112- DROIT DES SOCIETES

2013-2014
Application 4
Séances 7 à 12

Application de la série 02 du cours à distance

CORRIGE

La société anonyme (SA)

La société en commandite par actions (SCA)
La société par actions simplifiée (SAS)
Les valeurs mobilières

Auteurs : Evelyne ELMALEK, Eva HONG, Jérôme LE DILY et Evelyne OSTIER

Institut National des Techniques Economiques et Comptables

40, rue des Jeûneurs
75002 PARIS

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Accueil pédagogique : 01.58.80.83.34 ou 01.58.80.83.57
112 – Droit des sociétés 2013/2014

Partie 1

La constitution de la SA
La direction de la SA
Les conventions conclues entre la SA et l’un de ses dirigeants ou l’un de ses actionnaires

I - Cas pratiques :

Cas 1

1. Problème de droit :
Quelles sont les conditions à respecter pour constituer régulièrement une SA ?

Règle de droit : Distinction des conditions de fond et des conditions de forme

Conditions de fond :

 Conditions générales de validité, communes à tous les contrats (article 1108 du Code civil) :
- consentement exempt de vice ;
- capacité des parties : les actionnaires de la SA ne sont pas des commerçants et n’ont donc pas besoin
d’avoir la capacité commerciale ; la capacité civile suffit : un mineur (même non émancipé) peut donc
être actionnaire d’une SA ;
- objet et cause licites.

 Conditions de validité spécifiques au contrat de société (article 1832 du Code civil) :

- nécessité d’apports en numéraire et/ou en nature ;
- les apports en industrie sont interdits ;
- participation aux résultats et contribution aux pertes ;
- nécessité de l’affectio societatis (amoindri dans la SA) ;
- nombre d’actionnaires : 7 minimum, la loi ne fixant pas de maximum ;
- capital minimum imposé par la loi dans toutes les SA : 37 000 € (qu’elles offrent ou non leurs titres au
public).

Conditions de forme :
- Les fonds et la liste des souscripteurs (apports en numéraire) doivent être déposés dans un délai de
8 jours, chez un notaire, auprès d’un établissement de crédit ou à la Caisse des dépôts et consignations.
- Les actionnaires doivent établir par acte authentique ou sous seing privé les statuts de la société et les
signer en personne ou par mandataire. L’acte authentique s’impose en cas d’apport d’un immeuble à la
société. Les statuts doivent comporter certaines mentions obligatoires (forme, durée, siège,
dénomination, répartition du capital …) ainsi que la nomination des premiers administrateurs et du
commissaire aux comptes.
- Ils doivent faire l’objet d’une publicité par un avis d’insertion dans un journal d’annonces légales du
lieu du siège social. La société doit se faire immatriculer au RCS du lieu du siège social. Une
publication au Bodacc doit également intervenir, à la diligence du greffier du Tribunal de commerce,
dans les 8 jours de l’immatriculation au RCS.

Application :

 Sur le fond :
Nombre d’actionnaires : 7
Capital : 130 000 € (apports en nature + en numéraire)
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On suppose que les autres conditions sont remplies.

 Sur la forme :
- Apport d’un bien immeuble : rédaction des statuts par acte authentique, plus publicité à la Conservation
des hypothèques.
- JAL de la Marne (51).
- Immatriculation au RCS de Reims (lieu du siège social).

2. Problème de droit :
Un commissaire aux apports est-il obligatoire pour évaluer les apports en nature ?

Règle de droit :

Dans la SA, les apports en nature doivent nécessairement faire l’objet d’une évaluation par un commissaire
aux apports désigné à l’unanimité des actionnaires, ou, à défaut, par le tribunal de commerce sur requête
d’un ou plusieurs souscripteurs (le tribunal compétent est celui du lieu du siège social).
Il établit un rapport sur l’évaluation des apports en nature et précise le mode d’évaluation adopté ; il vérifie
également si la valeur des apports correspond au montant du capital qu’ils représentent.

Le rapport doit être tenu à la disposition des actionnaires au siège social 8 jours au moins avant la signature
des statuts.

Les associés ne sont pas liés par l’évaluation faite par le commissaire aux apports mais si la valeur retenue
par les associés est supérieure à celle proposée par le commissaire aux apports, ils doivent justifier leur
décision pour éviter qu’on leur reproche ultérieurement d’avoir réalisé une majoration frauduleuse
d’apports en nature.

Toutefois, sous conditions, certaines SA sont dispensées de recourir à un commissaire aux apports dans les
deux hypothèses suivantes. L’absence d’intervention d’un commissaire aux apports doit alors être décidée
par les actionnaires fondateurs.

Première hypothèse : l’apport en nature consiste en des valeurs mobilières ayant déjà fait l’objet d’une
évaluation récente sur les marchés financiers.
Deux conditions doivent être respectées pour que la SA bénéficie de la dispense de commissaire aux
apports :
- d’une part, l’apport en nature doit correspondre à des valeurs mobilières ou à des instruments du
marché monétaire ;
- d’autre part, ces biens apportés doivent être évalués par les actionnaires au « prix moyen pondéré
auquel ils ont été négociés sur un ou plusieurs marchés réglementés » au cours des trois mois
précédant l’apport.

Seconde hypothèse : l’apport en nature correspond à tout bien autre que des valeurs mobilières ou des
instruments du marché monétaire, et ayant fait l’objet d’une évaluation « à sa juste valeur » par un
commissaire aux apports dans les six mois précédant l’apport actuel.

Application :
L’évaluation faite par Lucien est insuffisante : l’immeuble doit être évalué par un commissaire aux apports.
En effet, nous ne nous situons dans aucune des deux hypothèses qui permettent de se dispenser du recours
au commissaire aux apports.

3. Problème de droit :
Quelles sont les conditions relatives à la souscription et à la libération du capital social dans une SA ?

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Règle de droit :

Les apports en nature doivent être intégralement souscrits (promesse d’apport faite par les actionnaires) et
libérés (remise effective du bien).

Les apports en numéraire doivent être intégralement souscrits. Ils doivent être libérés au moins de la moitié
lors de la souscription, le reste devant être libéré en une ou plusieurs fois, sur appels de fonds des dirigeants,
dans un délai de cinq ans à compter de l’immatriculation de la société au RCS.

Application :
Le montant du capital social ne pourra donc pas être libéré du quart. En effet, les exigences légales
imposent de procéder de la manière suivante :
- L’immeuble de Lucien (apport en nature) doit être intégralement souscrit et libéré.
- Les apports en numéraire (30 000 €) doivent être intégralement souscrits mais ils peuvent être libérés
uniquement de la moitié dans l’immédiat (15 000 €).

4. Problème de droit :
Quel est le sort des actes accomplis au nom et pour le compte de la société en formation ?

Règle de droit :

La SA n’acquiert la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation au RCS. Avant cette
immatriculation, les actes accomplis par les futurs associés au nom de la société en formation sont soumis à
un régime juridique organisé par le Code civil et le Code de commerce. Le principe est celui de la
responsabilité personnelle et indéfinie de celui qui a agi au nom et pour le compte de la société en
formation. Dans les sociétés commerciales, si un acte a été accompli au nom et pour le compte de la société
en formation par plusieurs futurs associés, ceux-ci en seront solidairement responsables. Cependant, les
textes énoncent la possibilité d’une reprise de ces engagements par la société une fois qu’elle aura été
régulièrement immatriculée. Ces actes sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

La loi prévoit trois modalités de reprise :

- la reprise automatique, selon deux modalités ;
- la reprise expresse.

Conditions de la reprise automatique : 2 possibilités :

 Actes contractés avant la signature des statuts : un état détaillé des actes accomplis pour le compte de la
société en formation est annexé aux statuts avant la signature des statuts (leurs signature emportera
reprise des engagements par la société lorsqu’elle aura été immatriculée au RCS).
 Actes contractés après la signature des statuts mais avant son immatriculation au RCS (ou actes
antérieurs n’ayant pas fait l’objet d’un état détaillé annexé aux statuts) : les actionnaires peuvent donner
mandat à un ou plusieurs d’entre eux d’accomplir certains actes pour le compte de la société en
formation ; l’immatriculation de la société au RCS emportera reprise automatique par la société des
actes accomplis.

Conditions de la reprise expresse :

Pour les actes ne remplissant pas les exigences requises pour une reprise automatique, la reprise ne peut se
faire qu’après l’immatriculation par un vote en AGO à la majorité des actionnaires.

Application :
Lucien a consulté un avocat sans l’autorisation des autres actionnaires, la reprise de l’engagement ne peut
être qu’expresse, c’est-à-dire par un vote en AGO à la majorité des actionnaires. En effet, à défaut d’état
détaillé annexé aux statuts et de mandat précis donné à Lucien, aucune reprise automatique n’est possible.

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5. Problème de droit :
Quel est le nombre d’administrateurs prévu par la loi ?

Règle de droit :

Le CA est composé de 3 membres au moins et de 18 au plus. Le nombre peut-être porté à 24 en cas de

fusion mais la situation doit être régularisée dans un délai de 3 ans. Les statuts peuvent donc prévoir
librement un nombre d’administrateurs compris entre 3 et 18.

Depuis 2009, l’administrateur ne doit plus nécessairement être actionnaire. Le Code de commerce n’exige
plus que les administrateurs soient actionnaires de la SA, mais laisse la possibilité aux statuts de prévoir
cette exigence. Le cas échéant, les statuts devront indiquer le nombre minimum d’actions à détenir pour
pouvoir être désigné administrateur. La durée du mandat est de 6 ans.

L’administrateur peut être une personne physique ou morale. S’il s’agit d’une personne morale, celle-ci doit
désigner un représentant permanent personne physique.

Application :
En l’espèce, le nombre d’administrateurs prévu dans les statuts est conforme aux exigences légales : il est
de 5.

6. Problème de droit :
Qu’advient-il lorsque le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire sans toutefois
être inférieur au minimum légal ?

Règle de droit :

Lorsque le nombre d’administrateurs est devenu inférieur au minimum statutaire sans toutefois être
inférieur au minimum légal suite à la démission ou au décès d’un administrateur, le conseil d’administration
doit procéder à la nomination d’un administrateur à titre provisoire (« cooptation ») en vue de compléter son
effectif dans un délai de 3 mois à compter du jour où se produit la vacance. Il s’agit, dans ce cas, d’une
cooptation obligatoire. La nomination est soumise à la ratification de la prochaine AGO. A défaut de
ratification, les délibérations prises et les engagements accomplis antérieurement par le CA restent valables.

Application :
Suite au décès d’Edouard, le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire (il n’en
reste plus que quatre alors que les statuts en exigent cinq) sans être toutefois inférieur au minimum légal. La
cooptation d’un nouvel administrateur est donc ici obligatoire.

7. Problème de droit :
Le cumul du mandat de PCA avec d’autres mandats sociaux est-il possible ?

Règle de droit :
Le PCA est choisi par et parmi les membres du CA.
Il doit :
- être une personne physique,
- être administrateur,
- ne pas avoir plus de 65 ans (sauf clause contraire des statuts).
Il ne peut pas cumuler plus de 5 mandats de président et/ou d’administrateur de SA ayant leur siège sur le
territoire français.

Application :
Lucien est gérant de 2 SARL ; ces mandats n’entrent pas dans le calcul du cumul.
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Lucien, personne physique, administrateur et âgé de 50 ans, peut donc être nommé PCA par le CA.

8. Problème de droit :
Le cumul d’un mandat d’administrateur avec un contrat de travail est-il possible ?

Règle de droit :

En principe, un administrateur en fonctions ne peut conclure de contrat de travail avec la société sauf s’il
démissionne de son mandat d’administrateur (art. L. 225-22 C.com). Le contrat de travail conclu entre la
SA et un de ses administrateurs est nul de nullité absolue, mais le mandat d’administrateur demeure valable.

Toutefois, une exception à ce principe existe désormais (depuis la loi du 22 mars 2012, dite « Warsmann
II »). En effet, un administrateur peut se faire consentir un contrat de travail par la société anonyme lorsque
deux conditions sont réunies :
- d’une part, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif ;
- d’autre part, la société anonyme doit respecter, à la clôture de chaque exercice social, les deux conditions
suivantes liées à sa taille :
o impérativement un effectif inférieur à 250 salariés,
o et, soit un chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros, soit un total du bilan
n’excédant pas 43 millions d’euros.

Même si les textes ne l’envisagent pas expressément, il conviendra de vérifier l’effectivité du lien de
subordination, cette notion étant la caractéristique essentielle du contrat de travail.

De plus, cet administrateur cumulant son mandat avec un contrat de travail dans la même société doit être pris en
compte, au même titre que les salariés devenus administrateurs (voir ci-dessous), pour apprécier le nombre des
administrateurs liés à la société par un contrat de travail : ce nombre ne peut dépasser le tiers des administrateurs
en fonction.

Par ailleurs, lorsque le cumul entre un mandat d’administrateur et un contrat de travail dans la même société
anonyme sera possible, la procédure des conventions réglementées devra impérativement être respectée lors de la
conclusion du contrat de travail.

En revanche, un salarié peut devenir administrateur de la SA sous réserve que soient réunies les conditions
suivantes :
- Le contrat de travail doit être antérieur à sa nomination en qualité d’administrateur
- Le nombre d’administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne doit pas dépasser le tiers des
administrateurs en fonction.
- Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif ;
- L’intéressé doit se trouver dans un état de subordination juridique à l’égard de la société.

Application :
En l’espèce, Pierre, administrateur, pourra sans doute conclure un contrat de travail avec la SA dont il est
administrateur. En effet, nous supposons (faute d’indication contraire dans l’énoncé) que ce contrat
correspondra à un emploi effectif et que la SA, du moins au départ, sera de taille modeste et se situera donc
en-dessous des seuils légaux.

CAS 2

1. Problème de droit :
Nombre de membres du directoire.

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Règle de droit :
Le nombre de membres du directoire varie de 1 à 7 membres :
- capital inférieur à 150.000 € : le directoire peut être composé d’un directeur général unique ; 5 membres
maximum ;
- capital égal ou supérieur à 150.000 € : 2 membres minimum, 5 membres maximum ;

Attention ! Dans les SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le
maximum est fixé légalement à 7 membres (et non pas 5).

2. Problème de droit :
Organe compétent pour modifier l’organisation de la SA de type moniste en type dualiste.

Règle de droit :
La modification de l’organisation de la SA constitue une modification statutaire ; ainsi c’est l’AGE qui est
compétente et non l’AGO (compétente pour les décisions courantes, qui ne modifient pas les statuts).

Dans les SA, les décisions collectives sont prises aux conditions suivantes :
- L’AGE ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins,
sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des actions ayant le
droit de vote. Dans les SA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché
réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.
- L’AGE statue à la majorité des 2/3 des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés.

Application :
L’AGE doit voter la modification de l’organisation.

3. Problème de droit :
Conséquences du changement d’organisation de la SA sur les mandats sociaux.

Règle de droit :

Le changement d’organisation d’une SA de type moniste en type dualiste met fin aux mandats des organes
de gestion.

Cependant, le mandat du commissaire aux comptes se poursuit avec la nouvelle organisation.

La SA doit donc nommer les membres du directoire (organe de gestion) et les membres du conseil de
surveillance (organe de contrôle).

Application :
Les trois administrateurs ne peuvent donc pas devenir automatiquement membres du directoire ou du
conseil de surveillance. Les premiers membres du CS sont nommés dans les statuts et les membres du
directoire par le CS.

4. Problème de droit :
Cumul d’un mandat de membre du directoire ou de membre du CS avec un contrat de travail.

Règle de droit :

Un membre du conseil de surveillance, y compris le président, et un membre du directoire en fonctions

peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail, sous réserve de réunir les conditions suivantes :

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- le contrat de travail, sans condition d’antériorité, doit correspondre à un emploi effectif ;

- l’intéressé doit être placé dans un état de subordination juridique à l’égard de la société.

Pour les membres du conseil de surveillance, le nombre des membres liés à la société par un contrat de
travail ne doit pas dépasser le tiers des membres en fonctions.

Le contrat de travail est une convention réglementée soumise à l’autorisation préalable du CS et à la

ratification de l’AGO.

Application :
En l’espèce, le contrat de travail d’Alex correspond à un emploi effectif. De plus, nous devons considérer
qu’Alex se trouve dans un état de subordination à l’égard de la société (aucune indication contraire ne
figurant dans l’énoncé). Par conséquent, Alex peut cumuler son contrat de travail avec un mandat social.

5. Problème de droit :
Révocation d’un membre du directoire par le CS.

Règle de droit :

Les membres du directoire sont nommés par le CS. Ils sont révocables pour juste motif par l’assemblée
générale et, si les statuts le prévoient, également par le CS. S’ils sont révoqués sans juste motif, ils peuvent
obtenir de la société des dommages et intérêts.

Application :

David, membre du directoire, peut être révoqué pour juste motif par le CS uniquement si les statuts ont
prévu cette éventualité.

La mésentente entre David et les autres membres du directoire peut constituer un juste motif de révocation,
en ce qu’il empêche la prise de décision. Dans ce cas, David ne pourra pas prétendre au versement de
dommages-intérêts.

6. Problème de droit :
Conséquence de la révocation d’un membre du directoire sur le contrat de travail.

Règle de droit :
La révocation d’un membre du directoire ne met pas fin à son contrat de travail.

Application :
Par conséquent, en l’espèce, David conserve son contrat de travail en qualité de technicien.

CAS 3

Question n°1

Problème de droit : Peut-on cumuler les fonctions de PCA et de DG ?

Règles de droit : Selon les dispositions de l’article L225-51-1 C.com, les fonctions de PCA et les fonctions de DG
sont des fonctions distinctes. En effet, la loi du 15 mai 2001 a permis de dissocier les fonctions de PCA et de DG
en les confiant à deux personnes distinctes. Cependant, une même personne peut cumuler les deux fonctions dans
les conditions fixées par les statuts. Le CA choisit entre ces deux modalités de direction ; il doit informer les
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actionnaires et les tiers de son choix. Lorsque les deux fonctions sont confiées à deux personnes distinctes, le
président organise et dirige les travaux du CA dont il rend compte à l’assemblée générale alors que le DG assure
la direction générale de la société et représente la société avec les tiers. Lorsque le PCA assure la direction
générale de la société, il cumule les pouvoirs de PCA et les pouvoirs de DG (il est alors le seul représentant de la
SA à l’égard des tiers).

Par conséquent, en l’espèce, Anne, administrateur personne physique, peut valablement cumuler la fonction de
PCA avec celle de DG. Elle sera dès lors la représentante de la SA à l’égard des tiers.

Question n°2

Problème de droit : Qui est compétent pour convoquer le CA ?

Règles de droit : Selon les dispositions de l’article L225-36-1 alinéa 1er C.com, les règles relatives à la
convocation et aux délibérations du CA sont librement déterminées par les statuts. Il n’existe donc aucune règle
légale concernant la convocation du CA. En règle générale, les statuts prévoient que le CA doit être convoqué par
son président. La périodicité des réunions n’est pas fixée par la loi, mais est également déterminée librement par
les statuts. Cependant, conformément à l’alinéa 2 de l’article L225-36-1 C.com, si le CA ne s’est pas réuni depuis
plus de 2 mois, un groupe d’administrateurs constituant au moins le tiers des membres en fonction peut demander
au président de procéder à une convocation sur un ordre du jour déterminé. L’alinéa 3 du même article accorde ce
même droit au DG de la société. Le président est lié par cette demande.

En l’espèce, Anne n’a pas réuni le CA depuis trois mois. Nous n’avons pas connaissance de clauses particulières
relatives à la convocation du CA.

Par conséquent, au regard des seules règles légales, nous pouvons affirmer que les trois autres administrateurs
peuvent lui demander de convoquer le CA. Si une clause expresse des statuts reconnaît un droit de convocation du
CA à d’autres personnes, celles-ci peuvent bien entendu procéder d’elles-mêmes à cette convocation.

Question n°3

Problème de droit : Quelles sont les conditions de quorum et de majorité applicables aux décisions prises par le
CA ?

Règles de droit : art. L225-37 C.com

Quorum : le CA ne délibère valablement que si au moins la moitié de ses membres sont présents. Toute clause
contraire des statuts est réputée non écrite. Pour le calcul du quorum, on ne tient pas compte des membres
représentés, mais seulement des membres présents. Le défaut de quorum peut entraîner la nullité de la
délibération.

Vote : Les décisions au CA sont prises à la majorité des membres présents ou représentés, sauf majorité plus forte
prévue dans les statuts. Chaque administrateur dispose d’une voix. En cas de partage des voix, celle du président
est prépondérante.

En l’espèce, le CA est composé de 4 administrateurs.

Par conséquent, au moins deux membres doivent être présents pour que la séance ait lieu, David ne devant pas
être intégré dans le calcul du quorum car il est représenté et non présent. Ainsi, 2 membres au moins doivent être
présents sur les 3 suivants : Anne, Jérémy et Marc. Une fois le quorum atteint, la séance peut se tenir. Au cours de
cette séance, le vote se fera à la majorité des membres présents et représentés.

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Question n° 4

Problème de droit : Quelle est la durée du mandat du PCA ?

Règle de droit : Aux termes de l’article L225-47 al. 2 C.com, la durée des fonctions du PCA est librement
déterminée par les statuts, étant précisé qu’elle ne peut dépasser la durée de son mandat d’administrateur.
(Rappel : le PCA doit être administrateur)

En l’espèce, le mandat d’administrateur d’Anne s’achève dans six mois.

Par conséquent, les fonctions de PCA d’Anne prendront fin en même temps que son mandat d’administrateur dans
6 mois. La seule possibilité pour Anne est de se faire réélire par l’AGO des actionnaires en qualité
d’administrateur et ensuite de convoquer un CA qui la nommera éventuellement en qualité de PCA.

Question n°5

Problème de droit : Quelle est l’étendue des pouvoirs du PCA cumulant ses fonctions de PCA avec celles de DG ?

Règles de droit : art. L225-51 + L225-56 C.com

Le PCA organise et dirige les travaux du conseil d’administration. Il rend compte, annuellement, devant
l’assemblée générale de l’activité du conseil d’administration. Il doit également veiller au bon fonctionnement des
organes de la société.

Le directeur général, quant à lui, assure la direction générale de la société. Il représente la société dans ses
rapports avec les tiers. Sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires
ainsi que des pouvoirs qu’elle réserve de façon spéciale au conseil d’administration, et dans la limite de l’objet
social, le directeur est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas
de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait l’objet social ou qu’il ne
pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à
constituer cette preuve. (art. L225-51 al 3 et 4).

Ainsi les pouvoirs du directeur général peuvent être limités par les statuts mais ces limites sont inopposables aux
tiers. Ils trouvent aussi leurs limites dans la loi qui attribue expressément certains pouvoirs aux assemblées
générales et aux actionnaires.

Par conséquent, en l’espèce, Anne cumulant les fonctions de PCA et de DG, ses pouvoirs sont étendus. Toutefois,
elle ne bénéficie pas de pouvoirs absolus et elle ne peut donc décider seule des actes qui relèvent de la
compétence des actionnaires en AG.

a. L’ouverture d’un magasin de décoration dans la même ville : Dans le silence des statuts, le directeur
général peut faire tous les actes de gestion dans le cadre de l’objet social; la société connaît ici un développement
important ; la décision de développer son activité entre dans son objet social (magasin de décoration). Anne peut
donc ouvrir un autre magasin de décoration.

b. L’augmentation de capital par apports en numéraire : L’augmentation de capital constitue une

modification statutaire qui relève expressément de la compétence exclusive des actionnaires réunis en AGE. Ainsi
le CA doit convoquer l’AGE qui décide ou non de l’augmentation de capital. Cependant, la réalisation de
l’augmentation de capital est de la compétence du CA sur délégation de l’AGE. Toute augmentation décidée par
le DG est nulle. Anne ne peut donc pas prendre seule cette décision.

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c. L’emprunt assorti d’une caution au profit d’un tiers : Le CA a des attributions légales qui limitent le
pouvoir du directeur général : ainsi le CA doit autoriser les cautions, avals et garanties données par la société au
profit de tiers. Si le CA refuse l’autorisation, la caution de la société ne peut être accordée.

d. Augmentation de la rémunération de la présidente par elle-même : la fixation et l’augmentation de la

rémunération du PCA, du DG, des DG délégués font partie des compétences légales du CA. Ainsi Anne ne peut
pas augmenter sa propre rémunération ; elle doit demander l’autorisation du CA ; en cas de refus du CA,
l’augmentation ne peut être accordée. Toute rémunération perçue sans autorisation du CA est irrégulière et peut
faire l’objet d’une restitution à la société. La rémunération du PCA et du DG ne constitue pas une convention
réglementée.

CAS 4

Problème de droit : Un actionnaire ou un dirigeant de la SA peut-il librement conclure un contrat avec la SA ?

Règles de droit

Trois catégories de conventions conclues directement ou indirectement entre une SA et l’un de ses dirigeants ou
actionnaires sont à distinguer :
- les conventions interdites (art L225-43 et L225-91) ;
- les conventions réglementées (art L225-38 et L225-86) ;
- les conventions libres (art L225-39 et L225-87).

I - Les conventions interdites :

A) Opérations et personnes concernées : il est interdit aux administrateurs personnes physiques (et aux membres
du directoire + membres du conseil de surveillance personnes physiques) de contracter un emprunt auprès de
la société, de se faire consentir par elle un découvert, de faire cautionner ou avaliser par elle ses engagements
envers les tiers.

Cette interdiction s’applique aussi :

- aux directeurs généraux,
- aux représentants permanents des personnes morales administrateurs,
- aux représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance,
- aux conjoints, ascendants et descendants des administrateurs personnes physiques, des directeurs
généraux, des membres du directoire, des représentants permanents des administrateurs personnes
morales et des représentants permanents des personnes morales membres du conseil de surveillance
- à toute personne interposée (il y a personne interposée lorsque l’administrateur ou le DG est le
bénéficiaire réel du prêt ou de la garantie).

L’interdiction ne s’applique pas dans les cas suivants :

- aux dirigeants personnes morales ;
- lorsque la société exploite un établissement financier et que la convention porte sur des opérations
courantes conclues à des conditions normales.

B) Sanctions :

Les conventions irrégulièrement conclues malgré l’interdiction sont nulles de nullité absolue (nullité d’ordre
public). La nullité peut être invoquée par tout intéressé : actionnaires, tiers, créanciers sociaux lésés ayant un
intérêt légitime ; elle peut être soulevée d’office par le tribunal. Le bénéficiaire d’un prêt doit restituer les
sommes empruntées.

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II - Les conventions réglementées :

A) Domaine et personnes visées :

Il s’agit de toute convention, ni libre, ni interdite, intervenue directement ou par personne interposée entre la
SA et :

- son DG, l’un de ses DG délégués, l’un de ses administrateurs, membres du directoire ou du conseil de
surveillance ;
- l’un des ses actionnaires détenant plus de 10 % des droits de vote ou, s’il s’agit d’une société actionnaire,
la société la contrôlant ;
- une entreprise, lorsque le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués, l’un des
administrateurs, l’un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est
propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance
ou de façon générale dirigeant de cette entreprise.

B) Procédure d’autorisation :

Double contrôle, a priori et a posteriori. La procédure comporte 5 étapes :

1. l’intéressé doit informer le CA (ou CS) de la conclusion de conventions réglementées ;

2. les conventions sont soumises à un contrôle a priori du CA (ou du CS) ; l’intéressé ne participe pas au
vote s’il est membre du conseil ;
3. le président du CA ou du CS donne avis au CAC de toutes les conventions autorisées dans le délai d’un
mois à compter de la conclusion desdites conventions ;
4. le CAC établit un rapport spécial sur ces conventions qu’il présente à l’AGO (énumération, nature, objet
des conventions, personnes intéressées…). Il signale aussi dans son rapport toutes les conventions qui ne
lui auraient pas été signalées et qu’ils auraient découvertes au cours de ses investigations, qu’elles aient
été autorisées ou non par le CA ou le CS ;
5. l’AGO statue sur le rapport du CAC : les conventions sont soumises à un contrôle a posteriori de
l’assemblée ; l’intéressé ne participe pas au vote : ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul
du quorum et de la majorité.

C) Sanctions :

- Les conventions non autorisées par le CA ou le CS (en cas d’absence de consultation ou de refus par le
conseil) peuvent être annulées par le tribunal si les conventions ont eu des conséquences dommageables
pour la société et l’intéressé peut engager sa responsabilité civile. Le délai de prescription de l’action en
nullité peut être couvert ultérieurement par un vote de l’assemblée intervenant sur rapport spécial du CAC
exposant les circonstances pour lesquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie.

- Les conventions approuvées ou désapprouvées par l’assemblée produisent leurs effets à l’égard des tiers
sauf lorsqu’elles sont annulées pour fraude. Même en l’absence de fraude, les conséquences
préjudiciables à la société de ces conventions réglementées peuvent être mises à la charge de l’intéressé
en engageant sa responsabilité civile. Sa responsabilité pénale peut être engagée s’il a commis un abus de
biens sociaux en concluant une convention.

III - Les conventions libres :

Ce sont des contrats qui portent sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

On entend par opérations courantes, des opérations habituellement pratiquées dans le cadre de l’activité de la
société.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Les conditions normales sont les conditions habituellement pratiquées par la société dans ses relations avec ses
fournisseurs et ses clients.

Ce sont des conventions qui ne sont soumises à aucune autorisation.

En l’espèce, il convient de qualifier chaque convention intervenue et d’en déterminer le régime juridique.

a. Le système d’alarme acheté par Daniel (PCA) peut être considéré comme une convention libre : elle ne
semble pas procurer d’avantages particuliers à Daniel : le prix payé par lui semble correspondre au prix du
marché ; il en est de même de la remise de 10 % habituellement pratiquée pour n’importe quel client. Il s’agit
donc d’une convention libre, dans la mesure où elle porte sur une opération courante conclue à des conditions
normales.

b. L’entretien des systèmes d’alarmes et la conclusion de contrats de maintenance constituent des opérations
courantes : elles entrent dans le cadre de l’activité de la société ; elles sont conclues à des conditions
normales : les prix pratiqués correspondent au prix du marché. Ces contrats peuvent donc être qualifiés de
conventions libres.

c. La caution de la SA, c’est-à-dire d’une personne morale, au profit de sa filiale ne constitue pas une
convention interdite. La filiale n’est pas actionnaire de la SA. La SA, en revanche, est associé de la société
filiale. Il s’agit d’une simple transaction financière entre sociétés d’un même groupe. Il ne s’agira d’une
convention réglementée que si la SA et la filiale ont des dirigeants communs.

d. L’emprunt contracté par Paul, administrateur de la SA, au profit d’une SARL dans laquelle il détient 60 % du
capital, ne constitue pas une convention interdite si l’emprunt n’a pas profité personnellement à Paul. La
preuve de l’interposition dépend des circonstances de fait : le fait que Paul contrôle la SARL ne constitue pas
une preuve suffisante de l’interposition. Si la preuve est faite que Paul est le véritable bénéficiaire de
l’emprunt, il s’agit d’une convention interdite. Dans le cas contraire, il s’agira d’un acte de gestion ordinaire
et autorisé. Il ne peut s’agir d’une convention réglementée car Paul n’est ni associé indéfiniment responsable,
ni dirigeant de la société cocontractante.

e. La vente d’un immeuble de 250 000 € appartenant à la SA par Marc, administrateur et DG, à une autre SA
dans laquelle il est administrateur, constitue une convention réglementée ; en effet, les deux sociétés ont un
administrateur commun : Paul.

f. L’emprunt contracté par David auprès de la société, pour ses besoins personnels (acquisition d’un voilier)
constitue une convention interdite, car David est un administrateur personne physique.

Cas 5

1) Problème de droit :
Quels sont les droits des actionnaires minoritaires en matière de contrôle de la gestion effectuée par les
dirigeants de la société ?

Règle de droit : le droit d’exercer le contrôle appartient à un ou plusieurs actionnaires représentant au

moins 5 % du capital social dans les cas suivants :
 Poser par écrit 2 fois par an des questions au PCA ou au directoire sur tout fait de nature à
compromettre la continuité de l’exploitation. Le dirigeant doit donner sa réponse dans le délai d’un
mois et il doit la communiquer au CAC (C. com., art. L. 225-232) ;
 Demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale (C.
com., art. L. 225-103, II, 2°) ;

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

 Demander en justice la révocation ou le relèvement des fonctions du CAC en cas de faute (ex :
inexécution de ses obligations) ou d’empêchement (ex : maladie) (C. com., art. L. 823-6) ;
 Demander en justice la désignation d’un expert de gestion (C. com., art. L. 225-231).

La procédure de l’expertise de gestion se déroule de la façon suivante :

- Les actionnaires détenant au moins 5 % du capital social doivent poser par écrit au PCA ou au
directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion ; le PCA ou le directoire doit
répondre dans le délai d’un mois.
- En l’absence de réponse dans le délai d’un mois ou en cas de réponse insuffisante, les actionnaires
minoritaires détenant au moins 5 % du capital social peuvent demander au tribunal, statuant en référé
la désignation d’un expert de gestion chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations
de gestion déterminées.
- La mission de l’expert de gestion est ponctuelle et ne porte pas sur l’ensemble de la gestion ni sur la
régularité des comptes sociaux mais seulement sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées
par le président du tribunal de commerce. L’expert de gestion doit adresser un rapport aux
demandeurs, au CAC, au CA, au ministère public et à l’AMF si les actions de la société sont admises
aux négociations sur un marché réglementé.

Application :
Les deux actionnaires minoritaires détenant ensemble 5 % du capital, ils peuvent exercer les contrôles
précités s’ils se groupent.

2) Problème de droit :
Quelle est la valeur juridique d’un acte d’achat accompli par le directeur général d’une SA en violation
d’une clause statutaire limitative de ses pouvoirs ?

Règle de droit :

Lorsque le président du conseil d’administration assume les fonctions de directeur général, il est soumis
aux règles fixées pour le DG. Ainsi il assume la direction générale de la société et représente la société à
l’égard des tiers.

Dans ses rapports avec les associés, le DG est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute
circonstance au nom de la société, sous réserve de ceux expressément attribués par la loi aux assemblées
générales et au CA, et dans la limite de l’objet social. Les statuts peuvent contenir des clauses limitant les
pouvoirs du DG ; le cas échéant, ces clauses sont inopposables aux tiers.

Cependant, dans ses rapports avec les tiers, la société est engagée par tous les actes accomplis par le DG,
y compris ceux qui ne relèvent pas de l’objet social (à moins que la société ne prouve que le tiers savait
que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant précisé
que la seule publication des statuts ne suffit pas à caractériser cette preuve).

Application :

En l’espèce, nous pouvons constater qu’une clause statutaire vient limiter les pouvoirs du directeur
général. Toutefois, dans les rapports de la SA avec les tiers, cette clause statutaire est sans effet. Par
conséquent, la SA est engagée par les deux actes d’achat accomplis par son directeur général (achat des
meubles et achat du studio). Elle doit donc effectuer les paiements de 100.000 € et 150.000 €. S’agissant
de l’achat du studio, la SA pourrait toutefois échapper à cet engagement en apportant la preuve que le
cocontractant était informé du dépassement de l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des
circonstances. En effet, force est de constater que l’objet social de la SA étant la location de vaisselle et
de mobilier, l’achat d’un studio par le président du conseil d’administration et directeur général de la
société, pour le compte de la société, constitue une opération étrangère à l’objet social.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Dans les rapports entre le directeur général et les actionnaires, les pouvoirs du directeur général se
heurtent ici à deux limites :
o d’une part, l’objet social
o et d’autre part, la clause statutaire limitative de pouvoirs.
Force est de constater que les deux contrats litigieux ont donc été accomplis en violation des pouvoirs du
directeur général : l’achat du mobilier méconnaît la clause statutaire limitative de pouvoirs et l’achat du
studio est étranger à l’objet social. Dans l’ordre interne, le directeur général a donc outrepassé ses
pouvoirs.

Par ailleurs, le président du conseil d’administration et directeur général de la société peut engager sa
responsabilité pénale pour abus de biens sociaux : il a acheté le studio avec les fonds de la société pour
son usage personnel.
Sanctions pénales applicables : 5 ans d’emprisonnement et 375.000 €.
N.B. : Cet aspect de droit pénal n’est pas à développer ici, car ce thème sera étudié en détails
ultérieurement dans le cadre de la Série 4 du cours.

De plus, le président du conseil d’administration et directeur général de la société peut voir sa

responsabilité civile engagée dans les conditions qui suivent (voir question 3).

3) Problème de droit :
Dans quelles conditions la responsabilité civile d’un président du conseil d’administration et directeur
général d’une SA peut-elle être engagée ?

Règle de droit :

Les fautes du président du conseil d’administration et directeur général, et l’étendue de sa responsabilité

envers la société ou envers les tiers sont fixées par la loi dans les cas suivants :
- Infractions aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux SA ;
- Violation des statuts ;
- Fautes commises dans la gestion.

Deux types d’actions en responsabilité sont possibles :

 L’action individuelle : elle peut être engagée par toute personne (associé, tiers) qui a subi un préjudice
personnel. La réparation du dommage sous forme de dommages-intérêts est accordée à la victime et
non à la société.
 L’action sociale : elle peut être engagée par un associé agissant individuellement (action ut
singuli) ou par un groupe d’associés représentant 5 % du capital social ; elle peut également être
exercée par les nouveaux dirigeants. Les dommages-intérêts alloués à la société réparent le préjudice
subi par la société.

Qu’il s’agisse d’une action individuelle ou d’une action sociale, la prescription de l’action en
responsabilité civile contre le président du conseil d’administration et directeur général est de 3 ans à
compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Application :

En l’espèce, le défaut de convocation de l’AGO et l’achat d’un studio par le président du conseil
d’administration et directeur général au nom de la société constituent des infractions aux dispositions
législatives et réglementaires.
Par ailleurs, la présentation de comptes inexacts est une faute de gestion.
De plus, la conclusion du contrat d’approvisionnement d’un montant de 100 000 euros sans demander
l’autorisation du CA (exigée ici par les statuts pour les actes supérieurs à 70 000 euros) constitue une
violation des statuts.
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Par conséquent, la responsabilité civile du président du conseil d’administration et directeur général de la

société peut être engagée dans les conditions précitées si un associé a subi un préjudice personnel (action
individuelle) ou si la société a subi un préjudice (action sociale).

Il semblerait que les infractions aux dispositions législatives et réglementaires (défaut de convocation de
l’AGO, achat d’un studio) et la violation des statuts (contrat d’approvisionnement) permettent d’exercer
une action sociale destinée à réparer le préjudice subi par la société.

En revanche, la faute de gestion résultant de la présentation inexacte des comptes peut faire l’objet d’une
action individuelle d’un actionnaire si cette présentation empêche la distribution de dividendes.

Cas 6

1) Problème juridique :
Quelles sont les conditions de nomination des membres du directoire ?

Règle de droit :

Leur nombre est fixé dans les statuts, à défaut par le CS :

- Il peut s’agir d’une seule personne lorsque le capital est inférieur à 150 000 euros (directeur général
unique) ; 5 personnes au maximum ;
- 2 personnes au minimum et 5 personnes au maximum lorsque le capital est égal ou supérieur à
150 000 euros.

Attention ! Dans les SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le
maximum est fixé légalement à 7 membres (et non pas 5).

Conditions exigées pour être membre du directoire :

 Les membres du directoire peuvent être actionnaires ou tiers.
 Ils sont obligatoirement des personnes physiques.
 Les membres du directoire ne peuvent pas être membres du CS.
 Une personne physique ne peut pas exercer simultanément plus d’un mandat de membre du directoire
ou de directeur général unique de SA ayant leur siège sur le territoire français. Par dérogation, un
second mandat peut être exercé dans une société contrôlée par la société dans laquelle est exercée le
premier mandat.
 Limite d’âge : maximum 65 ans, sauf clause statutaire contraire.

Application :

Anne, salariée (directrice commerciale), peut être membre du directoire : elle peut cumuler son mandat
avec un contrat de travail (que le mandat soit antérieur ou postérieur au contrat de travail) sous réserve de
réunir les conditions suivantes :
- emploi effectif ;
- fonctions distinctes de celles de membre du directoire ;
- lien de subordination juridique.

Remarque : Lorsque le mandat de membre du directoire préexiste, le contrat de travail est alors une
convention réglementée soumise à autorisation du CS et à ratification de l’AGO.

Jérémy, membre du CS, ne peut pas devenir membre du directoire.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Florian, administrateur d’une autre SA au titre de représentant permanent d’une personne morale et PCA
d’une autre SA, peut être membre du directoire.

La SARL « Fenêtre plus », actionnaire de la SA « Isol’Baie », est une personne morale ; elle ne peut pas
être membre du directoire de la SA.

2) Problème juridique :
Quel est l’organe compétent pour modifier la structure de direction d’une SA ?

Règle de droit :
Toutes les modifications statutaires relèvent de la compétence des actionnaires réunis en AGE.
Les conditions de vote sont les suivantes :
o Exigence d’un quorum : ¼ sur 1ère convocation, 1/5 sur 2nde convocation ; dans les SA dont les
actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir
des quorums plus élevés.
o Majorité exigée : les 2/3 des voix présentes ou représentées.

Application :
En l’espèce, la modification de la structure de direction de la SA constitue une modification statutaire. Par
conséquent, le directoire de la SA Isol’Baie doit convoquer l’AGE et fixer le changement d’organisation à
l’ordre du jour.

3) Problème de droit :
Quelle est la conséquence du changement d’organisation de la direction d’une SA sur les mandats des
membres du directoire et du conseil de surveillance et sur le mandat du CAC ?

Règle de droit :

Le changement du mode d’organisation de la SA met un terme aux mandats des membres du directoire et
des membres du conseil de surveillance. De nouvelles nominations doivent avoir lieu pour doter la
nouvelle organisation d’administrateurs. Ces nominations doivent faire l’objet de formalités de publicité
pour être opposables aux tiers.
En revanche, le changement d’organisation ne met pas fin au mandat du CAC qui continue sous la
nouvelle organisation en tenant compte de la durée déjà exercée sous l’ancienne organisation.

4) Problème de droit :
Quelle est la conséquence du changement d’organisation de la SA sur les contrats de travail conclus par
les dirigeants avec la SA ?

Règle de droit :
Le changement d’organisation de la SA ne met pas fin au contrat de travail que les mandataires sociaux
(que sont les dirigeants) ont pu conclure avec la SA en complément de leurs fonctions de dirigeant. Les
contrats se poursuivent si les conditions suivantes sont toujours réunies :
- travail effectif,
- fonctions distinctes,
- subordination juridique.

Application :
Anne peut donc conserver son contrat de travail en qualité de directrice commerciale dans les conditions
ci-dessus citées.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

5) Problème de droit :
Les membres du directoire peuvent-ils obtenir des dommages-intérêts de la société lorsqu’ils sont
révoqués à l’occasion d’un changement de structure de direction de la SA ?

Règle de droit :

Les membres du directoire et le directeur général unique sont révocables par l’assemblée générale et,
lorsque les statuts le prévoient, également par le conseil de surveillance (art. L. 225-61 al. 1 C.com). Si
cette révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu au versement de dommages-intérêts.
Par ailleurs, indépendamment de l’existence ou non d’un juste motif, si la révocation revêt un caractère
vexatoire ou injurieux, le membre du directoire peut obtenir des dommages et intérêts à ce titre.

La jurisprudence considère que le changement d’organisation d’une SA de type dualiste en type moniste
constitue un juste motif de révocation.

Application :
En l’espèce, la révocation d’Anne, justifiée par le changement d’organisation de la SA, est donc une
révocation sur justes motifs. Par conséquent, Anne ne peut pas obtenir de dommages et intérêts.

II – Vérification des connaissances :

1. vrai
2. vrai
3. vrai
4. faux
5. vrai
6. faux
7. faux
8. vrai
9. vrai
10. vrai
11. vrai
12. vrai
13. faux
14. vrai
15. vrai
16. faux
17. faux
18. faux
19. faux
20. faux
21. vrai
22. vrai
23. faux
24. vrai
25. faux (car la fille est un descendant)
26. vrai
27. faux (le rapport du CAC doit porter sur toutes les conventions réglementées, même celles qui n’auraient
pas été autorisées par le CA)
28. vrai
29. faux
30. faux
31. vrai
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32. faux
33. faux
34. faux
35. faux
36. vrai
37. faux
38. faux
39. vrai
40. faux
41. vrai

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Partie 2

Les assemblées générales d’actionnaires dans les SA

I – Eléments de réflexion

1) Personnes pouvant convoquer l’AG en cas de carence du conseil d’administration, du directoire

ou du conseil de surveillance

Le Code de commerce (art. L. 225-103) dresse une liste exhaustive des personnes compétentes pour
convoquer l’assemblée générale en cas de carence des dirigeants :

- Le commissaire aux comptes (après avoir requis par lettre recommandée avec accusé de réception
la convocation au conseil d’administration ou au directoire) ; il peut alors fixer l’ordre du jour de
l’AG. En cas de pluralité de commissaires aux comptes, ils doivent tous s’accorder sur la
convocation de l’AG ; à défaut, l’un d’eux peut saisir le président du tribunal de commerce pour
demander l’autorisation de convoquer l’AG (l’ordre du jour sera alors fixé par le président du
tribunal de commerce).

- Un mandataire de justice, désigné par le tribunal de commerce à la demande :

 Soit de tout intéressé en cas d’urgence,
 Soit du comité d’entreprise en cas d’urgence,
 Soit d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social, sans qu’une
quelconque urgence soit nécessaire,
 Soit d’une association d’actionnaires pour les sociétés dont les actions sont admises aux
négociations sur un marché réglementé, sans qu’une quelconque urgence soit nécessaire.

- Les liquidateurs de la SA.

- L’administrateur provisoire, désigné par le tribunal de commerce (la jurisprudence limite son
pouvoir de convocation aux seules AGO).

- Les actionnaires majoritaires après une OPA ou une OPE ou la cession d’un bloc de contrôle
(après avoir au préalable mis en demeure le conseil d’administration ou le directoire de procéder à la
convocation).

2) Comment les actionnaires exercent-ils leurs prérogatives ?

- L’ordre du jour n’est pas intangible. En cours d’AG, les actionnaires peuvent « sur incident de
séance » proposer la révocation des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance
ainsi que la nomination d’une nouvelle personne pour les remplacer (art. L. 225-105, al. 3). Pour
la révocation des membres du directoire et leur remplacement, le Code de commerce ne contient pas
de dispositions similaires ; toutefois, la jurisprudence admet que les actionnaires puissent prendre
cette décision en cours d’AG même si elle ne figure pas dans l’ordre du jour.

- De plus, les actionnaires peuvent déposer des projets de résolution pour compléter l’ordre du
jour (art. L. 225-105, al. 2). Il n’est pas nécessaire que ces projets de résolution complémentaires se
rapportent à l’une des questions figurant déjà à l’ordre du jour. Ces projets de résolution peuvent
donc porter sur des thèmes non abordés par l’ordre du jour initial. Ce droit est attribué aux
actionnaires détenant un certain pourcentage du capital (5 % au moins lorsque le capital social
est inférieur ou égal à 750 000 € ; un pourcentage moindre calculé selon un barème dégressif lorsque
le capital social excède 750 000 €). Les projets de résolution complémentaires déposés par ces

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

actionnaires doivent être adressés à la SA par lettre recommandée avec accusé de réception, au
moins 25 jours avant la date de l’AG.

3) Le droit de participer aux décisions collectives est-il absolu ?

Tout actionnaire a le droit de voter aux AG. Tel est le principe fondamental affirmé par le Code civil
et par le Code de commerce.

Toutefois, ce principe connaît plusieurs exceptions, aux termes desquelles certains actionnaires sont
privés du droit de vote :

 Certains actionnaires peuvent être privés du droit de vote pour toutes les AG :

- Titulaires d’actions non libérées des versements exigibles (à l’expiration d’un délai de 30 jours
suivant mise en demeure), dans l’hypothèse d’apports en numéraire faisant l’objet d’une libération
progressive.

- Titulaires d’actions de préférence sans droit de vote. Ces actions de préférence sans droit de vote
peuvent créées dans la limite de la moitié du capital social dans les sociétés dont les actions ne sont
pas admises aux négociations sur un marché réglementé, et dans la limite du quart du capital social
dans les SA dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. (Rappel : les
SA peuvent créer des actions de préférence, aménageant les droits traditionnels des actionnaires ;
ainsi, il peut exister des actions de préférence dont le droit de vote est aménagé, suspendu ou
supprimé en contrepartie de droits particuliers de toute nature)

- Titulaires d’actions « d’auto-contrôle » ou d’actions possédées au-delà des seuils autorisés de

« participations croisées ».

- En principe, l’usufruitier ne peut voter dans les AGE et le nu-propriétaire ne peut voter dans les AGO
(mais les statuts peuvent contenir des clauses contraires).

 De plus, pour certaines résolutions, un actionnaire peut être exclu du vote :

- En cas d’acquisition par la SA d’un bien appartenant à un actionnaire, dans les deux ans de son
immatriculation au RCS (l’actionnaire « intéressé » ne participe pas au vote et ses actions ne sont
donc pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité).

- En cas d’apports en nature ou d’avantages particuliers (les apporteurs en nature et les bénéficiaires
d’avantages particuliers ne peuvent pas participer au vote des résolutions les concernant : leurs
actions ne sont donc pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité).

- En cas de convention réglementée entre la SA et un administrateur, un dirigeant ou un actionnaire (la

personne « intéressée » ne participe pas au vote et ses actions ne sont donc pas prises en compte pour
le calcul du quorum et de la majorité).

4) Rappelez les règles de compétence, de quorum et de majorité des AGO, AGE et AG mixtes

a) Compétence, quorum et majorité de l’AGO.

- Compétence : Toutes les décisions ne modifiant pas les statuts (nominations, révocations,
approbation des conventions, approbation des comptes, affectation des résultats…). La ratification
du transfert de siège social décidé par le conseil d’administration (dans le même département ou dans
un département limitrophe) relève également de la compétence de l’AGO.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

- Quorum : L’AGO ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent
au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises
aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. Sur
deuxième convocation, aucun quorum n'est requis.
- Majorité : Majorité des voix détenues par les actionnaires présents ou représentés à la réunion et
votes par correspondance (possibilité de visio-conférence si les statuts l’ont prévu).

b) Compétence, quorum et majorité de l’AGE.

- Compétence : Modification des statuts (sans pouvoir toutefois augmenter les engagements des
actionnaires) ex : augmentation de capital, réduction de capital, transformation…
- Quorum : Elle ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au
moins, sur première convocation, 1/4 et, sur deuxième convocation, 1/5 des actions ayant le droit de
vote. Dans les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché
réglementé, les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés.
- Majorité : 2/3 des voix détenues par les actionnaires présents ou représentés.
Les actionnaires minoritaires possédant 1/3 plus une voix peuvent donc empêcher la prise de
décision (on parle alors de minorité de blocage).

c) Compétence, quorum et majorité de l’AG mixte.

Elle est réunie pour traiter de questions relevant, pour certaines de l’AGO et pour les autres de l’AGE
(ex : approbation des comptes et augmentation du capital). Les règles de quorum et de majorité
applicables sont celles de l’AGO et de l’AGE suivant la nature de la question.

5) Analyse de document

Il s’agit d’un formulaire regroupant :

- Un formulaire de représentation conventionnelle.
- Un formulaire de vote par correspondance.

Ce regroupement de deux formulaires indiquant à l’actionnaire deux méthodes lui permettant de voter
sans assister à l’AG est autorisé depuis 1988.

a) En ce qui concerne la représentation conventionnelle (« Formulaire de pouvoir »), il est indiqué que
l’actionnaire peut :

- Soit donner pouvoir à une personne dénommée (autre actionnaire ou son conjoint) ;
- Soit donner un « pouvoir en blanc » (dans ce dernier cas, les votes seront favorables à l’adoption
de projets de résolution présentés ou agréés par le Conseil d’Administration ou le Directoire et
défavorables aux autres).

En principe, le mandat est spécial (il est donné pour une seule assemblée). Il est toutefois possible
de donner mandat pour deux AG tenues dans un délai maximum de 15 jours. De plus, le mandat se
maintient pour les autres AG convoquées sur le même ordre du jour (hypothèse où la première ne
pourrait se tenir le quorum n’étant pas atteint).

b) Le document « vote par correspondance » permet à l’actionnaire de se prononcer sur chacune des
résolutions (toute absence de réponse a une valeur de « non »).

Ce formulaire vaut également pour une autre AG convoquée sur le même ordre du jour si la
première n’a pas eu lieu.

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II – Cas pratiques

Cas 1

a) Problème de droit :
Un nombre minimum d’actionnaires est-il requis pour qu’une AG puisse avoir lieu ?

Règles de droit :
Aucune disposition légale n’impose un minimum de participants comme condition de validité de
l’assemblée générale malgré le fait que l’assemblée prend des « décisions collectives ».
S’agissant des AGO, le Code de commerce exige un quorum d’au moins 1/5 sur 1 ère convocation, et
aucun quorum sur 2nde convocation. Etant précisé que les statuts peuvent valablement exiger un quorum
plus élevé dans les SA dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé.
S’agissant des AGE, le Code de commerce exige un quorum d’1/4 sur 1ère convocation, et d’1/5 sur 2nde
convocation. Etant précisé que les statuts peuvent valablement exiger un quorum plus élevé dans les SA
dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé.

Application au cas :
En l’espèce, l’AG réunie était une AGO. Le quorum exigé était donc de 1/5 des actions ayant le droit de
vote, sur 1ère convocation. L’AG pouvait donc valablement se tenir et Monsieur ARTHUR pouvait
valablement voter, car les conditions de quorum (1/5) et de majorité (1/2) étaient remplies. Il détenait en
effet ses 4 000 actions (sur un total de 5 000 actions) et avait un mandat de représentation de son épouse
pour ses 800 titres. Par conséquent, l’AG s’est tenue régulièrement.

b) Problème de droit :
Une convocation verbale de l’AG est-elle valable ?

Règles de droit :
Le Code de commerce impose que la convocation soit réalisée sous forme écrite, certaines mentions
étant obligatoires. De plus, il impose le respect d’un délai de 15 jours entre la convocation et la tenue de
l’AG. Ces dispositions sont impératives et leur non-respect est sanctionné par la nullité facultative de
l’AG, laissée à l’appréciation des juges du fond (art. L 225-104, al. 2 C.com). Cependant, cette action en
nullité ne pourra pas être prononcée si tous les actionnaires étaient présents ou représentés (art. L 225-
104, al. 2 C.com).

Application au cas :
En l’espèce, la convocation est intervenue deux jours avant l’AG et a été réalisée verbalement. Or, le
fait de convoquer trop tard les actionnaires et de le faire par téléphone est contraire aux dispositions
impératives du Code de commerce. Dès lors, l’AG est susceptible d’être annulée. Toutefois, dans la
mesure où les actionnaires étaient ici tous présents, une action en nullité serait irrecevable. L’AG
intervenue ne peut donc pas être contestée.

c) Problème de droit :
Une clause des statuts peut-elle subordonner l’accès d’un actionnaire aux AG à la détention d’un
nombre minimum d’actions ?

Règles de droit :
L’article 1844 du Code civil énonce que tout actionnaire a le droit de participer aux AG et que les
clauses statutaires contraires sont réputées non-écrites. Les limitations statuaires au droit d’accès des
actionnaires en AG sont illicites dans toutes les AG depuis la loi du 15 mai 2001. Ce droit de participer
aux AG, et d’y voter, est également protégé par des dispositions pénales. Ainsi, l’article L. 242-9 du
Code de commerce sanctionne toute atteinte à ce droit fondamental par une peine d’emprisonnement de
2 ans et une peine d’amende de 9 000 €.

Application au cas : La clause litigieuse ne peut pas être insérée dans les statuts.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Cas 2

- La date de l’Assemblée ne pose pas de problème si la société a clôturé ses comptes au 31/12 (l’AG doit
se tenir dans les six mois).

- Le délai de convocation n’est pas respecté (15 jours).

- Le lieu de la réunion pose problème. En effet, l’AG doit se tenir au siège social ou dans un autre lieu du
même département. Des dérogations statutaires sont possibles dans la limite de l’abus de droit. Ici, le
lieu, très éloigné, semble dissuasif ; on peut donc considérer qu’il y a abus.

- L’emprunt fait par un administrateur personne physique auprès de la société est une convention
interdite. Cette convention ne peut donc donner lieu à approbation puisqu’elle est nulle.

- En revanche, il y a lieu de se prononcer en AG sur l’emprunt réalisé par un administrateur personne

morale (qui n’est ni une convention interdite, ni une convention libre). Cette approbation relève de la
compétence de l’AGO, au titre des conventions réglementées.

- Le renouvellement du mandat de M. CAMUSET ne peut concerner que son mandat d’administrateur car
le Président du Conseil d’Administration est exclusivement nommé par le Conseil d’Administration
parmi ses membres.

- L’augmentation du capital est une décision relevant de la compétence de l’AGE (modification des
statuts). L’approbation des comptes sociaux relève de la compétence de l’AGO.

- Le droit de vote double peut être octroyé (en AGE) aux actionnaires titulaires de titres nominatifs
détenus depuis au moins 2 ans (article L 225-123 al. 3 C.com). Ici, le projet de résolution ne répond pas
aux exigences légales car il prévoit d’attribuer le droit de vote double aux titulaires de ces actions depuis
seulement 1 an.

- La convocation de l’Assemblée Générale relève de la compétence du Conseil d’Administration et non

de son président.

Remarque : Dans la mesure où les décisions relèvent de la compétence de l’AGO et de l’AGE, il aurait
fallu convoquer une AG mixte ou deux assemblées (qui peuvent se tenir le même jour).

Cas 3

a) Problème de droit : Quelles obligations s’imposent lorsque le nombre d’administrateurs devient

inférieur au minimum légal, suite au décès de l’un d’eux ?

Règles de droit : Lorsque, suite à la démission ou au décès d’un administrateur, le nombre total
d’administrateurs diminue, trois situations sont à distinguer (cf. art. L. 225-24 C. com.) :
- Lorsque le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum légal (3), le Code de
commerce impose aux administrateurs restants de convoquer immédiatement l’AGO en vue de
désigner un nouvel administrateur. La cooptation est interdite.
- Lorsque le nombre d’administrateurs devient inférieur au minimum statutaire, mais reste
supérieur ou égal au minimum légal, la cooptation d’un nouvel administrateur est obligatoire ;
les administrateurs doivent donc procéder à une nomination provisoire dans un délai de trois
mois ; cette nomination provisoire devra ensuite être ratifiée par les actionnaires lors de la
prochaine AGO (à défaut de ratification, les décisions auxquelles l’administrateur coopté a pris
part ne seront pas annulées) ; à défaut de cooptation dans ce délai de trois mois, tout intéressé
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’AGO en vue de
la désignation d’un nouvel administrateur.
- Lorsque le nombre d’administrateurs diminue mais reste supérieur au minimum statutaire (et
donc au minimum légal), la cooptation est facultative. Si elle intervient, elle devra ensuite être
ratifiée par les actionnaires lors de la prochaine AGO.

Application au cas : En l’espèce, le nombre d’administrateurs est tombé en-dessous du minimum légal.
Dès lors, la cooptation est interdite et les deux administrateurs restants doivent impérativement procéder
à la convocation d’une AGO à l’effet de désigner un nouvel administrateur pour compléter leur effectif.

Remarque : Bien que le CA ne soit pas « régulièrement constitué » (2 administrateurs), il est autorisé à
convoquer l’AG sur le problème de la nomination d’un troisième.

b) Problème de droit : Comment seront exercés les droits de vote des actions indivises ?

Règles de droit :
Les actions se transmettent librement pour cause de décès et les héritiers se trouvent alors en indivision
(post-successorale) tant que le partage n’est pas réalisé. Le Code de commerce prévoit que le droit de
vote attaché à chaque action est indivisible et que les indivisaires doivent donc se faire représenter à
l’AG par un seul d’entre eux ou par un mandataire unique. La désignation de ce mandataire intervient à
la majorité des 2/3 des droits indivis ; à défaut, le mandataire est nommé par décision de justice, à la
demande de l’indivisaire le plus diligent.

Application au cas : En l’espèce, les héritiers devront désigner comme mandataire unique, soit l’un
d’entre eux, soit un tiers, afin d’être représentés aux AG de la société anonyme.

Cas 4

a) Les conventions de vote entre actionnaires sont-elles valables ?

Le code de commerce affirme le principe de la liberté de vote et réprime pénalement ceux qui se seront
fait « accorder, garantir ou promettre des avantages pour voter dans un certain sens ou pour ne pas
participer au vote, ainsi que ceux qui auront accordé, garanti ou promis ces avantages » (sanctions : 2
ans d’emprisonnement et 9 000 € d’amende, cf. art. L. 242-9). D’après ce texte, nous voyons que le vote
ne doit pas se « monnayer ».
Cependant, la loi n’interdit pas les conventions de vote passées entre actionnaires. La jurisprudence
admet dès lors la validité de certains accords relatifs à l’exercice de leur droit de vote par les
actionnaires, sous réserve que :
- le pacte ne prive pas définitivement l’actionnaire de son droit de vote (ce qui serait contraire au
principe d’affectio societatis qui s’applique à tout associé),
- l’intérêt de la société soit préservé,
- l’accord ne soit pas obtenu par fraude (application du principe « la fraude corrompt tout »).

Ici, il apparaît que les actionnaires ont prévu un accord temporaire. Leur convention semble donc valide.

b) Que se passerait-il si les deux actionnaires ne respectaient pas leur engagement ?

La convention n’a d’effet qu’entre les signataires (principe de l’effet obligatoire des contrats), elle est
sans effet vis à vis de la société (effet relatif vis à vis des tiers). L’AG ne peut donc pas être annulée au
cas où les promesses ne seraient pas tenues au moment du vote. La seule sanction envisageable est donc
l’attribution de dommages intérêts conformément aux principes de la responsabilité civile (faute,
dommage et lien de causalité).

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Partie 3

Les modifications du capital social

I – Eléments de réflexion

A) Le rôle du Commissaire aux comptes dans le processus de modification du capital.

Dans le cadre de l’augmentation du capital social, le CAC doit présenter un rapport à l’AGE lorsque cette
AGE envisage de décider une augmentation avec suppression du droit préférentiel de souscription. Dans
ce rapport, le CAC doit donner son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel de
souscription, sur le montant du prix d’émission, sur le choix des éléments de calcul du prix d’émission et
éventuellement sur la valeur boursière de l’action. Il doit vérifier et certifier la sincérité des informations
tirées des comptes de la société.

Le CAC doit également intervenir lorsque les actions nouvelles sont libérées par compensation avec les
dettes de la société (ex : comptes courants d’actionnaires). Il doit alors certifier l’arrêté de compte établi
par la société.

De même, le CAC doit intervenir à chaque fois qu’une augmentation de capital est envisagée à titre
différé (ex : attribution d’options de souscription d’actions, attribution d’actions gratuites à émettre…), ou
encore en cas d’augmentation du capital par apport en nature ou en cas d’augmentation du capital donnant
lieu à l’attribution d’avantages particuliers (par ex. création d’actions de préférence).

En matière de réduction du capital social, le CAC doit également établir un rapport et le communiquer
aux actionnaires au moins 15 jours avant la date de l’AGE. Il doit y apprécier les causes et les conditions
de l’opération, et s’assurer que l’égalité entre les actionnaires est respectée.

B) Sur l’augmentation de capital

1) L’augmentation de capital est une décision modificative des statuts. Dès lors, elle constitue une
décision collective extra-ordinaire, relevant de la compétence exclusive des actionnaires réunis
en AGE. Une clause des statuts ne peut donc pas conférer au conseil d’administration un pouvoir
général de décider une augmentation de capital.

Toutefois, l’AGE peut ponctuellement déléguer cette compétence au conseil d’administration ou au

directoire (art. L. 225-129, al. 1 C.com). En effet, depuis 2004, l’AGE peut décider :
- soit une délégation de compétence au conseil d’administration ou au directoire,
- soit une délégation de pouvoirs au conseil d’administration ou au directoire.

 Délégation de compétence
L’AGE délègue au conseil d’administration (ou au directoire) sa compétence pour décider
une augmentation de capital. Le conseil d’administration (ou le directoire) pourra donc
décider lui-même de l’augmentation de capital, mais dans les limites fixées par l’AGE : une
limite quant au plafond de l’augmentation, et une limite quant à la durée de la délégation (qui
ne pourra pas excéder une durée maximale de 26 mois).

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Remarque : Le délai légal maximal de 26 mois ne s’applique qu’à la décision

d’augmentation du capital, la réalisation effective de cette augmentation devant intervenir
dans les 5 ans de la délégation.

 Délégation de pouvoirs
L’AGE décide elle-même l’augmentation de capital, puis elle délègue au conseil
d’administration (ou au directoire) le pouvoir de fixer les modalités de l’émission d’actions
nouvelles. Dans ce cas, l’augmentation de capital doit être réalisée au plus tard 5 ans après la
décision de délégation prise par l’AGE.
L’AGE est libre de fixer l’étendue précise de la délégation de pouvoirs accordée au conseil
d’administration (ou au directoire).

2) Règles de quorum et de majorité applicables à l’augmentation de capital

- Par apports nouveaux en numéraire (augmentation réalisée par création d’actions nouvelles) :
quorum : ¼ sur 1ère convocation, et 1/5 sur 2nde convocation ; majorité des 2/3 des actions dont
disposent les actionnaires présents ou représentés. Dans les SA dont les actions ne sont pas admises
aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent exiger des quorums plus élevés.

- Par apports nouveaux en numéraire (augmentation réalisée par élévation du montant nominal des
actions) : unanimité des actionnaires.

- Par apports nouveaux en nature : quorum : 1/4 sur 1ère convocation, et 1/5 sur 2nde convocation ;
majorité des 2/3 des actions dont disposent les actionnaires présents ou représentés (toutefois, si
l’apporteur en nature est déjà actionnaire, il ne peut participer au vote, ses voix ne sont donc pas
prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité). Dans les SA dont les actions ne sont
pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent exiger des quorums plus
élevés.

- Par incorporation de réserves : l’Assemblée Générale extraordinaire statue aux conditions de quorum
et de majorité de l’assemblée générale ordinaire : quorum : 1/5 sur 1ère convocation, aucun quorum
sur 2nde convocation ; majorité des voix des actionnaires présents ou représentés. Dans les SA dont
les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent exiger
des quorums plus élevés.

3) Les actionnaires minoritaires peuvent-ils invoquer un abus de majorité à l’occasion d’une

décision d’augmentation de capital ?

Toutes les décisions prises par les majoritaires peuvent être contestées sur le fondement de l’abus de
droit. Le juge appréciera si les conditions de l’abus sont remplies :
- décision prise au détriment des minoritaires (qui perdent du « poids » dans la prise de
décision s’ils ne peuvent souscrire)…
- …pour favoriser les majoritaires, …
- …sans qu’elle soit justifiée par l’intérêt social.
L’abus de majorité est sanctionné par l’attribution de dommages-intérêts (voire, dans certains cas,
par la nullité de la décision abusive).

4) Quelle est l’utilité d’une prime d’émission ?

Elle a pour fonction d’égaliser les droits des actionnaires anciens et nouveaux sur les réserves. En
effet, en cas d’augmentation du nombre d’actions, la valeur mathématique de chaque action diminue

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

en raison du fait que les réserves se « répartissent » sur un nombre accru d’actions. La prime
d’émission est donc le « ticket d’entrée » financier.

La prime d’émission se détermine en calculant la valeur théorique de l’action (ensemble des capitaux
propres divisé par le nombre d’actions anciennes). Les nouveaux actionnaires devront verser cette
somme et non simplement la valeur nominale des titres.

La prime d’émission s’avère surtout pertinente lorsque l’augmentation de capital est ouverte aux tiers
et n’est pas réservée aux anciens actionnaires (par ex. augmentation de capital avec suppression du
droit préférentiel de souscription des anciens actionnaires).

En revanche, son utilité est moindre lorsque l’augmentation de capital s’accompagne d’un droit
préférentiel de souscription (DPS) reconnu aux anciens actionnaires : si ceux-ci n’utilisent pas leur
DPS pour souscrire aux nouvelles actions, ils peuvent le céder, ce qui leur permet de compenser la
perte de valeur liée à l’émission de nouvelles actions sans prime d’émission. Néanmoins, la prime
d’émission peut rester intéressante malgré tout dans cette hypothèse, en ce qu’elle permet de faire
entrer de nouveaux capitaux dans la société.

Exemple de calcul de prime d’émission :

Soit un capital de 4.000.000 €, réparti en 400.000 actions d’une valeur nominale de 10 €

chacune
Réserves : 2.000.000 €
La valeur théorique de l’action est donc : (4.000.000 + 2.000.000) / 400.000 = 15 €

Si l’augmentation de capital se fait sans prime d’émission, à hauteur de 1.000.000 € (100.000

actions d’une valeur nominale de 10 € chacune) :
Le capital total (après augmentation) sera de 5.000.000 € (divisé en 500.000 actions d’une
valeur nominale de 10 € chacune).
Les réserves restent du même montant : 2.000.000 €
Par conséquent, la valeur théorique de chaque action (après augmentation) sera de :
(5.000.000 + 2.000.000) / 500.000 = 14 €
D’où une baisse de valeur de l’action, préjudiciable aux intérêts des anciens actionnaires (car
les réserves sont alors « partagées » entre un plus grand nombre d’actions).
Ceci démontre la nécessité de prévoir une prime d’émission.

Si l’augmentation de capital (1.000.000 €, soit 100.000 actions de 10 €) se fait avec

versement d’une prime d’émission, les souscripteurs des nouvelles actions devront verser, en
principe, 15 € pour chaque action nouvelle (soit 10 € de valeur nominale + 5 € de prime
d’émission) afin que les anciens actionnaires ne soient pas lésés.

5) Quelle est l’utilité du droit préférentiel de souscription ? Quel est le régime du droit
préférentiel de souscription à titre irréductible et à titre réductible ?

Une augmentation de capital souscrite par certains actionnaires bouleverse le « rapport de force »
politique entre tous les actionnaires. Ainsi, les actionnaires minoritaires peuvent perdre leur minorité
de blocage dans la mesure où les majoritaires voient leur pouvoir renforcé par leur souscription.

Le droit préférentiel donne donc un droit de priorité aux actionnaires anciens pour souscrire un
nombre d’actions au prorata du nombre d’actions qu’ils possèdent déjà. Ainsi, une augmentation du
tiers du nombre d’actions permet à chaque actionnaire de souscrire un nombre d’actions
correspondant au tiers des actions déjà possédées.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Exemple :
Soit un capital social de 3.000.000 € (se répartissant en 300.000 actions d’une valeur
nominale de 10 € chacune).
Supposons une augmentation de capital de 1.500.000 € (soit 150.000 actions nouvelles d’une
valeur nominale de 10 € chacune).
Chaque actionnaire dispose donc d’un droit préférentiel de souscription d’une action
nouvelle pour 2 actions anciennes détenues. Ainsi, l’actionnaire qui détient déjà 40 actions
pourra souscrire 20 actions nouvelles.

Ce droit préférentiel de souscription est détachable des actions et est négociable : il peut ainsi être
vendu par un actionnaire qui ne souhaite pas souscrire d’actions nouvelles.

Il existe deux catégories de droits préférentiels de souscription (DPS) :

- Le DPS à titre irréductible
- Le DPS à titre réductible

 Droit préférentiel de souscription à titre irréductible.

Il correspond à un droit accordé par la loi aux actionnaires (il n’est pas accordé par l’assemblée
générale). Toutefois, il est possible de proposer aux actionnaires qu’ils renoncent à ce droit (dans ce
cas, le commissaire aux comptes doit donner son avis) pour faciliter l’entrée de nouveaux
actionnaires. Lorsqu’il n’y a pas eu décision de renonciation au droit préférentiel de souscription à
titre irréductible, les actionnaires peuvent l’utiliser ou le céder. S’ils n’utilisent pas ou ne cèdent pas
tous leur DPS, certaines actions ne seront donc pas souscrites. Pour ces actions restantes, le
législateur a prévu un second mécanisme.

 Droit préférentiel de souscription à titre réductible

Ce droit permet de faire une deuxième attribution lorsque toutes les actions n’ont pas été attribuées
« à titre irréductible ». Cette attribution se réalise également en tenant compte de la règle de la
proportionnalité (droits de souscription détenus par les actionnaires, nombre d’actions à répartir). Ce
droit n’est pas accordé par la loi aux actionnaires anciens, ils n’en bénéficieront que si l’assemblée
générale l’a expressément prévu.

6) Que se passe-t-il en cas d’insuffisance des souscriptions à la suite d’une décision

d’augmentation du capital ?

Lorsque les souscriptions à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible n’ont pas permis de
souscrire la totalité de l’augmentation de capital, le Conseil d’Administration ou le Directoire peut
utiliser les possibilités prévues par la loi, à savoir :

- Réduire l’augmentation au montant des souscriptions recueillies (si les souscriptions atteignent les
¾ de ce qui était prévu), sauf si l’AGE a exclu cette possibilité.

- Répartir les actions non souscrites entre les personnes de son choix, actionnaires ou tiers (sauf si
l’AGE a exclu cette possibilité).

- Offrir au public les actions non souscrites (à condition que l’AG l’ait expressément autorisé).

De plus, si l’augmentation atteint 97 % de ce qui était prévu, le CA ou le Directoire est autorisé à

limiter l’augmentation au montant des souscriptions recueillies.

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

C) Sur la réduction du capital

1) Qu’est-ce que le « coup d’accordéon » ?

Il s’agit d’une réduction de capital suivie d’une augmentation. Cette technique est utilisée lorsqu’un
tiers accepte d’investir dans la société (en souscrivant l’augmentation de son capital) à la condition
que le bilan soit « nettoyé » des pertes (ce qui entraîne la réduction).

2) En quoi consiste le droit d’opposition des créanciers ? Comment s’exerce-t-il ?

Lorsque la décision de réduire le capital n’est pas motivée par des pertes, les créanciers peuvent
craindre que la diminution des capitaux propres ne leur soit préjudiciable (rappelons que le
patrimoine social est la seule garantie des créanciers). La loi leur accorde donc un droit d’opposition
(en fait, ils ne peuvent s’opposer à la décision qui est de la compétence des actionnaires mais à la
diminution de leurs garanties).
Les créanciers, dont la créance est née antérieurement au dépôt au greffe du procès verbal de
l’assemblée générale, peuvent former opposition devant le tribunal de commerce dans un délai de
20 jours à compter de la date de dépôt au greffe.

Le tribunal pourra alors :

- rejeter l’opposition ;
- ordonner la constitution de garanties ;
- ordonner le remboursement anticipé des créances.

II – Cas pratiques

1) Cas 1

- Nombre d’actions souscrites à titre irréductible

Chaque actionnaire peut souscrire une action nouvelle pour 2 anciennes dans la mesure où le
nombre d’actions émises (250) correspond à la moitié du nombre initial d’actions.
Total des DS = A : 25 B : 50 C : 35 D : 40 E : 50 F : 10 G : 40 = total 250

G ayant vendu ses DS à E, la répartition à titre irréductible est la suivante :

A : 25 B : 40 C : 35 D : 40 E : 90 (50 + 40) F : 0 G : 0 total = 230

L’AG ayant prévu la possibilité de souscrire à titre réductible il reste à répartir 20 actions (250 –
230).

- A souhaite souscrire à titre réductible 25 (50 demandées initialement, 25 attribuées à titre

irréductible) ;
- C souhaite souscrire à titre réductible 15 (50 demandées initialement, 35 attribuées à titre
irréductible) ;
- D souhaite souscrire à titre réductible 40 (80 demandées initialement, 40 attribuées à titre
irréductible) ;
- E souhaite souscrire à titre réductible 10 (100 demandées initialement, 90 attribuées à titre
irréductible).

Cette répartition se fait entre A, C, D et E (B, F et G ne sont pas demandeurs) au prorata de leurs
droits de souscription (à titre irréductible).
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Total des DS à titre irréductible des demandeurs d’actions à titre réductible :

A : 25 + C : 35 + D : 40 + E : 90 = 190

La répartition théorique des 20 actions disponibles est proportionnelle aux droits de souscription de
chacun :
A peut souscrire 20 x 25/190 = 2,63 =3
C 20 x 35/190 = 3,68 =4
D 20 x 40/190 = 4,21 =4
E 20 x 90/190 = 9,47 =9 soit un total de 20

Répartition des actions nouvelles entre les actionnaires :

A : 28 (25 + 3) B : 40 C : 39 (35 + 4) D : 44 (40 + 4) E : 99 (90 + 9) F : 0 G : 0

2) Cas 2

- Est-ce possible d’incorporer toutes les réserves dans le capital ?

Toutes les réserves ayant une contrepartie réelle à l’actif peuvent être incorporées au capital, y
compris la réserve légale. Le capital peut donc être augmenté de 100 000 euros.

- Qui est habilité à prendre la décision et quelle est la procédure à respecter ?

C’est l’AGE qui est habilitée à prendre la décision d’augmenter le capital, elle statuera aux
conditions de quorum et de majorité de l’AGO. Sur la procédure : revoir les règles sur la
convocation et la tenue des Assemblées générales.

- Attribution des actions nouvelles

Le capital augmentant de 100 000 € (1/3 du capital ancien), le nombre d’actions augmente
également du tiers (10 000). Chaque actionnaire recevra donc un nombre d’actions nouvelles
correspondant au tiers du nombre possédé antérieurement.

Problème des rompus : les actionnaires seront tenus d’acheter ou de vendre des droits d’attribution
pour posséder des droits dont le nombre sera un multiple de 1/3. Ainsi, Bernard devra acheter 500
droits d’attribution (2 500 + 500 = 3 000) ou en vendre 400 (2 500 – 400 = 2 100).

Valeur du droit d’attribution : En principe, cette valeur est égale à la perte de valeur de l’action
ancienne par suite de l’augmentation du capital.

Ici valeur « avant l’augmentation » = 400 000 / 30 000 = 13,3

Valeur « après l’augmentation » = 400 000 / 40 000 = 10

Valeur du droit d’attribution = 3,3 €

3) Cas 3

- Faut-il attendre que le capital soit entièrement libéré ?

Non, l’augmentation du capital par apports en nature peut se faire avant la libération complète du
capital initial.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

- Étapes :
 Signature d’un contrat d’apport entre le représentant légal de la société et l’apporteur.
 Evaluation des biens par un commissaire aux apports, le rapport du commissaire devant être
déposé au siège social et au greffe 8 jours au moins avant la date de l’AG.
 Tenue de l’AGE et publicité.

- Monsieur Charles peut-il s’opposer à une réduction de la valeur de son apport ?

Monsieur CHARLES, étant déjà actionnaire dans la SA, ne prend pas part au vote sur l’évaluation
de son apport (ses actions ne sont pas prises en compte pour le quorum et la majorité). Toutefois,
l’Assemblée générale ne peut réduire l’évaluation de l’apporteur en nature sans son consentement
exprès : il est donc protégé contre le risque de réduction ; il ne réalisera son apport que si
l’évaluation initiale n’est pas modifiée à la baisse.

4) Cas 4

Problème de droit : Quelles obligations s’imposent à une SA dont les capitaux propres deviennent
inférieurs à la moitié du capital social ?

Règles de droit
Lorsque les comptes présentés à l’AGO font apparaître que les capitaux propres sont devenus
inférieurs à la moitié du capital social, la société doit respecter une procédure très stricte définie par
l’article L. 225-248 du Code de commerce.

Le Conseil d’Administration doit réunir une assemblée générale extraordinaire dans les 4 mois suivant
l’assemblée d’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte (le défaut de consultation
entraîne des sanctions pénales). Cette AGE doit décider s’il y a lieu ou non à dissolution anticipée de la
société. Quelle que soit la décision prise par cette AGE, elle devra faire l’objet des formalités de
publicité légale habituelles. Si aucune décision n’est prise, tout intéressé peut en demander la
dissolution par voie de justice (le tribunal pouvant accorder alors à la société un délai supplémentaire de
régularisation, jusqu’à 6 mois).

Lorsque les actionnaires, lors de l’AGE, décident de poursuivre l’exploitation, ils doivent alors
régulariser la situation (reconstitution des capitaux propres ou diminution du capital) au plus tard à la
clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue.

Si la reconstitution des capitaux propres s’avère impossible, la seule solution est la réduction du capital
social d’un montant au moins égal au montant des pertes qui n’ont pas pu être imputées sur les réserves.

Si la société ne peut pas redresser la situation, tout intéressé peut en demander la dissolution par voie de
justice (le tribunal pouvant accorder alors à la société un délai supplémentaire de régularisation, jusqu’à
6 mois).

Application au cas

En l’espèce, les comptes présentés à l’AGO font apparaître que les capitaux propres sont devenus
inférieurs à la moitié du capital social. Les actionnaires doivent donc être réunis en AGE, dans un
délai de 4 mois suivant l’AGO ayant fait apparaître cette situation.

Puisque les actionnaires ont confiance en l’avenir, ils décideront probablement, lors de l’AGE, de
poursuivre l’exploitation. Leur décision devra faire l’objet des formalités de publicité légale. Ils devront
alors régulariser la situation (reconstitution des capitaux propres ou diminution du capital) au plus tard à
la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue.
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Il est possible d’envisager la réduction du capital d’un montant égal aux pertes qui ne peuvent être
imputées sur les réserves, c’est-à-dire : 42 000 €. On commence par imputer les pertes sur les réserves,
le solde des dettes donnant lieu à la réduction de capital.

Les créanciers sociaux ne peuvent s’opposer à la réduction dans la mesure où cette réduction est sans
effet sur le patrimoine réel de la société.

Du fait de la réduction du capital social, les actionnaires pourront voir réduit le nominal de leurs actions
ou leur nombre (mais le problème des rompus se pose).

5) Cas 5

Questions 1, 2 et 3

Le total des pertes s’élève à 430 000 €.

Une partie de ces pertes est à imputer sur les réserves (dont le montant est de 230 000 €). Après imputation
de 230 000 € de pertes sur les réserves, ces dernières seront totalement absorbées et il restera encore 200 000
€ de pertes. Dès lors, une réduction du capital social sera à envisager, d’un montant de 200 000 €
(correspondant au solde des pertes).

La réduction du capital sera de 200 000 € (pertes non imputées sur les réserves) et se traduira par une
réduction de la valeur du nominal des actions (car le nombre d’actions restera inchangé).

En vue de cette réduction du capital social, il convient de communiquer au CAC le projet de réduction afin
qu’il puisse établir son rapport spécial destiné à être transmis aux actionnaires au moins 15 jours avant la
date de l’AGE.

Les cousins MILAN ne peuvent pas bloquer la réalisation du projet (ils ne disposent pas de la minorité de
blocage puisqu’ils ne détiennent que 32,5 % des voix).

Les créanciers ne peuvent pas faire opposition puisque la réduction est motivée par des pertes.

Organe compétent pour décider de la disparition des réserves : l’AGO (car cette opération n’a aucune
incidence sur le montant du capital social et ne correspond donc pas à une décision modificative des statuts).

Il faut faire une AG mixte pour à la fois faire disparaître les réserves et diminuer le capital ou faire deux AG
(une AGO et une AGE). En effet, l’imputation des pertes sur les réserves est une décision collective
ordinaire, alors que la réduction du capital social est une décision collective extraordinaire.

La réserve légale peut disparaître du bilan. Toutefois, la société sera tenue de la reconstituer.

Question 4

L’entrée de M. ROITELET dans le capital social suppose que les actionnaires aient renoncé à leur droit
préférentiel de souscription. L’AGE devra donc décider la suppression du droit préférentiel de souscription.

Les actionnaires voteront après avoir reçu communication :

- du rapport du conseil d’administration,
- et du rapport du commissaire aux comptes (portant sur la suppression du DPS).

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Partie 4

Le commissaire aux comptes dans la SA

La transformation de la SA
La dissolution et la liquidation de la SA

Cas 1

1) Contrôle des actes des administrateurs par le CAC

Règle juridique : Il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales (art. L. 225-43 C.com):
- de contracter, sous quelle que forme que ce soit, des emprunts auprès de la SA ;
- de se faire consentir par la SA un découvert, en compte courant ou autrement ;
- de faire cautionner ou avaliser par la SA leurs engagements personnels envers des tiers.

Toutefois, cette interdiction ne s’applique pas si la SA exploite un établissement bancaire ou financier et que la
convention est conclue à des conditions normales.

Le CAC doit contrôler la gestion, certifier les comptes, établir différents rapports de mission, alerter, révéler les
faits délictueux et convoquer les assemblées à titre subsidiaire.

Le CAC doit également révéler au procureur de la République les faits délictueux dont il a eu connaissance dans
l’exercice de sa mission, sans que sa responsabilité puisse être engagée par cette révélation. L’absence de
révélation constitue un délit punissable de 5 ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende (art. L. 820-7
C.com).

Application au cas : M. Donnemoi a conclu une convention interdite avec la société dont il est administrateur.
M. Vérif, le CAC, aurait donc dû informer le procureur de la République de la conclusion de cette convention
(la convention s’analyse ici comme un abus de biens sociaux, que le CAC aurait dû dénoncer au procureur de la
République). Il engage donc sa responsabilité pénale et encourt une peine d’emprisonnement de 5 ans et de 75
000 € d’amende en raison de son inaction manifestement volontaire.

2) Le contrôle des actes des administrateurs par les actionnaires minoritaires

Règle juridique : L’article L. 225-231 du code de commerce prévoit que les actionnaires peuvent demander en
justice la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

Le droit d’agir appartient notamment à un actionnaire ou à un groupe d’actionnaires représentant au moins 5 %

du capital social. Ces derniers doivent, dans un premier temps, poser par écrit au président du CA (ou au
directoire) une question portant sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. A défaut de réponse
dans un délai d’un mois, ou en cas de réponse jugée non satisfaisante, les actionnaires demandeurs pourront
alors saisir le président du tribunal de commerce (statuant en référé) afin qu’il désigne un expert de gestion
chargé d’enquêter et d’établir un rapport sur les opérations de gestion litigieuses. Le président du tribunal de
commerce statue sur la recevabilité et l’opportunité de cette demande. Le rapport de l’expert de gestion est
ensuite adressé au(x) demandeur(s), aux dirigeants, au Ministère public, au comité d’entreprise et à l’AMF si les
actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Ce rapport est également annexé
au rapport du commissaire aux comptes pour être soumis à la prochaine assemblée des actionnaires.

Application au cas : Pour pouvoir faire opposition à la convention conclue entre M.Donnemoi et la SA Bondos,
les actionnaires représentant au moins 5 % du capital peuvent donc s’adresser au président du CA en lui posant
par écrit une question sur cette convention. En cas de défaut de réponse dans un délai d’un mois, ou en cas de

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112 – Droit des sociétés 2013/2014

réponse jugée insuffisante, ils pourront alors saisir le président du tribunal de commerce afin qu’il nomme un
expert de gestion chargé d’établir un rapport sur la validité de ladite convention.

Cas 2

1) Conditions de réalisation de la transformation d’une S.A. en S.C.A.

Règle juridique : Pour être transformée en SCA, la SA doit avoir au moins deux ans d’existence et avoir établi
et fait approuver les bilans des deux premiers exercices (art. L225-243 C.com). Le CAC doit attester que le
montant des capitaux propres est au moins égal à celui du capital social (art. L225-244 C.com). Si tel n’est pas
le cas, la transformation doit être précédée d’une réduction de capital.

Il faut aussi s’assurer que la société remplit les conditions imposées par la nouvelle forme adoptée à savoir ici :
- capital social de 37 000 € minimum,
- au moins 4 associés, dont 3 commanditaires et un commandité.

Application au cas : La SA Loripeau existe depuis bientôt 30 ans et fonctionne bien. Le carnet de commandes
est rempli. Elle a donc plus de deux ans d’existence et ses deux premiers bilans ont très certainement été
approuvés. Cependant, le CAC devra vérifier que le montant des capitaux propres est au moins égal à celui du
capital social. Le capital social est de 37 000 € et la SA est composée de 7 actionnaires dont 4 administrateurs
qui pourraient éventuellement devenir commandités. Il semble donc qu’il n’y ait pas d’obstacle à la
transformation de la SA en SCA.

2) Décision de transformation de la SA en SCA

Règle juridique : La transformation d’une SA en SCA est décidée aux conditions prévues pour la modification
des statuts, mais il faut, en outre, l’accord de tous les actionnaires qui acceptent d’être associés commandités
(art. L225-245, al. 2 C.com). De plus, les actionnaires destinés à devenir associés commandités doivent avoir la
capacité commerciale.

Application au cas : L’article 18 des statuts dispose « En cas de transformation de la S.A. en une autre forme
juridique, le quorum sera d’un tiers des présents ou représentés sur 1 ère convocation et d’un quart sur 2ème
convocation. La majorité requise pour valider la transformation est de deux tiers des voix des actionnaires
présents ou représentés. ». Cette clause ne peut donc pas être pleinement appliquée car la décision de
transformer la SA en SCA requiert obligatoirement l’unanimité des futurs commandités. Si M. et Mme Taffetas
veulent transformer la société, ils doivent donc obtenir l’unanimité des futurs commandités.

Cas 3

1) La dissolution de la société en cas de perte des capitaux propres de plus de la moitié du montant du
capital

Règle juridique : Si du fait des pertes constatées, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la
moitié du capital social, le conseil d’administration (ou le directoire) est tenu, dans les 4 mois qui suivent l’AG
de l’approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, de convoquer l’AGE pour décider, s’il y a lieu, de la
dissolution anticipée de la société (art. L. 225-248 C.com).

La société est tenue, au plus tard à la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la perte a été
constatée, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les
réserves si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués. Si l’AGE ne s’est pas tenue dans le
délai de 4 mois, ou si la régularisation de la situation de la société n’est pas intervenue dans le délai de 2 ans,
tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la dissolution de la société.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

Application au cas : La SA Liquidtout doit prendre une décision permettant de reconstituer les capitaux propres
à hauteur du montant du capital social ou, à défaut, réduire le capital du montant des pertes constatées, à
condition toutefois de respecter le minimum légal (37 000 €).

On ignore si l’AGE a décidé de reconstituer les capitaux propres ou non. Si tel est le cas, la SA Liquidtout ne
peut pas être dissoute. Elle est tenue au plus tard à la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la
perte a été constatée de procéder à cette reconstitution et dispose alors de ce délai pour régulariser sa situation.

Dans le cas contraire, tout intéressé peut demander la dissolution anticipée de la société auprès du tribunal de
commerce.

2) Dissolution à la demande d’un créancier

Règle juridique : Si du fait des pertes constatées, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la
moitié du capital social, le conseil d’administration (ou le directoire) est tenu, dans les 4 mois qui suivent l’AG
de l’approbation des comptes ayant fait apparaître la perte, de convoquer l’AGE pour décider, s’il y a lieu, de la
dissolution anticipée de la société.

La société est tenue, au plus tard à la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la perte a été
constatée, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les
réserves si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués.

Si l’AGE ne s’est pas tenue dans le délai de 4 mois, ou si la régularisation de la situation de la société n’est pas
intervenue dans le délai de 2 ans, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de prononcer la
dissolution de la société (art. L. 225-248, al. 4 C.com).

Application au cas : La SA Liquidtout ne cherche manifestement pas à réduire les pertes de la société puisque
celles-ci passent de la moitié du capital social aux ¾ du capital en 3 ans. Aucune régularisation n’étant
intervenue à la clôture du 2ème exercice suivant celui au cours duquel la perte a été constatée, les créanciers
peuvent alors demander la dissolution de la société auprès du tribunal de commerce.

3) Délai supplémentaire

Règle juridique : Le tribunal peut accorder un délai de 6 mois à la société pour régulariser sa situation. Il ne
peut pas prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu (art. L. 225-
248, al. 4 C.com).

Application au cas : Si la SA Liquidtout est en mesure de prouver qu’elle est en train de régulariser sa
situation, le tribunal pourra lui accorder un délai supplémentaire de 6 mois pour finir de régulariser.

4) Formalités à accomplir suite à la dissolution

La dissolution doit faire l’objet des mesures de publicité suivantes :

- insertion d’un avis dans un JAL,
- saisine du CFE,
- dépôt au greffe du tribunal de l’acte de dissolution par l’intermédiaire du CFE,
- demande d’inscription modificative au RCS dans le délai d’un mois suivant la décision prononçant la
dissolution,
- publication au BODACC d’un avis de modification, par le greffier du tribunal dans les 8 jours suivant
l’inscription modificative au RCS.

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5) Date d’effet de la dissolution

Règle juridique : D’après l’article L237-2, alinéa 3, du Code de commerce, la dissolution d’une société ne
produit ses effets à l’égard des tiers qu’à compter de la date à laquelle elle est publiée au RCS.

Application au cas : M. Jaitoufaux se trompe quand il dit que la dissolution prend effet dès qu’elle est
prononcée par le juge. Pour être opposable aux tiers, la dissolution doit faire l’objet d’une inscription
modificative au RCS. Ce n’est qu’à compter de la publication de cette inscription modificative que la
dissolution sera opposable aux tiers.

6) Dissolution/Liquidation

Règle juridique : D’après l’article 1844-8 du Code civil et l’article L. 237-2 du Code de commerce, la
dissolution de la société entraîne sa liquidation. La société est en liquidation dès l’instant de sa dissolution pour
quelle que cause que ce soit. Pendant sa liquidation, la société reste un sujet de droit et sa personnalité morale
subsiste jusqu’à la publication de la clôture de celle-ci.

Application au cas : Dès lors que la dissolution de la société est prononcée, cela entraîne automatiquement sa
liquidation. La liquidation est obligatoire.

7) Le partage de l’actif net

Règle juridique : Après apurement du passif et réalisation de l’actif, les sommes restantes sont partagées entre
les associés dans les mêmes proportions que leur participation au capital, sauf clause contraire des statuts.

Application au cas : L’article 8 des statuts de la SA Liquidtout prévoit le partage de l’actif net restant entre les
actionnaires : tout actionnaire détenant plus de 51 % du capital social se verra attribuer les ¾ de l’actif restant, le
reste étant partagé entre les autres actionnaires au prorata de leur participation dans le capital social. Dans la
mesure où la règle légale est supplétive de volonté, cette clause statutaire est tout à fait valable et peut donc être
appliquée à M. Boulgomme.

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Partie 5

La société en commandite par actions (SCA)

La société par actions simplifiée (SAS)
Les valeurs mobilières

I- CAS PRATIQUES

Cas n°1

1) Conditions liées aux associés de la SCA

Règle juridique : Pour pouvoir fonctionner, la SCA doit respecter certaines règles quant à la qualité de ses
associés. Les commandités sont des personnes physiques ou morales, devant impérativement avoir la capacité
commerciale (art. L. 226-1).
Ne peuvent donc pas devenir commandités :
- les mineurs même émancipés,
- les majeurs en tutelle ou en curatelle,
- les étrangers non munis d’une carte de résident ou d’une autorisation préfectorale (les ressortissants des Etats-
membres de l’Union européenne ne sont pas assujettis à cette règle),
- les fonctionnaires, officiers ministériels, membres de professions libérales réglementées,
- les personnes frappées d’une interdiction ou sanctionnées dans le cadre dune procédure collective,
- les personnes morales dépourvues de la capacité commerciale.

Par ailleurs, la SCA doit compter au moins 3 commanditaires (art. L. 226-1 C.com).

Application au cas : Les commandités sont les anciens membres du conseil d’administration ainsi que Mélanie.
Mélanie étant inspectrice des Impôts à Neuilly sur Seine, elle est donc fonctionnaire et ne peut donc pas avoir la
qualité de commandité.
Par ailleurs, seuls M. Soie et Mme Coton sont les commanditaires, alors que le Code de commerce exige 3
commanditaires.
Par conséquent, la société n’est pas régulièrement constituée.

2) Conditions pour être nommé gérant de S.C.A.

Règle juridique : le gérant de la SCA est choisi parmi les associés commandités ou parmi les tiers. Il peut être une
personne physique ou morale, de nationalité française ou de nationalité étrangère. Il ne peut pas être commanditaire.

Le gérant associé doit avoir la capacité commerciale (exigence liée à sa qualité d’associé). Il doit être âgé de moins
de 65 ans, sauf clause statutaire contraire. Si le gérant atteint la limite d’âge, il est considéré comme démissionnaire
d’office.

Application au cas : Dans le silence des statuts, la limite d’âge applicable est celle fixée par la loi, soit 65 ans. M.
Taffetas est âgé de 67 ans. Il ne peut donc pas être nommé gérant, à moins d’établir une clause statutaire repoussant
la limite d’âge à plus de 67 ans. Mme Coton a donc raison d’invoquer l’âge de M. Taffetas.

3) Révocation du gérant

Règle juridique : le gérant, statutaire ou non, est révocable dans les conditions fixées par les statuts. Il est
révocable par le tribunal de commerce pour cause légitime à la demande de tout associé ou de la société elle-même.
Toute clause contraire est réputée non écrite (art. L. 226-2 C.com).

Application au cas : Les statuts doivent préciser les conditions de révocation du gérant. Nous ignorons quelles sont
les dispositions statutaires. Néanmoins, M. Soie peut demander la révocation judiciaire de Mme Taffetas auprès du
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

tribunal de commerce pour cause légitime. En effet, en agissant comme elle le fait, Mme Taffetas modifie la
politique générale de la société. Ce sera alors au tribunal d’apprécier si les actes ont été effectués en dépassement de
l’objet social.

Cas n°2

1) Conditions préalables à l’émission d’obligations ordinaires

Règle juridique : Les obligations sont des valeurs mobilières qui peuvent être émises, sous certaines
conditions, par des sociétés par actions (SA, SCA, SAS) ainsi que par certaines SARL, les GIE et certaines
associations.

Dans les sociétés par actions, d’après l’article L228-39 C.com, il faut respecter les conditions suivantes :

- Le capital doit être entièrement libéré sauf si les actions non libérées concernent l’actionnariat des salariés
et si l’émission est faite en vue de l’attribution aux salariés des obligations émises au titre de leur
participation.
- La société doit avoir établi au moins deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, ou, si ce
n’est pas le cas, l’émission doit être précédée d’une vérification de l’actif et du passif par un expert
indépendant.

Application au cas : La SCA Firenze peut émettre des obligations à condition que son capital soit
entièrement libéré et qu’au moins deux bilans aient été approuvés par les associés (ce qui est a priori le cas,
la société existant depuis 2004). Si jamais les associés n’ont pas approuvé au moins deux bilans, il
conviendra de procéder à une vérification de l’actif et du passif.

2) Organe compétent pour décider de l’émission d’obligations

Règle juridique : Selon l’article L228-40 du Code de commerce, le conseil d’administration, le directoire, le
ou les gérants ont seuls compétence pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si une clause
expresse des statuts réserve ce pouvoir à l’assemblée générale ou si l’assemblée générale décide de l’exercer.
Le conseil d’administration peut déléguer à un ou plusieurs de ses membres, au directeur général ou, en
accord avec celui-ci, à plusieurs directeurs généraux délégués, le pouvoir de réaliser (dans un délai d’un an)
l’émission d’obligations et d’en fixer les modalités. Le directoire dispose des mêmes pouvoirs de délégation
au profit de son président ou, avec l’accord de celui-ci, de l’un de ses membres. Les personnes désignées
rendent compte au conseil d’administration ou au directoire dans les conditions déterminées par ces organes.

Application au cas : La décision d’émettre des obligations ordinaires appartient donc au gérant de la SCA
Firenze. M. Raymond avait donc la compétence pour décider seul de l’émission d’obligations.

3) Les droits individuels des obligataires sont :

- le droit à l’information ;
- le droit au paiement des intérêts dont les modalités sont fixées par le contrat d’émission ;
- le droit au remboursement de l’emprunt dont les conditions sont fixées par le contrat d’émission ;
- le droit de céder les obligations (cession par virement de compte à compte) ;
- le droit de nantir les obligations (mêmes règles de nantissement que pour les actions).

4) La défense des intérêts des obligataires

Les intérêts des obligataires sont défendus par une masse dite « masse des obligataires », dotée de la
personnalité juridique (art. L228-46). Les droits des obligataires s’exercent alors en assemblée d’obligataires.

Les obligataires sont représentés par un ou plusieurs mandataires dont le nombre ne peut excéder 3. Ils ont le
pouvoir d’effectuer tous les actes de gestion pour la défense des intérêts des obligataires.

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Ils convoquent les assemblées d’obligataires, exercent les actions en justice au nom de la masse, ont accès
aux assemblées d’actionnaires, ont un droit de communication des documents sociaux. Cependant, ils ne
peuvent pas s’immiscer dans la gestion de la société. Ils ont accès aux assemblées générales des associés de
la société, mais ne peuvent pas y voter.

Cas n°3

1) L’associé de la SAS

Règle juridique : Les associés d’une SAS peuvent être des personnes physiques ou morales. Il peut s’agir
de :

- sociétés françaises ou étrangères, de sociétés civiles ou commerciales, cotées ou non, du secteur public ou
privé ;
- d’établissements publics industriels et commerciaux non soumis aux règles de la comptabilité publique ;
- d’établissements de crédit de droit privé non constitués sous forme de sociétés.

Application au cas : Les établissements publics ayant une activité industrielle et commerciale ont la capacité
requise pour être associés de la SAS CLV.

2) Libération des apports

Règle juridique : Dans les SAS, la libération des apports en nature doit intervenir lors de la souscription.
Concernant les apports en numéraire, ces derniers doivent être libérés d’au moins la moitié lors de la
souscription et le reste dans les 5 ans à compter de l’immatriculation au RCS sur appel de fonds du Président
de la SAS, en une ou plusieurs fois.

Application au cas : La SAS CLV a été créée il y a 3 ans. Les apports en nature doivent avoir été libérés en
totalité lors de la souscription. Les apports en numéraire doivent avoir été libérés d’au moins la moitié lors
de la souscription. Les associés disposent encore de 2 ans maximum pour procéder à la libération du solde
sur appel du Président de la société.

3) Les actes engageant la société

Règle juridique : Le président de la SAS engage la société par tous les actes effectués même si ces derniers
sortent de l’objet social. La société ne peut dégager sa responsabilité qu’à condition de prouver que le
cocontractant était informé de ce dépassement de l’objet social ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des
circonstances (étant précisé que la connaissance de l’objet social ne se présume pas de la simple publication
des statuts).

Application au cas : L’objet social de la SAS CLV est la création et la vente d’articles en osier. Or, M.
Valentin, le président, a récemment souscrit un contrat de bail à usage d’habitation pour son usage personnel
puisque l’appartement est occupé par son fils. Cet acte sort manifestement de l’objet social. Cependant, la
SAS est engagée par cet acte à moins de prouver que le bailleur est de mauvaise foi et qu’il avait
connaissance du dépassement de l’objet social lors de la signature du contrat de bail, ou qu’il ne pouvait pas
l’ignorer compte tenu des circonstances.

4) Clause d’inaliénabilité temporaire

Règle juridique : les statuts peuvent prévoir l’inaliénabilité des actions pour une durée qui ne peut excéder
10 ans (art. L227-13 C.com). Cette inaliénabilité temporaire permet de verrouiller le capital mais rend
l’actionnaire prisonnier de ses titres. Cette clause est inopposable aux tiers. Toute cession effectuée en
violation d’une telle clause est nulle.

Application au cas : En l’espèce, la clause d’inaliénabilité concernant Mme Bouée est de 8 ans. Cette clause
statutaire est donc parfaitement valable, dans la mesure où la durée légale maximale d’une clause
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d’inaliénabilité est de 10 ans. M. Valentin peut donc opposer la clause à

Mme Bouée pour l’obliger à garder ses titres.
Elle ne peut donc pas quitter la société, toute cession effectuée en violation de cette clause étant nulle.

5) Exclusion d’un associé pour faute

Règle juridique : Les statuts de la SAS peuvent prévoir une clause d’exclusion permettant d’exclure un
actionnaire (art. L227-16 C.com). Les motifs et les délais doivent être précisés clairement dans les statuts.
Ceux-ci doivent également préciser l’organe compétent pour prononcer l’exclusion et doivent définir les
formalités de l’exclusion (en prévoyant notamment les modalités d’information de l’actionnaire exclu et les
conditions dans lesquelles il pourra organiser sa défense).

Application au cas : En l’espèce, Mme Fonvy est menacée d’exclusion car elle n’a pas participé à la
dernière assemblée générale. Son exclusion n’est possible qu’à la condition qu’une clause d’exclusion soit
prévue par les statuts et que Mme Fonvy en remplisse les conditions d’application.

Il peut sembler curieux que la seule absence à une assemblée générale puisse constituer un motif sérieux
d’exclusion d’un actionnaire. Toutefois, il convient de préciser que les statuts ont toute latitude pour
déterminer les causes de l’exclusion. Dès lors, on pourrait concevoir l’existence de clauses prévoyant
l’exclusion même en l’absence de faute (mais rare en pratique…).

Cas n°4 (extrait de l’examen de l’Etat 2008)

1. Les conditions de validité d’une clause d’exclusion dans la SAS.

La clause est valable à deux conditions :

- elle est inscrite dans les statuts ;

- elle doit prévoir les modalités de l’exclusion. 
 Application au cas :
 Les cas justifiant l’exclusion et la procédure
applicable sont stipulés dans l’article 16. M. Jouve a commis une infraction à la loi pénale qui pourrait justifier son
exclusion. 


2. Les conditions de validité d’une clause d’inaliénabilité. 
 La clause est valable aux conditions suivantes :

- elle est inscrite dans les statuts ;

- elle ne peut être stipulée pour une durée excédant dix ans ;

- elle doit stipuler les conditions précises de l’inaliénabilité.

II - ANALYSE DE DECISIONS DE JUSTICE

L’analyse de ces deux décisions de justice est l’occasion de faire travailler les élèves sur la structure des arrêts de la Cour
de cassation (arrêts de rejet et arrêts de cassation). Il existe déjà une fiche de méthodologie sur cette question (« Lire et
comprendre un arrêt de la Cour de cassation », disponible dans les ressources pédagogiques du site www.cnamintec.fr,
rubrique UE112). Je compte sur vous pour inciter les élèves à télécharger cette fiche et à la travailler.

A) Arrêt n°1 : Cass. com., 23 octobre 2007

1. Résumé des faits

La SAS Arts et entreprises comporte trois associés. Deux d’entre eux décident
d’exclure le troisième associé, comme le leur permettaient les statuts. L’associé exclu,

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qui détenait environ les 2/3 des actions, a été exclu du vote portant sur son exclusion,
conformément aux dispositions de la clause statutaire organisant l’exclusion d’associé.

2. Identification de la procédure judiciaire antérieure

En première instance, Monsieur Z, l’associé exclu, demande l’annulation de la décision
d’exclusion. Le tribunal saisi rejette sa demande.
N.B. : nous pouvons ici déterminer le sens de la décision du premier degré, car l’arrêt
de la Cour de cassation qualifie l’arrêt d’appel de « confirmatif ». Il est intéressant
d’attirer l’attention des élèves sur ce point, en leur expliquant que cette précision est
déterminante pour connaître la solution du tribunal du premier degré. Il convient
également d’expliquer aux élèves que, parfois, l’arrêt d’appel peut être qualifié
d’ « infirmatif ».
Monsieur Z interjette ensuite appel devant une cour d’appel. Celle-ci rend un arrêt par
lequel elle rejette également la demande de Monsieur Z.
Monsieur Z forme alors un pourvoi en cassation.

3. Formulation du problème de droit

Une clause statutaire définissant les modalités d’exclusion d’un associé de SAS, peut-
elle priver l’associé concerné de son droit de vote pour la décision collective portant
sur son exclusion de la société ?

4. Analyse de la solution retenue par la Cour de cassation

La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel pour violation de la loi.
La Cour de cassation rappelle que le droit de vote est un droit fondamental des associés
et que ces derniers ne peuvent en être privés que par une disposition légale expresse.
Elle rappelle également que les statuts d’une SAS peuvent valablement contenir une
clause d’exclusion. Toutefois, dans ce cas, selon la Cour de cassation, si les statuts
prévoient que l’exclusion doit être décidée par un vote des associés, l’associé dont
l’exclusion est envisagée doit impérativement participer au vote (aucun texte légal ne le
privant de son droit de vote dans ce cadre).

B) Arrêt n°2 : Cass.com., 3 juin 2008, SAS Design Sportswears c/ Société Kesslord Paris

1. Résumé des faits

Une SAS, représentée par son DG, a introduit en justice une requête en saisie-contrefaçon et a
assigné une autre société. La requête en saisie-contrefaçon et l’assignation en justice ont été
annulées car il a été considéré que le DG n’avait pas le pouvoir de représenter la SAS

2. Identification de la procédure judiciaire antérieure

La SAS, représentée par son DG, a agi en justice à l’encontre d’une autre société dans le cadre
d’un litige lié à une contrefaçon.
En première instance, le tribunal de commerce saisi a annulé la requête et l’assignation, en
faisant valoir que le DG n’avait pas le pouvoir de représenter la SAS.
La SAS a alors interjeté appel devant la cour d’appel de Paris, laquelle a rendu un arrêt le 21
mars 2007 confirmant le jugement du premier degré.
La SAS a alors formé un pourvoi en cassation.

3. Formulation du problème de droit

Une SAS peut-elle être représentée, à l’égard des tiers, par une personne autre que son
président ?

4. Analyse de la solution retenue par la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette ici le pourvoi en considérant que la cour d’appel a appliqué
correctement les règles de droit relatives à la SAS (plus spécialement, l’article L. 227-6 du
Code de commerce).
Il ressort de cet arrêt que, si le représentant légal de la SAS est son président, celui-ci peut
valablement déléguer son pouvoir de représentation de la société à l’égard des tiers.
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112 – Droit des sociétés 2013/2014

L’article L. 227-6 du Code de commerce envisage cette délégation et prévoit qu’elle peut
intervenir au profit d’une ou plusieurs personnes dénommées « directeur général » ou
« directeur général délégué », dans des conditions qui doivent être définies par les statuts.
Néanmoins, la Cour de cassation précise, et c’est ici que réside l’intérêt de cet arrêt, que cette
délégation ne produit d’effets à l’égard des tiers que si les statuts mis à jour mentionnent
l’existence de cette délégation et sont déposés au greffe du tribunal de commerce afin de faire
l’objet d’une publication.

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