CHAPITRE III

Les personnes publiques

spécialisées
 Traité de droit administratif

Le choix de consacrer un chapitre de ce Traité aux personnes publiques spécia-

lisées est, en lui-même, très significatif de l’évolution du droit administratif et de
la manière dont est organisée sa connaissance. Il y a peu de temps encore, l’on
aurait distingué au sein de cet ensemble que constituent les personnes publiques,
l’État, les collectivités territoriales, et les établissements publics ; ces derniers étant
identifiés comme une catégorie censée cerner toutes les autres modalités d’au-
tonomisation institutionnelle. Toute l’attention de la doctrine s’est durablement
concentrée sur l’évolution de cette notion d’établissement public, son dévelop-
pement, son unité, son avenir, la complexité de son régime juridique, sans que
soient vraiment esquissés les contours d’une catégorie plus large réunissant, aux
côtés de l’établissement public, d’autres types d’entités personnalisées.
Il n’est plus possible, aujourd’hui, d’ignorer l’apparition de personnes publiques
non assimilables à l’existant. Cette réalité appelle donc une nouvelle manière de
classer les figures institutionnelles qui composent le vaste ensemble des personnes
publiques. Si l’on pouvait en douter encore, notamment en lisant la Constitution,
d’autres textes fixent cette diversification des personnes publiques (voir le Code
général de la propriété des personnes publiques dont l’article L. 1, qui en donne
le champ d’application, vise les biens et les droits, à caractère mobilier ou immo-
bilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements et
aux établissements publics et dont l’article L. 2 mentionne les autres personnes
publiques).
Et il n’est plus hétérodoxe de considérer que ces personnes publiques nouvelles
sont insusceptibles d’être intégrées, sans effraction, dans la catégorie déjà très
hétérogène des établissements publics. L’on a assisté depuis une vingtaine d’an-
nées environ à la création de différents types d’entités personnalisées qui présen-
tent chacune une particularité irréductible tout en partageant avec l’établisse-
ment public, figure emblématique et prépondérante du genre, ce dénominateur
commun d’une spécialisation fonctionnelle.
L’ensemble de la doctrine s’accorde désormais à reconnaître la constitu-
tion progressive et aujourd’hui nettement formée de la catégorie juridique des
personnes publiques spécialisées. Mais le phénomène était en réalité déjà percep-
tible avant d’être décrit. Ainsi Marcel Waline indiquait-il dans son Traité élémen-
taire de droit administratif (6e éd., Sirey, 1951) que l’on ne peut plus dire que
« tout organisme personnalisé, et même toute personne de droit public, gérant un
service public, est un établissement public ». C’était exprimer le grief d’artifice qui
a conduit à une « crise » de la notion (v. R. Drago, Les crises de la notion d’établis-
sement public, Pedone, 1950) devenue inapte à saisir toutes les figures juridiques
de la personnalité publique non territoriale.
L’appellation générique ici retenue vise à reconnaître les spécificités des diffé-
rentes personnes publiques autres que l’État et les collectivités territoriales tout en
prônant l’existence de caractères juridiques communs suffisamment significatifs
pour tracer les contours d’une catégorie juridique pertinente.
Il faudra tout d’abord mettre en évidence les données qui forment l’identité
juridique des différentes personnes publiques spécialisées et conduisent à l’iden-

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 Les personnes publiques spécialisées

tification d’une authentique catégorie juridique (Section 1). Il conviendra ensuite

d’en présenter les différentes composantes (Section 2). Puis enfin, sera livrée une
analyse des principales variantes de leur régime juridique ; sans mettre en cause
la cohérence de la catégorie construite sur ces piliers que sont la personnalité juri-
dique et la spécialisation, ces données attestent d’une diversité interne imposée
par la nécessité et dont la notion d’établissement public ne pouvait plus rendre
compte (Section 3).
Cette présentation accordera, pour d’évidentes raisons, des développements
plus étoffés à l’établissement public qui, outre la place qu’il occupe au sein de
l’ensemble des personnes publiques spécialisées, reste l’objet de débats et de
réflexions. Mais l’on doit ajouter que la famille des personnes publiques spécia-
lisées, désormais inscrite dans le paysage du droit administratif, sera amenée à
accueillir d’autres entités. La contrainte que constituait le modèle unique de l’éta-
blissement public n’a pas été un obstacle absolu aux innovations législatives mais
elle les a sans doute freinées. La voie est ainsi ouverte à des expériences institu-
tionnelles nouvelles fût-ce au prix d’une future crise de la notion…

SECTION 1
IDENTIFICATION DE LA CATÉGORIE
DES PERSONNES PUBLIQUES SPÉCIALISÉES

La mise en évidence d’une catégorie juridique, quand elle n’est pas établie par
un texte, résulte du constat de caractéristiques communes à plusieurs objets juri-
diques formant un ensemble cohérent. La démarche n’est pas totalement neutre.
En effet le choix des traits communs qui détermineront la catégorie est orienté par
les règles qui leur sont applicables et qui le seront ensuite aux éléments ajoutés à
la catégorie. L’opération intellectuelle qui préside à l’identification d’une catégorie
expose à des difficultés presque irréductibles mais qui ne discréditent pas pour
autant l’exercice.
Les données qui permettent de tracer le périmètre de la catégorie sont des
caractéristiques suffisamment significatives pour commander une classification
juridique prééminente. Dans le cas des personnes publiques spécialisées celles-ci
sont expressément visées par la dénomination couramment adoptée et reprise
dans cet ouvrage : il s’agit de la personnalité juridique, en l’occurrence publique
et de la spécialisation.

3
 Traité de droit administratif

§ 1 La personnalité publique
La personnalité juridique est une notion générale de droit élaborée à partir d’un
minimum conceptuel commun. Son caractère de droit public quand il n’est pas
arrêté par un texte est établi à partir de critères utilisés de manière variable.

A. Personnalité juridique
La personnalité juridique vise la faculté d’être le siège de droits et d’obliga-
tions. Celle-ci se réalise par la capacité, c’est-à-dire l’aptitude à acquérir des droits
et des obligations. Cette notion qui est le corollaire de la personnalité est ensuite
déclinée selon la consistance des droits et obligations visés : capacité à être sujet
d’obligations ou capacité d’imputation, capacité à ester en justice, capacité à être
producteur d’actes juridiques ou encore capacité à détenir un droit tel que le droit
de propriété.
Il convient de bien distinguer la personnalité juridique, notion abstraite qui est
une qualité et la teneur des droits et obligations dont la personne est le siège juri-
dique et qui se concrétise par la capacité. La personnalité juridique est une notion
indépendante des variables de sa réalisation.
La capacité juridique comporte deux facettes en principe distinguées. La capa-
cité de jouissance, d’abord, qui se réalise par la faculté d’être titulaire d’un droit.
La capacité d’exercice, ensuite, qui vise la possibilité d’exercer un droit et impose
donc l’intervention d’une personne physique. L’hypothèse dans laquelle celui qui
exerce la capacité d’exercice est distinct de celui qui dispose de la capacité de
jouissance est parfaitement possible. Mais cela ne signifie pas pour autant que
le lien structurel qui unit les deux versants de la capacité soit rompu. Bien au
contraire, il ne semble pas concevable de dissocier les deux capacités au sens où
celui qui exerce la capacité n’agit pas au titre de sa propre personnalité mais en
vertu de celle du détenteur de la capacité de jouissance.

B. Personnalité publique
Les personnes publiques spécialisées sont des personnes morales de droit public

1. Personnalité morale
La personnalité morale est la personnalité juridique d’une entité abstraite telle
qu’un groupement de personnes ou un ensemble de biens. Apparemment simple,
la notion soulève en réalité de lourds problèmes théoriques auxquels la doctrine a
consacré une riche controverse. Soit l’on admet que l’attribution de la personnalité
juridique à des entités abstraites procède nécessairement d’une fiction. Soit l’on
prête à celles-ci une réalité de nature sociale justifiant en elle-même la possibilité
d’être dotées d’une personnalité juridique. Retenons seulement ici que le procédé
a une place établie, en droit public comme en droit privé, à partir d’une approche
recentrée sur la dimension exclusivement juridique de la question.

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 Les personnes publiques spécialisées

Plus vivace est l’interrogation relative à la spécificité de la personnalité morale.

S’il est aisé d’admettre qu’une entité abstraite puisse disposer de l’aptitude à être
sujet de droits et d’obligations, il est plus difficile d’imaginer sa mise en œuvre
concrète. L’intervention d’une personne physique s’impose par la force des choses
et conduit alors à l’interrogation, précédemment évoquée, d’une éventuelle
distinction entre capacité de jouissance et capacité d’action. Le cas des personnes
publiques ne remet nullement en cause l’analyse avancée à ce sujet. En effet, la
personne physique qui exercera la capacité dont jouit la personne publique le fera
en tant qu’organe, soit en tant que partie intégrante de celle-ci, donc « comme
si » elle exerçait sa capacité (v. H. Kelsen, Théorie Pure du Droit, Dalloz, 1962,
p. 215-216).

2. Personnalité de droit public

S’il est relativement aisé de cerner la personnalité juridique et ses manifes-
tations, la qualification de cette personnalité morale est souvent problématique.
S’agit-il d’une personne publique ou d’une personne privée ? La question ne se
pose pas pour les collectivités territoriales et a fortiori l’État mais peut surgir à
propos des personnes spécialisées. L’interrogation a d’abord concerné les établis-
sements publics puis a porté sur d’autres types de personnes morales.
a. En présence d’un texte livrant, plus ou moins expressément, une qualifica-
tion, il suffit de prendre acte de cette dernière. Les moyens et missions confiés
à l’organisme ainsi qualifié pourront ensuite être utilement exploités en tant que
repères utiles.
b. Si l’on est confronté à une absence de précision textuelle, il faudra recourir
à des indices qui, cumulés, permettront de trancher en faveur du caractère public
ou privé de l’organisme en cause.
Il s’agit tout d’abord de l’origine de la création, qui lorsqu’elle est publique,
constitue un premier argument en faveur de la personnalité publique. Les rapports
de l’institution avec les personnes publiques sont aussi un élément significatif
(mode de nomination de ses membres, type de contrôle exercé notamment).
Il reste enfin les moyens dont dispose cette personne ainsi que la nature de la
mission qui lui a été confiée. Ces deux dernières données appellent quelques
précisions.
Le cas emblématique qui a conduit le juge à préciser les critères de l’établis-
sement public est l’affaire Canal de Gignac relative aux associations syndicales
de propriétaires (T. confl. 9 déc. 1899, Assoc. synd. Canal de Gignac, Lebon 731 ;
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative [GAJA], 17e éd., Dalloz, 2009,
n° 7 ; S. 1900. 3. 4, note Hauriou ; v. Cons. const. n° 89-267 du 22 janv 1990,
Rec. Cons. const. 27, consid. 13). Cette jurisprudence souvent exploitée à l’appui de
la distinction entre organisme de droit privé et établissement public, livre — plus
que le critère de l’établissement public au sens strict — celui du caractère public
de l’organisme qui assure la gestion d’une activité, en l’occurrence destinée à

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 Traité de droit administratif

un intérêt collectif. Ce sont « plusieurs éléments exorbitants du droit commun »

(v. GAJA, op. cit.) c’est-à-dire des prérogatives de puissance publique et des sujé-
tions exorbitantes.
Le caractère déterminant de ce premier critère est reconnu mais non donné
comme obligatoire. Ainsi est-il utilisé vis-à-vis des associations syndicales de
reconstruction (T. confl. 28 mars 1955, Effimieff, Lebon 617, GAJA, op. cit., n° 71).
Il est remarquable toutefois que cet élément soit mis en corrélation avec la mission
de service public confiée à ces organismes, de telle sorte que l’on ne sait pas exac-
tement, à la lecture de cet arrêt, quel est le déterminant prépondérant de ce carac-
tère public.
La jurisprudence ultérieure établira la relativité des données que sont les préro-
gatives de puissance publique et la mission de service public. Les arrêts les plus
représentatifs se situent dans un contexte marqué par l’alternative simple oppo-
sant établissement public et organisme de droit privé mais ils sont utiles à une
réflexion plus générale sur la personnalité publique.
Ainsi, l’on constate qu’il existe des établissements publics — donc des personnes
publiques — ne détenant pas de prérogatives de puissance publique. Cette nature
publique est alors établie par le texte constitutif ou déduite de l’attribution d’une
mission de service public (CE 15 juill. 1958, Dame Meyer, Lebon 446).
Par ailleurs, une mission de service public n’est pas incompatible avec la qualité
de personne privée de son gestionnaire (CE 13 mai 1938, Caisse Primaire Aide et
Protection, Lebon 417, GAJA, n° 52). Et l’on sait que même lorsqu’une telle mission
est assortie de prérogatives de puissance publique, le gestionnaire peut être une
personne privée (CE, ass., 31 juill. 1942, Montpeurt, Lebon 239, GAJA, n° 53).
On doit remarquer que les comités d’organisation visés sont considérés comme
n’étant pas des établissements publics mais ne relèvent pas davantage d’une
autre catégorie de personne publique et doivent donc être rangés dans celle des
personnes privées. Ce point de vue a été contesté, notamment par C. Eisenmann
(« L’arrêt Montpeurt : légende et réalité », in Mélanges en l’honneur d’Achille Mestre,
Sirey 1956. 221), mais a reçu confirmation à propos d’organismes du même type
(CE 7 déc. 1984, Centre d’études marines avancées, Lebon 413, à propos de l’Institut
français du pétrole créé sous la forme d’établissement professionnel).
Ajoutons enfin que le critère de l’origine des fonds consistant à classer dans
la catégorie des personnes publiques toute personne morale dont le capital est
constitué en majorité par des fonds publics (v. C. Debbasch, « Finances publiques
et droit administratif », in Mélanges en l’honneur de Louis Trotabas, LGDJ, 1970,
p.129-130) n’est pas recevable en ce qu’il conduit à inclure dans la catégorie des
personnes publiques les sociétés anonymes à capital entièrement public ou les
sociétés d’économie mixte à capital majoritairement public.
La détermination de la nature publique ou privée d’une personne morale est
évidemment, aujourd’hui, rendue plus délicate encore. Le fait qu’il ne s’agisse

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 Les personnes publiques spécialisées

pas d’un établissement public n’exclut pas que l’on soit en présence d’une autre
personne publique telle qu’un groupement d’intérêt public ou encore une personne
morale sui generis telle que la Banque de France (v. infra).
Il apparaît finalement que les critères rencontrés au fil des décisions qui tentent
de classer les différentes personnes juridiques intervenant dans la sphère de l’ac-
tion publique ne sont ni suffisants, ni toujours nécessaires. Entre les « contre-indi-
cations textuelles » (R. Chapus, Droit administratif général, tome I, 15e éd., Mont-
chrestien, 2001) qui mettent en échec les indices plaidant en faveur de la nature
publique d’un organisme et les solutions jurisprudentielles inattendues, il faut navi-
guer avec prudence et souplesse.
Ainsi, l’exemple de l’Agence France-Presse (AFP) révèle que ces interrogations
ne sont pas épuisées. Disposant d’un statut législatif par la loi du 10 janvier 1957
et présentée comme un « organisme autonome doté de la personnalité civile », elle
possède un ensemble de caractéristiques qui jouent d’emblée en faveur de son
caractère de personne publique, non en tant qu’établissement public mais comme
personne spécialisée (v. J. Waline, « L’Agence France-Presse », RD Publ. 1964.
612). Elle fut considérée comme un établissement public industriel et commercial
(CE, sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Lebon 158). Puis, dans son avis du
10 juin 2004 relatif au statut juridique du siège de l’AFP, le Conseil d’État a estimé
qu’il s’agit là d’un « organisme de droit privé sui generis » en s’appuyant sur un
ensemble d’éléments contenus dans la loi du 10 janvier 1957 et ayant trait à l’in-
tention du législateur et aux règles de fonctionnement de l’institution, (v. J. C,
« Seules les personnes publiques peuvent être propriétaires d’un domaine public [à
propos du statut juridique du siège de l’Agence France-Presse] », RFDA 2004. 923).
Il est évident que cette variété des repères de la personnalité publique laisse
pressentir la diversité de ses expressions concrètes.

§ 2 La spécialisation
Le principe de spécialité propre aux personnes publiques autres que l’État et
les collectivités territoriales consiste à leur attribuer un objet d’intervention qui
n’est pas seulement fonctionnel mais constitue le fondement de leur création. Il se
rapproche de la notion d’objet social des personnes morales de droit privé.
La spécialisation, même assouplie par des textes et une jurisprudence pragma-
tiques, constitue un trait suffisamment distinctif et significatif juridiquement pour
que l’on en fasse un critère d’identification d’une catégorie propre.

7
 Traité de droit administratif

A. Le principe de spécialité
1. Principe de spécialité et personnalité juridique
Il n’existe pas de définition du principe de spécialité et peut-être même pas,
comme le souligne G. Timsit (v. Bibliographie), de doctrine de la spécialité.
Le principe de spécialité est donné comme inhérent à la personnalité morale (v.
L. Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français,
tome II, LGDJ, réimp. 1998, n° 247, p 153) et n’est donc pas réservé aux personnes
publiques, les personnes morales de droit privé — sociétés par exemple — étant,
elles aussi, dotées d’un objet social. La création d’une personne morale est fondée
sur l’attribution d’une mission, définie par un objet, à une entité qui en assumera
pleinement la réalisation. Ceci est exprimé très clairement par le Conseil d’État
dans un avis du 13 avril 1881 dans lequel il est indiqué que « les fabriques, comme
les autres établissements publics, n’ont été investies de la personnalité civile qu’en
vue de la mission spéciale qui leur a été confiée » (cité par H. Ripert, Le principe de
spécialité chez les personnes morales de droit administratif, thèse Paris, 1906, p. 65).
S’en tenir au lien existant entre l’attribution de la personnalité juridique et
le principe de spécialité ne permettrait pas de comprendre pourquoi toutes les
personnes publiques n’en relèvent pas et donc pourquoi la catégorie des personnes
publiques spécialisées est pertinente. L’on a déjà posé la distinction entre person-
nalité juridique et capacité. L’une relevant d’une aptitude, l’autre renvoyant aux
manifestations concrètes de cette dernière. Au-delà intervient la compétence que
l’on distinguera, même si cela n’est pas unanimement défendu par la doctrine, de
la capacité. La compétence constitue une sphère d’activité attribuée à un sujet de
droit et légalement définie. La capacité sera non pas limitée mais contrainte par
cette délimitation au sens où elle ne peut être mise en œuvre que dans ce cadre
(v. AFDA, La compétence, Litec, 2008).
En d’autres termes, l’on pourrait dire que le principe de spécialité n’affecte pas
la consistance des droits mais l’activité juridique qui en résulte, qu’il ne limite pas
les pouvoirs mais le champ dans lequel ces derniers sont exercés.

2. Portée du principe de spécialité

Applicable aux personnes morales, le principe de spécialité ne l’est toutefois
qu’à celles dont la création repose sur un objet matériel précis.
a. Le principe de spécialité ne saurait donc viser les collectivités territoriales.
L’on peut certes considérer que ces dernières possèdent aussi une spécialité mais
celle-ci relève d’autres paramètres de telle sorte qu’en la ramenant au principe de
spécialité, on en dénaturerait inutilement le sens.
En effet, les collectivités territoriales autres que l’État voient leur compétence
d’abord déterminée par un critère territorial. On leur reconnaît traditionnelle-
ment l’attribution d’une clause générale de compétence (v. J.-M. Pontier, « Semper
manet, Sur la clause générale de compétence », RD Publ. 1984. 1443) consistant

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 Les personnes publiques spécialisées

en un droit de regard sur les affaires relevant d’un intérêt local délimité par leur
territoire (v. art. 72 Const. ; loi du 2 mars 1982 ; art. L. 2121-29 CGCT). L’exis-
tence de cette clause générale de compétence a toutefois été mise en cause par le
Conseil Constitutionnel (Cons. const., n° 2010-618 du 9 déc. 2010 ; J.-M. Pontier,
« Requiem pour une clause générale de compétence », JCP Adm. 2011. Étude
2015). À cette spécialité d’ordre géographique s’ajoutent des attributions de
compétences réparties entre les échelons territoriaux. L’ensemble relève ainsi
d’une problématique bien différente qui justifie que soit reconnue aux personnes
publiques, autres que les collectivités territoriales, cette caractéristique qu’est la
spécialisation.
b. Le principe de spécialité n’est pas non plus applicable à l’État puisque, au
plan interne, celui-ci détient la compétence de sa compétence et ne doit pas sa
création, si l’on peut dire, à l’attribution d’une mission précise au sens du prin-
cipe de spécialité. G. Braibant l’affirmait sans détour dans ses conclusions sur
l’arrêt Unipain (qui consacrera cette analyse) : « (…) l’État par définition n’a pas
de spécialité ; il a une vocation générale pour l’ensemble des activités qui ne sont
pas soit confiées à une autre personne morale de droit public, soit réservées au
secteur privé » (CE 29 avr. 1970, Sté Unipain, Lebon 280, concl. Braibant ; v. aussi
CE 29 sept. 2003, n° 221283, fédération nationale des géomètres-experts). Le fait
que, d’un point de vue externe, l’État puisse admettre de manière conventionnelle
de céder des compétences à une instance supranationale conduit à une certaine
limitation de sa compétence qui reste évidemment non comparable à celle que
pose le principe de spécialité.

B. Conceptions de la spécialisation
Les personnes morales qu’elles soient de droit public (hors collectivités terri-
toriales) ou de droit privé sont caractérisées par l’attribution d’un objet social.
Ce dernier résulte de la détermination d’une activité inscrite dans une finalité et
située dans un domaine matériel. Si l’on peut parler d’un principe de spécialité
propre aux personnes publiques non territoriales c’est parce que ce dernier est
affecté d’une portée particulière. Il est a priori défini plus strictement qu’en droit
privé même si les textes et la jurisprudence favorisent son assouplissement.

1. Les conceptions textuelles ouvertes de la spécialité

Il appartient à l’autorité créant la personne publique de définir la spécialité qui
lui est attribuée. Ainsi constate-t-on dans certaines lois une formulation de la spécia-
lité de l’établissement public manifestement ouverte. Cela est flagrant par exemple
dans la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs
qui indique dans son article 18 que l’établissement public industriel et commercial
SNCF « a pour objet d’exploiter, d’aménager et de développer, selon les principes
du service public, le réseau ferré national » et ajoute qu’il est « habilité à exercer
toutes activités qui se rattachent directement ou indirectement à cette mission ».

9
 Traité de droit administratif

Par ailleurs, l’objet de la mission d’une personne publique et en particulier d’un

établissement public peut être modifié et donc étendu. Cela se fera par la voie
d’un acte administratif ou celle d’une loi si l’établissement constitue à lui seul une
catégorie d’établissement public ou si la transformation de la spécialité conduit à
la création d’une catégorie nouvelle (v. CE 9 juill. 1997, n° 168629, Sté Maison
Balland-Brugneaux, concl. C. Bergeal).
Enfin, la possibilité de créer des filiales qui poursuivront des activités se situant
au-delà de l’objet strict de l’entreprise-mère constitue un autre moyen d’étendre la
spécialité. Il s’agit d’activités qui sont présentées comme des moyens nécessaires
à la réalisation de la mission initiale. Ainsi est-il indiqué dans le texte précité relatif
à l’établissement public SNCF qu’il peut « créer des filiales ou prendre des parti-
cipations dans des sociétés, groupements ou organismes ayant un objet connexe
ou complémentaire ».

2. Les assouplissements jurisprudentiels

Le principe de spécialité a été consacré comme principe général du droit (CE,
sect., 4 mars 1938, consorts le Clerc, Lebon 229). Une abondante jurisprudence
sanctionne son respect et censure le dépassement du périmètre d’action conféré
à la personne publique, en l’occurrence l’établissement public. On relève toutefois
une nette inflexion du principe dans le cas des établissements publics industriels
et commerciaux intervenant en matière économique.
a. Le Conseil d’État a été amené à préciser la portée du principe dans un avis
de 1994 relatif à EDF-GDF (CE, avis, 7 juill. 1994, n° 356089, Les grands avis du
Conseil d’État [GACE], 3e éd., 2008, n° 25). Il y est indiqué qu’il n’appartient pas
à l’établissement d’entreprendre des activités extérieures à sa mission ou de s’im-
miscer dans de telles activités. Puis sont mentionnées deux conditions à l’extension
de l’activité : « — ces activités annexes doivent être techniquement et commer-
cialement le complément normal de la mission statutaire principale ou au moins
connexe à ses activités ; — ces activités doivent être à la fois d’intérêt général et
directement utiles à l’établissement public notamment par son adaptation à l’évo-
lution technique, aux impératifs d’une bonne gestion des intérêts confiés à l’éta-
blissement, le savoir-faire de ses personnels, la vigueur de sa recherche et la valo-
risation de ses compétences, tous moyens mis au service de son objet principal ».
b. Et de fait, il résulte de la jurisprudence un relatif assouplissement du principe
de telle sorte qu’il laisse une marge raisonnable d’élargissement de leurs activités
aux établissements publics.
Ainsi lorsque l’activité reste dans l’objet, même si elle est exercée différem-
ment, il est jugé que le principe est respecté (CE 23 juin 1965, Sté aérienne de
recherches minières, Lebon 380, à propos d’un établissement public administratif).
Ou encore, et de manière plus audacieuse, est accepté le développement d’ac-
tivités situées dans le prolongement de la mission initiale (CE 29 déc. 1999,

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 Les personnes publiques spécialisées

n° 185970, Sté Consortium Français de Localisation), ou accessoires à l’activité

principale ou motivées par un impératif financier ou encore à la faveur d’une
logique économique telle qu’elle fut conçue pour la RATP par le Conseil d’État en
1992 (CE, sect. avis, 15 juill. 1992, n° 352281 : « L’analyse qui précède concer-
nant la spécialité de l’établissement public ne saurait être interprétée comme lui
interdisant d’exercer conformément à une jurisprudence constante et même en
dehors de la région des transports parisiens, des activités qui sont le complément
de sa mission et qui présentent un intérêt direct pour l’amélioration des condi-
tions d’exercice de celle-ci »).

SECTION 2
ENTITÉS INSTITUTIONNELLES APPARTENANT
À LA CATÉGORIE DES PERSONNES PUBLIQUES
SPÉCIALISÉES

Les personnes juridiques sont habituellement classées en deux ensembles

— personnes de nature fondative et personnes de nature corporative — selon le
principe qui gouverne leur existence. Les premières sont issues de l’affectation de
moyens notamment patrimoniaux à une mission. Les secondes sont issues d’un
groupement ayant en commun certains intérêts et qui accèdent à une existence
par la fiction dont procède la personnalité juridique. Intéressante parce qu’elle
permet de saisir la logique qui conduit à la constitution de personnes publiques,
cette distinction n’est pas utile en droit positif, le classement de telle ou telle
personne publique — à commencer par les établissements publics — étant
toujours très discutable (v. L. Michoud, op. cit.).
Il apparaît ainsi que seule une présentation analytique des différentes figures
juridiques qui la constituent peut rendre compte de la réalité d’une catégorie des
personnes publiques spécialisées.

§ 1 L’établissement public
Figure emblématique des personnes publiques autres que les collectivités terri-
toriales, l’établissement public est un mode essentiel de gestion de l’activité des
personnes publiques. Structure complexe, en évolution constante comme en crise
régulière, l’institution ne cesse de nourrir les réflexions, les interrogations et les
propositions de la doctrine.

11
 Traité de droit administratif

A. Notion
1. Un mode de gestion personnifié du service public
L’apparition de la notion est située au début du XIXe siècle et correspond alors
essentiellement à la recherche d’une personnalité juridique pour des motifs patri-
moniaux. L’origine publique, la tutelle et l’organisation interne sont les caracté-
ristiques initiales de l’établissement public. Puis, lorsque la mission de service
public eu pris tout son sens en droit administratif, l’établissement public devint
un procédé spécifique de gestion de celle-ci. Et la conceptualisation de l’établisse-
ment public s’est alors opérée autour du pivot qu’est le service public. M. Hauriou
put alors définir l’établissement public comme un « service public spécial person-
nifié » (M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12e éd., Sirey,
1933, rééd. Dalloz, 2002, p. 280), tandis que L. Duguit y voyait un « service public
patrimonialisé » (Traité de droit constitutionnel, tome II, 3e éd., de Boccard, 1928).
C’est la personnalité publique qui constitue la caractéristique première et néces-
saire (CE 13 nov. 1968, n° 71316, Mme veuve Levy-Abegnoli et a., Lebon 574). La
pérennité et l’autonomie qu’offre la personnalité juridique au service de la gestion
d’un service public expliquent le succès de la formule et les difficultés juridiques
qui en résulteront.

2. Un procédé de décentralisation technique

Il faut cerner l’intérêt fonctionnel de l’établissement public pour comprendre son
histoire et les questions juridiques qu’il ne cesse de soulever. Les arguments qui justi-
fient le recours à « la formule de l’établissement public » demeurent finalement assez
stables. Ainsi dans son étude de 1971 (Rapport public CE 1971, La Documentation
française, 1972), le Conseil d’État évoquait parmi les motifs classiques, la décentra-
lisation par services et la représentation de catégories socioprofessionnelles puis
parmi les motifs nouveaux, notamment une solution de compromis entre « l’étatisa-
tion et le caractère purement privé de l’activité en cause ». En 2009, le Conseil d’État
recense des arguments qui sont à peu près de même nature, l’autonomie, l’« optimi-
sation » de l’exercice d’une mission par une personne publique mais aussi le souci
perçu très tôt de se soustraire à certaines contraintes du droit public.
L’emploi de la notion de décentralisation fonctionnelle est expressif mais ne
doit pas être pris à la lettre notamment parce que la tutelle qui pèse sur les établis-
sements et le rattachement à une collectivité territoriale sont des données juri-
diques qui leur confèrent, on le verra, une situation juridique bien spécifique.

B. Diversité du modèle
1. Typologie
C’est peu dire que de souligner l’extrême diversité des établissements publics
au-delà de la classification en catégorie énoncée par l’article 34 de la Constitution.
La variété des établissements publics correspond à l’origine de leur existence
ou encore leur raison d’être, à la nature de leurs activités et aux conditions dans

12
 Les personnes publiques spécialisées

lesquelles elles sont menées. Et cette diversité va de pair avec un recours soutenu
à cette forme institutionnelle puisque le Conseil d’État dénombre en 2009 environ
800 établissements publics nationaux auxquels s’ajoutent les établissements
publics locaux (dont environ 8 000 établissements publics locaux d’enseignement
et plus de 2 500 établissements publics de coopération intercommunale à fisca-
lité propre).
a. Une première différenciation entre établissements publics repose sur leur
nature fondative (ceux qui sont créés pour la gestion d’un service public), corpo-
rative (ceux qui ont pour objet de représenter une communauté d’individus et de
gérer leurs intérêts collectifs, tels que les chambres professionnelles ou les asso-
ciations syndicales de propriétaires) ou coopérative (ceux qui regroupent plusieurs
personnes publiques et assurent certaines de leurs attributions, tels que les établis-
sements publics de coopération locaux ou les établissements de coopération cultu-
relle). Dans le souci de redonner une certaine cohérence à la notion d’établisse-
ment public, il a été proposé (v. J.-P. Théron, Recherche sur la notion d’établissement
public, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 1976) de ne pas ranger sous la
dénomination d’établissement public les personnes publiques corporatives telles
que les chambres de commerce et d’industrie. Outre que ce resserrement de la
notion est loin de régler la fameuse « crise » de l’établissement public, la distinc-
tion n’a pas de portée significative en droit positif. Elle reste utile, cependant, pour
la compréhension d’une formule institutionnelle au sein de laquelle différentes
logiques fondatrices coexistent et parfois se combinent.
b. Un autre élément de différenciation réside dans le niveau territorial de ratta-
chement de l’établissement public, puis plus précisément encore dans le cas d’un
rattachement local à la collectivité territoriale concernée. Le caractère national ou
local de l’établissement public est le plus déterminant, au regard du type d’enjeux
qu’il révèle et du point de vue juridique. Les développements consacrés au régime
juridique des établissements publics permettront d’en prendre la mesure.
c. Enfin, intervient la variable du caractère attribué à l’établissement, adminis-
tratif ou industriel et commercial.
– Cette distinction est essentielle puisqu’elle détermine dans une large mesure la
nature publique ou privée des règles applicables aux établissements. Elle constitue
donc (avec le niveau de rattachement) la summa divisio juridiquement utile que ne
mettent aucunement en cause certaines appellations spécifiques exprimant mieux
la fonction attribuée à l’établissement. À titre d’illustration, l’on peut mentionner
les établissements publics de coopération intercommunale (Partie Législative,
Cinquième Partie, Livre deuxième, titre premier, CGCT), les établissements publics
à caractère scientifique, culturel et professionnel (L. n° 84-52, 26 janv. 1984 sur
l’enseignement supérieur), les établissements publics de coopération culturelle
(L. n° 2002-6, 4 janv. 2002 relative à la création d’établissements publics de
coopération culturelle), les établissements publics économiques que constituent

13
 Traité de droit administratif

les chambres de commerce et d’industrie (L. n° 94-679, 8 août 1994 portant

diverses dispositions d’ordre économique et financier).
– La distinction établissement public administratif et établissement public
industriel et commercial appelle, compte tenu de ses conséquences du point de
vue du droit applicable, quelques approfondissements. En effet, et ceci n’y est pas
étranger, l’appellation attribuée ne correspond pas forcément à l’activité assumée.
L’attribution du caractère d’administratif ou d’industriel et commercial de l’éta-
blissement est en principe commandée par la nature du service public qui lui est
confié.
Le texte créant l’établissement peut le qualifier d’établissement public administratif
ou industriel et commercial. Il le fait en principe en vertu de la logique qui vient d’être
évoquée ou parce qu’est recherchée la soumission à un régime juridique donné.
Dans le silence du texte institutif, c’est donc la qualification du service assuré
qui sera attribuée à l’établissement afin de déterminer le droit qui lui est appli-
cable. Or, savoir si l’on est en présence d’un service public administratif ou d’un
service public industriel et commercial n’est pas un exercice toujours aisé. Le
Conseil d’État a bien posé dans son arrêt de 1956 (CE, ass. 16 nov. 1956, Union
synd. des industries aéronautiques, Lebon 434, concl. Laurent) un critère constitué
de trois éléments le plus souvent associés, à savoir l’objet de la mission, l’ori-
gine des ressources et les modalités de fonctionnement. La mise en œuvre de ce
critère relève d’une casuistique difficile à synthétiser. Il apparaît tout de même
que le second élément bénéficie d’une relative prépondérance et que les objets du
service public ne se situent pas toujours nettement du côté du service public admi-
nistratif ou industriel et commercial.
Cette difficulté explique sans doute que le juge ait choisi de ne pas s’en tenir
littéralement à une qualification donnée lorsqu’elle s’avère totalement ou partiel-
lement non conforme à l’activité menée. Pour cela est adoptée une approche
réaliste parfaitement exprimée par B. Genevois : « (…) ce n’est pas la qualité d’éta-
blissement public industriel et commercial qui détermine la compétence judiciaire
de principe, c’est le caractère commercial et industriel du service géré » (concl. sur
T. confl. 12 nov. 1984, Interfrost, Lebon 450). Le juge rétablit ainsi, sans mettre en
cause la qualification de l’établissement lorsque celle-ci est fixée par les textes, la
réalité de la nature de l’activité exercée.
Il admet qu’un établissement puisse avoir un « double visage » au sens où il
mène des missions de nature industrielle et commerciale et administrative rele-
vant de régimes et de compétences juridictionnelles différentes (T. confl. 10 févr.
1949, Guis, Lebon 590, relatif à l’ex-Office national de la navigation ; CE, sect., 17
avr. 1959, Abadie, Lebon 239, relatif aux ports autonomes ; T. confl. 9 juin 1986,
Office national des forêts, Lebon 448 ; T. confl. 15 mars 1999, n° 03027, relatif à
l’établissement public « Aéroports de Paris » ; CE 3 déc. 2003, Houté, Lebon T. 716,
relatif à l’établissement « Voies navigables de France »).

14
 Les personnes publiques spécialisées

Cette solution réaliste par laquelle le juge ne tient pas compte de la qualifica-
tion donnée par les textes est évidemment problématique lorsque cette dernière
est attribuée par une loi. La qualification adoptée exprime une volonté claire de
choisir un régime juridique à laquelle il est délicat pour le juge de s’opposer. La
jurisprudence posant le « double visage » d’un établissement public fait donc l’objet
d’une inflexion visant à la cantonner à des hypothèses caractérisées de mission
administrative exercées par un établissement public industriel et commercial. Le
Tribunal des conflits ayant admis en matière de contentieux de la responsabilité
que dans le cas de figure d’une double activité, les litiges relèvent par principe
de la compétence judiciaire à l’exception de ceux relatifs à celles de ses activités
qui, telles la réglementation, la police ou le contrôle, ressortissent par leur nature
de prérogatives de puissance publique (T. confl. 29 déc. 2004, Blanckeman, Lebon
525, solution étendue à la qualification des contrats conclus par ce type d’établis-
sement public ; T. confl. 16 oct. 2006, Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des
architectes français, Lebon 640).
Le juge peut considérer aussi que l’établissement public est à « visage inversé »
au sens où la qualification est l’inverse de la nature de la mission exclusivement
exercée (T. confl. 24 juin 1968, Sté Distillerie bretonne, Lebon 801).
Il s’autorise alors, lorsque la qualification de l’établissement public est issue
d’un texte réglementaire, à requalifier l’établissement lui-même (CE 4 juill. 1986,
Berger, Lebon 464). Une telle possibilité est toutefois exclue en cas de qualification
d’origine législative, le juge imposant alors une soumission globale au régime de
droit privé induit par la qualification d’établissement public industriel et commer-
cial (T. confl. 24 avr. 1978, Sté Boulangerie de Kourou, Lebon 645).

2. Crise
Le maintien de la formule de l’établissement public dans le cadre d’une
authentique notion s’est révélé assez tôt comme un projet compromis. Le
constat d’une crise à laquelle R. Drago consacrait au milieu du XXe siècle une
réflexion magistrale sera suivi d’autres diagnostics tout aussi sévères. La seule
nuance tient au fait que l’on s’est habitué à cette exubérance du genre à moins
que l’on ait en réalité renoncé à la notion elle-même, celle-ci ayant selon la
formule du Conseil d’État en 1971 « perdu en contenu ce qu’elle a gagné en
extension ». Ainsi R. Chapus évoque-t-il une « catégorie disloquée » (Droit admi-
nistratif général, tome I, op. cit.) puis parle de l’« extrême et très accueillante
diversité » de la catégorie (ibid.). Autant de formules mises très opportunément
en parallèle par J.-M. Pontier (« La personnalité publique, notion anisotrope »,
RFDA 2007. 979) et qui témoignent de ce que la réalité l’a emporté sur les
entreprises de catégorisation.
La diversité des types d’établissement public fragilise la cohérence d’une notion
à laquelle la doctrine n’a cessé de s’évertuer à donner un sens. Mais cette crise
conceptuelle est aussi le signe d’une surexploitation du procédé. S’agit-il alors

15
 Traité de droit administratif

d’une crise du procédé ou au contraire d’un excès de fonctionnalité de ce dernier ?

Sans doute les deux à la fois.
L’établissement public semble être souvent moins recherché pour lui-même que
parce qu’il permet d’échapper à une certaine rigidité de la gestion administrative
directe. L’institution évoque un « démembrement » de l’administration (v. Rapport
public CE 1971 ; Rapport public CE 2009), qu’il convient de limiter notamment en
réformant les autres procédés d’administration. S’opposent ainsi la décentralisa-
tion fonctionnelle incarnée par l’établissement public et une simple déconcentra-
tion de structures administratives. Mais l’on peut y voir aussi une version pragma-
tique d’exercice de ses missions, répondant selon les cas à un objectif de souplesse
juridique, d’autonomie fonctionnelle ou encore d’indépendance.
Ces propriétés de l’institution expliquent son utilité et sa forte sollicitation. Si
celle-ci est excessive ou mal fondée c’est en quelque sorte la rançon de son succès.
Certes les « motifs de création d’un établissement public ne sont pas toujours
vertueux » comme le rappelle encore le Conseil d’État en 2009, parce qu’il est
parfois un moyen de se dérober aux règles contraignantes du droit budgétaire
et plus généralement à celles du droit administratif notamment en choisissant la
qualification d’établissement industriel et commercial. Les juges, on l’a vu, n’hési-
tent pas à faire prévaloir la réalité sur les formes, comme ils peuvent être conduits
à s’interroger sur le caractère fictif (et non pas transparent) de la structure lorsque
la consistance même de l’organisme est mise en doute (CE, sect., 27 sept 2006,
n° 290716, Bayrou, Lebon 404 ; concl. E. Glaser, RFDA 2006. 1147). Le rappor-
teur public examine en détail les éléments qui le conduisent à écarter l’argument
du caractère fictif de l’établissement public en cause, « Autoroutes de France »,
et relève en particulier la création de sa mission par le législateur et la réalité de
cette dernière, son existence en tant qu’institution en dépit d’une structure admi-
nistrative « minimale ». Il sera suivi par le Conseil d’État qui a jugé qu’il « n’est
pas dépourvu de toute consistance et ne présente donc pas le caractère d’un orga-
nisme fictif ». Il est à relever tout de même que cet établissement semble bien
confirmer ce phénomène de recours discutable au procédé. Ainsi selon E. Glaser
il est « indéniable que ses missions pourraient être exercées directement par l’État
et l’on peut, comme la Cour des comptes, s’interroger sur «l’utilité» et la «raison
d’être» de cet établissement ».
À ceci s’ajoute enfin, la perte d’exclusivité de l’établissement public en tant que
« service spécial personnifié ». Car d’autres personnes publiques spécialisées et diffé-
rentes personnes privées du secteur public ou privé assurent la gestion de service
public dans un cadre conceptuel et technique lui-même en constante évolution.

§ 2 Le groupement d’intérêt public

Le groupement d’intérêt public est l’illustration parfaite d’une expérience institu-
tionnelle qui a été diffusée au-delà de son domaine d’origine au point de constituer
un type de personne publique spécialisée particulier et relativement polyvalent dont

16
 Les personnes publiques spécialisées

le législateur a récemment livré le statut général (v. L. n° 2011-525 du 17 mai 2011

de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, chapitre II : Dispositions
relatives au statut des groupements d’interêt public)

A. Notion
1. Origine
Les groupements d’intérêt public (GIP) sont apparus dans le domaine de la
recherche en 1982 (L. n° 82-610 du 15 juill. 1982 d’orientation et de programma-
tion pour la recherche et le développement technologique de la France et en parti-
culier son art. 21 ; v. art. L.341-1 s. C. rech.).
Cette création livre une solution institutionnelle adaptée aux besoins des orga-
nismes de recherche. Il s’agissait d’offrir un cadre à l’association de moyens d’ori-
gine publique et privée pour mener des projets communs en matière de recherche.
Ce modèle quasi expérimental conçu pour un secteur particulier était dès l’origine
voué à être transposable hors de son terrain d’origine. Le groupement d’intérêt
public est destiné à structurer une coopération entre personnes publiques et entre
personnes publiques et privées renforçant l’efficience de l’action publique (v. Rapp.
relatif à la création d’une nouvelle personne morale de droit public de 1981 qui n’a
pas été adopté par l’assemblée générale du Conseil d’État mais a inspiré la loi de
1982).
Paradoxalement, ou peut-être est-ce la raison de son succès, le procédé est
demeuré longtemps dans une relative incertitude juridique. Celle-ci est aujourd’hui
levée, notamment à la faveur de la loi précitée du 17 mai 2011.

2. Nature juridique
La loi de 1982 et le Code de la recherche en donnent une définition précise tout
en laissant subsister de lourdes interrogations : « Des groupements d’intérêt public
dotés de la personnalité morale et de l’autonomie financière peuvent être consti-
tués entre des établissements publics ayant une activité de recherche et de déve-
loppement technologique, entre l’un ou plusieurs d’entre eux et une ou plusieurs
personnes morales de droit public ou de droit privé pour exercer ensemble,
pendant une durée déterminée, des activités de recherche ou de développement
technologique, ou gérer des équipements d’intérêt commun nécessaires à ces acti-
vités. » (art. L. 341-1 C. rech.). La présence d’une personne publique au moins est
exigée (art. 21 L. n° 82-610, 15 juill. 1982 ; art. 22 L. n° 87-571, 23 juill. 1987
sur le développement du mécénat précisant que les groupements d’intérêt public
visés comportent « au moins une personne morale de droit public »).
a. Les groupements d’intérêt public sont-ils des personnes morales de droit
privé ou de droit public ?
– L’impossibilité de répondre initialement à cette interrogation est évidem-
ment étonnante compte tenu des incidences de cette qualification. Le mutisme
des textes, joint à la lecture de la Constitution qui ne fait mention expresse que

17
 Traité de droit administratif

de trois catégories de personnes publiques, a pu être interprété comme livrant

une réponse en faveur d’une nature privée. À ce premier élément ont été ajou-
tées d’autres analyses allant dans ce même sens et fondées sur des arguments
d’opportunité technique. Ainsi R. Drago craint-il qu’une insertion dans la catégorie
des personnes publiques ne conduise à les ranger dans celle des établissements
publics et à ruiner ainsi l’intérêt de cette innovation institutionnelle (cité dans
Rapport CE 1997, p. 42). Et puis il faut admettre que la possibilité d’une mixité
structurelle place l’institution entre sphères publique et privée. Enfin leur mode de
création, faisant intervenir une convention, incite à y voir plutôt une structure de
droit privé (v. MM. Brunois, Drago et de Juglart, avant-projet « Les groupements
d’intérêt public, solution au problème des démembrements de l’administration »,
mentionné dans Rapport CE 1996).
Mais il est apparu aussi que le législateur a pensé et conçu les groupements
d’intérêt public comme des personnes publiques et que l’écueil que constitue la
typologie étroite des personnes publiques ne saurait commander leur qualification.
– La controverse a finalement été fermée par le Conseil d’État dans un avis
du 15 octobre 1985 (CE, sect. intérieur avis, n° 338385) relatif à la nature des
groupements d’intérêt public dans le domaine de la recherche et dans lequel le
Conseil voit « une catégorie de personnes morales de droit public ». Puis est inter-
venue une confirmation d’abord en 1997 (CE 1er déc. 1997, Synd. nat. des inspec-
teurs des affaires sanitaires et sociales, Lebon 453, à propos de l’ARH) puis surtout
avec la décision du Tribunal des conflits de 2000 (T. confl. 14 févr. 2000, GIP
Habitat et interventions sociales pour les mal logés et les sans-abri c/ Mme Verdier,
Lebon 748, GAJA, n° 106, v. aussi Civ 1re, 2 mars 2004, n° 01-16.952). Cette déci-
sion du Tribunal des conflits livre une réponse claire et transposable, fondée sur
la méthode d’analyse déjà exploitée auparavant pour distinguer établissements
publics et établissements d’utilité publique. Le Tribunal mobilise toutes les données
susceptibles d’éclairer son jugement, à partir des dispositions de l’article 21 de la
loi n° 82-610 du 15 juillet 1982 « éclairées par les travaux préparatoires de la loi »,
relevant en particulier que « les groupements d’intérêt public qui sont dotés de la
personnalité morale et de l’autonomie financière ont pour objet de permettre l’as-
sociation d’une ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé
pour l’exercice en commun, pendant une durée déterminée, d’activités qui ne
peuvent donner lieu à la réalisation ou au partage de bénéfices ; qu’un tel groupe-
ment est constitué par une convention soumise à l’approbation de l’autorité admi-
nistrative ; que les personnes morales de droit public, les entreprises nationales
et les personnes morales de droit privé chargées de la gestion d’un service public
doivent disposer ensemble de la majorité des voix dans l’assemblée du groupe-
ment et dans le conseil d’administration qu’elles désignent ; qu’un Commissaire
du gouvernement est nommé auprès du groupement ». Le législateur a confirmé
cet article en 2011 : « le groupement d’intérêt public est une personne morale de

18
 Les personnes publiques spécialisées

droit public dotée de l’autonomie administrative et financière » (art. 98 de la loi

du 17 mai 2011).
b. Il restait à situer les groupements d’intérêt public au sein des personnes
publiques et notamment par rapport aux établissements publics. Il est apparu
assez évident que la raison d’être et l’intérêt de l’institution résidaient d’emblée
dans le fait d’en être distinguée. Mais encore fallait-il que cette innovation boule-
versant la classification traditionnelle des personnes publiques soit reconnue en
droit positif. Elle le fut dans les arrêts précités.
Le Tribunal des conflits déduit des éléments précédemment relevés « que
le législateur a entendu faire des groupements d’intérêt public des personnes
publiques soumises à un régime spécifique ; que ce dernier se caractérise, sous
la seule réserve de l’application par analogie à ces groupements des dispositions
de l’article 34 de la Constitution qui fondent la compétence de la loi en matière
de création d’établissements publics proprement dits, par une absence de soumis-
sion de plein droit de ces groupements aux lois et règlements régissant les établis-
sements publics » (v. aussi CE 1er déc. 1997, préc. ; Civ 2e 12 mars 2009, n°07-
16935, URSAFF Haut Rhin).
Cette consécration de personnes publiques spécialisées autres que les établis-
sements publics n’a pas suscité une adhésion unanime de la doctrine. Certains
de ses membres les plus éminents persistant à considérer que la souplesse de
la catégorie des établissements permettrait l’accueil de ces personnes publiques,
(v. R. Chapus, op. cit.).
Mais le procédé a fait son chemin et d’autres types de personnes publiques sont
apparus, de telle sorte qu’il semble largement admis aujourd’hui que les groupe-
ments d’intérêt public sont une composante à part entière de cette catégorie que
constituent les personnes publiques spécialisées, personnes publiques d’un type
unique, parfois qualifiées d’associatives au sens où elles empruntent beaucoup à
l’esprit des associations tout en étant irréductiblement marquées par leur carac-
tère public.

B. Polyvalence
Le procédé a ainsi été repris dans différents domaines de l’action administra-
tive par des textes spécifiques avec un succès remarquable car la formule se révèle
ouverte et adaptable à des projets de nature diverse.

1. Une formule institutionnelle originale de coopération

a. Le groupement d’intérêt public constitue plutôt un cadre juridique approprié à
des actions de coopération entre personnes publiques ou entre personnes publiques
et privées. Une des lois qui a symbolisé le mieux l’ouverture du procédé est celle
du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat (L. n°87-571) dont l’article 22
indique que « Des groupements d’intérêt public dotés de la personnalité morale et

19
 Traité de droit administratif

de l’autonomie financière peuvent être constitués entre deux ou plusieurs personnes

morales de droit public ou de droit privé comportant au moins une personne morale
de droit public pour exercer ensemble, pendant une durée déterminée, des activités
dans les domaines de la culture, de la jeunesse et de l’action sanitaire et sociale,
ainsi que pour créer ou gérer ensemble des équipements ou des services d’intérêt
commun nécessaires à ces activités » (version issue de l’ordonnance n° 2000-549).
(v. art. 98 de la loi du 17 mai 2011).
b. Les avantages du groupement d’intérêt public s’apprécient par rapport aux
deux modèles auxquels il fut comparé si ce n’est assimilé lors des réflexions qui
ont accompagné son apparition.
Ainsi tout d’abord, il répond aux critiques exprimées à l’encontre de la tech-
nique des associations administratives ou para-administratives (mais les fonda-
tions seront aussi l’objet de griefs), sortes de démembrements inavoués de l’admi-
nistration offrant la possibilité de s’affranchir du respect des règles de la compta-
bilité publique et d’échapper au contrôle de l’emploi des fonds publics mis à leur
disposition. Le Conseil d’État y voyait des prolongements ambigus de l’administra-
tion tenant du « subterfuge juridique » (Rapport CE 1971). Tandis que la Cour des
Comptes dénonçait ce détournement institutionnel dans plusieurs de ses rapports
à partir de 1971, y décelant un moyen de développer dans certain cas « un véri-
table réseau administratif parallèle clandestin » (v. Rapport CE 1996). Par le mode
de coopération qui l’anime et sa constitution conventionnelle, le groupement d’in-
térêt public offre certains des éléments recherchés dans l’association sans mettre
en œuvre une soustraction voire une dérobade au régime de droit public et notam-
ment aux contrôles qu’il suppose.
Les atouts du groupement d’intérêt public par rapport à l’établissement public
ne sont pas moindres. Certes la coopération n’est pas étrangère à ce dernier mais
elle est érigée en principe dans le seul cas, très spécifique, des établissements
territoriaux de coopération. La souplesse qui caractérise le régime juridique des
groupements d’intérêt public rassure les partenaires privés et favorise plus rapide-
ment et simplement la réalisation des actions conjointes recherchées.

2. Groupement d’intérêt public et service public

Dès l’origine il est acquis, en raison de l’appellation choisie par le législateur et
qui ne saurait être tenue pour dépourvue de sens, que les groupements d’intérêt
public mènent des actions relevant de l’intérêt général dans le cadre d’un parte-
nariat destiné à en favoriser la réalisation. Leur qualité, établie en droit positif, de
personne publique permet alors de présumer qu’il s’agit d’une mission de service
public (v. R. Chapus, op. cit., n° 748).
La qualification du service public est plus délicate. Peut-on appliquer aux groupe-
ments d’intérêt public, comme aux établissements publics, l’alternative consistant
en une mission de service public administratif ou industriel et commercial ? Dans sa
décision du 14 février 2000 (T. confl. 14 févr. 2000, préc.), le Tribunal des conflits a
appliqué la jurisprudence classique de 1956 (CE, ass., 16 nov. 1956, Union synd. des
industries aéronautiques, préc.) et constate « qu’en raison de son objet comme de ses

20
 Les personnes publiques spécialisées

modalités d’organisation et de fonctionnement », le groupement d’intérêt public en

question assure la gestion d’un service public à caractère administratif.
L’hypothèse dans laquelle l’application du critère complexe dégagé en 1956
pourrait conduire à qualifier de service public industriel et commercial une activité
gérée par un groupement d’intérêt public n’est pas à exclure, même si les carac-
téristiques de ce dernier la rendent moins probable. Certains suggèrent même
d’interpréter la décision du Tribunal des conflits comme posant la règle selon
laquelle les modalités d’organisation et de fonctionnement des groupements d’in-
térêt public sont celles d’un service public administratif. Mais ce point de vue situé
dans le cadre du modèle initié par la loi du 15 juillet 1982 ne saurait être tenu
pour définitif. Car, et c’est en cela que réside l’intérêt de cette institution, rien ne
fait obstacle à ce que le législateur innove au point de permettre l’identification
d’une mission de service public industriel et commercial à titre exclusif ou dans
le cadre d’un « double visage ». Le Conseil d’État en prend acte, confirmant ainsi
le potentiel de cette personne publique spécialisée, en reconnaissant la double
nature des missions de service public qu’elle assure (CE 1er avr. 2005, Synd. nat.
des affaires culturelles, Lebon. T. 799 : «les activités du groupement d’intérêt public
pour le cinéma présentent à titre principal, un caractère administratif, et à titre
subsidiaire seulement, un caractère industriel et commercial »). Il faut ajouter enfin
que la loi du 17 mai 2011 fait référence à des « activités d’intérêt général à but non
lucratif » (v. art. 98 de la loi).

§ 3 Les autorités publiques indépendantes

L’apparition d’autorités publiques dites indépendantes et dotées de la person-
nalité juridique est un phénomène relativement récent qui a contribué, lui aussi, à
identifier la catégorie des personnes publiques spécialisées.

A. Notion
C’est le législateur qui a attribué cette qualification à différentes personnes
publiques consacrant ainsi un modèle inédit placé entre celui de l’établissement
public et celui des autorités administratives indépendantes.
L’Autorité des marchés financiers (AMF) est présentée comme une « autorité
publique indépendante dotée de la personnalité morale » (L. n° 2003-706, 1er août
2003 de sécurité financière ; art. L.621-1 C. mon. fin.). De même pour la Commis-
sion de contrôle des assurances des mutuelles et des institutions de prévoyance
(CCAMIP créée par la loi du 1er août 2003) devenue ensuite Autorité de contrôle
des assurances et des mutuelles (ACAM), puis absorbée par l’Autorité de contrôle
prudentiel (ACP) par l’ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion
des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance et elle,
qualifiée d’autorité administrative indépendante par l’article 1er de l’ordonnance.

21
 Traité de droit administratif

La Haute autorité de santé (HAS) est une « autorité publique indépendante à carac-
tère scientifique dotée de la personnalité morale » (L. n° 2004-810, 13 août 2004
relative à l’assurance-maladie ; art. L. 161-37 CSS). L’Agence française de lutte
contre le dopage (AFLA) est une « autorité publique indépendante dotée de la
personnalité morale » (art. 2 L. n° 2006-405, 5 avr. 2006 relative à la lutte contre
le dopage et à la protection de la santé des sportifs ; art. L.232-5 C. sport). L’Auto-
rité de régulation des activités ferroviaires (ARAF) est une autorité publique indé-
pendante, dotée de la personnalité morale (art. 11 L. n° 2009-1503, 8 déc. 2009
relative à l’organisation et à la régulation des transports ferroviaires et portant
diverses dispositions relatives aux transports). Le Haut conseil du commissariat
aux comptes (H3C) est une autorité publique indépendante dotée de la personna-
lité morale (art. L. 821-1 C. com.). La Haute autorité pour la diffusion des œuvres et
la protection des droits sur Internet (HADOPI) est elle aussi une « autorité publique
indépendante » et il est ajouté que « À ce titre, elle est dotée de la personnalité
morale » (art. 5 L. n° 2009-669, 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protec-
tion de la création sur Internet, art. L. 331-12 CPI).

B. Spécificité
La notion d’autorité publique indépendante n’est pas le fruit d’une construction
doctrinale mais bel et bien celui d’une volonté législative qui s’est, dans chacun
des cas visés, manifestée clairement.
Ceci autorise à placer ces institutions dans un ensemble distinct de celui des
établissements publics et bien entendu des autorités administratives indépen-
dantes « traditionnelles ». Ce second point ne sera pas traité ici mais il faut tout
de même préciser que l’attribution de la personnalité juridique à ces autorités
suppose qu’elles soient pleinement responsables du fait des actes qui leur sont
imputables (CE, avis, 8 sept. 2005, n° 371558, à propos de la CCAMIP).
Il est nécessaire de s’interroger un peu plus longuement sur les éléments
permettant de distinguer ces autorités publiques des établissements publics.
Compte tenu de la proximité qui unit les autorités administratives indépendantes
et les autorités publiques indépendantes, la première donnée qui s’impose lorsque
l’on compare ces dernières aux établissements publics est leur indépendance. Cette
qualité, fort difficile à vérifier, pourrait être liée à l’absence de tutelle et de rattache-
ment (v. infra). Si la tutelle revêt des modalités variées qui n’en font pas un critère
stable de distinction, l’absence de rattachement à l’État semble pouvoir être un trait
propre plus opératoire et qui la sépare bien davantage encore de l’autorité admi-
nistrative qui demeure intégrée à l’exécutif. Là encore, l’argument n’est pas abso-
lument convaincant dans la mesure où parfois le rattachement d’un établissement
public peut n’avoir qu’un sens technique et donc peu significatif. De telle sorte, que
l’on pourrait en conclure que qualifier les autorités publiques indépendantes d’éta-

22
 Les personnes publiques spécialisées

blissement public ne serait pas « nécessairement incongru » (M. Degoffe, « Les auto-
rités publiques indépendantes », AJDA 2008. 622).
Mais ce serait appauvrir la réflexion à laquelle nous invite le législateur et dont
on ressent, depuis la « crise » de l’établissement public, l’impérieuse nécessité. Le
souci de ne pas multiplier inutilement les catégories, c’est-à-dire de ne pas créer
de catégories dépourvues de réelle consistance fait partie des préoccupations légi-
times de la doctrine. Mais celui de ne pas dénaturer l’existant au point de lui faire
perdre tout sens juridique l’est également.

§ 4 La Banque de France
Cette entité unique en son genre a rejoint la catégorie des personnes publiques
spécialisées au terme d’un parcours complexe que sa mission explique en grande
partie.

A. Une « personne publique sui generis »

1. Création
La Banque de France a été créée par un arrêté du 28 nivôse an VIII sous la forme
d’une personne privée, société anonyme dotée d’un capital apporté par des action-
naires mais dont le régime juridique, notamment contentieux, n’échappe pas à une
certaine ambivalence. La loi du 24 juillet 1936 et le décret du 31 décembre 1936
maintiennent sa qualité de société à capital privé mais renforcent le contrôle de l’État.
La Banque de France est nationalisée en 1945 (L. du 2 déc. 1945) et l’État
devient l’unique actionnaire d’une entité qui conserve son statut de société
anonyme (v. l’abstract d’une décision du Conseil d’État du 30 nov. 1956, Sieur
Geslin, Lebon 454, classant la Banque de France parmi les organismes de droit
privé chargés d’une mission de service public). La loi du 3 janvier 1973 sur la
Banque de France (L. n° 73-7, 3 janv. 1973, Direction et administration de la
Banque de France) modernise les missions de la Banque de France mais sans
apporter davantage de précision sur son statut si ce n’est qu’elle la nomme « insti-
tution » et ne mentionne pas la qualification de société. Intervient ensuite la loi du
4 août 1993 (L. n° 93-980, 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France
et à l’activité et au contrôle des établissements de crédit) complétée par la loi du
31 décembre 1993 (L. n° 93-1444, 31 déc. 1993 portant diverses dispositions rela-
tives à la Banque de France, à l’assurance, au crédit et aux marchés financiers) et
qui désigne sobrement la Banque de France comme « institution dont le capital
appartient à l’État » (art. 6, L. 4 août 1993). Dans la décision du 3 août 1993 rela-
tive à cette loi (Cons. const. n° 93-324 DC, Loi relative au statut de la Banque de
France et à l’activité et au contrôle des établissements de crédit), le Conseil consti-

23
 Traité de droit administratif

tutionnel fait référence à une « institution de l’État » joignant ainsi sa voix à ces
singulières ellipses terminologiques.

2. Statut
a. Le statut de personne privée de la Banque de France ne peut donc être tenu
pour clairement établi que jusqu’en 1973. Et il faudra attendre l’intervention du
Tribunal des conflits en 1997 pour que soit affirmé le caractère de personne publique
de la Banque de France. Ainsi le Tribunal indique dans sa décision du 16 juin 1997
(T. confl. 16 juin 1997, Épx Muet et Société La Fontaine de Mars c/ Banque de France,
Lebon 532, concl J. Arrighi de Casanova, RFDA 1997. 823) « qu’il résulte de l’en-
semble des dispositions législatives la régissant que la Banque de France est une
personne publique ». Dans ses conclusions sur cette affaire, J. Arrighi de Casanova
met en exergue quatre éléments convergents soutenant cette analyse. Il s’agit de
la création de l’institution par les pouvoirs publics, de l’intérêt public qui fonde
cette création, des sujétions exorbitantes du droit commun pesant sur la Banque
de France ainsi que de ses prérogatives de puissance publique.
Ce caractère de personne publique sera confirmé par le Conseil d’État dans
un avis du 9 décembre 1999 (CE, ass., avis n° 363834, EDCE 2000. 211, GACE,
n° 43) ainsi que dans l’arrêt du 22 mars 2000 (CE, 22 mars 2000, Synd. nat. auto-
nome du personnel de la Banque de France c/ Banque de France, Lebon 125, concl.
H. Savoie, chron M. Guyomar et P. Collin, AJDA 2000. 410). Et la Cour de cassa-
tion rejoint ce point de vue (Civ. 1re, 5 févr. 2002, n° 00-11.588, Banque de France
c/ Société Catherine Audval).
b. Mais, et il ne s’agit pas d’un détail, il existe un élément de divergence tenant
au type de personne publique dont il s’agit.
On relève ainsi que le Conseil d’État y voit en 1999 une « personne publique sui
generis » (v. avis préc. du 9 déc. 1999) puis confirme cette solution au contentieux en
2000 (CE 22 mars 2000, préc. : « Considérant qu’aux termes de l’article 6 de la loi
du 4 août 1993 : « La Banque de France est une institution dont le capital appartient
à l’État » ; qu’elle constitue une personne publique chargée par la loi de missions de
service public qui, ayant principalement pour objet la mise en œuvre de la politique
monétaire, le bon fonctionnement des systèmes de compensation et de paiement
et la stabilité du système bancaire, sont pour l’essentiel de nature administrative ;
qu’elle n’a pas le caractère d’un établissement public mais revêt une nature particu-
lière et présente des caractéristiques propres », v. aussi CE 2 oct. 2002, n° 240818 ;
CE 21 févr. 2003, n° 237772 ; CE 30 juill. 2003, n° 224277 ; CE 23 mars 2007,
n° 276585, Banque de France). Tandis que la Cour de cassation indique dans l’arrêt
du 5 février 2002 précité que la Banque de France est un « établissement public
administratif ».
Les conclusions de J. Arrighi de Casanova livrent une analyse en des termes qui
méritent d’être versés au débat ainsi ouvert : « On en arrive ainsi à la conclusion
que la Banque de France est une personne publique. Et nous ajouterons (…) que
puisqu’elle n’est ni l’État, ni une collectivité territoriale, il est clair qu’elle ne peut
être considérée que comme un établissement public ».

24
 Les personnes publiques spécialisées

La doctrine a aujourd’hui suffisamment éprouvé les limites de la catégorie

« établissement public » — J. Arrighi de Casanova rappelle d’ailleurs que la notion
générale d’établissement public recouvre « une très grande variété de situations »
— pour trouver bien des avantages à la jurisprudence d’ouverture du Conseil
d’État (v. concl. de H. Savoie sur l’arrêt du Conseil d’État du 22 mars 2000 rele-
vant notamment qu’une personne publique disposant d’un capital entre difficile-
ment dans la catégorie de l’établissement public) qui, en consacrant de plus en
plus simplement ces espèces nouvelles de personnes publiques spécialisées, rend
sans doute un grand service à la connaissance du droit administratif.

B. Nature des activités menées par la Banque de France

De ce point de vue aussi, la particularité de la personne publique « Banque de
France » s’impose et vient conforter la position adoptée par le Conseil d’État.
Ses activités ne s’inscrivent pas d’emblée dans les classifications traditionnelles
de missions administratives ou industrielles et commerciales.
Certes, le Tribunal des conflits (T. confl. 16 juin 1997, préc.) qui ne se prononce
pas sur l’assimilation de cette personne publique à un établissement public, est en
revanche plus explicite sur cette question en affirmant que «la fonction de centrali-
sation des informations au Fichier bancaire des entreprises (FIBEN) qu’elle assure,
constitue une mission de service public administratif » et en distinguant cette
dernière « des opérations visées à l’article 21 de la loi du 4 août 1993 soumettant
à la législation civile et commerciale et, par suite, à la compétence des juridictions
judiciaires, les opérations de la Banque de France ainsi que ses activités autres que
celles qui se rattachent à la définition et à la mise en œuvre de la politique moné-
taire et de surveillance du crédit ».
Mais il est tout de même bien difficile de cerner la nature de ces activités,
même en les passant au crible de la jurisprudence de 1956. Les missions qui lui
sont confiées, comparées aux moyens dont elle dispose, en font un organisme
atypique échappant aux raisonnements classiquement élaborés en la matière. Et
c’est cela qui joue en faveur d’un refus de ramener la Banque de France dans la
sphère des établissements publics. Ni établissement public industriel et commer-
cial en raison de l’importance de ses missions administratives, ni établissement
public administratif du fait de certains éléments de son régime juridique général
(il est des dispositions de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation
du secteur public qui sont applicables à la Banque de France, par exemple) et
du régime juridique de certains de ses actes, ni même établissement public tout
simplement en raison du contrôle très particulier dont elle fait l’objet.
Personne publique sui generis, la Banque de France l’est donc, tout autant par
son statut juridique que par ses missions. Cette cohérence établit la singularité
de cette entité au sein de la catégorie des personnes publiques spécialisées. Elle
confirme aussi, s’il le fallait encore, la pertinence de cette dernière.

25
 Traité de droit administratif

§ 5 Autres personnes publiques spécialisées

Rien n’empêche le législateur ou le juge de reconnaître la qualité de personne
publique particulière à une entité qu’il ne souhaite pas assimiler à un établis-
sement public. Et l’on peut d’autant plus s’attendre à l’apparition de nouvelles
figures au sein de la catégorie des personnes publiques spécialisées que le tabou
d’un éclatement de la trilogie des personnes publiques est désormais levé.

A. Créations législatives
Le déterminisme du législateur et, sans doute aussi, son moindre souci
de maintenir une cohérence de l’ordonnancement conceptuel, favorisent ce
pronostic (v. L. Richer, « Les personnes publiques innommées », in AFDA, La
personnalité publique, Litec, 2007). Ainsi, alors même que le juge avait considéré
les Académies (CE 29 mars 1985, n° 35578, Villechenon) et l’Institut de France
(CE, sect. Intérieur, avis, 25 oct. 1988, EDCE 1989, p. 296, CE, ass., 12 déc.
2003, n° 239507, USC-CGT) comme des établissements publics, le législateur
en a décidé autrement. La loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006
pour la recherche indique dans son article 35 que « L’Institut de France ainsi
que l’Académie française, l’Académie des inscriptions et belles-lettres, l’Académie
des sciences, l’Académie des beaux-arts et l’Académie des sciences morales et
politiques qui le composent sont des personnes morales de droit public à statut
particulier placées sous la protection du Président de la République » (v. aussi le
cas des comités de protection des personnes et les incertitudes résultant de la
loi 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, l’article
L. 1123-1 du Code de la santé publique indiquant simplement que « Les comités
exercent leur mission en toute indépendance. Ils sont dotés de la personnalité
juridique. »).

B. Objets juridiques inclassables

Et puis le juge n’hésitera probablement pas, confronté à un constat de singula-
rité, à ouvrir encore davantage la catégorie des personnes publiques sui generis.
L’exemple des cercles militaires montre la difficulté à trancher nettement parmi
l’existant. En 1983 le Conseil d’État (CE 7 déc. 1983, Vaslot, Lebon 485) jugeait
que les « cercles, cercles-mess et foyers constituent, sous le contrôle des services
du ministère de la marine, des organismes administratifs spéciaux, dotés de
la personnalité morale, dont les fonds ont le caractère de fonds privés et qui
sont autorisés à employer du personnel non militaire dans les conditions du
droit commun du travail et de la protection sociale », identifiant ainsi un orga-
nisme pour le moins particulier. Le trouble ainsi créé étant toutefois un peu
tempéré par la décision postérieure du Tribunal des conflits (T. confl. 26 mai
2003, n° C3364, qualifiant le Cercle des officiers de la garnison de Strasbourg de
« personne morale de droit public » mais en s’appuyant sur le décret n° 81-732

26
 Les personnes publiques spécialisées

du 29 juillet 1981 dont les termes donnent la mesure de l’indécision conceptuelle

qui règne en la matière, les cercles et foyers dans les armées étant présentés
comme des « organismes administratifs à vocation sociale et culturelle dotés de
la personnalité » ; v. aussi l’article 1er du décret du 19 octobre 1939, indiquant
que « les cercles d’officiers, de sous-officiers et de soldats constituent des orga-
nismes administratifs spéciaux, dotés de la personnalité morale, et dépendants
des services du ministère de la défense nationale et de la guerre… » cité par le
Tribunal des conflits : T. confl. 29 juin 1987, Cazeau, Lebon 451). Enfin la ques-
tion sera finalement résolue en faveur du statut d’établissement public adminis-
tratif (v. art. R. 3412-1 du Code de la Défense qui énonce que « Les cercles et les
foyers dans les armées, établissements publics à caractère administratif à voca-
tion sociale et culturelle… »).

SECTION 3
ÉLÉMENTS DU RÉGIME JURIDIQUE
La variété des règles applicables aux différentes personnes publiques spécia-
lisées est remarquable. Au-delà des deux piliers que constituent la personnalité
publique et la spécialisation existent, en effet, des variables d’ordre institutionnel
et fonctionnel. Sans mettre en cause la pertinence d’une catégorie spécifique pour
les raisons développées précédemment, elles révèlent un empirisme méthodo-
logique consistant à élaborer des régimes juridiques répondant aux paramètres
de l’action qui est menée. Cette hétérogénéité est le signe d’un renouvellement
de l’administration. Et si cette dernière s’opère en sacrifiant les catégorisations
« rectilignes », l’on peut y voir un signe de vigueur juridique.

§ 1 Création et disparition
Le mode de création des personnes publiques spécialisées est unilatéral hormis
le cas des groupements d’intérêt public dont la procédure institutive comporte un
acte conventionnel.
Leur disparition correspond à des hypothèses variées à l’image de la complexité
de leur vie juridique.

A. Création
1. Mode de création unilatérale
C’est le principal mode de création des personnes publiques spécialisées. Ces
développements seront consacrés à l’établissement public, les autres personnes

27
 Traité de droit administratif

publiques spécialisées, telles que les autorités publiques indépendantes, sont

créées par une loi complétée par les décrets et arrêtés nécessaires.

a. Compétence de création d’un établissement public relève soit du pouvoir

législatif, soit du pouvoir réglementaire selon une répartition établie par l’article 34
de la Constitution de 1958 en vertu duquel la loi fixe les règles concernant la créa-
tion de catégories d’établissements publics. Conformément à l’esprit qui anime le
nouveau texte constitutionnel, il s’agit de limiter la compétence législative en la
réservant à la création des catégories c’est-à-dire à celle des « familles » d’établis-
sements publics.
Il reste cependant, et c’est là que commencent les difficultés, à cerner la notion
quelque peu mystérieuse de « catégories d’établissements publics » au sens de l’ar-
ticle 34 et celle de « règles » concernant la création de ces dernières.
– Notion de catégorie d’établissements publics
C’est au juge et en particulier au Conseil constitutionnel qu’est revenue la tâche
de déterminer ce qu’est catégorie d’établissements publics.
Le Conseil a indiqué dans une décision de 1979 (Cons. const. n° 79-108 L du
25 juill. 1979, Agence nationale pour l’emploi) que relèvent d’une même catégorie
« les établissements publics dont l’activité s’exerce territorialement sous la même
tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue » et le Conseil ajoute « qu’il
n’y a pas lieu de retenir également parmi les critères déterminant l’appartenance
d’établissements publics à une même catégorie la condition qu’ils présentent le
même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et tech-
nique ou scientifique et culturel » (solution confirmée depuis, v. ainsi la décision
n° 89-162 L du 5 déc. 1989).
On doit souligner que cette interprétation, maintenue depuis, est plus souple
et donc plus favorable au pouvoir réglementaire que celle donnée dans une déci-
sion de 1961 (Cons. const. n° 61-15 L du 18 juill. 1961, Institut des hautes études
d’Outre-Mer) retenant le critère de la spécialité « étroitement comparable » et
faisant intervenir celui de la nature de l’activité exercée. Les catégories créées par
le législateur forment des groupes d’établissements publics dont on ne perçoit
pas toujours l’unité ou le sens, de telle sorte que la ventilation des compétences
demeure encore parfois à clarifier (v. Rapport CE 2009).
Les éléments de cette définition appellent aussi quelques précisions.
Le critère de « la même tutelle administrative » n’est pas très significatif et
renvoie en réalité au rattachement à une personne publique (v. infra) qui est soit
l’État, soit une collectivité territoriale quel que soit son niveau (CE 25 oct. 2004,
Asaro, Lebon 387).
Celui de la spécialité analogue n’est pas, lui non plus, très explicite. L’analogie
s’apprécie au regard de la nature de l’activité et du domaine d’intervention. La
première restant sujette à une appréciation assez libre et le second ayant été

28
 Les personnes publiques spécialisées

progressivement délaissé, le critère s’est distendu au point de pouvoir tolérer des

catégories procédant d’analogies largement englobantes.
Un établissement peut constituer une catégorie à lui seul et relever donc de la
compétence législative (Cons. const. n° 82-127 L du 10 nov. 1982, à propos du
Centre national d’art et de culture Georges-Pompidou ; Cons. const. n° 89-162 L,
préc.).
– Notion de règles concernant la création de catégories d’établissements publics
La formulation ne permet pas de déterminer la teneur de ces dispositions. Il
résulte de la jurisprudence produite sur cette question que sont ainsi désignées
les « règles constitutives » de la catégorie qui fixent le cadre général de son orga-
nisation et de son fonctionnement (Cons. const. n° 64-27 L du 17-19 mars 1964,
Radiodiffusion-Télévision ; v. aussi CE 17 juin 1985, Synd. nat. des chercheurs scien-
tifiques et a., Lebon 185). Celles-ci concernent notamment la spécialité de l’établis-
sement, la définition des règles de tutelle, les catégories de ressources ou encore
la structure générale de l’organe délibérant (v. infra, Cons. const. 27 nov. 1959,
n° 59-1 L, RATP).
Le rapport du Conseil d’État publié en 2009 livre une analyse très approfondie
de cette question et des inconvénients dus aux imprécisions persistantes qui affec-
tent la détermination de l’autorité compétente en matière de création d’un établis-
sement public. Il y est proposé qu’une loi fixe un cadre comportant comme prin-
cipe une limitation des créations législatives d’établissements uniques et donnant
une liste des différentes catégories d’établissements publics assortie de possibilités
de création législative résiduelles si nécessaire.

b. La création de la catégorie, la détermination des règles constitutives et celle

des règles de fonctionnement sont assurées par la voie législative et réglemen-
taire. L’ensemble est donc constitué d’une somme de textes formant le statut et le
régime de l’établissement.
Le cas des établissements nationaux est simple, celui des établissements locaux
plus complexe puisque l’État assure la création à partir d’une initiative des collec-
tivités territoriales.

2. Mode de création mixte

La grande originalité des groupements d’intérêt public, celle qui a été invoquée
pour justifier le refus de les assimiler à des établissements publics, réside dans la
nature conventionnelle du texte qui établit leurs statuts.
La création d’un groupement d’intérêt public comportant la définition de son
objet et le cadre de ses principales règles d’organisation et de fonctionnement est
fixée par la loi complétée par les actes réglementaires nécessaires. Mais intervient
ensuite un acte contractuel passé entre les différents partenaires réunis au sein
du groupement d’intérêt public. Cet acte a pour objet d’arrêter les choix que le
texte législatif leur a ménagés, de reprendre les dispositions imposées et ainsi de

29
 Traité de droit administratif

poser différentes règles statutaires de l’institution (durée d’existence, conditions

de renouvellement ou de prolongation, organisation interne, origine et composi-
tion du capital… v. art. 21 loi du 15 juill. 1982 préc.). Intervient ensuite un acte
réglementaire d’approbation émanant d’un ou plusieurs ministres (v. art. 98 de la
loi du 17 mai 2011 qui indique que le groupement d’intérêt public est constitué
par convention approuvée par l’État ; v. art. 99 et 100 relatifs à la convention).

B. Disparition
La vie des personnes publiques spécialisées dépend de celle de leurs missions
ainsi que de l’évolution dans la manière de concevoir le mode de gestion de ces
dernières. Les cas de figures sont donc variés et soulèvent des questions juridiques
éminemment complexes. La notion de disparition englobe d’une part l’hypothèse
d’une suppression pure et simple de la personne publique spécialisée et d’autre
part celle d’un remplacement de cette dernière par transformation ou substitu-
tion à celle-ci d’une autre entité. L’on s’en tiendra à une présentation quelque peu
schématique centrée sur l’établissement public et le groupement d’intérêt public.

1. La suppression
a. Il existe tout d’abord le cas d’une suppression simple. Plusieurs motifs
peuvent justifier la suppression d’une personne publique spécialisée. Le fonde-
ment originel est lié à la mission pour laquelle elle a été créée et qui, soit a atteint
une réalisation qui n’appelle pas de suite, soit a perdu toute raison d’être.
Le groupement d’intérêt public présente la particularité d’être créé quasiment
dans tous les cas pour une durée déterminée mais cela n’est pas obligatoire
(v. art. 99 de la loi du 17 mai 2011 ; v. aussi art. 116 et 117 relatifs à la dissolution).
La suppression est formalisée en principe par une décision selon les règles du
parallélisme des compétences et des formes et le patrimoine de l’établissement
dévolu à la collectivité de rattachement.
b. Il existe aussi la possibilité d’une suppression avec remplacement. L’objectif
est ici d’améliorer les conditions institutionnelles de réalisation de la mission menée.
L’hypothèse de la suppression avec remplacement vise le cas dans lequel une
personne juridique autre est substituée à l’existante. Il y a dissolution de la personne
publique — l’on raisonnera par rapport au cas de l’établissement public — et attri-
bution de son activité à une autre structure, soit un établissement public nouvel-
lement créé ou déjà existant, soit une personne privée avec transfert des biens,
droits et obligations.
Cette opération de remplacement suppose donc, même si cela n’est pas toujours
expressément dit, la disparition d’un établissement public au profit d’une autre
personne, le plus couramment aujourd’hui, une société (v. L. no 96-660 du 26 juill.
1996 relative à l’entreprise nationale France Télécom : « Art. 1er.-1. La personne morale
de droit public France Télécom mentionnée à l’article 1er est transformée à compter
du 31 décembre 1996 en une entreprise nationale dénommée France Télécom (…) »).

30
 Les personnes publiques spécialisées

2. La transformation
Plus récemment le législateur a précisé que le changement de gestionnaire ne
comportait pas création d’une personne juridique donc n’emportait pas dissolution
de la personne existante mais sa seule transformation (v. L. n° 2004-803, 9 août
2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques
et gazières, art. 25 : « La transformation en sociétés d’Électricité de France et de Gaz
de France n’emporte ni création de personnes morales nouvelles, ni cessation d’ac-
tivité »). Ce processus n’impose donc logiquement pas transfert des biens, droits et
obligations, comme cela est affirmé dans ce même article (« Les biens, droits, obli-
gations, contrats et autorisations de toute nature des sociétés Électricité de France et
Gaz de France, en France et hors de France, sont ceux de chacun des établissements
publics au moment de la transformation de leur forme juridique. »).
Il est possible aussi de procéder à une restructuration de la mission initiale
impliquant une réorganisation des personnes qui en ont la charge, soit avec
suppression, soit avec fusion.

§ 2 Autonomie
Les personnes publiques spécialisées disposent d’une personnalité juridique
finalisée au sens où elle est mise au service d’une activité relevant d’un intérêt
public. Cela explique la singularité d’une autonomie qui comporte des tempéra-
ments et des contreparties.
Les établissements publics occuperont l’essentiel des développements consa-
crés à cette question. Leur autonomie est assortie d’un lien structurel et fonc-
tionnel avec les collectivités publiques consistant en un rattachement à une autre
personne morale et en une tutelle exercée par l’État.
Les modèles du groupement d’intérêt public et des autorités publiques indépen-
dantes n’appelleront que quelques remarques complémentaires.

A. Rattachement à une personne publique

1. Notion de rattachement
La particularité du lien juridique constitué par la notion de rattachement est
ainsi décrite par J.-C. Douence : « Il établit en réalité entre les deux personnes
publiques un lien beaucoup plus fort et plus intime qui relève davantage de la
déconcentration assouplie que de la vraie décentralisation » (« Le rattachement
des établissements publics à une collectivité territoriale. Le cas des établissements
publics locaux », RD publ 1972. 4).
Le rattachement signifie un rapport étroit, d’ordre structurel, entre un établisse-
ment public et une autre personne publique. L’établissement ayant été créé pour
assurer une activité qui relève originellement d’une autre personne publique, il en
constitue un prolongement fonctionnel impliquant des incidences plus générales.

31
 Traité de droit administratif

Il est le plus souvent indiqué par les textes créant l’établissement public et dans le
cas contraire le juge s’appuiera sur un faisceau de données, telles que l’origine de
sa création et des éléments significatifs de son régime juridique.

2. Portée du principe du rattachement

Le Conseil d’État souligne que « tout établissement public doit être technique-
ment rattaché à une personne morale » (avis de la Section des finances, 16 juin
1992, EDCE 1992 419).
Il convient toutefois de raisonner différemment selon le type d’établissement,
fondatif, coopératif et corporatif. Ainsi les établissements coopératifs ont, pour
d’évidentes raisons, plusieurs rattachements. En revanche, les établissements
corporatifs n’en ont pas, en toute logique aussi (CE 14 juin 2006, Assoc. Synd. du
canal de la Gervonde Lebon T. 738 : « (…) une association syndicale de proprié-
taires autorisée ou constituée d’office, même si elle est placée sous la tutelle
de l’État n’est cependant rattachée à aucune personne publique » ; CE 12 juill.
1995, Tatin, Lebon T. 669, relatif aux associations syndicales de propriétaires
autorisées).
Cependant, compte tenu des éléments du régime juridique induits par le ratta-
chement, il n’est pas rare que soit posé un rattachement dont le sens est pure-
ment utilitaire (ainsi rattachement à l’État pour les chambres professionnelles,
CE 17 sept. 2010, Chbre des métiers et de l’artisanat de Mayotte, Lebon T. 876 ;
CE 21 juin 2000, Chiarasoli, Lebon T. 1027).
Le rattachement qui caractérise ainsi de façon générale l’établissement public
est en revanche absent dans le cas des autorités publiques indépendantes. L’on
pourrait même y voir le sens du projet institutionnel qui a motivé leur création,
au regard des autorités administratives indépendantes classiques attachées plus
encore que rattachées à l’exécutif (même si l’indépendance n’est pas nécessai-
rement plus nettement assurée par la personnalité juridique), et par rapport aux
établissements publics.
Quant aux groupements d’intérêt public, la question du rattachement ne saurait
se poser compte tenu du principe de coopération qui les fonde.

3. Incidences juridiques du rattachement

Le rattachement détermine un ensemble d’éléments relatifs au régime juridique
de l’établissement. Il s’agit de son caractère d’établissement national ou local et
des conséquences que cela engage non seulement en matière de tutelle mais aussi
du point de vue du droit applicable (les textes qui visent la collectivité de ratta-
chement s’appliquent aussi à ses établissements publics), du sort de son patri-
moine en cas de disparition (v. supra) et surtout de l’organisation de l’établisse-
ment, en particulier de la composition de ses organes dirigeants au sein desquels
siègent des représentants de la collectivité de rattachement et éventuellement des
personnes nommées par ces dernières.

32
 Les personnes publiques spécialisées

B. Tutelle
1. Notion
La tutelle a fait l’objet d’études très approfondies dont on ne livrera ici que les
éléments principaux. Rappelons pour commencer cette formule bien connue :
« pas de tutelle sans texte, ni au-delà des textes », qui signifie que ses modalités,
strictement posées, sont propres à chaque espèce. Le texte instaurant la tutelle
sera nécessairement législatif dans le cas d’établissements publics locaux en vertu
de l’article 72 de la Constitution, tandis qu’un acte réglementaire peut, en prin-
cipe, l’instituer (CE 10 mai 1972, Féd. nat. des synd. d’ingénieurs et assimilés des
mines et industries connexes et a., Lebon 350 : « les modalités du contrôle exercé
par l’État sur les établissements publics relevant de lui ressortissent par leur nature
du domaine du règlement »).
L’on se bornera donc à rappeler brièvement ce que peut supposer son exercice
à ne pas confondre avec celui que permet un rapport hiérarchique.
Il s’agit des pouvoirs d’annulation, d’approbation, d’autorisation et dans
certaines conditions de substitution. Sont exclus le pouvoir d’instruction et le
pouvoir de réformation.

2. Portée
Tout établissement public est soumis à une tutelle administrative (mais aussi finan-
cière, v. B. Plessix, J.-Cl. Adm., fasc. 136, Établissements publics. Statut. Structures).
Les modalités en sont variables d’un établissement à un autre. Elles dépendent
tout d’abord du caractère national ou local de l’établissement, le rattachement
à une collectivité locale impliquant l’application du contrôle de légalité instauré
en 1982 (v., par ex, l’article L. 2131-12 CGCT). Tandis que dans le cas d’un ratta-
chement à l’État ou en l’absence de rattachement, d’autres expressions de la
tutelle s’appliquent (CE 14 juin 2006, Assoc. Synd. du canal de la Gervonde, préc.,
mentionnant une procédure d’approbation préfectorale). Elles sont aussi détermi-
nées, selon l’établissement public, par le texte fondateur.
Les groupements d’intérêt public sont soumis à une tutelle qui se traduit par
l’approbation de la convention constitutive puis par la présence d’un commissaire
du gouvernement (v. art. 21 L. 15 juill. 1982 ; v. art. 114 de la loi du 17 mai 2011).
Ajoutons qu’est prévu aussi un contrôle économique et financier (v. art. 115 de la
loi du 17 mai 2011).
Enfin les autorités publiques indépendantes échappent par principe à la tutelle
de l’État et se distinguent en cela de l’établissement public (v. M. Degoffe, op. cit.).

§ 3 Règles de fonctionnement
Les personnes publiques spécialisées ont toutes été conçues pour optimiser les
conditions de réalisation de l’action publique. Ce principe détermine les règles
gouvernant leur organisation et leurs moyens.

33
 Traité de droit administratif

La synthèse qui en sera faite ne saurait prétendre à l’exhaustivité, compte tenu

de la diversité des modèles.

A. Organisation
Les règles d’organisation des personnes publiques spécialisées n’obéissent pas
à un modèle strictement uniforme. Seule l’architecture générale en sera retracée.

1. Les établissements publics

Les textes qui créent l’établissement public fixent des règles d’organisation qui
répondent à sa spécificité. Quelques grands traits se dégagent de cette variété des
schémas institutionnels.
Le modèle d’organisation comporte un organe délibérant et un organe exécutif.
L’organe délibérant, désigné le plus couramment comme le conseil d’administra-
tion, est composé de membres siégeant à différents titres dont en particulier en
tant que représentants de la collectivité de rattachement ou comme personnalités
dotées d’une compétence particulière ou encore en tant que personnes concer-
nées à différents titres par l’activité visée. Le poids de la collectivité à laquelle est
lié l’établissement est complété par un pouvoir de nomination. Les conseils d’ad-
ministration sont constitués de diverses manières selon leur caractère national ou
local mais aussi les intérêts et les enjeux qu’ils ont à traiter. Il s’agit là, rappelons-le,
d’une règle constitutive d’une catégorie d’établissement public relevant donc de la
compétence législative. Ajoutons enfin que les établissements publics industriels et
commerciaux nationaux entrent dans le champ d’application de la loi du 26 juillet
1983 relative à la démocratisation du secteur public (L. n° 83-675, 26 juill. 1983)
qui, dans l’esprit que son intitulé affiche, fixe l’organisation de différents types
d’entreprises du secteur public visées expressément (v. Titre I de la loi).
L’organe exécutif n’est pas nécessairement monolithique et peut être divisé
entre la présidence du conseil d’administration et la direction. Ces emplois sont
livrés au choix discrétionnaire de l’État dans le cas des établissements nationaux
et maîtrisés par la collectivité locale de rattachement. Quand elles sont sépa-
rées, ces fonctions sont distinctes mais non équivalentes puisque l’on constate
que, selon les établissements, la prééminence de l’un ou de l’autre est clairement
établie par les textes (v. à propos de la RATP, l’article L. 2142-6 du Code des
transports : « La Régie autonome des transports parisiens est administrée par un
conseil d’administration comprenant une représentation des collectivités territo-
riales. La composition du conseil est fixée par décret en Conseil d’État. L’établis-
sement est dirigé par un président-directeur général, nommé par décret, qui met
en œuvre la politique définie par le conseil d’administration et assure l’exécution
de ses délibérations. » ; v. aussi à propos du Centre national d’art et de culture
Georges-Pompidou, le décret n° 92-1351 du 24 décembre 1992, les art. 8 et 9-1
distinguant nettement les fonctions).

34
 Les personnes publiques spécialisées

Les pouvoirs du conseil d’administration sont fixés par les statuts. On retrouve
une liste à peu près constante d’attributions couvrant l’activité de l’établissement
(organisation interne, activités normatives, budgétaire, financière, juridictionnelle
notamment). Les pouvoirs des organes exécutifs ont pour objet d’exécuter les
délibérations du conseil d’administration et de prendre les actes qui en découlent.

2. Autres personnes publiques spécialisées

Les groupements d’intérêt public bénéficient d’une relative liberté d’organi-
sation. Leur structure fait apparaître le plus couramment une assemblée géné-
rale ainsi parfois qu’un conseil d’administration, un président et un directeur
(v. art. 103 à 106 de la loi du 17 mai 2011).
En ce qui concerne les autres personnes publiques spécialisées, l’on ne peut
que renvoyer à la lecture des textes fixant leur organisation (v., par ex, pour l’Au-
torité des marchés financiers, l’art. L.621-2 C. mon. fin.).

B. Personnel
Il ne sera question dans ces développements que des établissements publics
et des groupements d’intérêt public (pour la Banque de France, v. art. L.142-8
et L-142-9 C. mon. fin. ; pour les autorités publiques indépendantes et les autres
personnes publiques spécialisées, v. leurs statuts).

1. Les établissements publics

Le statut du personnel des établissements publics est déterminé par la quali-
fication d’établissement public administratif ou industriel et commercial qui leur
est reconnue. Les premiers ont, pour leurs emplois permanents, un personnel
constitué de fonctionnaires et à titre exceptionnel d’agents contractuels (cette
seconde hypothèse pouvant être admise pour les autres emplois). Les seconds
disposent d’un personnel relevant du droit privé à l’exception du directeur des
services et du comptable s’il a la qualité de comptable public, sachant que le légis-
lateur peut apporter une dérogation au statut de ces derniers (CE, ass., 14 déc.
1928, Billiard, Lebon 1316, CE, sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Lebon
157 ; T. confl. 15 mars 1999, Faulcon, Lebon 442).
Cette « bigarrure des situations juridiques » caractérisant les personnels des
établissements publics, particulièrement complexe en cas de mixité (v. Rapport CE
2009, p. 53-54), semble inévitable. Le Conseil d’État rappelle que cette diversité
est aussi la conséquence « de la très grande souplesse inhérente à la formule de
l’établissement public ». Tout en préconisant que soit préservée « la cohérence de
la personne morale autonome qu’est un établissement public et que la question du
statut de son personnel relève d’un « choix stratégique, en adéquation avec l’iden-
tité de cette structure ».

35
 Traité de droit administratif

2. Groupements d’intérêt public

Dans le cas des groupements d’intérêt public s’applique un principe de mise à
disposition du personnel des personnes morales qui en font partie (sur la question
des personnels, v. art. 109 à 111 de la loi du 17 mai 2011). Ce personnel aura donc
un statut différent selon la nature du membre du groupement dont il émane. Il
s’agira de fonctionnaires ou de salariés de droit privé. L’on s’interroge sur la possi-
bilité de considérer ces derniers comme agent de droit privé lorsque le groupe-
ment assure une mission de service public administratif. En effet dans la décision
précitée du Tribunal des conflits (T. confl. 14 févr. 2000, GIP Habitat et interven-
tions sociales pour les mal logés et les sans-abri c/ Mme Verdier, préc.) il est indiqué
que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’une personne
publique gérant un service public à caractère administratif sont soumis, dans leurs
rapports avec cette personne et quel que soit leur emploi, à un régime de droit
public ; que n’emporte pas dérogation à l’application de ce principe, le fait que
l’article 21 de la loi du 15 juillet 1982 ait prévu que la convention par laquelle est
constitué un groupement d’intérêt public indique les conditions dans lesquelles
les membres de ce groupement mettent à la disposition de celui-ci des personnels
rémunérés par eux ».
En outre et de manière très subsidiaire peut être organisé un recrutement de
personnel propre au groupement d’intérêt public (v. art. 7 décr. n° 86-543, relatif au
GIP en matière d’activités physiques et sportives ; v. art. 109 de la loi du 17 mai 2011).

§ 4 Exorbitance du régime juridique

Le statut particulier des établissements publics, et parmi eux des établissements
publics industriels et commerciaux, est l’objet d’une réflexion juridique prolifique
et d’autant plus soutenue qu’elle est située dans un contexte de transformation
statutaire au profit de la forme juridique de la société anonyme et conduisant
dans certains cas à une privatisation du capital c’est-à-dire à une sortie du secteur
public. Ceci justifie que ces développements leur soient essentiellement consacrés,
sachant que quelques incidentes visant les autres personnes publiques spéciali-
sées y seront insérées. Par ailleurs, compte tenu de l’ampleur de la question, seuls
certains de ses aspects seront ici présentés.

A. Principales règles exorbitantes du régime juridique

des établissements publics
1. Insaisissabilité des biens des personnes publiques et impossibilité
d’utiliser contre les établissements publics les voies d’exécution
du droit commun
L’insaisissabilité des biens des personnes publiques est un principe classique
(T. confl. 9 déc. 1899, Ass synd. du Canal de Gignac, préc. ; Civ 1re, 21 déc. 1987,

36
 Les personnes publiques spécialisées

Bureau de recherches géologiques et minières, n° 86-14.167) figurant à l’article

L. 2311-1 du Code général de la propriété des personnes publiques.
À ce principe sont rattachées d’autres particularités du régime des établisse-
ments publics dont l’impossibilité d’utiliser à leur encontre les voies d’exécution
de droit commun (« s’agissant des biens appartenant à des personnes publiques,
même exerçant une activité industrielle et commerciale, le principe de l’insaisis-
sabilité de ces biens ne permet pas de recourir aux voies d’exécution de droit
privé », Civ 1re 21 déc. 1987, préc.). Cela signifie l’impossibilité d’être soumis
aux procédures de sauvegarde (art. L. 620-1 C. com.), de redressement judiciaire
(art. L. 631-1 C. com.) ou de liquidation judiciaire (art. L 640-1 C. com.).

2. Loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées

en matière administrative et à l’exécution des jugements
par les personnes morales de droit public
Dans sa décision de 1987, la Cour de cassation rappelle « qu’il appartient seule-
ment au créancier bénéficiaire d’une décision juridictionnelle passée en force de
chose jugée et condamnant une personne publique au paiement, même à titre
de provision, d’une somme d’argent, de mettre en œuvre les règles particulières
issues de la loi du 16 juillet 1980 » (L. n° 80-539, 16 juill. 1980).
Cette loi prévoit dans son article 1.II un dispositif organisant, dans l’hypothèse
où un établissement est condamné par une décision de justice au paiement d’une
somme d’argent et n’effectue pas ce dernier, un mandatement d‘office de la part
de l’autorité de tutelle. En cas d’insuffisance de crédit, cette dernière adresse à
l’établissement une mise en demeure de créer les ressources nécessaires et à
défaut y pourvoit et procède, s’il y a lieu, au mandatement d’office (v. aussi décr.
n° 2008-479, 20 mai 2008 relatif à l’exécution des condamnations pécuniaires
prononcées à l’encontre des collectivités publiques, en particulier son art. 10). Ces
textes mettent en place un mécanisme destiné à parer fermement à toute situa-
tion de non-paiement par un établissement public d’une somme qu’il doit mais il
ne consiste pas à créer à la charge de l’autorité de tutelle une obligation de régler
celle-ci sur son propre budget, c’est-à-dire en d’autres termes, une pleine substitu-
tion de l’État à l’établissement en tant que débiteur.

3. Domaine public des personnes publiques

La possibilité d’avoir un domaine public fait pleinement partie aussi de ce
« droit dérogatoire au droit commun » dont jouissent et que parfois subissent les
établissements publics (v. art. L. 1 et L. 2 CGPPP). L’ampleur de la question exclut
qu’elle puisse être traitée dans le cadre de ce chapitre.

37
 Traité de droit administratif

B. Compatibilité de ces règles avec le droit de la concurrence

1. L’existence d’une garantie de l’État au profit
de ses établissements publics
Existe-t-il au-delà des textes que l’on vient de mentionner, une garantie inhé-
rente aux liens de l’État et des établissements publics, garantie implicite établie
sans avoir été expressément posée ? L’idée est enracinée dans les esprits alors
même qu’elle est contrecarrée par différents arguments.
La doctrine s’est interrogée sur l’existence d’une garantie implicite de l’État.
À l’appui des points de vue défendant cette garantie implicite de l’État est citée
une note du Conseil d’État de 1995 dont serait tirée l’idée selon laquelle l’exis-
tence de cette garantie serait inhérente à la nature même d’établissement public
(Rapport CE 1995, p. 219).
À ceci est opposé le fait que la LOLF (loi organique n° 2001-692, 1er août 2001,
relative aux lois de finances) prévoit que les garanties de l’État sont autorisées
donc expressément organisées. La jurisprudence ne confirme pas non plus cette
thèse de la garantie implicite. En effet un arrêt de 1938 (CE, ass, 1er avr. 1938,
Sté de l’hôtel d’Albe et a., Lebon 341) certes ancien mais souvent invoqué dans les
analyses les plus contemporaines sur le sujet écarte la responsabilité de l’État du
fait des dettes contractées par un établissement public.
Il convient de préciser aussi la teneur exacte de cette garantie. La garantie ne
correspond pas nécessairement à une prise en charge de la dette. Ainsi, il résulte
de la décision du Conseil d’État de 2005 (CE, sect., 18 nov. 2005, Sté fermière
de Campoloro, Lebon 515) relative à une collectivité territoriale mais transposable
aux établissements publics, que l’État n’est pas débiteur de substitution (solution
que ne met pas directement en cause la décision de la CEDH 26 sept. 2006, Sté
fermière de Campoloro c/ France, n° 57516/00).

2. Le statut de l’établissement public est-il compatible

avec le droit européen des aides d’État ?
Il existe dans le TFUE (art. 345) un principe de neutralité en matière de
propriété qui pourrait être interprété comme laissant la question de la propriété
des entreprises et par extension celle de leur statut à l’abri de toute prise de posi-
tion européenne.
Cette neutralité a été effectivement défendue quant à l’existence d’un secteur
public et aux droits dont doivent bénéficier ses opérateurs. Mais elle apparaît
moins fermement tenue lorsqu’il s’agit de la forme juridique de l’entreprise du
secteur public.
Il semble en effet que le statut de l’établissement public soit problématique
pour la Commission du fait des garanties spécifiques dont il bénéficie. L’État est
perçu comme nécessairement garant de l’établissement public compte tenu de la
soustraction de ce dernier au régime de faillite ou d’insolvabilité. Il est par consé-
quent considéré comme accordant une aide placée dans le champ du droit euro-
péen des aides d’État. La Commission estime que constituent une aide sous forme

38
 Les personnes publiques spécialisées

de garantie « les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises
dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité
ou prévoit explicitement une garantie de l’État ou une couverture des pertes par
l’État (Communication de la Commission sur l’application des articles 87 et 88 du
Traité CE aux aides d’État sous forme de garanties, JOCE 11 mars 2000, C 71/70,
points 2.1.3 ; v. aussi Communication 2008/C 155/02, JOUE 20 juin 2008).
Ainsi le statut d’établissement public d’EDF a été mis en cause par la commis-
sion (décis. de la Commission du 16 déc. 2003 relative aux aides d’État accordées
par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières, 2005/145/
CE ; décis. du 22 nov. 2006 à propos de l’aide en faveur du Laboratoire national de
météorologie et d’essais, C 20065477, JOUE 2007 L. 95 p. 25), lorsqu’elle relève
que « l’impossibilité pour EDF d’être soumise à une procédure de redressement ou
de liquidation judiciaires, et par conséquent de faire faillite, équivaut à une garantie
générale portant sur l’ensemble des engagements de l’entreprise. Une telle garantie
ne peut faire l’objet d’aucune rémunération selon les règles du marché. Cette
garantie, qui est illimitée dans sa couverture, dans le temps et dans son montant,
constitue une aide d’État. » (v. ensuite L. n° 2004-803, 9 août 2004 relative au
service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières).

3. Personne publique spécialisée et marché concurrentiel

a. Une personne publique spécialisée a-t-elle la qualité d’opérateur « ordinaire » ?
Commençons par souligner que, aux yeux du Conseil d’État, « Aucun texte ni aucun
principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter
candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service
public » (CE, avis, 8 nov. 2000, Sté J.-L. Bernard Consultants, Lebon 492).
À ce titre et de manière plus précise, l’on assiste à une sorte de banalisation de
la formule de l’établissement public au regard du droit de la concurrence illustrée
par leur admission sur un marché concurrentiel en tant qu’opérateur, si ce n’est
ordinaire, du moins non susceptible d’affecter les conditions dans lesquelles se
réalise la concurrence du fait de ses caractéristiques statutaires (CE 16 oct. 2000,
Cie méditerranéenne d’exploitation des services d’eau, Lebon 422 : « Considérant que
le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle, par lui-
même, à ce qu’un établissement public se porte candidat à l’obtention d’une délé-
gation de service public proposée par une collectivité territoriale », CE, avis, 8 nov.
2000, Sté J.-L. Bernard Consultants, préc., Lebon 492, avis dans lequel il est fait
référence notamment aux règles applicables en matière fiscale et sociale).
Les conditions de l’intervention des personnes publiques sur le marché ont été
précisées de manière générale, le Conseil d’État ayant indiqué que si ces dernières
entendent prendre en charge une activité économique indépendamment de leurs
missions de service public, « elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect
tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ;
qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir

39
 Traité de droit administratif

dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public,
lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois
admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des
modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait
cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même
marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci » (CE, ass., 31 mai
2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, Lebon 272 ; v. en outre à propos d’un
groupement d’intérêt public, CE, sect., 10 nov. 2010, Sté Carso-Laboratoire santé
hygiène environnement, n° 319109).
b. Cet opérateur est parfois placé dans une relation « d’intégration » ou « in
house ». Une personne publique spécialisée n’est pas toujours dans la situation
d’un opérateur ordinaire au sens où « il ne saurait être regardé comme un opéra-
teur sur un marché concurrentiel ». Cette situation est établie en cas d’attribution
légale d’un droit exclusif ou bien d’absence de concurrence effective ou potentielle
et enfin lorsque les relations de l’opérateur et de la personne publique passant la
commande relèvent de l’exception « in house ». C’est cette dernière hypothèse qui
sera plus précisément envisagée.
Il s’agit des cas dans lesquels s’applique la jurisprudence communautaire rela-
tive aux contrats « in house » ou « contrats-maison » et désignée aussi comme
relative à des prestations « intégrées » (v. enfin le recours à la notion de quasi-
régie, JO 19 nov. 2008, avis de la Commission générale de terminologie et de
néologie). La Cour de justice des Communautés européennes (devenue Cour de
justice de l’Union européenne) part du principe qu’il n’y a marché et donc appli-
cation des règles de publicité et de mise en concurrence que si deux personnes
sont en présence et pose donc une exception à l’application de ces règles quand
les deux personnes sont liées au point de ne plus être distinctes (v. CJCE 18 nov.
1999, Teckal, aff. C-107/98 ; CJCE 11 janv. 2005, Stadt Halle, aff C-26/03 ; CJCE 13
oct. 2005, Parking Brixen Gmbh, aff. C-453/03). Le cocontractant doit, pour corres-
pondre à ce cas de figure, être soumis à un contrôle de la personne publique
analogue à celui exercé sur ses propres services et ne recevoir commande que
d’elle.
Cette exception trouve à s’appliquer entre une collectivité territoriale et un
établissement public qu’elle a créé. Et cela explique peut-être « le regain d’intérêt
auquel on assiste aujourd’hui en faveur des EPIC locaux » (v. C. Maugüé, « Les
EPIC face au droit de la commande publique », JCP Adm. 2009, n° 2198). Elle a
été mise en œuvre par le conseil d’État à propos d’un groupement d’intérêt public
(CE 4 mars 2009, Synd. nat. des industries d’information de santé, n° 300481) en
des termes qui montrent comment le juge s’est approprié le raisonnement qui
la fonde : « si plusieurs collectivités publiques décident d’accomplir en commun
certaines tâches et de créer à cette fin, dans le respect des dispositions législatives
et réglementaires qui leur sont applicables, un organisme dont l’objet est de leur
fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à
celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre
de la passation d’un marché public, dès lors qu’il leur consacre l’essentiel de son

40
 Les personnes publiques spécialisées

activité et qu’elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui

qu’elles exercent sur leurs propres services, un tel organisme ne pouvant en effet
être regardé, alors, comme un opérateur sur un marché concurrentiel ; que cet
organisme peut notamment prendre la forme d’un groupement d’intérêt public ».

C. Pérennité de l’établissement public industriel et commercial

Le phénomène de modification du statut de plusieurs établissements publics
industriels et commerciaux nationaux au profit de celui de société est d’une
ampleur suffisante pour que l’on soit conduit à s’interroger sur l’avenir même de
ce type de formule institutionnelle.
Outre le cas d’EDF et de GDF, l’on retiendra notamment celui de France Télécom
(L. n° 96-660, 26 juill. 1996 relative à l’entreprise nationale France Telecom), le
cas d’Aéroports de Paris (L. n° 2005-357, 20 avr. 2005 relative aux aéroports),
celui de la Poste (L. n° 2010 -123, 9 févr. 2010 relative à l’entreprise publique la
Poste et aux activités postales).
Et quand ceci conduit ensuite à la privatisation du capital de la société, la ques-
tion prend encore une dimension supplémentaire.
L’analyse des divers éléments juridiques mis à la charge des établissements
publics montre, comme l’affirme encore le Conseil d’État en 2009, que « sur le
terrain du droit de la concurrence économique, aucune des menaces n’apparaît
véritablement dirimante » (Rapp. préc. p. 23).
Le statut des personnes publiques spécialisées et plus particulièrement des
établissements publics n’est donc pas un obstacle à leur présence en tant qu’opé-
rateur sur la scène des échanges économiques. D’abord parce que, bien que diffé-
rents des procédés dits de droit commun, les dispositifs instaurant des voies
d’exécution à l’encontre des personnes publiques (loi de 1980 précitée et loi du
8 février 1995) sont des armes réelles offertes à leurs créanciers. Ensuite parce
que certains « privilèges » tels que l’insaisissabilité des biens des établissements
publics peuvent s’avérer contraignants pour ces derniers (Rapport CE 2009, p. 25).
Plus généralement, il apparaît abusif d’évoquer une crise juridique du procédé de
l’établissement public même s’il existe sans doute une défiance politique actuelle
vis-à-vis de l’établissement public. Il n’est pas inutile d’ailleurs de mettre celle-
ci en parallèle avec l’engouement dont sont l’objet d’autres personnes publiques
spécialisées dont les groupements d’intérêt public et les autorités publiques
indépendantes.

CONCLUSION
La catégorie des personnes publiques spécialisées forme un ensemble doté
d’une spécificité juridique indéniable. Elle est certes déjà exposée au grief de l’hé-
térogénéité et n’échappera pas au constat d’une crise.

41
 Traité de droit administratif

Mais dans l’immédiat, elle est une catégorie non finie. D’abord parce que ses
sous-ensembles vont s’étoffer, ensuite et surtout, parce qu’apparaîtront certaine-
ment dans les années à venir de nouvelles entités incorporables dans la famille
des personnes publiques spécialisées mais non assimilables à ce qui y existe déjà.
L’on doit y voir le signe d’une capacité du droit à répondre aux évolutions de l’ac-
tion publique. Donc aussi le témoignage du sens que revêt encore cette dernière.
Et enfin l’occasion d’un défi constant pour ceux qui tentent d’organiser la connais-
sance du droit.

BIBLIOGRAPHIE

GÉNÉRALITÉS
1) Ouvrages
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PRINCIPE DE SPÉCIALITÉ

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É TA B L I S S E M E N T S PUBLICS

1) Ouvrages
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 Traité de droit administratif

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– Conseil d’État, Étude sur les établissements publics. Réflexions sur les catégories et les spécificités
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– Conseil d’État, Les établissements publics, La Documentation française, 2010.
– Conseil d’État, Les établissements publics : Transformation et suppression, La Documentation
française, 1989.

2) Articles
– D. Bailleul, « Vers la fin de l’établissement public industriel et commercial ? À propos de la
transformation des EPIC en sociétés », RJEP 2006. 105.
– C. Barthelemy, « La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’État aux établissements
publics : mythe ou réalité », CJEG 2004. 423.
– F. Béroujon, « Le recul de l’établissement public comme procédé de gestion des services
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– J.-J. Bienvenu, « La liquidation des établissements publics », Rev. adm. 1993. 311.
– M.-G. Calamarte-Doguet, « Les établissements publics à caractère scientifique et technolo-
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– J. Dabreteau, « Réflexions sur la prétendue garantie implicite de l’État au profit de ses
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– A. Delion, « Les garanties d’État et leur évolution », RJEP/CJEG 2004. 417.
– J.-C. Douence, « Le rattachement des établissements publics à une collectivité territoriale.
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 Les personnes publiques spécialisées

– E. Fatôme, « À propos du rattachement des établissements publics », in Mélanges J. Moreau,

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– E. Fatôme, « Établissement publics et service public », AJDA 1997. 96.
– Y. Gaudemet, « L’entreprise publique à l’épreuve du droit public (domanialité publique, insai-
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GROUPEMENTS D’INTÉRÊT PUBLIC

1) Ouvrages
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– F. Benoit-Rohmer, « L’avenir des groupements d’intérêt public », AJDA 1992. 99.
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 Traité de droit administratif

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– B. Jorion, « Les groupements d’intérêt public : un instrument de gestion du service public
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– F. Moderne, « Opinion d’un publiciste à propos d’une nouvelle formule juridique : les grou-
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AUTORITÉS PUBLIQUES INDÉPENDANTES

– J.-L. Autin, « Autorités administratives indépendantes », J.-Cl. Adm, fasc. 75.

– J.-L. Autin, « Intervention des autorités administratives indépendantes », J-Cl. Libertés,
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RFDA 2010. 873.
– D. Costa, « L’Autorité des marchés financiers : juridiction ? quasi-juridiction ? pseudo-
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– M. Degoffe, « Les autorités publiques indépendantes », AJDA 2008. 622.
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identifié », Office parlementaire d’évaluation de la législation, AN n° 3166 et Sénat n° 404,
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– D. Labetoulle, « La responsabilité des AAI dotées de la personnalité morale : coup d’arrêt
à l’idée de «garantie de l’État» », RJEP/CJEG 2006, n° 635, p. 359.
– D. Linotte, G. Simonin, « L’Autorité des marchés financiers, prototype de la réforme de
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 Les personnes publiques spécialisées

BANQUE DE FRANCE
– M. Guyomar et P. Collin, « Régime juridique applicable aux agents des différentes catégories
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– M. Lombard, « Le nouveau statut de la Banque de France », AJDA 1994. 491.
– Nguyen Van Tuong, « Le nouveau statut de la Banque de France (loi n° 93-980 du 4 août
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