créanciers
est nécessaire comme l’indique l’article 1333 du code civil. C’est vrai qu’on peut penser que
le changement de débiteur est superflu car neutre pour lui, mais il faut se souvent que la
novation entraine souscription d’une obligation nouvelle donc il est logique qu’il doive
donner son accord en ce sens.
B. Les effets de la novation
Le principal effet de la novation résulte de sa définition c’est-à-dire qu’elle éteint l’obligation
initiale et crée l’obligation nouvelle. Son effet est immédiat entre les parties à la date de
l’acte et son opposabilité au tiers à lieu à cette même date de l’acte comme l’indique l’article
1333 du code civil.

Quel est le régime de l’opposabilité des exceptions ? Le débiteur de la nouvelle obligation

peut-il se prévaloir des moyens de défense affairant à l’obligation initiale ?
La réponse est négative et le principe est celui de l’inopposabilité des exceptions. C’est
logique puisque comme la délégation, la novation opère création d’une obligation nouvelle.
Même si cette obligation nouvelle n’est pas dénouée de lien avec l’ancienne obligation, elle
reste autonome par rapport à celle-ci. Par conséquent, la novation fait disparaitre les
exceptions qui affectent l’obligation ancienne. Le résultat est logique puisqu’il ne s’agit pas
du transfert techniquement de l’obligation.
Quel est donc le sort des suretés qui garantissaient l’obligation initiale ?
Cette dernière est éteinte par la novation et cette extinction emporte anéantissement des
suretés et de façon plus générale, de tous les accessoires de la créance. Mais, c’est là qu’il y
a un mécanisme assez particulier puisque l’article 1334 du code civil prévoit la réserve des
sûretés. C’est-à-dire que les parties ont la possibilité de réserver ces sûretés donc de les
conserver. Par exemple, le maintien de l’hypothèque. Il faut cependant l’accord des parties à
la novation mais aussi l’accord du garant s’il y a lieu. En effet, soit la garantie est constituée
par l’un des biens du débiteur et dans ce cas il a donné l’accord à la novation et à l’accord de
sûretés, soit elle est donnée par un tiers et il faudra chercher son accord pour que
l’opération de novation puisse avoir ses effets. Par exemple, si la garantie est un
cautionnement, ce dernier pourra être conservé et pourra garantir l’obligation s’il y a accord
des parties et de la caution. Mais, le débiteur pourra être appelé à rembourser la caution.
Il en va de même lorsque l’obligation ancienne est garantie par un gage ou une hypothèque
donnée par un tiers. L’accord des parties et de ce tiers permettra un report de ces sûretés
réelles sur l’obligation nouvelle.

Selon l’article 1335 du code civil, la novation a pour effet de libérer les codébiteurs
solidaires de l’ancienne obligation. Cette solution se justifie elle aussi par l’effet à la fois
extinctif et créateur d’obligation de la novation. L’obligation ancienne et les codébiteurs
solidaires ne souscrivent pas à la nouvelle obligation. Ils sont donc logiquement libérés
envers le créancier.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

TITRE IV – L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION

L’obligation née avec certaines caractéristiques. Elle peut avoir plusieurs objets ou sujets,
elle est susceptible de circuler du point de vue actif comme du point de vue passif. Mais,
l’obligation tend à un paiement donc il est nécessaire de s’intéresser à la manière dont elle
prend fin.
Il faut étudier les règles du paiement posée par le code civil et, au-delà de ce cas le plus
fréquent, il existe d’autres modes d’extinction des obligations puisque l’obligation peut
s’éteindre par des modes de paiements simplifiés de même qu’elle peut s’éteindre sans que
le créancier ne puisse obtenir le paiement de sa créance : ce sera l’hypothèse de l’extinction
sans paiement effectif.

Chapitre I – L’extinction par le paiement effectif

La définition de la notion de paiement n’a fait son apparition dans le code civil qu’à
l’occasion de la réforme de 2016 à l’article 1342 du code civil. Les auteurs se sont interrogés
sur l’opportunité des définitions dans le code civil mais l’opportunité d’y inscrire la définition
du paiement est assez évidente car il existe une différence importante entre le sens courant
et son sens juridique. Au sens ordinaire, quand on parle de paiement, on parle en général du
versement d’une somme d’argent de sorte que l’action de payer n’envisage qu’une
prestation monétaire. Alors que le sens juridique du terme de paiement est plus large et
désigne l’exécution volontaire de l’obligation quel qu’en soit l’objet. D’ailleurs, l’article 1342
du code civil défini ainsi le paiement en énonçant qu’il s’agit d’une « exécution volontaire de
la prestation due ».

La réforme de 2016 a offert au législateur la possibilité de prendre position sur l’orthographe

du mot paiement puisque le mot s’écrit dans les anciens ouvrages comme ceci :
« payement » alors que l’orthographe aujourd’hui est celui-ci : « paiement ».

Sur le fond, si ce texte envisage l’hypothèse classique du paiement réalisé par le débiteur, le
législateur a immédiatement traité d’un autre cas qui est le paiement par un tiers.

Section 1 – Les règles du paiement par le débiteur

§1 : Les règles communes à tous les paiements volontaires
A. Les conditions du paiement
1) Les circonstances du paiement
A quel moment et à quel lieu le paiement doit être effectué ?
- Sur le paiement
L’article 1342 apporte un début de réponse puisqu’il énonce que le paiement doit être fait
sitôt que la dette devient exigible. C’est-à-dire que le paiement doit être effectué à
l’échéance. Si un terme a été fixé, celui-ci diffère l’exigibilité de la dette à la survenance d’un
évènement futur et certain. Mais, en l’absence de terme, l’exécution de la prestation est
exigible immédiatement. C’est typiquement à compter de ce moment où le paiement est
requis que peuvent être calculées les pénalités de retard ou que peuvent être mises en
œuvre différentes clauses contractuelles comme la clause de défaut.

71
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’exigence posée par le texte n’interdit pas au débiteur d’effectuer un paiement anticipé. Par
exemple, le prêt bancaire permet à l’emprunteur de rembourser de manière anticipée. En
particulier, lorsqu’un terme a été stipulé dans l’intérêt du débiteur, celui-ci peut y renoncer
et se libérer avant même que la dette soit devenue exigible.
- Sur le lieu
Le lieu va déterminer la charge de certains frais et surtout la compétence territoriale des
juridictions. A ce sujet, l’article 1342-6 du code civil maintien l’ancienne règle selon laquelle
le paiement doit en principe être fait au domicile du débiteur. On dit que les dettes sont
quérables et donc portables. C’est-à-dire que le créancier doit se rendre au domicile du
débiteur pour obtenir l’exécution de sa prestation, sachant que le principe peut être écarté
par une convention contraire qui permet aux parties de prévoir que la délivrance d’un bien
meuble corporel se fera, par exemple, à l’entrepôt d’un prestataire tiers. Les frais d’envoi du
paiement par envoi postal par exemple sont à la charge du débiteur, ce qui peut s’expliquer
par l’intérêt que le débiteur trouve à obtenir sa libération. Cette règle sur les frais du
paiement est fixée par l’article 1342-7 du code civil et elle est aussi supplétive de sorte que
les parties peuvent convenir à une autre répartition des frais.

Qui est l’auteur du paiement ?

D’après l’article 1342-1 du code civil, le paiement peut être fait même par une personne qui
n’y est pas tenu, sauf refus légitime du créancier. Cela veut dire que l’auteur du paiement
n’est pas forcément le débiteur. C’est une situation qui se présente fréquemment en
pratique comme dans le cadre du cautionnement. Donc, techniquement, on dit qu’il existe
une distinction entre le débiteur qui est tenu à la dette et le solvens qui est l’auteur du
paiement sans qu’il soit forcément tenu à la dette. Il peut y avoir aussi des situations dans
lesquelles le tiers solvens n’est pas directement intéressée à la dette, comme dans le cadre
du cautionnement, et c’est le cas par exemple du délégué qui paye le délégataire lorsqu’il
n’existe pas d’obligation préexistante.

L’article 1342-1 du code civil énonce que quel que soit l’intérêt du solvens, son paiement est
en principe valable. Par exception, l’article 1342-1 du code civil prévoit l’exception en cas de
refus légitime du créancier. Normalement, le créancier a intérêt à être payé quel que soit
l’auteur du paiement. Mais, il est possible que l’obligation présente un caractère personnel
assez marqué comme le cas du contrat passé intuitu personae. L’exemple le plus classique
de l’obligation de ne pas faire est l’obligation de non-concurrence. Les parties par un contrat
pourraient aussi exclure la possibilité de paiement par un tiers.

Qui est le bénéficiaire du paiement ?

L’article 1342-2 du code civil traite cette question du bénéficiaire du paiement. Là, l’identité
entre celui qui reçoit le paiement appelé accipiens et le créancier n’est pas systématique.
Le paiement peut d’abord avoir été réalisé entre les mains du créancier. C’est-à-dire que
celui qui reçoit le paiement est l’accipiens mais il est aussi créancier. C’est le principe. Le
paiement ne sera valable que si le créancier est capable de recevoir le paiement. D’après
l’article 1342-2 alinéa 3, en effet, le paiement fait à un créancier dans l’incapacité de
contracter n’est pas valable s’il en a tiré profit. La nullité du paiement sera alors relative.
Ensuite, le paiement peut avoir été réalisé dans d’autres mains que celle du créancier. En
effet, l’article 1342-2 du code civil ajoute que le paiement peut être fait à une personne
désignée pour le recevoir. Ici, le paiement est réalisé à un tiers qui aura reçu pouvoir de

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

recevoir le paiement. Il est représentant du créancier en vertu d’un mandat conventionnel

express ou tacite ou alors en vertu d’une décision de justice. C’est le cas lorsqu’une
procédure collective est ouverte à l’encontre du créancier et un administrateur judiciaire est
nommé pour recevoir le paiement en lieu et place du créancier.
Le paiement fait à une personne dépourvue de la qualité de le recevoir est nulle et le solvens
est exposé à payer une seconde fois (« qui paye mal paye deux fois »). C’est le cas, par
exemple, lorsque le paiement est effectué entre les mains de l’ancien créancier qui a cédé
cette créance. Il y a un arrêt chambre commerciale, 15 Octobre 1996 en ce sens. Le
paiement ne sera alors valable, dans cette hypothèse et par exception, que si le créancier le
ratifie. Il s’agit de l’article 1156 du code civil qui prévoit ce cas. Le paiement sera aussi
valable si le créancier en a profité. Par exemple, lorsqu’un paiement est fait à une personne
elle-même créancière du véritable créancier. Cela a été retenue par un arrêt chambre
commerciale, 13 Avril 2010.

L’article 1342-3 du code civil consacre la théorie de l’apparence en matière de paiement.

C’est-à-dire que le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable.
L’apparence est ici liée à la croyance légitime du débiteur qui croit payer le bon créancier de
sorte que le texte exige de rapporter la preuve d’une erreur légitime du solvens qui ne
résulte ni de son imprudence ni de sa négligence.

2) L’objet du paiement
Les articles 1342-4 et 1342-5 du code civil s’intéressent à l’objet du paiement dont les règles
n’ont pas vraiment changé avec la réforme de 2016.
- L’indivisibilité du paiement
La définition du paiement amène à distinguer deux situations :
 Lorsque l’obligation consiste en une prestation indivisible comme par exemple une
obligation de ne pas faire, la division du paiement ne peut pas être envisagée.
 Lorsque l’obligation est matériellement divisible, l’article 1342-4 du code civil énonce
que le créancier peut refuser un paiement partiel si la prestation est divisible.
On se demande si le créancier n’a pas intérêt à recevoir un paiement partiel qu’aucun
paiement. En tout cas, le texte permet au créancier d’accepter ou refuser un paiement
partiel et il n’aura pas à se justifier.
- L’immutabilité du paiement
L’objet du paiement dépend du type d’obligation assumé par le débiteur. Il peut s’agir d’une
abstention ou de l’accomplissement d’une prestation. Donc, des questions vont se poser
lorsque la prestation consiste en la délivrance d’un bien. L’article 1342-5 du code civil précise
que « le débiteur d’une obligation de remettre un corps certain est libéré par sa remise du
créancier en l’état sauf à prouver en cas de détérioration que celle-ci n’est pas due à son fait
ou à celui de personne dont il doit répondre ». Il s’agit d’attribuer la charge des risques au
créancier d’une obligation de remettre un corps certains sous les deux réserves évoquées
par le texte à savoir la faute commise par le débiteur ou une personne dont il doit répondre
et la mise en demeure du débiteur par le créancier qui met les risques à sa charge.
- La dation en paiement
Il faut remarquer que le créancier peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce
qui lui est due. C’est l’hypothèse de la dation en paiement qui est mécanisme permettant de
payer autrement que ce qui avait été initialement convenu. Cette technique peut être
assimilé à un mode de paiement mais aussi à une novation par changement d’objet.

73
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

La dation en paiement est conventionnelle et repose sur l’accord de volonté entre le

créancier et le débiteur visant à modifier l’obligation initiale. Sachant que la preuve de cette
dation en paiement est soumise aux exigences communes à l’ensemble des actes juridiques
même si la dation en paiement peut résulter d’une acceptation tacite selon un arrêt
troisième chambre civile, 21 Novembre 1995.

B. Les effets du paiement

Le paiement entraine un effet extinctif mais la question se complique lorsqu’il existe
plusieurs dettes entre les mêmes parties et que le paiement ne suffit pas à les éteindre
toutes. C’est la question de l’imputation du paiement sur la dette.
1) L’effet extinctif du paiement sur la dette
L’article 1346 du code civil énonce que le paiement libère le débiteur à l’égard du créancier
et éteint la dette. La règle est évidente lorsque celui qui réalise le paiement est le débiteur
de l’accipiens. Mais, la règle vaut aussi si la personne qui procédure au paiement n’est pas le
débiteur.

En outre, à l’égard des codébiteurs solidaires, le paiement fait par l’un d’eux les libèrent tous
envers le créancier selon l’article 1313 du code civil.

L’effet libératoire attaché au paiement va au-delà des autres parties puisqu’avec l’extinction
de la dette disparaissent les sûretés qui y été attachées qu’elles soient personnelles ou
réelles. Le texte réserve cependant l’hypothèse de la subrogation qui libère le débiteur
envers le créancier mais transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la
créance et ses accessoires à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne du
créancier.

Pour que le paiement puisse entrainer ses effets, encore faut-il pouvoir prouver le paiement.
Classiquement, la charge de la preuve du paiement est déterminée par l’article 1353 du
code civil qui énonce que « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui
a produit l’extinction de son obligation ». Il revient donc au débiteur qui prétend avoir
exécuter sa prestation d’en rapporter la preuve. C’est vrai qu’il est plus simple de se
préconstituer une preuve que d’attendre que le débiteur prouve l’absence de réalisation du
paiement. Néanmoins, l’article 1342-9 du code civil modifie la répartition de la charge de la
preuve dans une hypothèse particulière : il prévoit que la remise volontaire par le créancier
du débiteur de l’original de la signature privée ou de la copie exécutoire du titre de sa
créance vaut présomption simple de libération.

Deux théories importantes ont été annoncées :

- La première dit que le paiement est un acte juridique et le débiteur offre dans cette
théorie d’accomplir la prestation.
L’acte aurait donc la nature d’une convention entre le créancier et le débiteur, ce dernier
offrant d’accomplir la prestation et le premier acceptant que le débiteur exécute cette
prestation. Il doit faire l’objet des règles propres au actes juridiques. Donc, il devrait être
prouvé par un écrit, c’est-à-dire un acte authentique ou un acte sous signature privée. Dans
ce cas, le formalisme du paiement imposerait des contraintes importantes d’où l’idée d’une
nouvelle théorie.
- Dans l’autre théorie, il est considéré que le paiement est un fait juridique.

74
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Autrement dit, le paiement serait étranger à la volonté des parties parce que c’est la loi qui
impose l’extinction de l’obligation dès lors que le créancier obtient satisfaction par le
paiement. Les conséquences de cette seconde théorie tiennent à ce que la preuve du
paiement serait libre, ce qui veut dire que la preuve du paiement peut être rapportée par
tout moyen.

La cour de cassation a pris parti à la seconde théorie dans un arrêt première chambre civile,
6 Juillet 2004, confirmé par un arrêt première chambre civile, 16 Septembre 2010. L’état du
droit actuel dit que le paiement se prouve par tout moyen. Puis, il a été affirmé que c’est
seulement en présence d’une quittance que la preuve contraire pourrait être apporté dans
un arrêt première chambre civile, 4 Novembre 2011. Au cas contraire, la règle propre aux
actes juridiques allait être appliquée de sorte que la preuve ne pourrait plus s’appliquer par
tout moyen.
Concernant la réforme de 2016, on n’explique pas quelle est la nature juridique du
paiement. En revanche, certains disent que l’article 1342-8 du code civil apporterait la
réponse qu’on attendait étant donné qu’il dispose que « le paiement se prouve par tout
moyen ». Le débat afin de savoir si c’est un acte juridique ou un fait juridique perd donc de
sa portée. Mais, au regard de l’article 1342 du code civil, on retrouve l’importance de la
volonté pour le paiement. Donc, en opposant ces deux articles, on peut se demander si on
peut extrapoler à partir de l’article 1342-8 du code civil et considérer que c’est un acte
juridique. Mais, le débat est clos peu importe la nature que l’on va retenir du paiement.
2) L’imputation du paiement sur la dette
Un créancier accepte des paiements échelonnés en règlement d’une ou de plusieurs de ses
créances. Se pose alors la question de savoir quelle partie de la dette qui sera éteinte par le
paiement réalisé par le débiteur. C’est ce que l’on appelle la question de l’imputation des
paiements. Cette question trouve une importance particulière en matière de garantie et de
sûretés. Les règles d’imputation de paiement ont été simplifiées par la réforme de 2016 et
sont contenues à l’article 1342-10 du code civil, sachant que la jurisprudence avait admis
sous l’empire des anciens textes que les règles d’imputation du paiement sont supplétives
selon un arrêt première chambre civile, 29 Octobre 2002. La réforme a simplifié les textes
mais le fond du droit n’a pas été modifié. Ainsi, le principe est celui de la liberté de choix du
débiteur et le texte n’intervient qu’en l’absence d’indication.

En effet, il permet au débiteur de plusieurs dettes d’indiquer lorsqu’il paye, celle qu’il entend
acquitter. Donc, le débiteur dispose de la possibilité de la dette qu’il entend acquitter par
priorité, lorsqu’il effectue le paiement de ses obligations. Donc, le débiteur, quand il va
indiquer sur quelle dette s’impute le paiement qu’il effectue va être guidé par son intérêt à
la dette à acquitter. Il se base sur la dette la plus onéreuse ou celle dont l’échéance est la
plus proche. Le texte n’indique pas la forme que doit prendre l’expression du choix du
débiteur de sorte qu’il pourra s’agir d’une déclaration expresse ou de circonstances de fait.
Cependant, la liberté du débiteur ne pourra pas lui permettre de retenir l’imputation du
débiteur qui nuirait à l’intérêt du créancier.

En l’absence d’indication par le débiteur, l’article 1342-10 du code civil fixe un ordre pour
l’imputation du paiement : il y a les dettes échues d’une part et les dettes non échues
d’autre part. Le paiement est toujours réputé s’imputer sur les dettes échues. Si un débiteur
a plusieurs dettes échues, l’imputation se fera sur les dettes que le débiteur avait le plus

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

d’intérêt d’acquitter. Il revient au juge d’apprécier l’intérêt du débiteur car ce dernier n’a pas
indiqué quelle est cette dette. Il va regarder l’onérosité de la dette en prenant en compte les
intérêts moratoires et les charges liées aux garanties.
Enfin, dans le cas où l’extinction de plusieurs dettes présenterait le même intérêt pour le
débiteur, l’imputation se fera sur la plus ancienne. Si elles ont la même ancienneté,
l’imputation se fera proportionnellement. Par exemple, quand il s’agit d’une obligation de
somme d’argent productive d’intérêt (prêt bancaire), le paiement partiel s’impute d’abord
sur les intérêts. Il faut donc voir les règles particulières.

§2 : Les règles particulières aux obligations de somme d’argent

A. La détermination du montant de l’obligation de somme d’argent
Elle tient à l’existence d’une composante principale et d’une composante d’intérêt.
1) Une composante principale
L’article 1343 du code civil applique les principes du paiement aux O de somme d’argent et
expose l’effet libératoire du paiement d’une somme d’argent. Il énonce le principe du
nominalisme monétaire.
La monnaie sert à deux choses :
- Évaluer les choses qui font l’objet du commerce
- Moyen de paiement qui permet l’extinction des O de somme d’argent

Lorsqu’elle est envisagée en tant qu’unité de mesure, la monnaie présente une faiblesse
importante, puisqu’elle est soumise à l’inflation et à la dévaluation, ce qui, finalement,
modifie l’appréciation de la valeur des biens dans la durée. Donc, pour lutter contre cet effet
susceptible de modifier les rapports entre les parties, le droit français a adopté la règle du
nominalisme monétaire. Le principe est que le débiteur se libère en versant le montant
nominal de la créance. Autrement dit, il doit verser la somme énoncée au contrat, même s’il
y a eu des variations de la valeur réelle de la monnaie. On résume souvent cette règle en
disant « un euro de 2002 vaut un euro de 2019 ».

C’était admis par la jurisprudence comme principe mais n’a pas été inséré dans le code civil.
Ce principe est aujourd’hui consacré par l’article 1343 du code civil, sachant qu’il n’est
cependant pas d’ordre public comme l’a montré un arrêt chambre commerciale, 5 Juillet
2005.

Il existe deux limites au principe du nominalisme monétaire énoncés par le même texte :

- Le montant de la somme due peut varier par le jeu de l’indexation.
L’indexation est un mode conventionnel d’adaptation du montant de la dette en fonction
d’un indice extérieur au contrat. La clause d’indexation ou clause d’échelle mobile a donc
pour effet de faire varier les sommes qui sont dues par le débiteur au cours de l’exécution du
contrat et donc selon l’évolution de l’indice qui est fixé. Au départ, ces techniques ont été
regardées avec méfiance en raison du risque d’inflation qu’elle porte. Ainsi, les articles
L.112-1 et suivants du code monétaire et financier pose le principe de l’interdiction
d’indexation automatique des biens et des services, sauf dans un certain nombre
d’exceptions. En particulier, le recours à des indices généraux est interdit et notamment une
indexation sur le SMIC.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Par exception, sont acceptées des indices spéciaux. Ces indices doivent avoir une relation
directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. Par exemple, la JP
admet qu’un prêt contracté pour financier la construction d’un immeuble soit indexée sur le
coût de la construction. Donc, le remboursement du prêt et le montant dû à chaque
échéance pourra varier selon ce coût.
- L’article 1343 du code civil prévoit que « le débiteur d’une dette de valeur se libère
par le versement de la somme d’argent résultant de sa liquidation ».
Le problème est que le code civil ne donne aucune définition de la notion « dette de
valeur » ; On sait néanmoins qu’il s’agit d’une obligation qui a pour objet non pas une
quantité invariable d’unité monétaire, mais une valeur qui peut donner lieu, suivant les
époques, à des estimations différentes. Contrairement aux dettes de monnaies, dont le
montant minimal est fixé dès l’origine, les dettes de valeur n’ont pas de montant fixé à
l’avance. Par exemple, la dette de réparation en matière de responsabilité civile est une
dette de valeur car le préjudice réparable n’est pas chiffré au jour du dommage mais est
évalué au jour du jugement.
2) Le calcul du montant des intérêts
L’article 1343-1 et l’article 1343-2 du code civil esquissent un droit commun des intérêts de
somme d’argent. Ils traitent successivement d’une dette produisant intérêt, de la
détermination de l’intérêt et enfin de la question de l’anatocisme.
- S’agissant d’une dette produisant intérêt
Son exécution implique le versement du principal et des intérêts. Ces derniers sont
considérés comme étant des accessoires de la créance. Donc, il convient de déterminer les
règles d’imputation du paiement. L’article 1343-1 du code civil dispose que « le paiement
partiel s’impute d’abord sur les intérêts ». Par conséquent, si on ne paye pas la totalité du
principal et des intérêts, le montant payé va s’appuyer sur les intérêts et la créance pourra
continuer à produire des intérêts. Le texte ne dit pas si les parties peuvent en décider
autrement. Mais, l’article 1343-5 du code civil énonce que le juge a le pouvoir d’ordonner
que les paiements partiels s’appliquent d’abord sur le principal. Donc, on pourrait considérer
que l’article 1343-1 du code civil n’est pas d’ordre public permettant à la JP d’être maintenu.
- S’agissant de la détermination de l’intérêt
Une obligation de somme d’argent ne produit des intérêts que lorsque le contrat l’a prévu
ou lorsque la loi l’a décidé. Le taux d’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. En matière
d’intérêt attaché à une O en somme d’argent, l’article 1907 du code civil considère l’exigence
d’un écrit comme condition de validité. Donc, lorsque le contrat prévoit le versement d’un
taux d’intérêt mais que ce dernier n’est pas précisé dans le contrat, c’est le taux légal qui
s’applique par défaut. Ensuite, le taux d’intérêt est réputé comme étant annuel. Cette
disposition permet de lutter contre les clauses lombardes (360 jours).
- S’agissant de l’anatocisme
Le principe est que l’article 1343-2 du code civil reprend la règle de l’admission ou de la
validité de l’anatocisme. Cette technique consiste dans la capitalisation des intérêts, ce qui
signifie que les intérêts produit sur une certaine période vont pouvoir, parce qu’ils sont
capitalisés, produire à leur tour des intérêts. La cour de cassation a validé ce mécanisme
lorsqu’il résulte de l’accord des parties. On en trouve une illustration avec un arrêt chambre
commerciale, 20 Janvier 1998. Les intérêts échus ne peuvent être capitalisé que s’ils sont
dus pour une année entière, et, dans la mesure où le contrat de prévoit ou si une décision de
justice le prévoit.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

B. Les circonstances de paiement de l’obligation de somme d’argent

1) La devise du paiement de l’obligation de somme d’argent
Le principe est posé par l’article 1343-3 du code civil qui pose le principe du paiement en
France d’une O de somme d’argent en Euro car c’est ce dernier qui a cours légal en France
(article 111 du code monétaire et financier).

Mais, il y a une exception qui attrait au contrat international. Dans ce cadre, le choix d’une
devise étrangère est fréquent. La monnaie étrangère peut servir d’unité de compte. C’est-à-
dire que l’obligation monétaire est libellée dans une monnaie étrangère mais le paiement se
fera en Euro avec une conversion au jour du paiement.

Ensuite, la devise étrangère peut aussi servir d’unité de paiement. L’article 1343-3 du code
civil affirme la validité d’un paiement en une autre devise que l’Euro si l’obligation ainsi
libellée procède d’un contrat international ou d’un jugement étranger.

2) Le moment et le lieu du paiement de l’obligation de somme d’argent

L’article 1343-4 du code civil inverse la solution retenue en matière de lieu de paiement.
Alors que le paiement doit, en principe, être effectué au domicile du débiteur, le lieu d’une O
de somme d’argent est le domicile du créancier, à défaut d’une autre indication par la loi, le
juge ou le contrat. C’est donc une règle supplétive de la volonté des parties. En général, c’st
le domicile d’un tiers à savoir l’établissement de crédit dans les livres duquel le créancier a
son compte ou alors l’étude du notaire qui a pu instrumenter un acte de vente.

Le moment du paiement a pour principe qu’il doit se faire à l’échéance. Cependant, l’article
1343-5 du code civil reprend le principe selon lequel « le juge peut, compte tenu de la
situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner,
dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues ». Le texte est d’ordre public de
sorte que toute clause contraire serait réputée non-écrite.

Ensuite, le pouvoir du juge concerne tout type de dette à partir du moment où elle est
monétaire. Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier l’opportunité
d’octroyer un délai de grâce. Il y a deux hypothèses possibles : soit le report de l’échéance,
soit l’échelonnement du paiement.

Section 2 – Le paiement par un tiers

En principe, le paiement éteint l’obligation puisqu’il s’agit de l’exécution de la prestation due
au créancier. Donc, le créancier doit être désintéressé et le débiteur déchargé. Il pourrait
paraitre paradoxal que l’obligation puisse circuler à raison du paiement qui est effectué. La
question qu’on peut se poser est de savoir comment l’O peut circuler alors que la dette est
éteinte. Mais, la circonstance qui explique cette situation est que le paiement n’aura pas été
réalisé par le débiteur lui-même. Il peut, en effet, émaner d’un tiers auquel cas l’effet
extinctif attaché au paiement n’est pas total. Si c’est un tiers qui a effectué le paiement, le
créancier est désintéressé mais le débiteur ne s’est pas acquitté de sa dette. Donc, il va faire
l’objet d’un recours de la part du tiers qui a payé le créancier en ses lieux et places. Ce
recours pourra être de différentes natures. Le plus classique est le mécanisme de la
subrogation personnelle, parfois un recours personnel non-subrogatoire est reconnu au tiers
solvens.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

§1 : La subrogation personnelle

La subrogation répond à une idée de substitution. On la rencontre en droit des biens à
travers la subrogation réelle qui est la situation où un bien prend la place d’un autre dans un
patrimoine et suit le même régime juridique. Mais, ici, c’est un autre type de subrogation
plus fréquent qu’il faut étudier qui est la subrogation personnelle qui concerne donc les
personnes.

La subrogation est une opération liée au paiement d’une dette par laquelle une personne, le
subrogé, va se voir substituer à une autre en sa qualité de créancier. Cette substitution
permet une circulation de la créance qui passe de mains en mains (du créancier initial au
tiers solvens).
La subrogation présente des points communs avec la cession de créance, si bien que ces
deux mécanismes sont quelque peu en concurrence dans la vie des affaires. En effet, dans
les deux cas, le créancier initial va recevoir une certaine somme et la créance dont il est
titulaire va circuler. Néanmoins, il y a une différence entre les deux mécanismes :
- La subrogation est liée au paiement de la créance
- La cession de créance n’opère pas paiement de la créance

La subrogation est liée au paiement de la créance qui, exceptionnellement, n’est pas

extinctif parce qu’il n’a pas été fait par le débiteur définitif. Certes, lorsqu’elle est à titre
onéreux, la cession de créance va impliquer un transfert monétaire du cessionnaire vers le
cédant mais il ne s’agit pas du paiement de la créance. Il y a donc une autre différence entre
subrogation et cession : la première s’opère à hauteur du paiement alors que la cession
peut se faire à un prix inférieur au prix initial. Dans la cession de créance, le montant n’est
pas forcément celui du nominal de la créance.

Quand on parle de subrogation, il faut connaitre la notion de charge définitive de la dette.

Cela veut dire qu’au initial, celui qui doit supporter le paiement est le débiteur initial. Par
exemple, dans le cadre du cautionnement, en cas de défaut de paiement, c’est la caution qui
effectue le paiement. C’est donc un tiers. Or, c’est le locataire qui supporte la charge de la
dette. La caution aura donc un recours subrogatoire contre le locataire.

Six articles du code civil sont consacrés à la subrogation personnelle (articles 1346 à 1346-5).
Les premiers présentent les différentes sources, les différents types de la subrogation tandis
que les autres présentent les effets de la subrogation.

A. Les sources de la subrogation

Ces sources de la subrogation personnelle sont exposées aux articles 1346 à 1346-2 du code
civil. La subrogation peut résulter de la loi, et, en dehors des conditions posées pour cela, les
parties peuvent aussi mettre en place plusieurs types de subrogation conventionnelle.
1) La subrogation légale
L’article 1346 du code civil la prévoit. Il ne renvoie pas à des cas particuliers posés par
d’autres textes mais fixe lui-même les conditions pour que la subrogation légale ait lieu.
Néanmoins, il existe des textes spéciaux qui établissent des cas particuliers de subrogation
sans qu’il soit nécessaire de se référer à l’article 1346 du code civil.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’article L.121-12 du code des assurances prévoit le recours de l’assureur qui a indemnisé la
victime d’un dommage contre l’auteur du dommage. Outre ce cas particulier, le principe
général est fixé par l’article 1346 du code civil. C’est un texte instauré par la réforme de 2016
qui opère une simplification importante par rapport à l’ancien article 1251 du code civil. Il
régissait autrefois la subrogation légale. Le problème de ce texte ancien est qu’il prévoyait
une série d’hypothèses qui allait du paiement d’un créancier hypothécaire jusqu’à des
héritiers ayant payé les dettes ou les frais funéraires de la succession. On avait pas de
définition de la subrogation légale mais plutôt une liste. Le 3° de l’article 1251 du code civil
avait retenu l’attention de la JP et de la doctrine car il prévoyait que la subrogation légale
s’opérait de plein droit au profit de celui qui avait payé le créancier alors qu’il était tenu avec
d’autres ou pour d’autres. Cela concerne principalement le codébiteur solidaire qui a
désintéressé le créancier (avec d’autres) et le mécanisme du cautionnement (pour d’autres).

L’ordonnance de 2016 fixe par le biais de l’article 1346 du code civil deux conditions pour le
jeu de la subrogation légale :
- Le paiement doit libérer envers le créancier celui sur qui doit peser la charge
définitive de tout ou partie de la dette.
Ainsi, il importe peu que le solvens ait payé la dette d’un tiers ou sa propre dette. Loin d’être
cantonné à la solidarité, à l’obligation « in solidum » ou au cautionnement, la subrogation est
ouverte au cas de pluralité de débiteur même pour des dettes différentes. Il suffit en réalité
que les dettes aient eu un objet identique, par exemple le paiement d’une somme d’argent.
- Cependant, le texte résultant de la réforme de 2016 pose également l’exigence que
le solvens ait eu un intérêt légitime au paiement de la dette.
On en déduit qu’un étranger au rapport d’obligation ne peut pas bénéficier de la subrogation
légale car il ne justifierait pas d’un intérêt légitime.

Il reste cependant à la JP de clarifier cette notion d’intérêt légitime qui apparait

suffisamment vaste et flou pour pouvoir justifier une nouvelle extension du domaine de la
subrogation légale.

L’article 1346 du code civil dispose que la subrogation légale agit par le seul effet de la loi. Il
n’est donc besoin d’aucune stipulation et d’aucune démarche pour qu’elle produise ses
effets. Mais, en l’absence de subrogation légale, lorsque les conditions ne sont pas remplies,
la subrogation peut aussi résulter d’une convention.
2) La subrogation conventionnelle
Elle fait l’objet des articles 1346-1 et 1346-2 du code civil. Elle est double :
- Subrogation de la part du créancier
- Subrogation de la part du débiteur

a. La subrogation de la part du créancier

C’est la subrogation consentie par le créancier aussi appelé « ex parte creditoris ». L’idée est
que c’est le créancier qui est à l’origine de l’opération. Plus précisément, c’est le créancier,
recevant son paiement d’un tiers, qui va subroger ce tiers dans ses droits contre le débiteur.
Cette subrogation existait avant la réforme de 2016, même si les termes utilisés par l’ancien
textes étaient différents.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Un projet d’ordonnance de 2015 avait envisagé de supprimer purement et simplement la

subrogation « ex parte creditoris » mais en raison d’une importance pratique incontestée,
notamment en matière d’affacturage, des inquiétudes se sont levées à l’encontre de cette
suppression. Le législateur en a tenu compte puisque l’ordonnance de 2016 reprend le
même schéma que le droit antérieur et réserve la subrogation de la part du créancier.

Avant l’ordonnance de 2016, la JP s’était prononcée comme en matière de subrogation

légale, en faveur d’une interprétation extensive de la subrogation « ex parte creditoris ».
Ainsi, dans un arrêt première chambre civile, 22 Juillet 1987, la cour de cassation a posé le
principe selon lequel la subrogation conventionnelle pouvait bénéficier à celui qui, tout en
s’acquittant d’une dette personnelle, libérait envers le créancier commun le débiteur
définitif de la dette. Ensuite, une condition supplémentaire doit être remplie afin que la
subrogation puisse, en l’occurrence, être admise. En effet, on avait vu que la subrogation
légale s’opérait de plein droit et donc sans que la volonté des parties ne soit sollicitée. Mais,
il ne peut en aller autrement de la subrogation conventionnelle car, comme son nom
l’indique, elle repose sur la volonté des parties. La question est alors de déterminer à quel
moment se produit la subrogation étant donné qu’elle ne s’opère pas de plein droit.

Pour répondre, il faut observer que la subrogation est liée au paiement de la dette d’un tiers.
Par exception, ce paiement n’est pas extinctif même si le créancier est désintéressé. Mais, si
la subrogation n’intervient pas au moment du paiement, il sera alors extinctif. Autrement
dit, la subrogation doit intervenir au moment du paiement. Si elle intervient après le
paiement, l’obligation est éteinte et ne peut plus circuler. Donc, le principe est que la
subrogation doit être concomitante au paiement. On retrouve cette solution à l’article 1346-
1 du code civil.

La JP avait admis une limitation : si la subrogation ne peut intervenir après le paiement, les
juges avaient admis qu’elle puisse être consentie de façon anticipée par rapport au
paiement. L’article 1346-1 du code civil précise alors que le subrogeant (créancier accipiens)
peut, dans un acte antérieur au paiement, manifester la volonté que son cocontractant lui
soit subrogé lors du paiement. Cela offre davantage de souplesse au mécanisme de la
subrogation notamment dans des cas comme l’affacturage.

b. La subrogation de la part du débiteur

Elle est aussi appelé « ex parte debitoris ». Elle est prévue à l’article 1346-2 du code civil
depuis l’ordonnance de 2016. Elle répond à une logique assez différente de la subrogation
« ex parte creditoris », même si dans les deux cas, il y a une substitution de créancier attaché
au paiement. La subrogation consentie par le créancier sert de base à des opérations sur
créance inspirée de la cession de créance. En revanche, cette subrogation de la part du
débiteur trouvera davantage application dans la pratique notariale. Il s’agira notamment
pour le débiteur d’emprunter des fonds et de payer son créancier avec ces fonds tout en
prévoyant que le prêteur est subrogé dans les droits du créancier à son égard. Autrement
dit, le débiteur tut en payant son créancier initial opère un changement de créancier : c’est
ce que l’on appelle un prêt substitutif.

Ce mécanisme est précieux en pratique parce que la subrogation va permettre au nouveau

prêteur de bénéficier des mêmes garanties que le prêteur initial. Le problème est que, avant

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

la réforme de 2016, son formalisme était assez lourd. En effet, l’ancien article 1250 2° posait
une série d’exigence : un acte d’emprunt des fonds donnant lieu à un prêt substitutif ainsi
qu’une quittance de la part du créancier. Puis, ces deux actes devaient faire l’objet d’un acte
notarié ce qui rendait le mécanisme plus complexe et plus onéreux. Une double déclaration
d’affectation était requise dans ces actes. Ainsi, l’acte d’emprunt devait déclarer que les
fonds seraient utilisés au paiement de l’acte initial. La deuxième était que la quittance
délivrée par le prêteur initial devait mentionner que le paiement avait été fait avec les
deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier.

Ce formalisme était lié au risque de fraude assez important. Par exemple, un débiteur de
deux créanciers hypothécaires A et B, de rangs différents. Le débiteur va payer A créancier
de premier rang, de sorte que B créancier de deuxième rang passe au premier rang. Ensuite,
le débiteur souhaite obtenir un nouveau prêt auprès de C. Mais, ce dernier souhaite obtenir
une hypothèque de premier rang. Sauf que c’est B qui est créancier hypothécaire de premier
rang. Donc, la fraude consistait alors pour le débiteur à affirmer qu’il avait payé A avec les
fonds fournis par C, avec subrogation. De cette façon, le prêteur C pouvait récupérer, par le
biais de la subrogation, le premier rang du créancier B. Pour cela, il fallait antidater l’acte de
prêt. C’est donc pour éviter cette fraude que toute ces formalités avaient été mises en place
par le législateur.

De plus, avant 2016, la subrogation de la part du débiteur intervenait sans le concours du

débiteur, ce qui signifie que la subrogation se produisait par le seul accord de volonté entre
le débiteur et le tiers, ce dernier étant nouveau prêteur, sans que la volonté du créancier
initial ne puisse intervenir. Or, même si le créancier est de toute façon payé, cette technique
pouvait jouer en sa défaveur si la dette était affectée d’un terme.

L’ordonnance de 2016 a conservé pour une bonne part le mécanisme en apportant

cependant quelques innovations destinées à régler ces quelques difficultés. L’article 1346-2
du code civil distingue deux cas de figures :
- La subrogation qui s’opère sans le concours du créancier
Elle est globalement inchangée par rapport au texte antérieur : un acte d’emprunt passé
devant notaire, une quittance également passée devant notaire et la double déclaration
d’affectation des fonds.
Une précision supplémentaire a été ajoutée. En effet, elle n’est possible qu’à condition soit
que la dette soit échue, soit que le terme soit stipulé en faveur du débiteur. La solution va
alors permettre de préserver les intérêts du créancier puisque si la dette est échue, le
créancier ne risque pas de perdre le bénéfice des intérêts qui sont dus avant la survenance
du terme. Donc, finalement, la subrogation du prêt substitutif ne va pas lui nuire. De la
même façon, si le terme est stipulé à la seule faveur du débiteur, seul ce dernier peut y
renoncer. Il est donc compréhensible que le créancier n’ait rien à dire puisqu’il n’a rien à
perdre.
- La subrogation qui s’opère avec le concours du créancier
C’est une innovation de la réforme de 2016. Cette subrogation suppose l’accord du
créancier, de sorte que les difficultés, exposées précédemment, ne vont pas se poser. Le
créancier pourra peut-être perdre le bénéfice des intérêts mais son concours suppose son
accord pour y renoncer. Donc, il est parfaitement logique que les formalités soient allégées.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

L’article 1346-2 du code civil suppose que la subrogation soit expresse et marque une
opposition avec la subrogation légale qui s’opère de plein droit. Il s’agit donc simplement de
montrer que la subrogation résulte de la convention des parties.

L’autre exigence de forme posée par le texte est une mention sur la quittance délivrée par le
créancier de l’origine des fonds. La déclaration d’affectation des fonds prêtés n’est pas
évoquée par le texte, ni dans l’acte d’emprunt, ni dans la quittance puisque l’idée est que le
risque de fraude est diminué par le concours du créancier à l’opération.

B. Les effets de la subrogation

Les effets sont identiques. Ils sont abordés aux articles 1346-3 à 1346-5 du code civil. On
distingue deux questions : les rapports entre subrogeant et subrogé et le sort du débiteur et
des tiers qui subissent la subrogation.
1) Les rapports entre subrogeant et subrogé
Entre subrogeant et subrogé, la subrogation emporte un effet translatif qui est la suite
logique du lien entre paiement et subrogation. Cependant, ce lien supporte quelques
atténuations.
a. Le lien entre paiement et subrogation
L’effet translatif est l’effet principal de la subrogation, qu’elle soit d’ailleurs légale ou
conventionnelle. C’est ce que l’on retrouve à l’article 1346-4 du code civil. Lorsque le
paiement est assorti d’une subrogation légale et conventionnelle, la situation est différente
de l’extinction : le créancier est désintéressé mais la dette n’a pas été payée par le débiteur
sur qui repose tout ou partie de la charge définitive de la dette. La conséquence est que le
solvens se voit transférer la créance qui n’est pas éteinte mais qui finalement circule à raison
du paiement. L’effet de la subrogation est donc d’ouvrir un recours subrogatoire au bénéfice
du solvens contre le débiteur définitif de la dette. Le solvens pourra se retourner contre lui
sur le fondement de la créance qu’il a payé : on dit que le créancier initial subroge le solvens
dans des droits.

Le lien entre paiement et subrogation et l’effet translatif qui en résulte ont pour
conséquence que la créance circule au profit au subrogé avec en principe ses
caractéristiques initiales : terme, délai de prescription, caractère civil ou commercial, etc.
L’avantage de la subrogation résulte dans la transmission des accessoires de la créance en
même temps que la créance. Cela vise toutes les actions nées au profit du créancier et qui
permettent de mettre en œuvre la créance. Parmi les accessoires, il y a les sûretés qui
garantissent la créance. Même le bénéfice d’une clause de réserve de propriété circule avec
la créance, même si la qualité d’accessoire du point de vue du droit de propriété peut être
discuté.

Cette transmission des sûretés est un avantage pour le créancier qui va se retrouver
prioritaire par rapport aux créanciers chirographaires et parfois aux créanciers privilégiés.

Au-delà de l’effet translatif de la subrogation, il faut garder à l’esprit qu’elle est attachée au
paiement et donc son régime juridique est largement déterminé par ce lien qu’elle entretien

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

avec le paiement. L’article 1346-4 du code civil énonce que la subrogation s’effectue à
hauteur du paiement (de ce qui a été payé). Dans ce cas, il y a deux créanciers à hauteur du
paiement, là où on en avait un seul auparavant : est-ce qu’il y a une priorité ? L’article 1346-
3 du code civil établi une préférence au profit du créancier subrogeant. Par exemple, une
dette de 100 : l’actif du débiteur est de 60 et ne permet pas d’éteindre la dette. Un tiers
paye 50 au créancier initial. Ce dernier sera titulaire d’une créance de 50 et le tiers subrogé
aussi sera titulaire d’une créance de 50 : il y a une préférence au profit du créancier. Cette
règle se justifie par un adage « nemo contra se subrogasse censetur » (« nul n’est censé
subroger contre soi-même »).
Cette règle ne semble pas être d’ordre public, si bien que l’on considère généralement que
les parties peuvent l’écarter et prévoir un concours entre le créancier subrogeant et le tiers
subrogé.

b. Les atténuations du lien entre paiement et subrogation

Il faut évoquer ici les différentes exceptions à l’effet translatif. Elle concerne le régime des
intérêts et les droits attachés à la personne. Par ailleurs, la pratique permet le mécanisme de
l’affacturage.
- Les exceptions à l’effet translatif de la subrogation
Il y a deux exceptions à ce principe. Ces règles ont été instaurées par l’ordonnance de 2016
puisqu’elle ne figurait pas dans les textes qui précédaient la réforme. La première concerne
les droits exclusivement attachés à la personne du créancier. Il va s’agir de droit qui sont si
personnels au créancier qu’ils ne pourront pas être exercés par une autre personne que ce
créancier. Ils sont exclus de l’effet translatif de la subrogation, de la même façon qu’ils ne
peuvent pas être exercée par la voie de l’action oblique.

La JP a défini ces droits exclusivement attachés à la personne comme ceux dont l’exercice est
subordonné à des considérations personnelles d’ordre moral et familial. Il faut voir si ma JP
adopte la même solution en matière de subrogation.

La deuxième exception figure au second alinéa de l’article 1346-4 du code civil : c’est le
régime des intérêts. La question est de savoir à quels intérêts va pouvoir prétendre le
subrogé lorsque la créance qu’il a payée était productive d’intérêt conventionnel. Autrement
dit, dans le contrat initial le créancier et le débiteur se sont mis d’accord sur le taux d’intérêt.
Soit on considère que la subrogation est un mécanisme translatif et donc le subrogé peur
bénéficier du taux conventionnel. En effet, dès le XIXème siècle, les intérêts ont été
considérés comme un accessoire accompagnant le principal de la créance. Si on met en
avant le caractère translatif de la subrogation, il faudrait conclure que le taux d’intérêt
conventionnel est transmis avec ma créance au moment du paiement par le subrogé. Soit,
on pense que la subrogation s’effectue à hauteur du paiement. Et, dans ce cas, l’application
du taux d’intérêt conventionnel au subrogé entrainerait un enrichissement de ce dernier. Or,
l’enrichissement du subrogé est contraire à l’esprit de la subrogation. Donc, si on retient
finalement que le paiement est au cœur du mécanisme de la subrogation, il faut en conclure
que le subrogé pourrait uniquement prétendre au paiement d’intérêt au taux légal étant
donné que ces intérêts sont dus pour tout créancier en droit commun. En revanche, il faut
conclure que le subrogé ne pourra pas percevoir.

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

C’est la seconde solution qui a été retenue par la JP dans un arrêt première chambre civile,
15 Février 2005. Les juges se sont fondés sur le principe selon lequel « la subrogation est à
la mesure du paiement ». Ainsi, le subrogé ne pouvait prétendre qu’au paiement d’intérêt au
taux légal. La réforme de 2016 a confirmé la solution retenue par la cour de cassation à une
précision près : contrairement à ce que décidaient les juges jusque-là, l’article 1346-4 du
code civil indique que les intérêts légaux ne courent pas de plein droit (sans que le subrogé
ait à intervenir). Au contraire, c’est uniquement à compter d’une mise en demeure de la part
du subrogé à l’encontre du débiteur que ces intérêts vont courir au taux légal. En décidant
cela, le législateur se positionne en faveur d’un strict encadrement de la transmission des
intérêts par la subrogation et accepte la limitation de l’effet translatif.
Une exception est prévue à cette règle qui concerne le cas où le subrogé, au moment où il va
effectuer le paiement, va s’entendre avec le débiteur pour fixer un nouveau taux d’intérêt
conventionnel. Cette hypothèse est assez rare en matière de subrogation légale. Elle peut en
revanche intervenir dans le cadre de la subrogation ex parte debitoris, c’est-à-dire dans le
cadre du prêt substitutif.
- Le cas de l’affacturage
Dans sa conception traditionnelle, la subrogation est dotée d’un effet translatif de la créance
et de ses accessoires et le subrogé ne doit pas bénéficier d’un enrichissement. Donc, on
exclut la spéculation en principe. Néanmoins, cette conception classique est un peu mise de
côté par le développement de l’affacturage. Il s’agit d’un mécanisme qui est d’abord apparu
aux USA et qui a été importé en France dans les années 60. Une PME et une petite
entreprise a réalisé une prestation de service et attend le paiement de la part du client. Or ce
dernier peut prendre du temps à effectuer le paiement. Or, les PME et les petites entreprises
sont sensibles concernant la trésorerie. Donc, au lieu d’attendre, l’idée est que la PME va
conclure un contrat-cadre avec un factor pour qu’il paye la dette ce qui va permettre de
réduire les retards de paiement de la PME. C’est donc une opération de financement prisées
de ces PME et petites entreprises et par laquelle une entreprise appelée adhérent transfert
ses créances à une autre appelé factor ou affactureur, lequel va régler le montant pour se
retourner ensuite contre le débiteur. L’affacturage en général prend la forme d’une
subrogation conventionnelle consentie par le créancier même si en pratique elle peut
prendre la forme d’une cession de créance ou d’une cession DAILLY. L’adhérent est le
créancier subrogeant alors que le factor est le tiers subrogé. Ce dernier est d’ailleurs un
établissement réglementé et les créances transmises par la voie de l’affacturage doivent être
de nature professionnelle. Il existe donc un véritable marché de l’affacturage ce qui permet
de comprendre la levée de bouclée apparu avec l’avant-projet de réforme qui voulait la
supprimer.

L’affacturage repose sur un contrat cadre entre le factor et l’adhérent prévoyant la

transmission postérieure de créance à venir. Donc, il comporte une promesse unilatérale de
transmission des créances au factor, donc une promesse de subrogation. En pratique, au fur
et à mesure de leur naissance, ces créances sont transférées de l’adhérent au factor sachant
que ce dernier a la possibilité de les accepter ou de les refuser. L’idée pour l’entreprise
subrogeant est de mobiliser les créances qui sont à terme et d’en obtenir le paiement de
façon anticipée et certaine. Ces avances répondent à des raisons de trésorerie de l’adhérent
sachant que la charge du recouvrement incombe au factor, à l’exception de certains types
assez rare d’affacturage où les parties peuvent prévoir un recours du factor contre

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

l’adhérent en cas de non-paiement. Le factor va tirer profit de cette opération. Il va le faire

en réalité par le biais d’un jeu d’écriture comptable. Il faut en effet avoir à l’esprit qu’il existe
un compte courant entre l’adhérent et le factor, de sorte que pour chaque créance
transférée, le transfert intervient par une entrée en compte. La créance est donc portée au
crédit du compte courant pour l’adhérent et au débit du compte pour le factor. Donc, la
subrogation s’opère pour l’intégralité du montant nominal de la créance. Cependant,
simultanément, sont aussi portés aux comptes la commission facturée par le factor au débit
du compte de l’adhérent. Ces deux montants vont fusionner au sein du compte courant. La
subrogation intervient à hauteur du montant de la créance et l’adhérant se verra obtenir un
montant plus vas que celui de la créance. L’affacturage constitue donc un bon exemple de
réappropriation par la pratique d’un mécanisme du RGO à des fins différentes de celles
envisagées par le législateur. Autrement dit, dans l’affacturage, on a bien un mécanisme de
subrogation.

2) Le sort du débiteur et des tiers

Il est lié à la question de l’opposabilité.
a. L’opposabilité de la subrogation aux tiers
La subrogation entraine une circulation de la créance du subrogeant au subrogé de sorte que
le débiteur définitif de la dette va changer de créancier. Mais, encore faut-il que la
subrogation soit opposable au débiteur pour qu’elle puisse déployer tous ses effets. En
outre, il faut voir à l’esprit que d’autres personnes, autres que le débiteur, peuvent voir leur
situation juridique modifiée en raison de la subrogation. On pensera au créancier de l’un ou
de l’autre à l’opération. Il faut don déterminer les conditions d’opposabilité de la
subrogation à ces différentes personnes. Sachant qu’avant 2016, aucune règle n’était posée
à ce sujet.

L’article 1346-5 du code civil distingue entre le débiteur et les tiers. On peut comprendre
cette différence de traitement puisque même lorsque la subrogation est légale ou consentie
par le créancier, le débiteur n’est pas un tiers comme les autres. Il doit s’acquitter de sa
dette entre les mains du créancier donc il est nécessaire de savoir auprès de qui il va pouvoir
se libérer. Alors que les véritables tiers vont certes voir leurs situations altérées mais ne sont
pas concernés directement par le paiement de la créance lui-même.
- Sur le débiteur
Avant la réforme, l’opposabilité était automatique. La subrogation était opposable dès
qu’elle se produisait donc de manière concomitante au paiement. L’unique exception à ce
principe concernait le cas dans lequel le débiteur avait d’ores et déjà payer le créancier
subrogeant parce qu’il ne connaissait pas l’existence de la subrogation. Il y avait donc une
résistance du débiteur qui n’aura qu’à démontrer sa bonne foi.

Avec la réforme, l’article 1346-5 du code civil instaure une règle favorable au débiteur. Le
texte répond à deux questions dont la réponse n’est pas symétrique.
 A quelles conditions le débiteur peut-il se prévaloir de la subrogation ?
Dès qu’il en a connaissance. C’est ce qui va lui permettre de résister à la demande de
paiement par le subrogeant.
 A quelles conditions la subrogation peut-elle être opposée au débiteur ?
En revanche, on ne peut lui opposer ma subrogation que s’il lui a été notifié ou s’il en a pris
acte. En pratique, prenons pour exemple un créancier qui a accepté le paiement avec

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

subrogation et demande tout de même le paiement du débiteur. Ce dernier pourra refuser

de payer à condition qu’il ait connaissance de la subrogation sachant que cette connaissance
peut avoir lieu par tout moyen. Cette règle évite au débiteur de mal payer (qui paye al paye
deux fois).
Dans un autre exemple, un créancier a accepté le paiement avec subrogation. C’est le
solvens qui se retourne contre le débiteur. Ce dernier peut refuser de payer le subrogé si la
subrogation ne lui a pas été notifié ou s’il n’en a pas pris acte, c’est-à-dire qu’il n’a pas admis
ce changement et sa connaissance de ce changement dans un acte. On voit donc tout
l’intérêt qu’aura le subrogé à notifier l’acte au débiteur. Ce dernier peut refuser le paiement
à défaut. Et, sans notification ni prise d’acte il pourrait valablement se libérer auprès du
subrogeant. D’ailleurs, l’article 1342-3 du code civil indique que le paiement fait de bonne
foi à un créancier apparent est valable.

On constate un alourdissement significatif des règles d’opposabilité. L’ordonnance de 2016

instaure un certain formalisme qui est protecteur du débiteur mais il va nuire à l’efficacité
économique de la subrogation. Or, comme la cession de créance a été allégée, il est possible
de constater plus tard qu’elle sera moins utilisée que la cession de créance.
- Vis-à-vis des tiers
Le débiteur fait ‘objet d’une protection particulière pour éviter de payer la mauvaise
personne mais les tiers ne sont pas concernés par ce paiement. Donc, les raisons de protéger
le débiteur n’existe pas pour les tiers de sorte que l’article 1346-3 du code civil énonce que
la subrogation est opposable aux tirs dès le paiement.
b. L’opposabilité des exceptions par le débiteur
Ces exceptions désignent les moyens de défense dont dispose le débiteur. Lorsque le
débiteur disposait de tels moyens de défense face au créancier subrogeant, la question va
être de déterminer dans quelles mesures il pourra également s’en prévaloir vis-à-vis du
créancier subrogé pour s’opposer au paiement que lui demandera ce dernier. Les réponses à
cette question sont dictées par l’effet translatif de la subrogation. En raison de cet effet, la
créance circule avec ses avantages pour le créancier mais aussi avec ses vices. Il en résulte
une double distinction posée par l’article 1346-5 alinéa 3 du code civil :
- La première distinction oppose les exceptions inhérentes à la dette et les exceptions
personnelles
Les exceptions inhérentes à la dette touche à l’obligation elle-même. Selon certains auteurs,
elles toucheraient la force obligatoire du contrat. Comme dans d’autres textes, l’article
1346-5 du code civil donne des exemples : les nullités, l’exception d’inexécution, résolution
et compensation des dettes connexes. En raison de l’effet translatif de la subrogation, les
exceptions inhérentes à la dette sont opposables par le débiteur au subrogé. Le débiteur
pourra alors se prévaloir de ces vices pour refuser de payer le subrogé.

Les exceptions personnelles sont celles qui sont nées des rapports du subrogé avec le
subrogeant. Le texte donne des exemples : l’octroi d’un terme, la remise de dette et la
compensation de dettes non-connexes.
- La seconde distinction est de dire que si ces exceptions personnelles sont nées avant
que la subrogation ne soit opposable au débiteur, ce dernier va pouvoir s’en
prévaloir à l’égard du subrogé. Si les exceptions personnelles sont nées après que la
subrogation ne soir devenue opposable au débiteur, elles sont intervenues trop tard

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

et le débiteur ne pourra pas s’en prévaloir pour échapper à la demande en paiement

formée par le subrogé.
Par exemple, si la subrogation est opposable au débiteur le 1 er Décembre car elle lui a été
notifiée à cette date. Imaginons ensuite que le débiteur est lui-même devenue créancier du
subrogeant à la date du 15 Novembre. Il y a alors compensation légale. Cette exception
personnelle est antérieure à l’opposabilité de la subrogation au débiteur donc ce dernier
pourra s’en prévaloir auprès du subrogé et échapper à la demande en paiement formée par
le subrogé. Alors que, dans un autre exemple, si le débiteur est devenu créancier du
subrogeant le 15 décembre et pas Novembre, la compensation est intervenue trop tard car
elle est devenue opposable le 1er Décembre et que le subrogé devra payer.

Au regard de ces règles, on mesure une fois encore tout l’intérêt pour le subrogé de
procéder rapidement à une notification du débiteur dans le cadre de la subrogation. En effet,
plus le subrogé laisse le temps courir, plus le risque existe que de nouvelles exceptions
naissent dans les rapports entre le débiteur et le subrogeant. Finalement, le risque
augmente à ce moment-là pour e subrogé de rester impayé.

§2 : Le paiement sans subrogation

Le paiement, de façon exceptionnelle, donne lieu à une circulation de l’obligation en cas de
subrogation. Mais, parfois, les conditions de la subrogation ne sont pas remplies. Même en
dehors des hypothèses de la subrogation, les parties au paiement ne sont pas
nécessairement le créancier et le débiteur de l’obligation. Dans cette hypothèse, le solvens
qui a payé la dette d’autrui se verra accorder certains recours contre le débiteur.
A. La possibilité du paiement de la dette d’autrui
L’identification des parties au paiement soulève deux questions :
- Qui est l’accipiens ?
Il est en principe le créancier de l’obligation. En principe, le paiement fait à une autre
personne que le créancier n’est pas libératoire et le débiteur s’expose à devoir payer à
nouveau. Mais, cette rège n’a pas une portée absolue. Ainsi, d’après l’article 1342-2 du code
civil, le paiement peut avoir lieu entre les mais non seulement su créancier lui-même mais
aussi entre les mains de la personne désignée par le créancier. De plus, si le paiement est
réalisé au profit d’une personne non-désignée, le créancier peut encore le valider a
posteriori en ratifiant ce paiement ou même, sans aucune action de sa part, s’il se trouve
qu’il en a profité d’une quiconque manière. Enfin, le paiement effectué à une personne qui a
l’apparence du créancier est aussi libératoire. Il est cependant nécessaire ici que le solvens
soit de bonne foi et qu’il ait pu légitimement penser que la personne avait la qualité de
créancier.
- Qui est le solvens ?
Dans la plupart des cas, il s’agira du débiteur de l’obligation. Mais, l’article 1342-1 du code
civil précise que le paiement peur être effectué par un tiers, c’est-à-dire une personne qui
n’est pas tenue de la dette. Le créancier peur s’y opposer si ce refus est légitime. On peut
imaginer comme source de refus légitime que le solvens ne présente pas les qualités
suffisantes pour que le paiement soit satisfactoire pour le créancier. Ce paiement de la dette
d’autrui recouvre de nombreuses hypothèses :
 Une intention libérale : volonté d’offrir un avantage au débiteur sans contrepartie.
On pense au cadre familial notamment avec la donation indirecte.

88
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

 Parfois le solvens va payer la totalité de la dette et attendra de la part du débiteur un

remboursement du paiement effectué.

Lorsque les conditions de la subrogation sont remplies, c’est sur ce fondement que le
recours sera exercé par le solvens contre le débiteur, Le problème, c’est lorsque les
conditions de la subrogation ne sont pas remplies. Dans ce cas, la JP reconnait d’autres
moyens d’obtenir restitution de ce qu’il a versé au créancier.

B. Les recours en cas de paiement de la dette d’autrui

Les conditions de la subrogation ne sont pas remplies par exemple parce que le solvens n’est
pas intéressé par la dette et que le recours n’est prévu par aucun teste ou aucune
convention. Donc, on a ici un créancier désintéressé et on demande comment le solvens
pourra se retourner contre le débiteur sachant que la difficulté ici est que le paiement peut
être fait par autrui selon l’article 1342-1 du code civil mais ne donne pas le fondement
juridique du recours.

La JP s’est montré créative. Dans un arrêt première chambre civile, 15 Mai 1990, le juge a
posé un principe surprenant selon lequel le tiers qui a payé une dette de ses propres deniers
sans en être tenu à un recours contre le débiteur même s’il n’est pas subrogé. La cour de
cassation précisait que ce recours avait sa cause « dans le seul fait du paiement ».
Néanmoins, ce recours était mystérieux dans la mesure où la cour d’appel, qui avait refusé le
recours du solvens et dont l’arrêt était donc cassé, avait aussi écarté la cession de créance
ainsi que différents quasi-contrats (gestion d’affaire et enrichissement sans cause). Pourtant,
ces différents fondements auraient pu servir de recours. Mais, la cour de cassation ne
précise pas le fondement juridique de ce recours.

L’arrêt posait la question de savoir si le paiement seul pouvait générer un recours contre le
débiteur. Du coup, de nombreuses voix se sont élevées en doctrine contre cet arrêt. C’est
pourquoi, elle rend un arrêt première chambre civile, 17 Novembre 1993 dans lequel le
juge estime que le solvens non subrogé devait, pour bénéficier d’un recours, démontrer que
la cause dont procédait le paiement impliquait pour le débiteur l’obligation de rembourser
les sommes versées. Le recours contre le débiteur au profit du solvens n’est plus ouvert du
seul fait du paiement et qu’il faut que ce dernier ait une cause impliquant l’obligation pour le
débiteur de rembourser le solvens, autrement dit, qu’il n’existait pas d’intention libérale. Le
juge précise bien que la charge de la preuve pèse sur le solvens.

Cependant, si on recherche la cause en question, la cour de cassation ne précise pas de

quelle cause il peut s’agir. On peut donc estimer qu’il s’agit soit d’un mandat conclu entre le
débiteur et le solvens, soit ‘une gestion d’affaire, soit d’un enrichissement sans cause.
D’autres précisions ont été apportée par un arrêt première chambre civile, 4 Avril 2001 qui
accorde un recours contre le débiteur au tiers qui a payé sa dette sans être subrogé. Cet
arrêt présente deux apports :
- Il réduit le champ d’application du recours
- Il expose son fondement
En effet, la cour de cassation vise le seul paiement par erreur de la dette d’autrui. Or, dans
les autres arrêts, cette exigence d’erreur était absente. Il y a donc eu une évolution. De plus,
les juges évoquent le PDG selon lequel nul ne peut s’enrichir injustement au dépend

89
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

d’autrui. Donc, si le solvens paye par erreur la dette du débiteur, il doit pouvoir exercer un
recours contre lui fondé sur l’enrichissement sans cause.

Une dernière réponse a été apportée par un arrêt première chambre civile, 30 Mars 2004
qui reprend la formule de l’arrêt de 1993 en disant le solvens non subrogé ne peut
demander le remboursement au débiteur que s’il demande la cause dont procède
l’obligation de rembourser. Mais, le juge apporte une précision importante en disant que ce
principe ne concerne que le solvens qui a payé une dette dont il savait n’être pas tenu. Ce
recours est subsidiaire et il vient s’ajouter à l’action en répétition de l’indu que le solvens
pourra toujours exercer contre le créancier. Il y a l’hypothèse où le solvens a payé sans
commettre d’erreur en sachant bien qu’il n’était pas lui-même lié à la réelle opération. Dans
ce cas, il pourra exercer un recours contre le débiteur à condition de démontrer qu’il n’était
animé d’une intention libérale. Donc, il devra finalement démontrer l’existence d’un mandat
ou d’une gestion d’affaire ou démontrer qu’il était lui-même créancier du débiteur au titre
du remboursement d’un prêt.

Finalement, ces règles établis antérieurement à la réforme ne semblent pas remises en

cause par les nouveaux textes.

Chapitre II – L’extinction par le paiement simplifié

Les hypothèses de paiement étudié précédemment concernent les paiements qui passent
par l’exécution d’une contre prestation. Le mécanisme de la délégation consiste à créer un
engagement nouveau sur la tête du délégué au profit du délégataire ce qui peut également
simplifier les flux de paiement puisque, à montant de dette égale, le paiement effectué par e
délégué entre les mains du délégataire va éteindre la dette du déléguant à l’égard du
délégataire et du délégué à l’égard du déléguant. Mais, dans certains cas, le paiement résiste
à deux catégories puisqu’il n’impliquera et n’exigera l’exécution concrète d’aucune
obligation : ce sont les cas d’extinctions de l’obligation par le paiement simplifié.

L’extinction peut d’abord intervenir par le mécanisme de la compensation, lorsque deux

personnes sont à la fois créancières et débitrices de l’autre. Elle peut ensuite intervenir
lorsque deux personnes sont créancières et débitrices de la même dette.

Section 1 – Le mécanisme de la compensation

Elle est prévue par les articles 1347 et suivants du code civil. Il s’agit de l’extinction
simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. Deux personnes physiques
comme deux personnes morales. Par exemple, un contrat de bail par lequel le bailleur exige
du locataire les créances de loyer et le preneur pourra demander la restitution du dépôt de
garantie à la résiliation du contrat.

L’ordonnance de 2016 a réglementée la compensation de manière assez précise. Il y a des

règles générales avec les articles 1347 et suivants et des règles spéciales applicables
seulement à certains types de compensation Ce sont ces règles spéciales qui ont été
connues de la pratique de la JP.

90
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

§1 : Les règles générales de la compensation

Elles correspondent à ce que l’on a appelé jusqu’à la réforme de 2016 la compensation
légale, c’est-à-dire la seule qui était prévue par la loi. C’est en quelque sorte, le modèle à
partir duquel les autres types de compensation ont été imaginés. Ce corps de règles
générales pose des conditions à la compensation et expose les effets de cette compensation.
A. Les conditions de la compensation
La première condition qui résulte de sa définition est l’existence de créances réciproques
entre deux personnes, sachant que ces créances souvent revêtir un certain nombre de
caractère pour faire l’objet d’une compensation.
1) L’existence de créances réciproques
Deux personnes sont réciproquement créancières et débitrices l’une de l’autre. Ce critère est
d’autant plus important qu’on le retrouve à l’article 1347 du code civil étant donc isolé des
autres critères de la compensation. Les deux créances compensables doivent unir les deux
parties en sens inverse l’une de l’autre. La condition de réciprocité semble alors aller de soi
et est posée par la premier texte sur la compensation avant même que mes autres
conditions ne soient évoquées. Elles présentent cependant certaines difficultés lorsque l’une
des créances a fait l’objet d’une transmission à une autre personne, par exemple en cas de
cession de créance ou de subrogation. En effet, on peut comprendre qu’en raison de l’effet
translatif, la condition de réciprocité va faire défaut. La question est donc de savoir à partir
de quel moment la compensation n’est plus possible parce que la réciprocité a disparu, Cette
question est liée à l’opposabilité des exceptions dans la cession de créance et dans la
subrogation. S’agissant de la cession de créance, l’article 1324 du code civil prévoit que le
débiteur cédé peut opposer les exceptions nées de ses rapports avec le cédant uniquement
lorsque ces exceptions sont antérieures à la date d’opposabilité de la cession (date de
notification ou de prise d’acte). Or, le texte explique que la compensation fait partie de ce
type d’exceptions. Il est donc nécessaire que la compensation soit intervenue avant que la
cession de créance ne soit opposable sinon les créances n’étaient pas réciproques et la
compensation n’a pas pu se produire. Le même raisonnement s’applique en cas de
subrogation : on va comparer la date de la subrogation et celle de l’opposabilité de la
subrogation pour savoir si la condition de réciprocité est remplie.

Une exception est prévue à l’article 1347-5 du code civil puisque le débiteur qui a pris acte
sans réserve de la cession de créance ne peut plus opposer au cédant la compensation
même si elle s’était produite antérieurement à la date d’opposabilité de la cession de
créance.

2) Le caractère des créances réciproques

L’article 1347-1 du code civil expose les caractères que doivent revêtir les créances pour
être compensées. Ils sont au nombre de 4 :
- Les créances doivent être fongibles : elles doivent porter sur un objet similaire
L’idée est que si l’objet de ces obligations est identique, il est inutile quelque part d’exécuter
ces deux obligations. Alors que si les créances portent chacune sur des corps certains, la
condition de fongibilité n’est plus remplie et on ne peut plus opérer le mécanisme de
compensation.
- Les créances compensables doivent être certaines, liquides et exigibles
Ces conditions sont classiques étant donné qu’il va de soi qu’on ne peut pas avoir une
compensation qui opère un paiement simplifié pour éteindre une obligation qui n’est pas

91
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

encore certaine ou qui n’est pas encore quantifiable. De la même façon, une compensation
ne saurait d’opérer sans l’accord du créancier si l’une ou l’autre des créances n’est pas
exigible. Cela ne veut pas dire qu’on ne pourra pas effectuer de compensation du tout mais
qu’on sort du cadre général de la compensation (règles spéciales). La compensation
classique nécessite de réunir tous ces critères.

L’article 1347-2 du code civil précise quelques créances qui, par nature ne sont pas
compensables, même si toutes les conditions précitées auraient été réunies : le cas le plus
fréquent est celui des créances insaisissables. Dans ce cas, il faut un accord du créancier
dont la créance est insaisissable pour que cette compensation puisse d’opérer.

B. Les effets de la compensation

L’effet est extinctif et se produit à la date à laquelle les conditions sont réunies.
1) L’effet extinctif de la compensation
La compensation se rapproche du paiement en ce qu’elle a pour effet l’extinction de deux
créances à montant égal. Plutôt que de procéder à un double paiement, et don d’exécuter à
double sens les prestations similaires, on va simplement constater l’extinction des deux
créances de façon simultanée comme l’indique l’article 1347 du code civil. Ce double
paiement n’est pas forcément total. La compensation s’opère uniquement à due
concurrence comme l’indique l’article 1347 alinéa 2. Le reste de la créance la plus
importante demeure due.

Il reste ensuite à savoir quelles sont les conséquences de cet effet extinctif sur les tiers.
A cet égard l’article 1347-6 du code civil indique que la compensation, dans les rapports
entre le créancier et un codébiteur solidaire influe sur le sort des autres codébiteurs
solidaires. Cette règle rappelle l’article 1315 du code civil, c’est-à-dire que le codébiteur
similaire peut opposer au créancier l’exception de compensation parce que celle-ci lui
permet d’éteindre sa part divise dans la dette. Par ailleurs, toujours dans les rapports avec
les tiers, l’article 1347-7 du code civil dispose que la compensation ne porte pas préjudice
aux droits acquis par des tiers. Cela rappelle que le cessionnaire d’une créance ou le subrogé
dans les droits d’un créancier ne va pas voir ses droits remis en cause si les conditions de la
compensation ont été réunis après la date d’opposabilité de leur droit. Il en va de même si
un tiers fait pratique antérieurement à la compensation une saisie-conservatoire sur l’une
des créances. Les effets de cette saisie ne seront pas remis en cause par la compensation.

2) La date d’effet de la compensation

Cette date présente une grande importance. C’est l’élément qui différencie les différents
types de compensation. La date d’effet de la compensation doit être confrontée à la date
d’opposabilité de la cession de créance ou de la subrogation pour savoir si la compensation
remet en cause les droits du cessionnaire ou du subrogé.

Avant la réforme de 2016, l’ancien article 1290 du code civil indiquait que la compensation
légale s’opérait de plein droit à l’insu même de la volonté des parties. De fait, cette formule
manquait de clarté et de précision. Il était en général admis que la volonté des parties était
requise pour déclencher la compensation légale. Cette compensation devait être invoquée
par le débiteur poursuivit. Autrement dit, l’expression « de plein droit » situé à l’article 1290

92
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

du code civil signifiait que à condition d’être invoquée par la suite, la compensation légale
prenait effet à la date à laquelle ses conditions étaient réunies.

Aujourd’hui, l’article 1347 du code civil reprend cette solution. Selon le texte, en effet, la
compensation s’opère sous réserve d’être invoqué à la date à laquelle ses conditions sont
réunies. Il y a donc un effet rétroactif à la date d réunion des conditions de la compensation.
Cette compensation va finalement permettre au débiteur qui va l’invoquer de se prévaloir de
l’exception de compensation auprès du créancier qui le poursuit en paiement.

§2 : Les règles particulières de la compensation

Il y en a trois qui viennent déroger aux règles générales : compensation conventionnelle,
compensation judiciaire et compensation des dettes connexes.
A. La compensation conventionnelle
Les règles générales de la compensation s’appliquent indépendamment de la volonté des
parties à partir du moment où la compensation est invoquée. Mais, les parties peuvent
déroger à ces règles générales en convenant entre elles que la compensation va s’opérer
entre certaines de leur créance. C’est l’article 1348-2 du code civil et c’est un mécanisme qui
est utile aux parties en relation d’affaire constantes.

Quand la compensation est conventionnelle, les conditions en sont assouplies. Bien sûr, les
créances à éteindre doivent être réciproques, mais l’intérêt de la compensation
conventionnelle, c’est que les autres conditions peuvent être exclut par la convention. Elle
pourra porter sur des créances futures.

L’effet extinctif de la compensation conventionnelle est identique par rapport aux règles
générales. C’est seulement la date à laquelle se produit cet effet extinctif qui peut varier.
- Si les créances sont d’ores et déjà nées à la date de l’accord, c’est à la date de cet
accord que la compensation va se produire.
- Si mes créances sont futures, c’est à la date à laquelle les deux créances existeront
que la compensation pourra prendre effet.

B. La compensation judiciaire
C’est celle qui est prononcée par le juge. Elle est visée à l’article 1348 du code civil. L’idée
est un assouplissement des conditions de la compensation. Le juge est saisi par le débiteur
poursuivi en paiement et va pouvoir prononcer la compensation des deux créances,
permettant au débiteur d’échapper à la demande en paiement formée par son créancier car
il lui oppose l’exception de compensation.

Il suffit, pour que le juge puisse prononcer la compensation judiciaire, que ces créances
soient certaines et réciproques. A défaut de précision par le texte, on suppose que la
fongibilité est également requise. En revanche, la compensation judiciaire se passe des
critères de liquidité et d’exigibilité des créances. C’est-à-dire que le juge va suppléer à ces
deux conditions. C’est ce qui explique que le prononcé de la compensation judiciaire soit une
faculté et non pas une obligation. Il peut donc refuser de prononcer la compensation même
si toutes les conditions sont réunies. De plus, l’article 1348 ne prévoit cette compensation
judiciaire que si l’une des créances ne comportent pas les conditions prévues par les règles

93
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

générales. Si les deux créances manquent à ces conditions, une interprétation a contrario du
texte semble interdire la compensation judiciaire.

Les effets de cette compensation judiciaire est similaire à celles qui résultent des règles
générales à l’exception du fait que celle-ci produit son effet à la date de la décision judiciaire
à moins que le juge n’en décide autrement.

C. La compensation des dettes connexes

C’est sans doute la plus intéressante des exceptions aux règles générales. Elle est consacrée
depuis longtemps par la JP et offre un grand avantage pratique pour les parties. Cette
compensation des dettes connexes s’opère entre des créances qui sont connexes. Le
problème, c’est que l’article 1348-1 du code civil ne donne pas de définition de cette
connexité. La JP a dégagée des solutions assez précises avant la réforme de 2016 notamment
par un arrêt chambre commerciale, 9 Mai 1995. Sont connexes es créances qui résultant
d’un même contrat. Mais, la connexité est aussi admise lorsqu’elle résulte, non plus du
même contrat, mais du même contrat cadre. L’apport de cet arrêt est d’apporter une
nouvelle compréhension du critère de connexité puisqu’il reconnait l’existence de créances
connexes en l’absence même de contrat cadre en décidant qu’il suffit que plusieurs contrats
constituent les volés d’un ensemble contractuel unique. La JP se montre assez souple dans
l’appréciation de la connexité.

Les effets de cette connexité sont efficaces à plusieurs titres. D’abord, le juge est tenu de
prononcer la compensation même en l’absence de la liquidité et de l’exigibilité. Ce n’est plus
une faculté mais une obligation. De plus, la compensation des dettes connexes se caractérise
par une rétroactivité renforcée. La compensation prend effet à la date de l’exigibilité de la
première des deux créances, sachant que ce principe, mêle avant l’ordonnance de 2016,
avait déjà été dégagée par la JP dans un arrêt première chambre civile, 25 Novembre 2009.

Autrefois, l’article 1290 du code civil disait que la compensation intervenait de plein droit
même à l’insu des parties. On ne trouvait pas dans la jurisprudence l’application de ce texte.
Autrement dit, la question est de savoir si la compensation doit être invoqué ou pas par les
parties pour pouvoir entraîner l’effet extinctif. On a une application contra legem du texte
par la jurisprudence : alors que le texte prévoyait une application de plein droit de la
compensation et ce même à l’insu des parties, la jurisprudence retient que la compensation
doit être invoquée. En réalité, la mauvaise interprétation est liée au fait qu’on a un effet de
plein droit qui s’applique. Mais, il faut que les conditions soient réunies et que l’un des
créanciers ou débiteurs ait soulevés l’exception de compensation. Donc, l’une des parties
invoque la compensation et ensuite le juge va constater la compensation. Et, si les critères
sont vérifiés, la compensation s’applique de plein droit.

L’article 1347 du code civil évoque la nécessité d’invoquer la compensation. Cette nécessité
se trouvera sauf exceptions dans tous les types de compensation.

La procédure collective est celle qui est ouverte en vue de rétablir la solvabilité du débiteur.
Elle est ouverte par un tribunal (de commerce ou TGI) par un jugement d’ouverture.
Seulement, quand on parle de redressement judiciaire, il y a une condition posée par la loi
qui est que le débiteur doit être en cessation des paiements. Donc, le débiteur e peur plus

94
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Or, cette date de cessation des
paiements est fixée par le tribunal et peut être rétroactive. L’intervalle comprise entre la
date de cessation des paiements et du jugement d’ouverture est appelé la période suspecte.
Or, le débiteur qui voit qu’il commence à rencontrer des difficultés a peut-être envie
d’essayer de sanctuariser ses actifs pour protéger son patrimoine. Il va par exemple opérer
une cession et les récupérer ensuite. Le soupçon porté par le législateur est que le débiteur
organise son insolvabilité. C’est pourquoi, on parle de période suspecte. Dans un arrêt
première chambre civile, 18 Janvier 1967, la cour de cassation qualifie la cession de créance
de garantie. La date d’effet de la compensation dépend du type de compensation. Dans la
compensation de créance connexe, la date d’effet est celle à laquelle la première créance a
été rendue exigible. Il y a donc un effet rétroactif de la date d’extinction qui permet au
créancier d’être placé dans une meilleure situation que les autres créanciers. La
compensation joue à hauteur de la plus faible des deux sommes (la créance de 100 devient
50 et la créance de 50 est éteinte).

On parle de la procédure collective car la procédure judiciaire dépend du juge alors que la
compensation légale doit se faire selon des règles précises. La compensation
conventionnelle peut jouer car c’est un contrat, Donc, peut-on prévoir dans un contrat
l’extinction simultanée de créances réciproques ? La cour de cassation a eu à répondre à la
question de savoir s’il est possible de passer par contrat durant la période suspecte. Elle a
répondu par la négative car dans cette période, le créancier ne peut pas constituer de
nouvelles sûretés. On veut éviter une rupture de l’égalité entre les créanciers. Dans un arrêt
chambre commerciale, 9 Mai 1995, on comprend la notion de connexité dans la notion de
compensation de créance. L’article 1348-1 du code civil prévoit cette notion de
compensation de dettes connexes. Il explique qu’elle s’impose au juge et que pour
caractériser, le juge peut se passer des conditions d’exigibilité et de liquidité ce qui en fait un
mécanisme très puissant. Reste à savoir ce que signifie la notion de connexité. Dans un arrêt
de 1991, il est retenu que la connexité en matière de compensation s’appliquait en présence
d’une opération économique globale, ce qui était critiqué par la doctrine car trop large. Il y a
eu une évolution de la JP en Mars 2014 et la cour de cassation décide que la connexité est
caractérisée en présence d’un contrat-cadre. Puis, dans l’arrêt de 1995, le juge considère
que la connexité est caractérisée dans le cadre d’un ensemble contractuel unique.

Il existe un laps de temps entre la date d’exigibilité de la première créance et la date à

laquelle les conditions de la compensation qui sont posées par les règles générales sont
remplies. Or, il est possible que dans cette intervalle une cession de créance ou une
subrogation intervienne. Il est également possible que l’une des parties face l’objet d’une
procédure collective. Cette date du jugement d’ouverture est celle à laquelle commence la
période d’observation qui se terminera avec l’arrêté d’un plan de sauvegarde ou de
redressement ou la clôture de la liquidation judiciaire. Et, cette période d’observation se
caractérise par le gel du passif dont la première des règles est l’interdiction pour le débiteur
en procédure collective de payer les créances qui sont nées avant le jugement d’ouverture.
Donc, si on attend que les conditions légales soient réunies pour invoquer la compensation,
on risque de dépasser la date du jugement d’ouverture auquel cas le débiteur n’a plus la
possibilité de payer. Tout paiement serait nul. Cela s’explique par le fait que la compensation
légale se fait en présence des conditions. La compensation de dettes connexes permet de
dépasser ces différents obstacles (créances qui ne sont plus réciproques ou le débiteur est

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

interdit de payer ses créances antérieures au jugement d’ouverture). Or, la solution à cette
problématique est que la compensation de créance connexe joue de manière rétroactive à la
date d’exigibilité de la première créance appelée à être compensée. La conséquence est que
si la première date d’exigibilité est antérieure au jugement d’ouverture, on doit demander
au juge de constater un paiement après le jugement d’ouverture mais on va lui demander de
constater un paiement qui s’est fait avant le jugement d’ouverture. Donc, on contourne
l’obstacle posée par l’interdiction du paiement des créances nées avant le jugement
d’ouverture posée à L.622-7 du code de commerce.

Section 2 – La confusion
Tout comme la compensation, la confusion est un mode d’extinction qui fournit
indirectement une satisfaction au créancier. Mais, au lieu d’avoir deux personnes
réciproquement créancières et débitrices l’une de l’autre comme dans la compensation, la
confusion suppose qu’une même personne soit à la fois créancière et débitrice d’une même
créance.

Les qualités de créancier et de débiteur dont confondu en une seule et même personne d’où
le terme de confusion, sachant qu’une telle situation ne peut donner qu’à extinction de la
créance puisque l’obligation, classiquement, s’entend d’un lien de droit entre deux
personnes. Pourtant, on peut tout à fait imaginer qu’une même personne soit créancière et
débitrice au titre du même rapport de droit. On peut penser à l’EIRL : il y a un patrimoine
affecté qui supporte l’ensemble des dettes et créances professionnelles et un patrimoine
personnel qui supporte l’ensemble des dettes et créances personnelles.

Une même personne peut-elle, au titre de son patrimoine professionnel, se porter caution
des engagements pris par elle-même dans le cadre de son activité professionnelle ? En
pricipe, c’est possible mais il peut y avoir un défaut d’étanchéité entre les deux patrimoines.
Si des déclarations sont mal effectuées, il y a réunions des patrimoines et le créancier perdra
la garantie dont il disposait.

La confusion résulte en général de la transmission d’une créance ou d’une dette. Si le

créancier se voit transmettre la dette par cession de dette, il devient simultanément
créancier et débiteur de la même obligation. Il en va de même pour le débiteur qui se voit
transmettre la créance par cession de créance ou subrogation.

Cette transmission de créance ou de dette qui provoque la confusion peut aussi avoir lieu à
titre universel. Cela signifie que l’ensemble du patrimoine va faire l’objet de transmission.
Par exemple, il y a la succession ou encore la fusion-absorption des sociétés.

La définition et les effets de la confusion sont cités aux articles 1349 et 1349-1 du code civil
issus de la réforme de 2016.

§1 : L’effet extinctif de la confusion

L’article 1349 du code civil fait état de cet effet extinctif de la confusion et de son étendue.
L’obligation est anéantie faute de lien entre un créancier et un débiteur. Même si le texte ne
l’évoque pas, cette extinction a lieu de plein droit et est automatique. Contrairement à la
compensation, elle ne dépend pas de la volonté des parties ou d’une décision du juge. Cette

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 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

extinction touche l’obligation elle-même et ses accessoires. Donc, tous les droits et actions
attachés à l’obligation sont et les suretés qui garantissent les créances.

L’effet extinctif peut n’être que partiel notamment lorsque la confusion ne joue pas à
hauteur du montant total de la créance. Par exemple, c’est le cas où il y a deux créances d’un
montant différent : il n’y aura pas extinction des deux montants alors que les montants sont
différents.

§2 : Les effets de la confusion à l’égard des tiers

Deux types de tiers peuvent voir leur situation juridique modifiée par la confusion. Ce sont
les codébiteurs et les cocréanciers solidaires ainsi que les autres tiers.
A. Les codébiteurs et les cocréanciers solidaires
S’agissant des codébiteurs solidaires, leur sort est envisagé à l’article 1349-1 du code civil.
Selon ce texte, la confusion n’éteint l’obligation que pour la part de celui qui cumule les
qualités de créancier et de débiteur. Par exemple, un créancier dont la dette et de 100 à
l’égard de trois débiteurs solidaires A, B et C dont la part respective est de 50, 30 et 20. A se
voit transmettre une créance de 100. La confusion va alors éteindre la créance à hauteur de
sa propre part dans la dette mais il pourra toujours en sa qualité de noveau créancier,
poursuivre les codébiteurs B et C de payer le reste (50) à charge pour l’un de ces derniers,
solvens, d’exercer ensuite son recours contre l’autre.

Il en va de même pour la solidarité active. Par exemple, in débiteur et trois créanciers

solidaires A, B et C ayant respectivement une part dans la créance de 50, 30 et 20. Le
créancier A se voit transmettre une dette de 100. La confusion éteint la dette à hauteur de sa
part dans la créance (50). B et C pourront cependant lui demander le paiement des 50
restant. Celui qui n’aura pas été payé bénéficiera d’un recours contre l’autre.

B. Les autres tiers

Les effets de la confusion à l’égard des tiers autres que les codébiteurs ou cocréanciers
solidaires. L’article 1349 du code civil énonce que la confusion éteint la créance sous réserve
des droits acquis par ou contre des tiers. Cette formule désigne les hypothèses dans
lesquelles un contrat a été conclu avec un tiers sous la dépendance de l’obligation éteinte
par confusion. Par exemple, le contrat de bail s’éteint par confusion (propriétaire devient
locataire). Le locataire précédent avait sous-loué le bien : si on applique le droit commun,
l’anéantissement du bail devrait par ricochet mettre fin à la sous-location. Cependant, en
appliquant l’article 1349 du code civil, les droits et obligations du sous-locataire ne sont pas
touchés par l’extinction du contrat de bail principal parce qu’il s’agit de droits acquis pour ou
contre des tiers.

97
 Régime de l’obligation/ Mathias LAMY

Correction du galop d’essai

I. Les conditions d’application de la solidarité active
A. L’influence de la matière commerciale
- Art. 1310CC, 1202 ancien CC, 1310 CC (absence de présomption de solidarité passive
en matière civile).
- Mais, présomption de solidarité active en matière commerciale (com., 21 Avril 1981)
- Raisons : sécurité et rapidité des opérations commerciales.
- Définir la notion de présomption
- Il faut faire la distinction entre les deux types de solidarité. En l’espèce, la cour de
cassation exige un écrit.

B. Les sources limitées de la solidarité

- Selon le juge, la cour de cassation ne se présume pas y compris en matière
commerciale.
- La présomption de solidarité passive en matière commerciale résulte d’un usage qui
peut même être qualifié de contra legem.
- Q : Ne peut-on pas étendre la solution de la cour de cassation à la solidarité passive
en considérant que le législateur a implicitement choisi d’écarter la règle coutumière
jusqu’ici admise ? (Choisir sa position) : on peut considérer que la présomption en
matière de solidarité passive ne devrait pas être touchée par cette solution au motif
que cet usage est ancien.

II. Les effets de la solidarité active sur les parties

A. Les effets de la solidarité active sur les créanciers
B. Les effets de la solidarité active sur le débiteur

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