Université Panthéon-Assas

Ecole doctorale de Droit Privé

Thèse de doctorat en droit

soutenue le 11 septembre 2013

LE JUGE ET LE SAUVETAGE DE
L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE EN DROIT
Thèse de Doctorat / septembre 2013

OHADA ET EN DROIT FRANÇAIS

ETUDE DE DROIT COMPARE

Auteur : M. BALEMAKEN Eugène Louis René

Sous la direction du Professeur Pierre CROCQ de l'Université Panthéon-Assas

(Paris II)

Membres du jury :
M. Alain GHOZI, Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)
M. Jean-Jacques ANSAULT, Professeur à l'Université de Rouen
M. Philippe ROUSSEL GALLE, Professeur à l'Université René Descartes (Paris V)
 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

AVERTISSEMENT

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises

dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

REMERCIEMENTS

Nos remerciements s’adressent d’abord au professeur Pierre CROCQ, Directeur de

thèse qui, en dépit de ses multiples sollicitations en cette qualité, a fait montre d’une
disponibilité sans égale au cours du long parcours qui aura été le nôtre. Puisse-t-il
trouver ici l’expression de notre profonde gratitude.

Nos remerciements s’adressent ensuite aux responsables de l’Ecole doctorale de droit

privé qui ont fait montre de patience et de compréhension jusqu’au bout par une prise
en compte constante de nos contraintes professionnelles. Qu’ils trouvent ici le
témoignage de toute notre reconnaissance.

Nos remerciements s’adressent enfin aux membres de famille, aux amis qui n’ont eu
cesse de nous encourager, ainsi qu’à tous les artisans de l’ombre dont les travaux de
saisie, de relecture et autres mises en forme ont permis à cette thèse de prendre corps.
Leur soutien multiforme n’aura pas été vain.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

RESUME

L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du

passif, adopté le 10 avril 1998 à Libreville et entré en vigueur le 1 er janvier 1998 est
venu harmoniser le droit de la faillite dans les pays membres de l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA). En effet, ces pays
étaient jusque là, en la matière, dotés de textes inadaptés datant de l’époque coloniale.
Au regard de la parenté aujourd’hui avérée des ordres juridiques africain et français
en Droit des entreprises en difficulté, il n’était pas inintéressant de mener une étude
comparative sur le rôle du juge dans le sauvetage de l’entreprise en difficulté dans les
deux systèmes.
L’étude révèle qu’en droit africain et en droit français, les degrés d’interven tion du
juge varient selon que l’entreprise est in bonis ou selon qu’elle est en état de
cessation des paiements.
Pour permettre au juge de mener à bien la mission de sauvetage de l’entreprise en
difficulté, les législateurs africain et français lui ont octroyé des moyens d’action
processuels qui se caractérisent de manière tantôt convergente et tantôt divergente
selon les cas, par une maîtrise de l’instance et, par l’exécution immédiate des
décisions judiciaires rendues.
L’étude révèle cependant l’existence dans les deux ordres juridiques de nombreux
obstacles qui s’opposent à la mission de sauvetage incombant aux juges africain et
français, obstacles tant d’ordre fonctionnel que d’ordre structurel.
A côté des solutions apportées ici et là à toutes ces problématiques, et à bien d’autres
soulevées tout au long de l’étude, de nouvelles propositions sont faites pour rendre
l’action du juge plus efficiente. Il reste que, qu’il s’agisse du droit africain ou du droit
français, à travers la question relative au rôle du juge dans le sauvetage de
l’entreprise en difficulté, se pose la récurrente problématique de la réelle capacité du
droit à juguler les phénomènes économiques.

Descripteurs :
Accès au juge – actions – arrêt des poursuites – cessation des paiements – compétence du
juge – confidentialité – créanciers – débiteur – entreprise en difficulté – exécution
provisoire – formation – indépendance et impartialité du juge – intervention judiciaire –
prévention des difficultés– recours – sauvetage de l’entreprise – spécialisation de la justice
– suspension des poursuites – voies d’exécution.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

ABSTRACT

The Uniform Act organizing collective proceedings for discharge of liabilities,

adopted on 10 April 1998 in Libreville and entered into force on 1 January 1998 cam e
harmonize the insolvency law in the Member countries of the Organization for the
Harmonization of the law of Affairs (OHADA). Indeed, these countries were up
there, in material, with inadequate texts dating from the colonial era. Under today
proven relatives of African and French legal systems in law firms in difficulty, it was
interesting to carry out a comparative study on the role of the judge in the rescue of
the firm in difficulty in both systems.
The study reveals that African law and French law, judge's intervention levels vary
depending on whether the company is in bonuses or depending on whether it is in a
State of cessation of payments.
To enable the judge to carry out the mission to rescue of the firm in difficulty,
African and French lawmakers have granted action procedural means characterized
sometimes convergent and sometimes divergent manner as appropriate, by a master of
the instance and immediate execution of judicial decisions.
However, the study reveals the existence in both legal orders of many obstacles that
oppose the incumbent judges African and French, rescue mission obstacles so many
functional order than structural. Next to the solutions here and all these problems,
there other proposals are made to make more efficient action by the judge. It remains
that, whether it's African law or French law, through the question of the role of the
judge in the rescue of the firm in difficulty, arises the recurring problem of the real
capacity of the law to curb economic phenomena.

Keywords:
Access to the Courts - actions - stay of proceedings - cessation of payments - jurisdiction of
the Court - privacy policy - company - debtor - creditors in trouble - provisional
enforcement - training - independence and impartiality of the judge - judicial intervention -
prevention of difficulties - use - rescue of the undertaking - specialization of justice – stay
of proceedings - channel execution.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

PRINCIPALES ABREVIATIONS

Act. proc. coll. : Actualité des procédures collectives

A.U.D.C.G. : Acte uniforme OHADA relatif au droit
commercial général.
A.U.S.C. : Acte uniforme OHADA relatif au droit des
Sociétés Commerciales et du Groupement
d’intérêt Economique
AJDA : Actualité juridique de droit administratif
Al. : Alinéa
Ann. Fac... : Annales de la faculté de droit de...
Art. : Article
AUPC : Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif
AUPSRVE : Acte uniforme portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies
d’exécution
AUS : Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant
organisation des sûretés
Bull, avoués : Bulletin de la chambre des avoués près la cour
d’appel de Paris
Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambre civile)
Bull. crim. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation
(chambre criminelle)
Bull. Joly : Bulletin mensuel d’information des sociétés
[Link]. : Cour de cassation
[Link] : Code civil
[Link] Code de commerce
CA : Cour d’appel

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

CCJA : Cour commune de justice et d’arbitrage de

l’OHADA
Cf. : Confère
Civ. : Chambre civile
Com. : Chambre commerciale
D. : Recueil Dalloz
D. affaires : Dalloz affaires
D. cah. dr. aff. : Dalloz, cahier droit des affaires
Dict. perm. Difficultés des : Dictionnaire permanent : difficultés des
entreprises entreprises
Doc. (AN ou Sénat) : Documentation parlementaire
DP : Dalloz périodique
Dr. et patrimoine : Droit et patrimoine
Dr. soc. : Droit social
Dr. sociétés : Droit des sociétés
ERSUMA : Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature de
l’OHADA
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
I.D.E.F. : Institut International de Droit d’Expression
Française
Ib : Ibidem
J. Cl. (Civil, Procédure, : Juris-Classeur
Pénal, etc.)
JCP (éd.G., éd. E.) : Juris-Classeur Périodique
JDl : : Journal de droit international
L.G.D.J. : Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du
Droit des Affaires
Op. Cit. : Opere citatere
P. : Page
P.U.A. : Presses Universitaires d’Afrique
P.U.F. : Presses Universitaires de France
R1D comp. : Revue internationale de droit comparé

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Rev. gén. procédures : Revue générale des procédures

Rev. huissiers : Revue des huissiers de justice
Rev. proc. coll. : Revue des procédures collectives
Rev. sociétés : Revue des sociétés
RJ com. : Revue de jurisprudence commerciale
RJDA : Revue de jurisprudence de droit des affaires
RTD civ. : Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial et de droit
économique
RTDH : Revue trimestrielle des droits de l’homme
T.G.I. : Tribunal de Grande Instance
T.P.I. : Tribunal de Première Instance

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

SOMMAIRE

AVERTISSEMENT ................................................................................................. 1
REMERCIEMENTS ................................................................................................ 2
RESUME ................................................................................................................. 3
ABSTRACT ............................................................................................................. 4
PRINCIPALES ABREVIATIONS ........................................................................... 5
SOMMAIRE ............................................................................................................ 8
INTRODUCTION GENERALE ............................................................................. 10
PREMIERE PARTIE : LA MESURE DU ROLE DU JUGE DANS LE
SAUVETAGE DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE ........................................ 29
TITRE 1 : UNE DIVERSITE DE DEGRES D’INTERVENTION ......................... 32
CHAPITRE 1 : LES DEGRES DE L’INTERVENTION DU JUGE A TITRE
PREVENTIF ......................................................................................................... 34
SECTION 1 : UNE INTERVENTION INTENSE DANS LE REGLEMENT PREVENTIF
AFRICAIN ...................................................................................................................... 36
SECTION 2 : UNE INTERVENTION GLOBALEMENT ALLEGEE DANS LE DROIT
FRANÇAIS DE LA PREVENTION .................................................................................. 63
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 DU TITRE 1 .................................................................. 112
CHAPITRE 2 : LES DEGRES DE L’INTERVENTION DU JUGE A TITRE
CURATIF ............................................................................................................ 113
SECTION 1 : LA DETENTION DU POUVOIR DE DECIDER DU SORT DE
L’ENTREPRISE ............................................................................................................ 115
SECTION 2 : L’ENCADREMENT LEGAL DU CHOIX DU JUGE QUANT AUX
MODALITES DU DEVENIR DE L’ENTREPRISE ......................................................... 142
CONCLUSION DU CHAPITRE 2 DU TITRE 1 .............................................................. 158
CONCLUSION DU TITRE 1 .............................................................................................. 159
TITRE 2: UNE COMMUNAUTE DE MOYENS D’ACTION PROCESSUELS .... 161
CHAPITRE 1: LA MAITRISE DE L’INSTANCE PAR LE JUGE ....................... 163
SECTION 1: LA COMMUNE DEROGATION AU DROIT COMMUN PROCESSUEL .... 163
SECTION 2: LE REAMENAGEMENT DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES ... 185
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 DU TITRE 2 .............................................................. 199
CHAPITRE 2 : L’EXECUTION IMMEDIATE DES DECISIONS ...................... 200

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

SECTION 1 : LA COMMUNE CONSECRATION DE L’EXECUTION PROVISOIRE DE

PLEIN DROIT ............................................................................................................... 200
SECTION 2 : LES RESTRICTIONS AU DROIT DE CRITIQUE DES DECISIONS ......... 220
CONCLUSION DU CHAPITRE 2 DU TITRE 2 .............................................................. 268
CONCLUSION DU TITRE 2 .............................................................................................. 269
DEUXIEME PARTIE : LA MESURE DES OBSTACLES S’OPPOSANT A LA
MISSION DE SAUVETAGE DES JUGES AFRICAIN ET FRANÇAIS .............. 270
TITRE 1 : LES OBSTACLES D’ORDRE FONCTIONNEL ................................ 272
CHAPITRE 1 : LES DIVERSES MODALITES D’INTERVENTION DU JUGE. 274
SECTION 1 : LE MOMENT DE L’INTERVENTION DU JUGE ...................................... 274
SECTION 2 : LA CONFIDENTIALITE DE L’INTERVENTION DU JUGE ..................... 307
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 DU TITRE 1 .................................................................. 339
CHAPITRE 2 : LA PRISE EN COMPTE VARIABLE PAR LE JUGE DES
INTERETS DES CREANCIERS ......................................................................... 340
SECTION 1 : VARIATIONS QUANT AU SORT DES CREANCIERS PROPRIETAIRES 341
SECTION 2 : IDENTITE DU SORT DES CREANCIERS SAISISSANTS ....................... 396
CONCLUSION DU CHAPITRE 2 DU TITRE 1 .................................................................. 432
TITRE 2 : LES OBSTACLES D’ORDRE STRUCTUREL ................................... 433
CHAPITRE 1 : LA STRUCTURE DE LA JUSTICE ECONOMIQUE ................. 435
SECTION 1 : LA SPECIALISATION DES JURIDICTIONS............................................ 436
SECTION 2 : L’ACCES AU JUGE DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE ..................... 462
CONCLUSION DU CHAPITRE 1 DU TITRE 2 .................................................................. 492
CHAPITRE 2 : LA QUALITE DU PERSONNEL D’ENCADREMENT DE LA
FAILLITE ........................................................................................................... 493
SECTION 1 : LE POIDS DES MISSIONS LEGALES ASSIGNEES
AU PERSONNEL D’ENCADREMENT DE LA FAILLITE ............................................. 493
SECTION 2 : LES PREOCCUPATIONS COMMUNES ................................................... 529
CONCLUSION GENERALE ............................................................................... 595
BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................. 600
INDEX ALPHABETIQUE .................................................................................. 648
TABLE DES MATIERES .................................................................................... 655

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

INTRODUCTION GENERALE

1. Au commencement et pendant très longtemps, était le « droit des faillites »1

dominé par deux traits principaux. D’un côté, son caractère répressif et, de l’autre,
l’intérêt porté au créancier victime de la défaillance du débiteur ayant manqué à ses
engagements 2. Le failli a trahi la confiance de ses créanciers 3 et encourt de ce fait,
sinon la mort comme dans l’ancien droit romain, du moins la réprobation 4. A
l’arsenal des sanctions, s’ajoutera, dès l’époque romaine, l’organisation d’une
procédure collective 5 de vente des biens du débiteur à l’initiative et au profit de ses
créanciers, sous le contrôle de l’autorité publique.

2. Le Code de commerce de 1807 n’a pas rompu avec ces principes dans la
mesure où, il s’est caractérisé par une grande sévérité à l’égard des commerçants
faillis, en réaction sans doute aux abus antérieurs résultant notamment des scandales
retentissants provoqués par la faillite de certains fournisseurs des armées et dont
s’était ému Napoléon.

3. Cependant, à la fin du 19 e siècle, l’idée se fit jour selon laquelle, le débiteur

défaillant n’était pas nécessairement un citoyen malhonnête ou incapable. Mais peut–
être avait-il été seulement malchanceux et méritait dès lors d’être traité moins
sévèrement. A partir de cette idée, un système sélectif fut introduit par le décret du 20
mai 1955. Ce texte institua une dualité de procédures. Il y avait d’abord le règlement
judiciaire qui s’avéra être le mode normal d’apurement du passif et s’appliquait aux
commerçants dont le comportement ne justifiait ni une élimination de la vie des

1 Le terme « faillite » est encore utilisé dans le langage courant. Mais, juridiquement, il ne désigne plus aujourd’hui, sous l’expression
« faillite personnelle » qu’une sanction professionnelle susceptible de frapper le dirigeant d’entreprise coupable d’agissements
déterminés.
2 [Link] et R. BONHOMME, Entreprises en difficulté-Instruments de crédit et de paiement L-G.D.J, 8 e éd, n°2, p.2.
3 Du latin « fallere », c'est-à-dire tromper.
4 [Link] et [Link], ouvrage précité, n° 2, p.2. Dans l’ancien droit français, l’infamie, la mise au pilori, et l’exc lusion du

monde des marchands auquel le failli appartenait symbolisées par la rupture de son comptoir, de son banc (d’où l’expression « banca
rotta » qui donnera banqueroute) le frappent.
5 Stricto sensu, une procédure collective est une procédure patrimoniale universelle qui appréhende tous les actifs du débiteur et

envisage le règlement de ses dettes, cf. [Link] et R. BONHOMME, précité.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

affaires, ni une sanction particulière. Cette procédure se terminait par un concordat à

l’issue duquel le commerçant était remis à la tête de ses affaires. Il y avait ensuite la
faillite réservée aux commerçants indignes. Elle ne conduisait pas au concordat mais
à l’union, c'est-à-dire à la liquidation forcée de tous les biens du débiteur.

4. Mais le système issu du décret de 1955 s’est révélé rapidement inadapté 6 en ce

qu’il reposait, entre autres considérations, sur une perception trop juridique de la
faillite et de l’entreprise, ce qui le conduisait à ignorer certaines contraintes
économiques 7. En effet, le fait que le sort de l’entreprise dépendait exclusivement
d’un jugement porté sur la moralité commerciale du débiteur pouvait conduire à faire
disparaitre une entreprise viable 8. Par ailleurs, le régime issu du décret du 20 mai
1955 ne s’appliquait qu’aux commerçants alors que de nombreuses personnes morales
dépourvues de la qualité de commerçant menaient des activités économiques. Enfin,
les procédures s’ouvraient généralement trop tard, à un moment où l’entreprise se
trouvait déjà en état de cessation des paiements, d’où l’intérêt qu’il y avait à
appréhender les difficultés de l’entreprise avant ce « moment fatidique ».

5. Des critiques adressées aux textes sus énoncés, est née une idée nouvelle : la
procédure ne saurait dépendre du seul jugement moral sur le débiteur, et doit prendre
en compte le sort de l’entreprise elle-même, ainsi que celui de ses composantes. Il
n’est dès lors pas exagéré de soutenir que l’idée fondatrice du droit français des
entreprises en difficulté doit être trouvée dans la thèse de la séparation de l’homme et
de l’entreprise9. Ainsi qu’il a été fort opportunément relevé, dans le but d’adapter « le
droit des faillites aux besoins économiques contemporains, il convient que le débiteur
ne puisse plus dissimuler l’entreprise et que la nécessaire protection du crédit et des
créanciers ne puisse plus écarter celle des autres intéressés et celle de l’intérêt
général »10.

6 M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial-Instruments de paiement et de crédit –Entreprises en difficulté, Dalloz , 5 e éd., n°539,
p. 349.
7 DERRIDA, « La réforme du règlement judiciaire et de la faillite », Defrénois, 1969, n°3, p.18.
8 M. JEANTIN et P. LE CANNU, [Link]., n°539, p.350.
9 En ce sens, [Link] et P. LE CANNU, [Link]., n°540, P.350.

10 J. PAILLUSSEAU, «Du Droit des faillites au droit des entreprises en difficulté », Etudes HOUIN, Dalloz-Sirey, 1985.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

6. La séparation de l’homme et de l’entreprise s’est opérée à la suite des travaux

du Doyen Roger HOUIN 11. Les préoccupations y relatives ont conduit à l’émergence
en France d’un « droit des entreprises en difficulté » à la faveur des réformes de
196712. Selon certains auteurs 13, « le changement de terminologie reflète un
changement de perspective réel », cette branche traditionnelle du droit commercial
qu’était le droit des faillites poursuivant, désormais, « dans un domaine élargi et avec
des moyens renouvelés, un objectif d’abord économique, s’efforçant de traiter et
même (…) de prévenir les difficultés des entreprises »14.

7. Même si la consécration du principe de la séparation de l’homme et de

l’entreprise ayant marqué le passage « du droit des faillites au droit des entreprises
en difficulté » s’est révélée quelque peu limitée 15, cette mutation amorcée en 1967,
s’est accélérée à partir de 1984 pour donner naissance aux textes de 1984 et 1985 16
sur la base desquels, a été conçue la réforme ayant débouché sur les textes de 2005,
2008 et 2009 17 qui constituent aujourd’hui le droit positif français en matière
d’entreprises en difficulté.

8. A la lumière de l’évolution du droit français, force est de soutenir que le droit

contemporain des entreprises en difficulté appréhende aujourd’hui le débiteur comme
exploitant d’abord d’une entreprise 18, «c'est-à-dire un centre de production de biens

11 R. HOUIN, « Permanence de l’entreprise au travers de la faillite », « Liber amircorium », Baron [Link]édéricq, 1965, [Link], p.609 ; v.
également, BRUNET, « De la distinction de l’homme et de l’entreprise », Etudes Roblot, 1984, p.471.
12 Il s’agit en l’occurrence de la loi n°67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et

les banqueroutes et de l’ordonnance n°67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique de certaines
entreprises.
13 F. PEROCHON et [Link], op. cit., n°6, p.4.
14 F. PEROCHON et [Link], op. cit.,n° 6, p.5
15 Bien que constituant l’un des piliers de la loi de 1967, la séparation de l’homme et de l’entreprise n’avait pas été totaleme nt consacrée

par ladite loi. En effet, des interférences subsistaient entre le sort économique de l’entreprise et la situation des dirigeants, ce qui
expliquait d’ailleurs la subsistance de nombreuses sanctions tant civiles que pénales pouvant être prononcées contre les diri geants. Au
surplus, si l’on pouvait admettre que la loi de 1967 avait réellement consacré le principe de la séparation de l’homme et de l’ entreprise
lorsque celle –ci était organisée sous une forme sociale, il en allait autrement lorsque l’entreprise demeurait la propr iété personnelle du
débiteur.
16 Il s’agit d’abord de la loi n°84-148 du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises qui

tend à favoriser la détection précoce des difficultés et leur résolution amiable. Il s’agit ensuite de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985
relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises qui substitue aux deux procédures collectives antéri eures, une
procédure unique de redressement judiciaire « destinée à permettre » la sauvegarde de l’entreprise, la maintien de l’activité et de
l’emploi et l’apurement du passif.
17 Il s’agit d’une part de la loin°2005-845 de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, complétée par le décret n°2005 -1677 du 28

décembre 2005, textes entrés en vigueur le 1 er janvier 2006, en général pour les nouvelles procédures seulement. Il s’agit d’autre part de
l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, modifiée par l’ordonnance n°
2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie et du décret n°2009 -160 du 12 février 2009 pris pour
l’application de l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et modifiant les
procédures de saisie-immobilière et de distribution du prix d’un immeuble.
18 Le vocabulaire juridique Cornu définit l’entreprise comme un «ensemble de moyens humains et matériels concourant, sous une

direction économique, à la réalisation d’un objectif é conomique ». Pour M. PAILLUSSEAU, il s’agit d’un « organisme se proposant

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

ou services et un outil de travail, donc une cellule de tissu économique local,

régional, national, dont la survie est d’intérêt général et dont la protection relève,
aux yeux du législateur, de l’ordre public économique et social »19. Parce que
l’entreprise en difficulté est contagieuse en ce sens que, en cessant d’exécuter ses
engagements, elle met ses propres clients et fournisseurs en difficultés, propageant
ainsi la maladie à d’autres entreprises qui, à leur tour, licencieront et cesseront leurs
paiements20, il convient de manière urgente, pour le législateur des procédures
collectives 21 modernes, de briser l’engrenage des faillites.

9. C’est alors qu’apparaît, dans toute sa dimension, l’importance du droit des

entreprises en difficulté au double plan quantitatif et qualitatif. Quantitativement, les
statistiques 22 laissent apparaître que la Courbe d’évolution des défaillances
d’entreprises, est, de par le monde, sans cesse croissante 23 à telle enseigne que,
comme le relève si bien un auteur, le problème des entreprises en difficulté « sera
encore longtemps d’actualité »24, ce d’autant plus que, tant qu’il y aura des
entreprises, il y aura des entreprises en difficulté 25. Ces défaillances d’entreprises ne
menacent plus comme autrefois uniquement les petites et les moyennes entreprises 26
du moment où, même les grandes entreprises sont menacées de disparition ou
disparaissent, tous secteurs d’activités confondus 27, sans pour autant que cette
situation soit forcément la conséquence d’une mauvaise gestion. Qualitativement,

essentiellement de produire pour les marchés certains biens ou services, financièrement indépendant de tout autre organisme » (cf.
PAILLUSSEAU, D-2003.260 et 322, spéc. n°66 s.)
19 [Link] et [Link], [Link], n°1, p.1.
20 Idem.
21 Pour les besoins de la présente étude, les termes « droit des entreprises en difficulté » et « droit des procédures collectives » seront

indifféremment employés.
22 V. à cet effet, SAYAG et SERBAT, « L’application du droit de la faillite, éléments pour un bilan », Etudes du CREDA, Litec 1992.
23 Il est malheureusement regrettable de constater que, de manière générale, dans les Etats Parties au Traité OHADA, il n’existe pas de

statistiques précises en matière de défaillances d’entreprises. En France, il ressort des statistiques établies par L’INSEE que le nombre
de défaillance d’entreprises est passé de 8000 en 1966 à 47000 en 1998, [Link], Droit des affaires, t.2, entreprises en d ifficultés-
redressement judiciaire-faillite, Economica, 7 e éd., n°1003, p.2. De même, il ressort des chiffres fournis par l’AGS et le Ministère de la
Justice la situation suivante à partir de l’année 2000 en termes de procédures collectives ouvertes : environ 43700 en 2000, environ
43100 en 2001, environ 43800 en 2002, environ 44700 en 2003, environ 48650 en 2004,51.149 en 2005 (Ministère de la Justice),
environ 47300 en 2006, environ, 50.200 en 2007, environ 55700 en 2008, cf. [Link] et [Link], [Link], n°20, pp.12 et s.
24 Cf. P.-G POUGOUE, Compte rendu du colloque de l’IDEF sur le droit des entreprises en difficulté, Libreville (Gabon) 6/13 mai 1990,

cité par [Link] KANTE in, Les techniques de sauvetage des entreprises en difficulté en droit camerounais, thèse Docto rat 3 e cycle
en Droit privé, Université de Yaoundé II-Soa (Cameroun), 1999, p 15.
25 F. ANOUKAHA, « L’émergence d’un nouveau droit des procédures collectives d’apurement du passif dans les Etats africains membres

de l’OHADA », Afrique juridique et politique, la Revue du CERDIP, n°1, vol.1, janvier –juin 2002, p.85, n°53.
26 [Link], ouvrage précité, n°1004.
27 Tel fut notamment en France le cas de BOUSSAC et de MANUFRANCE et, surtout, en 1984 de CREUSET -LOIRE, et en 1986 des

CHANTIERS NORMED. Comme le relève à juste titre le professeur Yves Guyon (op. cit. n°1004), la disparition de telles entreprises
produit des conséquences beaucoup plus ravageant que la liquidation d’un petit banquier. A titre d’illustration, la société C REUSET-
LOIRE assurait directement 30.000 emplois et beaucoup plus si l’on tenait compte de ses sous traitants. Par ailleurs, entre 6 et 8
milliards de fonds publics où ont été engloutis en vain dans les tentatives de redressement (cf. Le Monde, 14 décembre 1984) .

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

l’importance des procédures collectives s’apprécie également du point de vue de ceux

qui y participent 28. En effet, toute défaillance d’entreprise met en jeu de nombreux
intérêts difficilement conciliables dont notamment la sauvegarde de l’entreprise, le
maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

10. Si, en France, l’émergence d’un droit des entreprises en difficulté sur les
ruines du droit des faillites s’est faite par strates successives, l’évolution se présente
de manière différente dans les pays africains relevant de l’espace OHADA 29. En effet,
pendant que s’opérait en France une véritable « mutation »30 du droit de la faillite,
bon nombre de pays africains appartenant aujourd’hui à cet espace, restaient
embastillés par la législation résultant du livre III du Code de commerce français de
1807 tel qu’il avait été rendu applicable en Afrique 31 par la loi française du 04 mars
188932 et les décrets-lois du 08 août et 30 octobre 1935 33. La particularité de ces
différents textes résidait naturellement dans le fait qu’ils comportaient les défauts
imputables au droit des faillites en France avant l’avènement des réformes de 1967 en
ce que qu’ils ne prenaient pas en compte les besoins économiques contemporains et
brillaient par leur caractère répressif tout en ignorant le principe de la séparation de

28 Y. Guyon, ouvrage précité, n°1005, p.5.

29 L’abréviation OHADA signifie « Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ». Cette organisation a été créée
par le Traité signé à Port-Louis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et révisé par le Traité signé à Quebec (Ca nada) le 17 octobre 2008. Il
résulte des dispositions de l’article 1 er dudit Traité que celui-ci « a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties
par l’ élaboration et adoption des règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en
œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends
contractuels ». A ce jour l’OHADA compte 17 pays qui sont : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, les Comores, le Congo, la Côte
d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger, la République Centrafricaine, le S énégal, le
Tchad, le Togo et la République Démocratique du Congo.
29 C'est-à-dire en tenant compte de la refonte effectuée par la loi du 28 mai 1838. Il semble bien que les réformes introduites à compter

du décret n°55-583 du 20 mai 1955, n’ont pas été rendues applicables en Afrique. A ce propos, v. [Link], Le nouveau droit commercial
des pays de la zone OHADA, comparaisons avec le droit français L.G.D.J, 2003, n°12, p.11.
30 L’expression est de P.-G POUGOUE et Y KALIEU, in L’organisation des procédures collectives d’apurement du passif OHADA,

collection Droit uniforme, PUA, 199, n°4, p.5.

31 C'est-à-dire en tenant compte de la refonte effectuée par la loi du 28 mai 1838. Il semble bien que les réformes introduites à compte r

du décret n°55-583 du 20 mai 1955, n’ont pas été rendu applicable en Afrique, cf. [Link], le nouveau droit commerc ial des pays de la
zone OHADA, comparaisons avec le droit français L.G.D.J, 2003, n°12, p.11.
32 Rendue applicable outre-mer par un décret du 09 juillet 1890.
33 Sur cette question, v. notamment les différents auteurs suivants :

F.M SAWADOGO, Présentation générale de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement
du passif, in : Traité et Actes uniformes commentés, 3 e éd., Juriscope, 2008, p.877.
[Link] et E. SCHAEFFER (sous la direction de), Droit des entreprises en difficulté, Acte du congrès de l’Institut
International des droits d’expression et d’inspiration française, (IDEF) tenu au Gabon Bruylant, Bruxelles 1991. Cet
ouvrage traite du droit des Etats Africains suivants : Benin, Cameroun, Congo, Gabon, Madagascar, Mali, République
Centrafricaine et Sénégal.
C. KOUASSI, Traité des faillites et liquidations en Coté d’Ivoire, Etudes juridiques et formulaires, éd. SOGOGEC,
collection espace entreprise, 1987.
D. ABAR-CHI, Pour une adaptation du droit nigérien des procédures collectives à l’évolution socio-économique, thèse de
Doctorat en droit, Université d’Orléans, 1990.
A. AGGREY, Guide de la faillite, Juris–Edition juridiques de Côte –d’ivoire, 1989 (plusieurs fascicules).
[Link], « Réflexions sur quelques aspects de droit de la faillite au Togo », Penant, n°812, mai-septembre 1993,
p.189 à 230.
F.M. SAWADOGO, « L’application judiciaire du droit des procédures collectives en Afrique francophone, à partir de
l’exemple du Burkina Faso », Revue burkinabé de Droit, n°26- juillet 1994, p.191 à 248.

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l’homme et de l’entreprise. Comme le relève en effet à ce propos un autre auteur,

« l’entreprise en tant que cellule économique, n’est pas dissociée de la personne de
son dirigeant dont l’infamie rejaillit sur son sort et la condamne inexorablement sans
tenir compte de ses perspectives de redressement » 34.

11. La crise économique qui s’est amorcée dans de nombreux pays africains dès
les années 1980 35 a incité certains de ces pays à entreprendre des réformes en faveur
des législations beaucoup plus modernes. Ces Etats peuvent être classés en trois
catégories36. Il y a d’abord les Etats ayant élaboré des avant-projets de textes 37. Il y a
ensuite les Etats ayant procédé à des réformes partielles 38. Il y a enfin les Etats ayant
procédé à une réforme complète 39. Il reste que les réformes ainsi entreprises, pour
louables qu’elles fussent, ne pouvaient que conduire à l’émergence ça et là, de
procédures collectives spécifiques à chaque pays concerné inspirées plus ou moins du
modèle français et dont la diversité s’avérait être une source d’insécurité juridique 40.

12. C’est dans ce contexte qu’a été adopté le 10 avril 1998 à Libreville, capitale du
Gabon, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement
du passif entré en vigueur le 1 er janvier 1998 41. Cet Acte uniforme est donc arrivé fort
opportunément « pour assurer enfin la cohérence entre les législations des différents
pays de l’OHADA relativement à cette matière »42, une réglementation datant de
l’époque coloniale et généralement perçue comme vieille et inadaptée 43.

34 J.M NYAMA, Stratégie et perspectives du droit de la faillite au Cameroun, thèse, Paris 1980.
35 Crise du système bancaire, remise en cause de certains modèles de développement basé sur l’interventionnisme de l’Etat, etc.
36 Sur cette question, v. J.R GOMEZ, OHADA, Entreprises en difficulté, Lecture de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des

procédures collectives d’apurement du passif à la lumière du droit français, BAJAG -MERI, n°s 6 et s., p.21.
37 Dans cette catégorie, il faut classer le Cameroun (qui avait élaboré un avant-projet de loi de 213 articles, lequel s’inspirait dès lois

françaises du 1 er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés de entreprises et du 25 janvier 1985 relative
au redressement judiciaire) et le Benin (dont l’avant projet de loi comportait 226 article et avait été conçu dans le même esprit q ue celui
du Cameroun.
38 Sont concernés ici le Gabon (lois gabonaises n°7 et 8-86 du 04 août 1986) qui, dans le même esprit que le Bénin et le Cameroun,

s’étaient inspirés des réformes françaises issues des lois du 1 er mars 1984 et de celle du 25 janvier 1985. La différence entre les
législations de ces pays est que le Gabon et le Guinée avaient adopté des textes définitifs tandis que les textes du Cameroun et du
Benin n’étaient que des avant –projets ([Link]-SAYEGH, « Présentation Générale de l’Acte uniforme…, in Penant, numéro spécial
OHADA, p.217.
39 Dans cette catégorie figurent le Mali (cf. Articles 173 à 315 du Code de commerce du Mali abrégé) et le Sénégal (cf. articles 927 à

1077 du Code des obligations civiles et commerciales abrogé). Ces deux pays avaient adopté littéralement la loi française du 13 juillet
1967 qui distinguait trois procédures : le règlement judiciaire, la liquidation des biens et la faillite.
40 J.M NYAMA, Eléments de Droit des Affaires Cameroun-OHADA, Presses de l’UCAC, éd.2000, V. Introduction.
41J.O OHADA, n° 7 du 1 er juillet 1998, p. 1 et s.
42 P.- G POUGOUE et [Link], ouvrage précité, n°5, p.5.

43 F. ANOUKAHA, article précité, p.62, n°1.

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13. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement

du passif, loin d’être un fait isolé, s’inscrit dans le cadre d’un vaste mouvement
« d’intégration juridique »44 en Cours dans les pays africains appartenant à la Zone
Franc45 depuis la fin des années 1980. En réalité, l’OHADA réalise une triple
unification46 : une unification juridique, une unification judiciaire 47
et une unification
48
politique . En ce qui concerne particulièrement l’unification juridique, celle-ci se
réalise au travers des « Actes uniformes » que l’article 5 du Traité définit comme « les
actes pris pour l’adoption des règles communes… ». A dire vrai, l’OHADA vise deux
« objectifs généraux et permanents », selon l’expression du professeur ISSA-
SAYEGH49. Il s’agit d’une part de la sécurisation juridique des entreprises 50. Il s’agit
d’autre part de la sécurisation de leur environnement judiciaire. En ce qui concerne la
portée des Actes uniformes, l’article 10 du Traité OHADA prend soin de préciser
qu’ils sont « directement applicables et obligatoires dans les Etats Parties
nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postér ieure ».
De la sorte, dès lors qu’ils sont adoptés et publiés, les Actes uniformes s’appliquent
directement dans l’ordre juridique des Etats Parties sans qu’il soit besoin de prendre
des actes législatifs particuliers pour en assurer la transposition dans l’ordre juridique
interne51. L’intégration juridique ainsi voulue par le législateur communautaire
africain apparaît ainsi comme « un levier indispensable de l’intégration

44 [Link]-SAYEGH, « L’intégration juridique des Etats africains de la Zone Franc », Penant, 1997, n°823, p-5 et n°824, p.125.
45 Au lendemain des indépendances, les Etats africains suivants constituaient la Zone Franc : Bénin (ex-Dahomey), Burkina Faso (Ex
Haute-Volta), Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côté d’Ivoire, Gabon, Guinée, Madagascar, Mali, Mauritanie, Niger, Sénégal,
Tchad, Togo. Le Mali l’a réintégrée après l’avoir quittée pendant plusieurs années ; Madagascar et la Mauritanie l’ont quitté
définitivement ; La Guinée Equatoriale et la Guinée Bissau l’ont rejointe.
46 En ce sens, v. [Link], ouvrage précité, n°4, p.5. Dans le même sens, [Link], « La supranationalité dans l’Organisation pour

l’harmonisation du droit des affaires en Afrique », Revue burkinabé de droit, 2000, n°37, p.9 et S. L’unification juridique.
47 L’unification judiciaire repose sur la Cour commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) installée à Abidjan. Sur les attribution s de cette

Cour, v. infra, n° 1496 et s.

48L’unification politique se réalise par le fait que l’organe qui légifère désormais en droit des affaires est un organe supran ational

commun aux Etats Parties au Traité OHADA, à savoir le Conseil des Ministres. De ce fait, les législ ateurs nationaux se trouvent
dessaisis d’une partie de leurs attributions.
49 J. ISSA-SAYEGH « L’OHADA, instrument d’intégration juridique des pays africains de la Zone Franc », Penant, 1997, n° 823, p.5-31 et

n° 824, p.125 et s.
50 Les avantages d’une loi uniforme sont indéniables. D’abord l’unité du droit des affaires a pour conséquence première d’éliminer ou

d’atténuer les distorsions juridiques susceptibles d’être à l’origine des déséquilibres économiques importants d’un pays à l’ autre selon
que les règles juridiques sont rigides ou libérales. Ensuite, le droit uniforme émanant d’une structure communautaire présente l’avantage
de sécurité en ce que, une fois connue une législation donnée, celle des autres pays appartenant à la Zone Franc est d’office connue.
Enfin, l’unité des règles de droit élimine ipso facto les conflits de lois.
51 Il ya là incontestablement une règle de supranationalité issue de l’article 10 du Traité (Telle est d’ailleurs la position de l’Avis

n°001/2001/EP du 30 avril 2001 donné par la CCJA, RDAI/IBLJ, n°6, 2001, p.756). Cette application directe des Actes uniformes dans
l’ordre juridique interne des Etats Parties, est l’une des originalités de l’OHADA par rapport aux autres initiatives d’intég ration juridique.
En ce qui concerne par exemple l’harmonisation européenne, la directive ne s’applique pas directement dans le Etats. Il faut pour ce
faire, un acte de transposition émanant du législateur national. Il en de même pour ce qui est des conventions d’uniformisati on. A titre
d’illustration, les dispositions de la Convention de Genève de 1931 portant loi uniforme sur le chèque ont été introduites en droit f rançais
par un décret-loi du 30 octobre 1935.

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économique52 ». C’est fort de cette idée que l’on a pu parler, à propos de l’OHADA
précisément, de « la suprématie du droit comme support de l’activité économique »53.

54
14. A ce jour, neuf Actes uniformes sont en vigueur et constituent dans les
différentes matières concernées, le droit communautaire applicable directement dans
les Etats parties au Traité OHADA, lequel droit uniforme se substitue ipso facto aux
55
législations nationales antérieures « vétustes, incertaines et disparates ». C’est donc
à juste titre que M. PAILLUSSEAU a soutenu à ce propos qu’une révolution
juridique s’est produite dans l’espace OHADA 56.

15. Traditionnellement, trois fonctions sont assignées au droit des procédures

collectives : assurer l’élimination et la sanction des entrepreneurs malhonnêtes,
assurer le paiement des créanciers et tenter le redressement de l’entreprise en
difficulté57. Mais, parce que le droit des procédures collectives est un droit de
compromis, il importe d’adapter la politique législative aux objectifs visés de manière
à faire primer telle ou telle fonction sur les autres 58. En effet, comme le relève avec
pertinence [Link], « une ambition excessive peut…conduire à un échec total, la
procédure ne permettant ni de redresser, l’entreprise, ni de payer les créanciers, ni
de sauvegarder emplois 59 ».

16. En droit français, les finalités assignées au droit des procédures collectives
depuis la loi n°85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation
judiciaires des entreprises sont quasiment les mêmes. La loi du 25 janvier 1985
« destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de

52 P.-G POUGOUE, « OHADA et intégration économique », in Dynamiques de développement, Débats et enjeux politique à l’aube du 21
e siècle éd. Monchrestien, Collection Grands Colloques, Paris, 2003, p.575 et S ; V. également, [Link], in « l’Organisation pour
l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires », Les Petites Affiches, n°spécial 205, 13 octobre 2004, P.60 : « si le droit n’est pas une
condition suffisante pour le développement , il en est une condition nécessaire ».
53 [Link], « Brèves réflexions à propos de l’entrée en vigueur d’une règlementation commune du droit des affaires des Etats membres

de la Zone Franc », Penant, 1999, p.223 et s., spéc. p.230.

54 Les Actes uniformes en vigueur à ce jour portant sur les matières suivantes : droit commercial général, droit des sociétés

commerciales et du groupement d’intérêt économique, droit des sûretés, procédures collectives d’apurement du passif, procédures
simplifiées de recouvrement des créances et des voies d’exécution, droit de l’arbitrage, droit comptable, contrat de transpor t des
marchandises par route, droit des sociétés coopératives.
55 [Link], « une révolution juridique en Afrique francophone-L’OHADA », in perspectives de droit économique-dialogue avec

Michel JEANTIN, Dalloz, 1999, p.93-100.

56 [Link], précité.

57 M. JEANTIN et [Link] CANNU, ouvrage précité n°548, p.354.

58 J.R GOMEZ, ouvrages précité, n°10, p 23.

59 [Link], Droit des affaires, op. cit., n°1027, p.34.

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l’emploi et l’apurement du passif ». Il s’agit là d’objectifs hiérarchisés 60 : la

sauvegarde de l’entreprise d’abord, le maintien de l’activité et de l’emploi ensuite 61,
et l’apurement du passif enfin. Quant à la loi n°2005-845 de sauvegarde des
entreprises du 26 juillet 2005, il résulte de son article 12, devenu l’article L.620 -1 du
Code de commerce que la procédure de sauvegarde 62 « est destinée à faciliter la
réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité écono mique
le maintien de l’emploi et l’apurement du passif »63. S’agissant de la procédure de
redressement judiciaire 64, les dispositions de l’article 88 de la loi du 26 juillet 2005,
devenu l’article L.631-1, du Code de commerce énoncent qu’elle « est destinée à
permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et
l’apurement du passif 65 ». S’agissant enfin de la liquidation judiciaire 66, il résulte des
dispositions de l’article 97 de la loi du 26 juillet 2005 devenu l’article 640 -1, du Code
de commerce, que cette procédure « est destinée à mettre fin à l’activité de
l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou
séparée de ses droits et de ses biens »67.

17. En droit de l’OHADA, le législateur communautaire africain a assigné des

finalités précises aussi bien de manière générale à l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif que de manière
particulière aux procédures collectives traditionnelles ouvertes après cessation des
paiements ainsi qu’à la procédure de règlement préventif ouverte avant cessation des
paiements.

18. Ainsi, en ce qui concerne l’objet général de l’Acte uniforme, il découle des
dispositions de l’article 1 er dudit Acte que celui-ci a pour objet d’une part
« d’organiser les procédures collectives de règlement préventif, de redressement
judiciaire et de liquidation des biens du débiteur en vue de l’apurement collectif de
son passif » et, d’autre part, « de définir les sanctions patrimoniales, professionnelles

60 [Link] et R. BONHOMME, [Link]., n°12, p.7.

61 Encore que les deux choses sont liées.
62 [Link] n° 196 et s., pour les détails sur cette procédure.
63 Code de commerce, article L.60, alinéa1.

64 V. infra, n° 283 et s., 747.

65 Code de commerce, article 631-1, alinéa 2.
66 V. infra, n° 747 et s.

67 Code de commerce, article L.640-1, alinéa 2.

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et pénales relatives à la défaillance du débiteur et des dirigeants de l’entreprise

débitrice ».

19. En ce qui concerne les finalités spécifiques attachées aux différentes

procédures prévues dans l’Acte uniforme, l’article 2, alinéa 1 énonce d’abord que « le
règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou
la cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au
moyen d’un concordat préventif ». L’alinéa 2 dudit article énonce ensuite que le
« redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise
et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement ». L’alinéa
3 énonce enfin que « la liquidation des biens est une procédure qui a pour objet la
réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif ».

20. A la lumière de ce qui précède, il apparaît que globalement, le droit français

des entreprises en difficulté et le droit africain poursuivent, somme toute, des finalités
communes : sauvegarde de l’entreprise, apurement du passif, détermination des
sanctions à l’endroit à l’endroit du débiteur et des dirigeants de l’entreprise. En
revanche, l’ordre prioritaire des objectifs dans chacun de ses systèmes ne se présente
pas de la même manière.

21. En effet, alors qu’en droit français depuis la loi du 25 janvier 1985, la
sauvegarde de l’entreprise est l’objectif premier visé par le législateur des procédures
collectives, en droit de l’OHADA, les choses ne sont pas aussi précises que l’on
pourrait le penser. A priori, il apparaît que l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif donne la priorité à l’apurement du
passif et place ainsi l’intérêt des créanciers au premier plan ce, au détriment de celui
de l’entreprise68 . Pour s’en convaincre, il suffit de se reporter à l’intitulé dudit Acte
qui, en lui-même, est révélateur de cette situation puisqu’il y est question de
« l’organisation des procédures collectives d’apurement du passif ». Par ailleurs,
l’article 1 er de l’Acte uniforme décline sans équivoque son objectif général qui, mise
à part la question liée aux sanctions, est l’organisation des « procédures collectives…

68V.F.M. SAWADOGO, présentation générale de l’Acte uniforme, op. cit, p. 885 qui écrit : « Quand aux procédures collectives ouvertes
après cessation des paiements, elle visent toutes à apurer le passif, d’où la conclusion que, dans l’Acte uniforme de l’OHADA , le
paiement des créanciers est l’objectif premier des procédu res collectives » ; V. également, J-R GOMEZ, ouvrage précité, n°11.

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de règlement préventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens du

débiteur en vue de l’apurement collectif de son passif ».

22. Il a ainsi été soutenu que le choix du législateur communautaire africain des
procédures collectives de donner la priorité au paiement des créanciers se justifie par
le fait que l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif s’inspire essentiellement de la loi française du 13 juillet 1967 69
et qu’il se situait ainsi dans le prolongement de certains droits antérieurs 70. Cette
dernière législation a donc été jugée « adaptée au contexte africain et dénuée de
complexité »71. Pourtant, l’examen attentif des dispositions des articles 2-1 et 2-2 de
l’Acte uniforme concerné, vient quelque peu tempérer ces certitudes. En effet, tandis
que l’article 2.1 dispose que « le règlement est une procédure destinée à éviter la
cessation des paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise et à permettre
l’apurement de son passif… ». L’article 2-2 dispose pour sa part et s’agissant du
redressement judiciaire, que celui-ci est destiné « à la sauvegarde de l’entreprise et à
l’apurement de son passif… ». Dans les deux hypothèses visées par le texte, la
sauvegarde de l’entreprise prime sur l’apurement du passif. Il y donc comme une
contradiction entre l’énoncé de l’objectif général visé à l’article 1 er de l’Acte
uniforme et l’énoncé des objectifs spécifiques se rapportant aux procédures de
règlement préventif et de redressement judiciaire visés à l’article 2. Il paraît dès lors
plus juste de conclure à l’existence en droit de l’OHADA, d’un « régime dualiste »
faisant coexister l’objectif de paiement des créanciers et l’objectif de redressement de
l’entreprise comme l’atteste du reste si bien la note de présentation de l’Acte
uniforme72.

23. C’est donc à juste titre que le professeur SAWADOGO, à propos des options
prises par le législateur africain des procédures collectives, fait état de la « tentative

69 F.M SAWADOGO, présentation générale de l’Acte uniforme…, précité, p.888 ; V. également, J.R GOMEZ, [Link], n°10, p24
70 Notamment le droit malien et le droit sénégalais, supra, n° 11.
71 J-ISSA-SAYEGH, Présentation de l’Acte uniforme…, in Penant, Numéro spécial OHADA, [Link] p.217.
72 Celle- ci est ainsi conçue : « le redressement judiciaire permet au débiteur qui a cessé ses paiements d’obtenir un concordat de

redressement dont l’objet n’est pas uniquement d’obtenir des délais et remises, mais également de prendre toutes mesures, mais
également de prendre toutes mesures juridiques, techniques et financiers (y compris la cession partielle de l’entreprise) sus ceptibles de
réaliser le rétablissement des conditions de fonctionnement normal de l’entreprise ». cf. avant –projet d’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif, octobre 1993, p.5 ; v. également, ISSA-SAYEGH, in Penant, n° spécial
OHADA, [Link], p.220-221.

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73
de conciliation entre sauvetage de l’entreprise et intérêt des créanciers » Sous ce
rapport, il est permis d’affirmer qu’’avec les finalités de sauvetage de l’entrepr ise et
de maintien de l’activité qu’il contient, l’article 2 de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif constitue le socle sur
lequel repose l’émergence d’un véritable « droit des entreprises en difficulté » dans
l’espace OHADA.

24. Il se dégage in fine de l’analyse qui précède, qu’au-delà de la question liée à

l’ordre hiérarchique, le droit français et le droit africain ont, en commun, la
sauvegarde de l’entreprise et le maintien de son activité. Sur cette questi on, la
réforme annoncée du droit des entreprises en difficulté dans l’espace OHADA se veut
plus tranchée quant à la poursuite de l’objectif de sauvetage de l’entreprise. Il est
ainsi proposé de procéder à une réécriture de l’article 1 er de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives du passif, de manière à lui assigner comme
objectifs principaux, la prévention et le traitement des difficultés des entreprises 74.

25. Il est généralement admis qu’il existe une double typologie des modes de
traitement des difficultés des entreprises : d’une part, les modes non juridictionnels
ou extra-juridictionnels et, d’autre part, les modes juridictionnels ou judiciaires 75.
Tandis que dans le premier cas, le traitement des difficultés de l’entreprise se fait en
dehors de toute intervention judiciaire, dans la seconde hypothèse, le traitement des
difficultés de l’entreprise se fait devant les Tribunaux . Mais, en réalité, l’essentiel
du droit des entreprises en difficulté se déroule de nos jours sous le contrô le de
l’autorité judiciaire, qu’il s’agisse des procédures dites préventives intervenant en
l’absence de cessation des paiements ou qu’il s’agisse des procédures dites curatives
intervenant après cessation des paiements.

26. En France, traditionnellement, le traitement des entreprises en difficulté

relève des autorités judiciaires et non de l’administration ou des créanciers 76. Cette
conception se justifie dès lors que « le traitement des difficultés de l’entreprise oblige

73 Cf. « Présentation de l’Acte uniforme…», in Traité et Actes uniforme, p.888).

74 L’article 1 de l’avant projet d’amendements à l’AUPC est ainsi libellé : « Le présent Acte uniforme a pour objet (…) d’organiser…les
procédures collectives…en vue de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises ».
75 *sur cette distinction, v. notamment : M. Jeantin et P. LE CANNU [Link], 281 et s ; [Link], [Link]., p. 39 et s ; [Link] et

[Link], p.21. et s.
76 Y. GUYON, Droit des affaires, [Link]. n°1152, p.174.

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à transcender entre des intérêts opposés77 » et qu’il est par ailleurs question d’assurer
l’efficacité et la moralité des procédures 78. Cette situation a été accentuée par la loi
du 25 janvier 1985 qui a transformé le Tribunal en « grand maitre de la
procédure »79. Avec la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, alors
qu’une présence active du Ministère public dans le déroulement des procédures
collectives est observable, le rôle du Tribunal a connu un petit recul 80, sans pour
autant que ses pouvoirs soient sensiblement amputés 81. En droit de l’OHADA, l’on
82
constate une « omnipotence » des Tribunaux dans le déroulement des procédures,
ces derniers jouant un rôle décisif tant avant qu’après la cessation des paiements. A
titre d’illustration, les trois procédures 83 mises en place par l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif sont des procédures
essentiellement judiciaires 84.

27. En fait, l’intervention judiciaire dans le déroulement des procédures

collectives ne peut être dissociée de l’évolution historique quant à la place même du
droit dans le traitement des difficultés des entreprises 85. Avec la loi française du 25
janvier 1985, une distinction nette est apparue dans le droit des entreprises en
difficulté entre, d’une part le traitement et, d’autre part, la prévention. Si l’on est
fondé à soutenir que le traitement des difficultés des entreprises par le moyen du droit
de la « faillite » constitue un champ traditionnel d’intervention du droit, il n’en est
pas de même pour ce qui est de la prévention, la mise en place d’un « droit de la
prévention des difficultés »86 étant récente. Pour ce faire, il a fallu surmonter
l’obstacle majeur constitué traditionnellement par la méfiance des gestionnaires
d’entreprises à l’égard du droit, méfiance au demeurant justifiée dès lors que le droit

77 Idem.
78 F.M SAWADOGO, OHADA : Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Bruxelles, collection Droit uniforme africain, 2002, n°4, p.3
79 Idem.
80 On constate en effet un recul du rôle du Tribunal de commerce (en matière de préve ntion) désormais «consacré comme un organe

protecteur des entreprises qui peuvent se placer sous main de justice sans être en cessation des paiements » (cf. rapp. AN n° 2094,
2005, Traitement des entreprises en difficulté, [Link], p.15).
81 JAZOTTES, RPC 2005, 358, spéc. 360.

82 [Link] KANTE, thèse précitée, p.238.

83 Il s’agit du règlement préventif, du redressement judiciaire et de la liquidation des biens.
84 Cet interventionnisme judiciaire était peu observé dans l’ancienne législation des faillites hé ritée de la période coloniale applicable

dans les Etat parties au Traité OHADA. Ainsi par exemple, dans le cadre de la liquidation judiciaire qui servait de procédure judiciaire de
sauvetage, le Tribunal avait pour unique mission l’homologation du concorda t sans possibilité de remettre en cause une décision prise
par un créancier. Il ne pouvait qu’approuver le vote du concordat qui lui était soumis ou le rejeter si les conditions de mor alité exigées
par la loi n’étaient pas remplies.
85 Sur cette question, v. JEANTIN et P. LE CANNU, ouvrage précité, n°438, p.208.
86 La formule est empruntée au titre de l’ouvrage d’[Link], Droit de la prévention et du règlement amiable des difficultés des

entreprises PUF, 1986.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

ne saurait appréhender les difficultés des entreprises s’il n’est pas suffisamment
souple. Par ailleurs, la prise en compte de l’objectif de prévention suppose une règle
de droit dont l’application laisse une grande place de négociation conventionnelle 87.
Cette situation appelle une double conséquence. La première conséquence est une
mutation des formes mêmes du droit : le passage d’un droit imposé à un droit
négocié88. La deuxième conséquence est une perception nouvelle de l’institution
judiciaire. Non seulement celle-ci n’est plus perçue comme la seule institution à
même de contribuer efficacement à la résolution des crises que connaît l’entreprise 89,
mais en plus il s’opère un changement des modalités de l’intervention judici aires en
ce sens qu’il est désormais fait appel largement aux procédures non contentieuses 90.

28. Au lendemain des indépendances, le législateur africain des procédures

collectives a entrepris une œuvre de refonte de l’ensemble de la législation en vigueur
dans les Etats Parties au Traité OHADA dans un contexte où, avant l’avènement dudit
Traité, le droit positif en la matière dans la majorité de ces pays, anciennes colonies
françaises91, était constitué des textes français qui leur avaient été rendus applicabl es
à l’époque coloniale 92. L’on peut dès lors légitimement s’interroger sur l’autonomie
du nouveau droit africain des entreprises en difficulté par rapport au droit français en
ce qui concerne particulièrement le rôle du juge dans le sauvetage ou le
redressement93 des entreprises. En d’autres termes, après l’intervention du Traité
OHADA, peut-on valablement soutenir l’existence d’un droit africain des entreprises
en difficulté autonome du droit français en rapport avec le rôle du juge dans la
prévention et le traitement des défaillances d’entreprises ?

87 [Link] et P-LE CANNU, [Link]., n°438, p.280.

88 Le passage d’un droit imposé à un droit négocié constitue une évolution essentielle due, en grande partie, à la prise en comp te des
nécessités liées à la prévention des difficultés des entreprises. Sur cette question, v. l’étude de CERCRID (université d Saint-Etienne) :
« Pour une réflexion sur les mutations des formes du droit », Procès, 1982, n°9, p. 5 et s.
89 Parallèlement, figurent des interventions administratives, voire purement conventionnelles.

90 Il en est par exemple ainsi du caractère non contentieux de l’homologation du concordat préventif passé par le débiteur avec ses

créanciers dans le cadre du règlement préventif OHADA (v. infra, n° 103 et s.) ou de l’homologation de l’accord amiable dans le cadre
de la procédure de conciliation en droit français (v. infra, n° 193 et 194)
91 A l’exception de la Guinée Bissau et de la Guinée Equatoriale.
92 V. supra, n° 10
93Pour les nuances terminologiques liées à ces deux notions, v. J. BRILLMAN, in Le redressement des entreprises en difficulté, Ed.

Hommes et Techniques, Suresnes-France, 1979, p.20, cité par [Link] KANTE, thèse précitée, p.8. IL semble bien que stricto sensu,
le « sauvetage » et le « redressement » ne sont pas synonymes. Alors que le sauvetage renverrait à des mesures d’urgence, le
redressement s’inscrit dans la durée et nécessité un ensemble de mesures de réorientation stratégique et/ou de réorganisation dans e l
cadre d’un « plan de redressement ». Cependant, pour les besoins de l’étude, les deux termes seront utilisés indifféremment.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

29. Une telle interrogation invite inéluctablement le « commercialiste » à une

étude de droit comparé sur le rôle du juge dans le sauvetage de l’entreprise en
difficulté en droit de l’OHADA et en droit français. Mais un tel exercice suppose, au
préalable, une bonne compréhension des termes du sujet.

30. Le terme « juge » employé dans le cadre de la présente étude doit être
considéré comme un terme générique qui renvoie indifféremment au Président du
Tribunal, au Tribunal lui-même ou au juge commissaire qui, aussi bien en droit
français qu’en droit africain, constitue le « chef d’orchestre » en matière de
procédures collectives 94. Le « sauvetage» s’entend de toutes les mesures prises et de
nature à conduire à la sauvegarde de l’entreprise en tant qu’unité économique ainsi
que le maintien de l’activité et des emplois qui y sont attachés. Ces mesures peuvent
s’inscrire soit dans le cadre de la continuation de l’entreprise entre les mains du
débiteur, soit dans le cadre de sa cession à un tiers. Quant à la notion d’ « entreprise
en difficulté », il convient de relever d’entrée de jeu, qu’elle n’est pas facile à définir
en raison notamment de « la diversité des modes d’analyse des défaillances, des
stades différents de gravité de la situation, de la variété des critères permettant de les
déceler et de l’hétérogénéité de leurs causes »95. Généralement, la notion d’entreprise
en difficulté suppose que l’entreprise a cessé de fonctionner de manière harmonieuse
et qu’une rupture dans la continuité de son exploitation 96 s’est produite, va ou risque
de se produire 97. En réalité, la notion d’entreprise en difficulté est disparate, en
fonction des préoccupations législatives dont elle est la cible 98. Pour notre part et,
dans le cadre de notre étude, l’entreprise en difficulté est celle qui remplit les
conditions de soumission aux différentes procédures tant à visée préventive qu’à

94 Infra, n° 1284 et s.
95 P. NGUIHE KANTE, « Réflexion sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif OHADA », Ann. [Link] Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Dschang (Cameroun), t 5,
2001, PUA, p. 87, n°1.
96 Sur cette notion comptable, v. [Link] et DE LAUZAINGHEIN, Droit comptable, Dalloz 1993, n°354 et s.

97 M JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit., n° 437 , P.279.

98 P.-M LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n°111-11, p.144. A cet égard, il faut relever

que par l’usage de critères objectifs, la Commission des communautés européennes, dans une première communication en 1999, s ans
donner une véritable définition de l’entreprise en difficulté , a envisagé 04 situations dans lesquelles, elle estime qu’il y a entreprise en
difficulté : entreprise incapable d’assurer son redressement avec ses ressources financières propres ou avec celles dont sont disposés à
faire apport ses actionnaires et créanciers, entreprise soumise à une procédure collective fondée sur l’insolvabilité, société dont les
associés ont une responsabilité limitée et qui a perdu plus de la moitié de son capital avec une perte du quart de ce capital au cours des
12 derniers mois, société à responsabilité limitée ayant perdu plus de la moitié de ses fonds propres et plus que du quart de ceux-ci au
cours des 12 derniers mois. La Commission a, en 2004, posé de nouvelles lignes directrices d’aides aux entreprise s en difficulté et dont
l’article 1 er précise que l’entreprise est en difficulté dès lors qu’elle remplit les conditions de soumission à une procédure d’insolvabil ité,
ce qui en droit français, correspond au redressement judiciaire, à la liquidation judici aire et à la sauvegarde (En ce sens, Ph. ROUSSEL
GALLE, « Les aides publiques aux entreprises en difficulté : les lignes directrices communautaires, le Ciri et les Codefi »,
[Link].2006/2, p.128 et s. , sp.,p.129).

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

visée curative en vigueur en France et dans l’espace OHADA. Dans le cas français,
l’entreprise concernée sera celle remplissant les conditions requises pour sa
soumission aux procédures d’alerte 99, de sauvegarde, de redressement et de
liquidation judiciaires. Dans le cas du droit de l’OHADA, l’entreprise concernée sera
celle remplissant les conditions requises pour la mise en œuvre des procédures
d’alerte et d’expertise de gestion, de règlement préventif, de redressement judiciaire
et de liquidation des biens.

31. La présente étude s’intéressera exclusivement et de manière comparative en

France et en Afrique à l’intervention judiciaire mettant à contribution le Tribunal, son
Président ou le juge commissaire dans la recherche du sauvetage de l’entreprise en
difficulté. Les autres situations ne seront examinées, le cas échéant, que de manière
accessoire. L’accent sera ainsi mis sur les fonctions juridictionnelles du juge ayant
une incidence sur le sort de l’entreprise et non sur ses actes relevant des pouvoirs de
simple administration. Ces fonctions juridictionnelles seront appréhendées aussi bien
dans leur dimension gracieuse100 que dans leur dimension contentieuse 101.

32. Une fois cette délimitation faite, l’on peut s’interroger à juste titre sur
l’utilité d’une telle étude. Des ouvrages 102, thèses,103 articles 104 de doctrine et
colloques105 ont été consacrés aux questions relatives à l’intervention judiciaire dans
la prévention et le traitement des difficultés des entreprises tant sous l’angle du droit
substantiel que sous l’angle du droit processuel 106.

99 Infra, n° 145 et s., 718 et s.

100 La décision gracieuse est celle que prend le juge en vertu de son pouvoir d’ « imperium » (prérogative du juge distincte de la
« jurisdictio » et ayant un caractère plus administratif que juridictionnel) en l’absence de litige.
101 La décision contentieuse relève de la « jurisdictio », c'est-à-dire du pouvoir du juge de dire le droit en répondant à une situation de fait

dont il est saisi.

102 V. par exemple, J. BON, « Le rôle du juge », in Les innovations de la loi sur le redressement judiciaire, t -II ; Y. CHASSAGNON,

L’intervention judiciaire dans les entreprises en difficulté, 2 e éd., Technique et Documentation, Lavoisier 1986 et plus récemment, P.
CAGNOLI, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, L.G.D.J, 2002.
103 V. par exemple, P. JEANNEROT, L’intervention judiciaire dans les procédures de redressement judiciaire, thèse Paris I, 1982 ; O.

STAES, Procédures collectives et droit judiciaire privé, thèse (dact.), Toulouse, 1995 ; D. MELEDO –BRIAND, Nature du droit des
entreprises en difficulté et systèmes de droit, thèse (dact-), Rennes, 1992.
104 V. notamment : Y. CHAPUT, « L’office du juge dans le traitement précoce des difficultés », Le nouveau droit des défaillances

d’entreprises, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1995, p.93 ; J.L VALLENS, « Droit de la faillite et droits de l’homme : la loi sur le
redressement judiciaire et la Convention européenne des droits de l’homme », RTD com. 1997, p. 567 ; F. DERRIDA et P. JULIEN, « Le
droit procédural du redressement et de la liquidation judiciaires et le droit judiciaire privé », Mélanges [Link], le Juge entre deux
millénaires, Dalloz, 2000, P.284.
105 Il en est par exemple ainsi du Colloque Nice Sophia-Antipolis, 25 avril 1998 portant sur le thème : « Redressement et liquidation

judiciaires : questions procédurales », Les Petites Affiches, 23 octobre 1998.

106 La question du droit processuel dans le cadre de l’intervention judiciaire en matière de prévention et de traitement des diff icultés

d’entreprises est fondamentale. En effet, l’on a souligné les difficultés qui sont celles des règles classiques du droit judiciaire privé
(« ensemble des règles qui gouvernent l’organisation et le fonctionnement de la justice en vue d’assurer aux particuliers la mi se en
veuve et la sanction de leurs droits subjectifs en matière de droit privé », cf. A-Solus et [Link], Droit judiciaire privé, t.1, Sirey,

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

En dépit de la pertinence de tous ces travaux, ceux-ci ne rendent pas compte de

l’étendue et de la quintessence de notre étude. D’abord les travaux préexistants
concernent l’intervention judiciaire en droit des entreprises en difficulté d’une
manière générale sans que soit spécifiquement mis en relief le rôle du juge dans le
sauvetage de l’entreprise. Ensuite, ces travaux ne sont pas des travaux de droit
comparé107. De la sorte, la présente étude garde tout son intérêt scientifique.

33. L’intérêt d’une étude de droit comparé sur le rôle du juge dans le sauvetage
de l’entreprise en difficulté en droit de l’OHADA et en droit français apparaît certain
pour le théoricien. En effet, au delà des avantages classiques liés à tout travail de
comparaison juridique 108, l’étude offre l’occasion de nourrir d’avantage la réflexion
quant au débat sur le positionnement des droits africains dans la classification
internationale des droits 109, question sur laquelle, la doctrine reste divisée. Tandis que
certains défendent le rattachement du droit privé des pays africains de la Zone Franc
au droit français 110, d’autres soutiennent que les droits africains constituent une
famille juridique distincte 111 . La présente étude pourrait ainsi contribuer à clarifier ce
débat. S’il en ressort le constat selon lequel, il y a eu alignement des droits africains
sur l’évolution du droit français, la thèse du particularisme devra être nuancée. En
revanche, s’il en résulte le constat selon lequel, il y a confirmation ou aggravation de
l’écart qui existait entre les droits africains et le droit français, la thèse du
particularisme s’en trouvera confortée. Par ailleurs, une telle étude pourrait contribuer
à apporter une réponse à la question de savoir jusqu’où peut aller l’adaptation dans

1961, n°5). Un auteur va même jusqu’à affirmer, l’inadéquation du modèle juridictionnel aux objectifs et aux contraintes du d roit
substantiel des entreprises en difficulté (cf. [Link], « Le traitement judiciaire de la situation des entreprises en difficulté : mythe
ou possibilité réelle », in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du XX e siècle, mélanges C. CHAMPAUD, Dalloz ,
1997, p.507), d’où la nécessité d’une adaptation des règles. Sur cette question, v. infra, n° 459 et s., à propos du réaménagement des
principes directeurs du procès.
107 Il convient cependant de signaler l’ouvrage de J.R GOMEZ déjà cité (OHADA -Entreprises en difficulté, collection BAJAG-MERI,

[Link]). Mais cet ouvrage est un ouvrage d’ordre général qui, comme l’indique son sous -titre, n’est qu’une « Lecture de l’Acte uniforme de
l’OHADA pourtant organisation des procédures collectives d’apurement du passif à la lumière du droit français ».
108 V. L.J CONSTANTINESCO, Traité de droit comparé, [Link], méthode comparative, L.G.D.J, 1974.
109 [Link], Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA, [Link].n°17, p.14.

110 V. F. LEPOINTE, « De l’histoire du droit au droit comparé : l’exemple du droit commercial applicable au Gabon », Penant 1991, p.214

et s., et 343 et s.
111 V. Dans ce sens, R. DAVID et C. JAUFFRET-SPINOZI, Les grands systèmes de droit contemporains, précis Dalloz, 10 e éd., n°24 et

500 qui classent dans une famille juridique spécifique, les droits d’Afrique noire et de Madagascar ; v. également, M. FROMONT Grands
systèmes de droit étrangers, Mémento Dalloz, 3 e éd.19987, P.8 et 8 et s. qui inclut dans la même famille juridique les droits d’Afrique et
d’Asie.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

les pays du tiers monde, au nom de l’impératif de développement économique, des

règles de droit économique initialement conçus pour les pays développés.

34. De surcroît, une étude sur le rôle du juge dans le sauvetage de l’entreprise ne
difficulté en droit africain et en droit français, donne l’occasion au théoricien de
découvrir et de s’approprier, des concepts abstraits portant sur le fonctionnement de
l’institution judiciaire appliqués au droit des procédures collectives. Il en va
notamment ainsi des concepts relatifs à l’instance, au pouvoir d’initiative du juge,
aux principes directeurs du procès, à l’exécution provisoire des décisions, aux voies
de recours, etc… Un auteur n’a –t-il pas par ailleurs écrit que le droit comparé est
souvent « le plus Court chemin pour la compréhension des phénomènes juridiques
nationaux » ?[Link] reste cependant qu’une telle compréhension ne peut être
pleinement acquise que si la méthode choisie pour y parvenir est pertinente.

35. A cet égard, force est de constater qu’en dépit des progrès réalisés par le
droit comparé113, aucune méthode classique applicable à tout type de sujet n’a encore
été unanimement admise à telle enseigne qu’il revient à chaque comparatiste de
définir sa méthode tenant compte des caractéristiques du sujet traité. La méthode à
laquelle nous entendons recourir dans le cas d’espèce, consistera en une confrontation
entre les solutions françaises et les solutions africaines quant au rôle du juge dans le
sauvetage de l’entreprise en difficulté. Cette confrontation des solutions concernera
aussi bien le droit positif que les tendances jurisprudentielles et doctrinales, a vec
cette précision que le droit des entreprises en difficulté OHADA est encore assez
récent et n’a en conséquence pas encore donné lieu à un apport jurisprudentiel et
doctrinal aussi dense qu’en droit français.

36. Notre démarche comparative dans le cadre de la présente étude entend revêtir
une double nature, à la fois institutionnelle et fonctionnelle. Lorsqu’il apparaîtra que
le droit africain et le droit français comportent des institutions ou des règles
similaires, il y aura lieu à confrontation de ces règles ou institutions afin d’en dégager
les convergences et les divergences. Lorsqu’en revanche, une telle similitude des

112 [Link], Droit économique, PUF, Thémis, 1971, p.17, cité par F.M SAWADOGO, Droit des entreprises en difficulté, [Link], n°29 ,
p.20.
113 Sur ce point, v. L.J. CONSTANTINESCO, op. cit, n°2 et s.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

règles ou des institutions n’aura pas été constatée, une approche fonctionnelle sera
adoptée, laquelle consistera à procéder à une analyse croisée des solutions apportées
au même problème juridique par les différents législateurs concernés.

37. Partant de cette approche méthodologique, l’on s’interrogera d’abord sur

l’ampleur réelle de l’intervention des juges africain et français dans le s auvetage de
l’entreprise en difficulté. Sous cet angle, il conviendra d’examiner, par exemple,
l’intensité de l’intervention du juge aussi bien à titre préventif qu’à titre curatif. Il
sera également opportun de s’attarder sur les contours du dispositif de droit
processuel mis à la disposition des juges africain et français en vue de la réalisation
de leur mission commune de sauvetage de l’entreprise en difficulté.

38. Il conviendra ensuite et de manière corrélative, de s’interroger sur l’ampleur

des difficultés susceptibles d’entraver la mission de sauvetage desdits juges. Sous ce
rapport, pourront ainsi être examinés successivement, les obstacles liés au
fonctionnement des procédures collectives et les obstacles liés à la structure même de
la justice économique.

39. De la sorte, notre démonstration s’articulera autour de deux grandes idées

maîtresses. D’une part, la mesure du rôle des juges africain et français dans le
sauvetage de l’entreprise en difficulté (première partie). D’autre part, la mesure des
obstacles s’opposant à la mission de sauvetage des juges africain et français
(deuxième partie).

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

PREMIERE PARTIE : LA MESURE DU ROLE DU JUGE

DANS LE SAUVETAGE DE L’ENTREPRISE EN
DIFFICULTE

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

40. La prééminence du juge est certes aussi bien dans le droit des entreprises en
difficulté OHADA que dans le droit français, une réalité indéniable. Mais il y a lieu
de reconnaître que, dans le cadre de sa mission de sauvetage, son intervention ne se
déroule pas toujours de manière linéaire.

41. Il n’est pas en effet concevable que le juge de l’entreprise en difficulté

intervienne de la même manière, dans l’hypothèse d’une entreprise in bonis, en « pré-
cessation des paiements », c’est-à-dire théoriquement in bonis mais déjà dans la
spirale infernale des défaillances financières 114, et dans celle d’une entreprise en état
de cessation des paiements. Ici, l’immixtion du juge dans la gestion de l’entreprise ne
peut qu’être exceptionnelle car, par définition, l’entreprise est supposée être viable,
et, il n’appartient pas aux tribunaux d’apprécier l’intérêt social, cette prérogative
revenant plutôt aux dirigeants 115 par ce que in bonis, l’entreprise jouit d’une totale
liberté de gestion incompatible avec l’immixtion de l’autorité judiciaire 116. Là, en
revanche, l’état de cessation des paiements entraînant l’ouverture d’une procédure
collective, l’intervention judiciaire s’impose. Le juge, non seulement par fonction,
mais aussi par son statut, constitue alors l’arbitre le mieux placé pour assurer la
conciliation d’intérêts contradictoires 117.

42. Il y a cependant lieu de relever la situation qui prévaut dans la procédure de

sauvegarde issue du nouveau droit français des entreprises en difficulté qui résulte de
la loi n° 2005-845 du 26 Juillet 2005 de sauvegarde des entreprises118. Cette
procédure constitue en effet une procédure collective préventive ouverte aux
entreprises qui ne sont pas en état de cessation des paiements 119. Mais, en dépit de
cette absence de cessation des paiements, la procédure de sauvegarde présente un
caractère judiciaire relativement marqué tout en permettant aux entreprises
concernées de se mettre sous protection judiciaire.

114 [Link], « l’idée d’une magistrature économique. Bilan de deux décennies », Justices 1995, n° 1, p. 61.
115 Y. GUYON, Droit des affaires, t.2, Entreprises en difficulté, redressement judiciaire - Faillite, Economica, 7è éd,1999, n° 1066.
116 [Link], Droit des entreprises en difficulté, OHADA, Bru ylant Bruxelles, 2002, p. 380.

117 M. JEANTIN et P. LE CANNU, Droit commercial – Instruments de paiements et de crédit – Entreprises en difficulté, Dalloz, 5 ème éd,

1999, n° 540.
118 L. n° 2005-845 : J.O. 27 Juill. 2005, p. 1287.

119 Sur les critères d’ouverture de cette procédure, v. infra n° 738 et s.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

43. A côté de la question commune au droit africain et au droit français du degré

d’intervention du juge dans la gestion de l’entreprise en difficulté, coexiste une autre
préoccupation ayant trait aux moyens d’action processuels à la disposition du juge de
l’entreprise en difficulté. Plus précisément, il est question, à ce stade de l’analyse, de
s’interroger sur les instruments d’ordre processuel à la disposition des juges africain
et français, en vue de la réalisation de l’objectif de sauvetage de l’entreprise tel que
défini par les différentes législations.

44. La question est d’autant importante que la réalisation d’un objectif aussi
grandiose, nécessite, la possibilité d’une intervention précoce du Tribunal, un
diagnostic prompt et exact de l’origine des difficultés du débiteur ainsi que le
déroulement rapide de la procédure, assurant, en peu de temps, le prononcé d’une
décision statuant sur le sort de l’entreprise 120. Or, pour certains, les règles classiques
du droit judiciaire privé, entendu au sens large comme « l’ensemble des règles qui
gouvernent l’organisation et le fonctionnement de la justice en vue d’assurer aux
particuliers la mise en œuvre et la sanction de leurs droits subjectifs en matière de
droit privé »121, seraient inaptes à appréhender les dimensions collective et objective
du traitement de l’entreprise 122.

45. Sur ces deux questions, la confrontation du droit communautaire africa in et

du droit français révèle d’abord l’existence d’une diversité de degrés d’intervention
du juge (titre 1). Elle révèle ensuite l’existence d’une communauté de moyens
d’action processuels (titre 2).

120 P. CAGNOLI, op. Cit. n° 3.

121 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 1, Sirey, 1961, n° 5.
122 O. STAES, Procédures collectives et droit judiciaire privé, thèse (dact.), Toulouse, 1995, n° 3.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

TITRE 1 : UNE DIVERSITE DE DEGRES

D’INTERVENTION

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

46. Le passage, du « droit de la faillite » au « droit des entreprises en difficultés »

a conduit à un accroissement plus accusé des pouvoirs juridictionnels. Il ne s’agit
plus, dans les procédures collectives, d’administrer seulement, voire de liquider un
patrimoine. La modification quant à la finalité du droit de la faillite, passe
inéluctablement par un renforcement des pouvoirs juridictionnels 123.

47. Bien que la sauvegarde de l’entreprise soit un objectif commun aux

législateurs africain et français, force est de constater que des divergences existent
entre les deux législations quant au degré d’intervention du juge dans le processus de
sauvetage. Il semble bien que ces divergences aient un lien avec la nature
contractuelle ou judiciaire que l’on voudrait bien donner aux accords passés entre le
débiteur et les créanciers dans le cadre de l’élaboration du redressement de
l’entreprise en difficulté 124. Plus le caractère contractuel des accords se manifeste,
moins l’intervention du juge paraît intense. Mais, là encore, il importe de nuancer
selon que le juge intervient à titre préventif (chapitre premier), ou, selon qu’il
intervient à titre curatif (chapitre deuxième).

[Link], « Prolégomènes sur une refonte du droit de la faillite », D. 1976, Chron. 253.
124 Sur la nature de tels accords voir notamment, A. MARTIN SERF, « Réflexion sur la nature contractuelle du concordat », Rev. de
jurisp. Com, sept-oct 1980, p . 293 et s;
J. P. GASTAUD, “La nature juridique du plan arrêté judiciairement », Colloque CRAJEFE 1993, p. 37, et P. A., 16 juin 1993 ; S.
NEUVILLE, Le plan en droit privé, th. Toulouse, 1994..

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CHAPITRE 1 : LES DEGRES DE L’INTERVENTION DU

JUGE A TITRE PREVENTIF

48. Le rôle du juge dans la prévention des difficultés de l’entreprise diffère selon
que l’on se place dans le contexte du droit français ou du droit africain. Il suffit d’en
retracer brièvement l’évolution dans l’un et dans l’autre cas pour s’en conva incre.

49. L’intervention du juge en France, à titre préventif, pourrait se situer à la

première moitié du 20è siècle. En vue de remédier aux inconvénients des concordats
amiables alors en Cours au travers desquels, les créanciers se mettaient d’accord afin
de consentir à leur débiteur en difficultés un « moratoire général 125 », le droit
français a eu recours, notamment en 1937-1938, au « règlement amiable homologué »
judiciairement institué par une loi du 25 août 1937 126. Bien que dans cette procédure,
la décision de la majorité s’imposait à la minorité, il n’en demeurait pas moins que, le
concordat ne produisait ses effets qu’à la suite d’une homologation par le Tribunal.

50. L’intervention du juge dans la prévention des difficultés de l’entreprise s’est

par la suite manifestée au travers de l’ordonnance du 23 septembre 1967 instituant
une procédure de suspension des poursuites hautement judiciaire et autoritaire. Cette
procédure d’exception avait un objectif fondamentalement économique en ce que, elle
n’était applicable qu’aux entreprises importantes, dont la disparition était de nature à
causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. La loi n° 84 – 148 du 1 er
mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés de
l’entreprise modifiée par la loi du 10 juin 1994, a, une fois de plus, donné l’occasion
au juge, d’intervenir dans le domaine de la prévention des difficultés de l’entreprise
en instituant deux procédures préventives : l’alerte du Président du Tribunal et le
règlement amiable.

51. La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 est venue confirmer cette tendance du
législateur français à impliquer de plus en plus le juge dans la prévention des

125 DERRIDA, Concordat préventif et droit français, Mélanges Hamel, p. 489, Paris, 1961.
126 Cette procédure a pris fin le 31 décembre 1938.

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difficultés de l’entreprise. Cette loi, à côté du droit d’alerte du Président du Tribunal

, a institué deux autres procédures préventives qui permettent « d’appréhender les
difficultés de l’entreprise dès qu’elles deviennent prévisibles, avant même qu’elles ne
se traduisent en trésorerie »127. Il s’agit d’une part de la conciliation 128 qui a remplacé
le règlement amiable et, d’autre part, de la sauvegarde 129.

52. L’évolution du rôle du juge dans la prévention des difficultés de l’entreprise

dans les Etats parties au traité OHADA est pauvre. De manière générale, alors que les
législateurs modernes se préoccupent de définir les indices susceptibles d’assurer, de
manière précoce, les difficultés de l’entreprise, les législations africaines souvent
obsolètes, étaient loin de telles préoccupations 130. Ces législations étaient
essentiellement tournées sur la protection du crédit, l’élimination et la répression des
débiteurs insolvables et de mauvaise foi, la sauvegarde des droits des créanciers et la
recherche de l’égalité entre eux. Elles s’articulaient autour de deux systèmes : le
système de la faillite issu du Code de commerce de 1807 réservé aux débiteurs au
comportement émaillé d’actes indignes et le système de la liquidation judiciaire
institué par la loi du 4 mars 1889, réservé au débiteur dont la défaillance dans
l’apurement de son passif relevait d’avantage de la maladresse que de la
malhonnêteté131.

53. Avant l’avènement de l’Acte uniforme portant organisation des procédures

collectives d’apurement du passif, seuls quelques Etats avaient, dans leurs
législations respectives en matière de procédures collectives, institué des procédures
préventives nécessitant l’intervention du juge 132. Cet Acte uniforme institue, pour la
première fois, dans les Etats africains de la Zone Franc et, dans le domaine du droit
des entreprises en difficulté, une procédure de prévention des difficultés de
l’entreprise avec l’intervention du juge : le règlement préventif. Il faut cependant
relever que, dans la prochaine réforme annoncée du droit des entreprises en difficulté

127 Exposé des motifs de la loi.

128 Infra, n° 171 et s.
129 Infra, n° 196 et s.

130 P. G. POUGOUE, Compte rendu du XXI ème congrès de l’IDEF sur le « droit des entreprises en difficulté », Libreville 6/13 1990, Rev.

Jur. Afr., n° 2, 1990, p. 179 et s.

131 P. NGUIHE KANTE, thèse précitée, n°157.

132 Ainsi, en République centrafricaine, l’ordonnance n° 82 – 463 du 06 septembre 1982 avait institué une procédure de suspension des

poursuites et d’apurement collectif du passif pour les entreprises d’intérêt national en situation financière difficile, mais non
irrémédiablement compromise, à l’instar de l’ordonnance française du 23 septembre 1967 ; le Gabon (lois n° 7 et 8 – 86 du 4 août
1986) et la Guinée avaient élaboré des textes qui s’inspirèrent de la loi française du 1 er mars 1984.

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de l’OHADA, il est envisagé d’instituer, à côté du règlement préventif, une nouvelle

procédure préventive avant cessation des paiements, à savoir la conciliation 133 qui se
veut une procédure « amiable et confidentielle » calquée sur le modèle français 134.

54. En revanche, il est regrettable que le législateur communautaire africain n’ait

pas cru devoir, contrairement à son homologue français 135, faire intervenir le juge
dans le cadre de la procédure d’alerte 136. Toujours est-il que l’observation révèle
qu’alors que l’intervention du juge est plus intense dans le règlement préventif
OHADA (section 1), elle est plus allégée dans le droit français de la prévention
(section 2).

SECTION 1 : UNE INTERVENTION INTENSE DANS LE REGLEMENT

PREVENTIF AFRICAIN

55. Le règlement préventif issu du droit de l’OHADA est « une procédure destinée
à éviter la cessation des paiements ou la cessation de l’activité de l’entreprise et à
permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif »137.

56. Les origines du règlement préventif africain sont quelque peu controversées.
Pour certains, le règlement préventif OHADA s’inspire du règlement amiable français
tel qu’issu de la loi du 1 er mars 1984 modifié 138. Pour d’autres au contraire,
l’institution africaine se serait éloignée du règlement amiable français, lequel ne
paraissant pas indiqué, par ce que manquant de précision et ne présentant pas un
grand intérêt comparativement au concordat amiable qu’il est loisible de conclure
dans la pratique des affaires 139.

133 L’article 4-2 nouveau de l’avant-projet d’amendements de l’AUPC dispose que « la conciliation est ouverte aux personnes (…) qui
connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qu i ne sont pas encore en état de cessation des paiements ».
134 Sur la procédure de conciliation en droit français, v. infra, n° 171 et s.
135 Supra, n° 51.
136 La procédure d’alerte est réglementée par les articles 150 à 158 de l’Acte uniforme relatif au droit d es sociétés commerciales et au

groupement d’intérêt économique.

137 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 2.
138 J. R. GOMEZ, op. cit. n° 13.

139 M. POCANAM, Le concordat préventif, remède aux difficultés des entreprises au TOGO, 1994, dactylographié, 41 pages.

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57. En réalité, le règlement préventif africain n’est point une création ex nihilo.
Par ses aspects contractuels, il s’inspire fort bien de l’ancien règlement amiable
français. Par ses aspects autoritaires, il rappelle la procédure de suspension des
poursuites instituée par l’ordonnance du 23 septembre 1967. La parenté avec cette
dernière procédure prend au demeurant du relief lorsqu’on s’intéresse aux pouvoirs
décisionnels du juge aussi bien lors de la phase préparatoire du concordat préventif
(paragraphe 1), que lors de sa phase d’élaboration (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LES POUVOIRS DÉCISIONNELS DU JUGE LORS DE LA

PHASE PRÉPARATOIRE DU CONCORDAT

58. Le champ d’application rationae personae du règlement préventif OHADA est

Le même que celui du redressement judiciaire 140 et de la liquidation judiciaire 141.
Trois catégories de personnes sont ainsi susceptibles de recourir au règlement
préventif : les personnes physiques commerçantes, les personnes morales de droit
privé, commerçantes ou non, et les entreprises publiques ayant la forme d’une
entreprise morale de droit privé 142. Saisi à la requête du débiteur, dans le cadre d’une
procédure qui se veut volontariste, le juge du règlement préventif 143 se voit doté d’un
certain nombre de pouvoirs. Ces pouvoirs ont trait tantôt aux poursuites des
créanciers ainsi qu’aux mandataires de justice (A), tantôt à la restriction des droits
des débiteurs (B).

A. LES POUVOIRS DU JUGE RELATIFS AUX POURSUITES ET AUX

MANDATAIRES DE JUSTICE

59. Les pouvoirs du juge du règlement préventif au regard des diverses poursuites
engagées par les créanciers ainsi que par les mandataires de justice sont de deux

140 Aux termes des dispositions de l’article 2(2) de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif,
« le redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un
concordat de redressement ».
141 Aux termes des dispositions de l’article 2(3) de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif,

« la liquidation des biens est une procédure qui a pour objet la réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif ».
142 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 2.

143 Le juge du règlement préventif est, selon les dispositions de l’article 8 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures

collectives d’apurement du passif, le Président de la juridiction compétente et non le Tribunal , v. Tribunal Régional hors classe de
Dakar, jugement n° 1373 du 11 juillet 2000, Sté GPL Dakar frais (Sarl), Ohadata J-04-340 ; Répertoire quinquennal Ohada 2000-2005,
p.489.

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ordres : d’une part le pouvoir de suspension des poursuites (1) et, d’autre part, le
pouvoir de désignation des mandataires de justice (2).

1. La suspension des poursuites

60. Pour permettre de procurer à l’entreprise le temps nécessaire à l’élaboration

effective de son concordat, les poursuites des créanciers sont suspendues 144. Cette
suspension des poursuites revêt un caractère à la fois automatique (a) et général (b).

a) La suspension automatique

61. Il résulte des dispositions de la loi 145 que « dès le dépôt de la proposition du
concordat préventif, celle-ci est transmise sans délai, au président de la juridiction
compétente qui rend une décision de suspension provisoire des poursuites
individuelles… ». Si l’on s’en tient à la lettre des dispositions légales, le président de
la juridiction compétente est tenu de rendre une décision de suspension des poursuites
dès qu’il est saisi. Il ne semble même pas qu’il ait à vérifier au préalable, l’état réel
des difficultés de l’entreprise. Il aurait donc, à ce stade de la procédure, une
compétence liée, ne jouant qu’un rôle passif.

62. L’automatisme accompagnant ainsi la suspension des poursuites se justifie

peu et, pourrait devenir à la longue, source d’abus ainsi que le pensent, à juste titre,
certains auteurs146, alors et surtout qu’une telle décision est insusceptible de recours.
La saisine du juge dans ce contexte, serait-elle manifestement dilatoire, que cette
autorité judiciaire n’aurait aucun pouvoir de refuser le prononcé de la suspension des
poursuites. De même, le juge sera tenu de prononcer la suspension des poursuites
même en présence d’une demande tardive, c’est-à-dire lorsque l’entreprise est déjà en
état de cessation des paiements ou, dans une situation irrémédiablement compromise,
hypothèses toutes deux vraisemblables. Dans ce dernier cas de figure, on est du reste
en droit de soutenir que l’intervention du juge est susceptible de constituer un frein au

144 Ph. ROUSSEL – GALLE « OHADA et difficultés des entreprises, étude critique des conditions et effets de l’ouverture de la procédure
de règlement préventif » R.J. com., fév-mars 2001, p.62 et s.
145 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 8.

146 En ce sens, Ph. ROUSSEL – GALLE, article précité.

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sauvetage de l’entreprise, en raison de la perte de temps engendrée par la procédure

inopportunément déclenchée par le débiteur. N’eut-il pas été alors plus indiqué de
laisser une certaine marge de manœuvre au juge qui, dans l’hypothèse, par exemple,
d’une demande tardive, disposerait du pouvoir d’ouvrir la procédure de redressement
judiciaire ou de liquidation ? Une autre alternative, pour le législateur communautaire
africain, aurait consisté à confier, non pas au Président du Tribunal le pouvoir de
décider de l’ouverture d’un règlement préventif, mais plutôt au Tribunal tout entier,
comme cela était le cas dans la suspension des poursuites institué par l’ordonnance
française du 23 septembre 1967.

63. Le législateur africain aurait sans doute gagné à s’inspirer du règlement

amiable français issu de la loi n° 84 – 148 du 1 er mars 1984 modifié, en matière de
suspension des poursuites, laquelle suspension, loin de revêtir un caractère
automatique, était facultative. Seul le conciliateur 147, et non pas le débiteur, avait
qualité pour saisir le juge aux fins de suspension des poursuites s’il estimait que cette
mesure était « de nature à faciliter la conclusion de l’accord » entre le débiteur et ses
créanciers. En raison de la portée générale de la mesure, le juge ne pouvait prendre
une telle décision à la légère et se devait de la motiver. Au demeurant, c ’est pour ne
pas prendre une décision irréfléchie que la loi lui imposait de recueillir l’avis des
« principaux » créanciers 148.

64. Le législateur communautaire africain ne semble pas être resté insensible aux
faiblesses du dispositif en vigueur. Dans la perspective de la réforme du droit des
entreprises en difficulté, il est prévu d’encadrer d’avantage la suspension des
poursuites en matière de règlement préventif. Il est d’abord préconisé que la durée de
la suspension des poursuites soit de trois mois avec possibilité de prorogation d’un
mois149. Il est ensuite préconisé que le Président de la juridiction compétente soit saisi
à tout moment, par toute personne intéressée, lorsqu’il apparaît que le débiteur est en

147 L’article 36 alinéa 1 er de la loi du 1 er mars 1984 modifié, prévoyait, en matière de règlement amiable, la nomination par le Président du
Tribunal , d’un conciliateur ayant pour mission de « rechercher la conclusion d’un accord avec les créanciers ».
148 Y. CHAPUT, « l’office du juge dans le traitement précoce des difficultés », in le nouveau droit des défaillances d’entreprises, Dalloz,

coll. Thèmes et commentaires, 1995, p. 97 et s.

149 Avant-projet d’amendements à l’AUPC, article 9, alinéa 1.

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état de cessation des paiements 150. Cette disposition permettrait ainsi d’éviter de faire
perdurer inutilement un règlement préventif.

65. La suspension des poursuites dans le cadre du règlement préventif OHADA

apparaît, en définitive, comme un modèle autoritaire, autorité accentuée par le
caractère général de la mesure.

b) La suspension générale

66. La décision de suspension des poursuites « suspend ou interdit toutes les

poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créanciers désignés par le
débiteur et, nées antérieurement à ladite décision ». La suspension concerne aussi
bien les voies d’exécution que les mesures conservatoires 151. Il convient en effet de
relever que l’exercice de voies d’exécution est de nature à compromettre le
redressement de l’entreprise en difficulté, du moment où il conduit à la saisie et à la
vente du patrimoine indispensable à la poursuite de l’activité 152. Le domaine de la
suspension recouvre donc d’abord les actions en justice engagées avant ou après la
décision de suspension et, tendant au paiement des créanciers. Il recouvre ensuite
l’exercice des voies d’exécution par les créanciers chirographaires ou ceux, munis de
privilèges généraux ou de sûretés réelles spéciales telles que, un privilège mobilier
spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque 153. Le caractère général de la
suspension n’est cependant pas absolu. Il souffre de nombreuses exceptions.

67. En premier lieu, la suspension ne s’étend point « aux actions tendant à la

reconnaissance de créances ou de droits contestés, ni aux actions cambiaires dirigées
contre les signataires des effets de commerce autres que le bénéficiaire de la
suspension des poursuites individuelles ». Les premières ne rompent pas l’égalité
entre les créanciers. Les secondes découlent simplement de la rigueur du droit
cambiaire et, il n’y a pas de raison que le droit commun des poursuites contre les tiers
soit perturbé par une procédure préventive.

150 Ibid , article 8-1.

151 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 9, alinéa 2. Pour l’application de cette
disposition, v. T.P.I de Libreville, ordonnance de référé, Me Yves OGADANGA C/ BGFI Bank, Ohadata J -04-145 ; Répertoire
quinquennal Ohada 2000-2005, p.502.
152 F. M. SAWADOGO, OHADA, Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, 2002, n° 72, p.64.

153 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 9, alinéa 3.

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68. En second lieu, la suspension ne s’étend pas aux créances salariales sans
limitation de montant, du fait, vraisemblablement, du caractère alimentaire desdites
créances154. L’extrême protection des créances salariales peut cependant constituer un
obstacle sérieux au redressement de l’entreprise lorsque l’effectif des salariés y est
important155. En l’absence de toute précision légale, l’on admettra volontiers que,
même la partie du salaire ne bénéficiant ni du privilège, ni du super privilège,
échappe à la suspension des poursuites. Qui plus est, contrairement aux autres
créanciers, les salariés ne peuvent consentir aucune remise, ni se voir imposer un
délai non consenti par eux-mêmes156 et, lorsque, d’aventure, ils acceptent de consentir
un délai, celui-ci ne peut excéder un an 157. N’eût-il pas été plus indiqué, au titre de
contribution à l’effort de redressement de l’entreprise d’admettre tout au moins, une
suspension des poursuites sur la partie du salaire ne bénéficiant ni du privilège , ni du
super privilège ?

69. Pareillement, les sûretés personnelles n’étant pas visées, il y a lieu d’admettre
que les poursuites à l’encontre des codébiteurs ou cautions du débiteur restent
possibles. Cet état de choses peut s’avérer préjudiciable au redressement de
l’entreprise, en ce que, le dirigeant caution, conscient de ce qu’il peut être poursuivi
en sa qualité de caution personnelle, peut être tenté de retarder la demande
d’ouverture du règlement préventif. Il peut, de même, être tenté de payer les
créanciers bénéficiaires de cette garantie avant l’ouverture de la procédure, rompant
ainsi le principe d’égalité entre les créanciers 158 .

70. Une autre préoccupation, en matière de restriction de domaine de la

suspension a trait à la nature des créances concernées. IL résulte des termes de la
loi159 que, seules sont paralysées, les actions tendant à obtenir « paiement des

154 Pour l’application de ce principe, v. CA Abidjan, arrêt n° 89 du 16 janvier 2001, Sté Word City C/Grodji Djokouchi Jean, Ohadata J-02-
80 ; Répertoire quinquennal Ohada, 2000-2005, p. 502 ; v. également, CA Abidjan, arrêt n° 272 du 26 févr. 2002, ASH International
Disposal C/ Damel Sany Solange, Actualités juridiques, n° 35 -2003, p.35 ; Ohadata J02-156 et Ohadata J03-81 ; Répertoire
quinquennal Ohada, 2000-2005, p.502.
155 P. NGUIHE KANTE, thèse précitée, n° 170; cet auteur pense à juste titre que dans la plupart des cas, les créances salariales sont

aussi importantes que celles des autres partenaires de l’entreprise.

156 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 15.
157 Ibid.
158 Ph. ROUSSEL – GALLE, article précité.

159 Cf. Acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif, article 9, alinéa 1.

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créances … ». La question qui se pose alors, est celle de savoir si, en l’absence de
précision quant à la notion de créance, toutes les créances doivent être prises en
compte pour l’application des dispositions légales, y compris, celles ne portant pas
sur une somme d’argent. Il n’y a pas lieu de souscrire à cette t hèse. Comme le relève
à juste titre M. ROUSSEL – GALLE 160, le texte devrait connaître une interprétation
restrictive, tant est qu’il ne paraît pas juste, dans le contexte du règlement préventif,
que les contractants subissent les affres de la non exécution d’obligations de faire ou
de ne pas faire, incombant au débiteur. L’entreprise est encore, par définition, in
bonis et, rien ne justifie qu’elle bénéficie d’une protection excessive, sauf à elle,
d’honorer, au minimum ses obligations de faire, sous peine d’une action en résolution
à son encontre, susceptible, il est vrai, d’entraver son redressement du fait de la
disparition de contrats importants. En revanche, si la demande en résolution se double
d’une demande en paiement de dommages-intérêts, il y aurait, inévitablement là,
matière à application du principe de la suspension des poursuites puisque, par
définition, la demande en paiement de dommages-intérêts, constitue une demande de
paiement d’une somme d’argent.

71. Enfin, le domaine de suspension des poursuites est restreint par la disposition
légale qui veut que, les créances concernées soient celles visées par le débiteur dans
sa requête161. Autrement dit, seul le débiteur a qualité pour spécifier les créances
devant bénéficier de la suspension des poursuites.

72. Cette exigence légale liée à la désignation préalable par le débiteur des
créances dans sa requête introductive d’instance en règlement préventif, si elle peut
paraître salutaire en ce que, elle lui permet de bénéficier pleinement de la protection
judiciaire résultant de la procédure 162, est cependant fort critiquable. En effet, outre
qu’elle permet au débiteur de violer le principe de l’égalité des créanciers du fait de
la faculté qui lui est laissée de ne pas désigner telle ou telle créance, elle lui per met
surtout de favoriser certains créanciers au détriment des autres en omettant
délibérément de les viser dans sa requête.

160Ph. ROUSSEL-GALLE, article précité.

161 CA Abidjan, arrêt n°1030 du 22 juillet 2003, [Link] C/Sté Equip -Agro CI, Ohadata J-05-193 ; Répertoire quinquennal Ohada, 2000-
2005, p. 502.
162 Il faut en effet relever que la réclamation par les créanciers des créances importantes est susceptible de compromettre le

redressement de l’entreprise.

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73. Lors de la phase préparatoire du règlement préventif OHADA, le juge ne se

borne pas à ordonner la suspension des poursuites individuelles. Cette mesure ne
saurait être une fin en soi. Elle ne constitue qu’un moyen en vue de parvenir au
sauvetage de l’entreprise. Aussi, le juge se doit en même temps de connaître, entre
autres, la situation économique et financière de l’entreprise. Pour se faire, la loi lui
permet de recourir à l’expertise de mandataires de justice.

2. La désignation d’un mandataire de justice

74. En même temps qu’elle ordonne la suspension des poursuites, la juridiction

compétente désigne un expert aux fins de lui faire rapport sur la situation économique
et financière de l’entreprise 163, les perspectives de redressement compte tenu des
délais et remises consentis ou susceptibles de l’être par les créanciers et toutes autres
mesures contenues dans les propositions du concordat préventif 164. En fait, les
pouvoirs et les prérogatives de l’expert sont loin d’être négligeables. Outre
l’établissement du rapport, l’expert intervient activement dans la préparation du
concordat préventif et exerce parallèlement une surveillance sur les actes du débiteur
pendant la période de suspension des poursuites. Il doit notamment, signaler, les
manquements relatifs aux restrictions imposés à ce dernier par la loi 165.

75. Une autre mission centrale de l’expert consiste à faciliter la conclusion d’un
accord entre le débiteur et ses créanciers sur les modalités de redressement de
l’entreprise et de l’apurement de son passif. Dans cette optique, il entend le débiteur
et ses créanciers en leur prêtant ses bons offices. Il convient cependant de relever que
le législateur communautaire africain a été avare en précisions s’agissant des contours
de cette mission qui dans tous les cas, ne saurait être une mission à connotation
juridique166. On peut cependant penser que la mission tendant à faciliter un accord

163 Selon le Tribunal Régional hors classe de Dakar, l’appréciation de la situation économique du débiteur nécessite la désignat ion d’un
expert, v. jugement n° 1373 du 11 juillet 2000, précité, Ohadata J-04-340.
164 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 8.
165 J. M NYAMA , Droit des entreprises en difficulté, CERFOD, 2004, p. 71.

166 F. M. SAWADOGO, op. cit, n° 76, p. 67.

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entre le débiteur et ses créanciers porte essentiellement sur les éléments de l’offre de
concordat tels que prévus par la loi 167.

76. A cet égard, une similitude existe entre le droit français et le droit africain. Dans
le règlement amiable français issu de la loi du 1 er mars 1984, le conciliateur nommé
par le Tribunal avait pour mission « de favoriser le fonctionnement de l’entreprise et
de rechercher la conclusion d’un accord avec les créanciers ». Ici aussi, la loi ne
précisait pas l’objet de l’accord dont le conciliateur devait permettre la conclusion.
Outre les délais et les remises de dettes, toutes mesures pouvaient être envisagées,
non seulement dans l’accord, mais également pour favoriser le fonctionnement de
l’entreprise168. La nouvelle loi française de sauvegarde des entreprises du 26 juillet
2005 va dans le même sens, puisqu’elle permet au Président du Tribunal , saisi dans
le cadre de la procédure de conciliation, de désigner un conciliateur ayant pour
mission de « rechercher la conclusion d’un accord avec les créanciers de
l’entreprise »169.

77. Pour mener à bien sa mission, l’expert dispose de prérogatives particulières en

matière d’informations. Il peut ainsi, nonobstant toute disposition législative ou
réglementaire contraire, obtenir communication par les commissaires aux comptes,
les comptables, les représentants du personnel, les administrations publiques, les
organismes de sécurité et de prévoyance sociale, les établissements bancaires ou
financiers, ainsi que les services chargés de centraliser les risques bancaires et les
incidents de paiement, des renseignements de nature à lui donner une exacte
information sur la situation économique et financière du débiteur 170. Si le choix
d’octroyer à cet organe de telles prérogatives peut se justifier par le souci de lui
permettre d’acquérir une connaissance parfaite de l’entreprise préalablement à
l’exercice de sa mission, il reste que l’on se serait attendu à ce que d’aussi importants
pouvoirs fussent accompagnés de précisions relatives aux qualifications et

167 Aux termes des dispositions de l’article 7 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, il
s’agit des mesures et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise telles notamment les modalités de continuation de
l’entreprise, les personnes tenues d’exécuter le concordat et l’ensemble des engagements souscrits par elles et nécessaires a u
redressement de l’entreprise.
168 J. M. LUCHEUX, « Les innovations dans la détection des difficultés des entreprises et dans les modalités de leur traitement

amiable », in le nouveau droit des défaillances d’entreprises, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1995, p. 81.
169 Voir infra, n° 183.

170 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 12.

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compétences requises pour l’exercice d’une telle mission. Le législateur

communautaire africain est malheureusement resté muet sur la question 171.

78. l’on pourrait cependant s’interroger, à juste titre, sur, la marge de manœuvre
dont dispose le juge dans la nomination de l’expert chargé de faciliter la conclusion
d’un accord entre le débiteur et ses créanciers. Dispose-t-il à cet égard d’une liberté
absolue de son choix ou bien, la loi lui impose-t-elle des directives ? Le Président du
Tribunal dispose d’une liberté absolue dans son choix. Tout au plus, la loi précise-t-
elle que l’expert est soumis à certaines dispositions de la loi applicables au syndic en
matière de nomination et révocation 172. Ainsi, l’expert ne saurait être ni un parent, ni
un allié du débiteur jusqu’au quatrième degré inclusivement. Par ailleurs, sa
révocation peut être prononcée par la juridiction compétente, soit d’office, soit sur les
réclamations qui lui sont adressées par le débiteur ou par les créanciers. Dans la
réforme envisagée de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif, il est prévu que le débiteur propose une personne susceptible
désignée en qualité d’expert 173. Cette disposition, si elle venait à être définitivement
adoptée, serait semblable à celle existant en droit français permettant au débiteur de
proposer la personne susceptible d’être désignée administrateur dans le cadre de la
procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire 174.

79. Il reste que cette situation n’entame nullement l’étendue des pouvoirs du juge
lors de la phase préparatoire au concordat préventif ce d’autant plus que, à ce stade, il
est également de son pouvoir de restreindre les droits du débiteur.

B. LES POUVOIRS RELATIFS À LA RESTRICTION DES DROITS DU

DÉBITEUR

80. Dans la recherche du redressement de l’entreprise, il eût été, à tout le moins

injuste, de n’imposer des sacrifices qu’aux seuls créanciers. C’est pourquoi, en
contre-partie de la suspension des poursuites frappant les créanciers, le débiteur se

171 Sur le problème général de la qualité des personnels d’encadrement de la faillite, voir infra, n°…………
172 Ces dispositions sont celles prévues aux articles 41 et 42 de l’Acte uniforme portant organisation des procéd ures collectives
d’apurement du passif.
173 Cf, avant-projet d’amendements à l’AUPC, article 8, alinéa 2.

174 Infra, n° 1330.

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voit imposer les entraves à sa liberté d’action à compter de la décision de suspension

des poursuites 175. Il est ainsi interdit au débiteur d’une part, de procéder au paiement
des créanciers antérieurs (1) et, d’autre part, d’accomplir des actes de gestion
déterminés (2). Il n’est pas alors inutile de s’interroger sur les sanctions à la violation
de ces interdictions (3.)

1. L’interdiction de payer des créances antérieures.

81. La décision judiciaire de suspension des poursuites impose au débiteur une

interdiction générale de payer, en tout ou partie, les créances nées antérieurement à
cette décision 176. La loi ajoute cependant que seules sont concernées, les créances
visées dans cette décision. En d’autres termes, seules les créances désignées par le
débiteur et, par conséquent, soumises à la suspension des poursuites sont frappées
d’interdiction de paiement. L’on conviendra, comme il a déjà été relevé 177, qu’il y a
dans ces conditions, un risque de favoriser certains créanciers non intentionnellement
visés par le débiteur dans sa requête, ceux-ci pouvant bénéficier d’un paiement auquel
les autres n’auraient pas droit. La règle de l’interdiction ne semble pas cependant
s’appliquer aux créances salariales, ce, en raison sans doute du caractère alimentaire
desdites créances et également, par ce que le paiement des salaires est nécessaire pour
la continuité de l’entreprise 178.

82. La décision de suspension des poursuites emporte également interdiction,

pour le débiteur, de désintéresser les cautions ayant acquitté les créances nées
antérieurement à la décision. Par le mécanisme de subrogation, la caution qui a payé,
prend la place du créancier. En conséquence, elle ne peut avoir plus de droits que
n’avait le créancier. Mieux, la caution est moins bien traitée que le créancier du
moment où elle est frappée d’interdiction de paiement, qu’elle ait été ou non visée par
le débiteur dans sa requête. Le projet de réforme de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif envisage de faire

175 Et non à compter de la décision de règlement préventif comme le dispose, vraisemblablement par erreur, l’article 11 de l’Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif dès lors qu’à ce stade de la procédure, il n’y a pas
encore une décision finale de règlement préventif mais plutôt une simple suspension des poursuites.
176 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 11.
177 Supra, n° s 169 et 170.

178 J.M. LUCHEUX, article précité, p. 83.

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bénéficier les cautions de la suspension des poursuites 179, de manière à rendre le

règlement préventif plus attractif pour les cautions personnes physiques qui, en
pratique, sont le dirigeant ou ses proches. Ce qui n’occulte pour autant pas
l’interdiction faite au débiteur de poser certains actes de gestion.

2. L’interdiction de poser certains actes de gestion

83. La décision de suspension des poursuites a également pour effet d’interdire au

débiteur d’accomplir des actes de disposition étrangers à l’exploitation normale de
l’entreprise, ni de consentir aucune sûreté. Une telle mesure est vraisemblablement
commandée par le souci de prévenir toute fraude aux droits des créanciers, lesquels
méritent d’être rassurés en raison de leur contribution au redressement de l’entreprise.
Il en va ainsi dans le règlement amiable agricole en France lorsque la suspension des
poursuites a été ordonnée par le Président du Tribunal180.

84. En somme, bien que le débiteur ne soit pas dessaisi, sa gestion doit cependant
être limitée aux actes d’administration Courante. Les actes de disposition lui sont
interdits, à moins qu’ils ne soient liés au fonctionnement normal de l’entreprise. L’on
conviendra cependant que la cloison entre les deux catégories d’actes n’est pas d’une
grande précision, ce qui rend ainsi vaine toute tentative d’énumération.

85. Les interdictions ainsi faites au débiteur peuvent disparaître si le Président du

Tribunal compétent donne son autorisation par une décision motivée 181. Le débiteur
peut ainsi être autorisé, soit à payer tout ou partie d’une créance antérieure, soit à
accomplir un acte de disposition étranger à l’exploitation normale de l’entreprise, soit
enfin à consentir une sûreté. L’on relèvera, pour le regretter, qu’aucune directive
n’est donnée par le législateur au juge quant aux critères d’appréciation de
l’autorisation qu’il est appelé à donner au débiteur. N’y a-t-il pas, face à ce large
pouvoir d’appréciation reconnu au juge, lieu de craindre un risque de collusion

179 Il ainsi été proposé dans l’avant-projet d’amendement à l’Acte uniforme, un alinéa 4 à l’article 9, permettant aux perso nnes physiques
ayant consenti un cautionnement ou ayant affecté ou cédé un bien en garanti, de se prévaloir de la suspension provisoire des
poursuites.
180 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 85, p. 67.
181 L’autorisation du juge devrait, en toute logique procédurale, revêtir la forme d’une ordonnance rendue au pied d’une requête

présentée par le débiteur.

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frauduleuse entre ce dernier et le débiteur ? Il ne saurait en effet être perdu de vue

que, outre qu’elles sont susceptibles de rompre l’égalité entre les créanciers, les
décisions levant les interdictions faites au débiteur sont de nature à contribuer à la
diminution de l’actif de l’entreprise qui constitue le gage des créanciers. Quoiqu’il en
soit, l’énorme pouvoir d’appréciation reconnu au juge préventif africain en la matière,
est tel qu’il reste incontournable dans le dispositif de prévention de sorte que, tout
acte interdit accompli par le débiteur sans son onction, encourt sanction.

a) Les sanctions des actes accomplis par le débiteur sans autorisation judiciaire

86. Les sanctions à la violation des actes posés par le débiteur sans autorisation
judiciaire sont de deux ordres. Elles sont d’abord d’ordre civil. Elles sont ensuite
d’ordre pénal.

87. Sur le plan civil, les actes du débiteur fautif sont sanctionnés par une
inopposabilité de droit 182. L’inopposabilité ne s’attaque pas à l’acte lui-même, mais à
ses effets. Comme le souligne M. BASTIAN, en laissant subsister l’acte,
l’inopposabilité traduit simplement une inefficacité d’étendue plus ou moins variable
à l’égard des tiers 183. En vertu de la sanction de l’inopposabilité des actes posés par le
débiteur dans le cadre du règlement préventif africain, le créancier ayan t reçu
paiement se doit de rapporter la somme encaissée tout comme l’acheteur irrégulier
d’un bien se doit de le restituer. Il reste cependant que la solution législative arrêtée
par le législateur africain pose un problème de bon sens qui n’a pas manqué d e retenir
l’attention de certains auteurs 184. Du moment où les créanciers ne sont pas constitués
en une masse dans la procédure, comment déterminer ceux à l’égard de qui les actes
du débiteur doivent être déclarés inopposables ? A titre comparatif, l’on rappellera
que dans le cadre du redressement judiciaire, les inopposabilités de la période
suspecte profitent à la masse constituée dès le premier jour 185. En l’absence d’une
masse dans le règlement préventif, les inopposabilités doivent-elles profiter aux
créanciers pris individuellement et, dans l’affirmative, faudrait-il en limiter les effets

182 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 11.
183 BASTIAN, Essai d’une théorie générale de l’inopposabilité, th. Paris, 1929, P. 354.
184 P. G. POUGOUE et Y. KALIEU, op. cit. n° 57, p. 26.

185 Cf. Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 67.

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à tous les créanciers antérieurs ou seulement à ceux visés dans la décision de

suspension ? Face à cette problématique, peut-être eût-il été plus indiqué d’opter pour
la nullité comme sanction des actes incriminés du débiteur. Une telle sanction,
opérant erga omnes, serait doublement justifiée. Outre qu’elle constitue la sanction
naturelle en cas de défaut de pouvoir 186, dans la perspective de la continuation de
l’exploitation et du redressement de l’entreprise, les biens ou valeurs recueillis du
chef de la nullité des actes seraient réintégrés dans le patrimoine du débiteur.

88. L’inopposabilité, fût-elle de droit, est subordonnée à la mise en œuvre d’une

action en justice. Seulement, on relèvera pour s’en étonner, que le législateur africain
( à l’instar de son homologue français dans l’ancien règlement amiable), s’agissant de
l’action en nullité des actes non autorisés interdits au débiteur 187, n’a pas cru devoir
préciser les conditions de mise en œuvre d’une telle action. La loi ne précise pas le
titulaire du droit d’intenter l’action en inopposabilité à l’encontre des actes non
autorisés par le juge posés par le débiteur comme elle le fait pour l’action en
inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte 188. En l’absence de
syndic dans la procédure de règlement préventif, il est permis de penser que tout
créancier ayant intérêt puisse intenter l’action en inopposabilité. De même, la loi ne
précise pas le délai dans lequel doit être exercée l’action en inopposabilité. S’agissant
enfin de la juridiction compétente pour statuer sur ladite action, elle est la même que
celle devant laquelle la procédure de règlement préventif a été ouverte, c’est -à-dire la
juridiction compétente en matière commerciale 189, également compétente en matière
de redressement judiciaire et de liquidation des biens 190. Cette compétence se justifie
du fait que l’action en inopposabilité des actes accomplis par le débiteur sans
autorisation, s’analyse en une contestation née de la procédure collective au sens de
la loi communautaire africaine 191.

89. Sur le plan pénal, le débiteur qui décide de se passer de l’autorisation du juge
pour accomplir les actes incriminés, s’expose à des poursuites pénales du chef d e

186 GAILLARD, La notion de pouvoir en droit privé, Economica, 1985, n ° 181.

187 Y. CHAPUT, «Les pouvoirs décisionnels du juge du règlement amiable », Les Petites Affiches, n° 110 du 14 septembre 1994.
188 Il résulte des dispositions de l’article 70 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement d u passif que

seul le syndic a qualité pour intenter une telle action.

189 Il faut cependant rappeler que dans la plupart des Etats parties au Traité OHADA, c’est la même juridiction (Tribunal de pre mière

instance ou de grande instance, Tribunal régional) qui connaît des affaires civiles et commerciales.
190 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 3, alinéa 1.

191 Ibid, article 3, alinéa2 ; sur l’extension de la compétence d’attribution du juge, v. infra, n° 430 et s.

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banqueroute frauduleuse 192. 41. Comparativement au droit français, il y a à ce sujet,

une avancée du droit uniforme OHADA tant est que, dans ce règlement amiable
français issu de la loi du 1 er mars 1984, la violation de l’interdiction faite au débiteur,
par la décision de suspension des poursuites, sauf autorisation du Président du
Tribunal, d’accomplir certains actes de gestion, à peine de nullité, n’était pas
pénalement sanctionnée. L’action pénale peut être déclenchée devant le Tribunal
correctionnel 193 soit par le ministère public, soit par tout créancier ayant intérêt, par
voie de citation directe ou, par voie de constitution de partie civile.

90. Au plan de la répression, il résulte des dispositions de l’Acte uniforme portant

organisation des procédures collectives d’apurement du passif 194 que « les personnes
déclarées coupables de banqueroute… sont passibles des peines prévues pour ces
infractions par les dispositions du droit pénal en vigueur dans chaque Etat partie ».
Le législateur communautaire renvoie ainsi, pour les peines applicables, aux
dispositions pénales en vigueur dans chaque Etat partie. Pour M. SAWADOGO,
l’objectif de ce renvoi serait lié au souci d’éviter que les peines, au cas où elles
avaient été fixées de manière uniforme par la législation communautaire, ne fussent
appréciées diversement dans les Etats parties, certains les jugeant excessives et,
d’autres, les trouvant dérisoires 195.

91. Les pouvoirs décisionnels du juge ne se limitent pas à la phase préparatoire du

plan de redressement, phase qui, théoriquement, s’achève avec le dépôt, par l’expert
commis, de son rapport au greffe de la juridiction compétente. Ils vont au -delà et,
embrassent la phase d’élaboration effective du concordat préventif.

192 Aux termes des dispositions de l’article 233, 2, 2° de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apur ement du
passif sont punis des peines de la banqueroute frauduleuse, les dirigeants ayant, sans autorisation du préside nt de la juridiction
compétente, accompli un des actes interdits par l’article 11 dudit Acte.
193 L’infraction de banqueroute frauduleuse constitue un simple délit dans la plupart des Etats parties au Traité OHADA d’où la

compétence du Tribunal correctionnel.

194 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 226.
195 F. M. SAWADOGO, Commentaire de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, in

OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 2002, p. 942.

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PARAGRAPHE 2 : LES POUVOIRS DECISIONNELS DU JUGE LORS DE LA

PHASE D’ELABORATION DU CONCORDAT PREVENTIF

92. Les aspects contractuels du règlement préventif africain ont été relevés 196.
Aussi, dans la phase de conclusion du concordat préventif, on se serait attendu, de ce
fait à ce que les seuls acteurs en présence fussent le débiteur et ses créanciers. L’on
ne saurait en effet perdre de vue qu’avant que ne soit institué un contrôle judiciaire,
les concordats se sont présentés à l’origine comme des « concordats amiables ». Rien
n’empêche en effet à ce que, en l’absence d’une réglementation spéciale, tous les
créanciers ou, du moins les principaux d’entre eux, se mettent d’accord en vue de
consentir à leur débiteur commun en difficulté, un moratoire général 197. La validité de
telles conventions repose sur le principe général posé par l’article 1134 du Code
civil198 en vertu duquel, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi des
parties.

93. Le concordat préventif OHADA n’échappe pas à cette logique transactionnelle

entre le débiteur et ses créanciers. Cependant, bien que l’accord entre le débiteur et
ses créanciers constitue le socle sur lequel repose l’institution (A), il n’en demeure
pas moins vrai que le juge a son mot à dire quand, il ne dicte pas tout simplement sa
volonté aux parties contractantes (B).

A. L’EFFACEMENT DU JUGE

94. Au moment de l’introduction de sa requête aux fins de règlement préventif et,

au plus tard dans les trente jours qui suivent, le débiteur est tenu à peine
d’irrecevabilité de ladite requête, de déposer une offre de concordat préventif
précisant les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise 199.
L’expert commis prête alors subséquemment ses bons offices en vue de parvenir à la

196 Supra, n° 57.

197 F. DERRIDA, Concordat préventif et droit français, Mélanges Hamel, p. 489, Paris, 1961.
198

199 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 7.

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conclusion d’un accord entre le débiteur et ses créanciers relativement aux modal ités
de redressement de l’entreprise et à l’apurement de son passif 200.

95. Le débiteur ne dépose donc au greffe de la juridiction compétente, en même

temps qu’il introduit sa requête aux fins de règlement préventif, qu’une simple offre
de concordat. Il en résulte qu’à ce stade, il ne s’agit encore que d’une proposition
tendant aussi bien à l’apurement du passif qu’au redressement propre de l’entreprise.
Ces propositions sont susceptibles de susciter des contre-propositions de la part des
créanciers, d’où le rôle de « facilitateur » de l’expert, pour le rapprochement des
positions des uns et des autres. In fine, l’accord résultant de l’échange de volontés
entre les parties, peut, soit maintenir en l’état l’offre du débiteur, soit conduire à la
modification de celle-ci. C’est pour tenir compte de cet état de choses que l’expert est
appelé à déposer un rapport qui contient, soit le concordat préventif proposé par le
débiteur, soit celui conclu entre lui et ses créanciers 201.

96. En tout état de cause, un tel accord ne peut que résulter de l’application du
droit commun des contrats. En effet, les auteurs se sont accordés assez vite sur une
définition présentant le concordat comme « une convention collective passée entre le
débiteur et ses créanciers avec l’homologation de la justice, et par laquelle le
débiteur s’engage à rembourser ses créanciers en tout ou partie, immédiatement ou à
terme202. »

97. Dans le cas du règlement préventif OHADA, il est question que le débiteur
parvienne avec chacun de ses créanciers à un accord portant sur les délais ou remises
consentis, le créancier ne se prononçant qu’en fonction des mesures que le débiteur
envisagerait de prendre en vue d’une part d’assainir rapidement l’entreprise et de
garantir le paiement des créanciers 203. Les délais et remises peuvent être différents
d’un créancier à un autre. Les délais consentis ne sauraient excéder trois ans pour

200 Supra, n° 75.

201 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 13.
202 RIPERT et ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, t. 2, 8è éd.1976 n° 3188 ; TOUJAS, jurisclas. Commercial, Liquidation

des biens, règlement judiciaire, concordat, Fasc. I 10 n° 98, Rocher,précis Dalloz de droit commercial, 8è éd. 1978 n° 348 ;
ARGENSON et TOUJAS, Règlement judiciaire-liquidation-liquidation des biens et faillite, Traité et formulaire, 4è éd. 1973, t. 2, n°
953.
203 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 78, p. 69.

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l’ensemble des créanciers et un an pour les créanciers de salaires, sous peine de refus
d’homologation du concordat par la juridiction compétente 204.

98. La question se pose cependant de savoir si, en présence de délais excédant

ceux imposés par la loi, la juridiction compétente se doit de rejeter automatiquement
le concordat préventif ou si, elle dispose du pouvoir de ramener les délais au
maximum légal. Il paraît réaliste de se rallier à la position de certains auteurs qui
optent pour la seconde solution, laquelle aurait le mérite d’éviter de pénaliser le
débiteur dont le redressement pourrait être entravé pour peu de choses 205.

99. L’accord entre le débiteur et ses créanciers peut s’accompagner de mesures

volontaires de restructuration de l’entreprise. Diverses, ces mesures peuvent être
fonction des difficultés ayant justifié la demande de règlement préventif. Elles
peuvent tout d’abord être liées aux modalités de continuation de l’entreprise : cession
partielle d’actifs, cession ou location gérance d’une branche d’activité ou de la
totalité de l’entreprise. Elles peuvent ensuite être liées au financement de l’entreprise.
Il en va ainsi de l’augmentation de capital, de l’obtention des crédits bancaires, de la
conclusion ou de la poursuite des contrats avec les fournisseurs. Elles peuvent enfin
porter sur la gestion de l’entreprise. A ce titre, peuvent être notamment envisagés les
licenciements pour motif économique, la réorganisation de la structure de l’entreprise
avec remplacement de dirigeants.

100. Pareillement, dans la loi française de sauvegarde des entreprises, le caractère

contractuel des accords entre le débiteur et ses créanciers est encore plus accentué.
Dans la procédure de conciliation, le débiteur renégocie, aussi confidentiellement que
possible, et à l’amiable sa dette avec les créanciers et sans suspension de
poursuites206, précision étant cependant faite que le débiteur dispose de la possibilité
d’obtenir de délais de grâce suspensifs de poursuites devant le juge compétent 207. La
procédure de sauvegarde, quant à elle, permet au débiteur, dans les entreprises de

204 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 15, alinéa 2.
205 P. G. POUGOUE et Y. KALIEU, op. cit., n° 193.
206 Infra, n° 173.

207 Code de commerce, article L.611-7, alinéa 5.

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grande importance 208, d’élaborer avec ses créanciers réunis en comités 209, un plan
visant à la réorganisation de l’entreprise, plan arrêté en définitive par le Tribunal 210.

101. Le principe de la liberté contractuelle n’est cependant pas absolu lors de la

phase d’élaboration du concordat préventif. L’effacement du juge n’est en réalité, que
temporaire, celui-ci a vite fait de réapparaître dans le jeu.

B. LA RÉAPPARITION DU JUGE

102. La réapparition du juge, lors de la phase de formation du concordat préventif

se manifeste au travers du pouvoir d’homologation de l’accord intervenu entre le
débiteur et ses créanciers. En effet, dans le délai de huit jours suivant le dépôt du
rapport de l’expert, la juridiction compétente est appelée à statuer, dans un délai de
trente jours, sur les mérites de la demande de règlement préventif. Trois hypothèses
sont alors envisageables. Dans la première hypothèse, le Tribunal constate que le
débiteur est en état de cessation des paiements et prononce conséquemment le
redressement judiciaire ou la liquidation des biens. Dans la seconde hypothèse, tout
en constatant l’absence de cessation des paiements, le Tribunal peut estimer que les
conditions d’un concordat préventif ne sont pas réunies. Il s’ensuit le rejet de la
demande de règlement préventif ainsi que l’annulation subséquente de la suspension
des poursuites ordonnée en début de procédure, ce qui remet les parties au statu quo
ante. Dans la troisième et dernière hypothèse, le Tribunal opte pour la solution du
règlement préventif en homologuant le concordat préventif. Cette dernière hypothèse
mérite de substantiels développements.

103. Pour M. Ivan BALENSI, l’un des signes contemporains du développement de

la juridiction gracieuse 211 est l’importance prise par la technique de l’homologation
judiciaire des actes juridiques. Le législateur moderne a ainsi reCouru à cette
technique pour mettre sous la tutelle du juge les intérêts privés qu’il n’entendait pas
laisser à la libre disposition des justiciables. L’homologation relève donc par

208 Sur les critères de détermination des entreprises éligibles, v. infra, n° 208.
209 Sur les modalités de constitution des comités, v. infra, n° 208 et s.
210 Infra, n°209 et s.
211 La matière gracieuse qui s’oppose traditionnellement à la matière contentieuse se définit généralement comme celle où « en l’absence

de litige, le juge est saisi d’une demande dont la loi exige, à raison de la nature de l’affaire ou de la qualité de requéran t, qu’elle soit
soumise à son contrôle »

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définition, de la matière gracieuse. Elle a un caractère non contentieux en ce que, le

juge n’intervient pas pour mettre fin à un litige mais, plutôt pour faire produire son
plein effet à l’accord des parties. Aussi, suivant l’analyse la plus classique, la
fonction d’homologation n’aurait rien de juridictionnel. Les décisions du juge de
l’homologation, loin de constituer des actes juridictionnels, relèveraient plutôt de
l’imperium du juge et seraient de nature essentiellement administrative 212.

104. Faut-il donc conclure que le juge appelé à homologuer le concordat préventif
africain, ne jouerait qu’un rôle passif ? Serait-il simplement le témoin solennel de
l’accord entre le débiteur et ses créanciers ? Rien n’est moins sûr. En réalité, le
problème tient à la définition même de l’acte juridictionnel qui, depuis longtemps, est
au cœur des débats non seulement des processualistes, mais également des
publicistes 213. Il résulte de nombreuses théories développées 214 que la fonction
juridictionnelle se limite au règlement des litiges et qu’en conséquence, il ne saurait y
avoir d’acte juridictionnel sans contestation. Les décisions du juge de l’homologation
étant de nature essentiellement administrative, elles sont rendues en l’absence de
vérification juridictionnelle.

105. A cette thèse liée exclusivement aux décisions du juge de l’homologation, il

convient sans doute d’adjoindre celle soutenue par une partie de la doctrine
commercialiste et suivant laquelle, de manière générale, le juge des procédures
collectives, ne statue plus en droit, mais en opportunité 215 ou que le règlement des
procédures collectives utilise des techniques de nature fondamentalement économique
en vue notamment d’assurer le redressement de l’entreprise 216.

106. La vérité est que le juge de l’homologation du concordat préventif a bien pour
mission de dire le droit. Il statue après avoir opéré une vérification de nature
juridictionnelle, après avoir procédé à une constatation. Or, sa constatation n’a de

212 GARÇONNET et Cézar BRU, Traité de procédure civile et commerciale, 3è éd., 1925, t. I, n° 64.
213 I. BALENSI, article précité, n° 24.
214 Sur cette question, voir notamment : GUILLIEN, L’acte juridictionnel et l’autorité de la chose jugée, thèse Bordeaux, 1931 ; WALLINE,

« Du critère des actes juridictionnels », Rev. Dr. Publ. 1933 n° 569 ; CHAUMONT, « Esquisse d’une notion de l’acte juridictionnel »,
Rev. Dr. Publ. 1942, p. 93 ; MABILEAU, De la distinction des actes administratifs et des actes juridictionnels, thèse Paris, 1945 ; pour
une synthèse des différents critères de l’acte juridictionnel : LAMPUE « la notion d’acte juridictionnel », Rev. Dr. Publ. 194, p. 6.
215 S. NEUVILLE, op. cit., n° 127.
216 En ce sens également, J. BON, Le rôle du juge, in Les innovations de la loi sur le redressement judiciaire, t II, p. 45 ; P. JEANNEROT,

L’intervention judiciaire dans les procédures de redressement judiciaire, thèse, Paris I, 1992.

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sens que par rapport à une règle de droit donnée dont il vérifie la réunion des
conditions d’application pour en tirer les conséquences qui s’imposent 217.
Précisément, la juridiction compétente ne peut homologuer le concordat préventif que
si certaines conditions sont réunies. Il appartient au juge de procéder tantôt à un
contrôle de régularité juridique, tantôt à un contrôle d’opportunité.

107. Le contrôle de régularité juridique à la charge du juge consiste pour lui,

préalablement à l’homologation du concordat préventif, à vérifier si les règles de
forme ou de procédures requises en la matière ont été respectées. De manière plus
précise, la loi africaine veut que le Tribunal n’homologue le concordat que si les
conditions de sa validité sont réunies, même si, l’on peut regretter que le législateur
communautaire n’ait pas cru devoir apporter plus de précisions sur « ces conditions
de validité ». Le contrôle consiste également à vérifier que l’offre de concordat
préventif a été déposée dans les délais 218, ou encore que l’expert a respecté les délais
à lui impartis pour le dépôt de son rapport. Il incombe pareillement au juge de vérifier
que les délais consentis n’excèdent pas trois ans pour tous les créanciers et un pour
les salariés 219.

108. Le contrôle d’opportunité consiste pour le juge de l’homologation à vérifier si

l’octroi du concordat est opportun dans l’espèce qui lui est soumise. Dans cette
optique, il lui appartient de vérifier que, d’une part, aucun motif tiré de l’intérêt
collectif ou de l’ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat et, d’autre
part, que le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise,
de règlement du passif et des garanties suffisantes d’exécution 220. A l’évidence, il
s’agit là d’une question de fait laissée à l’appréciation souveraine du juge. Toutefois,
ainsi que le pense certains auteurs, le respect de cette condition constitue le gage de
réussite du redressement de l’entreprise et, nécessite de la part du juge, un examen
attentif de la situation de celle-ci, de des perspectives économiques à moyen terme,

217 P. CAGNOLI, op. cit., n° 271.

218 Aux termes des dispositions de l’article 7, alinéa 1de l’AUPC, le délai imparti pour le dépôt de l’offre de concordat préventif est de 30
jours au plus tard suivant le dépôt de la requête en règlement préventif.
219 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 15.2.
220 Ibid. ; l’on relèvera avec intérêt que le même contrôle d’opportunité est également requis du juge homologuant le concordat de

redressement : cf. article 127 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

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des éléments financiers permettant la continuation de son exploitation ainsi que

l’apurement de son passif 221.

109. Mais, le juge appelé à homologuer le concordat préventif va au-delà de la

vérification juridictionnelle. La loi lui permet d’imposer, de manière autoritaire, sa
volonté aux « créanciers refusants. » De manière exceptionnelle, lorsque le concordat
préventif comporte une demande de délais n’excédant pas deux ans, le Tribunal peut,
d’autorité, rendre ce délai opposable aux créanciers ayant refusé tout délai ou toute
remise222. Une limite est cependant apportée par la loi à cette possibilité d’extension
des délais : l’exclusion des délais ne peut avoir lieu que si elle ne met pas l’entreprise
en péril. Le redressement de l’entreprise ne saurait en effet être recherché coûte que
coûte, quitte à mettre dans les mêmes difficultés d’autres entreprises 223. Aussi, doit-
on admettre qu’une telle extension de délais ne devrait se faire qu’au cas par cas, en
fonction de la situation particulière de chaque créancier, sauf à admettre, comme le
suggère certains 224, que l’exception ne devienne le principe lorsque les délais
accordés n’excèdent pas deux ans, à charge pour chaque créancier de rapporter la
preuve que sa situation personnelle lui permet d’échapper à cette extension 225.

110. Il reste que, au plan de la technique juridique, l’opposabilité du concordat

homologué aux créanciers n’y ayant pas volontairement consenti pose problème. Si
l’on doit admettre, comme c’est le cas, que le concordat comporte une dimension
contractuelle, tant le principe de la liberté contractuelle que celui de la relativité des
conventions 226 devrait s’opposer à ce que des créanciers ayant refusé d’être parties à
l’accord soient impliqués contre leur gré. Au demeurant, pour certains juges africains,
le concordat préventif a une nature contractuelle qu’il conserve même après son
homologation par la juridiction compétente. Il ne s’impose dès lors qu’aux seuls
créanciers qui y ont consenti 227. Cette solution jurisprudentielle est en rupture avec
les dispositions de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives

221 ¨P. NGUIHE KANTE, thèse précitée, n° 171.

222 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 15.2.
223 P.G. POUGOUE et Y. KALIEU, op. cit., n° 193.

224 Ibid.
225 Sur les conditions d’opposabilité des délais aux « créanciers refusants », Voir Cour d’appel d’Abidjan, arrêt n° 1054 du 1 er déc. 2000,

obs. F. M. SAWADOGO.
226 L’article 1165 du Code civil, consacrant ce dernier principe, dispose : « Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties

contractantes ; elles ne nuisent point aux biens… »

227 CA d’Abidjan, arrêt n°1129 du 8 nov. 2002, J. MAZUET C/ GOMPCI, Ohadata J.03 -03-291 ; Répertoire quinquennal OHADA, 2000-

2005, p. 508.

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d’apurement du passif qui permettent au juge homologateur de rendre opposable

d’autorité les délais accordés aux « créanciers refusants ».

111. Faudrait-il s’aligner sur l’opinion doctrinale qui voudrait que le concordat ait
une nature contractuelle pour les créanciers l’ayant accepté et, une nature judi ciaire
228
pour les autres ? Cette opinion ne paraît guère d’utilité en l’espèce tant est que, la
Cour de Cassation française, a, depuis fort longtemps, posé le principe selon lequel,
le concordat forme avec la décision d’homologation un tout indivisible 229. En
revanche, la notion de « contrat forcé » pourrait mieux expliquer la situation des
créanciers non consentants victimes d’une imposition judiciaire de délais. Pour la
doctrine, le contrat forcé est un « rapport juridique créé soit directement par la loi,
soit indirectement par l’intermédiaire du juge, sans la volonté des intéressés, mais
soumis aux règles des obligations contractuelles »230.

112. Dans l’hypothèse concernée, il y a bien un rapport juridique qui naît entre le
débiteur et les créanciers non consentants, créé par le juge, contre le gré de ces
derniers. Comme palliatif destiné à éviter que les créanciers non consentants ne
paralysent le redressement de l’entreprise, il eût été certainement plus judicieux de
s’inspirer du système français qui permet au juge, pour les créances non inclus dans
l’accord homologué, d’accorder au débiteur des délais de paiement prévus par le droit
commun231. Une telle disposition aurait permis de mettre les créanciers consentants à
l’abri des surprises pouvant résulter des exigences de créanciers non signataires de
l’accord.

113. La portée de l’homologation de l’accord entre le débiteur et ses créanciers, en

droit de la faillite, a fait l’objet d’abondants développements doctrinaux. Pour la
doctrine majoritaire, l’homologation judiciaire n’est point une condition d’efficacité
du concordat passé entre le débiteur et ses créanciers. L’accord ne tire pas sa force de
l’homologation, même lorsque celle-ci est obligatoire. Comme toute convention, il ne

228 Lyon CAEN et RENAULT, t. 8, n° 1862.

229 Civ. 21 juill 1903, D. P. 1903, 1 594, conclus. BAUDOIN.
230 P. DURAND, « La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel », RTD. civ., p. 73.

231 Ces délais de paiement sont ceux de droit commun prévus par l’article 1244 -1 du Code civil français ; le règlement amiable issu de la

loi de 1984 ( cf. article 36, alinéa 8), puis à sa suite la procédure de conciliation issue de la loi de sauvegarde des entreprises du 26
juillet 2005 (cf. article L.611-7, alinéa 5 du Code de commerce) ont expressément prévu cette possibilité. Toutefois, s’agissant de
délais facultatifs, encore faut-il qu’ils soient expressément demandés.

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tire sa force que de la volonté des parties, de sa force obligatoire 232. Une telle position
mérite cependant d’être fortement nuancée et ramenée à sa juste proportion. Certes,
dans l’élaboration du concordat, le juge, sous réserve de la possibilité exceptionnelle
qui lui est offerte par la loi d’imposer des délais aux créanciers non consentants 233,
n’a en principe pas le pouvoir de modifier les accords concordataires, ni celui de tenir
compte de nouvelles propositions présentées par le débiteur en Cours d’instance
d’homologation. Mais il convient de se rappeler que, de manière générale en matière
d’homologation, le rôle du juge est de parachever un acte incomplet qui, sans son
intervention, serait dépourvu d’efficacité 234. De la sorte, l’acte et le jugement qui
l’homologue sont indissolublement liés l’un à l’autre et ne peuvent avoir d’effet l’un
sans l’autre car, c’est de leur conjonction que naissent les effets juridiques
recherchés.

114. Pour ce qui est précisément du concordat préventif OHADA, force est de
relever que la phase d’homologation est une étape obligatoire. Là est toute la
différence avec le règlement amiable français issu de la loi de 1984 dans lequel,
l’homologation de l’accord entre le débiteur et ses créanciers n’était obligatoire que
lorsque l’accord avait été conclu avec tous les créanciers et facultative lorsque
l’accord n’avait été conclu qu’avec les principaux créanciers 235. Le jugement
d’homologation du concordat préventif africain apparaît ainsi, en définitive, comme
une « condition de forme à caractère solennel », sans laquelle, l’accord entre le
débiteur et ses créanciers serait privé d’effets voulus par les parties. De même,
aujourd’hui, dans la procédure de conciliation française, l’accord entre le débiteur et
ses créanciers peut être soit seulement constaté par le Président du Tribunal, soit
homologué par le Tribunal.

115. Sur le fond, outre que la décision d’homologation du concordat met fin à la
mission de l’expert et permet au débiteur de recouvrer la liberté d’administration et
de disposition de ses biens, c’est à partir de son homologation que le concordat
préventif devient obligatoire pour tous les créanciers antérieurs, qu’ils soient

232 En ce sens voir notamment, « Procédure de règlement amiable et droit commun », Le nouveau droit des défaillances d’entreprises,
Dalloz coll. Thèmes et commentaires, 1995, p. 103 ; A. MARTIN-SERF, article précité.
233 Supra, n° 109.
234 I. BALENSI, article précité, n° 33.

235 Loi du 1 er mars 1984 modifiée, article 36, alinéa 8.

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chirographaires ou munis de sûretés dans les conditions de délais et remises qu’ils ont
consentis au débiteur, sauf si le délai n’excédant pas deux ans, la juridiction
compétente l’a rendu opposable aux «créanciers refusants. » Il en est de même à
l’égard des cautions ayant acquitté les dettes du débiteur nées antérieurement à la
décision236. Ce qui veut dire que la caution doit payer la créance sans pouvoir exercer
un recours contre le débiteur principal 237.

116. Contrairement à une certaine doctrine qui confère à l’homologation judiciaire

de l’accord entre le débiteur et ses créanciers « une portée essentiellement
symbolique »238, cette procédure revêt un intérêt certain. Tout d’abord, s’agissant
d’une décision de justice constatant l’accord des parties sur un certain nombre de
questions telles notamment le montant et l’échéance de certaines créances, elle
présente l’intérêt, outre l’autorité de la chose jugée, d’offrir un titre aux parties
désireuses d’engager une exécution forcée 239. Ensuite, même si la loi communautaire
ne le dit pas de manière expresse, l’homologation est susceptible d’apporter plus de
sécurité juridique aux parties en ce que par exemple, les créanciers signataires de
l’accord, devraient être, en principe, mis à l’abri d’action en responsabilité du fait du
soutien apporté en vertu du concordat. Il se peut en effet que certains établissements
de crédit ou certains fournisseurs soient mis en cause pour leur « soutien abusif » au
débiteur240 pourtant en état de cessation des paiements, ayant ainsi aggravé sa
situation obérée. Une fois l’accord homologué, il devrait être admis rationnellement
que hors le cas de fraude, la ratification judiciaire écarte toute faute dommageable
imputable à ces créanciers signataires de l’accord, tout comme devrait être écartée
toute responsabilité des dirigeants de l’entreprise en difficulté 241 dans le cadre

236 Acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif, article 18, alinéa 1.
237 A comparer avec Cass. com. 5 mai 2004, n°01-03873, qui, pour éviter cela, décide que la caution bénéficie des délais et remises
accordés par un créancier dans un règlement amiable.
238 Y. GUYON, op. cit.

239 F. DERRIDA et J.P. SORTAIS, « Philosophie de la réforme », observations critiques, Petites affiches, n° spéc. 14 sept 1994, p. 6, n°

8.
240 Le soutien abusif est prévu par l’article 118 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif

aux termes duquel : « les tiers, créanciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribué à retarder la cessation des
paiements ou à diminuer l’actif ou à aggraver le passif du débiteur peuvent être condamnés à réparer le préjudice subi par la masse
sur action du syndic agissant dans l’intérêt collectif des créanciers ».
241 En ce sens, F PEROCHON, op. cit., n° 70 pour les effets de l’homologation dans le cadre du règlement amiable.

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notamment de l’action en comblement du passif 242 ou pour poursuite abusive d’une

exploitation déficitaire 243.

117. Peut-on cependant soutenir que l’homologation du concordat préventif purge

cet acte juridique de tous les vices qu’il est susceptible de contenir ? Il est
généralement admis par la doctrine que le juge de l’homologation n’a pas pour
mission de vérifier toutes les conditions de validité de l’acte qui lui est soumis 244. Sa
vérification n’est que partielle et ne porte que sur les points que le législateur a bien
voulu soumettre à son contrôle et, éventuellement, sur ceux ayant donné lieu à une
contestation. Aussi, s’agissant du juge de l’homologation du règlement préventif, sa
vérification devrait porter sur la réunion ou pas des conditions posées à l’article 15.2
de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif.

118. Il résulte en substance de cet article que la juridiction compétente

n’homologue le concordat préventif que si : les conditions de validité dudit concordat
sont réunies, aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de
nature à empêcher ledit concordat, ledit concordat offre des possibilités sérieuses de
redressement de l’entreprise, de règlement du passif et des garanties suffisantes
d’exécution, les délais consentis n’excèdent pas trois ans pour l’ensemble des
créanciers et un an pour les créanciers de salaires 245. Si les trois dernières conditions
n’appellent pas d’observations particulières à ce stade, il n’en est pas de même de la
première condition.

119. Quelle signification donner en effet à l’obligation faite par la loi au juge de
n’homologuer l’accord entre le débiteur et ses créanciers que si « les conditions de

242 Cette action prévue à l’article 183 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif a pour but
de sanctionner civilement le dirigeant coupable de faute de gestion, ayant contribué à l’insuffisance de l’actif en cas de redre ssement
judiciaire ou de liquidation des biens de la personne
243 Il résulte des dispositions de l’article 184 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif qu’en cas de

redressement judiciaire ou de liquidation des biens d’une personne morale, peut être déclarée personnellement en redressement
judiciaire ou en liquidation des biens, tout dirigeant qui a, sans être en cessation des paiements lui-même, poursuivi abusivement une
exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.
244 I. BALENSI, article précité, n° 49.
245 Il est à noter que les trois premières conditions sont, à quelque chose près, identiques à celles requises pour l’homologation du

concordat de redressement judiciaire ; voir article 127 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement
du passif.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

validité du concordat sont réunies » ? Quel contenu donner précisément à

l’expression « conditions de validité » ?

120. Une certaine opinion soutient que, l’Acte uniforme étant peu explicite, l’on
pourrait se référer aux dispositions régissant le concordat de redressement judiciaire
ainsi qu’aux conditions de validité de tout contrat 246. Il y a lieu de se rallier à cette
dernière approche fort intéressante en rapport avec les pouvoirs du juge de
l’homologation. Elle permet de soutenir que, contrairement à ce qui est
traditionnellement affirmé sur les limites imposées au juge quant à l’appréciation de
la validité de l’acte à homologuer, le juge de l’homologation du concordat préventif
OHADA, détient les pleins pouvoirs de par la loi et est, par voie de conséquence,
compétent pour vérifier, outre la réunion des autres conditions légales exigées 247, si le
contrat passé entre le débiteur et ses créanciers est valide en tous points de vue,
conformément aux règles régissant les contrats.

121. De cette affirmation découle une importante conséquence : l’intervention du

juge purge le concordat de tous les vices qui peuvent en affecter la validité et rend
quasiment irrecevable toutes actions en nullité contre l’acte homologué. L’autorité de
la chose jugée fait alors obstacle à ce que, relativement à l’accord intervenu entre le
débiteur et ses créanciers, de quelconques vices de consentement ou violations des
dispositions d’ordre public soient invoqués postérieurement à l’homologation, le juge
étant supposé avoir vérifié la réunion de toutes les conditions de validité de l’acte.
L’on rappellera cependant que le législateur communautaire a prévu une hypothèse
exceptionnelle d’annulation du concordat préventif après homologation. L’annulation
est enCourue en cas de dol « du débiteur » résultant d’une dissimulation d’actif ou
d’une exagération du passif 248. Lorsque cette hypothèse se réalise, le Tribunal doit
prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens 249.

122. Cette possibilité donnée au juge de vérifier, préalablement à l’homologation

du concordat préventif, si les conditions de validité du concordat sont réunies est une

246 F. M. SAWADOGO, op. cit, n° 79.

247 Supra, n° s 108 et 109.
248 Acte uniforme portant organisation des procédures d’apurement du passif, article 140 ; cette cause d’annulation est commune au

concordat de redressement judiciaire.

249 Ibid., article 141.

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avancée notable en comparaison avec le droit français. Dans l’ancien règlement

amiable, le législateur n’avait fixé, à l’attention du juge, aucun critère pour
homologuer l’accord entre le débiteur et ses créanciers lorsqu’une telle homologation
était envisageable 250. Dans la loi nouvelle de sauvegarde des entreprises, si dans le
cadre de la procédure de conciliation, le contrôle judiciaire permettra, sans doute
d’assurer la sécurité juridique de la prévention particulièrement pendant la période «
à risque » de l’état de cessation des paiements251, il n’en demeure pas moins vrai que
le législateur n’a pas, de manière expresse, prévu, parmi les critères d’homologation
les conditions de validité de l’accord entre le débiteur et ses créanciers 252. Les
pouvoirs du juge peuvent dès lors, en matière de vérification de l’accord entre le
débiteur et ses créanciers, paraître restreints dans ce contexte et ne se limite que sur
les points que le législateur a soumis à son contrôle, conférant ainsi à la vérification
opérée un caractère partiel. N’est-ce pas là, en réalité, l’une des manifestations du
caractère globalement allégé de l’intervention du juge dans le droit français de la
prévention ?

SECTION 2 : UNE INTERVENTION GLOBALEMENT ALLEGEE DANS LE

DROIT FRANÇAIS DE LA PREVENTION

123. L’intervention judiciaire dans la résolution des difficultés de l’entreprise, au-

delà de toutes les polémiques qu’elle suscite, reste et demeure une nécessité. Les
tribunaux étant des structures par définition indépendantes, le caractère judiciaire de
la procédure est une garantie pour le débiteur et les créanciers.

124. Même lorsque les parties sont d’accord, le droit des procédures collectives
obéit à des règles impératives qui ne sauraient être écartées et qui, dès lors,
nécessitent l’existence d’un contrôle tant est que, le juge est garant de l’ordre public
et de l’intérêt général. L’obstacle majeur que constitue, traditionnellement, la
méfiance des gestionnaires d’entreprises à l’égard du droit conduit tout opérateur

250 Y. CHAPUT, « L’office du juge dans le traitement précoce des difficultés », article précité, p. 99.
251 [Link], « La réforme des procédures collectives : le retour », les Petites Affiches, 4 novembre 2003, n° 220, p. 4. Cette
préoccupation est prise en compte par l’article L. 631-8, alinéa 2 du Code de commerce.
252 Voir article 7 de la loi du 26 juillet 2005 et sur la question, infra, n° 193.

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économique à ressentir l’intervention judiciaire dans ses affaires avec crainte et

réserve253.

125. La prise en compte de l’objectif de prévention suppose en conséquence une

règle de droit souple, dont l’application laisse une grande place à la négociation
conventionnelle, fût-ce sur des matières traditionnellement considérées comme
d’ordre public254. Le législateur français en a tenu compte. Le passage d’un « droit
imposé » à un « droit négocié » constitue ainsi une évolution importante due, pour
l’essentiel, à la prise en compte des nécessités de la prévention des difficu ltés de
l’entreprise255.

126. Le rôle du juge dans la prévention des difficultés de l’entreprise a été calqué
sur cette évolution comme en témoigne son intervention dans les procédures de
négociation amiable mises en place par le législateur (paragraphe 2). Mai s, bien avant
cela, beaucoup ont réclamé un système qui eût permis d’intervenir bien en amont de
la cessation des paiements. Dès 1975, le rapport Sudreau 256 a proposé l’instauration
de « clignotants » dont l’objectif aurait été de mettre en garde le chef d’entreprise
contre la survenance des difficultés. Les activités de prévention dans le traitement des
risques des défaillances d’entreprises se sont développées avec la crise économique à
partir de 1991 et il n’était plus question que le juge fût un simple spectateur passif
des retards généralisés dans la déclaration par le défaillant de la cessation de ses
paiements. Là aussi, le législateur a confié au juge une mission qui lui permet
d’exercer ce que M. PERROT appelle « une sorte de vigilance tutélaire sur les
entreprises ». Cette mission est exercée à travers l’exercice du droit d’alerte que lui
reconnaît la loi (paragraphe 1).

253 M. ROUGER, « Difficultés économiques et interventions judiciaires », Mélanges A. HONORAT, éd. Frison-Roche, 2000, p. 187 et s.
254 M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit, n° 438.
255 Sur ce point, voir l’étude du CERCRID (Université de Saint-Etienne), « Pour une réflexion sur les mutations des formes du droit »,

Procès, 1982, n° 9, p. 5 et s.
256 Rapport présenté par P. SUDREAU, doc. Française, 1975 et notamment, p. 137 ; Voir aussi, R. BRUNOIS, « Les entreprises en

difficultés : les solutions préconisées par le Comité d’études présidé par P. SUDREAU et leur influence sur l’évolution de la législation
in « Aspects contemporains du droit des affaires de l’entreprise », Etudes Azard, CUJAS, 1980, p. 47.

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PARAGRAPHE 1 : L’INTERVENTION DU JUGE DANS L’EXERCICE DU

DROIT D’ALERTE

127. Pour favoriser une prise de conscience rapide des difficultés, lé législateur
français a mis en place ‘’un dispositif léger, souple et peu coercitif‘’257 inspiré du
rapport SUDREAU précité. Partant de l’idée selon laquelle, les dirigeants risquent de
ne pas voir ou de refuser de voir la réalité, ce rapport suggérait, en vu de favoriser la
détection précoce des difficultés, de reconnaître aux « diverses parties constitutives
de l’entreprise, le droit de mettre en œuvre une procédure spéciale lorsqu’elles ont
des éléments d’informations concordant et sérieux laissant présager l’existence de
difficultés qui peuvent être lourdes de conséquences…»258. C’est dans ce contexte que
la loi du 1 er mars 1984 a créé plusieurs procédures 259, dites procédures d’alerte
« destinées à attirer l’attention au sein de l’entreprise sur certains dangers menaçant
celle-ci »260.

128. La loi autorise plusieurs personnes à déclencher la procédure d’alerte. Parmi

ces personnes, figure le juge. Avant d’examiner les modalités d’exercice du droit
d’alerte du juge en droit français (B), il conviendra au préalable de faire, sur cette
question, un rapprochement entre l’alerte en droit français et l’alerte en droit de
l’OHADA (A).

A. L’ALERTE JUDICIAIRE EN DROIT FRANÇAIS ET EN DROIT AFRICAIN :

DES DIVERGENCES

129. Alors qu’en droit français, le juge joue un rôle capital dans l’exercice du droit
d’alerte (1), il n’en est rien en droit africain où le juge ne figure pas parmi les
personnes habilitées à déclencher cette procédure (2).

257 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 29, p.24.

258 Rapport SUDREAU, La réforme de l’entreprise, éd. 10-18, 1975 p. 177 et s.
259 C'est-à-dire, au sens large, un ensemble de règles à suivre dans une situation donnée, indépendamment de tout procès.

260 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n°29, p.25

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1. Un droit d’alerte pleinement reconnu au juge français

130. En droit français, l’alerte du Président du Tribunal de commerce a pour source

directe les cellules de prévention mises en place par de nombreux tribunaux de
commerce261. En effet, une pratique s’était instaurée depuis longtemps qui consistait,
pour les Présidents des tribunaux de commerce, à recevoir, à leur demande, les
dirigeants d’entreprises désireux de s’entretenir avec eux de la situation de leur
entreprise. Cette pratique a connu un succès certain 262. Mais bien avant cette création
prétorienne, l’article 34 de la loi du 1 er mars 1984 dont le texte a été supprimé par la
loi du 10 juin 1994, avait déjà institué au profit du Président du Tribunal de
commerce, la possibilité de convoquer les dirigeants des sociétés dont les comptes
annuels faisaient apparaître « une perte nette comptable supérieure à un tiers du
montant des capitaux propres ». Pour des raisons pratiques 263, ce droit de convocation
n’aura guère été utilisé 264. L’article 34 de la loi du 1 er mars 1984, modifié par la loi
du 10 juin 1994, a finalement procédé à la légalisation du droit d’alerte du Président
du Tribunal de commerce et du Président Tribunal de Grande Instance 265. La loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, tout en renforçant de manière générale,
les pouvoirs du Président du Tribunal en vue d’améliorer la détection des difficultés
des entreprises 266, maintient presque inchangé, le pouvoir de convocation des
dirigeants par le juge 267. Cette situation n’a malheureusement pas son équivalent en
droit africain.

261 J. PH HAEL, « La consécration du droit d’alerte du Président du Tribunal», commentaire de l’article 34 de la loi du 1 er mars 1984,
modifié par la loi du 10 juin 1994, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises, Les Petites Affiches, n° 117
du 30 septembre 1994, n° 15.
262 Selon les chiffres donnés par le Professeur Jean Philippe HAEL dans l’article précité, au niveau du Tribu nal de commerce de Paris,

ont ainsi respectivement reçus : 150 chefs d’entreprise en 1989, 600 en 1999, 1000 en 1991, 1800 en 1992, 2114 en 1993.
263 Il aurait fallu pour cela analyser les comptes déposés au greffe, ce qui a été manifestement impossible pou r le Président du Tribunal

ou un juge délégué.
264 Journée d’étude de l’Institut du droit de l’entreprise de l’université de Poitiers, 15 mai 1987 : « La prévention des difficultés des

entreprises après deux années d’application », J.C.P.E. 1987. II. 15066, P. 615.
265 J. Ph. HAEL, article précité, n° 34.
266 Ce renforcement des pouvoirs du Président du Tribunal résulte particulièrement des dispositions légales selon lesquelles, p ossibilité

lui ait donnée d’adresser, de sa propre initiative, une injonction d e faire à bref délai et sous astreinte, aux dirigeants d’une société
commerciale qui n’ont pas procédé au dépôt de leurs comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables (cf, Co de de
commerce, article L.611-II, nouveau).
267 Infra, n° 136 et s.

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2. Un droit d’alerte refusé en droit de l’OHADA

131. Le législateur communautaire africain n’est pas resté en marge de l’évolution

contemporaine du droit des entreprises en difficultés caractérisée notamment par la
recherche de la sauvegarde des entreprises et des emplois qui s’y attachent. A travers
l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement
d’intérêts économiques, il a mis en place un système de détection précoce des
difficultés au sein des entreprises en recourant aux mécanismes d’alerte.

132. Certes, des critiques se sont élevées ici et là à l’endroit de ces mécanismes
issues de droit de l’OHADA, lesquels mécanismes constituent une innovation pour la
plus part des Etats Parties au traité OHADA. Ces critiques ont porté tantôt sur le
caractère limitatif des bénéficiaires de l’alerte 268, tantôt sur le caractère limitatif et
facultatif de la lettre des associés 269, tantôt enfin sur le caractère vague et imprécis
des critères de déclenchement de l’alerte 270. D’aucuns sont même allés jusqu’à se
poser la question de savoir s’il ne fallait pas supprimer les procédures d’alerte en
vigueur dans l’espace OHADA 271.

133. Quelle que soit la pertinence de toutes ces critiques, le mérite qui revient au
législateur communautaire africain, est d’avoir prévu dans le dispositif cet outil de
prévention des difficultés des entreprises somme toute perfectible sur les points objets
des critiques sus énoncées.

134. On peut cependant regretter qu’au niveau des personnes habilitées à

déclencher l’alerte, le législateur communautaire africain se soit limité aux personnes
internes à l’entreprise 272 et, n’ait pas cru de voir étendre cette faculté tout au moins au
juge qui, en raison de son autorité personnelle et, agissant en dehors de tout imperium
judiciaire, aurait bien pu aider valablement les chefs d’entreprises à prendr e
conscience de leurs difficultés. La situation est d’autant regrettable que dans le

268 [Link], Droit des entreprises en difficulté, op. cit., p.5.

269 E. MOHO FOPA, Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises de l’OHADA, Mémoire de DEA,
Université de Dschang, 2006, p.19.
270 P. NGUIHE KANTE, « Réflexions sur la notion d’entreprise en difficulté dans l’Acte uniforme portant organisation des procédures

collectives d’apurement du passif OHADA », article précité, n°…

271 D. TAKAFO KENFACK, « Faut-il supprimer l’alerte dans l’espace OHADA ? », Juridis périodique, n°81, jan-fév-mars 2010, p.105.

272 C’est à dire le commissaire aux comptes et les actionnaires.

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contexte africain, la majorité des entreprises est constituée d’entreprises de tailles

moyennes, dans lesquelles, en raison des facteurs conjugués liés à la méconnaissance
du droit des entreprises en difficulté et aux pesanteurs socioculturelles 273, il n’est pas
certain que les dirigeants aient le recul nécessaire pour réagir au moment opportun.
L’intervention judiciaire aurait pu donc compenser ce déficit.

135. Le fait que le juge africain ne dispose pas du pouvoir de déclencher l’alerte, ne
signifie pas pour autant que ce dernier soit totalement absent des procédures d’alerte
entendu au sens large du terme. Le juge y est en effet présent dans le cadre du droit
d’alerte des associés. Il faut à cet égard rappeler qu’aussi bien dans les sociétés
anonymes que dans les autres sociétés, tout actionnaire ou tout associé peut, deux fois
par exercice, adresser des questions écrites au dirigeant de la société concernée 274 sur
« tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation »275 et ce,
indépendamment du pourcentage du capital détenu comme c’est le cas en France 276.
La réponse qui doit être faite dans un délai d’un mois, est alors adressée avec une
copie de la question à l’associé ou à l’actionnaire ainsi qu’au commissaire aux
comptes s’il en existe un. Mais, à côté de ces questions écrites, la procédure
d’expertise de gestion permet à un ou plusieurs associés représentant au moins le
cinquième du capital social, de demander soit individuellement, soit en se groupant
sous quelque forme que ce soit, « au Président de la juridiction compétente du siège
social, la désignation d’un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport
sur une ou plusieurs opérations de gestion »277. S’il est fait droit à cette demande, le
juge détermine l’étendu de la mission et les pouvoirs des experts dont les honoraires
sont supportés par la société et dont les rapports sont adressés au demandeur et aux
organes de gestion, de direction ou d’administration278.

136. Il apparaît ainsi que l’intervention du juge en droit africain dans le cadre du
droit d’alerte des associés est une intervention indirecte donnant lieu à une procédure

273 Infra, n° 1244.

274 Il peut s’agir du Gérant, du Président du Conseil d’Administration de la société anonyme, du Président Directeur Général, d u Directeur
Général ou de l’Administrateur Général, selon le cas.
275 Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, articles 157 et 158.
276 En France, il est exigé que l’actionnaire ou le groupe d’actionnai res désireux d’adresser des questions écrites au dirigeant, représente

au moins le dixième du capital social, cf. article 226-1 de la loi du 24 juillet 1966.
277 Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, article 159. Pour l’application de ces

dispositions textuelles, v. CA d’Abidjan, arrêt n°376 du 2 mars 2004, sté METALOCK PROCESS Sarl C/ TOURREGUITART, Ohadata
J04-489 ; Rép. Quinquennal OHADA, 2000-2005, p.652.
278 Ibid., article 160.

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contentieuse relative à l’expertise de gestion et, par voie de conséquence, l ongue279

alors même que, pour être efficace, les procédures d’alerte doivent s’inscrire dans un
contexte de célérité 280. A contrario, une intervention directe du juge, agissant non pas
comme organe juridictionnel, mais comme « notable » susceptible d’apporter son
concours à l’entreprise à un moment où des décisions rapides s’imposent, s’avère être
la voie la plus indiquée. Il en est ainsi en droit français où les modalités d’exercice du
droit d’alerte reconnu au juge méritent à tout le moins d’être définies.

B. LES MODALITÉS D’EXERCICE DU DROIT D’ALERTE DU JUGE EN

DROIT FRANÇAIS

137. Dans le droit français de la prévention des entreprises en difficulté, le droit

d’alerte reconnu au juge apparaît d’abord comme un droit généralisé et éclairé (1). Il
apparaît ensuite comme un droit d’exercice souple (2).

1. Un droit d’alerte généralisé et éclairé

138. Aux termes des dispositions de l’article L 611 - 2, alinéa 1 du Code de

commerce issu de la loi du 10 juin 1994 : « lorsqu’il résulte de tout acte, document
ou procédure qu’une société commerciale, un groupement d’intérêt économique, ou
une entreprise individuelle commerciale ou artisanale connaît des difficultés de
nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être
convoqués par le Président du Tribunal de commerce pour que soient envisagées
des mesures propres à redresser la situation. » La loi de sauvegarde des entreprises
du 26 juillet 2005 a maintenu ce dispositif, étant entendu que la convocation est faite
selon les modalités prévues par les articles R.611 et suivants du Code de commerce.
Elle a en outre renforcé les pouvoirs du Président du Tribunal .

279En ce sens, Y. GUYON, Droit des affaires, op. cit., n°1060, p.66.
280A ce propos, il a précisément été jugé que l’expertise de gestion n’est pas en soit une procédure d’urgence et le juge des ré férés ne
pouvait intervenir en cette matière qu’en cas d’urgence (lorsque par e xemple, le retard dans la décision à intervenir risque de mettre en
péril les intérêts d’un ou de plusieurs associés), v. Tribunal Régional de Dakar, ordonnance de référé n°901 du 9 août 1999, Ohadata
J.02-198, Répertoire quinquennal OHADA, 2000-2005, p.653.

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139. Il y a, de par la loi, une généralisation de l’alerte reconnu au juge. Mais,

contrairement au droit antérieur, cette généralisation ne touche plus la personne
même du juge en ce que, le droit d’alerte ne peut être désormais exercé que par le
Président du Tribunal de commerce puisque, l’ancien article L.611-5 du Code de
commerce qui concernait également le Président du Tribunal de Grande Instance n’a
pas été repris par la loi du 26 juillet 2005. Cette généralisation touche en revanche le
champ d’intervention du juge en ce que, initialement conçu pour les sociétés dont les
comptes faisaient apparaître « une perte nette comptable supérieure à un tiers du
montant des capitaux propres » et limité aux sociétés commerciales et groupements
d’intérêts économiques non astreints à tenir une comptabilité prévisionnelle, le droit
d’alerte, depuis la loi du 10 juin 1994, concerne à la fois, les sociétés commerciales,
les groupements d’intérêt économique et les entreprises individuelles commerciales
ou artisanales .

140. Le pouvoir de convocation reconnu ainsi au juge lorsque l’entreprise « connaît

des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation ne s’exerce
point ex nihilo ». Le juge ne convoque le chef d’entreprise que lorsqu’il est informé
d’une telle situation par « tout acte, document ou procédure ». Les sources
d’informations du Président du Tribunal sont, à cet égard multiples.

141. Les premières sources d’information permettant d’évaluer l’état des dettes
d’une entreprise et ses éventuelles difficultés de gestion, sont les données disponibles
dans les greffes des tribunaux. Comme le relève fort à propos M. Michel ROUGER,
état civil et casier judiciaire de l’entreprise, le greffe est le comptable de la naissance,
de la mortalité et des prémices des défaillances des entreprises. Les principaux
critères de détection dont dispose le juge en provenance du greffe sont ainsi
constitués notamment par les inscriptions de privilège du trésor, de l’URSSAF et des
protêts, la perte de plus de la moitié du capital social, les capitaux propres devenus
inférieurs à la moitié du capital social, les démarches de report des dates
d’assemblées générales, les radiations à l’audience après désistement dans le cadre
des demandes de redressement judiciaire, les demandes de paiement et injonctions de
payer multiples à l’encontre d’une même entreprise, le non dépôt des comptes
annuels. Le traitement informatisé de ces informations permet d’établir un panel de
clignotants et de ratios.

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142. Des sources d’information externes peuvent permettre au juge d’être informé
de la situation de l’entreprise au cas où le chef d’entreprise est réticent à donner des
informations utiles. Ces secondes sources d’information résultent des dispositions de
l’alinéa 2 du nouvel article L 611-2 du Code de commerce. En vertu de ce texte et, à
l’issue de l’entretien ou si les dirigeants ne se sont pas rendus à sa convocation, «le
Président du Tribunal peut, nonobstant toute disposition législative ou réglementaire
contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et
représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécuri té
et de prévoyance sociale ainsi que les services chargés de la centralisation des
risques bancaires et des incidents de paiements, des renseignements de nature à lui
donner une exacte information sur la situation économique et financière du
débiteur».

143. Le pouvoir spécial qui permet d’obtenir des tiers des informations fiables sur
la situation économique et financière de l’entreprise a, à l’évidence, une utilité
psychologique certaine. Elle permet de faire planer une menace plus nette sur les
chefs d’entreprise qui ne réagissent pas vigoureusement aux difficultés, sans qu’il y
ait toutefois, à leur encontre, une contrainte immédiate.

144. En dépit des pouvoirs d’investigation assez étendus dont dispose le Président
du Tribunal, celui-ci, dans la pratique et, au regard même de l’objectif poursuivi par
cette procédure, exerce son droit d’alerte avec souplesse.

2. Un droit d’alerte d’exercice souple

145. Même s’il faut admettre à la faveur de la réforme française du 10 juin 1994,
en rapport avec le droit d’alerte du Président du Tribunal que celui-ci est devenu la
« véritable clé de voûte de la prévention »281, l’on doit également reconnaître que
cette mission d’alerte reconnue au juge ne constitue qu’une faculté pour lui. A cet
égard, l’article 34 nouveau de la loi du 10 juin 1994 précise que les dirigeants

281 [Link], « Le traitement non judiciaire des difficultés des entreprises » in La réforme de droit des entreprises en difficultés,
Montchrétien, 1995, p. 13 et s.

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« peuvent être convoqués. » Il ne dispose pas que les dirigeants « sont »convoqués. Il
en résulte que rien n’oblige le juge à convoquer les dirigeants de toutes les entreprises
dont la situation alarmante lui aura été signalée.

146. Par ailleurs, la loi laisse aux présidents des tribunaux, une totale liberté
quant à l’organisation du déroulement de l’alerte. Tout au plus se borne -t-elle à
indiquer la finalité de l’entretien qui, faut-il le rappeler, est d’envisager les mesures
propres à redresser la situation de l’entreprise. Des précautions sont prises afin que la
convocation du chef d’entreprise par le juge garde un caractère confidentiel 282 et que
l’entretien se déroule dans un climat convivial.

147. Mais, de quels pouvoirs de persuasion dispose le Président du Tribunal à

l’égard du chef d’entreprise lors du déroulement de l’entretien ? En réalité, la mission
du juge est imprécise 283. Le juge ne dispose d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard
du chef d’entreprise. Son rôle n’est pas contentieux et il agit en dehors de tout
imperium judiciaire. En convoquant le chef d’entreprise, le Président du Tribunal
procède à une simple « offre d’écoute »284. Cette offre d’écoute est cependant sans
pouvoir coercitif 285. Le Président du Tribunal, dans l’exercice de son droit d’alerte,
écoute le dirigeant, s’informe sur l’état de son entreprise et, éventuellement,
l’informe sur les possibilités qui s’offrent à lui, en termes de « mesures propres à
redresser la situation. » Le juge prendra garde de ne pas donner de conseils 286 au
dirigeant ou de le laisser croire qu’il lui en a donné 287. Il le fera d’autant moins que le
risque est réel que le chef d’entreprise se prévale de cet entretien pour rassurer ces
clients. C’est ainsi que dans une espèce, le gérant d’une société à responsabilité
limitée mise en liquidation judiciaire et condamnée à combler la totalité de
l’insuffisance d’actif et aux peines de la faillite personnelle, avait fait valoir qu’il
avait, bien avant la survenance de cet état de choses, sollicité et obtenu une entrevue
avec le Président du Tribunal du commerce, lequel lui avait démontré, à cette

282 Sur le caractère confidentiel du droit d’alerte du Président du Tribunal, v . infra, n° 838.
283 Y. GUYON, op. cit, n° 1061
284 En ce sens, A. M. ROMANI, « Les techniques de prévention des risques de défaillance des entreprises » in, « Procédures collectives

et droit des affaires, morceaux choisis : mélanges en l’honneur d’Adrienne HONORAT », éd. Frison-Roche, 2000, p.172, spéc. p. 179.
285 Cette situation est déplorée par une certaine doctrine. En ce sens, voir F. DERRIDA, J. P. SORTAIS, « Philosophie de la réforme,

observations critiques », Petites Affiches, 14 sept. 1994, n° 110, p. 7, 2è coll.

286 Ph. ROUSSEL GALLE, « Les acteurs de la prévention des difficultés des entreprises : Dict. permanent difficultés des entreprises »,

févr. 2007, Bull. 279, p. 4664.

287 J. PH. HAEL, article précité, n° 60.

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occasion, que l’entreprise était redressable et que, par voie de conséquence, il n’y
avait pas lieu à dépôt de bilan. La chambre commerciale de la Cour de cassation a
rejeté net ce moyen de pourvoi en énonçant que : « la responsabilité de l’absence de
déclaration de cessation des paiements dans le délai incombe exclusivement au
dirigeant, même dans le cas où, il n’a différé sa déclaration que sur les conseils d’un
tiers288. »

148. En somme, il est question pour le juge, agissant dans sa mission de

prévention, d’inciter simplement le chef d’entreprise à agir promptement avant qu’il
ne soit trop tard. Parce qu’il est lui aussi commerçant, le Président du Tribunal sera à
même, mieux que quiconque, de mettre son expérience au service d’un de ses pairs,
sans pour autant lui formuler directement des conseils, comme le psychanalyste qui
écoute en silence son patient 289.

149. Quel peut être le résultat de l’entretien entre le juge et le chef d’entreprise ?
Plusieurs hypothèses sont envisageables. Lorsque le redressement de l’entreprise
paraît possible, le Président du Tribunal peut inviter le chef d’entreprise à recourir à
la procédure de conciliation. Lorsqu’au contraire, la cessation des paiements est déjà
intervenue, il invitera le chef d’entreprise à déposer le bilan. Dans cette dernière
hypothèse, l’on est en droit de s’interroger, à juste titre, sur le point de savoir si le
juge ayant convoqué un dirigeant dans le cadre de la procédure d’alerte peut
intervenir dans la procédure collective ultérieure sans qu’il se pose un problème
d’ « impartialité fonctionnelle »290. Même si le droit à un procès équitable n’impose
peut-être pas, de manière absolue, au juge ayant connu de la « prévention détection »
d’intervenir dans la procédure collective, selon M. ROUSSEL GALLE 291, un tel juge
pourra toujours être soupçonné de partialité dès lors qu’il aura pris connaissance
auparavant de divers éléments que le dirigeant lui aura confiés sans crainte lors de
l’entretien. Aussi, cet auteur suggère-t-il d’éviter qu’un même juge intervienne dans

288 Com. 30 novembre 1993, Le quotidien juridique, 19 mai 1994, p. 2 ; Bulletin Joly, 1994, p. 410, n°122, note PETEL.
289 Y. GUYON, op. cit, n° 1061.
290 Sur la question de l’indépendance et de l’impartialité du juge de l’entreprise en difficulté, v. infra, n° 1420 et s.

291 Ph . ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, de la théorie à la pratique, Litec, 2 e édit., n° 65, p. 41.

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le cadre de la prévention et dans le cadre de la procédure collective d’un même

débiteur292 .

150. Le Président du Tribunal pourrait également fixer un nouveau rendez-vous

au chef d’entreprise et, dans l’intervalle, diligenter une enquête sur la situation
économique et financière de l’entreprise 293. Il pourrait enfin, mais avec l’accord du
chef d’entreprise, désigner un mandataire « ad hoc ». Cette option est d’autant plus
intéressante sur un plan pratique que, d’une part, depuis l’ordonnance du 18
décembre 2008, portant réforme du droit des entreprises en difficulté 294, le débiteur
peut proposer le nom d’un mandataire 295 et, d’autre part, la décision désignant un
mandataire « ad hoc » n’est pas communiquée au Ministère public afin d’accroître la
confidentialité de cette mesure.

151. En définitive, lors de l’entretien avec le dirigeant ou le chef d’entreprise, le

juge ne joue qu’un simple rôle incitatif pour ne pas dire quasi passif. Il paraît
intéressant de s’interroger sur le point de savoir si cet attentisme est de mise lorsqu’il
est question, pour le juge, de s’impliquer dans les procédures de négociation amiable.

PARAGRAPHE 2 : L’INTERVENTION DU JUGE DANS LES PROCÉDURES DE

NÉGOCIATION A L’AMIABLE

152. La procédure judiciaire n’est pas la seule voie de résolution des difficultés de
l’entreprise : la conclusion d’un accord d’amiable sérieux est, depuis longtemps,
reconnue comme un instrument amiable fiable, le débiteur étant le mieux à même
d’apprécier la procédure la mieux adaptée à sa situation 296.

153. Cependant, il faut reconnaître que le règlement des difficultés des entreprises
réalisé par des procédés non juridictionnels a longtemps été perçu avec méfiance en

292 Ibidem.
293 Sur cette possibilité, v. Infra n° s 397 et s.
294 Ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, JO du 19 décembre, modifiée

par l’ordonnance n° 2009-112 du 31 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, art. 11, JO du 31 janvier 2009.
295 Code de commerce, article 2, alinéa 1 issu de l’article 2 de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

296 Exposé des motifs du projet de la loi de sauvegarde des entreprises, p. 2.

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droit français à l’instar du concordat préventif 297. Il est apparu, de manière générale
que, bien que susceptible d’aboutir au sauvetage d’entreprises, le concordat amiable
présentait des inconvénients notables. De fait, dans les périodes troubles précédant ou
entourant la cessation des paiements, des fraudes et des chantages sont à craindre
aussi bien de la part du débiteur que de la part des créanciers 298. Du reste, l’exécution
d’un tel concordat ne peut qu’être précaire du fait de l’apparition éventuelle d’un
nouveau créancier qui, faisant valoir d’un seul trait tous ses droits, peut entraîner le
débiteur vers une cessation des paiements prématurée. Enfin, les accords amiables ne
mettent pas les parties à l’abri d’actions en responsabilité dans l’hypothèse de m ise en
redressement judiciaire ou de liquidation ultérieure des biens du débiteur. Pour toutes
ces raisons, le contrôle de l’autorité judiciaire s’est avéré nécessaire.

154. Le contrôle du juge préventif dans les procédures de négociation à l’amiable

du droit français peut être ainsi cerné à deux niveaux. Le juge français intervient
d’abord dans le cadre des procédures excluant toute suspension des poursuites (A). Il
intervient ensuite dans le cadre des procédures emportant suspension des poursuites
(B).

A. L’INTERVENTION DU JUGE DANS LES PROCÉDURES SANS

SUSPENSION DES POURSUITES

155. Bien que présentant l’avantage de donner un répit au débiteur et de faciliter

ainsi la conclusion d’un accord entre ce dernier et ses créanciers, la suspension des
poursuites, intimement liée à la notion de procédure collective, présente
l’inconvénient majeur de faire l’objet d’une publicité de nature à altérer la
confidentialité de l’accord amiable. Est-il par ailleurs besoin de rappeler que l’échec
de la technique préventive instituée par l’ordonnance du 23 septembre 1967 299 est dû,
pour partie, à la judiciarisation de la procédure 300 ?

297 M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit, n° 440.

298 Les pactes amiables sont également d’une pratique courante dans les Etats partis au Traité OHADA ; Voir P. NGUIHE KANTE, thèse
précitée, n° 62.
299 Supra, n° 50.

300 A. M. ROMANI, article précité, p. 184.

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156. Avant l’entrée en vigueur de la loi française de sauvegarde des entreprises du

26 juillet 2005, parmi les procédures préventives de négociation à l’amiable mises en
place par la loi du 10 juin 1994, seul le mandat ad hoc n’emportait pas suspension des
poursuites (1). Le règlement amiable, quant à lui, ne pouvant entraîner une
suspension des poursuites qu’à la condition que le conciliateur eût estimé qu’une te lle
suspension était de nature à faciliter la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses
créanciers301. La loi du 25 juillet 2005, en remplaçant la procédure de règlement à
l’amiable par la procédure de conciliation est venue ajouter une seconde procédu re
préventive de négociation à l’amiable dépourvue de toute suspension des poursuites
(2).

1. Le mandat ad hoc : une intervention discrète du juge

157. L’institution du mandat ad hoc en droit français est d’abord la consécration

d’une pratique judiciaire et, plus précisément, une pratique du Tribunal de commerce
de Paris302. Cette pratique a, par la suite, été légalisée par la loi n° 84-148 du 1 er mars
1984 modifiée par celle n° 94-475 du 10 juin 1994, même si cette légalisation paraît
avoir été faite de manière incidente303. La loi du 26 juillet 2005 a eu le mérite
d’instituer la procédure de mandat ad hoc de manière autonome 304.L’ordonnance du
18 décembre 2008 a maintenu les caractéristiques essentielles du mandat ad hoc, tout
en apportant cependant les clarifications et les précisions dont la pratique a révélé la
nécessité.

158. En réalité, le mandat ad hoc est né de la volonté de ne plus soumettre le chef

d’entreprise à l’effet traumatisant lié au recours à un administrateur provisoire dont la
nomination judiciaire est soumise à publicité et qui dessaisit le dirigeant de tous ses
pouvoirs305. Il faut relever que le recours à l’administrateur provisoire n’est pas
l’apanage du système français. La pratique de ce mandataire de justice particulier par
le juge et, plus particulièrement par le juge des référés, est reconnue dans certains

301 Supra, n° 63.

302 M. ROUGER, article précité, p. 64.
303 L’article 35 de la loi du 1 er mars 1984 modifiée débute en effet ainsi qu’il suit : « Sans préjudice du pouvoir du Président du Tribunal

de commerce de désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission… ».

304 Elle l’a fait par la création d’un nouvel article L. 611-3 du Code de commerce ainsi libellé : « Le Président du Tribunal de commerce
ou de grande instance peut, à la demande du représentant de l’entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la
mission. »
305 A. M. ROMANI, article précité, p. 182.

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Etats africains appartenant à l’espace OHADA 306. Il est cependant regrettable de

constater que l’Acte uniforme OHADA portant organisation de procédures collectives
d’apurement du passif n’a pas organisé les pouvoirs des administrateurs provisoires.

159. En dépit de sa légalisation, aucune définition du mandat ad hoc n’est donnée

par le législateur français. Aucune règle n’étant posée pour le fonctionnement de cette
institution, l’on a pu que se référer à la pratique antérieure 307. Le mandat ad hoc
conserve son caractère informel et sa grande plasticité 308 liée à sa souplesse309. Tout
chef d’entreprise individuelle, tout dirigeant de société commerciale, quelle qu’en
soit la forme, est fondé à saisir le Président du Tribunal de commerce aux fins de
nomination d’un mandataire ad hoc, spécialiste du traitement des entreprises en
difficulté. Cette faculté est également ouverte aux personnes morales de droit privé,
même non commerçantes et aux professions libérales auquel cas, la demande est
portée devant le Président du Tribunal de Grande Instance dans le ressort duquel se
trouve le siège de la personne morale 310.

160. Le domaine d’intervention du mandataire ad hoc désigné par le Président du

Tribunal est multidimensionnel dans la mesure où, l’article L.611-3 du Code de
commerce est silencieux quant aux difficultés du débiteur susceptibles de justifier le
recours à ce dispositif. Cependant, s’agissant d’un dispositif préventif, il apparaît à
tout le moins logique que la désignation du mandataire intervienne bien en amont des
difficultés importantes et, en particulier, avant toute cessation des paiements. Sans
que la liste soit exhaustive, on peut relever comme hypothèses de désignation d’un
mandataire ad hoc notamment : les conflits pécuniaires, l’insolvabilité, l’assistance
dans les négociations, les analyses préliminaires à une décision du juge 311.

306 Il en est ainsi du Cameroun, v. en ce sens : J. H. ROBERT, le droit des sociétés commerciales de l’ex -Cameroun Oriental, cours
polycopié, Université de Yaoundé, 3 ème année de Licence en droit, éditions Clé, 1980, p. 49 et s. ; J. M. NYAMA, Stratégie et
perspectives du droit de la faillite au Cameroun, thèse, Paris, 1980, p. 48 ; P. NGUIHE KANTE, thèse précitée, n° 110 et s ; Pour la
jurisprudence, v. CA de Douala, arrêt n° 38/REF du 10 février 1999, note Y. KALIEU, juridis périodique, n° 42, p. 45 et s.
307 Sur la question, v. notamment P. N. FERRAND, « Le mandataire ad hoc dans le cadre de l’article 35 de la loi n° 84 -148 du 1 er mars

1984 », Les Petites Affiches, 8 janvier 1996, p. 12 ; lettre de l’observatoire consulaire des entreprises en difficulté, » le mandat ad
hoc, mode d’emploi, juillet 1995, n° 3, p. 23 ; G. BOLARD, « Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit », J.C.P.
édition G. 1996, I, n° 3882, p. 439.
308 PICARD, « Le mandat ad hoc : un instrument à redécouvrir », Les Petites Affiches, 14 juin 2007, p. 7.
309 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, op. ci t., n° 96, p.55.
310 Code de commerce, article R.600-2, alinéa 1, ancien article 2 du décret du 28 décembre 2005.

311 M. ROUGER, op cit, p. 64.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

161. La Commission des lois à l’Assemblée Nationale a cependant estimé,

s’agissant du champ d’application du mandat ad hoc, que rien n’interdisait de
désigner un mandataire ad hoc dans une procédure de sauvegarde ou de redressement,
à la condition que la mission dudit mandataire soit bien distincte de celle de l’enquête
facultative confiée à un juge conformément au nouvel article L.621-10 du Code de
commerce312, applicable en cas d’ouverture d’une telle procédure. Dans la pratique,
cette faculté semble peu probable dans la mesure où d’une part, elle suppose une
demande du débiteur pourtant déjà soumis à une procédure collective et où, d’autre
part on voit mal la mission qui pourrait être confiée en pareil cas au mandataire ad
hoc313.

162. En revanche, l’on peut légitimement se poser la question de savoir si, en

l’absence d’’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation et, après cess ation des
paiements, le juge est fondé à désigner un mandataire ad hoc. Selon M. ROUSSEL
GALLE, les textes étant silencieux sur cette question, une réponse positive
s’impose314. Mais, selon le même auteur, une telle désignation « doit intervenir très
rapidement après la cessation des paiements et, en tout cas, moins de quarante -cinq
jours après celle-ci, puisque le recours au redressement ou à la liquidation judiciaire
devient obligatoire à peine de sanction »315. Par ailleurs, soutient-il, la désignation
d’un mandataire ad hoc n’a aucun effet sur la situation des créanciers, et
conséquemment sur l’état de cessation de paiement autant qu’elle ne peut constituer
un obstacle à une assignation en redressement judiciaire par exemple 316. Il faut dès
lors en déduire que, bien que le mandat ad hoc constitue avant tout un dispositif
préventif, l’absence d’état de cessation des paiements n’est pas une condition de
recevabilité d’une demande aux fins de désignation d’un mandataire ad hoc.

163. S’agissant du choix du mandataire, le Président du Tribunal désigne, en

qualité de mandataire ad hoc, une personnalité reconnue pour sa compétence
professionnelle et sa connaissance du monde de l’entreprise 317. Dans la pratique, les
mandataires ad hoc tout comme les conciliateurs, sont souvent d’anciens juges

312 [Link] n°2095, p.129, [Link] ROUX.

313 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, [Link]., n°96, p. 56.
314 Ibidem.
315 Ibidem.
316 Ibidem

317 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n° 254.

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consulaires, des avocats, des administrateurs ou mandataires ou des experts

comptables retraités ou en exercice etc… Comme il a déjà été relevé 318, l’innovation
majeure apportée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 en son article 2 ayant
modifié l’article L.611-3 du Code de Commerce, est la possibilité laissée au débiteur
de proposer le nom d’un mandataire ad hoc. Cependant, cette proposition ne lie pas le
juge qui reste libre d’accepter ou non le nom du mandataire proposé. Ce pouvoir
discrétionnaire laissé au juge apparaît à tout le moins inopportun au regard non
seulement du caractère volontaire et spontané de la demande du débiteur, mais
également de la confiance requise pour la réussite d’une telle mission. N’eût -il pas
été plus indiqué d’imposer au Président du Tribunal d’accepter le choix du débiteur
ou, à tout le moins, de lui imposer de motiver son refus ? Quoiqu’il en soit, il est
souhaitable que le refus du juge de faire droit à la proposition du débiteur soit
exceptionnel pour rendre le dispositif plus efficace. En effet, le débiteur pet bien
refuser l’intervention d’un mandataire autre que celui qu’il a proposé, en sollicitant
du juge qu’il soit mis fin à la mission dudit mandataire en application des dispositions
de l’article R.611-21 du Code de Commerce319. Il en découle qu’à la vérité, l’accord
ou à tout le moins l’absence de désaccord du débiteur sur le choix du mandataire ad
hoc semble implicitement nécessaire 320.

164. Quant à la mission du mandataire ad hoc, l’article L.611-3 du Code de

commerce se borne à énoncer que « le Président du Tribunal peut…désigner un
mandataire ad hoc dont il détermine la mission… », sans autre précision. L’article
R.611-19, alinéa 3 du Code de commerce se limite à ajouter que « l’ordonnance qui
désigne le mandataire ad hoc définit sa mission… ». Le Président du Tribunal
définit, de manière discrétionnaire, la mission du mandataire ad hoc au moyen d’une
ordonnance gracieuse non publiée. A l’exception des parties concernées, nul n’est
censé connaître la mission du mandataire, d’où l’extrême confidentialité attachée à
cette procédure. C’est cette ordonnance qui fixe librement la durée de la mission du
mandataire ad hoc, laquelle durée peut d’ailleurs être prorogée en fonction de
l’évolution du dossier. Selon M. ROUSSEL GALLE, le contenu de la mission du

318 Supra, n° 148.

319 Il résulte en effet de ces dispositions que « lorsque le débiteur en fait la demande, le Président du Tribunal met fin sans délai à la
mission du mandataire ad hoc ».
320 En ce sens, Y. CHAPUT, « Quelques clés réglementaires du code de sauvegarde. A propos du décret n° 2005 -1677 du 28 décembre

2005 », JCP G 2006, I, 130 ; JCP E 2006, 1459, spéc. n° 5.

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mandataire ad hoc doit être déterminé en accord avec le débiteur, à la fois parce que
la mise en place de ce dispositif repose sur sa seule initiative et parce que le
mandataire est rémunéré par ce dernier et que, de surcroît, la réussite du mandat ad
hoc paraît peu probable sans sa participation 321. Il n’empêche que le mandataire ad
hoc doive rester indépendant des parties 322.

165. Le mandat ad hoc n’affecte pas les pouvoirs et les obligations du chef
d’entreprise. Celui-ci conserve ses prérogatives et continue de gérer l’entreprise sans
être dessaisi. Il reçoit l’assistance du mandataire ad hoc qui ne saurait se substituer à
lui. En réalité, le rôle du mandataire ad hoc consiste à assister le « chef d’entreprise
pour restaurer la confiance entre le débiteur et ses créanciers, et rechercher la
conclusion d’un accord permettant d’assurer la pérennité de l’entreprise (maintien
de l’activité et de l’emploi) en recherchant la convergence entre ce que l’entreprise
en difficulté peut consentir et ce que les principaux créanciers peuvent accepter 323 ».
La mission du mandataire ad hoc ne saurait cependant le conduire à s’immiscer dans
la gestion de l’entreprise 324. Il n’est mandataire ni du débiteur, ni des créanciers et il
est indiqué qu’il conserve à leur égard la plus grande indépendance. En revanche, son
rôle peut être comparé à celui d’un médiateur au sens de l’article 131-1 du Code de
procédure civile français 325.

166. Le mandataire ad hoc a le devoir de rendre compte au Président du Tribunal

qui l’a désigné. Dans cette optique, il fait périodiquement rapport et tient informé le
Président du Tribunal de l’état de l’entreprise, des perspectives d’évolution ainsi que
des difficultés éventuelles qu’il rencontre. En cas de cessation des paiements, il se
doit d’alerter immédiatement le Président du Tribunal sans pour autant procéder à la
déclaration de cessation des paiements qui relève de la compétence exclusive du
représentant légal de la personne morale ou du chef d’entreprise.

321 Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, op. cit., pp. 59 et 60, n° 105.
322 En ce sens, E. DOUHAIRE, « Le rôle du mandataire ad hoc et du conciliateur », in La prévention des difficultés des entreprises.
Analyse des pratiques juridiques, PU Aix-Marseille, 2004, p. 127.
323 A. REINS, in Table ronde, l’application de la loi de sauvegarde des entreprises », cah. dr. entr., janv-févr. 2006, p. 11, spéc. p.15.

324En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 105, p.60.
325 Th. MONTENAN, « Médiation et sauvegarde des entreprises », in La lettre de l’observatoire consulaire des entreprises en difficulté,
juin 2005,n° 26, p.8, 2 e col.

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167. L’intervention du juge dans le cadre du mandat ad hoc permet ainsi de

résoudre, en usant de son seul pouvoir de persuasion, des difficultés de tous ordres,
souvent ponctuelles et ne présentant pas généralement un caractère de réelle gravité.
En termes de résultats, lorsque la technique du mandat ad hoc n’a pas abouti, il peut
être fait appel à une autre solution. En cas de succès, un protocole d’accord fixant les
obligations des parties et les mesures adoptées est conclu sous la médiation du
mandataire ad hoc.

168. A la différence du conciliateur dont la mission est fixée à quatre mois plus un
à sa demande326, la durée de la mission du mandataire ad hoc, quant à elle, n’est
enfermée dans aucun délai comme dans le régime antérieur à la loi du 26 juillet 2005.

169. La fin de la mission du mandataire ad hoc reste à la discrétion du débiteur. En

effet, l’article R.611-21 du Code de commerce issu de l’ancien décret du 28 décembre
2005 en son article 4, prévoit la possibilité pour le débiteur, de demander au Président
du Tribunal, de mettre fin à la mission du mandataire ad hoc. Une analyse des termes
de la loi laisse apparaître que le juge ne dispose d’aucun pouvoir d’appréciation dès
lors qu’il en résulte qu’il est « mis fin sans délai à la mission » du mandataire lorsque
le débiteur le demande 327. Cette disposition textuelle traduit bien le caractère
volontariste du mandat ad hoc et assure au débiteur ayant recours à ce mode de
traitement, la pleine maîtrise de sa durée à telle enseigne que, comme le relève un
auteur, le dirigeant « ne doit, en aucun cas, avoir l’impression de s’être fait
« piéger328 ».

170. Le mandat ad hoc se présente, au total, comme un mécanisme informel qui

recèle cependant les inconvénients de son extrême souplesse. En termes de sécurité
juridique notamment, les créanciers sont exposés au risque des nullités de la période
suspecte, risque d’autant plus grand que, l’accord amiable qui résulte du mandat ad
hoc ne fait pas l’objet d’une homologation judiciaire. Ce qui distingue nettement cette
institution de la procédure de conciliation.

326 Infra, n° 181.

327 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, op. cit., n° 107, p.61.
328 [Link], in « Table ronde, l’application de la loi de sauvegarde des entreprises », [Link]. entr. Janv-fev.2006, p.11 spéc. p.

14.

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2. La conciliation : une intervention tributaire de la volonté du débiteur

171. La réforme du 26 juillet 2005 a remplacé le règlement amiable par la

procédure de conciliation 329. Comme dans le règlement amiable, la procédure de
conciliation330 tend à favoriser la conclusion d’un accord amiable et confidentiel entre
le débiteur et ses principaux créanciers, avec l’aide d’un conciliateur nommé par le
juge, accord destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise 331.

172. Pour le législateur français de 2005, la procédure de conciliation devra

permettre de rechercher les moyens propres à concilier le débiteur et ses créanciers et
pérenniser l’entreprise332. Avec cette procédure, il sera loisible aux chefs
d’entreprise, en cas de difficultés, de renégocier aussi confidentiellement que possible
et, à l’amiable, leurs dettes avec les principaux créanciers, dans un cadre juridique
sécurisé.

173. La procédure de conciliation devient une procédure purement amiable puisque,

la possibilité d’ordonner la suspension des poursuites individuelles, comme c’était le
cas dans l’ancien règlement amiable, est supprimée 333. Le nouveau dispositif français
de la prévention reposant sur l’idée suivant laquelle la conciliation a un caractère
contractuel accentué et doit demeurer confidentielle et trouvant ainsi sa légitimité
dans le dialogue non contraint qu’elle permet entre le débiteur et ses créanciers, il
n’était plus indiqué que cette procédure s’accompagnât de la suspension collective
des poursuites 334. En cela, en termes de procédures de résolution amiable des
difficultés de l’entreprise, la procédure de conciliation issue du nouveau droit français
de la prévention se démarque nettement du règlement préventif africain qui comporte

329 Sauf en matière agricole où une procédure spéciale de règlement amiable est encore en vigueur.
330 Sur cette procédure, v. notamment : MONTERAN, « La réforme de la prévention des difficultés », D.2009. 639 ; MACORIG-VENIER,
« L’anticipation des difficultés… Approche comparatiste », in Qu’en est-il du Code de commerce200 ans après ? LGDJ, 2009, p. 339 ;
ROHART-MESSAGER, « L’amélioration de la prévention », GPC, 7 mars 2009, p.5 ; DELATRE, « Prévention : amélioration de la
conciliation », RPC 2009-1, p.6, et chron. Les Petites Affiches, 19 oct. 2005, p.3 ; Ph. ROUSSEL GALLE, « Etude prévention des
difficultés », in DPA, 2009 et Les Petites Affiches, 12 juil. 2006 ; SORTAIS, « les mécanismes d’alerte et de conciliation », Rev. Banque,
édit.2007, n°33s et 41s.
331 Code de commerce, article L.611-7. L’article L. 351-4 du Code rural dispose que la mission du conciliateur est de « favoriser le

règlement de la situation financière de l’exploitation agricole par la conclusion d’un accord amiable (…) sur les délais de paiement ou de
remises de dettes ».
332 Exposé des motifs du projet de loi de sauvegarde des entreprises, p. 6.
333 En ce sens, F. X. LUCAS, « L’ouverture de la procédure collective », in La réforme des poursuites collectives, Les Petites Affiches, n°

spécial 116 du 10 juin 2004, p. 6.

334 Rapport de M. Xavier ROUX, député à l’Assemblée Nationale française sur le projet de loi de sauvegarde des entreprises, p. 5 6.

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en son sein, une suspension des poursuites individuelles et s’apparente, de ce fait, à

une procédure beaucoup plus judiciaire qu’amiable 335.

174. L’article 5 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui crée
un nouvel article L.611-4 du Code de commerce institue la procédure de conciliation
en ces termes : « Il est institué, devant le Tribunal de commerce, une procédure de
conciliation dont peuvent bénéficier les personnes exerçant une activité commerciale
ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière avérée
ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de
quarante cinq jours». Aux termes des dispositions de l’article L. 611-5, cette
procédure est également applicable « aux personnes morales de droit privé et aux
personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris
une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre
est protégé »

175. La procédure de conciliation peut être analysée en examinant successivement

les conditions d’ouverture, le déroulement et l’issue.

176. En ce qui concerne d’abord les conditions d’ouverture, elles sont relatives
tantôt aux personnes habilitées à recourir à cette procédure, tantôt aux modalités
procédurales.

177. S’agissant de la détermination des personnes pouvant recourir à la procédure

de conciliation en raison de leur qualité, le champ d’application de cette procédure est
identique à celui des procédures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation
judiciaire. La conciliation est donc applicable à l’ensemble des entreprises
commerciales et artisanales « indépendamment de leur inscription au registre de
commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers »336. Tout comme pour le
mandat ad hoc et pour les procédures de sauvegarde, de redressement et de
liquidation judiciaires, peuvent également bénéficier de la conciliation d’une part les
personnes morales de droit privé et, d’autre part, les personnes exerçant une activité
professionnelle indépendante. En revanche, les agriculteurs sont expressém ent exclus

335 Supra, n° s 60 et s.
336 Rapp. Sénat n° 335, t.1, p. 104, J.-J. HYEST.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

du bénéfice de la procédure de conciliation, l’article L.611-5, alinéa 2 du Code de

commerce ayant pris soin de préciser que ceux-ci bénéficient de la procédure prévue
par les articles L.351-1 et suivants du Code rural, c’est-à-dire d’une procédure de
règlement amiable agricole. Il en résulte que les personnes physiques ou morales de
droit privé337, exerçant une activité agricole, continuent de bénéficier du règlement
amiable agricole, lequel, non seulement n’a pas été modifié, mais conserve de sur croît
son appellation « règlement amiable ».

178. S’agissant de la détermination des personnes pouvant recourir à la procédure

de conciliation en raison de leurs difficultés, deux conditions cumulatives sont
requises par L.611-4 du Code de Commerce. Une troisième condition a été ajoutée
par l’article L. 611-6, alinéa 2 issu de l’ordonnance du 18 décembre 2008.

179. La première condition posée par l’article L.611-4 susvisé, tient au fait que le
débiteur concerné doit éprouver « une difficulté juridique, économique ou financière,
avérée ou prévisible ». En vue de favoriser la prévention, ce texte autorise l’ouverture
très précoce de la conciliation sous le contrôle du juge 338 puisque, le débiteur n’a plus
nécessairement à attendre que ses difficultés soient avérées, il suffit qu’elles soient
prévisibles 339. Cette formule assez souple est de nature à « renforcer le pouvoir
d’appréciation du juge sur l’opportunité d’ouvrir la procédure »340, le législateur se
refusant, semble t-il, à lui imposer un cadre trop strict 341. Quant à la nature des
difficultés, la formule employée par le texte de loi est vaste. Il peut s’agir de
problèmes financiers matérialisés par des retards de paiement, ou encore de la rupture
d’un crédit, mais également d’une difficulté juridique comme par exemple un conflit
entre associés, ou d’une difficulté économique liée à un secteur d’activité donné 342.

180. La deuxième condition posée par l’article L.611-4 du Code de commerce pour
bénéficier de la procédure de conciliation, est l’absence de « cessation des paiements
durable » : le débiteur ne doit pas être en état de cessation des paiements depuis plus

337 Sauf pour ces dernières, s’il s’agit de sociétés commerciales, [Link] rural, article L.351 -1, alinéa 3.
338 [Link] et R. BONHOMME, op. cit., n° 66, p. 51.
339 L’innovation doit être relativisée à cet égard dès lors que le règlement amiable agricole peut être ouvert du moment où les difficultés

financières sont prévisibles, v. Code rural, article L.351 -1.

340 En ce sens, Rapp. Sénat n° 335, t.1, préc. p. 105, J.-J. HYEST.
341 J. JACQUEMONT, « La future procédure de conciliation : une attractivité nouvelle pour l’entreprise en difficultés et ses créanciers »,

RPC 2004, p. 290, spéc. p. 291.

342 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, La réforme du droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 145, p. 79.

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de quarante-cinq jours 343. D’aucuns pensent qu’il y a là, une innovation très
pragmatique de la loi du 26 juillet 2005 dans la mesure où, le débiteur a, même en cas
de cessation des paiements récente, une dernière chance de résoudre à l’amiable ses
difficultés 344. Cette solution discrète admise en matière agricole 345, avait été surtout
été consacrée par la Cour de cassation française laquelle, dans un arrêt rendu en date
du 14 mai 2002, aux termes duquel, elle avait « audacieusement » décidé qu’il devait
être tenu compte des reports d’échéance consentis par les créanciers dans l’accord
amiable pour apprécier, a posteriori, la cessation des paiements 346. La loi du 26 juillet
2005 offre en somme au débiteur beaucoup plus de souplesse et, partant, des
alternatives dont il importe de comparer les termes : s’il n’est pas en état de cessation
des paiements, le débiteur peut hésiter entre la conciliation et la sauvegarde ; dans le
cas contraire, entre la conciliation et le redressement judiciaire 347. D’où le reproche
adressé parfois au législateur de « brouiller les critères de ventilation des
procédures »348 , un auteur évoquant d’ailleurs « un certain obscurantisme, source
d’insécurité juridique »349 .

181. La troisième condition posée par la loi pour la mise en œuvre de la procédure
de conciliation est l’absence de conciliation antérieure en Cours dans les trois mois
précédant la demande. Cette condition négative de recevabilité résulte de la nouvelle
rédaction de l’article L.611-6, alinéa 2 du Code de commerce telle qu’issue de
l’ordonnance du 18 décembre 2008, lequel énonce qu’ « une nouvelle conciliation ne
peut être ouverte dans les trois mois qui suivent ». A ce propos, l’article R.611-22, 5°
du Code de commerce exige que le demandeur joigne à sa requête une « attestation
sur l’honneur » certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois
précédant la date de la demande. En cas d’existence d’une procédure de conciliation
avortée, le texte impose donc un « délai de carence » de trois mois pour introduire
une nouvelle demande. L’objectif recherché par cette disposition textuelle est sans

343 Les articles L.631-4 et L.640-4 du Code de commerce imposent en effet au débiteur de solliciter l’ouverture du redressement judiciaire
ou de la liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements sauf, précisément, s’il a demandé
l’ouverture de la conciliation.
344 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 67.

345 L’article L.351-1 du Code rural n’exige pas en effet l’absence de cessation des paiements.
346 Com., 14 mai 2002, n° 98-22446, B. 87, JCP E 2002, 1380, n° 2, obs. PETEL ; D. 2002.1837, obs. LIENHARD, et 2003, 615, M.

MARTINEAU-BOURGNINAUD.
347 V. spéc. sur les choix du débiteur, CHAPUT, JCP G 2005, I. 184, n°s 14 et 21s ; BARBIERI, RPC 2005.346 ; PATUREAUX, Les

Petites Affiches 17 fevr. 2006.111, spéc.115s.

348 SAINT-ALARY-HOUIN, DP. janv. 2005, p. 28; TEBOUL, Les Petites Affiches, 29 juin 2004, III; SOINNE, RPC 2004, 1.

349 MARTINEAU-BOURGNINAUD, « Le spectre de la cessation des paiements… », D. 2005.1356.

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doute d’éviter toute dérive et d’empêcher que le débiteur n’enchaîne successivement

des conciliations ratées en violation des dispositions limitant la durée de la
conciliation 350. Il faut donc en déduire que « conciliation sur conciliation ne vaut ». 351

182. En ce qui concerne les modalités procédurales, il convient de relever que la

procédure de conciliation est ouverte par le Président du Tribunal compétent saisi par
une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses
besoins de financement ainsi que, le cas échéant, des moyens d’y faire face 352. Le
Président du Tribunal peut alors charger un expert de son choix d’établir un rapport
sur la situation économique, sociale et financière du débiteur et, nonobstant toute
disposition législative et réglementaire contraire, obtenir des établissements bancaires
ou financières tout renseignement de nature à donner une exacte information sur la
situation économique et financière de celui-ci353.

183. Le Président du Tribunal est par la suite, tenu de désigner un conciliateur pour
une période n’excédant pas quatre mois, mais qui peut être prorogée d’un mois au
plus tard à la demande de ce dernier par décision motivée 354. Il convient de rappeler
que dans le droit africain, le rôle de conciliateur est assuré par l’expert désigné par le
juge dans le cadre du règlement préventif, expert chargé de faire rapport notamment
sur la situation économique et financière de l’entreprise ainsi que ses perspectives de
redressement 355.

184. La mission du conciliateur désigné par le juge français voit son champ
d’application plus élargi que dans l’ancien règlement amiable356. En effet, selon
l’article L.611-7 du Code de Commerce, le conciliateur a désormais pour mission
de « favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que,
le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin
aux difficultés de l’entreprise ». Il peut également présenter toute proposition se

350 Ph. ROUSSEL GALLE, Les Petites Affiches, 24 déc. 2008, p.3, n° 8.
351 Pour A. LEINHARD, Code 2009, p. 119, cette méfiance ne s’imposait pas dans la mesure où, le juge est à même d’apprécier
l’opportunité d’ouvrir ou non une nouvelle conciliation ; DELATTRE, RPC 2009-1, p. 37, n° 9.
352 Loi du 26 juillet 2005, article 5, nouvel article 611-6, alinéa 1 du Code de commerce.

353 Ibid, nouvel article 611-6, alinéa 2 du Code de commerce.

354 Ibid, nouvel article 611-6, alinéa 3 du Code de commerce.
355 Supra, n° 74.

356 Supra, n° 76.

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rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et

au maintien de l’emploi »357.

185. En cas d’impossibilité de parvenir à un accord et, à la suite du compte rendu à

lui fait par le conciliateur, le Président du Tribunal met fin à sa mission par une
décision notifiée au débiteur 358. En tout état de cause, le conciliateur est tenu de
rendre compte au Président du Tribunal de l’état d’avancement de sa mission et
formule toutes observations utiles sur les diligences du débiteur 359. En retour, en cas
d’échec de la procédure de conciliation, lorsqu’il ressort du rapport du conciliateur
que le débiteur est en état de cessation des paiements, le Tribunal d’office, se saisit
afin de statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire 360.

186. Pareillement à son homologue africain chargé de désigner l’expert dans la

procédure de règlement préventif, le juge français, dans la procédure de conciliation,
jouit d’une grande marge de manœuvre dans la désignation du conciliateur. Ses
pouvoirs sont cependant un peu plus limités que ceux du juge africain, en ce sens
qu’il est tenu de se conformer à certaines contraintes légales dans l’exe rcice de ceux-
ci relativement au choix du conciliateur.

187. Le juge français doit d’abord tenir compte des dispositions légales aux termes
desquelles, la mission de conciliateur ne peut être exercée par une personne ayant, au
Cours des vingt-quatre mois précédents, perçu, à quelque titre que ce soit,
directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part de
l’entreprise concernée, ou d’une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée
par elle, sauf s’il s’agit d’une rémunération perçue au titre d’un mandat ad hoc ou
d’une mission de règlement amiable ou de conciliation réalisée pour le même débiteur
ou le même créancier 361. Le juge doit ensuite tenir compte de ce que les fonctions de
conciliateur ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté
ses fonctions depuis moins de cinq ans 362. Il appartient au juge français de vérifier, au

357 L’article L.351-4, alinéa 2 du Code rural est plus précis sur la mission du conciliateur.
358 Ibid.
359 Loi de sauvegarde des entreprises, article 6, nouvel article L. 611-7 du Code de commerce.
360 Article 89 de la loi du 26 juillet 2005, nouvel article L. 631 -4, alinéa 2 du Code de commerce.
361 Loi de sauvegarde des entreprises, article 10, nouvel article 611 -7, 611-13 du Code de commerce.

362 Ibid.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

préalable, que toutes les conditions légales sont réunies en la personne du conciliateur
pressenti.

188. S’agissant de l’issue de la procédure, il faut souligner que, bien que le recours
à la procédure de conciliation soit de l’initiative du débiteur, le droit français de la
prévention a rejoint le droit africain en instituant un contrôle judiciaire sur l’accord
passé entre le débiteur et ses créanciers par le biais d’une homologation. Toutefois en
la matière, force est de reconnaître qu’il s’est opérée une évolution notable en droit
français entre la situation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 et celle issue de cette
loi.

189. Comme il a été déjà rappelé363, dans la procédure de règlement amiable issue
de la loi du 1 er mars 1984, l’homologation était systématique lorsque l’accord avait
été conclu avec tous les créanciers et facultative lorsque l’accord n’avait été conclu
qu’avec les principaux créanciers. Avec la loi du 26 juillet 2005, l’homologation
devient purement et simplement facultative. Ainsi, la loi nouvelle offre au débiteur le
choix entre une simple « constatation » sans effet juridique nouveau vis-à-vis des
tiers par rapport au régime antérieur, mais sans non plus, une mesure particulière de
publicité364 et, une homologation judiciaire en bonne et due forme. Dans l’hypothèse
de l’accord amiable simplement constaté, le Président du Tribunal et non le Tribunal
tout entier, sur la requête conjointe des parties, constate l’accord intervenu entre les
parties et donne à celui-ci force exécutoire 365. Il s’agit là, selon un auteur, d’une sorte
d’ « homologation visa ». Le juge statue au vu d’une déclaration certifiée du débiteur
attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de
l’accord, ou que ce dernier y met fin 366. La décision constatant l’accord n’est pas
soumise à publication et n’est pas susceptible de recours, elle met fin à la procédure
de conciliation 367.

190. La procédure de constatation de l’accord amiable est souple et rapide. Le rôle

du juge est ici strictement limité à la constatation de l’accord, c'est -à-dire à constater

363 Supra, n° 114.

364 A. LIENHARD, « Sauvegarde des entreprises : fin du premier round parlementaire, » D. 2005, chrono, p. 775.
365 Loi du 26 juillet 2005, article 7, nouvel article 611-8, alinéa 1 du Code de commerce.
366 Ibid.

367 Ibid.

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son existence, sans en analyser en quoi que ce soit le contenu qu’il n’est pas cens é
apprécier368. Il a été soutenu que le juge n’avait pas néanmoins « à se prêter à une
mascarade » et devait refuser ce constat « si l’attestation du débiteur était
manifestement mensongère, au vu de l’évidence de la cessation des paiements »369.
Mais, il a également été soutenu que bien qu’une telle analyse soit pertinente, une
telle possibilité doit rester d’un usage très exceptionnel dans la mesure où, d’une part,
le Président du Tribunal ne dispose d’aucune information lui permettant d’avoir une
telle connaissance et, d’autre part, il ne doit pas être conduit à rechercher diverses
informations sur l’état de l’entreprise de peur d’aboutir à un dévoiement du dispositif
de constatation en raison du risque lié à une appréciation indirecte par lui de
l’accord370.

191. L’avantage principal de la formalité de constatation est d’offrir aux parties la

possibilité de « conférer un caractère exécutoire et solennel à leurs engagements
réciproques »371, le juge n’ayant aucune possibilité d’en examiner le contenu et sa
compétence étant liée. L’accord ainsi constaté acquiert donc force exécutoire 372 et est
dès lors susceptible d’exécution forcée en cas de besoin, le titre exécutoire étant, bien
entendu, limité à la créance remise et échelonnée dans le cadre de l’accord 373.

192. Si la confidentialité de l’accord est maintenue, en ce sens que celui-ci n’est pas
soumis à publication, elle a cependant comme contrepartie une certaine insécurité
puisque, la constatation n’a aucune autorité de la chose jugée concernant l’état de
cessation des paiements, le Président du Tribunal n’ayant pas qualité pour vérifier
l’existence ou non d’une telle situation.

193. Dans l’hypothèse de l’accord homologué ce, à la demande du débiteur, c’est le

Tribunal tout entier374 qui homologue l’accord aux conditions suivantes : le débiteur

368 En ce sens, F. MACORIG-VENIER, « Du règlement amiable à la conciliation », RPC 2005, p.354, 1 re col.
369 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 89, p. 70.
370 Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 223, p.116.
371 Rapp. Sénat n° 335, t.1, p. 123, J.-J. HYEST.
372 Dans la pratique, l’accord est constaté par une ordonnance du Président du Tribunal qui y fait apposer la formule exécutoir e par le
greffier. A cette ordonnance, est annexée la déclaration certifiée du débiteur (cf. Code de commerce, article R.611 -39), par laquelle,
celui-ci atteste qu’il ne se trouvait pas en état de cessation des paiements lors de l’accord, ou que ce dernier y met fin (cf. Code de
commerce, article L. 611-39).
373 En ce sens, H. CROZE, Loi de sauvegarde des entreprises (II). Mandat ad hoc et procédure de conciliation : Procédures nov. 2005, n°

11, étude 12, p. 6, spéc. n° 36.

374 Dans l’ancien règlement à l’amiable, c’est le Président du Tribunal qui, le cas échéant, homologuait l’accord et non le Tribunal tout
entier.

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n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclut y met fin, les termes de
l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise, l’accord ne
porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires 375. C’est donc un organe
collégial qui est amené à statuer sur l’homologation de l’accord par le biais non pas
d’une ordonnance, mais d’un jugement rendu contradictoirement 376. Cette innovation
s’expliquerait par l’importance des effets juridiques attachés à l’homologation377.

194. L’homologation de l’accord entre le débiteur et ses créanciers telle que faite
par les juges préventifs africain et français suscite quelques réflexions. En effet, il ne
saurait être contesté que, comme son homologue africain 378, le juge préventif français,
dans le cadre de l’homologation de la procédure de conciliation, statue après avoir
procédé à une vérification juridictionnelle. En termes de contrôle de régularité
juridique notamment, il lui appartient en l’occurrence, de vérifier préalableme nt à
l’octroi de son aval, que toutes les conditions cumulatives posées par le nouvel article
611-8 du Code de commerce sont réunies. Toutefois, contrairement au dispositif
africain issu du règlement préventif dans lequel le juge n’homologue le concordat q ue
si, en autres, ses conditions de validité sont réunies comme pour tout contrat 379, le
dispositif français de la procédure de conciliation ne prévoit pas, de manière
expresse, une telle exigence. On pourrait en déduire que ce dispositif n’intègre pas
l’ensemble des points inhérents à la validité de tout contrat, à telle enseigne qu’il est
toujours à craindre que la vérification faite par le juge français soit restreinte et ne se
cantonne qu’aux seuls points que le législateur a bien voulu soumettre à son co ntrôle.

195. Le législateur français ne semble pas avoir ainsi autorisé le juge à vérifier si
l’accord passé entre le débiteur et ses créanciers est valide en tous points de vue, au
regard des règles régissant le droit commun des contrats, même si, à cet égard , ses
pouvoirs de vérification, à première vue, paraissent supérieurs à ceux dont il dispose
dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

375 Loi du 26 juillet 2005, article 7, nouvel article 611-8, alinéa 2 du Code de commerce.
376 Code de commerce, article L.611-9.
377 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, Réforme du droit des entreprises en difficulté, op. cit., n° 234, p.119.
378 Supra, n° 106.

379 Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 15 -2.

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B. L’INTERVENTION DU JUGE DANS LES PROCÉDURES AVEC

SUSPENSION DE POURSUITES : LA SAUVEGARDE

196. La procédure de sauvegarde « est destinée à faciliter la réorganisation de

l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de
l’emploi et l’apurement du passif »380. Ces finalités sont partagées avec le
redressement judiciaire dont elle se distingue cependant par son caractère anticipé et
volontaire, et par la grande maitrise de la procédure laissée au débiteur du fait de
l’absence de cessation des paiements.

197. Le critère d’ouverture de la procédure de sauvegarde a évolué. En effet, selon

l’article 620-1, alinéa 1 dans sa rédaction issue de la loi de sauvegarde du 26 juillet
2005, la sauvegarde était ouverte au débiteur qui justifiait « de difficultés qu’il n’est
pas en mesure de surmonter de nature à le conduire à la cessation des paiements ». La
preuve attendue du débiteur pour bénéficier de cette procédure préventive ayant été
jugée difficile, il a été préconisé d’en assouplir les conditions d’ouverture, d’où la
nouvelle rédaction de l’article L.620-1, alinéa 1 du Code de commerce issue de
l’ordonnance du 18 décembre 2008 conçue ainsi qu’il suit : « Il est institué une
procédure de sauvegarde ouverte sur demande du débiteur mentionné à l’article
L.620-2 qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il
n’est pas en mesure de surmonter ». L’innovation aura ainsi consisté à « supprimer
l’obligation de prouver le lien entre les difficultés et la cessation des paiements
future »381.

198. L’intervention du juge dans le cadre de cette procédure est une intervention à
géométrie variable. Les pouvoirs du juge diffèrent en effet selon que celui-ci
intervient préalablement à l’adoption du plan de sauvegarde (1), dans le cadre de
l’adoption dudit plan (2) ou, en rapport avec son inexécution (3).

381 Ph. ROUSSEL GALLE, « L’ouverture des procédures », D. 2009.644, n° 16.

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1. Les pouvoirs du juge préalablement à l’adoption du plan de sauvegarde

199. En rapport avec le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde, le

juge français dispose d’importants pouvoirs qui, il est vrai, sont des pouvoirs
classiques lors de l’ouverture d’une procédure collective, étant par ailleurs entendu
que s’il apparaît après l’ouverture de la procédure que le débiteur se trouve ou était
déjà en état de cessation des paiements, le Tribunal constate cet état et en fixe la date.
Il convertit alors la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement
judiciaire et modifie, si nécessaire, la durée de la période d’observation restant à
couvrir382.

200. De manière générale, il apparaît que le juge joue un rôle décisif dans la
fixation de la période d’observation au Cours de laquelle, le débiteur jouit d’une
protection très étendue de manière à reconstituer ses forces et à préparer la
réorganisation de son entreprise 383. La loi impose en effet une durée maximale de la
période d’observation de six mois 384. Le Tribunal peut cependant renouveler cette
période une fois à la demande de l’administrateur, du débiteur, du débiteur, ou du
Ministère public. Une prorogation exceptionnelle de six mois au maximum est
toujours encore possible ce, à la demande exclusive du Ministère public 385. Lorsqu’il
s’agit d’une exploitation agricole, le Tribunal peut, de manière plus souple, proroger
la période d’observation « en fonction de l’année culturale en Cours et des usages
spécifiques aux productions de l’exploitation »386.

201. Il incombe par ailleurs au Tribunal le pouvoir de nomination des organes de la

procédure de sauvegarde dans le jugement d’ouverture. Il désigne un juge -
commissaire ou plusieurs 387. Il invite le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués
du personnel ou, à défaut de ceux-ci, les salariés à désigner, au sein de l’entreprise,
un représentant des salariés 388. Pareillement, il incombe au juge, dans le même
jugement d’ouverture, de désigner deux mandataires de justice qui sont le mandataire

382 Loi du 26 juillet 2005, article 22, nouvel article 621-12 du Code de commerce.
383 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 228, p. 212.
384 Code de commerce, article L.621-3.

385 Ibid., article L.621-3, L.631-7 et R.629-9.

386 Ibid., article L.626-3, alinéa 2.
387 Loi du 26 juillet 2005, article 17, nouvel article 621-4 du Code de commerce.

388 Ibid.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

judiciaire et l’administrateur judiciaire 389. Le Tribunal peut également, à la demande

du Ministère public, désigner plusieurs mandataires judiciaires ou plusieurs
administrateurs judiciaires 390.

202. Le juge participe également à la mise en œuvre de certaines mesures

conservatoires pendant la période d’observation. Il en va ainsi d e l’inventaire391 qui
est obligatoire dans la procédure de sauvegarde 392. Pour limiter les frais des
opérations, le débiteur peut faire l’inventaire lui-même dans le délai fixé par le
jugement, avec pour obligation d’entamer les opérations d’inventaire dans les huit
jours de l’ouverture de la procédure. Cependant en cas de carence de sa part, le juge
commissaire peut désigner un tiers pour effectuer cet inventaire, d’office ou à la
demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public. Le
délai imparti initialement pour achever ces opérations peut, dans ce cas, être prorogé
par le juge commissaire 393

203. A ces pouvoirs du juge, viennent s’ajouter ceux liés à l’élaboration du plan de
sauvegarde.

2. Les pouvoirs du juge en rapport avec l’adoption du plan de sauvegarde

204. A l’issue de la période d’observation, le Tribunal arrête un plan de sauvegarde

lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée 394. Ce
plan met fin à la période d’observation. Le plan ainsi arrêté, peut être accompagné,
s’il y a lieu, de l’arrêt, de l’adjonction ou de la cession de certaines branches
d’activités 395. Il y a lieu de relever que le critère d’existence de possibilités sérieuses
de redressement de l’entreprise utilisé pour l’arrêt du plan de s auvegarde est, à
quelque chose près, le même que celui utilisé par le législateur communautaire

389 Ibid.
390 Ibid.
391 Selon l’article L.639-9 du Code de commerce, la réalisation physique de l’inventaire se fait en principe avec le concours d’u n

commissaire-priseur judiciaire, d’un huissier, d’un notaire ou d’un courtier en marchandises assermenté désigné par le Tribunal.
392 La pensée (qui permet d’avoir une évaluation des biens du débiteur par un tiers professionnel) n’est plus obligatoire depui s l’entrée en

vigueur de l’ordonnance du 18 décembre 2008 dont les rédacteurs ont estimé qu’elle constituait une mesure de défiance envers le
débiteur, peu compatible avec l’esprit de la procédure.
393 Code de commerce, articles L.622-6-1 et R.622-4-1.
394 Loi du 26 juillet 2005, article 58, nouvel article 626-1 du Code de commerce.

395 Ibid.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

africain dans le cadre de l’homologation du concordat préventif 396. En réalité, dans le

processus d’élaboration du plan de sauvegarde, le rôle du juge français es t limité et
s’apparente fort bien à celui joué par le juge africain dans le cadre de l’élaboration du
concordat de redressement 397. Le juge français arrête le plan de sauvegarde
conformément au projet de plan arrêté contractuellement entre le débiteur et ses
créanciers à telle enseigne que son rôle s’efface au profit des comités de créanciers
(a) lorsqu’il en existe pour ne resurgir que lors de la phase de validation dudit plan
(b).

a) La contractualisation de la procédure

205. La « sauvegarde » permet au chef d’entreprise d’obtenir la suspension des

poursuites ainsi que celle des paiements en vue de recevoir, en accord avec les
créanciers, le plan d’affaires de l’entreprise. Parce qu’il s’agit d’une procédure de
prévention, le processus commence aussitôt que les difficultés sont identifiées par
l’entreprise et non à la cessation des paiements, l’intérêt de la démarche résidant dans
le fait d’anticiper l’état de cessation des paiements en appréhendant « les difficultés
de l’entreprise, avant qu’elles ne se traduisent en trésorerie »398.

206. La conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses créanciers a, de tout
temps, été considéré en droit français comme un instrument fiable de solution des
difficultés de l’entreprise. Mais, il ne saurait être contesté que même dans ce
contexte, la loi française du 25 janvier 1985 est venu accroître énormément les
pouvoirs des organes juridictionnels, instituant ainsi un quasi « dirigisme
judiciaire »399. Cette forte judiciarisation de la procédure, outre qu’elle réduisait la
participation des créanciers au redressement de l’entreprise à la portion congrue,

396 V. article 15-2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif qui énonce que : la juridiction
compétente homologue le concordat préventif, si celui-ci offre des possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise, de règlement
du passif et des garanties suffisantes d’exécution.

397 Infra n° 280 et s.

398 Exposé des motifs du projet de loi de sauvegarde des entreprises, p. 1.
399 A. ORTH, « Le rôle du juge dans la nouvelle législation des entreprises en difficulté » in Le redressement judiciaire de l’entreprise,

rev. jurisp. Com., février 1987, n° spécial, p. 91.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

entraînait des procédures larges et coûteuses, qui aboutissaient, le plus souvent, à la

mise en liquidation des entreprises 400.

207. La réforme opérée par la loi du 26 juillet 2005 constitue donc la réponse à
cette situation. Elle tend à privilégier une approche plus contractuelle du droit
français des entreprises en difficulté, de manière à intégrer pleinement les créanciers
dans le déroulement de la procédure 401. Cette intégration s’est introduite par
l’instauration des comités de créanciers dans les procédures de sauvegarde et de
redressement judiciaire 402. Ces comités sont en effet conçus comme des « moteurs
possibles de l’adoption du plan de sauvegarde ou de redressement »

208. L’institution en droit français des comités de créanciers s’inspire du droit

américain et des orientations préconisées par la Commission des Nations Unies pour
le droit commercial international (CNUDCI) 403. Comme l’explique un auteur, il s’agit
là d’un « nouveau mode d’exploitation des plans » favorisant « une beaucoup plus
grande implication des créanciers dans le processus de réorganisation »404
S’agissant du critère d’intervention de ces comités, le législateur français a prévu
deux hypothèses. La première situation est celle dans laquelle la constitution des
comités est obligatoire. Ils s’agit du cas des entreprises dont les comptes ont été
certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert comptable et dont
le nombre de salariés ou le chiffre d’affaires sont supérieurs à des seuils fixés par
décret en Conseil d’Etat 405. Dès lors que l’entreprise dépasse l’un des deux seuils
alternatifs fixés par décret, des comités des créanciers doivent impérativement être
constitués pour l’élaboration du plan de sauvegarde, et par renvoi, du plan de
redressement 406. La seconde situation est celle dans laquelle la constitution des
comités est facultative. Il s’agit du cas où, à la demande du débiteur ou de
l’administrateur, le juge commissaire autorise la constitution des comités de

400 Avis de la commission des finances, du contrôle budgétaire et des comp tes économiques de la Notion du sénat sur le projet de loi de
sauvegarde des entreprises, p. 15.
401 Ibid.
402 Loi du 26 juillet 2005, article 83, nouveaux articles L. 626 – 29 et s. du Code de commerce.
403 J.-L VALLENS, [Link], sept.2005, p.13, n° 11, D. 2004, p. 2420; R. DAMMANN, “Les comités des créanciers”, RDLA, mars

2006, p.65; G. BREMOND et E. SCHOLASTIQUE, « Réflexions sur la composition des comités… », JCPE 2006 : 1405.
404 DEHARVENG, [Link]. Lamy comm., n°182, nov.2005,p.5.
405 Loi du 26 juillet 2005, article 83, nouvel article L. 626-29 du Code de commerce.

406 L’article 162 du décret du 28 décembre 2005, devenu le nouvel article R.626 -52 du Code de commerce fixe ainsi les seuils : cent

cinquante (150) salariés et vingt millions d’euros de chiffres d’affaires hors taxes. Il en résulte que si l’entreprise a plus de cent
cinquante (150) salariés ou réalise plus de vingt millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxes par an, les comités de cr éanciers sont
obligatoires.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

créanciers en deçà des seuils prescrits 407. En ce cas, les comptes de l’entreprise
devront également être certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un
expert comptable. 408

209. Il faut préciser que les règles de constitution des comités des créanciers ont été
revisitées par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et le décret du 1é février 2009. Elles
sont à la fois plus précises et plus souples que les précédentes 409 et mettent fin à
d’importantes incertitudes ainsi qu’à un inutile « carcan des délais »410. Tout doit être
fait (constitution et vote des comités) dans un délai de six mois à compter du
jugement d’ouverture 411. L’article L.626-30 du Code de commerce prévoit la
constitution par l’administrateur ou l’administrateur désigné à cette seule fin, s ’il
n’en existe pas, de deux comités : un comité des établissements de crédit et un comité
des principaux fournisseurs de biens de service, auquel s’ajoute un troisième comité
qui ne dit pas son nom, en l’occurrence l’assemblée générale des obligataires.

210. A la différence de ce qui se faisait dans le cadre des anciennes assemblées

concordataires auxquelles tous les créanciers antérieurs avaient vocation à participer,
tous les créanciers ne font pas partie des comités de créanciers dans la procédure de
sauvegarde. Ne font partie de ces comités que certains créanciers antérieurs 412 parmi
les plus importants.

211. Le comité des établissements de crédit et assimilés comprend en son sein

obligatoirement tous les établissements de crédit créanciers du débiteur 413, qui en sont
membres de droit, indépendamment du volume et de la typologie de leurs créances. Il
convient de relever à cet égard que le texte issu de la loi du 26 juillet 2005 est très
vite apparu étriqué du fait de l’étroitesse de la notion d’établissement de créd it
retenue par l’ancien article R. 626-55 du Code de commerce, lequel ne prenait pas en
compte de nombreuses catégories, notamment étrangères, d’intervenants financiers et

407 Ibid.
408 Rapport J-J. HYEST, n° 335, p.294.
409 [Link] et [Link], [Link]., n° 339, p. 344.

410 FRAMONT, RPC 2009-1, p.84, n° 24. L’on se rappellera que les textes de 2005 fixaient avec minutie chaque étape de la mise en

place et du fonctionnement des comités, ce qui était à la fois contraire à la philosophie contractuelle du dispositif et très gênant en
pratique.
411 Code de commerce, article L. 626-34.
412 V. Code de commerce, article L. 626-30, alinéa 1, in fine : « la composition des comités est déterminée au vu des créances nées

antérieurement au jugement d’ouverture ».

413 C’est-à-dire titulaires d’une créance antérieure à l’ouverture de la procédure.

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particulièrement les fonds d’investissement. Depuis l’ordonnance du 18 décembre

2008, ces organismes sont désormais visés grâce à la mention ajoutée à l’article R.
626-55 du Code de commerce concernant « toute autre entité auprès de laquelle le
débiteur a conclu une opération de crédit ». Par ailleurs, le nouvel article L. 626-30
du Code de commerce précise que font partie du comité, « tous les titulaires d’une
créance acquise auprès » d’un établissement de crédit ou assimilé ou « d’un
fournisseur de biens ou de services ».

212. De manière concrète, toutes les personnes ayant acquis des créances
antérieures sur le débiteur sont membres de droit du comité des établissements de
crédit, peu important le procédé d’acquisition dont il n’est d’ailleurs même pas requis
qu’elle ait eu lieu à titre onéreux 414. L’article L. 626-30-1 du Code de commerce
précise enfin que « l’obligation ou, le cas échéant, la faculté de faire partie d’un
comité constitue un accessoire de la créance née antérieurement au jugement
d’ouverture de la procédure et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs
nonobstant toute clause contraire ».

213. Le comité des principaux fournisseurs de biens ou de services 415 comporte

comme membres de droit les fournisseurs dont les créances représentent plus de 3%
du total des créances des fournisseurs toutes taxes comprises, existant à l’ ouverture
de la procédure et connues a priori grâce à la liste certifiée des créanciers
communiquée par le débiteur à l’ouverture de la procédure 416. Ce comité peut
comprendre d’autres fournisseurs que l’administrateur aura jugé bon de convier, à sa
convenance, en l’absence de tout critère légal et qui auront accepté sa proposition 417.
Ces créanciers étant libres d’accepter ou non la proposition, leur refus est présumé,
faute d’acceptation écrite sous huitaine 418.

214. Le principe sus énoncé 419 en vertu duquel tout acquéreur d’une créance de
fournisseur devient membre du comité des établissements de crédit emporte comme

414 Cession de droit commun, cession par bordereau Dailly, subrogation personnelle à l’occasion d’une opération d’affacturage ou lors de
la mise en jeu d’une assurance-crédit, etc…
415 Comités dont sont exclus les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

416 Code de commerce, article L. 626-30, alinéa 3 et R. 626-56.

417 Cette faculté a pour inconvénient le nombre accru de participants potentiels à réunir.
418 Code de commerce, article R. 626-57

419 Supra n° 210.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

corollaire le fait que le comité des fournisseurs n’est constitué que des créanciers
originaires ou primaires dont la créance n’a jamais circulé. Pour certains auteurs, ce
choix est judicieux car « ces fournisseurs » devraient partager une vision
économique, industrielle ou commerciale de la situation, par opposition à la vision
financière des membres du comité des établissements de crédit 420.

215. S’agissant enfin des créanciers obligataires régis par une disposition
spéciale421, ceux-ci n’appartiennent à aucun des deux comités de créanciers. Mais ils
sont convoqués de leur côté à délibérer sur le projet en une assemblée générale
unique et « mondiale » par dérogation aux règles du droit des sociétés 422. Cette
assemblée statue selon les règles identiques à celles des comités 423 et son vote revêt la
même portée, à telle enseigne qu’elle constitue bel et bien un troisième comité.
Cependant, cette assemblée est en retrait par rapport aux deux comités « officiels »
dans la mesure où elle n’est conseillée que si lesdits comités ont voté le projet 424.

216. Une fois les comités des créanciers créés, la négociation contractuelle se
poursuit dans la perspective de la préparation d’un plan de sauvegarde ou de
redressement 425. A cet effet, il résulte des dispositions de l’article L. 626-30, alinéa 2
du Code de commerce que le débiteur avec le concours de l’administrateur, doit
présenter aux comités « des propositions en vue d’élaborer le projet plan de
sauvegarde » dont le contenu est précisé à l’article 626-2 du Code de Commerce426.

217. Si le « noyau dur » des propositions du débiteur est nécessairement constitué

par les propositions de règlement du passif, il reste que la discussion peut porte r a

420 F. PEROCHON et R. BONHOMME, [Link]. n° 340, p. 348.

421 En l’occurrence l’article L. 626-32 du Code de commerce réécrit.
422 Même s’il existe plusieurs emprunts, et donc plusieurs masses d’obligataires différents, alors même qu’il résulte des dispositions de

l’article L. 228-61 du Code de commerce que s’il existe plusieurs masses d’obligataires, « elles ne peuvent en aucun cas délibérer au
sein d’une assemblée commune ». En réalité, le texte légalise la solution appliquée sans texte dans le Tribunal de commerce de Paris
dans l’affaire Eurotunnel (emprunts émis à l’étranger), V. SAINT- ALARY-HOUIN, RTB com. 2008, 854.
423 C’est-à-dire à la majorité des deux tiers du montant des créances détenues par les exprimés (cf Code de commerce, article L. 626-32,

alinéa 3).
424 Code de commerce, article L.626-32, alinéa 1 er .
425 Infra n°…
426 Ancien article 60 de la loi du 26 juillet 2005. Aux termes de cet article, le projet de plan détermine les perspectives de redressement

en fonction des possibilités et des modalités d’activités, de l’état de marche et des moyens de financement disponibles. Il d éfinit les
modalités de règlement du passif ainsi que les garanties éventuelles que le chef d’entr eprise doit souscrire pour en assurer l’exécution. Il
expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l ’activité,
lorsque des licenciements pour motif économique sont prévus, le projet rappelle les mesures déjà intervenues et définit les actions à
entreprendre en vue de faciliter le reclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé. Il tient compte de s travaux
recensés par le bilan environnemental. Il recense, annexe et analyse les offres d’acquisition portant sur une ou plusieurs activités
présentées par les tiers et indique la ou les activités dont sont proposées l’arrêt ou l’adjonction.

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priori sur tous les autres éléments du projet du plan. Depuis la réforme de 2008 -2009,
la discussion peut également porter sur les propositions soumises par un créancier
membre d’un comité 427, précision étant faite que le débiteur conserve la maîtrise du
futur plan puisque « avec le concours de l’administrateur », il lui est loisible de
filtrer le propositions des créanciers et de ne transmettre aux comités que celles
jugées bonnes.

218. En définitive, sur des bases souples, « la loi suscite une véritable négociation
entre le débiteur, l’administrateur et chacun des deux comités, qui peut conduire à
l’amendement par le débiteur de ses propositions »428. Cependant cette discussion
doit être rapide puisque le projet final doit être soumis au vote de chacun des com ités,
dans les vingt à trente jours suivant la transmission des propositions du débiteur et
après que les avis respectifs du mandataire judiciaire et des représentants du
personnel aient été recueillis 429.

219. Les deux comités statuent séparément sur le projet de plan unique selon les
modalités de vote fixés par l’administrateur 430. Il convient de préciser à cet égard que
les conditions de majorité ont été allégées en 2008 en vue de favoriser l’adoption des
plans. En effet, désormais, il faut une majorité des deux tiers du montant des créances
détenues par les membres des comités « ayant exprimé » un vote et non plus du
montant des créances des membres du comité.

220. Une fois que les deux comités ont voté en faveur du projet de plan et, s’il
existe des créanciers obligataires, leur assemblée générale doit être convoquée par
l’administrateur « afin de délibérer sur le projet de plan adopté par les comités des
créanciers » et, spécialement, sur le traitement des créances obligataires. L’article L.
626-32 du Code de commerce prévoit le même éventail de mesures de restructuration
du passif que pour les comités 431, les conditions de majorité étant également les
mêmes.

427 Code de commerce, article L. 626-2.

428 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit. n° 342-4,pp. 352 et 353.
429 Code de commerce, article R. 626-59
430 Ibid, article R. 626-59.

431 Délais de paiement, remise de dettes, conversion en capital, traitement préférentiel des obligataires

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221. Au total, le recours à la constitution des comités des créanciers ne peut qu’être
encouragé dans la mesure où le dispositif peut aboutir non seulement à un plan
approuvé par la majorité des fournisseurs du débiteur et des partenaires financiers,
mais surtout, ce dispositif permet à ceux-ci de participer à l’élaboration du plan.

222. Cependant, quelque soit le degré de pertinence du plan de sauvegarde adopté

par les comités, ce dernier pour être exécutoire, doit au préalable être validé in fine
par le juge.

b) La nécessaire intervention du juge

223. L’effacement du juge dans la procédure de sauvegarde n’est pas aussi po ussée
que les apparences le laissent croire. Certes, le Tribunal arrête le plan conformément
au projet de plan adopté par les comités de créanciers. Mais, la situation n’est pas
aussi simple que cela à telle enseigne que l’on est en droit de se poser la qu estion de
savoir si, en dépit de la volonté du législateur français de faire de la procédure de
sauvegarde une procédure essentiellement contractuelle, celui-ci n’a pas repris d’une
main ce qu’il a donné de l’autre au regard de certains pouvoirs octroyés par ailleurs
au juge.

224. Le projet de plan adopté par les comités doit être soumis au Tribunal, lequel
doit s’assurer avant de l’arrêter définitivement « que les intérêts de tous les
créanciers sont suffisamment sauvegardés 432». Les créanciers visés par l’article
L.626-31 du Code de commerce433 sont vraisemblablement les créanciers membres
des comités, et en particulier, les minoritaires, mais également les créanciers qui n’en
sont pas membres et les salariés 434. Le Tribunal doit sans doute également vérifier que
l’un des comités n’a pas accepté des sacrifices disproportionnés par rapport à
l’autre435.

432 Loi du 26 juillet 2005, article 83, alinéa 7, nouvel article L. 626-31 du Code de commerce.
433 Et sur renvoi de l’article L. 631-19, I en redressement judiciaire.
434 V. sur ce point, débat Sénat, séance 30 juin 2005, JO Sénat CR, 1 er juillet 2005, p.4863.

435 En ce sens, [Link], « La loi de sauvegarde des entreprises, JCP N 2005, 1397, p.1586, p.1586, spéc. N° 61.

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225. Le Tribunal doit également, le cas échéant, vérifier que la modification du

capital du débiteur sur laquelle repose le plan, a été régulièrement votée par les
assemblées compétentes.

226. S’il est vrai que le pouvoir d’appréciation du Tribunal quant à l’adoption du
plan est réel, il n’en demeure pas moins vrai que d’un autre côté, ce pouvoir est très
encadré. Le Tribunal ne peut ainsi, en aucun cas, modifier le contenu du plan adopté :
soit il accepte le projet de plan dans toutes ses dispositions, soit il le refuse. Le
Tribunal ne peut refuser le plan qu’en se fondant sur la protection insuffisante des
intérêts de certains créanciers ou sur le défaut d’approbation de la mod ification du
capital prévue.

227. En adoptant le plan, le Tribunal procède, en définitive, à une véritable

homologation dudit plan 436, ce qui fait dire à certains auteurs que « les comités sont…
l’instrument d’une certaine contractualisation du plan »437.

228. Le plan ainsi adapté revêt un caractère intangible en ce sens qu’il ne peut être
substantiellement modifié qu’à la suite d’un nouveau vote des comités et de
l’assemblée et non au gré du [Link] ailleurs, la décision du Tribunal adoptant
le plan « rend applicables à tous leurs membres les propositions acceptées par
chacun des comités »439. Naturellement, en vertu du principe de la relativité des
conventions, cette applicabilité ne concerne que les seuls membres des comités, les
effets du plan quant au règlement des créances des autres créanciers étant arrêtés dans
les conditions de droit commun, après consultation individuelle des intéressés par le
mandataire judiciaire 440.

229. La mise en place des comités des créanciers aboutit en définitive à un nouveau
mode d’adoption du plan 441 « qui combine composante contractuelle et composante
judiciaire »442.

436 Le pouvoir du Tribunal est ici de même nature qu’à propos de l’accord amiable en matière de conciliation, [Link], n°193 et s.
437 F. PEROCHON et [Link], [Link]., n° 343-1, p.355.
438 Code de commerce, article L. 626-31, alinéa 2 qui déroge à l’article L. 626-26.

439 Code de commerce, article L. 626-31.

440 Ibid, article L. 626-33.
441 DEHARVENG, Bull. actual. Lamy comm., n° 182, nov. 2005, p.5.

442 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 343-2, p. 355.

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230. Toutefois, le pouvoir d’appréciation reconnu au juge quant à la sauvegarde

des intérêts des créanciers au moment de l’adoption du plan suscite un certain nombre
d’interrogations. Il paraît à tout le moins logique d’affirmer que le Tribunal est fondé
à refuser un projet de plan imposant des sacrifices excessifs aux créanciers 443. Mais,
comme s’interroge M. PETEL, pourrait-il refuser un projet qu’il estime, au contraire
trop rigoureux et vouer de ce fait à l’échec ou, rejeter un projet instituant un
traitement inégal entre les catégories de créances 444 ?

231. En toute hypothèse, lorsque le Tribunal n’arrête pas le plan parce qu’il estime
que les intérêts de tous les créanciers ne sont pas suffisamment protégés, la procédure
est reprise selon les modalités qui excluent la constitution des comités de créanciers.
Il faudrait en réalité comprendre que le Tribunal arrêtera, dans ce cas, un autre plan
après consultation individuelle des créanciers conformément à la procédure
ordinaire445. Ce pouvoir reconnu au juge pourrait, manifestement, vider de toute sa
substance le dispositif de sauvegarde auquel le législateur a entendu conférer un
caractère essentiellement contractuel. Le danger est d’autant plus réel qu’à la vérité,
une procédure collective ne peut, par définition, satisfaire tous les créanciers, le juge
devant, semble-t-il, plutôt être attentif à l’équilibre d’ensemble du projet du plan
adopté, sauf à intervenir de nouveau en cas d’inexécution dudit plan.

3. Les pouvoirs du juge en cas d’inexécution du plan de sauvegarde

232. L’intervention judiciaire dans la procédure de sauvegarde ne se limite pas

seulement à la phase préalable à l’adoption du plan ou au moment de l’adoption dudit
plan. Elle trouve également un champ d’application en cas d’inexécution du plan
ainsi arrêté par le Tribunal.

233. En effet, même si le débiteur a anticipé la cessation des paiements en élaborant

un plan de sauvetage d’apparence sérieux, sa réussite n’en est pas pou r autant

443 En ce sens, PH. PETEL, « La réforme des plans de redressement » in « La réforme des procédures collectives », Petites Affiches, n°
spécial précité, p. 34.
444 PH. PETEL, article précité, p. 37.

445 La procédure de consultation individuelle est la procédure de droit commun prévue à l’article L. 626-5 du Code de commerce.

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assurée. Des solutions aménagées depuis 1985 par le législateur en rapport avec cette
question, solutions étoffées et améliorées au fil des réformes, il résulte que le juge
peut intervenir à trois niveaux.

234. Le juge intervient d’abord dans le cadre de la modification du plan. Il

intervient ensuite dans le cadre de l’action en recouvrement intentée par le débiteur. Il
intervient enfin dans le cadre de la résolution du plan.

235. Lorsqu’il se trouve face à certaines difficultés, le débiteur est fondé à so lliciter
du Tribunal la modification du plan initial car, il ne saurait le modifier de son propre
chef446. Le nouvel article de L.626-26 du Code de commerce447permet au Tribunal de
décider une modification substantielle des objectifs et des moyens du plan. Le
Tribunal ne détient pas cependant un tel pouvoir lorsqu’il s’agit d’un plan voté par les
comités des créanciers, lequel ne peut être modifié que sur la base d’un nouveau vote
dans les mêmes conditions 448. Sous cette réserve, toute modification des conditions
d’exécution du plan requiert l’autorisation du Tribunal. Il en va par exemple ainsi si
le débiteur doit être absorbé par sa société mère 449. Pour certains auteurs, on y voit
« un moyen de prévenir l’inexécution du plan ou bien une forme atténuée
d’inexécution du plan initial »450, du moment où, généralement, le débiteur sollicite
une révision des objectifs à la baisse 451 qui peut s’accompagner de celle de moyens à
la hausse452.

236. Saisi d’une demande en modification du plan, le Tribunal statue sur le rapport
du commissaire à l’exécution du plan et sur avis du Ministère public. Il est tenu
d’entendre toutes les parties prenantes (débiteur, commissaire à l’exécution du plan,
contrôleurs, représentants du personnel) et toute autre personne intéressée.
Lorsqu’une modification de l’échéancier est envisagée, l’article R.626-45 du Code de

446 Il n’est pas du pouvoir du débiteur et de ses principaux créanciers d’assouplir les dispositions du plan, opposables à tous. Le non
respect par le débiteur des obligations lui incombant en vertu du plan serait une inexécution l’exposant à sa résolution.
447 Applicable au redressement Judiciaire sur renvoi de l’article L.626-19, I.
448 Cf. Code de commerce, article L.626-26.

449 Ré[Link] n°52523, M. Justice, JOAN 17 mai 2005 p.5151, APC 2005 -13 obs. LEGROS.
450 [Link] et [Link], [Link]., n°377, p.387.

451 Les licenciements éventuels, régis par le droit commun, sont garantis par L’AGS s’ils interviennent dans le mois du jugement
modifiant le plan, selon la jurisprudence pour qui, le jugement modifiant le plan fait corps avec celui-ci : Soc, 3 avr.1991, B-165 ;
[Link].44, obs DERRIDA.
452 Par exemple, la cession d’une branche d’activité qui devait être conservée , pour dégager des fonds et alléger les charges.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

commerce assure l’information des créanciers soumis au plan, qui peuvent

communiquer leurs observations au commissaire à l’exécution du plan.

237. Constat a été fait que les tribunaux semblent faire un usage prudent de ces
dispositions textuelles et requièrent, pour accéder à la demande de modification du
plan, un « motif grave et non imputable au débiteur »453, motif qui, selon certains,
aurait pu être exigé par les textes dans le but d’éviter les abus454. Par ailleurs, les
juges exigent que la modification soit nécessaire sinon à la survie de l’entreprise, du
moins à celle du plan 455.

238. En cas d’inexécution du plan de sauvegarde due à la défaillance du débiteur

dans le paiement des dividendes, une action en recouvrement peut être engagée contre
ce dernier. A cet égard, l’article L.626-27, I du Code de commerce, dont le premier
alinéa était, pour certains, « maladroit et décousu »456a été réécrit par l’ordonnance du
18 décembre 2008. Il en résulte qu’ « en cas de défaut de paiement des dividendes
par le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan procède à leur recouvrement
conformément aux dispositions arrêtées. Il y est seul habilité ». Le commissaire à
l’exécution du plan étant chargé de repartir des sommes reçues du débiteur en
règlement de l’échéance prévue au plan, en cas de défaillance de ce dernier, il doit, en
principe, agir en exécution forcée aux fins de recouvrer les fonds et de payer les
créanciers.

239. Bien que le texte paraisse impératif, il semble bien que le commissaire à
l’exécution du plan est fondé à apprécier la situation et décider en opportunité d’agir
soit en recouvrement, soit en résolution du plan, soit d’engager les deux actions à la
fois457 si le débiteur n’est pas en état de cessation des paiements. Si tel est le cas,
l’alinéa 3 du I de l’article L.626-27 du Code de Commerce le contraint à solliciter du
Tribunal la résolution du plan et l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation
judiciaires.

453 HAEHL,[Link] E [Link].15642

454 [Link] et [Link], op, .cit., n°377, p.388.
455 [Link] exemple, CA Versailles, 13 e ch.,15 nov.2007, [Link] 2008.316,[Link].
456 [Link] et [Link], [Link]., n°377, p.388

457 De manière principale et subsidiaire.

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240. Le monopole d’agir en recouvrement des dividendes réservé au commissaire à

l’exécution du plan est perçu par certains auteurs comme un « mauvais coup porté au
créancier »458, à l’encontre de la finalité d’origine d’améliorer leur paiement. Pour
d’autres, « la solution est contraire au principe du droit à l’exécution » et il est
« incohérent » d’autoriser le créancier à agir en résolution du plan pour défaut de
paiement et de lui refuser le droit d’agir en paiement 459.

241. Le nouveau texte a au moins le mérite de la clarté et, selon [Link] 460 , il
évite « la multiplication des procédures tendant à l’obtention de titres exécutoires
individuels », ce qui « participe d’une bonne administration de la justice » A dire
vrai, il n’y aurait « multiplication ». de procédures que si le commissaire à
l’exécution du plan est « durablement défaillant ».

242. Il reste qu’au plan textuel, le commissaire à l’exécution du plan détient un

véritable monopole puisque la règle est clairement posée selon laquelle, cet organe
est seul habilité à recouvrer les dividendes du plan. A ce propos, le rapport au
Président de la République relatif à l’ordonnance du 18 décembre 2008 indique bien
que l’article L.626-27-I in fine qui en est issu « conforte le monopole du commissaire
à l’exécution du plan pour procéder au recouvrement des dividendes impayés ».

243. Il est donc question pour le commissaire à l’exécution du plan, comme sous
l’empire de la législation antérieure, d’obtenir un titre exécutoire en engageant
l’action en recouvrement des dividendes. Pourtant, le créancier ayant été admis au
passif, l’on aurait pu penser que cette admission constituait une décision de justice et
que dès lors, il y avait déjà là un titre exécutoire dispensant d’agir à nouveau en
justice. Mais il n’en est rien car, d’une part la décision d’admission a u passif n’est
pas revêtue de la formule exécutoire et empêche donc l’exécution forcée et, d’autre
part, la décision arrêtant le plan n’emporte pas condamnation du débiteur à payer une
somme d’argent.

458 LUCAS, in LUCAS et LECUYER, Réforme des procédures collectives, loi de sauvegarde article par article, LGDJ 2006, p.223.
459 [Link] et [Link], [Link]., n°378, p.389.
460 [Link], « L’exécution forcée du plan de sauvegarde », RPC 2009-3, p.26, n°[Link]. l’opinion nuancée de LIENHARD, Code

2009, p.205.

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244. Au regard de cette action strictement attitrée, on peut se demander ce qui

adviendrait si le commissaire à l’exécution du plan n’agissait pas nonobstant la
demande à lui faite par un ou plusieurs créanciers. Dans une telle hypothèse, il
semble bien que la seule réponse offerte aux créanciers sera, a priori, de solliciter la
résolution judiciaire du plan sans pouvoir pour autant, a titre subsidiaire, demander le
paiement des dividendes 461. Au cas où la demande en résolution est rejetée, il ne
restera aux créanciers qu’à engager la responsabilité du commissaire à l’exécution du
plan resté inactif en dépit d’une mise ne demeure à lui adressée 462. Bien que cette
hypothèse ne soit point prévue par les textes, [Link] CORRE suggère que les
contrôleurs nommés, agissant dans leur mission de défense de l’intérêt collectif des
créanciers, puissent agir en se substituant au commissaire à l’exécution du plan, après
une mise en demeure restée infructueuse deux mois 463.

245. S’agissant de la juridiction compétente pour connaitre de l’action en

recouvrement des dividendes, les solutions jurisprudentielles adoptées sous l’empire
de la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 devraient être reconduites.
Ainsi, l’action devra être portée devant la juridiction normalement compétente. Il en
résulte que l’exception d’incompétence au profit du Tribunal de la procédure
collective doit être rejetée 464.

246. Il en résulte également qu’aucune contestation sérieuse de l’obligation ne

pouvant en l’espèce être excipée, le commissaire à l’exécution du plan est fondé à
agir en référé- provision465. Il en résulte enfin que le juge commissaire à supposer
qu’il soit encore en fonction, est incompétent pour connaitre d’une telle demande. 466

247. Pour ce qui est enfin de la résolution judiciaire du plan de sauvegarde, depuis
l’ordonnance du 18 décembre 2008, l’on distingue désormais deux hypothèses de
résolution du plan : une hypothèse de résolution facultative et une hypothèse de
résolution obligatoire.

461 En ce sens, P.-M, LE CORRE, Droit et Pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n°522.54, P.1077.
462 P-M LE CORRE, ibid.
463 P.-M LE CORRE, Ibid.
464 Paris, 14 e ch., 6 fév.2002, Ricci 2003 n°1283, p.36.

465 Telle a été la solution adoptée au profit du créancier agissant en recouvrement des dividendes :Com.14 mars 1995, n°91-22.186,
[Link].4, n°81 ;RPC 1995, 151, obs. SOINNE ; JCP E 1995.p.3861 ,n°2,[Link].
466 [Link], obs. sous T. Com. Paris, réf.21 mars 1989, JCP E 1990. II .15658, n°7.

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248. En ce qui concerne la première hypothèse, il résulte des dispositions de

l’article L.626-27, P du Code de commerce467issu de l’ordonnance du 18 décembre
2008 que « le Tribunal qui a arrêté le plan peut après avis du ministère public en
décider la résolution, si le débiteur n’exécute pas ses engagements dans le délai fixé
par le plan ».

249. Cette disposition textuelle rappelle fort bien celle issue de l’article 139(1°) de
l’Acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif relative à la résolution du concordat préventif ou de
redressement. Cet article énonce en effet que la résolution du concordat peut être
prononcée, entre autres, «en cas d’inexécution par le débiteur, de ses engagements
concordataires ou des remises et délais consentis… ». Elle appelle des observations
tenant aussi bien au domaine de la résolution qu’à son régime.

250. S’agissant du domaine de la résolution, celle–ci n’est admise que s’il ya une
inexécution des engagements contractés par le débiteur. Cette formule large qui n’a
pas été retouchée en 2008 viserait à « renforcer le sérieux du plan et à mieux en
contrôler l’exécution » 468. Dès lors, peu importe la nature des engagements
inexécutés. Il peut s’agir d’engagements financiers que sociaux, stratégiques ou
juridiques469. Selon [Link] et Mme PEROCHON, 470
la solution doit être
certaine pour tous les engagements contractés expressément par le débiteur et intégrés
dans le plan, qu’ils soient, malgré la lettre du texte, assorties, ou non d’un délai
particulier471. Deux limites peuvent cependant être apportées à ce vaste domaine. En
premier lieu, l’on observera que seul est visé par le texte l’inexécution du débiteur
alors que celle-ci est parfois imputable à une autre personne 472. En second lieu, les
obligations non mentionnées dans le plan telle l’obligation de payer à l’échéance les
créanciers, ne sauraient, a priori, conduire à l’application de l’article L.626-27 pris à
la lettre, en l’absence d’engagement exprès du débiteur.

467 Applicable en redressement judiciaire sur renvoi de l’article L.631-19 du Code de commerce.

468 [Link] et [Link], op, cit., n°381 , p.391

469 Rapp. XAVIER DE ROUX, n°2095, p.393.

470 [Link] et [Link] n°381, p.391.

471 Ils sont aussitôt exigibles s’ils ne comportent aucun délai.
472 Code de commerce art.L-626-10.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

251. Sous cette réserve, tout engagement inexécuté est susceptible d’être source de
résolution. La résolution du plan a ainsi été prononcée pour inexécution de
l’engagement de vente d’un immeuble 473. De même, lorsque le plan prévoit une
modification du capital social non mise en œuvre au jour de son adoption, le refus de
l’assemblée générale des associés de voter l’augmentation du capital en conformité
avec les prévisions du jugement arrêtant le plan est constitutif d’une inexécution
imputable à la personne morale. 474

252. La principale source de résolution reste cependant l’inexécution des

engagements financiers et, plus spécialement, le non-paiement aux échéances
convenues, des dividendes du plan. L’inexécution sera démontrée du moment où les
sommes versées par le débiteur sont inférieures aux montants des dividendes échus 475.

253. S’agissant du régime de la résolution, il convient au préalable de relever que

l’article L.626-27, du Code de commerce confère au Tribunal une simple faculté,
solution du reste déjà posée sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 non
réformée476. En effet, l’automaticité de la résolution aurait pu être dangereuse 477.

254. Tout comme dans le droit commun de la résolution judiciaire des contrats à
laquelle la technique de la résolution du plan emprunte, la résolution ne sera
prononcée que si l’inexécution du plan est d’une certaine gravité, ou si elle
s’accompagne de la création d’un passif nouveau 478, ou encore de l’arrêt de
l’activité479. En droit africain, l’exigence d’une inexécution revêtant une certaines
gravité est formulée expressément à l’article 139 précité qui précise que « la
juridiction compétente apprécie si ces manquements sont suffisamment graves p our
compromettre définitivement l’exécution du concordat ». Dans le cas contraire, ajoute
le texte, la juridiction compétente « peut accorder des délais de paiement qui ne
sauraient excéder, de plus de six mois, ceux déjà consentis par les créanciers ». Il

473 Com., 7 janv.2003, n°99-18-838, NP, n° 9 F-D.

474 Com., 8 oct.2003, n°00-19.657,NP. Act. [Link].2004/2, n°21.
475 Com., 20 sept.2005, n°04-15.154, NP.

476 Com., 5 mars 2002, n°98-23411, n°98-23-412,NP.

477 P-M. LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n°524 -11, P.1092.
478 Dijon 1 re ch., 2 e sect.,26 avr.1990, Juris-Data n°047427.

479 Lyon, 3 e ch., 26 nov.1993, RPC 1995, 152, n°32, obs. SOINNE

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

faut préciser que sur cette question, il apparait qu’en droit français, le Tribunal ne
peut accorder au débiteur des délais de grâce, pour l’exécution de son plan, sur le
fondement de l’article 1244-1 Code civil, ce texte étant inapplicable en dehors des
obligations conventionnelles aux quelles il n’est pas possible d’assimiler le plan de
sauvegarde ou de redressement qui est « arrêté » par le Tribunal et non homologué
par celui-ci480.

255. Il appartient donc au Tribunal d’apprécier souverainement si les manquements

du débiteur présentent une gravité suffisante pour justifier la résolution du plan 481. En
revanche, le Tribunal n’a pas à rechercher les causes de l’inexécution, dès lors que
celle-ci est avérée 482, pas plus qu’il ne doit rechercher si la sanction est
disproportionnée par rapport aux efforts accomplis par le débiteur pour assurer le
redressement.

256. La résolution peut être mise en œuvre à la demande du commissaire à

l’exécution du plan, sans mise en demeure préalable du débiteur d’avoir à régulariser
les arriérés de dividendes du plan 483. Cette solution, difficile à justifier alors que les
dividendes du plan étaient quérables sou l’empire de la loi du 25 janvier 1985 non
réformée, devrait, a fortiori, être reconduite depuis leur portabilité issue de la loi du
10 juin 1994. Le Tribunal compétent pour connaitre de l’action en résolution est le
Tribunal de la procédure collective qui peut également être saisi par un créancier, par
le Ministère public ou se saisir d’office. En revanche, en droit africain, pour la
résolution du concordat, le Tribunal peut être saisi à la demande d’un créancier 484, ou
des contrôleurs du concordat [Link] Tribunal peut même se saisir d’office, le débiteur
entendu ou dûment appelé, cette solution s’imposant surtout dès lors que
l’inobservation des engagements pris par le débiteur à l’égard de ses créanciers n’est
plus la seule cause de la résolution 486.

480 En ce sens, P.-M LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2012/2013, n°524.11, p.1093.
481 Com., 26 juin 2001, n°98-15123 NP-Com., 5 mars 2002, n°98-23.411, n°98-23.412, NP.
482 Com., 8 juill.2008, n°07-15.176, NP, n°796 F-D ; LX13 hebdo, sept.2008, n°318, N° N9882 13 G4, note LE CORRE.
483 Com, 9 déc.1997, n°95-14.082, n°95-14.083, [Link], n°330 ; RJDA 1998/4 n°478.

484 Ce droit appartient aussi bien aux créanciers chirographaires auxquels le concordat es t opposable, qu’aux créanciers titulaires de
sûretés qui se trouvent, volontairement ou légalement, associés au concordat : ceux qui sont soumis aux délais et remises
concordataires parce qu’ils n’ont pas fait connaitre leurs intentions dans le délai presc rit, et même ceux qui ont accordé des délais et
remises pour faciliter l’exécution du concordat.
485 Il faut rappeler que ceux-ci sont spécialement chargés de « faire rapport sur tout retard ou autre manquement à l’exécution du

concordat au Président au Tribunal », cf. article 128, alinéa 1 de l’AUPC.

486 J.M NYAMA, Droit des entreprises en difficultés OHADA, [Link], n°189, p.269.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

257. Au plan de l’administration de la preuve, c’est au demandeur à l’action qu’il

appartient de démontrer l’inexécution incriminée et non au débiteur de prouver qu’il a
correctement exécuté le plan. Il s’agit là de l’application de la règle de portée
générale connue sous l’adage « actori incumbit probatio ». Cependant, si
l’inexécution porte sur le non règlement des dividendes du plan, la règle de pr incipe
posée par l’article 1315 du Code civil et, selon laquelle, celui qui invoque l’exception
de paiement doit la prouver sera tenue en échec.

258. 233.L’hypothèse de résolution obligatoire du plan quant à elle résulte des

dispositions de l’article L.626-27, I, alinéa 3 du Code de commerce qui impose au
Tribunal de prononcer la résolution du plan de sauvegarde en cas de cessation des
paiements .Pareillement, le législateur communautaire africain, au travers des
dispositions de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif, oblige le Tribunal à prononcer la résolution soit du concordat
préventif, soit du concordat de redressement en cas de constat de cessation des
paiements487.

259. Cette résolution obligatoire du plan entraine ipso facto l’ouverture d’une
nouvelle procédure. En la matière, le principe légal d’une double sanction est
emprunté à la jurisprudence qui avait décidé en son temps que « la résolution du
plan de continuation, même consécutive à la constatation de l’état de cessation des
paiements, entraine le prononcé de la liquidation judiciaire »488.

260. Ainsi, l’article L.626-27-I, alinéa 3 du Code de commerce, issu de

l’ordonnance du 18 décembre 2008, soumet le débiteur qui se retrouve en état de
cessation des paiements au Cours de l’exécution du plan de sauvegarde à la résolution
du plan à l’ouverture du redressement judiciaire ou, si le redressement est
manifestement impossible, de la liquidation judicaire. Il a été relevé que le texte
nouveau « est porteur d’espoir pour le débiteur, ce qui assure une attraction
supplémentaire de la sauvegarde »489 .A cet égard, est significatif le changement

487 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 141.
488 Com., 10 mai 2005, n°03-18797, B.99 ; Com., 4 janv.2000, B.1
489 P-M LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, DALLOZ Action, 2012/2013, n°564.22, p 1303.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

terminologique opéré par l’’alinéa 2 de l’article R.626-48 du Code de commerce dans

la rédaction que lui donne l’article 38 du décret d’application de l’ordonnance de
réforme du 12 février 2009. Le texte n’énonce plus que le Tribunal qui prononce la
résolution du plan, prononce dans le même jugement la liquidation judiciaire. Il
énonce plutôt que dans ce cas, le Tribunal « ouvre » dans le même jugement, selon le
cas, soit un redressement, soit une liquidation judiciaire. De l’avis de M. LE CORRE,
le verbe « ouvre » est plus judicieux, du moment où il ne s’agit pas ici d’une
conversion de procédure collective mais bien de l’ouverture d’une nouvelle
procédure.490

261. L’on précisera cependant que cette solution est limitée au seul plan de
sauvegarde, puisque l’apparition de l’état de cessation des paiements pendant
l’exécution du plan de redressement continue a être sanctionnée par une résolut ion du
plan, imposant au Tribunal d’ouvrir concomitamment la liquidation judiciaire. Cette
différence s’expliquerait par le fait que, dans le cadre du plan de redressement
judiciaire, il y aurait récidive dans la cessation des paiements, ce qui n’est pas l e cas
dans l’hypothèse de résolution du plan de sauvegarde 491.

262. Le droit africain prévoit également l’ouverture de nouvelles procédures en cas

de résolution du concordat consécutivement à l’apparition de l’état de cessation des
paiements lors de son exécution. La solution diffère cependant selon qu’il s’agit du
concordat préventif ou du concordat de redressement. En cas de résolution du
concordat préventif, la juridiction compétente est tenue de prononcer soit le
redressement soit la liquidation 492. En cas de résolution du concordat de
redressement, la juridiction compétente « convertit le redressement judiciaire en
liquidation des biens et nomme un syndic »493.

490 P-M. LE CORRE. op-cit. n° 564.22, p 1303.

491 En ce sens, Ph. ROUSSEL GALLE, « les plans : apports de la réforme », Dr. et patr. déc. 2009, n°187, p79s, sp.p.82.
492 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 141, alinéa 1

493 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 141, ali néa 1. Ibid, article 141, alinéa 2.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

CONCLUSION DU CHAPITRE 1 DU TITRE 1

263. En définitive, la confrontation entre les règles du droit des entreprises en

difficulté issu de l’OHADA avec celles du droit français laisse apparaître que le
domaine d’intervention du juge préventif français est, de loin, plus élargi que celui du
juge préventif africain, dans la mesure où celui-ci se limite à la procédure de
règlement préventif et, dans une moindre mesure, à l’expertise de gestion.

264. Pour autant, l’intensité de cette intervention est réelle alors même que
l’entreprise est encore in bonis et que par ailleurs, la procédure de règlement
préventif se veut volontariste. Cette intensité de l’intervention du juge africain dans la
procédure de règlement préventif se ressent aussi bien au niveau des pouvoirs
décisionnels reconnus au juge lors de la phase préparatoire de cette procédure qu’au
travers des pouvoirs décisionnels détenus par lui lors de la phase d’élaboration du
concordat.

265. A l’opposé, il apparaît nettement que le rôle du juge préventif français dans le
processus de sauvetage de l’entreprise en difficulté est plus réduit lorsque l’on
appréhende l’ensemble des composantes du dispositif français du droit de la
prévention que sont respectivement la procédure d’alerte, le mandat ad hoc, la
conciliation et la sauvegarde.

266. S’il apparaît, in fine, que le juge français intervient moins intensément que son
homologue africain dans le cadre de la prévention des difficultés de l’entreprise, il est
à se demander si cette tendance est encore valable dans le cadre d’une intervention
judiciaire à titre curatif.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

CHAPITRE 2 : LES DEGRES DE L’INTERVENTION DU

JUGE A TITRE CURATIF

267. Il arrive que les difficultés de l’entreprise soient trop graves pour être résolues
à l’amiable. Concrètement, lorsque l’entreprise n’est plus à même de payer ses
créanciers, elle devient éligible d’un traitement judiciaire à visée soit cu rative, soit
liquidative. A ce stade, il n’est plus question pour le juge de prévenir mais, plutôt, de
guérir, le cas échéant, l’entreprise ayant cessé ses paiements 494.

268. La Cour de cassation française a défini la cessation des paiements comme

« l’impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif
disponible.495 » Cette définition a été reprise par le législateur français de 1985 autant
que par celui de 2005 qui en a fait l’objet du nouvel article L. 631 – 1 du Code de
Commerce496. Pour sa part, le législateur communautaire africain a fait sienne la
définition de la cessation des paiements telle que conçue par son homologue français
et, l’a inscrite au sein de l’article 25 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif 497.

269. Cependant, il est devenu banal d’affirmer que la constatation de l’état de

cessation des paiements est une prérogative du juge. En effet, tant le droit français
que le droit africain condamnent la théorie de la « faillite de fait » ou « faillite
virtuelle ». Selon cette théorie utilisée par les tribunaux français jusqu’en 1955 498, la
faillite était une situation de fait qui résultait de la seule cessation des paiements 499. Il
en résultait qu’un créancier était en droit de se prévaloir de l’état de faillite de fait

494 Il y a cependant lieu de nuancer ces propos puisque, désormais, la loi française du 26 juillet 2005 permet au juge préventif d’intervenir
dans le cadre de la procédure de conciliation si le débiteur est en état de cess ation des paiements depuis 45 jours.
495 Cass. Com. 14 févr. 1978, B. 66; D. [Link] 443, obs. HONORAT.
496 L’article 88 de la loi du 26 juillet 2005 devenu le nouvel article L 631 – 1 du Code de commerceest ainsi libellé : « Il est institué une

procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur … qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son
actif disponible, est en cessation des paiements. »
497L’article 25 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apu rement du passif est ainsi libellé: « Le débiteur qui

est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible… »
498 La Cour de cassation française jugeait constamment que les tribunaux respectifs n’étaient pas liés par les déc larations des tribunaux

de commerce sur l’époque de l’ouverture des faillites ou sur celle de la cessation des paiements et, pouvaient, en conséquenc e,
prononcer les peines de banqueroute en l’absence de tout jugement déclarant de faillite ou, en présence d’un jugement décidant de
ne pas prononcer la faillite : Crim., 23 février 1880, D.P. 1880. 1 . 399 ; 13 mai 1882, D.P. 1882. 1. 487 ; 18 janvier 1936, D.H.
1936.85.
499 Y. GUYON, op cit., n° 1128

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pour prétendre, par exemple, que le débiteur ayant dû être dessaisi de ses biens,
n’aurait pas dû passer valablement tel acte donné 500. Il va sans dire qu’une telle
approche était dangereuse en ce que, d’une part elle privait le débiteur des garanties
que le législateur avait entendu lui accorder en instituant l’intervention du Tribunal à
titre principal dès le début de la procédure et, d’autre part, elle était contraire au
principe d’égalité entre créanciers 501.

270. Aussi, la loi française du 13 juillet 1967 en son article 6 in fine, à la suite du
décret du 20 mai 1955, a posé le principe selon lequel, en l’absence de jugement, le
règlement judiciaire ou la liquidation des biens ne résultaient pas du fait de la
cessation des paiements. Ce faisant, le législateur français condamnait la théorie de la
« faillite de fait. » Bien que les législations postérieures n’aient pas expressément
repris cette interdiction, il n’en reste pas moins vrai que cette théorie a disparu de
l’ordonnancement juridique français. Le législateur africain, de son côté, condamne,
de manière expresse, la « faillite de fait » au travers des dispositions de l’article 32 de
l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du
passif aux termes desquelles, « l’ouverture d’une procédure collective de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens ne peut résulter que d’une
décision de la juridiction compétente.»502

271. Mais, l’exigence légale va plus loin. Non seulement l’intervention du juge est
nécessaire pour la constatation de l’état de cessation des paiements, mais, encore,
obligation est faite au débiteur de saisir le juge à cet effet. Aussi bien en droit
africain503 qu’en droit français 504, la saisine du Tribunal par le débiteur en état de
cessation des paiements aux fins de dépôt de bilan semble constituer le mode de
saisine normal 505, les autres modes de saisine ne constituant que des modes
occasionnels 506. L’obligation ainsi faite au débiteur en état de cessation des paiements
par les législations africaine et française de déposer le bilan en saisissant le juge dans

500 Ibid.
501 Ibid.
502 Paradoxalement, le législateur africain reconnaît la validité de la « faillite de fait » en matière pénale, puisque, il résulte des

dispositions de l’article 236 du même Acte uniforme qu’« une condamnation pour banqueroute simple ou frauduleuse … peut être
prononcée même si la cessation des paiements n’a pas été constatée… » . Une telle situation s’explique difficilement, même si l’on
prend en considération l’autonomie du droit pénal.
503 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 25.
504 Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, article 88, alinéa 7, nouvel article L. 631 -4 du Code de commerce.
505 F. PEROCHON et R. BONHOMME, op. cit., n° 187,p. 161.

506 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 122.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

des délais déterminés 507, résulte à n’en point douter, d’une volonté d’assurer un
possible sauvetage de l’entreprise. Il semble bien en effet qu’à ce stade des
défaillances de l’entreprise, le sort de celle-ci est détenu entre les mains du juge
(section 1) qui dispose du pouvoir certes encadré, d’arrêter les modalités du choix de
son devenir (section 2).

SECTION 1 : LA DETENTION DU POUVOIR DE DECIDER DU SORT DE

L’ENTREPRISE

272. La loi française du 13 juillet 1967 508 a eu le mérite de procéder à une

dissociation nette entre le sort du débiteur et celui de l’entreprise. Cette tendance a
été confirmée par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que par celle du 26 juillet 2005.
Dans cette optique, le prononcé des procédures mises en place dépend d’une option
économique exercée par le Tribunal et n’est plus lié à la faute commise par les
dirigeants509. Le droit africain n’est pas resté en marge de cette évolution si l’on s’en
tient d’une part, aux nombreux pouvoirs octroyés par le législateur communautaire au
juge dans le cadre des procédures de règlement préventif et de redressement judiciaire
et, d’autre part, à la distinction faite par l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif entre les mesures patrimoniales
inhérentes à l’entreprise et les mesures extra-patrimoniales appelées à frapper les
dirigeants.

273. Le sort de l’entreprise en état de cessation des paiements est ainsi devenu le
principal enjeu de la procédure. L’entreprise est-elle redressable par la continuation
de l’exploitation par le débiteur ou faut-il, pour son sauvetage, la céder à un tiers
repreneur ? La situation est-elle si catastrophique qu’il faille immédiatement procéder
à sa liquidation ?

507 Alors qu’en droit africain, le délai imparti au débiteur en état de cessation des paiements, pour déposer le bilan est de 30 jours à
compter de la cessation des paiements, en droit français, il est de 45 jours.
508 Supra, n°6

509 Supra, n° 5 et s.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

274. En vérité, affirmer que le juge détient le pouvoir de décider du sort de

l’entreprise en état de cessation des paiements, revient à soutenir qu’il incombe à
celui-ci de prendre une décision judiciaire se traduisant soit par une mesure de
sauvetage de l’entreprise, soit par une mesure de dispersion de l’actif résultant d’un
processus liquidatif.

275. Ainsi, le juge qui détient le pouvoir de décider du sort de l’entreprise doit
choisir entre deux choses. Ou bien il estime que l’entreprise peut faire l’objet d’un
sauvetage, auquel cas, dans le cadre d’un plan de redressement, il choisit les
modalités de ce sauvetage 510 qui peuvent être soit la continuation de l’entreprise, soit
sa cession totale ou partielle. Ou bien il estime que le sauvetage de l’entreprise n’est
plus possible, auquel cas, il prononce la liquidation judiciaire.

276. A cet égard, il ne paraît pas inutile de relever que le moment du choix de la
procédure applicable par le juge diffère selon que l’on se place sur le terrain du droit
français ou sur le terrain du droit africain.

277. En droit français, le juge saisi d’une procédure collective de redressement

judiciaire est tenu d’ouvrir une période d’observation 511. La période d’observation,
période de préparation de l’éventuel redressement de l’entreprise, s’expliq ue par la
volonté de donner au juge une connaissance complète de la situation de l’entreprise
qui lui permettra de choisir la solution la mieux adaptée à la situation 512. Toutefois, il
peut être fait exception à la nécessité d’une période d’observation et le Tribunal doit
alors ordonner la liquidation immédiate de l’entreprise, lorsqu’il apparaît que le
redressement de celle-ci est manifestement impossible 513.

278. En droit africain en revanche, il n’existe pas de période d’observation

concomitante à l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire. Le

510 Sur le choix des modalités du devenir de l’entreprise, infra, n° 348.

511 Il résulte des dispositions de l’article 88 de la loi du 26 juillet 2005 devenu le nouvel article L. 631 -1 du Code de commerce que la
procédure de redressement judiciaire donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation . En vertu du
renvoi opéré par l’article L. 631-7, cette période d’observation est, comme dans la procédure de sauvegarde, d’une durée maximale
de 6 mois renouvelable une fois, étant entendu que lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le Tribunal pe ut proroger ladite
période en fonction de l’année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions de l’exploitation.
512 M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit, n° 627.
513 Article 92 de la loi du 26 juillet 2005, nouvel article L. 631-15 du Code de commerce. Il y a cependant lieu de convenir avec M.

JEANTIN et P. LE CANNU (op. cit., n° 632) qu’on peut s’interroger sur le pouvoir d’appréciation du juge relativement au carac tère
« manifestement impossible » du redressement et craindre que la formule ne devienne une clause de style.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

juge africain qui constate la cessation des paiements doit prononcer soit le
redressement judiciaire, soit la liquidation des biens 514. Il prononcera le redressement
judiciaire s’il lui apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux et, dans le
cas contraire, il prononcera la liquidation des biens 515. Il s’en suit que la question du
choix de la procédure se pose au juge africain dès le jugement d’ouverture et doit être
tranché à cet instant précis après, le cas échéant, expiration des délais impartis au
débiteur pour présenter un concordat sérieux 516, même si certains tribunaux africains
ne semblent pas percevoir les choses dans ce sens 517.

279. En l’absence de période d’observation susceptible d’éclairer le juge africain

quant à la solution la mieux adaptée à la situation de l’entreprise, le législateur a
néanmoins mis à la disposition de ce dernier, la possibilité d’ordonner une enquête
préalable.518

280. S’il apparaît, en fin de compte, que la primauté du rôle du juge constitue une
réalité indéniable à un moment crucial de la vie de l’entreprise aussi bien dans le
droit africain que dans le droit français, l’on constate cependant que cette intervention
judiciaire est contrastée (paragraphe 2). Qui plus est, l’importance du rôle des
créanciers antérieurs au jugement d’ouverture dans le déroulement de la procédure,
dans les deux systèmes, vient, quelque peut, tempérer cette primauté (paragraphe 1).

514 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 33, alinéa 1.
515 Ibid, article 33, alinéa 2.
516 En ce sens, F. M. SAWADOGO, Droit des entreprises OHADA, op. cit., n° 126,p. 118. On ne peut s’empêcher de regretter la brutalité

de ces dispositions légales africaines quant au choix par le juge de la procédure si l’on se situe dans une perspective de sa uvetage
de l’entreprise. En effet, il paraît difficile de juger du caractère sérieux d’une proposition de concordat dès la saisine du Tribunal.
Afin d’éviter que le juge ne se prononce à la hâte sur la liquidation de l’entreprise, il eût été peut -être plus prudent, comme le
relève M. ISSA-SAYEGH (cf. J. ISSA-SAYEGH, obs. sous T.G.I. Ouagadougou, 24 janvier 2001, [Link] / jurisprudence)
de donner une chance au débiteur qui, spontanément, dépose son bilan, en ouvrant systématiquement une procédure de
redressement judiciaire, quitte à la convertir plu tard en liquidation des biens apr ès échec de la négociation des termes du
concordat avec les créanciers tel que prévu à l’article 119, alinéa 4 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif ou, en cas de rejet des propositions par les créanciers, lors de l’assemblée concordataire.
517 Tribunal de Grande Instance, Ouagadougou, jugement n° 234 du 29 mars 2000 (inédit). Dans le dispositif de cette décision, le juge

autorise plutôt le débiteur à « proposer un projet de concordat ou un plan de redressement à soumettre aux différentes parties », v.
F.M SAWADOGO, note sous article 33 de l’AUPC, Traité et Actes uniformes commentés et annotés, p.922.
518 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 32, alinéa 2.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

PARAGRAPHE 1 : LA COMMUNE IMPORTANCE DES CRÉANCIERS DANS

LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE

281. L’importance du rôle des créanciers dans le déroulement de la procédure de

redressement judiciaire en droit africain et en droit français prend du relief dans deux
situations particulières. La première situation a trait à la consultation des créanciers
lors de la phase d’élaboration des solutions définitives de sauvetage de l’entreprise
(A.) La deuxième situation a trait à la phase d’adoption desdites solutions (B).

A. LA CONSULTATION DES CRÉANCIERS LORS DE L’ÉLABORATION

DES SOLUTIONS

282. Alors qu’en droit africain la consultation des créanciers dans l’élaboration des
solutions de sauvetage de l’entreprise se manifeste dans le cadre du concordat de
redressement (1), en droit français, celle-ci transparaît dans le cadre de l’élaboration
du plan de redressement (2.)

1. L’élaboration du concordat de redressement

283. Il résulte des dispositions de l’article 72 de l’Acte uniforme portant

organisation des procédures collectives d’apurement du passif que « la décision
d’ouverture constitue les créanciers en une masse représentée par le syndic qui, seul,
agit en son nom et dans l’intérêt collectif et peut l’engager. » Le texte ajoute que « la
masse est constituée par tous les créanciers dont la créance est antérieure à la
décision d’ouverture. »

284. Par l’intermédiaire de cette organisation collective, les créanciers conservent

un rôle important dans le déroulement de la procédure, même si l’exercice de leurs
prérogatives est gêné par la confusion des rôles qui s’établit sur la tête du syndic, à la

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

fois représentant de la collectivité des créanciers 519 et assistant du débiteur dans la

procédure de redressement judiciaire 520.

285. On rappellera qu’en même temps que la déclaration de cessation des paiements
au greffe de la juridiction compétente et, au plus tard dans les quinze jours suivant
celle-ci, le débiteur est tenu de déposer une offre de concordat précisant les mesures
et conditions envisagées pour le redressement de l’entreprise. Ces mesures et
conditions sont celles énumérées à l’article 27 de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Il s’agit d’abord des
modalités de continuation de l’entreprise telles notamment la demande ou l’octroi de
délais et de remise, la cession partielle d’actif avec indication préci se des biens à
céder, la cession ou la location-gérance d’une branche d’activité formant un fonds de
commerce, la cession ou la location-gérance de la totalité.

286. Il s’agit ensuite des personnes tenues d’exécuter le concordat et l’ensemble des
engagements souscrits par elle et nécessaires au redressement de l’entreprise, les
modalités du maintien et du financement de l’entreprise, du règlement du passif né
antérieurement à la décision d’ouverture ainsi que, s’il y a lieu, les garanties fournies
pour en assurer l’exécution. Ces engagements et garanties peuvent consister,
notamment, en la souscription d’une augmentation du capital social par les anciens
associés ou par de nouveaux, l’ouverture de crédits par des établissements bancaires
ou financiers, la poursuite de l’exécution de contrats conclus antérieurement à la
décision d’ouverture, la fourniture de cautions. Il s’agit enfin des licenciements pour
motif économique envisagés ainsi que le remplacement des dirigeants.

287. Le délai pour le dépôt des propositions concordataires est d’un mois à compter
de l’assignation ou de la comparution au Tribunal lorsque la procédure s’ouvre sur
assignation des créanciers 521 ou sur saisine d’office 522. Le délai est de quinze jours
pour les héritiers désireux de proposer un concordat lorsqu’une procédure est engagée

519 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 72.
520 Aux termes des dispositions de l’article 52 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif,
« la décision qui prononce le redressement judiciaire emporte de plein droit … assistance obligatoire du débiteur pour tous les
actes concernant l’administration et la disposition des biens … »
521 Ibid, article 28.

522 Ibid, article 29.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

contre une personne décédée 523. Les délais ainsi répartis ne sont pas sans intérêt car,
c’est à partir des propositions concordataires que le Tribunal décidera du choix de la
procédure à appliquer, d’où l’intérêt à avoir suffisamment du temps et des éléments
pour se décider 524. Il n’est dès lors guère étonnant qu’à défaut de proposition de
concordat ou, en cas de retrait de celle-ci, la juridiction compétente soit tenue de
prononcer l’ouverture de la liquidation des biens ou de convertir le redressement
judiciaire en liquidation des biens 525.

288. Il est cependant regrettable que le législateur africain n’ait accordé au débiteur
qu’un délai de quinze jours pour déposer ses propositions concordataires. Comme le
pensent à juste titre certains526, on comprend mal la raison justifiant qu’il soit accordé
au débiteur un délai de trente jours pour présenter son offre de concordat préventif 527
et seulement quinze jours pour déposer une offre de concordat de redressement. Ce
dernier délai apparaît manifestement bref si l’on tient à présenter une offre de
concordat sérieux.

289. Les créanciers sont consultés aussitôt le dépôt des propositions concordataires
fait par le débiteur. Les créanciers chirographaires sont avisés par des insertions dans
un journal d’annonces légales 528. Quant aux créanciers munis d’une sûreté réelle
spéciale, ils sont immédiatement avertis personnellement par le greffier, par lettre
recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen laissant trace écrite, au
plus tard à l’expiration du délai de quinze jours à compter de la réception de
l’avertissement, d’avoir à faire connaître s’ils acceptent ces propositions
concordataires ou s’ils entendent accorder des délais et des remises différents de ceux
proposés et lesquels ces créanciers doivent répondre à l’avertissement à eux adressé
par le greffier, par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen
laissant trace écrite. Ils ont un choix à opérer : ou ils refusent de s’associer au
redressement de l’entreprise et répondent négativement, ou ils choisissent d’accorder

523 Ibid, article 30.

524 En ce sens, P. G. POUGOUE et Y. KALIEU, Op. cit., n° 210
525 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 119.

526 F. M. SAWADOGO, in OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, note sous article 27 de l’Acte uniforme port ant

organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

527 Supra n° 285.

528 Ibid.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

au débiteur des délais ou remise différents de ceux proposés au cas où le concordat

serait voté et homologué.

290. Certes, le texte ne vise que la consultation des créanciers munis de sûretés
spéciales. Il faut cependant convenir avec certains auteurs 529 que, cette mesure se
justifiant par le souci d’associer tous les créanciers aux efforts de redressement de
l’entreprise, il importe que l’avertissement soit également adressée aux créanciers
titulaires d’un privilège général et, notamment, aux administrations fiscales,
douanières ainsi qu’aux organismes de sécurité et de prévoyance sociale tant il est
vrai que, ceux-ci constituent souvent les plus gros créanciers dont l’attitude pourrait
influencer le sort du concordat. Le syndic met à profit les délais de production et de
vérification des créances pour rapprocher les positions du débiteur et des créanciers
sur l’élaboration du concordat, rapprochement également recherché dans le cadre de
l’élaboration du plan de redressement français.

2. L’élaboration du plan de redressement

291. La loi française du 13 juillet 1967 avait supprimé les assemblées des
créanciers pour ne laisser subsister que l’assemblée concordataire, tout en maintenant
l’idée d’une organisation collective des créanciers, sous la forme d’une masse, dotée,
d’après la jurisprudence, de la personnalité morale. La loi du 25 janvier 1985 a
supprimé tout pouvoir collectif de décision des créanciers en supprimant les
assemblées concordataires 530. Exclusion faite de l’hypothèse dans laquelle, les
créanciers, agissant individuellement, pouvaient accorder des délais ou des remises au
débiteur, aucun pouvoir de décision ne leur était accordé. La loi du 26 juillet 2005 est
venue radicalement modifier cette image du rôle des créanciers.

292. Cette dernière loi marque un discret retour de la collectivité des créanciers
dans les négociations menant au plan 531. Aujourd’hui, que ce soit dans l’hypothèse de
constitution obligatoire des comités de créanciers 532 ou, dans celle de constitution

529 J. M. NYAMA, ouvrage précité, n° 164.

530 M. JEANTIN et P. LE CANNU, Op. cit, n° 894.
531 Ph. PETEL, article précité, n° 2.

532 Supra, n° 208.

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facultative533, comme pour l’élaboration du plan de sauvegarde 534, le débiteur est tenu
de présenter aux comités des créanciers des propositions en vue de l’élaboration du
projet de plan de redressement. Mais, à la différence de la situation dans laque lle il
serait question d’une timide association des créanciers, avec voix simplement
consultative, au déroulement de la procédure, une décision est prise souverainement
par chaque comité des créanciers sur le projet de plan à eux soumis par le débiteur
dans des conditions bien déterminées 535 pour adoption par l’ensemble des comités.

B. LE RÔLE DES CRÉANCIERS LORS DE L’ADOPTION DES SOLUTIONS

293. Lorsqu’il est question d’adopter les solutions définitives de sauvetage de

l’entreprise en état de cessation des paiements, le droit africain et le droit français ont
en commun un mode d’association des créanciers à la prise de décision de sauvetage
de l’entreprise : le vote.

294. Toutefois, l’examen des modalités du vote des propositions du débiteur par les
créanciers laisse apparaître que dans cet exercice, alors que le pouvoir des comités de
créanciers appelés à voter le plan de redressement est souverain (2), celui des
créanciers appelés à voter le concordat de redressement bien que réel, est quelque peu
limité (1).

1. Le vote du concordat de redressement : un pouvoir réel mais limité

295. Dans les quinze jours suivant l’expiration du délai imparti aux créanciers pour
élever des réclamations 536, le juge-commissaire saisit le président de la juridiction
compétente « qui fait convoquer, par avis insérés dans les journaux et par lettres
adressés individuellement par le greffier, les créanciers dont les créances ont été
admises à titre chirographaire, définitivement ou par proposition »537. Sont

533 Supra, n° 208.

534 Les dispositions relatives aux comités des créanciers s’appliquent tant dans la procédure de sauvegarde que dans celle du
redressement judiciaire, en vertu du renvoi opéré par l’article 88 de la loi du 26 juillet 2005, nouvel article L. 631 -1, alinéa 2 du
Code de commerce.
535 Supra, n° 217.
536 Ce délai pour les réclamations est, aux termes des dispositions de l’article 88 de l’Acte uniforme portant organisation des p rocédures

collectives d’apurement du passif, de 15 jours.

537 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 122.

- 122 -
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respectivement joints à cette convocation : un état établi par le syndic et déposé au

greffe dressant la situation active et passive du débiteur avec ventilation de l’actif
mobilier et immobilier, du passif privilégié ou garanti par une sûreté réelle et du
passif chirographaire, le texte définitif des propositions concordataires du débiteur
avec indication des garanties offertes et des mesures de redressement de l’entreprise,
l’avis des contrôleurs au cas où il en existe, l’indication selon laquelle, chaque
créancier muni d’une sûreté réelle a souscrit ou non la déclaration par laquelle il
indique s’il accepte les propositions concordataires ou s’il entend accorder des délais
et remises différents de ceux proposés et lesquels et, dans l’affirmative, la précision
des délais et remises consentis 538.

296. S’agissant des règles relatives au déroulement de l’assemblée, celles -ci sont
régies par les articles 123 et suivants de l’acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif. Il résulte des dispositions y relatives
qu’ « aux lieu, jour et heure fixés par la juridiction compétente, celle-ci se réunit, le
juge-commissaire et le représentant du Ministère Public étant présents et entendus 539.
Les créanciers admis s’y présentent en personne ou, s’y font représenter par un
mandataire muni d’une procuration régulière et spéciale 540. Le créancier dont
seulement la sûreté réelle, quelle qu’elle soit, est contestée, est admis dans les
délibérations à titre chirographaire 541. Le débiteur ou les dirigeants des personnes
morales appelés à cette assemblée par lettre recommandée ou par tout moyen
laissant trace écrite du greffier, doivent s’y présenter en personne et ne peuvent s’y
faire représenter que pour des motifs reconnus légitimes par la juridiction
compétente »542.

297. Le syndic est tenu de faire à l’assemblée « un rapport sur l’état du

redressement judiciaire, les formalités qui ont été remplies, les opérations qui ont eu
lieu ainsi que sur les résultats obtenus pendant la durée de la continuation de
l’activité »543. Ce rapport à l’appui duquel « est présenté un état de situation établi et

538 Ibid.
539 Ibid., article 123, alinéa 1.
540 Ibid., article 123, alinéa 2.
541 Ibid., article 123, alinéa 3.
542 Ibid., article 123, alinéa 4.
543 Ibid., article 124, alinéa 1.

- 123 -
 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

arrêté au dernier jour du mois écoulé »544 est remis signé à la juridiction compétente
qui le reçoit après avoir entendu le juge-commissaire en ses observations sur les
caractères du redressement judiciaire et sur l’admissibilité du concordat 545 ainsi que le
représentant du Ministère Public en ses conclusions orales et écrites 546.

298. Après quoi, la juridiction compétente fait procéder au vote, étant entendu que
le vote par correspondance et le vote par procuration sont admis547. Les créanciers
titulaires d’une sûreté réelle n’ayant pas répondu à l’avertissement à eux adressé de
faire connaître s’ils acceptaient les propositions concordataires ou s’ils entendaient
accorder des délais et des remises différents de ceux proposés et lesquels, « peuvent
prendre part au vote sans renoncer à leur sûreté et consentir des délais et remises
différents de ceux imposés par le débiteur »548. Ces derniers, ainsi que les créanciers
chirographaires sont présumés accepter le concordat si, dûment appelés, ils ne
participent pas au vote de l’assemblée concordataire 549.

299. Le vote du concordat n’est acquis que s’il obtient une double majorité en
nombre et en créances : majorité des créances admises définitivement ou
provisoirement représentant la moitié, au moins, du total des créances 550. Il y a là, un
allègement de la majorité destinée sans doute à favoriser le vote du concordat tant il
est vrai que, sous l’empire du Code de commerce applicable pendant longtemps dans
la plupart des pays de l’espace OHADA, il était exigé une majorité en nombre des
créanciers représentant au moins les deux tiers en sommes 551. Si les deux majorités ne
sont pas obtenues à la fois, c’est-à-dire si une seule des majorités est acquise, la
délibération est continuée à huitaine pour tout délai et sans autre formalité 552. Dans ce
cas, précise l’article 125, alinéa 5 de l’Acte uniforme, « les créanciers présents ou
régulièrement représentés ayant signé le procès-verbal de la première assemblée, ne
sont pas tenus d’assister à la seconde », les résolutions par eux prises et les adhésions
données restant définitivement acquises.

544 Ibid., article 124, alinéa 2.

545 Ibid., article 124, alinéa 4.
546 Ibid., article 124, alinéa 5.
547 Ibid., article 125, alinéa 2.
548 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 125, alinéa 3.

549 Ibid., article 125, alinéa 4.

550 Ibid., article 125, alinéa 5.
551 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 283.

552 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 125, alinéa 6.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

300. Dans la gamme des mesures proposées par le débiteur dans l’offre de
concordat en vue du redressement de l’entreprise, il se pourrait que le débiteur
propose une cession partielle d’actifs 553 avec indication précise des biens à céder.
Dans cette hypothèse, le vote des propositions concordataires par les créanciers obéit
à une procédure particulière. Lorsque le concordat comporte des offres de cession
partielle d’actifs, le délai pour la convocation de l’assemblée concordataire est d’un
mois au lieu de quinze jours comme dans le droit commun 554. Le syndic est, par la
suite, tenu d’établir un état descriptif des biens meubles et immeubles dont la cession
est envisagée, la liste des emplois qui y sont éventuellement attachés, les sûretés
réelles dont ils sont affectés, et la quote-part de chaque bien dans le prix de cession 555
afin de permettre aux créanciers d’exercer leurs droits sur le prix. Cet état est joint à
la convocation individuelle destinée aux créanciers. Les offres d’acquisition sont
reçues par le débiteur assisté du syndic et portées à la connaissance de l’assemblée
concordataire qui décide, aux mêmes conditions, de majorité prévues par la loi, de
retenir l’offre d’acquisition la plus avantageuse 556. Dans l’hypothèse où aucune offre
d’acquisition n’est exprimée avant l’assemblée concordataire ou reconnue
satisfaisante par celle-ci, le débiteur peut retenir son offre de cession et, s’il la
maintient, la cession sera réalisée ultérieurement dans les conditions d’une cession
globale d’actifs par le syndic 557.

301. On ne manquera pas, cependant, de relever que le pouvoir reconnu aux

créanciers de voter le concordat peut leur échapper dans des situations particulières et
réduire, par la même, leur champ d’intervention en la matière. C’est l’hypothèse dite
de « concordat simplifié » prévue à l’article 122, alinéa 3 de l’Acte uniforme portant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif. Dans cette hypothèse,
le juge homologue directement le concordat de redressement sans que celui -ci ait
préalablement été voté par les créanciers. Le législateur africain, guidé sans doute par

553 Il convient de relever que l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’ apurement du passif n’a pas prévu
l’hypothèse de cession globale d’actifs dans le cadre du redressement judiciaire. Pourtant, comme le pense M. F. M. SAWADOGO
(cf. note sous article 131 de l’Acte uniforme), celle -ci pourrait présenter un intérêt réel lorsque, notamment, le débiteur est inapte
ou frappé d’une interdiction d’exercer le commerce ou de diriger une entreprise commerciale.
554 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 131, alinéa 1.

555 Ibid., article 131, alinéa 4.

556 Ibid., article 132, alinéa 1.
557 Cette cession globale d’actifs par le syndic est régie par les dispositions de l’article 160 de l’Acte uniforme portant organ isation des

procédures collectives d’apurement du passif.

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l’objectif de redressement de l’entreprise n’a pas voulu pour ceux -ci, d’un pouvoir de
voter illimité et souverain, à l’identique de celui reconnu aux comités de créanciers
français.

2. Le vote du plan de redressement : un pouvoir souverain

302. Comme pour l’adoption du plan de sauvegarde, les comités de créanciers,

lorsqu’il en existe 558, ont un délai de vingt à trente jours à compter de la réception des
propositions du débiteur, pour se prononcer sur le projet de plan de redressement 559.
Ils se prononcent par un vote au sein de chaque comité. Comme dans le concordat de
redressement africain, outre le fait qu’aucune condition de quorum n’est exigée, le
projet de plan de redressement ne sera adopté que, s’il obtient au sein de chaque
comité, la double majorité en nombre de créanciers et en sommes. En effet, la
décision est prise par chaque comité à la majorité de ses membres, représentant au
moins les deux tiers du montant des créances détenues par les membres du comité
« ayant exprimé un vote » et non plus du montant total des créances des membres du
comité560 comme c’était le cas par le passé, c'est-à-dire avant la réforme de 2008.

303. Mais, l’on observera que les conditions de vote des créanciers dans le
concordat de redressement sont plus souples puisque, qu’il y est exigé une majorité
de 50% en sommes. Cette exigence du législateur français étonne quelque peu
lorsqu’on sait que l’institution des comités des créanciers par la loi du 26 juillet 2005,
participe, entre autres, d’une volonté d’intégrer d’avantage les créanciers dans le
déroulement des procédures collectives.

304. Cette réserve sur les conditions de majorité faite, on pourrait s’interroger sur
l’objet du vote par les comités dont la décision devrait s’imposer à tous les
créanciers, y compris ceux qui ne l’auraient pas votée 561. Les dispositions de l’article
60 de la loi du 26 juillet 2005, devenu le nouvel article L. 626-2 du Code de
commerce, relatives au plan de sauvegarde s’appliquant mutatis mutandis au plan de

558 Pour les modalités de constitution des comités de créanciers, v. supra, n° s 207 et s.
559 Supra, n° 216.
560 Article 83 de la loi du 26 juillet 2005, nouvel article L. 626 -30, alinéa 3 du Code de commerce.

561 PH. PETEL, article précité, n° 17.

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redressement par le jeu du renvoi opéré à l’article 88 de la même loi 562, les
propositions présentées par le débiteur aux comités pour vote dev ant permettre
l’élaboration du projet de plan mentionné à l’article L. 626-2 du Code de
commerce563.

305. En somme, le projet de plan présenté par le chef d’entreprise aux comités
comportera toutes mesures utiles de réorganisation telles notamment les remises de
dettes, la modification du capital, les délais et autres mesures de réorganisation. Par
ailleurs, les comités peuvent avoir à prendre une décision sur des offres d’acquisition
présentées par des tiers dès l’ouverture de procédures et tendant au maintien d e
l’activité de l’entreprise, par une cession totale ou partielle de celle -ci, étant entendu
que si une décision positive est prise, la réalisation de la cession s’inscrira dans la
phase de liquidation judiciaire 564.

306. Comme pour le vote du plan de sauvegarde 565, les comités de créanciers, lors
du vote du plan de redressement, disposent d’un pouvoir souverain en matière de
remise de dettes ou de l’avis de paiement en ce que, ils ne sont soumis ni à l’exigence
légale d’un plan d’une durée inférieure à dix ans ou quinze lorsque le débiteur est un
agriculteur566 ni à celle d’un premier paiement avant un délai d’un an et, au-delà de la
deuxième année, d’un montant de chacune des annuités prévues par le plan ne
pouvant être inférieur à 5% du passif admis, sauf dans le cas d’une exploitation
agricole567.

307. L’association des créanciers dans le déroulement de la procédure de

redressement judiciaire, tant au niveau de l’élaboration des solutions qu’au niveau de
leur adoption, si elle est palpable tant en droit africain qu’en droit français, ne saurait
occulter le rôle du juge dans la finalisation du processus. Cependant à l’analyse, l’on
observe que dans l’exercice de ce rôle, les juges africain et français n’interviennent
pas avec la même cadence.

562 Il résulte en effet du nouvel article L. 631-1 du Code de commerce que la procédure de redressement judiciaire donne lieu à un plan
arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers ,
conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.
563 Supra, n° 214.

564 Loi du 26 juillet 2005, article 92, nouvel article L.631-13 du Code de commerce.
565 Supra, n° 219 et s.
566 Nouvel article L. 626-12 du Code de commerce.

567 Nouvel article L. 626-18 du Code de commerce.

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PARAGRAPHE 2 : L’INTERVENTION CONTRASTÉE DU JUGE

308. En droit africain et en droit français, l’intervention du juge dans le sauvetage

de l’entreprise en état de cessation des paiements est incontournable quel que soit
l’importance du rôle accordé aux créanciers par les différentes législ ations. En effet,
d’un côté, le concordat de redressement voté par les créanciers ne peut produire des
effets que s’il est homologué par le juge. Comme pour le concordat préventif, il
s’agira alors de vérifier la régularité juridique des propositions conco rdataires du
débiteur votées par l’assemblée concordataire, d’exercer sur celles -ci un contrôle de
régularité et d’opportunité. De l’autre côté, le plan de redressement adopté par les
comités des créanciers doit être arrêté définitivement par le juge après vérification
juridictionnelle. Du reste, dans certaines hypothèses déterminées, l’intervention des
comités des créanciers est exclue. Le juge reprend alors toute sa liberté 568 et dicte sa
loi. Toujours est-il qu’à l’observation, et sur la question, l’intervention du juge
africain paraît plus réduite (B) que ne l’est celle du juge français (A).

A. UNE LIBERTÉ D’ACTION ACCRUE DU JUGE FRANÇAIS

309. Pour certains auteurs, la loi française du 25 janvier 1985 a fait de l’autorité
judiciaire le grand maître de la procédure569. D’autres n’ont pas manqué de relever un
incontestable dirigisme judiciaire, le Tribunal pouvant prendre non seulement des
décisions d’ordre juridique, mais également des décisions de nature économique en
vue d’assurer le redressement 570.

310. En vérité, l’impression générale qui s’est dégagée de cette loi est un certain
« dirigisme judiciaire » facilité par certains facteurs tels notamment l’extension du
domaine d’intervention du juge détenant par exemple le pouvoir de porter atteinte au
droit commun des contrats ou des sociétés, le pouvoir reconnu au même juge de

568 Infra, n° 317 et s.

569 Y. GUYON, op. cit, n° 1152.
570 J. BON, le rôle du juge, dans les innovations de la loi sur le redressement judiciaire, précité, n° 32 ; P. JEANNENOT, L’intervention

judiciaire dans la procédure de redressement judiciaire, thèse précitée.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

rouvrir ou proroger certains délais légaux, l’accroissement de son pouvoir

d’appréciation 571.

311. Dans la recherche des solutions de sauvetage de l’entreprise ayant cessé ses
paiements, avec l’instauration des comités de créances, la loi du 26 juillet 2005 est
venue, incontestablement, réhabiliter la négociation contractuelle entre le débiteur et
ses créanciers dont la décision pèsera désormais lourd quant au devenir de
l’entreprise. Mais, peut-on sous ce rapport, pour autant conclure à un véritable recul
du rôle du juge ? Rien n’est moins sûr lorsque, dans le cadre de l’adoption du plan de
redressement, on examine attentivement aussi bien son intervention consécutive au
vote des comités des créanciers (1) que celle faite en dehors du vote desdits comités
(2).

1. L’intervention du juge consécutive au vote des comités

312. Il résulte des dispositions de l’article 83 de la loi du 26 juillet 2005, devenu le

nouvel article L. 626-31 du Code de commerce que « lorsque le projet de plan a été
adopté par les comités …, le Tribunal s’assure que les intérêts de tous les créanciers
sont suffisamment protégés. Dans ce cas, le Tribunal arrête le plan conformément au
projet adopté. » Les observations faites à propos de l’intervention du juge
postérieurement à l’adoption du plan de sauvegarde par les comités de créanciers 572
sont transposables au plan de redressement. Toutefois, parce que dans la procédure de
redressement judiciaire, la situation financière de l’entreprise est part iculièrement
préoccupante, le rôle du juge à côté des prérogatives reconnues aux créanciers, mérite
d’être cerné d’avantage. A cet égard, les dispositions du nouvel article L. 626 -31 du
Code de commerce suscitent un certain nombre d’interrogations.

313. Du moment où le Tribunal arrête le plan de redressement « conformément au

projet adopté » par les comités de créanciers, l’on est d’abord en droit de s’interroger
sur la véritable nature juridique dudit plan 573. L’interrogation est d’autant justifiée

571 A. ORTH, « Le rôle du juge dans la nouvelle législation des entreprises en difficulté », in Le redressement judiciaire de l’entreprise,
Rev. Jurisp. Com., février 1987, n° spécial, p. 91.
572 Supra, n° s 204 et s.

573 Sur l’ensemble de la question, v. S. NEUVILLE, thèse précitée.

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qu’il est avancé par la doctrine que « le plan consacre l’émergence dans le droit des
574
procédures collectives d’un ordre public négocié. » Bien qu’arrêté par le Tribunal,
le plan de redressement dans la procédure de droit commun 575, résulte d’une
concertation entre le débiteur, les salariés et d’éventuels repreneurs. S’agissant
précisément du plan adopté par les comités de créanciers, n’est -on pas fondé à
soutenir que, comme pour l’homologation 576, l’intervention du juge relève de la
matière gracieuse en ce que, pour arrêter le plan adopté, le juge ne met pas fin à un
litige mais fait plutôt produire son plein effet à l’accord passé entre le débiteur et ses
créanciers ?

314. A l’instar de la position adoptée par la doctrine dominante 577 à propos du plan
de redressement issu de la loi du 25 janvier 1985, le plan de redressement adopté par
les comités de créanciers et arrêté par le Tribunal, tel qu’issu de la loi du 26 juillet
2005, ne peut que s’analyser en un acte judiciaire « produit par une décision à
caractère juridictionnel » Cette décision absorbe tous les éléments de nature
contractuelle apparus lors de l’élaboration du projet de plan par les comités,
élaboration sanctionnée par un vote. Comme toute décision judiciaire, elle sera
revêtue de l’autorité de la chose jugée et opposable erga omnes 578.

315. Au demeurant, n’a-t-il pas été soutenu que l’importance essentielle accordée
au plan, en tant que technique privilégiée de restructuration des entreprises en
difficulté579, marquait tout à la fois le déclin du rôle joué par les créanciers dans la
recherche d’une solution au travers du vote du concordat, et une nouvelle perception
des procédures collectives dont la mission est de redresser les entreprises
défaillantes 580 ? C’est sans doute l’occasion de reprendre l’heureuse formule de M.
JEANTIN selon laquelle « la décision judiciaire arrêtant le plan emporte, en quelque

574 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit, n° 825.

575 La procédure de droit commun de consultation des créanciers est prévue par les nouveaux articles L. 626 -5 à L. 626-7 du Code de
commerce.
576 Supra, n° 103.
577 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n° 830; M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit. n° 704.

578 Il importe cependant de nuancer cette affirmation tant est que, le plan arrêté par le Tribunal ne devrait être opposable qu’ aux

créanciers antérieurs et non aux créanciers postérieurs.

579 J. PAILLUSSEAU, « Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté », Etudes offertes à R. HOUIN, Dalloz, Sirey, p. 108.

580 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Op. cit. n° 821.

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sorte, novation des obligations contractuelles souscrites en obligations dont le

fondement exclusif est la décision judiciaire.» 581

316. La seconde préoccupation a trait au pouvoir de contrôle par le juge de l’accord

entre le débiteur et ses créanciers donnant lieu au projet de plan adopté par les
créanciers. A s’en tenir aux dispositions du nouvel article L. 626 -31 du Code de
commerce, la seule prescription faite par la loi au juge préalablement à l’arrêt du plan
est de s’assurer que « les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés. »
Les créanciers concernés par la protection sont d’abord les créanciers membres des
comités qui n’auraient pas accepté les propositions de plan et qui se les verraient
nécessairement imposer en cas d’adoption du plan 582. Mais il s’agit également des
créanciers hors comité qui pourraient voir leur gage affaibli par les garanties
disproportionnées que pourraient prendre les créanciers membres des comités ou qui
avantageraient ces derniers dans l’exécution du plan 583. Une fois cette vérification
faite, le Tribunal est tenu d’arrêter le plan conformément au projet adopté. Ainsi
perçu, le pouvoir de contrôle du juge dans cette phase de la procédu re, paraît de loin
inférieur à celui qu’il détient en matière d’homologation de l’accord entre le débiteur
et ses créanciers dans le cadre de la procédure de conciliation 584. Il n’est point
demandé au Tribunal qui arrête le plan de procéder à un contrôle de régularité
juridique ou à un contrôle d’opportunité puisque, précisément, sa décision doit être
conforme au projet de plan adopté par les comités des créanciers. Il ne serait dès lors
pas exagéré de soutenir que le Tribunal se trouve dans cette hypothèse en situation de
« compétence liée. »

317. Cette limitation du champ de contrôle du juge sur le projet de plan de

redressement adopté par les comités ne saurait néanmoins occulter son pouvoir
d’appréciation quant à la seule exigence que lui impose la loi. En eff et, s’assurer que
les « intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés » semble bel et bien
être une question de fait qui, par définition, relève de l’appréciation souveraine des
juges de fond. Il s’en suit que l’appréciation liée à la suffisan te protection des intérêts
de tous les créanciers peut varier d’un juge à un autre tant il est vrai que, la formule

581 M. JEANTIN, « Le plan », Ann. Fac. Toulouse, 1986.

582 Rapport X. de Roux, n° 2095, p. 323.
583 Rapport J. J. HYEST, n° 335, p. 300.

584 Supra, n° s 187 et s.

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est ouverte. L’appréciation pourrait d’autant plus être subjective, voir faussée, qu’il
n’est pas exclu que le Tribunal ait à arrêter un projet de plan instituant par exemple
un traitement inégalitaire entre créanciers du fait de l’organisation de consultations
séparées de trois catégories de créanciers 585.

318. Comme il a du reste été signalé, s’agissant de l’arrêt du plan de sauvegarde 586,
ce vers quoi le juge devrait sans doute tendre, c’est être attentif à l’équilibre
d’ensemble du plan adopté par les comités et soumis à son appréciation dans la
mesure où, par définition, une procédure collective ne saurait satisfaire tous les
créanciers587. Il n’empêche que contrairement à la situation en vigueur dans le
concordat de redressement africain, situation dans laquelle, après rejet du concordat
voté par l’ensemble des créanciers, le Tribunal ne peut procéder à aucune
substitution, le Tribunal français qui refuse d’arrêter le projet de plan de redressement
adopté par les comités dispose du pouvoir d’arrêter un autre plan selon des modalités
excluant la constitution des comités de créanciers 588.

2. L’intervention du juge hors le vote des comités

319. Lorsque l’un ou l’autre des comités ne s’est pas prononcé sur un projet de plan
de redressement dans des délais fixés, qu’il a refusé les propositions qui lui sont
faites par le débiteur, que le Tribunal a refusé d’arrêter le projet adopté par les
comités ou que le débiteur n’a pas présenté ses propositions de plan aux comités dans
les délais fixés, la procédure est reprise en vue de préparer un plan dans les
conditions prévues aux articles L. 626-5 à L. 626-7 du Code de commerce589. De
même, les créanciers qui ne sont pas membres des comités institués sont consultés

585 Supra, n° s 209 et s.

586 Supra, n° 231.
587 Face au caractère extensif de la formule utilisée par le nouvel article L. 626 -31 du Code de commerce et en vue de limiter le risque de

reprise de la procédure de droit commun, la Commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la
Nation avait proposé un amendement tendant à la substitution de cette formule ainsi conçue : « Le Tribunal s’assure que les
intérêts des créanciers sont équitablement protégés ». Cet amendement n’a pas été retenu encore que la formule était tout aussi
discutable que l’actuelle car, l’équité dans la protection des intérêts des créanciers peut aussi contenir une dose de subjec tivité.
588 Nouvel article L. 626-34 du Code de commerce.
589 Ces articles organisent la consultation des créanciers dans le cadre de la procédure ordinaire excluant la constitution des c omités des

créanciers.

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selon les dispositions des mêmes articles 590. Les créanciers hors comité qui sont
consultés individuellement, sont les créanciers sociaux et fiscaux591.

320. Comme dans le régime issu de la loi du 25 janvier 1985, il résulte de

l’économie des dispositions des articles L. 626-5 à L. 626-7 du Code de commerce
que, préalablement à l’arrêt du plan de redressement par le Tribunal, le consentement
de chaque créancier aux propositions de règlement du passif est sollicité
individuellement. Le mandataire judiciaire dresse alors un état des réponses faites par
les créanciers pour l’adresser par la suite aux contrôleurs, au débiteur et à
l’administrateur en vue de l’établissement de son rapport. Après avoir entendu ou
dûment appelé le débiteur, l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs
ainsi que les représentants du comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du
personnel, le Tribunal statue au vu dudit rapport 592.

321. Dans le régime institué par la loi du 26 juillet 2005 excluant l’intervention des
comités de créanciers, le juge français retrouve tous les pouvoirs qui étaient les siens
quand il fallait décider du devenir de l’entreprise sous l’empire de la loi du 25 janvier
1985. Il importe en effet de rappeler que selon les dispositions de l’ancien article L.
620-1 du Code de Commerce, le redressement judiciaire de l’entreprise était assuré
selon un plan arrêté par décision de justice, lequel plan prévoyait soit la continuation
de l’entreprise, soit sa cession 593. Partant de ces dispositions textuelles, la
jurisprudence avait posé le principe selon lequel les juges du fond étaient souverains
pour retenir la solution la plus opportune 594. Dans cette optique, il n’appartient pas à
la Cour de cassation de s’immiscer dans le choix effectué par les juges du fond, celui-
ci relevant de leur « pouvoir optionnel », variante de leur pouvoir d’appréciation
excluant tout contrôle de la haute juridiction sauf sur la motivation. Cette
jurisprudence retrouvera, sans nul doute, toute sa valeur chaque fois que, pour une
raison ou une autre, l’intervention des comités de créanciers sera exclue du processus
d’arrêt du plan de redressement.

590 Nouvel article L. 626-33 du Code de commerce.

591 La loi française de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 transforme en effet les créanciers publics en partenaires de
l’entreprise. Ainsi, il résulte des dispositions de l’article L. 626 -6 de ladite loi que les administrations financières peuvent désormais
remettre l’ensemble des impôts directs perçus au profit de l’Etat et des collectivités territoriales ainsi que les produits divers du
budget de l’Etat dûs par le débiteur.
592 Loi du 26 juillet 2005, article 85, nouvel article L. 626-9 du Code de commerce.
593 A. LAUBIE, « Le plan de continuation ou de cession de l’entreprise, » Rev. Proc. Coll. 1986, n° 4, p. 19.
594 Com. 10 juillet 1990, Rev. Proc. Coll. 1995, n° 306, obs. B. SOINNE.

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322. Toutefois, à l’analyse, le pouvoir d’appréciation du juge quant au choix des

solutions apparaît quelque peu diminué du fait du rattachement du plan de cession à
la phase de liquidation 595 par la loi du 26 juillet 2005. L’ancien article L. 620-1 du
Code de commerce indiquait que l’objectif de « sauvegarde de l’entreprise » pouvait
être atteint indifféremment au moyen d’un plan de continuation ou d’un plan de
cession. Or, dans le dispositif issu de la loi du 26 juillet 2005, le plan de cession
apparaît comme une solution subsidiaire 596 en ce que, d’une part, il s’agit d’une
opération de la liquidation judiciaire et, d’autre part, la liquidation est, aux termes des
dispositions de la loi, réservée au débiteur en cessation des paiements « dont le
redressement est manifestement impossible 597 ».

323. On pourrait en déduire avec M. PETEL que la loi du 26 juillet 2005 a

implicitement introduit une hiérarchie entre les plans 598 de sorte que, entre un projet
de plan de redressement et une offre de reprise de valeur égale, préférence devrait
être donnée, par le juge, à la première solution. En vérité, il ne s’agit là que de
simples spéculations du moment où le choix entre les deux solutions relève, une fois
de plus, du pouvoir souverain des juges du fond français tout comme d’ailleurs, les
juges africains sont appelés à se prononcer souverainement sur le concordat de
redressement voté par l’assemblée concordataire.

B. UNE LIBERTE D’ACTION REDUITE DU JUGE AFRICAIN

324. Partant de la définition traditionnellement donnée du concordat 599, il n’est

point surprenant que, dans le droit africain, le rôle du juge soit réduit dans la prise de
décision du devenir de l’entreprise ayant cessé ses paiements. L’importance du rôle
des créanciers a déjà été abondamment soulignée aussi bien au stade de l’élaboration
du concordat de redressement qu’au stade de l’adoption de celui-ci600. Bien plus, il a
déjà été relevé601 que, selon une doctrine constante, l’homologation judiciaire ne

595 Supra, n° 359.

596 PH. PETEL, article précité, n° 27.
597 Loi du 26 juillet 2005, article 97, nouvel article L. 640-1 du Code de commerce.

598 PH. PETEL, article précité.

599 Supra n° 96.
600 Supra, n° s 281 et s. ; 293 et s.

601 Supra, n° 113.

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constitue pas une condition d’efficacité du concordat passé entre le débiteur et ses
créanciers, l’accord ne tirant point sa force de l’homologation, mais plutôt de la
volonté des parties.

325. A dire vrai, la faiblesse de l’intervention du juge africain s’explique

essentiellement par l’opposabilité à lui des décisions de l’assemblée concordataire du
fait de la nature contractuelle du concordat de redressement (1.) Cette situation
n’exclut cependant pas qu’au moment de l’homologation, le juge exerce un contrôle
sur ledit concordat (2) lorsque, exceptionnellement, il ne se repositionne pas tout
simplement au premier plan (3).

1. L’opposabilité au juge africain des décisions de l’assemblée concordataire

326. La procédure de redressement judiciaire issue de l’OHADA, à l’instar de tout

le droit africain des procédures collectives, s’est largement inspirée de la loi française
du 13 juillet 1967 602 ayant institué, entre autres, une procédure de règlement
judiciaire dans laquelle, le débiteur soumettait ses propositions de règlement de ses
dettes à ses créanciers qui pouvaient voter un concordat soumis à l’homologation du
Tribunal.

327. Analysant attentivement cette loi du 13 juillet 1967, A. MARTIN-SERF

invitait déjà à « transposer presque point par point le droit des contrats au
concordat.»603 Cette affirmation est pleinement valable pour le concordat de
redressement africain. Elle peut se vérifier aussi bien au niveau de l’élaboration du
concordat qu’au niveau de son exécution et de sa disparition.

328. Au niveau de l’élaboration du concordat de redressement africain, le recours

au droit commun des contrats paraît indéniable. Cependant, si la doctrine a facilement
reconnu le mécanisme de droit commun de l’offre et de l’acceptation pour ce qui est
de la rencontre des propositions concordataires du débiteur et du vote de l’assemblée

602 J. R. GOMEZ, op. cit., n° s 10 et 11.

603 A. MARTIN-SERF, article précité.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

des créanciers chirographaires, la nature juridique de l’association des créanciers

munis de sûretés au concordat avait été fort peu analysée604.

329. En empruntant au raisonnement de M. MARTIN-SERF, il est possible de

soutenir que le concordat de redressement africain se présente comme une association
de deux ou plusieurs contrats. La première convention lie le débiteur à ses créanciers
chirographaires et la seconde ou plusieurs autres conventions, accessoires de la
précédente, unissent le débiteur à un ou plusieurs de ses créanciers titulaires d’une
sûreté.

330. Dans le cadre de la convention principale, le dépôt des propositions

concordataires constitue une offre de contracter. Le débiteur seul a qualité pour faire
lesdites propositions tant et si bien que, les créanciers du débiteur en redressement
judiciaire ne sauraient recourir à l’action oblique 605 pour prendre des engagements en
son nom. Si cette exigence qui voudrait que le débiteur soit seul habilité à déposer
des propositions de concordat peut trouver son fondement sur le fait que, comme le
pensent certains auteurs, l’élaboration desdites propositions participe de « l’exercice
de pouvoirs de gestion du chef d’entreprise »606, il faudrait y voir, beaucoup plus,
l’expression du principe de l’autonomie de la volonté tel que rappelé du reste par la
jurisprudence française dans le cadre du règlement judiciaire sous l’empire de la loi
du 11 juillet 1967 607. Pour s’en convaincre, il suffit de rappeler que si l’élaboration
des propositions concordataires n’est pas faite par le débiteur qui en est seul habilité,
le Tribunal ne peut suppléer à cette offre de contracter et se doit de prononcer la
liquidation des biens608.

331. Le vote du concordat au Cours de l’assemblée concordataire 609 constitue

l’acceptation de l’offre de contracter du débiteur. Ainsi se trouve alors conclue la
première convention entre le débiteur et ses créanciers chirographaires. Dans le

604 A. MARTIN-SERF, article précité.

605 L’action oblique, prévue par l’article 1166 du Code civil français de 1810 applicable dans la plupart des pays de l’espace OHADA ,
permet aux créanciers d’exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exclusion de ceux qui sont exclusivement att achés à
la personne.
606 P. KANE EBANGA, « La nature juridique du concordat de redressement judiciaire dans le droit des affaires OHADA », Juridis

périodique, n° 50, avril – mai – juin 2002, p. 110.

607 Cour d’appel de Paris, arrêt du 24 juin 1977, D. 1977, informations rapides, p. 405, obs. DERRIDA.
608 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 33, alinéa 2.

609 Sur la procédure de vote des créanciers, v. supra n° s 294 et s.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

concordat de remise, certains auteurs qualifient cette première convention de remise

de dette à titre onéreux consentie au débiteur par les créanciers chirographaires. Il
s’agit en réalité d’une convention collective ayant pour but de lier les minoritaires,
c’est-à-dire ceux qui n’ont pas voté en faveur du concordat 610. Dans une large mesure,
cette convention constitue un contrat d’adhésion tant est que, les créanciers sont
conscients de ce que le concordat apparaît comme leur ultime chance de se faire
payer, fût-ce très imparfaitement ou à longue échéance 611.

332. En raison précisément du fondement contractuel du concordat de redressement

judiciaire, le juge ne dispose pas du pouvoir de modifier les dispositions
concordataires, ni celui de tenir compte de nouvelles propositions présentées par le
débiteur en Cours d’instance d’homologation 612. En somme, le Tribunal ne peut
statuer que sur le concordat, tel qu’il a été voté 613. Ceci témoigne, si besoin était, du
rôle exclusif des cocontractants dans l’adoption des propositions con cordataires. Il
convient de relever à ce propos, la supériorité des pouvoirs du juge français sur ceux
du juge africain lui qui, après avoir refusé d’arrêter le projet de plan de redressement
adopté par les comités de créanciers, peut lui substituer un aut re après consultation
individuelle des créanciers 614.

333. De la même manière, la nature contractuelle des relations concordataires entre

le débiteur et ses créanciers munis de sûretés ne fait pas de doute 615. La procédure de
consultation des créanciers munis de sûretés telle qu’organisée par l’Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif 616 est
suffisamment révélatrice de cette assertion. Il résulte de cette procédure que ce sont
les créanciers munis de sûretés qui, sur interpellation du greffier, doivent prendre
l’initiative des conventions subsidiaires : ou ils refusent de s’associer au redressement
de l’entreprise et répondent négativement, ou ils acceptent de passer une convention
de remise de dette à titre onéreux, et à titre individuel, avec le débiteur, en lui
consentant remises et délais. Dans ce processus, le débiteur, destinataire des offres

610 B. STARCK, Droit civil, les obligations, 1972, n° 2467.

611 A. MARTIN-SERF, article précité, n° 10.
612 En ce sens, Paris, 21 février 1935, Rec. Gaz. Pal. 1935. 1. 541 ; Aix, 7 mai 1934, D.H. 1934, 436.
613 En ce sens, FREJAVILLE, « Des propositions nouvelles faites par le failli ou le liquidé judiciai re entre le vote du concordat et

l’homologation », D. H. 1935, chrono 45.

614 Supra, n° 229.
615 A. MARTIN-SERF, article précité, n° 15.

616 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

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des créanciers privilégiés, n’est pas tenu de les accepter expressément dès lors
qu’elles sont faites dans son intérêt exclusif sur incitation de la loi. Les créanciers
munis de sûretés, sur ce «succédané d’action provocatoire» constitué par
l’interpellation du greffier, sont libres de contracter ou non, leur seule obligation
consistant à faire connaître leur intention dans un délai de quinze jours 617.

334. Dans l’hypothèse de réponses affirmatives de la part des créanciers munis de

sûretés, il peut y avoir autant de concordats particuliers que de créanciers consentant
des remises ou des délais. Pour la doctrine, l’ensemble formé d’une part par la
convention principale entre le débiteur et les créanciers chirographaires et, d’autre
part, par les conventions secondaires entre le débiteur et les créanciers munis de
sûretés pourrait être rattaché à la fois à la théorie des contrats complexes et à la
théorie de l’accessoire 618.

335. La nature contractuelle du concordat de redressement africain justifie ainsi la

restriction du champ d’intervention du juge, lequel juge s’efface au profit de la
volonté des parties contractantes. Il n’en demeure cependant pas moins vrai qu’en
dépit de cette dimension contractuelle, le concordat ne peut être valide sans l’appui
du juge à qui la loi a confié une mission de contrôle de l’accord entre le débiteur en
état de cessation des paiements et ses créanciers.

2. Le contrôle par le juge africain du concordat de redressement judiciaire

336. Comme pour le concordat préventif 619, le juge africain n’homologuera le

concordat de redressement que si certaines conditions sont réunies. Pareillement, il
exercera un contrôle aussi bien de régularité que d’opportunité.

337. Dans le cadre du contrôle de régularité, il appartient au juge, avant toute

homologation, de vérifier que les conditions de validité du concordat sont réunies 620.
Comme pour le concordat préventif, le législateur communautaire africain s’est bien

617 Ibid.
618 A. MARTIN-SERF, article précité, n° 16.
619 Supra, n° s 106 et s.

620 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 127(1°).

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gardé de spécifier ces « conditions de validité » Il pourrait s’agir alors des conditions
de forme et de fond de validité des contrats et notamment des conditions de
majorité621.

338. Dans le cadre du contrôle d’opportunité, il revient au juge de vérifier qu’aucun

motif, tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public, ne paraît de nature à empêcher le
concordat622. A cet égard, pour M. SAWADOGO, l’on pourrait penser qu’en règle
générale, il est de l’intérêt public et de celui des créanciers, que le concordat soit
homologué et que l’entreprise soit sauvegardée 623. Pareillement, il est du devoir du
juge de vérifier que le concordat offre des possibilités sérieuses de redressement de
l’entreprise et de règlement du passif 624. Se pose alors à ce niveau le problème de la
viabilité du concordat au double plan du sauvetage et de l’apurement du passif 625.

339. Ainsi pour le Tribunal régional hors classe de DAKAR, doit être déclarée en
redressement judiciaire la société dont l’état de cessation des paiements est
caractérisé et qui présente un concordat susceptible de préserver l’entreprise et
d’assurer le paiement des créanciers dans des conditions acceptables 626.

340. Par ailleurs, relativement aux dirigeants, il incombe au juge de vérifier qu’en
cas de redressement judiciaire d’une personne morale, la direction de celle-ci n’est
plus assurée par les dirigeants dont le remplacement a été proposé dans les offres
concordataires ou par le syndic ou contre lesquels ont été prononcés, soit la faillite
personnelle, soit l’interdiction de diriger, gérer ou administrer une entreprise
commerciale627.

341. Lorsqu’il s’agit enfin d’homologuer un concordat comportant une cession

partielle d’actif, le juge se doit de vérifier que deux conditions supplémentaires sont
réunies. La juridiction compétente ne peut en effet homologuer un tel concordat que
si, d’une part, le prix est suffisant pour désintéresser les créanciers munis de sûretés

621 En ce sens, F. M. SAWADOGO, Op. cit., n° 284.

622 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 127(2°).
623 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 284.
624 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 127(3°).

625 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 284.

626 Tribunal régional hors classe de Dakar, jugement du 14 août 2009, sté GPL Dakar Frus, Ohadata J004 -341 ; Répertoire quinquennal

OHADA, 2000-2005, p. 493.

627 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 127(4°).

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

réelles spéciales sur les biens cédés, sauf renonciation par eux à cette condition et
acceptation des dispositions de l’article 168 de l’Acte uniforme portant organisation
des procédures collectives d’apurement du passif 628 et, d’autre part, il est payable au
comptant ou si, dans le cas où les délais de paiement sont accordés à l’acquéreur,
ceux-ci n’excèdent pas deux ans et sont garantis par le cautionnement solidaire d’un
établissement bancaire 629,

342. Les conditions d’homologation par le juge du concordat de redressement

posées par l’article 127 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures
collectives d’apurement du passif doivent être entendues comme étant des conditions
cumulatives. Elles doivent être réunies concomitamment 630. Il s’en suit que, si l’une
des conditions fait défaut, le juge se doit de refuser l’homologation.

343. Le refus d’homologation entraîne l’écroulement du concordat. A ce propos, la

jurisprudence a posé depuis fort longtemps que le refus d’homologation du concordat
du débiteur en état de cessation des paiements donne ouverture de plein droit à
l’union631. Le débiteur ne peut présenter un nouveau concordat et le juge ne peut
substituer une autre solution de redressement. La vérité est que la liquidation des
biens dans cette hypothèse particulière résulte de la conversion du redressement
judiciaire tout comme dans celle dans lesquelles le débiteur ne propose pas un
concordat sérieux ou lorsque le concordat est annulé ou résolu 632. Pourtant, il est une
hypothèse dans laquelle les contraintes de vérification juridictionnelle préalable à
l’homologation imposées au juge peuvent disparaître et permettre à ce dernier de

628 Il résulte des dispositions de cet article que « si le prix de la vente d’un bien spécialement affecté à une sûreté est insuffisant à payer
la créance en principal et intérêts, le créancier titulaire de cette sûreté est traité, pour le reliquat non payé de sa créan ce, comme
un créancier chirographaire. »
629 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 132.
630 Le Tribunal de Grande Instance de Banfora (Burkina Faso), aux termes d’un jugement rendu le 22 août 2003, a ainsi eu l’occasi on

d’homologuer un concordat de redressement réunissant les conditions cumulatives posées par l’article 127 de l’AUPC. En effet, ledit
concordat a été homologué pour les raisons suivantes : aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne parait de nature à
empêcher le concordat, les propositions concordataires offrent des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif, le
remplacement du Président Directeur Général est préconisé en raison de la mauvaise gestion, les créanciers consentent d es délais de
règlement et des réductions de leur créances à hauteur de 15, 30 et 5%, les travailleurs faisant de même à hauteur de 10% en vue
d’éviter les licenciements, enfin le concordat a été voté par 36 créanciers présents dont le montant des créances s’élève à 3 887 750 608
FCFA, toute chose représentant plus de la majorité en nombre des 50 créanciers et plus de la moitié des créances chiffrées à
4 069 688 837 FCFA : cf. TGI de Banfora, jugement n° 25 du 22 août 2003, Les Grands Moulins du Burkina ( G. M.B) Ohadata J-04-61,
Répertoire quinquennal OHADA, 2000-2005 , p.509.
631 Com., 28 octobre 1953, motifs, D. 1954.41, note PERCEROU ; il résulte à cet effet des dispositions de l’article 145, alinéa 1 de l’Acte

uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif que « dès que la liquidation des biens est
prononcée, les créanciers sont constitués en état d’union. »
632 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 145.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

devenir maître du jeu en se réappropriant le concordat. C’est l’hypothèse du

concordat dit « simplifié. »

3. Le cas du concordat simplifié

344. Le concordat simplifié offre l’occasion de réduire le champ d’intervention des

créanciers dans l’adoption des solutions de sauvetage de l’entreprise en état de
cessation des paiements 633.

345. Aux termes des dispositions de l’article 122, alinéa 3 de l’Acte uniforme
portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif « dans le cas
où la proposition du concordat de redressement ne comporte aucune demande de
remise ni des demandes de délai excédant deux ans, il n’y a pas lieu à convocation de
l’assemblée concordataire … seuls le syndic, le juge-commissaire, le représentant du
Ministère Public et les contrôleurs, s’il en a été nommé, sont entendus. »

346. L’article 127, alinéa 4 du même Acte uniforme reprend, à quelque chose près,
la même idée en énonçant que « dans le cas où le concordat de redressement ne
comporte aucune remise ni délai excédant deux ans, la juridiction compétente peut
prononcer l’homologation après avoir reçu communication des rapports du syndic et
du juge-commissaire et entendu les contrôleurs, s’il en a été nommé, en leurs
observations sans que les créanciers soient appelés à voter. »

347. Ces dispositions textuelles instituent ainsi un concordat qui ne requiert pas
l’accord des créanciers lorsque les propositions concordataires du débiteur ne
comportent pas de demande de remise, ni de demande de délai supérieur à deux ans.
Dans ce cas de figure, l’octroi du concordat et, partant, le sort de l’entreprise, reste
exclusivement tributaire de la volonté de la juridiction compétente.

348. Cette procédure dérogatoire au droit commun du concordat de redressement, se

rapproche nettement de la procédure de suspension des poursuites de l’ordonnance
française du 23 septembre 1967 ainsi que de celle de redressement judiciaire issue de

633 Supra, n° s 265 et s.

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la loi française du 25 janvier 1985 lesquelles procédures, excluaient le vote des

créanciers634. Elle a le mérite d’éviter qu’un concordat sérieux, dans lequel aucune
remise n’est sollicitée des créanciers, mais seulement des délais de paiement
n’excédant pas deux ans ne soit rejeté injustement par ceux -ci ou ne soit paralysé,
faute d’homologation, en raison de l’absence des deux majorités requises.

349. Cette procédure n’est pour autant pas exempte de critiques. N’y a-t-il pas, par
exemple, lieu de craindre que le concordat simplifié constitue une porte ouverte à la
fraude pour certains débiteurs qui, afin de contourner les aléas liés au vote des
créanciers, pourraient être enclins à élaborer des propositions concordataires sans
demande de remises et de délais excédant deux ans pour les soumettre directement à
l’homologation de la juridiction compétente connaissant à l’avance le car actère
irréalisable desdites propositions ? Le risque est d’autant plus réel que cette
homologation exceptionnelle par le juge hors l’accord des créanciers, hormis le
critère de l’inexistence de remises ou délais excédant deux ans, ne semble pas
suffisamment encadrée par le législateur comme c’est le cas pour le choix par le juge
des modalités du devenir de l’entreprise.

SECTION 2 : L’ENCADREMENT LEGAL DU CHOIX DU JUGE QUANT AUX

MODALITES DU DEVENIR DE L’ENTREPRISE

350. Dans sa mission de sauvetage de l’entreprise en état de cessation des

paiements, le juge, qu’il soit africain ou français, doit trancher entre deux alternatives
principales. Soit, il estime que l’entreprise en difficulté peut être sauvée par le
débiteur, auquel cas, il opte pour sa continuation, soit il estime que le mode salutaire
de sauvetage de l’entreprise est sa cession à un tiers et auquel cas, il opte pour ladite
cession.

351. Force est cependant de constater que le pouvoir d’appréciation du juge ne

s’exerce pas aussi librement que l’on pourrait le penser. Au contraire, l’analyse

634 F. M. SAWADOGO, Op. Cit., n° 284.

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respective des dispositions du droit africain et du droit français révèle que le juge
obéit à des directives. Ces directives sont, pour l’ensemble, dans leur contenu,
communes au droit africain et au droit français. On n’oubliera pas cependant de
relever qu’alors qu’en droit français, le juge qui arrête le plan de redressement adopté
par les comités de créanciers doit seulement s’assurer que les intérêts de tous les
créanciers sont suffisamment protégés 635, en droit africain, le juge qui homologue le
concordat de redressement doit vérifier, de manière cumulative, que les conditions de
validité du concordat sont réunies, qu’aucun motif, tire de l’intérêt collectif ou de
l’ordre public, ne paraît de nature à empêcher le concordat, que le concordat offre des
possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de règlement du passif, qu’en
cas de redressement judiciaire d’une personne morale, la direction de celle -ci n’est
plus assurée par les dirigeants dont le remplacement a été proposé dans les offres
concordataires ou par le syndic ou contre lesquels ont été prononcées, soit la faillite
personnelle, soit l’interdiction de diriger, gérer ou administrer une entreprise
commerciale636. Cette réserve faite, il conviendra de cerner le contenu des directives
légales concernées (paragraphe 1) avant que ne soit analysé le pouvoir d’appréciation
dont dispose le juge à cet égard (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 : LE CONTENU DES DIRECTIVES LEGALES

352. L’on observe que le dénominateur commun entre le droit africain et le droit
français, en cas d’option pour la continuation de l’entreprise en état de cessation des
paiements est le critère lié à l’existence de possibilités sérieuses de redressement et
de règlement du passif (A.) En revanche, lorsqu’il est question de la cession de
l’entreprise, un double critère commun de décision est exigé (B.)

A. L’EXISTENCE DE POSSIBILITES SERIEUSES DE REDRESSEMENT

ET DE REGLEMENT DU PASSIF : CRITERE COMMUN DE
CONTINUATION DE L’ENTREPRISE

353. L’idée de continuation de l’entreprise suppose la volonté de permettre à

l’entreprise de poursuivre son activité, pas nécessairement à l’identique, grâce à une

635 Supra, n° 310.

636 Supra, n° s 335 et s.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

restructuration opérée sous le contrôle du Tribunal637. En effet, l’entreprise envisagée

comme une structure complexe de biens, de contacts et d’individus, se doit de
continuer son activité, pour autant qu’il existe de possibilités sérieuses de
redressement et de règlement du passif. Les législations africaine et française en
matière d’entreprises en difficulté sont imprégnées de cette philosophie. La
continuation de l’entreprise s’articule autour de deux idées fondamentales ayant
tantôt trait aux modalités de la continuation, tantôt aux conditions de règlement du
passif.

354. Le plan de continuation de l’entreprise constitue, dans son principe, une

véritable mesure de restructuration susceptible d’avoir une influence sur l’activité
économique, sur sa structure juridique et sur la situation de son personnel 638. Il s’agit,
en réalité, d’un « remodelage de l’entreprise. »

355. Il a été relevé que le juge africain n’homologue le concordat de redressement

voté par les créanciers que si certaines conditions cumulatives sont réunies 639. Au
rang de ces conditions, figure celle exigeant que le concordat offre des possibilités
sérieuses de redressement de l’entreprise 640. Du reste, bien en amont, le législateur
africain donne comme directive au juge de ne prononcer le redressement judiciaire
que s’il lui apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux 641. Si la loi
française de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ne reprend pas
explicitement ce critère comme critère d’arrêt par le Tribunal du plan de redressement
à la suite du vote dudit plan par les comités de créanciers, il importe de relever que,
outre les hypothèses prévues par le nouvel article L. 626-34 du Code de commerce
dans lesquelles il peut y avoir reprise de la procédure de droit commun 642 ainsi que
l’hypothèse des créanciers hors comité 643, la constitution des comités de créanciers
est l’apanage des grandes entreprises sur la base des critères déterminés à l’avance

637 M. JEANTIN, « La continuation de l’entreprise », RJ. Com. 1986, n° spécial, p. 187 et s ; B. SOINNE, « La continuation de
l’entreprise », RTD Com. 1986, n° spécial, p. 87 et s ; J. Ph. HAEHL, « Les plans de continuation à Lyon et Bourg-en-Bresse »,
JCP, 1987, E, 15073.
638 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Op. Cit., n° 859.
639 Supra, n° s 349 et s.

640 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 1 27(3°).
641 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 33, alinéa 2.
642 Supra., n° 229.

643 Supra., n° s 317 et s.

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par les textes 644, lorsque ces critères ne sont pas réunis par une entreprise, la
procédure de droit commun qui emprunte la quasi-totalité de ses règles au plan de
continuation issu de la loi du 25 janvier 1985, tant au stade de l’élaboration, qu’à
celui de l’exécution 645 fait sa réapparition. Dans ce contexte, le Tribunal ne peut
décider de la continuation de l’entreprise que lorsqu’il existe des possibilités
sérieuses de redressement et de règlement du passif 646.

356. La notion de « possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise et de

règlement du passif » n’est pas une notion rectiligne. Elle relève beaucoup plus du
large pouvoir d’appréciation des juges du fond 647. Il appartient cependant aux
tribunaux de s’attacher aux critères énoncés par la loi. Le concordat sérieux est celui
qui peut être exécuté en fonction de la situation de l’entreprise et des possibilités de
redressement 648. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’article 27 de l’Acte
uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif exige
que les offres concordataires du débiteur précisent les mesures et conditions
envisagées pour le redressement de l’entreprise. Le concordat est également sérieux
lorsque le dividende présente un caractère suffisant 649, à telle enseigne que le juge est
fondé à rejeter des propositions concordataires ridicules ou dérisoires.

357. Pour M. SAWADOGO, « le concordat sérieux est probablement celui qui, tout
en préservant et en assainissant l’entreprise, assure le paiement des créanciers dans
des conditions acceptables. Il faut donc, d’une part des mesures de redressement de
l’entreprise et un plan de paiement des créanciers théoriquement satisfaisants, d’autre
part des garanties d’exécution des engagements que contient la proposition de
concordat»650. Comme on l’a constaté 651 les juges du fond africains dans la plupart
des décisions rendues jusqu’ici, attachent du prix à la justification du caractère
sérieux du concordat ou des « possibilités séreuses de redressement de l’entreprise et

644 Sur les critères de constitution des comités de créanciers, v. supra , n° 206.
645 P. M. LE CORRE, « Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises », D. 2005, chrono, p. 2298, spécial, n° 33.
646 Tel est le critère dégagé par l’ancien article L.621-70 du Code de commerce.
647 Sur le pouvoir d’appréciation des juges du fond à l’occasion de l’ho mologation du concordat, v. cass. Com. 6 novembre 1956 : D.

1957, 87 Gaz. pal, 1957, 1, 49 ; Req. 3 juin 1935 ; Gaz. pal., 1935, 2, 558.
648 En ce sens, B. SOINNE, Traité des procédures collectives, 2 ème édition, Litec, n° 1552.
649 RIPERT par ROBLOT, Traité de droit élémentaire de droit commercial, n° 3210, p. 895.
650 F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 126, p. 118.

651 Supra, n° 340.

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de règlement du passif »652. Ils estiment à cet égard que des propositions
concordataires impossibles à réaliser ne sauraient être retenues pour envisager un
redressement judiciaire et qu’en conséquence, le rejet des propositions concordataires
par de nombreux créanciers ainsi que l’absence d’engagement des partenaires
importants, militent en faveur de l’ouverture d’une liquidation des biens 653.

358. De la même manière, le plan de continuation ne peut être arrêté par le Tribunal
qu’après un examen solide des chances de sauvetage de l’entreprise 654.

359. Pour certains tribunaux africains, la proposition de concordat « pour être

sérieuse et gagner la conviction du Tribunal , ne doit pas consister en des
perspectives bien évaluées mais plutôt en des mesures concrètes et des propositions
réelles tout aussi bien quant au personnel qu’aux ressources et à des remises de
créances et délais obtenus en vu de redémarrer l’activité et apurer collectivement le
passif. »655

360. Le caractère sérieux des possibilités de redressement de l’entreprise et du

règlement du passif apparaît en somme comme le socle sur lequel repose l’intime
conviction du juge lorsqu’il décide de la continuation de l’entreprise. Cette exigence
de sérieux ne se limite pas seulement à l’hypothèse de continuation de l’entreprise.
Elle est également requise de l’offre faite par les tiers lorsqu’il est question non pas
de la continuation de l’entreprise, mais de sa cession.

B. LA CESSION DE L’ENTREPRISE : UN DOUBLE CRITERE COMMUN

DE DECISION

361. La cession d’entreprise constitue, à n’en point douter, la situation la plus

originale de sauvetage retenue par la loi française du 25 janvier 1985 656. Cette
« technique de sauvetage » de l’entreprise en difficulté a été reconduite par la réforme
issue de la loi du 26 juillet 2005 bien que le plan de cession se trouve désormais

652 V. notamment les décisions précitées, supra, n° 340.

653 TGI de Ouagadougou, jugement n° 224 du 20 mars 2004, Ohadata J-04-187, Répertoire quinquennal OHADA 2000-2005, p. 493.
654 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n° 854, p. 568.
655 T.G.I. Ouagadougou, jugement n° 100 bis du 24 janvier 2001, [Link] / jurisprudence.
656 C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Variations sur le plan de cession d’une entreprise en difficulté », Mélanges Champaud, édition Dalloz,

1997, p. 539.

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rattaché au stade de la liquidation judiciaire. Son mécanisme et les avantages que la

cession présente en font une technique privilégiée.

362. L’institution de la cession comme technique de redressement de l’entreprise en

droit français constitue une démarche de rupture avec le droit antérieur issu de la loi
du 13 juillet 1967 où la cession de l’entreprise dans sa globalité n’était pas envisagée
comme une solution autonome des procédures collectives 657. Seule la cession à forfait
était prévue dans le cadre de la liquidation des biens. Celle-ci se caractérisait par la
généralité et surtout par sa nature aléatoire en ce sens que, l’entreprise était vendue
pour un prix fixe sans réelle détermination de la valeur. Il va sans dire qu’un tel
système ne pouvait qu’entraîner une dispersion des actifs, la disparition de
l’entreprise ainsi que la spoliation de ses créanciers.

363. La cession de l’entreprise peut être une cession totale ou une cession partielle.
Lorsqu’elle est totale, elle porte sur l’intégralité des actifs de l’entreprise. Dans ces
conditions, l’offre de cession doit avoir pour objet l’entreprise dans son intégralité et
non le seul fonds de commerce s’il n’en constitue qu’un élément 658. Lorsqu’elle est
partielle, elle concerne soit un certain nombre de biens corporels ou incorporels,
meubles ou immeubles, soit une cession d’entreprise ou d’établissement, entendue
comme toute cession de biens susceptibles d’exploitation autonome permettant
d’assurer le maintien d’une activité économique, des emplois qui y sont attachés et
d’apurer le passif. En instituant la cession partielle d’actif dans le cadre de la
procédure de redressement judiciaire, l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif 659 a reconnu, à la suite du législateur
français de 1985, que la cession en bloc pourrait constituer une solution heureuse
dans la recherche du redressement de l’entreprise. Le législateur africain a cependant
laissé un goût d’inachevé en limitant le champ d’application de cette cession à
certaines composantes de l’entreprise. Pourtant, même au stade de la procédure de
redressement judiciaire, la cession globale peut présenter un intérêt particulier
notamment dans l’hypothèse d’incompétence ou d’incurie du débiteur ou, lorsque
celui-ci est frappé d’une interdiction d’exercer le commerce à la suite du prononcé

657 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n° 917, p. 199.

658 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Ibid, n° 123, p. 602.
659 Le concordat comportant une cession partielle d’actif est réglementé par les articles 1 31 à 133 dudit Acte.

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d’une faillite personnelle ou de sa condamnation pour banqueroute 660. La cession

globale d’actifs semble, en revanche, avoir été réservée par le législateur africain à
l’hypothèse exclusive de la liquidation des biens 661.

364. Les législateurs français et africain ont imposé au juge désireux d’opter pour
la cession de l’entreprise, qu’elle soit totale ou qu’elle soit partielle, la vérification de
la réunion préalable de deux conditions particulières. Il faut d’abord que les entités à
céder constituent de véritables unités économiques susceptibles d’exploitation
autonome (1). Il faut ensuite que l’offre d’acquisition faite par les tiers présente un
caractère sérieux (2.)

1. Une véritable unité économique susceptible d’une exploitation autonome

365. La cession doit porter sur une « entreprise ». Pour les tribunaux français, il en
est autrement si le cessionnaire n’entend faire qu’une opération spéculati ve
immobilière en acquérant des actifs cédés 662 ou si la cession a trait aux actifs
immobiliers d’un promoteur 663 ou la vente d’un portefeuille d’actions 664. La cession
totale de l’entreprise suppose la cession de l’ensemble des actifs affectés à une
activité de production 665. Il résulte à cet égard d’une jurisprudence française constante
que la cession ne peut porter que sur l’ensemble des biens de production qui,
nécessairement associés à une force commune de travail, conCourent par eux-mêmes,
soit à la transformation de la matière, soit et de fait, plus généralement, à une création
de valeur ajoutée 666.

366. Lorsque la cession est partielle, tant le législateur français 667 que le législateur
africain668 exigent que les entités cédées aient une autonomie d’activité. La notion
d’autonomie s’entend de l’indépendance économique possible que doit révéler la

660 En ce sens, F. M. SAWADOGO, op. cit., n° 288, p. 279.

661 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, articles 161 à 163.
662 Paris 1 ère ch. sect. A, 23 juillet 1992, D. 1992, p. 491, obs. F. DERR IDA.
663 T. Com. Paris, 11 février 1994, Rev. Proc. Coll. 1994, p. 223, obs. B. SOINNE.

664 Paris, 18 mars 1994, Rev. Proc. Coll. 1994, p. 223.

665 M. JEANTIN et P. LE CANNU, op. cit., n° 135, p. 481.
666 Trib. Com. Lyon, 20 juillet 1986, D. 1986, Flash n° 30 ; JCP 86, éd. E, II, 16003, obs. CABRILLAC et VIVANT ; Trib. Com. Nanterre,

20 juillet 1986 cité in SOINNE, « La problématique du plan de cession de l’entreprise, » Rev. Proc. Coll. 1989, p. 473 et s ; Aix-en-
Provence, 8 ème ch. A, 3 juin 1993, Juris-Data n° 044264.
667 Loi du 26 juillet 2005, article L. 642-1, alinéa 2.

668 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 31, alinéa 3.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

capacité de la branche d’activité considérée à autofinancer son fonctionnement voire

à dégager un résultat bénéficiaire 669. En effet, pour assurer le redressement de
l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif, il est indispensable que
le repreneur soit capable de dégager un résultat d’exploitation 670. Il a fort
opportunément été jugé à ce propos que « le redressement judiciaire par la voie de la
cession a essentiellement pour but d’assurer la survie de l’entreprise cédée par la
poursuite de l’activité du débiteur à laquelle le cessionnaire doit se livrer à l’aide
des biens affectés à cette activité. Dès lors, constitue un dévoiement de la procédure,
le fait de consentir la cession de l’entreprise à une société dont l’objet social est
entièrement étranger à l’activité de l’entreprise cédée et qui ne cherche qu’à réaliser
une opération immobilière en acquérant des actifs»671.

367. L’exigence par le législateur de l’existence d’une véritable unité économique

susceptible d’exploitation autonome se justifie par le souci d’éviter que le plan de
cession ne soit, en réalité, qu’une liquidation déguisée de l’ensemble des actifs de
l’entreprise. Or, la cession a pour objet le support d’une activité à exploiter et non un
ensemble d’actifs à liquider, comme l’ancienne cession à forfait 672. Il y a cependant
lieu de relever que la distinction claire en théorie entre cession et liquidation est
quelque peu obscurcie par l’article 160 de l’Acte uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif qui prévoit, en phase de liquidation de
biens, une cession globale d’actifs comprenant des unités d’exploitation à l’identique
de l’ancien article L.622-17 du Code de commerce français qui avait prévu, en phase
de liquidation judiciaire, une cession globale d’unités de production, encore que
même à cette phase de liquidation, le caractère sérieux de l’offre n’est pas moins
exigé.

2. Une offre sérieuse

368. La loi française du 26 juillet 2005 prévoit que « la cession de l’entreprise a

pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de

669 PAILLUSSEAU, CAUSSAIN, LAZARSKI et PEYRAMAURE, La cession d’entreprise, éd. Dalloz 19 88, coll. « Réussir en affaires, » p.
499.
670 B. SOINNE, op. cit., n° 1677, p. 1333.
671 Trib. Com. Paris, 11 février 1994 et Paris, 18 mars 1994, Rev. Proc. Coll. 1995 -2, n° 37, obs. SOINNE.

672 F. PEROCHON, op. cit., n° 334, p. 253.

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tout ou partie des emplois qui y sont rattachés et d’apurer le passif .»673 Lorsqu’il est
appelé à arrêter un ou plusieurs plans de cession, le législateur français donne comme
directive au Tribunal de retenir « l’offre qui permet dans les meilleures conditions
d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des
créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution.»674 Cette loi reprend,
à quelque chose près, les dispositions de la loi du 25 janvier 1985 desquelles il
résultait que « le Tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions
d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le paiement des
créanciers675 » après qu’il eût été énoncé que l’administrateur était tenu au préalable
de donner au Tribunal tout élément permettant de vérifier le caractère sérieux de
l’offre676. La même disposition est d’ailleurs reprise par la nouvelle loi qui exige que
le liquidateur ou l’administrateur, lorsqu’il en a été désigné, donne au Tribunal tous
éléments permettant de vérifier le caractère sérieux de l’offre 677. La loi du 26 juillet
2005 a cependant introduit une exigence supplémentaire liée aux garanties offertes
par le repreneur.

369. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement

du passif énonce de son côté que tout ou partie de l’actif mobilier ou immobilier
comprenant éventuellement, des unités d’exploitation, peut faire l’objet d’une cession
globale678. A cet effet, le syndic suscite les offres d’acquisition et fixe le délai
pendant lequel elles sont reçues, toute personne intéressée pouvant soumettre une
offre d’acquisition au syndic, à l’exclusion des dirigeants de la personne morale en
liquidation, des parents ou alliés de ces dirigeants ou du débiteur personne physique
jusqu’au deuxième degré 679. Une fois les offres déposées au greffe de la juridiction
compétente, le syndic choisit l’offre qui lui paraît la plus sérieuse et la soumet, ainsi
que les avis du débiteur et des contrôleurs au juge-commissaire680 qui ordonne la
cession681. Il en résulte que le juge intervient dans le processus une première fois

673 Article 111 de ladite loi, nouvel article L.642-1, alinéa 1 du Code de commerce; cette énonciation est, à quelque chose près, identique
à celle de l’article 131, alinéa 3 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif s ur la
cession partielle d’actifs.
674 Loi du 26 juillet 2005, article 111, nouvel article L. 642 -5 du Code de commerce.

675 Loi du 25 janvier 1985, article L. 621-87.

676 Loi du 25 janvier 1985, article L. 621-86.
677 Loi du 26 juillet 2005, article 111, nouvel article L. 642 -4 du Code de commerce.

678 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif article 160, alinéa 1.
679 Ibid., article 160, alinéa 2.
680 Ibid., article 161.

681 Ibid., article 162.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

lorsque l’offre paraissant la plus sérieuse lui est soumise par le syndic en vue d’une
appréciation souveraine et, une seconde fois, pour ordonner la cession, approuvant de
ce fait le caractère sérieux de l’offre. Ainsi, pour les juges africains, dans le cadre
d’une cession globale d’actifs, la société qui fait l’offre la plus sérieuse compte tenu
du prix offert, du mode de paiement (au comptant) et des chances de préservation de
l’activité et des emplois doit être retenue comme repreneuse 682.

370. Il apparaît ainsi que le critère de décision pour le Tribunal français dans le
cadre du plan de cession 683 est le même que celui du juge-commissaire africain dans
le cadre de la cession globale d’actifs : le caractère sérieux de l’offre. Quel contenu
donner dès lors à cette formule ? Partant des dispositions du nouvel article L. 621-87
du Code de commerce issu de la loi française du 26 juillet 2006, on pourrait se
contenter de répondre que l’offre la plus sérieuse est celle qui paraît de nature à
mieux assurer le plus durablement, l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement
des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution. Une telle réponse
paraît cependant Courte, dès lors que, la notion « d’offre sérieuse » paraît difficile à
cerner ce, en dépit des larges pouvoirs d’appréciation dont dispose le juge et qu’il
convient d’analyser.

PARAGRAPHE 2 : L’ANALYSE DU POUVOIR D’APPRÉCIATION DU JUGE

371. S’il revient au juge d’arrêter un choix sur les modalités du devenir de
l’entreprise qui n’honore plus ses paiements, cette mission va de pair avec un certain
nombre de constatations et vérifications. En vue de parvenir au sauvetage de
l’entreprise, le juge se doit, au moment de sa prise de décision, de vérifier que les
exigences légales sont satisfaites dans chaque espèce qui lui est soumise. Vérifi er
l’existence de possibilités sérieuses de redressement de l’entreprise, vérifier
l’existence d’unités économiques susceptibles d’exploitation autonome, vérifier le
caractère sérieux des offres constituent autant de questions de fait qui relèvent du
pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. En résumé, ce pouvoir

682 Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, ordonnance de cession globale d’actifs n° 482/2001 du juge commissaire, liquidation des
biens de la société NBA, Ohadata J-O5-53 ; Répertoire quinquennal OHADA, 2000-2005, p. 511.
683 Il convient de préciser que la loi française du 26 juillet 2005 a unifié le plan de ce ssion et la cession d’unités de production, cette

dernière institution concurrente jugée moins contraignante pour les repreneurs, ayant été absorbée par la première.

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d’appréciation du juge s’articule tantôt autour des conditions de la continuation de

l’entreprise (A), tantôt autour des conditions de sa cession (B).

A. LE POUVOIR D’APPRÉCIATION DU JUGE QUANT À LA CONTINUATION

DE L’ENTREPRISE

372. Le juge qui choisit la continuation de l’entreprise est appelé à se livrer à un

examen sérieux et approfondi des possibilités de l’entreprise, sauf à opter pour la
liquidation judiciaire comme seule solution envisageable. A cet égard, bon nombre de
tribunaux français ont respecté l’esprit de la loi et pesé avec rigueur les espérances de
sauver l’unité économique 684. Pour ce qui est particulièrement du règlement du passif,
le juge ne saurait cautionner un plan qui ne permet que l’apurement du passif 685.
Cependant, il lui appartient de veiller à ce que le passif soit apuré de manière
convenable et à défaut, de déclarer la liquidation judiciaire 686. Le plan de continuation
ne saurait en effet se traduire par une spoliation des créanciers 687. Cette idée sous-
tend sans doute les dispositions du nouvel article L. 626-31 du Code de commerce
français qui prescrivent que le projet de plan de redressement soumis au Tribunal par
les comités de créanciers ne soit validé par ce dernier qu’après s’être assuré que « les
intérêts de tous les créanciers sont suffisamment sauvegardés. »

373. En réalité, c’est à une véritable analyse économique que se livrent les
tribunaux au moment d’opter pour la continuation de l’entreprise. C’est ainsi que la
Cour de Cassation française a eu à approuver le prononcé de la liquidation judiciaire
sur la base de la motivation d’une Cour d’appel précisant que « … pendant la période
de continuation d’activité, le passif s’est aggravé, la trésorerie ne permet pas de
régler les charges sociales, la poursuite de l’exploitation présente un risque pour les
salariés, aucun plan de continuation ou de cession fondé sur des éléments certains
688
objectifs n’est présenté … » Il appartient notamment à la juridiction compétente

684 A titre d’illustration, voir. T. com. Nanterre, 17 juin 1986, Gaz-Pal., 7 février 1987, note D. CALMELS qui note une réduction possible
des frais financiers, le redéploiement de l’activité sur un produit à forte marge et un bénéfice prévisionnel d’exploitation ainsi que
l’absence de licenciement ; TGI., Béthume, 24 mars 1989, Rev. Proc. Coll. 1989, n° 4, p. 151, obs. B. SOINNE qui examine si
l’entreprise peut faire face à une créance encore incertaine dans son montant.
685 Com. 17 février 1998, RJDA 6/98, n° 769, Petites affiches, 1998, n° 42, p. 7, 16 février 1999.
686 T. Com. Lyon, 30 juillet 1986, J.C.P. 1986, II. 20 700, note J. Ph. HAEL et surtout Com. 6 janvier 1998, Bull. civ. IV, n° 8 : cette

dernière décision de la Cour de cassation estime que le plan doit permettre le règlement de toutes les créances déclarées, mê me si
elles sont contestées.
687 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., n° 855, p. 569.

688 Cass. Com. 6 octobre 1992, Bull. civ. IV, n° 285 ; RJDA, Déc. 1992, n° 1175, p. 940 ; JCP 92, éd. E, 1384; JCP 92, éd. G. IV, 2982.

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d’examiner soigneusement la correspondance entre les engagements souscrits et la

capacité de remboursement de l’entreprise 689. Aussi, lorsque l’insuffisance du chiffre
d’affaires apparaît insusceptible d’assurer un remboursement annuel dans les
conditions prévues au plan de continuation présenté, lorsque les résultats des
démarches tendant à obtenir des remises de pénalités restent inconnus et que ces
pénalités ne présentent qu’une petite partie du passif de sorte que la situation du
débiteur paraît immédiatement compromise, en rejetant le plan de redressement
proposé, la Cour d’appel justifie légalement sa décision 690. De la même manière, il y
a lieu à liquidation dès lors que « l’entreprise ne présente pas une solution de
redressement tenant compte de l’important passif, mais présente une proposition de
redressement avec tableau de financement sur cinq ans sans tenir compte du
passif »691.

374. Le droit africain n’est pas resté indifférent à la question de règlement du

passif lorsque le juge a pris son parti pour la continuation de l’entreprise. La
juridiction compétente n’accorde l’homologation du concordat que si, entre autres
exigences, aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de
nature à empêcher le concordat 692. L’intérêt collectif visé par l’Acte uniforme est
vraisemblablement celui des créanciers 693. La juridiction compétente doit refuser
l’homologation du concordat si des motifs tirés de l’intérêt des créanciers paraissent
de nature à empêcher le concordat. En jurisprudence, les motifs tirés de l’intérêt des
créanciers paraissant de nature à empêcher le concordat sont très variés. Il peut s’agir
du caractère dérisoire ou insuffisant d’un dividende 694, de l’insuffisance des garanties
assurant le paiement des dividendes 695, de l’absence de clause dite de « retour à
696
meilleure fortune ».Toute autre est l’appréciation faite par les juges en matière de
cession d’entreprise.

689 B. SOINNE, op. cit., n° 1559, p. 1222.

690 Cass. Com. 7 juillet 1992, Rev. Proc. Coll. 1993, p. 78, obs. SOINNE.
691 Pau, 2 ème chambre, 28 novembre 1991, juridis-data, n° 04668.
692 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 127 (2°).

693 En ce sens, F. M. SAWADOGO, Op. Cit., n° 284, p. 275.

694 Trib. Com. Marseille, 3 avril 1891, Journ. Faillites 91.228 ; Bordeaux, 20 février 1899, Ibid, 99.373.
695 Paris, 4 février 1875, Journ. Trib. Com. 76.430.

696 Trib. Com. Nantes, 30 juillet 1910, Journ. Faillites 1911.136 ; Montpellier, 19 mai 1931, D. M. 1932, Somm. 6.

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B. LE POUVOIR D’APPRÉCIATION DU JUGE QUANT A LA CESSION DE

L’ENTREPRISE

375. Il appartient au juge africain, statuant dans le cadre d’une cession partielle
d’actif, sous peine de réformation de sa décision, de préciser en quoi une telle cession
est une cession de « biens susceptibles d’exploitation autonome permettant d’assurer
le maintien d’une activité économique, des emplois qui y sont attachés et d’apurer le
passif. » De même, dans le cadre d’une cession globale d’actif, il lui appartient, à
l’instar de son homologue français statuant sur la cession globale d’unités de
production alors prévue par la loi du 25 janvier 1985 de s’attacher à « vérifier que les
biens cédés forment bien un ensemble cohérent, susceptible de servir de support à
697
une activité rentable. »

376. S’il apparaît en somme que le juge dispose d’une totale liberté dans le choix
des offres en matière de cession, il convient de relever avec M. CALENDINI qu’ « à
tous le moins, on sera en droit d’attendre des juges du fond qu’ils caractérisent les
éléments de la cession, qu’ils montrent que l’entreprise est transmise dans son entier
en cas de cession totale, en tant qu’unité économique globale, en vue de la
continuation de son activité dans d’autres mains. De même, qu’ils indiquent, en cas
de cession partielle, en quoi la fraction cédée constitue une branche complète
698
susceptible d’une activité autonome. » Sur le terrain du caractère sérieux de l’offre,
l’examen de la jurisprudence française est particulièrement édifiant. De manière
générale, les juges français se livrent à un examen global de l’offre, c’est -à-dire de la
solidité financière de la proposition d’achat mais aussi de ses chances de réussite sur
le plan social 699. Les tribunaux procèdent à une analyse détaillée de l’offre,
s’attachant notamment à la situation du marché, à l’importance des investissements, à
la structure et à la compétence du personnel 700, au maintien de l’emploi et au
désintéressement des créanciers.

697 Trib. com. Lyon, 29 juillet 1986, RTD Com. 1989, p. 310. obs. P. HAEHL ; CA. Paris, 27 février 1990, RTD Com. 1990, p. 479, Obs. P
HAEHL.
698 M. CALENDINI, « L’élaboration des plans de redressement et d’apurement du passif après la période d’observation, » Les Petites

Affiches, 31 juillet 1985.

699 C. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit. n° 930, p. 606.
700 Sur l’importance de la structure du personnel dans le choix effectué, v. B. SOINNE, « La problématique du plan de cession », Rev.

Proc. Coll. 1989, n° 4, p. 463.

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377. A titre d’illustration, il a été jugé par la Cour d’Appel de Paris que l’offre de
reprise d’un cabinet de Courtage d’assurance n’était pas sérieuse dans la mesure où,
elle présentait un caractère aléatoire en raison de l’importance des charges sociales
liées au personnel maintenu en fonction qui représentait près de 75% du produit brut
du cabinet 701. En revanche, le Tribunal de commerce de Paris a jugé sérieuse une
offre résultant d’un long processus d’élaboration dont elle était l’aboutissement, « le
consensus social dans lequel elle s’inscrit n’en étant pas la moindre caractéristique
702
pour évaluer les chances de réussite qu’elle peut offrir pour l’avenir. »

378. Il n’est pas sans intérêt de s’interroger sur l’importance que le juge, dans
l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, accorde au prix de la cession. La
question se justifie d’autant plus l’importance du prix de la cession constitue un
indicateur déterminant sur le caractère sérieux de l’offre de cession. La problématique
est alors celle de savoir si les tribunaux pouvait consentir à la cession d’entreprise,
opération par nature aléatoire 703 alors même que le prix offert ne serait pas à même de
désintéresser les créanciers. Majoritairement, de nombreuses juridictions de fond ont
répondu par l’affirmative, fort de ce que, d’une part « rien dans le texte de loi ne
stipule que le bénéficiaire d’une cession consentie dans le cadre du redressement
704
judiciaire de l’entreprise devrait payer l’intégralité du passif » et, d’autre part,
certains textes impliquent la possibilité d’une insuffisance de prix 705. Dans un arrêt en
date du 26 juin 1990 706, la Cour de cassation française a consacré cette position
jurisprudentielle en jugeant qu’un plan de cession pouvait être valablement arrêté
même s’il ne permettait pas le règlement intégral des créanciers. Elle a même

701 Paris, 29 avril 1988, BRDA, 15 juil. 1988, n° 13.

702 Trib. Com. Paris, 14 janvier 1987, Les Petites Affiches, 1987, n° 87, p. 11.
703 Il a été jugé que le plan de cession est « … une opération dont le caractère forfaitaire implique l’existence d’un aléa exclusif de

l’application des garanties prévues dans le droit commun de la vente et obéissant à des règles propres édictées en vue du mai ntien
au moins partiel de l’activité par une loi d’ordre public… », v. B. SOINNE, « L’autonomie des règles relatives à la transmission
d’entreprise en situation de redressement ou de liquidation judiciaire », Les Petites Affiches, 10 novembre 1993, p. 10.
704 Versailles, 9 juillet 1986, Gaz. Pal. 1986. II. 436, note D. CALMELS ; Aix-en-Provence, 2 octobre 1986, D. 1987. Som. 9 et 10, obs. F.

DERRIDA ; Toulouse, 16 avril 1987, Petites affiches, 1988, n° 74, p. 5, obs. F. MACORIG-VENIER ; T. Com. Paris, 16 avril 1986,
Gaz. Pal. 4/5 juin 1986, obs. ANNICHIARICO.
705 Trib. Com ; 16 avril 1986, précité. Aux termes des dispositions de l’ancien article L. 621-102 du Code de commerce français, la

vérification des créances chirographaires n’avait pas lieu lorsqu’il apparaissait que le prix de la cession serait absorbé pa r les
créances privilégiées et les frais de justice. Cette disposition est reprise par le nouvel article L. 641 -4 dudit Code. A contrario, le
droit africain n’a pas prévu une telle disposition, puisqu’aux termes des dispositions de l’article 84 de l’Acte uniforme por tant
organisation des procédures collectives d’apurement du passif, « la vérification des créances … est obligatoire quelle que soit
l’importance de l’actif et du passif. »
706 Com. 26 juin 1990, B.R.D.A. 31 août 1990, n° 15, p. 14 ; J.C.P. éd. E., 1991. 355, obs. M. CABRILLAC et Ph. PETEL ; Rev. Proc.

Coll. 1991. 320, note B. SOINNE.

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considéré que la question du montant du prix relevait du pouvoir souverain des juges
du fond, marquant ainsi sa volonté de ne pas l’arbitrer.

379. Toutefois, cette jurisprudence doit être ramenée à sa juste proportion. Les
juges ne sauraient rester indifférents à l’élément prix. La jurisprudence estime de plus
en plus qu’il n’est pas possible d’arrêter un plan de cession qui ne désintéresse pas
suffisamment les créanciers même si l’offre présente un intérêt économique réel 707. Il
convient dès lors d’approuver les juges français dans le cadre d’une décision qui
énonce que « la cession d’une entreprise sans paiement du moindre prix et sans que
le législateur en ait posé le principe de façon ferme et précise constituerait un
véritable bouleversement du droit positif de la procédure de redressement judiciaire ;
la sauvegarde d’emplois prévue par la loi ne doit pas conduire le Tribunal à tout
admettre et à permettre en particulier qu’un repreneur dicte d’abusives conditions
constitutives d’une véritable spoliation des créanciers, contraire à la morale des
affaires et à laquelle il appartient au Tribunal de veiller pour une indispensable
défense des droits des créanciers.» 708

380. Sur la question du prix de la cession comme critère de décision du juge, il

faudrait, en fin de compte, convenir avec M. SOINNE que « les entreprises en
redressement ou en liquidation ne sont pas destinées à permettre la réalisation
d’affaires juteuses au mépris des droits des créanciers et des principes économiques
élémentaires. La sauvegarde de l’emploi prévue par la loi ne conduit pas à cette
solution. Si aucun amateur ne se présente pour un prix correct, il n’y a pas d’autre
solution que la disparition de l’entreprise. Il ne sert à rien de maintenir ou de créer
artificiellement des entreprises par des prix de cession ridicules ou dérisoires, c’est -
à-dire des coûts d’exploitation peu sérieux pour l’entreprise qui se crée. Ces
nouvelles entreprises ne feront que gêner pendant quelques temps celles concurrentes
qui n’auront pu bénéficier des mêmes avantages. Ces dernières connaîtront alors des
difficultés sociales et, le cas échéant, des licenciements dont elles ne seraient pas
responsables. On ne peut sauver … quelques emplois par des cessions à vil prix, si

707 Orléans, 5 janvier 1993, Rev. Proc. Coll. 1993.505, obs. B. SOINNE.
708 T.G.I. Metz, 3 août 1988, Rev. Proc. Coll. 1989-4, p. 526, n° 26, obs. SOINNE; D. 1991, som. com. 17, obs. DERRIDA.

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cela se traduit ailleurs par des licenciements provoqués par une concurrence
709
déloyale… »

381. Le juge ne saurait d’autant moins rester indifférent à l’élément prix de la

cession que les dispositions légales fixant le contenu des offres de reprise intègrent
cet élément parmi les exigences préalables même si celles-ci ne sont pas présentées à
peine d’irrecevabilité de l’offre. Ainsi, la loi française du 26 juillet 2005 énonce que
toute offre doit être écrite et comporter des indications portant respectivement sur : la
désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l’offre, les
prévisions d’activité et de financement, le prix offert ainsi que les modalités de
règlement, de la qualité des apporteurs de capitaux et le cas échéant de leurs garants,
la date de réalisation de la cession, le niveau et les perspectives d’emploi justifiés par
l’activité considérée, les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre,
les prévisions de cession d’actifs au Cours des deux années suivant la cession, la
durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre 710.

382. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement

du passif n’est pas en reste puisque, s’agissant de la cession globale d’actif, toute
offre d’acquisition doit être écrite et préciser notamment, outre la date de réalisation
de la cession, le prix et ses modalités de paiement, précision étant faite qu’au cas où
des délais de paiement sont sollicités, ceux-ci ne peuvent excéder douze mois et
doivent être garantis par le cautionnement solidaire d’un établissement bancaire 711.
S’agissant du concordat comportant une cession partielle d’actif, la juridiction
compétente ne peut l’homologuer qu’à la double condition que le prix soit suffisant
pour désintéresser les créanciers munis de sûretés réelles spéciales sur les biens cédés
et que le prix soit payable au comptant ou, dans l’hypothèse de délais accordés à
l’acquéreur, que ceux-ci n’excèdent pas deux ans et soient garantis par le
cautionnement solidaire d’un établissement bancaire 712.

709 B. SOINNE, op. cit. N° 1671, p. 1327.

710 Loi du 26 juillet 2005, article 111, nouvel article L. 642 -1 du Code de commerce.
711 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 160.

712 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 132.

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CONCLUSION DU CHAPITRE 2 DU TITRE 1

383. Bien que la primauté du rôle du juge paraisse indéniable lorsque l’entreprise
est en état de cessation des paiements, il est apparu que le droit africain et le droit
français avaient un dénominateur commun important : le rôle des créanciers dans le
déroulement de la procédure de redressement judiciaire. Ce rôle transparaît aussi bien
au moment de la phase d’élaboration des solutions qu’au niveau de la phase
d’adoption de celles-ci. Mais dans cette dernière phase, l’on a pu observer que les
créanciers disposaient d’un pouvoir beaucoup plus souverain en droit français qu’en
droit africain, au travers du vote du plan de redressement.

384. On aurait dès lors pu penser à un effacement du juge face à la montée en

puissance des créanciers dans le déroulement de la procédure. Il n’en est rien. Vient
un moment où le juge retrouve toute sa place tant en droit africain qu’en droit
français. Il est cependant apparu que le juge français est beaucoup plus présent dans
le cadre du redressement judiciaire en droit français qu’en droit africain aussi bien
lorsque son intervention a lieu après le vote des comités de créanciers que lorsqu’elle
a lieu en dehors dudit vote. Cette différence dans les deux ordres juridiques trouve
vraisemblablement sa justification dans la nature hautement contractuelle des
relations concordataires entre le débiteur et ses créanciers qui laisse peu de place à
l’initiative personnelle du juge africain, exception faite du cas du concordat simplifié.

385. Les juges africain et français, appelés à décider du sort de l’entreprise, ne

statuent pas ex-nihilo. Ils obéissent tous à des directives légales dont le contenu est, à
quelque chose près, identique dans le cadre de la continuation de l’entreprise ou de sa
cession, étant par ailleurs entendu que les vérifications et constatations préalables
qu’ils sont appelés à opérer à cet égard sont des questions de fait qui relèvent de leur
pouvoir souverain d’appréciation.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

CONCLUSION DU TITRE 1

386. Alors que le législateur africain n’a pas cru devoir impliquer très tôt le juge
dans la résolution des difficultés de l’entreprise dans la procédure d’alerte instituée
dans le droit des sociétés commerciales, l’on constate en revanche que, dans le cadre
de la procédure de règlement préventif, l’intensité de l’intervention du juge est réelle.
Cette intensité qui contraste avec le caractère contractuel de l’accord entre le débiteur
et ses créanciers est tel que, faute de consensus, il pourrait constituer une entrave au
redressement de l’entreprise.

387. Pour sa part, le législateur français a donné l’occasion au juge d’intervenir à

plusieurs paliers de la prévention des difficultés de l’entreprise : la procédure
d’alerte, le mandat ad hoc, la conciliation, la sauvegarde. Cette intervention est moins
pesante et laisse une place importante aux négociations contractuelles entre le
débiteur et ses créanciers même s’il faut reconnaître que dans le cadre de la procédure
de sauvegarde, la résurgence du juge est plus prononcée.

388. En revanche, l’intervention des juges africain et français dans le cadre des
procédures curatives se heurte à l’important rôle reconnu aux créanciers dans le
déroulement de ces procédures. Il apparaît cependant que pour l’adoption d’un plan
de redressement de l’entreprise en état de cessation des paiements, le juge français
dispose de plus de pouvoirs que le juge africain.

389. Il faudrait cependant se garder de conférer à la distinction juge préventif d’ un

côté et juge curatif de l’autre, un caractère manichéen. Si cette distinction peut se
justifier fort à propos pour des considérations méthodologiques, la réalité commande
de relever que la distinction peut s’avérer, à bien des égards, artificielle. En r éalité,
les fonctions préventives et curatives attachées aux techniques de sauvetage de
l’entreprise en difficulté sont structurellement liées : elles sont à la fois préventives et
curatives. On ne saurait dissocier les deux fonctions du moment où, aucune technique
de sauvetage n’est susceptible d’aboutir au sauvetage de l’entreprise si elle
n’intervient pas à temps, tout comme une prévention efficace est irréalisable en

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

l’absence d’une prise de mesures efficaces dès l’apparition des premiers indices
attestant de la gravité de la situation 713.

390. Appelés à décider du sort de l’entreprise, les juges africain et français

jouissent, au total, d’un large pouvoir d’appréciation tempéré, il est vrai , par des
directives légales dont la similitude a été relevée.

391. Mais, que le juge africain ou français se prononce sur le sort d’une entreprise
in bonis, ou qu’il soit appelé à se prononcer sur une entreprise en état de cessation
des paiements, l’objectif de sauvetage ne peut être efficacement mis en œuvre que si,
au plan du droit processuel, il dispose d’instruments adaptés à la prévention et au
traitement des difficultés de l’entreprise : se pose alors ainsi le problème des moyens
d’action processuels mis à la disposition du juge.

713 En ce sens, P. NGUIHE KANTE, thèse précitée, n° 13.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

TITRE 2: UNE COMMUNAUTE DE MOYENS D’ACTION

PROCESSUELS

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

392. Les législateurs africain et français ont assigné au droit des procédures
collectives une finalité essentielle et commune : la sauvegarde de l’entreprise 714.
L’objectif économique de sauvegarde de l’entreprise assigné aux procédures
collectives tant par le législateur africain que par son homologue français, apparaît
donc indéniable. A partir de ce postulat, la question qu’il convient de se poser est
celle de savoir si, dans le cadre du traitement judiciaire des difficultés de l’entreprise,
les règles de la procédure civile classique sont adaptées.

393. De fait, en raison du caractère « auxiliaire » du droit judiciaire privé, la

procédure se doit d’être « adaptée à la branche du droit qu’elle doit servir »715. Or,
l’inadaptation de certaines règles classiques en matière de redressement de
l’entreprise est aujourd’hui une réalité indéniable 716. La conséquence de cette
situation est que, comme le relèvent opportunément MM. DERRIDA et JULIEN,
« bien souvent le droit procédural particulier du redressement et de la liquidation a
exercé sur les solutions du droit judiciaire privé une influence telle qu’elle en a
modifié sensiblement l’application »717.

394. La spécificité procédurale en matière de redressement de l’entreprise

transparaît d’avantage en droit africain et en droit français, lorsque l’on s’intéresse au
contentieux dit « objectif » défini comme celui « relatif au redressement de
l’entreprise »718 ou, celui dans lequel il n’est question « ni de protéger la légalité, ni
de protéger les droits subjectifs mais de traiter une situation économique jugée
préoccupante pour l’intérêt général »719. Cette spécificité se traduit par la maîtrise
par le juge de l’instance tendant au sauvetage de l’entreprise (chapitre 1). Elle justifie
également l’exécution immédiate de ses décisions (Chapitre 2).

714 Supra n° s 20 et s.
715 G. CORNU et J. FOYER, procédure civile, PUF, Thémis, 2 ème édition, 1996, n°3, p.7.
716 P. CAGNOLI, op. cit., n° 94, p. 71.
717 F. DERRIDA et P. JULIEN, « Le droit procédural du redressement et de la liquidation judiciaires et le droit privé », Mélanges P. DRAI,

Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, p. 284.

718 D. MELEDO – BRIAND, thèse précitée, n° 395.
719 O. STAES, thèse précitée, n° 14 ; il convient cependant de relever que M. CAGNOLI (op. cit., p. 68 et s.) trouve trop tranchée cette

summa divisio entre d’une part, le contentieux dit « objectif » qui intéresserait le sort de l’entreprise et, d’autre part, le contentieux dit
« subjectif » dans lequel le juge se contenterait de trancher entre des prétentions contradictoires, portant sur des droits subjectifs.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

CHAPITRE 1: LA MAITRISE DE L’INSTANCE PAR LE

JUGE

395. Les juges africain et français disposent en commun des instruments d’ordre
processuel susceptibles de leur permettre de réaliser l’objectif de redressement de
l’entreprise tel que fixé par les différents législateurs. Face au constat d’inadaptation
des règles classiques de la procédure civile, il ne restait plus, dans le déroulement de
l’instance, qu’à déroger au droit commun processuel (section 1), et à procéder à un
réaménagement des principes directeurs essentiels du procès (section 2).

SECTION 1: LA COMMUNE DEROGATION AU DROIT COMMUN

PROCESSUEL

396. Il est généralement admis que juger, c’est trancher une contestation et mieux,
c’est choisir entre deux prétentions qui ont, l’une comme l’autre, vocation à
s’imposer720. Du reste, pour certains auteurs 721, il n’y a de juridiction que
contentieuse, le juge se bornant alors à trancher un litige. Suivant les travaux de la
doctrine italienne reprise en France par M. BRULLIARD, le doyen HERON et
Madame BLERY 722, la mission du juge consiste à lever l’obstacle qui entrave les
droits, l’activité des justiciables 723.

397. Or, il apparaît clairement qu’en droit africain et en droit français, dans le
contentieux dit « objectif », la mission confiée au juge des procédures collectives
s’éloigne de toute idée de juridiction. Pour certains, la mission du juge est ici
beaucoup plus une mission « de nature administrative » orientée vers la satisfaction
de l’intérêt général qu’une mission ordinaire 724. A cet égard, M. LEBRIS estime que
« l’intérêt général était l’obsession du législateur qui entendait assumer le sacrifice

720 M. BANDRAC, « De l’acte juridictionnel, et de ceux des actes du juge qui ne le sont pas », Mélanges P. DRAI, Le juge entre deux
millénaires, Dalloz 2000, p. 171.
721 P. LAMPUE, « La notion d’acte juridictionnel », RDP 1946, p. 56.

722 G. BRULLIARD, « L’évolution de la notion de juridiction dite « gracieuse » ou volontaire et de celle de juridiction d’après les récents

travaux de la doctrine italienne », RID comp. 1957, p.5.

723 P. CAGNOLI, op. cit., n° 265, p. 210.

724 P. CAGNOLI, op. cit., n° 300, p. 239; v. également M. BANDRAC, article précité, n° 7.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

des créanciers pour assumer un intérêt supérieur au leur : le redressement de

l’entreprise. Quoi de plus normal donc qu’en droit français et en droit africain, des
prérogatives exorbitantes du droit commun aient été accordées au juge des procédures
collectives. Ces prérogatives sont tantôt inhérentes à son pouvoir d’initiative
(paragraphe 1) tantôt liées aux règles de compétences (paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1: DES DÉROGATIONS INHÉRENTES AUX POUVOIRS

D’INITIATIVE DU JUGE

398. Avant l’ouverture d’une procédure collective, en vue d’avoir une idée exacte
sur la situation financière et économique du débiteur, le juge peut recourir à une
enquête préalable (A). Bien plus, le juge se réserve le droit de se saisir d’office d’une
procédure (B).

A. LE DROIT DE RECOURIR A UNE ENQUÊTE PRÉALABLE

399. L’enquête préalable à l’ouverture d’une procédure collective est organisée

aussi bien par le droit africain que par le droit français.

400. A ce propos, l’article 32, alinéa 2 de l’Acte Uniforme portant organisation des
procédures collectives d’apurement du passif dispose qu’« avant l’ouverture d’une
procédure collective, le président de la juridiction compétente peut désigner un juge
du siège ou toute personne qu’il estime qualifiée, à charge de dresser et de lui
remettre un rapport dans un délai qu’il détermine, pour recueillir tous
renseignements sur la situation et les agissements du débiteur et la proposition du
concordat faite par lui ». Les tribunaux africains n’hésitent pas à recourir à cette
disposition légale 725. Il faut cependant préciser que la désignation d’un juge ou toute
autre personne qualifiée pour procéder à une enquête préalable n’est qu’une simple
faculté et non une obligation faite à la juridiction 726.

TGI de Ouagadougou, jugement n° 202 du 16 juin 2004, Ohadata J-05-219.

725

TGI de Ouagadougou, jugement ° 45 du 18 fév. 2004, BTM & BATEC Sarl c/ SOSACO, Ohadata J -04-374, Répertoire quinquennal
726

Ohada, 2000-2005, p. 500.

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401. L’article 14 de la loi française du 26 juillet 2005 devenu le nouvel article L.

621-1 du Code de commerce reprend la même idée lorsqu’il énonce que « le Tribunal
peut, avant de statuer, commettre un juge pour recueillir tous renseignements sur la
situation financière, économique et sociale de l’entreprise. » Il ajoute par ailleurs que
le Tribunal « peut se faire assister de tout expert de son choix. »

402. Il doit cependant être entendu que l’enquête préalable ainsi prescrite en droit
africain et en droit français n’est qu’une simple faculté pour le juge et non une
obligation. Il en résulte qu’une décision intervenant en l’absence d’une telle enquête
ne saurait être contestée de ce chef727.

403. A cette enquête préalable, il faudrait sans doute rapprocher les pouvoirs
d’investigation reconnus au juge-commissaire par le législateur africain. En effet,
nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, le juge -
commissaire africain « peut obtenir communication, par les commissaires aux
comptes, les comptables, les membres et représentants du personnel, par les
administrations et organismes publics, les organismes de prévoyance et de sécurité
sociales, les établissements de crédit ainsi que les services chargés de centraliser les
risques bancaires et les incidents de paiement, des renseignements de nature à lui
donner une information exacte sur la situation économique et financière de
l’entreprise. »728

404. Du reste, le juge-commissaire recueille tous les éléments d’information qu’il

juge utiles 729. Il peut, notamment, entendre le débiteur ou les dirigeants de la
personne morale, leurs préposés, les créanciers ou toute autre personne, y compris le
conjoint ou les héritiers connus du débiteur décédé en état de cessation des
paiements730.

405. Le principe d’une enquête préalable n’est pas, en soi, une particularité du droit
processuel des entreprises en difficulté. En droit processuel commun, le juge n’a
jamais été confiné dans un rôle passif en matière de recherche des preuves. Très tôt,

727 Paris, 24 octobre 1989, Rev. dr. Bancaire et Bourse, mars 1990, n°18, obs. CAMPANA et CALENDINI.
728 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 39, alinéa 2.
729 Ibid, article 39, alinéa 1.

730 Ibid.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

les tribunaux ont estimé que les pouvoirs accordés au juge en matière d’enquête n’ont
d’autre limite, par la volonté de la loi, que leur conscience et l’impérieux besoin de
s’éclairer pleinement ; qu’en toutes matières et surtout en celles qui intéressent
directement l’ordre public, il serait trop regrettable que les juges n’eussent pas le
droit et le devoir de rechercher à suppléer d’office l’insuffisance des preuves et les
éléments de conviction que le débat oral leur aura fourni… »731

406. L’article 10 du nouveau Code de procédure civile français énonce que « le

juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement
admissibles. » Quant aux Codes de procédure civile des pays africains appartenant à
l’espace OHADA, ils ont pour la plupart dans leurs dispositions, prévu l’enquête
comme mode d’administration de la preuve testimoniale 732.

407. Les pouvoirs d’investigation reconnus au juge des procédures collectives,

comparés à ceux du juge de droit commun, revêtent cependant une spécificité. Alors
que les mesures d’instruction ordonnées d’office par le juge de droit commun tendent
à asseoir les prétentions des parties au procès en termes de preuves, les pouvoirs
d’investigation du juge des procédures collectives n’ont pas pour but de « trancher
une contestation » ou de « choisir entre deux prétentions. » Ces pouvoirs ont pour but
des renseignements sur la situation et les agissements du débiteur ainsi que la
proposition du concordat présenté par lui733. Ils ont également pour objectif d’avoir
une information exacte sur la situation économique et financière de l’entreprise 734. Il
est, en définitive, question pour le juge, de statuer en toute connaissance de cause sur
le sort de l’entreprise en ayant une photographie de celle-ci et un constat de la gestion
passée. Le rapport remis au juge à l’issue de l’enquête prescrite par l’article 32,
alinéa 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif, outre le fait qu’il permet de vérifier si les conditions de fond
du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens sont réunies, a ainsi pour but
de mieux éclairer la juridiction compétente quant au choix des solutions 735. En cela,
les juges africain et français exercent pleinement une « magistrature économique »

731 Toulouse, 29 février 1868, D.P. 68, 2.87.

732 A titre d’illustration, on peut citer les dispositions du Code de procédure civile du Ca meroun (article 98), du Sénégal (article 136), du
Gabon (article 222), du Tchad (article 93).
733 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 32, alinéa 2.
734 Ibid., article 39, alinéa 3.

735 J. M. NYAMA, op. cit., p. 91, n°29.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

comme c’est d’ailleurs le cas lorsqu’ils décident de se saisir d’office de la situation

de l’entreprise en difficulté.

B. LE DROIT DE SE SAISIR D’OFFICE

408. En matière de procédures collectives, le droit reconnu au Tribunal de se saisir

d’office est traditionnel. Toutefois, cette faculté reconnue au juge fait douter de son
impartialité736 même si elle ne porte pas atteinte à son indépendance 737. Du reste, la
Cour européenne des droits de l’homme, statuant sur la compatibilité de la saisine
d’office avec les exigences de l’article 6, 1° de la Convention européenne 738, a
partagé cette opinion 739 bien que la Cour de cassation française ait estimé pour sa part
que la faculté pour le Tribunal de se saisir d’office n’était pas contraire à ladite
Convention parce que s’accompagnant de mesures qui garantissent l’impartialité du
juge740.

409. L’impartialité se doit d’être définie 741 au regard de la mission du juge. Pour
certains auteurs, elle consiste en l’adoption d’une démarche de remise en cause par le
juge, qui lui permet de ne pas prendre parti avant tout débat en se fondant sur des
considérations étrangères à une discussion contradictoire avec les parties 742.

410. En fait, il semble bien que le pouvoir du juge de se saisir d’office ne consti tue
pas en lui-même une méconnaissance du procès équitable 743. Ce sont plutôt les
circonstances entourant l’exercice de ce pouvoir qui, objectivement, peuvent traduire
la partialité du juge 744. Dans ce contexte, pour la jurisprudence française, lorsqu’un
président de juridiction cite un dirigeant en complément de passif social et en

736 R. MARTIN, « La saisine d’office (essai sur sa signification) », J.C.P. éd. G 1973.
737 Sur les liens entre l’indépendance et l’impartialité, v. P. CROCQ « Le droit à un tribunal impartial », Libertés et droits fondamentaux,
Dalloz, éd., 2002, 480, n°521.
738 L’article 6, 1° de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales énonce que « toute

personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, pa r un tribunal
indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur les droits et obligations à caractère ci vil, soit du bien
fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
739 CEDH, 1 er octobre 1982, PIERSACK c/ Belgique, publ. CEDH, série A, vol. 53 ; jurisprudence de la cour européenne des droits de

l’homme, Sirey, 7 ème éd., 2000, n°62, obs. V. BERGER ; JDI 1985, p. 210, obs. P. TAVERNIER.
740 Com. 16 mars 1993, D. 1993, 538, note J-L. VALLENS.
741 En matière pénale, V. JOSSERAND, L’impartialité du magistrat en procédure pénale, LGDJ 1988 ; ROETS, Impartialité et justice

pénale, Cujas 1997 ; CANIVET, « La justice des années 2000 doit s’adapter aux attentes de la société », JCP, 2000, I, 192.
742 N. FRICERO, « Les procédures collectives à l’épreuve du procès équitable », Mélanges A. HONORAT, éd. Frison – Roche, p.18.
743 MATRAY, « Réflexions sur la faillite d’office », rev. gén. Dr., 1988, p.145.

744 N. FRICERO, article précité, p.20.

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extension de la procédure collective et que le libellé de la citation ainsi que le

contenu de la note annexée peuvent laisser penser que le président de la juridiction de
jugement ne disposait pas de l’impartialité objective du juge, la violation de l’article
6 de la Convention européenne est effective 745.

411. En dépit des griefs relevés contre cette technique, le droit reconnu au Tribunal
de se saisir d’office, a jusqu’ici été consacré aussi bien par le législateur africain et
par le législateur français. Les exemples cités pour attester de cette situation dans les
deux ordres juridiques n’ont, dans ces conditions, que valeur indicative.

412. Ainsi, à côté des modes de saisine usuels 746 constitués respectivement par la
déclaration du débiteur 747, l’assignation des créanciers 748, le droit africain a prévu que
la juridiction compétente peut se saisir d’office en vue d’ouvrir une procédure
collective à l’encontre d’un débiteur vivant 749 ou décédé750, dans l’hypothèse de
résolution ou d’annulation du concordat préventif ou de redressement 751, dans
l’hypothèse d’un constat de cessation des paiements dans le cadre de la procédure de
règlement préventif 752 en cas de radiation du registre du commerce du débiteur ou
d’un associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social, lorsque leur
cessation des paiements est antérieure à cette radiation 753.

413. Le droit français n’est pas en reste. Bien au contraire, les hypothèses de saisine
d’office offertes par le législateur français sont plus nombreuses que celles offertes au
juge africain. A titre d’illustration, si après l’ouverture de la procédure de sauvegarde,
il apparaît que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements au moment du
prononcé du jugement, le Tribunal dispose du pouvoir de se saisir d’office pour
constater l’état de cessation des paiements, en fixer la date et convertir la procédure
de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire 754. De la même manière,
la loi française permet au Tribunal de se saisir d’office à tout moment de la période

745 Com. 3 novembre 1993, Bull. civ. IV, n° 345; D. 1994, 537, note VALLENS; J.C.P., 1993, IV, 100.
746 F. M. SAWADOGO, op. cit., n°119, p.112.
747 Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, article 25.

748 Ibid. articles 28 et 30.

749 Ibid., article 29, alinéa 1.
750 Ibid., article 30, alinéa 2.

751 Ibid., article 139, alinéa 4.

752 Ibid., article 15, alinéa 1.
753 Ibid. article 31.

754 Loi du 26 juillet 2005, article 22, alinéa 6, nouvel article L. 621 -12 du Code de commerce.

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 BALEMAKEN Eugène Louis René| Thèse de doctorat | Septembre 2013

d’observation dans le cadre de la période de sauvegarde, pour ordonner la cessation

partielle de l’activité, convertir, le cas échéant, la procédure de redressement
judiciaire ou en liquidation judiciaire. Pareillement, le Tribunal peut se saisir d’office
en cas d’échec de la procédure de conciliation, lorsqu’il ressort du rapport du
conciliateur que le débiteur est en cessation des paiements, afin de statuer sur
l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire 755 ou, aux fins d’ouverture
d’une procédure de redressement judiciaire 756 ou de liquidation judiciaire 757 en dehors
de toute procédure de conciliation en cours. Il y a cependant lieu de relever que la
dernière réforme française du droit des entreprises en difficulté a entraîné une
diminution sensible des cas de saisine d’office s’agissant notamment des actions
visant à infliger des sanctions patrimoniales et professionnelles contre les
dirigeants758 ou encore de la possibilité d’ordonner le remplacement d’un dirigeant
comme condition du plan 759.

414. La saisine d’office constitue, en tout état de cause, un puissant instrument

pour le juge des procédures collectives dans la mise en œuvre du processus de
sauvetage de l’entreprise. En effet, la saisine d’office joue un rôle principal et un rôle
subsidiaire760. A titre principal, la saisine d’office pallie à la carence du débiteur et
des créanciers en ce qu’elle évite qu’une entreprise ne continue de fonctionner alors
qu’elle est en état de cessation des paiements. A titre subsidiaire, la saisine d’office a
le mérite de régulariser une procédure mal engagée par le débiteur ou par les
créanciers. Ainsi par exemple, si l’assignation servie au débiteur par les créanciers est
irrégulière en la forme, le Tribunal peut passer outre cette irrégularité et prononcer
d’office le redressement judiciaire dès lors que les conditions de fond sont réunies.

415. Mais, en dépit de ces vertus, le Conseil Constitutionnel français, a

implicitement remis en cause cette technique en affirmant que l’auto-saisine du
Tribunal de commerce, pour ouvrir une procédure collective est contraire à la
constitution. Cette affirmation a été faite aux termes d’une décision rendue le 07

755 Ibid., article 90, alinéa 2, nouvel article L. 631-4 du Code de commerce.
756 Ibid., article 90, alinéa 3, nouvel article L. 631-5 du Code de commerce.
757 Ibid., article 90, alinéa 9, nouvel article L. 640-5 du Code de commerce.
758 Loi du 26 juillet 2005, articles 129, 131, 137 (nouveaux articles L . 651-3, L. 652-5 et L. 653-7 du Code de commerce).
759 Ibid., articles 62 et 92 (nouveaux articles L. 626-4 et L. 631-19 du Code de commerce).

760 Y. GUYON, op. cit. pp.156 et 157, n° s 1134 et 1135.

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décembre 2012 761 dans le cadre d’une « question prioritaire de constitutionnalité »

(QPC) transmise par la Cour de cassation portant sur les dispositions de l’article
L.631-5 du Code du commerce762. Dans sa décision, le Conseil constitutionnel
rappelle d’abord que le principe d’impartialité est indissociable de l’exer cice des
fonctions juridictionnelles. Il en déduit qu’une « juridiction ne saurait dès lors
disposer de la faculté d’introduire spontanément une instance au terme de laquelle,
elle prononce une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée ». Il pose ensuite
que « si la constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et
absolu, la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver de justification que,
lorsque la procédure n’a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractè re
d’une punition, qu’à la condition qu’elle soit fondée sur un motif d’intérêt général et
que soient instituées par la loi les garanties propres à assurer le respect du principe
d’impartialité ».Tout en reconnaissant qu’au travers des dispositions de l’article
L.631-5 du Code de commerce, le législateur avait bien poursuivi un motif d’intérêt
général en adoptant les dispositions contestées 763, le Conseil relève cependant que ni
les dispositions contestées, ni aucune disposition ne fixent les garanties légale s ayant
pour objet de rassurer qu’en se saisissant d’office, le Tribunal ne préjuge pas sa
position lorsque, à l’issue de la procédure contradictoire, il sera appelé à statuer sur le
fond du dossier. C’est sur la base de ce raisonnement que le Conseil a co nclu à
l’inconstitutionnalité des dispositions de l’article L.631-5 du Code de commerce avec
effet à partir de la date de la publication de sa décision 764. Certes la « question
prioritaire de constitutionalité » soumise par la Cour de cassation au Conseil
constitutionnel ne visait que l’article L.631-5 du Code de commerce, relatif au
redressement judiciaire. Mais, la réponse du Conseil est tout à fait transposable à
l’article L.640 du même Code sur l’ouverture d’office d’une procédure de liquidation
judiciaire. Qu’en est-il alors des autres hypothèses de saisine d’office par le Tribunal.

761 [Link]., 7 déc.2012, n°2012-2086 QPC, [Link]. coll.2013, n°1, [Link] ; JCP E 2013, 1048, note [Link] ;
D.2013, p-28, chron.p. FRISON-ROCHE ; Rev. Soc.2013, note 50, [Link] ; D-2012, p.2886, [Link] ; D.2013, p.338, note
J-L VALLENS.
762 L’alinéa 1 er de l’article L.631-5 du Code de commerce dispose en effet que : « Lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation en

cours, le Tribunal peut également se saisir d’office ou être saisi sur requête du Ministère public aux fins d’ouverture de la procédure de
redressement judiciaire ».
763 Lesquelles dispositions permettent qu’une procédure de redressement judiciaire ne soit pas retardée afin d’éviter l’aggravation

immédiate de la situation de l’entreprise.

764 Il en résulte que cette décision est applicable à tous les jugements d’ouverture d’une procédu re de redressement rendus

postérieurement à cette date, lesque