LA LIBÉRTÉ CONTRACTUELLE

Saoudi Mohammed
 Introduction

L’idée de liberté occupe depuis longtemps une place importante dans la pensée
philosophique et juridique. Elle se trouve dans l’ouvre de Jean-Jacques Rousseau,
notamment dans sa théorie du « contrat social », ainsi que celle de Montesquieu dans
son essai « De l’esprit des lois ». Le terme de liberté porte plusieurs significations,
comme l’indique Montesquieu : « Il n’y a point de mot qui ait reçu plus de différentes
significations ... que celui de liberté ». En effet, la liberté échappe à toute définition «
à la fois précise, quant à la signification, et générale, quant au contenu » 1. Malgré la
difficulté de réduire la liberté à une seule acception 2, elle peut être entendue, selon les
dictionnaires juridiques, comme « l’état d’une personne ou d’un peuple qui ne subit
pas de contraintes, de soumissions, de servitudes exercées par une autre personne, par
un pouvoir tyrannique ou par une puissance étrangère. C’est aussi l’état d’une
personne qui n’est ni prisonnière ni sous la dépendance de quelqu’un » 3. Au sens
pratique, la liberté « est l’indépendance du vouloir à l’égard de toutes contraintes
exercées par des impulsions à la sensibilité »4.
Pour les individus, cette liberté est consacrée à l’article 4 de la Déclaration des Droits
de l’Homme et du Citoyen de 1789. Elle consiste « à pouvoir faire tout ce qui ne nuit
pas à autrui ». Ainsi, « l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes
que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes
droits ». La liberté est donc le « pouvoir d’agir, au sein d’une société organisée, selon
sa propre détermination, mais dans la limite des règles définies » 5 et il appartient au
seul législateur de déterminer ses bornes. Par conséquent, l’exercice de la liberté se fait
selon la règle « tout ce qui n’est pas interdit est permis » car, d’après l’article 5 de la
Déclaration, « Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché ». Ainsi
entendue, la liberté peut revêtir plusieurs aspects, telle la liberté d’opinion 6, la liberté
d’expression qui est « un des droits les plus précieux »7, la liberté religieuse…etc.
Parmi ses multiples aspects, la liberté trouve une application dans le domaine
conventionnel. L’article 1101 du Code civil définit le contrat comme « une convention
par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à
donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». En d’autres termes, le contrat est un

1
M. VERPEAUX, « La liberté », AJDA, 1998, n° spécial, P. 144.
2
J. ROBERT, Droit de l’homme et libertés fondamentales, Montchrestien, 1993, P. 13.
3
https://www.toupie.org/Dictionnaire/Liberte.htm ; voir aussi, G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 1987, P.
476.
4
H. DAUDIN, La liberté de la volonté : signification des doctrines classiques, PUF, 1950, P. 221
5
M. VERPEAUX, « La liberté », op.cit, P. 144
6
L’article 10 D.D.H.C. de 1789
7
L’article 11 D.D.H.C. de 1789.
accord de volontés qui sont exprimées, en vue de produire des effets de droit et
auxquels le droit objectif fait produire de tels effets. Dans ce cadre, la liberté a été
consacrée comme l’un des principes fondamentaux régissant la conclusion du contrat
car « le contrat par sa nature respire la liberté » 8. Ce principe est la « liberté
contractuelle ». Il est dérivé du dogme de l’autonomie de la volonté qui désigne le fait
pour la volonté de se donner à elle seule ses propres lois. L’expression de l’autonomie
de la volonté, qui est fondée sur la philosophie individualiste et le libéralisme
économique des 18ème et 19ème siècles 9, se traduit en droit des contrats par
l'affirmation selon laquelle l'obligation contractuelle repose exclusivement sur la
volonté des parties. La volonté a le pouvoir de créer sa propre loi et elle a seule ce
pouvoir. Autonome, la volonté est libre de créer des droits subjectifs, et elle ne doit pas
pouvoir se laisser imposer d’obligations10 ; « Les seules obligations légitimes que le
contrat fait naître sont celles qui ont été voulues »11.
Dès lors, il convient de se questionner sur la portée du principe de la liberté
contractuelle.
Pour cela, il nous parait judicieux d’analyser dans un premier temps le concept de la
liberté contractuelle (A.), pour ensuite montrer les limites à ce principe (B.).

A. Analyse du principe de la liberté contractuelle

1. Le portrait général du principe :

La liberté contractuelle est l'essentiel de l'autonomie de la volonté. Elle signifie :

« la liberté de conclure ou non, avec qui l'on veut, diverses sortes de contrats
susceptibles d'être totalement aménagés par des stipulations particulières » 12. Elle
constitue l’une des plus anciennes libertés du système juridique français. La liberté
contractuelle prend naissance avec le développement du consensualisme à partir du
17e siècle et s'épanouit progressivement au point de devenir l'un des éléments
essentiels du droit des obligations. La liberté contractuelle est également une liberté
originaire qui conditionne la reconnaissance et l’exercice de libertés dérivées, telles
que le droit de propriété, la liberté d’entreprendre ou encore la liberté d’association.
Le droit des contrats est dominé par ce principe de la liberté contractuelle selon lequel,
un individu est libre de contracter ou non « mais encore et surtout de déterminer à son
gré le contenu du contrat »13. C’est-à-dire, qu’il va prévoir toutes les clauses voulues
8
P. ESMEIN, Obligations, T. IV, 1e partie, in M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil
français, éd. LGDJ, 1952, 2e éd., P. 17.
9
L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé », AJDA, 1998, P. 676.
10
Ibid.
11
Ibid.
12
L. LEVENEUR, op.cit., P. 676.
13
J. Carbonnier, Droit civil, les obligations, 24èm éd, PUF, 2000, P.36
dans le contrat.  Et si le législateur dans le code civil par exemple, organise des types
de contrats (contrat de vente…), il n’impose rien car il propose des modèles aux
parties.   On va dire que les règles sont supplétives de la volonté des parties. Par
exemple, le vendeur doit une garantie à l’acquéreur contre les défauts cachés de la
chose vendue. Mais ce n’est qu’une proposition du législateur.   Cette liberté se trouve
lorsqu’on s’intéresse plus à la forme du contrat, la liberté contractuelle implique le
consensualisme. C’est-à-dire que la volonté des parties n’est pas enfermée dans des
formes obligatoires.  L’accord de volonté forme le contrat, on n’a pas besoin de le
compléter des formalités particulières. Par exemple, on n’a pas besoin d’écrit.  C’est
l’idée que la parole donnée a une valeur contre contractuelle.   Et le code civil consacre
parfaitement le principe du consensualisme.
            L’accord de volonté est indispensable, nécessaire, mais il est suffisant pour
former le contrat.  On peut remarquer qu’en 1804, l’idée du consensualisme était
révolutionnaire car le droit romain et l’Ancien Droit ne connaissaient pas le
consensualisme. Au contraire, ces systèmes juridiques étaient formalistes, c’est-à-dire
qu’au-delà de l’accord de volonté, pour former le contrat, il fallait respecter des
formalités pouvant passer par l’intervention ou l’accomplissement des rites.
2. Les aspects de ce principe :

En droit privé, la liberté contractuelle est qualifiée de principe premier du droit des
contrats. Toutefois, il est notable qu’elle ne soit pas caractérisée par une définition
abstraite ; elle est plutôt envisagée selon une approche globale, c’est-à-dire, la liberté
contractuelle s’identifie par ses éléments constitutifs. Le fait que ce principe soit issu
du dogme de l’autonomie de la volonté lui procure quatre aspects essentiels14.

 Tout d’abord, la liberté contractuelle implique la liberté de contracter ou de

ne pas contracter. En effet, elle peut être une liberté positive ou une liberté
négative car par le contrat, des obligations sont volontairement souscrites, et
chacune (des parties) peut donc choisir de ne pas contracter. Cette faculté,
consacrée par l’article 1123 du Code civil15, de recourir ou non au contrat peut
cependant être restreinte par la réglementation16.

14
La nouvelle rédaction de l’article 1102 du Code civil – issue de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations –, relève ces quatre
aspects : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le
contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». La disposition entre en vigueur le 1er octobre
2016.
15
L’article 1123 du Code civil prévoit que : « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée
incapable par la loi » / art 3, al. 2 du DOC : « Toute personne est capable d'obliger et de s'obliger, si elle n'en
est déclarée incapable par cette loi. »
16
Par exemple, l’article 515-2 du Code civil interdit le mariage entre ascendants et descendants en ligne directe.
L’article L. 225-43 du Code de Commerce interdit aux administrateurs personnes physiques d’une société
anonyme de se faire cautionner ou se voir consentir de prêt par celle-ci. L’article L. 122-1 du Code de la
consommation confirme que le refus de vendre à un consommateur est prohibé.
  Le deuxième aspect de la liberté contractuelle est le libre choix du
cocontractant, c’est-à-dire la faculté de choisir librement son contractant. A cet
égard, la Cour de cassation a précisé que la liberté contractuelle, et précisément
le libre choix du cocontractant, implique la faculté de ne pas motiver le choix de
tel contractant plutôt que tel autre, et même celle de ne pas communiquer les
critères selon lesquels ce choix est exercé 17. Cette liberté est toutefois limitée
notamment par le droit de la concurrence qui impose que le choix du
cocontractant soit non-discriminatoire.

 Le troisième aspect de la liberté contractuelle est attaché à la libre

détermination du contenu du contrat. Il s’agit de la faculté de déterminer
d’une manière libre le contenu du contrat envisagé ou, en d’autres termes, de la
possibilité de définir soi-même les termes de son engagement. En ce sens, peu
importe l’économie et l’équilibre objectif du contrat, car le seul fait qu’il a été
accepté par les parties établit qu’il correspond à leur intérêt ; « qui dit
contractuel dit juste » et l’Etat n’a pas à se substituer aux particuliers dans
l’appréciation qu’ils font de la justice à leur égard. Ainsi, les parties
contractantes peuvent convenir librement de toutes sortes de montages ou de
clauses et le juge du contrat doit suivre les indications précisées par ces parties
qui peuvent toujours inventer de nouvelles dispositions sur mesure. La seule
restriction de la libre détermination du contenu du contrat résulte de l’obligation
de respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. L’article 6 du Code civil est
explicite sur ce point : « On ne peut déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Toutefois, la
pratique montre que la libre détermination du contenu du contrat peut être
gravement réduite par d’autres moyens reconnus juridiquement, comme c’est le
cas dans les contrats d’adhésion.

 Le quatrième et le dernier aspect de la liberté contractuelle est celui qui

concerne la liberté des formes du contrat. En effet, dès lors que la volonté des
parties existe, peu importe la forme sous laquelle elle s’exprime : forme orale
ou écrite, forme officielle ou non officielle.

La liberté contractuelle en droit privé constitue donc l’un des fondements du dogme de
l’autonomie de la volonté. L’objectif essentiel de la consécration d’une telle liberté est
de garantir un exercice libre de la volonté de chacune des parties contractantes, sans
limite, sauf dans des cas limités et exceptionnels, en leur permettant d’arriver à leurs
propres intérêts. Elle permet ainsi, « d’opérer à bon escient un choix parmi les
occasions et les instruments d’action »18. La liberté contractuelle s’exerce à trois stades
successifs : avant la conclusion du contrat, puis au stade de la formation du contrat et
enfin dans la phase de l’exécution du contrat19.
17
C. Cass., Ch. com., du 7 avril 1998, n° 96-13.219.
18
N. CHARDIN, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, P. 302.
19
Muhannad AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, thèse, Université
Panthéon-Assas Paris II, 2016.
  Avant la conclusion du contrat : le contractant est libre de contracter ou non, de
choisir son cocontractant ;

 Au stade de la formation du contrat : le contrat reposant uniquement sur la

volonté des parties, aucune formalité extérieure ne doit leur être imposée. La
liberté contractuelle implique l’absence de formalisme. Mais la règle n’est pas
absolue, il existe certains contrats solennels qui sont en nombre limité et leur
existence s’explique par la nécessité de protéger le consentement.

 Durant l’exécution du contrat : le contrat tient lieu de loi aux parties. Les
modifications législatives sont sans influence sur les contrats en cours.
Les contrats n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes. En cas de difficulté
d’interprétation d’un contrat, le juge doit se référer au sens littéral des termes du
contrat ou à ce qui a été convenu dans de tel contrat.

 Les conséquences en matière de preuve : le contrat se formant par le seul

échange des consentements, l’exigence d’un écrit au titre de la preuve n’a
aucune conséquence sur la validité du contrat. L’absence d’écrit n’est pas une
cause d’invalidité du contrat. Les écrits sont ad probatiomem, comme
l’exigence d’un écrit pour les sommes de plus de 10.000 dhs20.

B. Les limites à la liberté contractuelle 

En réalité la liberté des parties n’a jamais été complétée. Des règles impératives
et limitatives la restreignent. L’article 6 du code civil dispose qu’on ne peut déroger,
par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes
mœurs. Quant au droit marocain, l’article 62, al.2 du DOC dispose que la cause est
illicite, quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public ou à la loi.
Il s’ensuit que la liberté contractuelle continue indéniablement d’être encadrée par
l’ordre public ainsi que, dans une moindre mesure, par les bonnes mœurs.
1. L’ordre publique

L’ordre public a traditionnellement été conçu comme le corps des règles relevant
d’un intérêt général supérieur, de telle sorte qu’il était inconcevable d’autoriser les
sujets de droit à y déroger par leurs conventions. C’était donc la finalité de la loi qui
permettait son rattachement à l’ordre public, ce dont il s’ensuivait une atteinte à la
liberté contractuelle.
20
Article 443 du DOC : « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de
modifier ou d'éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne
peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement
établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique. »
Au début du XXe siècle toutefois, est apparue l’idée que l’ordre public ne serait pas
unique et constitué seulement de ces règles supérieures mais serait en réalité
hiérarchisé. L’ordre public supérieur, se rattachant à l’intérêt social, s’accompagnerait
ainsi d’un ordre public inférieur – dit simplement prohibitif 21 – qui relèverait
seulement de l’intérêt général, somme d’intérêts patrimoniaux personnels. Cette
différence de degré justifierait la moindre protection de cet ordre public inférieur,
notamment par le juge appelé à se prononcer sur un contrat dont on prétend qu’il
déroge à une règle d’ordre public. Puis l’ordre public est devenu « économique »22 et
s’est trouvé simplement défini comme l’antithèse de la liberté contractuelle, dans le
cadre des relations économiques. En son sein, il a aussitôt été distingué entre un ordre
public de direction, concourant à la direction de l’économie nationale, et un ordre
public de protection, visant à protéger la partie économiquement la plus faible.
La notion d’ordre public, bien que familière à tout juriste, apparaît ainsi difficile à
cerner et loin de nous la prétention d’avoir trouvé la définition parfaite de l’ordre
public. Ne désirant pas ajouter une nouvelle pierre à l’édifice, déjà conséquent, nous
retiendrons la seule définition traditionnelle, qui nous semble correspondre à la réalité.
Il ne nous semble en effet pas pertinent de définir l’ordre public comme constitué par
l’ensemble des règles portant atteinte à la liberté contractuelle, la conséquence de
l’ordre public devenant ainsi son unique élément constitutif. L’ordre public deviendrait
alors une notion purement fonctionnelle, au contenu juridique indéterminable, de telle
sorte que la qualification d’une règle en disposition d’ordre public relèverait davantage
de l’intuition que de la qualification juridique. Il nous semble par ailleurs malaisé de
distinguer entre un ordre public de protection et un ordre public de direction : en
protégeant le contractant faible, la disposition d’ordre public ne contribue-t-elle pas
nécessairement à la conduite de la politique économique ? Le choix même de protéger
le contractant faible relève de la conduite de la politique économique. Il suffit de
considérer le droit de la consommation pour s’en convaincre. Dès lors, la notion
d’ordre public nous semble recouvrir l’ensemble des dispositions, relevant d’exigences
fondamentales, que ces exigences aient trait à la société ou à l’économie 23.
Pour autant, force est de constater que la liberté contractuelle subit des atteintes de
toutes parts, portées par des règles prétendant relever de l’ordre public économique de
protection. Nous reprendrons à notre compte cette formule célèbre d’Henri Lacordaire,
religieux et philosophe du XIXe siècle : « entre le pauvre et le riche, le faible et le
fort, c’est la liberté qui opprime et c’est la loi qui affranchit », bien que la loi à
laquelle il faisait référence ait été, non la loi des hommes, en laquelle il n’avait aucune
confiance, mais la loi divine. Il nous semble en effet qu’elle traduit parfaitement
l’idéologie sous-jacente de l’ensemble de ces règles impératives censées constituer
l’ordre public de protection. Les atteintes à la liberté contractuelle sont aujourd’hui

21
En ce sens qu’il se résume aux dispositions restreignant la liberté contractuelle.
22
Par opposition à l’ordre public régalien intéressant seulement la sécurité publique et la paix sociale.
23
Charlie Bobillier, La liberté contractuelle à l’épreuve du droit des marchés financiers, thèse, Université Jean
Moulin (Lyon 3), 2015.
telles que certains auteurs n’hésitent pas à considérer que « l’ère de l’autonomie de la
volonté et de la suprématie du contrat est déjà close »24.
3. Les bonnes mœurs

La notion de « bonnes mœurs » trouve son fondement dans la morale sociale. Elle se
rattache aux comportements des individus ayant trait à l’organisation social. Les
bonnes mœurs sont découvertes par le juge. Elles sont donc judicaires. Ainsi, va être
châtiée et qualifiée de contraire aux bonnes mœurs et à la religion et par conséquent
d’illégal, toute convention ayant pour objet la prostitution.

24
E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, Contribution à l’étude critique de
l’individualisme juridique, thèse, Dijon, 1912, p. 419.