Extrait de l'ouvrage :
Le juge et l'arbitrage EAN : 978-2-233-00722-3
Sous la dir. de S. Bostanji, F. Horchani et S. Manciaux éditions A.Pedone 2014
LE JUGE ET L’ARBITRE
ERIC LOQUIN
Professeur à l’Université de Bourgogne,
membre du CREDIMI
Introduire un colloque n’est pas chose facile. L’ensemble des intervenants
pourrait reprocher à celui qui introduit d’avoir défloré leur sujet, pire de
l’avoir traité à leur place. Soucieux de ne pas trop encourir ce reproche et
d’échapper au mécontentement des intervenants qui me suivront, je me
contenterai dans ces propos introductifs, modifiant légèrement le titre de
notre colloque, d’apporter une réflexion historique et philosophique sur le
couple singulier constitué du juge et de l’arbitre.
La conjonction « et » est toujours redoutable à interpréter. Elle peut être
l’énoncé d’une antinomie. On opposera ainsi le juge étatique et le juge privé,
lesquels vivraient une relation concurrentielle, qui pourrait générer méfiance
et hostilité mutuelle. Le « et » peut être au contraire le signe d’une
complémentarité. L’arbitre et le juge formeraient un couple, uni pour le
meilleur comme pour le pire.
A dire vrai, un premier examen du sujet laisse à penser que le « et »
exprime les deux idées. L’arbitre est le concurrent du juge étatique. Parce
que l’arbitrage est une justice et que l’arbitre est un juge, il y aura une
situation de concurrence entre le juge public et le juge privé. Il appartiendra
alors au droit de l’arbitrage de préciser ce qui appartient au juge et ce qui
appartient à l’arbitre. Certaines matières seront arbitrables, d’autres pas.
Il faudra aussi délimiter les frontières de la compétence arbitrale et de la
compétence du juge public : par exemple en cas de question préjudicielle ou
en cas de contestation de la compétence du tribunal arbitral, questions qui
seront traitées au cours de ce colloque, ou lorsque la validité du contrat
d’arbitre est contestée. Il faudra répartir entre l’arbitre et le juge public la
compétence des mesures provisoires ou conservatoires, autre question traitée
aujourd’hui. Il faudra aussi tracer les limites de la compétence rationae
materiae de l’arbitre au regard de la convention qui l’a investi. On sait que la
compétence arbitrale peut être étendue au détriment de celle du juge étatique
à des questions de responsabilité délictuelle qui ont des liens étroits avec le
contrat qui contient la convention d’arbitrage. Il faudra enfin gérer ce que
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Le juge et l'arbitrage EAN : 978-2-233-00722-3
Sous la dir. de S. Bostanji, F. Horchani et S. Manciaux éditions A.Pedone 2014
LE JUGE ET L’ARBITRE
l’on appelle à tort les situations d’extension de la clause compromissoire
dans les groupes de contrats par exemple ou dans les situations juridiques
indivisibles1.
Mais, le juge privé est en situation d’infériorité à l’égard du juge public.
L’arbitrage a besoin du juge public pour fonctionner convenablement. Dans
un temps et un espace favorable à l’arbitrage, le juge étatique est un
auxiliaire de la justice arbitrale. Plus philosophiquement, en particulier en
France, le juge étatique a été le complice de l’arbitre, au meilleur sens du
terme, celui d’ami fidèle. C’est la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris
et celle de la Cour de cassation2, qui a d’abord, bien avant l’intervention du
législateur, forgé le droit moderne de l’arbitrage, et a permis la promotion de
l’arbitre.
Certes, idéalement, l’arbitrage pourrait se passer du juge. Ph. Fouchard3,
traitant du même sujet en 1979, remarquait que « l’immense majorité des
arbitrages n’est jamais en relation avec le juge étatique. Lorsqu’un tribunal
judiciaire est saisi d’un arbitrage, à quelque niveau de la procédure que ce
soit, c’est que l’arbitrage n’a pas pu fonctionner correctement,
naturellement ». L’arbitrage permet en principe de soustraire le litige à la
justice étatique. Réintroduire le juge, c’est dénaturer l’arbitrage, c’est faire
échec à la volonté des parties.
Et puis, l’arbitrage serait une chose trop sérieuse pour qu’on laisse le juge
s’en mêler. En France, l’intervention du juge dans l’arbitrage international
n’est confiée qu’à des juges particulièrement sages, particulièrement
prudents : le président du Tribunal de grande instance de Paris, une chambre
spécialisée de la Cour d’appel de Paris, la première chambre civile de la Cour
de cassation. Et même en matière d’arbitrage interne, le décret du 13 janvier
2011 a retiré une partie des prérogatives confiées au juge d’appui au
président des tribunaux de commerce4 pour en confier la compétence
exclusive aux présidents des tribunaux de grande instance. Le couple juge
public/juge privé serait-il un couple illégitime ?
Il semblerait qu’à toutes époques et dans toutes civilisations, ce couple a
existé, vivant tantôt harmonieusement une vie commune sans nuage, tantôt
s’affrontant dans des scènes de ménages sans fin. La thèse selon laquelle
1
« Différences et convergences dans le régime de la transmission et de l’extension de la clause
compromissoire devant les juridictions françaises », Les cahiers de l’arbitrage 2002-1, p. 7 et s.
2
J.-P. ANCEL, « L’actualité de la clause compromissoire », Travaux du Comité français de droit
international privé, 1991–1992, p. 75 ; E. GAILLARD, « La jurisprudence de la Cour de cassation en
matière d’arbitrage international », Rev. arb. 2007, 697.
3
« Le juge et l’arbitrage », XI° colloque des Instituts d’études judiciaires, Dijon, octobre 1977,
rapport général, Rev. arb. 1980, 146.
4
Voir article 1459 CPC
20
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ERIC LOQUIN
l’arbitrage aurait précédé la justice d’Etat est à présent abandonnée par les
historiens5. Au contraire, l’arbitre a toujours coexisté avec le juge étatique.
C’est dire que juge et l’arbitre ont formé un vieux couple à la vie commune
tumultueuse, comme le révèle l’histoire de l’arbitrage6, puis que l’arbitre est
devenu autonome à l’égard du juge (I). Le couple a-t-il divorcé pour autant ?
S’est-il à tout le moins séparé à l’amiable ? Il n’en est rien. L’évolution du
droit de l’arbitrage international a fait que le juge public et le juge privé
entretiennent des rapports fusionnels (II).
I. UN VIEUX COUPLE À LA VIE COMMUNE TUMULTUEUSE
Historiquement, l’arbitrage et le juge ont l’allure d’un vieux couple à la vie
commune tumultueuse. Selon le balancier de l’histoire, l’un des membres du
couple domina l’autre. Le juge étatique plaça l’arbitre sous sa tutelle. Parfois,
au contraire, l’arbitre se substitua au juge, ou coexista avec lui dans une
parfaite indifférence.
Puis vint le temps où l’arbitrage prit son autonomie, gagna son
indépendance, s’émancipa du juge étatique.
A. Des rapports conflictuels
Historiquement, les rapports entre le juge public et le juge privé ont été
pendant longtemps des rapports conflictuels. Tantôt le juge a dominé
l’arbitre, tantôt l’arbitre a eu la prépondérance sur le juge.
En droit romain classique7, l’arbitre est dépendant du juge. Il procède du
juge. Celui-ci, après avoir dit le droit, désigne un arbitre, qui l’appliquera aux
faits litigieux. L’arbitrage prolonge ainsi la justice étatique. Il est en quelque
sorte l’auxiliaire du juge, le premier exerçant la mission noble de dire le
droit, le second se noircissant les mains en jugeant les faits.
En Europe, au Moyen Age, l’arbitrage est un concurrent de la justice
publique8. Par l’arbitrage, les conflits se terminent beaucoup plus
rapidement, parce que sont évitées les interminables voies de recours de la
justice officielle. La justice étatique est paralysée par la multiplicité des
justices, le nombre incalculable des tribunaux ecclésiastiques et seigneuriaux,
et les conflits de compétence qui en découlent : « Il est donc difficile au
plaideur de découvrir, dans le maquis des juridictions, celle devant laquelle
5
V. LEVY-BRUHL, Recherches sur les actions de la loi, Paris 1960, p. 1130 ; ROUSSEAU et LAISNEY,
Dictionnaire théorique et pratique de procédure, Arthur Rousseau éd. 1983, p. 652.
6
V. E. LOQUIN, « Arbitrage, aperçu historique », J. Classeur Procédure civile, fascicule 1010 (2013).
7
B. DE LOYNES DE FUMICHON et M. IMBERT, « L’arbitrage à Rome », Rev. arb. 2003, 26.
8
Y. JEANCLOS, L’arbitrage en Bourgogne et en Champagne du XIIe au XVe siècle, thèse Dijon 1977 ;
« La pratique de l’arbitrage du XIIe au XVe siècle », Rev. arb. 1999, 417.
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