UNIVERSITE DE KINSHASA

FACULTE DE DROIT

TRAVAIL PRATIQUE DE DROIT DE STRUCTURE

Presenté par:

Promotion :
G 2/ A

Dirigé par :
Professeur FELIX MBANGALA BIMBU

Année Académique 2019--

Le mariage en droit international privé

Les conditions de forme du mariage relèvent en principe de la loi locale du lieu de

célébration de l’union, alors que les conditions de fond doivent en principe respecter la loi
de la nationalité des époux, c’est-à-dire leur statut personnel (voir le chapitre sur le droit
international privé, p. 9).
Par exemple, la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 précise, dans son premier
chapitre, que « les conditions de fond du mariage tels que l’âge matrimonial et le
consentement de même que les empêchements, notamment ceux résultant des liens de
parenté ou d’alliance, sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux
États dont il a la nationalité. » (art. 5) De même « les conditions de forme du mariage sont
régies par la loi de celui des deux États dont la loi célèbre le mariage. » (art. 6)

I. La validité du mariage célébré en France

A. Les conditions de fond du mariage

Le mariage modifie l’état civil des personnes, il est donc normal que ses conditions de fond
relèvent du statut personnel des futurs époux.
Un problème se pose en présence de futurs époux qui ont une nationalité différente et donc
une loi nationale différente. En effet quelle loi nationale appliquer dans le cas où, par
exemple, un Français et une Marocaine se marient ? Quelle sera la loi qui déterminera les
conditions de fond pour que leur union soit valable en France et au Maroc ?
La solution de principe est celle de l’application de la loi nationale respective des époux
(cf. 1), l’exception étant une application cumulative des deux lois nationales des époux (cf.
2). La loi nationale étrangère pourra enfin être écartée si elle est contraire à l’ordre public
français (cf. 3).

1. Principe : application de la loi nationale respective de chacun des époux

Dans le cadre d’un mariage mixte, c’est-à-dire d’un mariage entre deux personnes ayant
une nationalité différente, il faut, pour déterminer la loi applicable concernant les
conditions de fond, examiner séparément ces conditions selon chaque loi nationale.
Ainsi, la capacité, les conditions d’âge ou le consentement au mariage des futurs époux
seront examinés en fonction de leur loi nationale respective, quel que soit le lieu de
célébration de l’union.
Pour un mariage célébré en France, la loi nationale des époux sera appliquée pour
déterminer, par exemple, les conditions relatives à l’âge des époux1.
✧ Exemple : un Marocain et une Algérienne se marient en France. L’époux marocain
devra, concernant les conditions relatives à l’âge du mariage, respecter la loi marocaine
(voir le chapitre sur le mariage en droit marocain, p. 135). La future épouse devra quant à
elle respecter ces conditions au regard de la loi algérienne (voir le chapitre sur le mariage
en droit algérien, p. 147). ✧
✦ Remarque : pour les futurs époux réfugiés ou apatrides, l’application de leur loi
personnelle est impossible en raison de la rupture du lien avec leur

II. Les conditions de forme du mariage

’officier de l’état civil compétent pour célébrer le mariage est celui «de la
commune dans laquelle l'un des époux, ou l'un de leurs parents, aura
son domicile ou sa résidence à la date de la publication prévue par
l'article 63 » (art. 165 du Code civil).
En principe, le mariage est célébré dans la commune où l’un des deux époux ou
l’un de leurs parents a sa résidence continue depuis au moins un mois (art. 74
du Code civil modifié par la loi n°2013-404 du 17 mai 2013).
La publication des bans doit être effectuée selon les dispositions de l’article 63
du Code civil. Celui-ci prévoit qu’« avant la célébration du mariage, l’officier de
l’état civil fera une publication par voie d’affiche apposée à la porte de la
maison commune. Cette publication énoncera les prénoms, noms, professions,
domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que le lieu où le mariage devra
être célébré. »
L’officier de l’état civil ne pourra procéder à la publication des bans qu’après :
- la remise par chacun des futurs époux des pièces mentionnées à l’article 63
du Code civil ;
- l’audition commune des futurs époux.
L’audition réalisée par l’officier de l’état civil a pour objet la vérification du
consentement et de l’intention matrimoniale des futurs époux. Cette mesure
étant principalement destinée à la prévention des cas de mariages simulés,
notamment ceux consentis à des fins migratoires, elle vise tout
particulièrement les couples mixtes et les couples d’étrangers.
Article 63 du Code civil : « Avant la célébration du mariage, l’officier de l’état
civil fera une publication par voie d’affiche apposée à la porte de la maison
commune. Cette publication énoncera les prénoms, noms, professions,
domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que le lieu où le mariage devra
être célébré.
La publication prévue au premier alinéa ou, en cas de dispense de
publication accordée conformément aux dispositions de l’article 169, la
célébration du mariage est subordonnée :

Le 11 juillet 2003, lors de son deuxième sommet ordinaire à Maputo (Mozambique), la

Conférence des chefs d’État et de gouvernement de l’Union africaine a adopté le Protocole
à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples relatif aux droits des femmes (ci-
après dénommé le Protocole)1. Ce Protocole entrera en vigueur trente jours après le dépôt
du quinzième instrument de ratification ou d’adhésion.
En mai 2004, seules les Comores avaient ratifié le Protocole, et 28 autres pays l’avaient
signé. Ces pays sont les suivants : Afrique du Sud, Algérie, Bénin, Burkina Faso, Burundi,
Côte d’Ivoire, Congo, Djibouti, Gambie, Ghana, Guinée, Kenya, Lésotho, Libéria, Libye,
Madagascar, Mali, Mozambique, Namibie, Nigéria, Ouganda, République démocratique du
Congo, Rwanda, Sénégal, Sierra Leone, Tanzanie, Togo et Zimbabwe.
Amnesty International a salué l’adoption de ce Protocole, qui constitue une avancée
décisive en faveur d’une meilleure promotion et protection des droits fondamentaux des
femmes sur le continent africain. Il fournit en effet un cadre juridique exhaustif permettant
de tenir les gouvernements africains pour responsables des violations des droits des
femmes qu’ils commettent. Le Protocole s’inscrit dans la ligne de la Déclaration
universelle des droits de l’homme (DUDH), qui stipule dans son article 2 que « chacun
peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente
Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe […] ou de
toute autre situation » (souligné par nous).
Si la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (ci-après dénommée la Charte
africaine) imposait déjà aux États parties d’éliminer la discrimination à l’égard des femmes
et de protéger les droits humains universellement reconnus des femmes, le Protocole
fournit des garanties plus complètes et plus spécifiques en matière de droits des femmes.
Il reconnaît et garantit aux femmes un large éventail de droits civils et politiques, ainsi que
de droits économiques, sociaux et culturels, réaffirmant ainsi l’universalité, l’indivisibilité
et l’interdépendance de tous les droits humains internationalement reconnus des femmes.
Parmi ces droits figurent le droit à la vie, à l’intégrité et à la sécurité de sa personne,
l’interdiction des pratiques traditionnelles néfastes, l’interdiction de la discrimination et la
protection des femmes dans les conflits armés. Le Protocole garantit également à toute
femme le droit au respect de sa personne et au libre développement de sa personnalité,
l’interdiction de toute exploitation ou de tout traitement dégradant, l’accès à la justice et
l’égale protection devant la loi, et la participation au processus politique et à la prise de
décisions.

L’année 1948 a vu l’adoption de la Déclaration universelle des droits de

l’homme. Celle-ci a elle aussi affirmé que chacun pouvait se prévaloir
des droits qu’elle proclamait « sans distinction aucune, notamment (…)
de sexe (…) ». Lors de la rédaction de la Déclaration, de longs débats
ont porté sur l’usage de l’expression « tous les hommes », qui n’était
pas neutre sur le plan du genre1. En fin de compte, la Déclaration a été
adoptée avec la formule « tous les êtres humains » et « chacun », pour
qu’il ne fasse pas de doute qu’elle vaut pour toute personne, homme ou
femme.
A. LES iNSTRUMENTS iNTERNATiONAUX DE PROTECTiON DES DROiTS
DE L’HOMME
Après l’adoption de la Déclaration universelle, la Commission des droits
de l’homme a entrepris de rédiger deux traités de protection des droits
de l’homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques
et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels, lesquels constituent, avec la Déclaration universelle, la Charte
internationale des droits de l’homme. Les dispositions des deux Pactes,
ainsi que celles des autres traités de protection des droits de l’homme,
sont juridiquement contraignantes pour tous les États qui les ont ratifiés
ou qui y ont adhéré. Les États qui les ont ratifiés font périodiquement
rapport à des groupes d’experts, qui formulent des recommandations
sur les mesures à prendre pour s’acquitter des obligations inscrites dans
les traités. Ces organes conventionnels donnent aussi des interprétations
autorisées des traités et, si les États en décident ainsi, peuvent également
être saisis de requêtes de particuliers alléguant des violations de leurs
droits2.
1 Johannes Morsink, « Women’s rights in the Universal Declaration », Human Rights
Quarterly, vol. 13, no 2 (mai 1991).
2 Pour plus d’informations sur le dispositif conventionnel en matière de droits de l’homme,
voir HCDH, Fiche d’information no 30 : Le dispositif conventionnel des Nations Unies
relatif aux droits de l’homme et HCDH, Fiche d’information no 7 : Procédures d’examen
des requêtes soumises par des particuliers en vertu des instruments des Nations Unies
relatifs aux droits de l’homme.
I. LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DES FEMMES DANS LE
DROIT INTERNATIONAL 5
Les deux Pactes utilisent la même formulation pour interdire la
discrimination fondée, notamment, sur des considérations de sexe (art. 2),
ainsi que pour l’engagement à assurer le droit égal qu’ont l’homme et la
femme au bénéfice de tous les droits qui y sont énumérés (art. 3). Le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques garantit, entre autres, le
droit à la vie, le droit de ne pas être soumis à la torture, de ne pas être
tenu en esclavage, le droit à la liberté et à la sécurité de la personne, le
droit à être entendu conformément à des procédures régulières dans les
affaires civiles et pénales, l’égalité devant la loi, la liberté de déplacement,
de pensée, de conscience et de religion, le droit de réunion, les droits
relatifs à la vie familiale et aux enfants, les droits relatifs à la citoyenneté
et à la participation à la vie politique, et le droit des minorités à avoir leur
propre vie culturelle, leur religion et leur langue. Le Pacte international
relatif aux droits économiques, sociaux et culturels garantit, par exemple,
le droit au travail, le droit de constituer des syndicats, les droits relatifs au
mariage, à la maternité et à la protection de l’enfant, le droit à un niveau
de vie suffisant, le droit à la santé, le droit à l’éducation et les droits
relatifs à la vie culturelle et scientifique.
En 1967, les États Membres de l’ONU ont adopté la Déclaration sur
l’élimination de la violence à l’égard des femmes, qui affirme que la violence
à l’égard des femmes constitue une violation des droits de la personne
humaine et qui appelle les États à « abolir les lois, coutumes, règlements
et pratiques qui constituent une discrimination à l’égard des femmes et à
assurer la protection juridique adéquate de l’égalité des hommes et des
femmes ». Moins d’un an plus tard, la proposition d’un traité juridiquement
contraignant sur les droits des femmes a été avancée. En 1979, l’Assemblée
générale adoptait la Convention sur l’élimination de toutes les formes de
discrimination à l’égard des femmes. Dans son préambule, il est constaté
que, en dépit de l’existence de divers instruments, les femmes continuent de
ne pas jouir de l’égalité des droits avec les hommes.
La Convention expose clairement la nature et la signification de la
discrimination fondée sur le sexe et établit les obligations des États en
matière d’élimination de la discrimination et de mise en place d’une