Introduction Générale au

Droit Commercial
L'article premier du projet de code de commerce définit le commerce comme étant :
" L'activité de circulation des biens par la vente ou l'achat en vue de réaliser un bénéfice à
l'exclusion des activités qui sont ou qui seraient prohibées "

Ainsi, l'importance de la recherche du profit a poussé le législateur à définir le droit commercial comme
étant la branche de droit qui tend vers la réalisation d'un bénéfice matériel.
D'autres définitions ont alors été proposées.

Première définition :
Le droit commercial est la branche du droit privé qui régit les relations juridiques entre des commerçants
à propos d'opérations relatives à la circulation des richesses effectuées dans un dessin de profit.

Deuxième définition :
Le droit commercial est la branche du droit privé qui s'applique à une catégorie d'actes juridiques : les
actes de commerce et à une classe de personnes les commerçants.

LES CONCEPTIONS DU DROIT COMMERCIAL

Deux conceptions ont été jusque là développées, l'une dite Objective et l'autre Subjective

A- La conception objective :

Selon cette conception le droit commercial est le droit des actes de commerce, en ce sens qu'il doit régir
les opérations commerciales en dépit de la qualité de leurs auteurs, commerçants ou non
commerçants.

Cette conception peut être critiquée dans la mesure où elle ne prend pas en considération toutes les
opérations civiles qui deviennent commerciales parcequ'elles sont accomplies par un commerçant
pour les besoins de son commerce.
C'est ce qu'on appelle les actes de commerce par accessoires.

B- La conception subjective :

Cette conception place au premier rang les personnes qui sont régies par le droit commercial c'est à dire
les commerçants.

Ainsi, selon cette conception le droit commercial est le droit des commerçants, on remarque que cette
définition tient compte de l'origine de ce droit qui a été constitué par les usagers et les règlements
élaborés par corporations c'est à dire les groupements de professionnels exerçants des activités
commerciales similaires.

Cette conception réduit le champ d'application du droit commercial au seul commerçant professionnel,
cependant d'autres personnes peuvent accomplir occasionnellement des actes de commerce. Elles ne
seront pas selon la conception subjective régies par le droit commercial, ce qui est critiquable. De
même le droit commercial ne va pas s'appliquer aux personnes civiles qui accomplissent des actes
 de commerce par la forme, étant donné que l'accomplissement de ces actes ne confère pas à leurs
auteurs la qualité de commerçant.

Le législateur a tenté d'éviter les inconvénients de chacune des 2 conceptions en déclarant dans l'article
premier du code de commerce :
" Le présent code s'applique aux commerçants et aux actes de commerce"

Autrement dit, les dispositions du code de commerce vont s'appliquer aux commerçants tels que définis
par la conception subjective et aux actes de commerce tels que définis par la conception objective.

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 PLAN DU COURS

CAPITRE 1 LES COMMERCANTS

CHAPITRE 2 LES ACTES DE COMMERCE

CHAPITRE 3 LE FONDS DE COMMERCE

CHAPITRE 4 LES OPERATIONS SUR LE FONDS D

COMMERCE

CHAPITRE 5 LES EFFETS DE COMMERCE

CHAPITRE 6 LES SOCIETES COMMERCIALES

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 CHAPITRE PREMIER

LES COMMERCANTS

Le législateur réserve une place particulière au commerçant en raison du rôle économique joué par ce
dernier, il réglemente les conditions d'accès à la profession commerciale, les conditions
d'acquisition de la qualité de commerçant, les obligations et les droits de ce dernier.

Section 1- Les conditions d'accès à la profession commerciale :

Il s'agit essentiellement du principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce principe fût affirmé en

France et ce depuis la révolution française. La loi de CHAPELIER de 1791 déclare que " Le
commerce et l'industrie sont ouverts à quiconque veut entreprendre". En Tunisie, le pacte
fondamental de 1857 et la constitution de 1861 ont posé pour la première fois ce principe en
déclarant " Liberté de commerce pour tous et sans aucun privilège pour personne".

Or ce principe de liberté à connu plusieurs atteintes puisque l'exercice de certaines activités commerciales
est soumis à l'obtention d'une autorisation préalable: ce qu'on appelle l'agrément, de même l'état ne
cesse de restreindre la liberté de commerce et de l'industrie en réglementant les prix, en
monopolisant certains secteurs d'activité : tels que le Tabac, .....etc., mais malgré ces entraves le
principe de la liberté du commerce et de l'industrie demeure protégé.

Section 2- L'acquisition de la qualité de commerçant :

L'article 2 alinéa 1er du code de commerce déclare " Est commerçant quiconque à titre
professionnel procède à des actes de production, circulation, spéculation et entremise."
Le texte pose 2 conditions nécessaires pour devenir commerçant :
• Accomplissement d'actes de commerce
• A titre professionnel.
La doctrine et la jurisprudence ont ajouté une troisième condition :
• L'accomplissement des actes de commerce au nom et pour le compte personnel du
commerçant.

A- L'accomplissement d'actes de commerce :

Les actes de commerce visés dans l'article 2, sont des actes de commerce par nature. Le législateur a
écarté les actes de commerce par la forme prévus dans l'article 15 et 269 du code de commerce qui
ne confèrent pas la qualité de commerçant aux personnes qui les accomplissent.

B- A titre professionnel :
Cette condition nécessite que le commerçant réalise des actes de commerce à titre habituel et principal,
autrement dit, le commerçant doit tirer les moyens de subsistance de l'exercice de l'activité
commerciale.

Cette situation se diffère du commerçant par habitude qui accompli d'une manière répétée des actes de
commerce, mais cette activité ne lui est pas unique et la principale source de survie, on ajoute
souvent que le commerçant professionnel doit se comporter comme tels et que cette qualité doit lui
être reconnue par le groupe social.

C- Accomplissement d'actes de commerce en son nom et pour son propre compte :

Cette condition impose une certaine indépendance du commerçant, dans la mesure où ce dernier ne doit
pas être soumis à autrui et doit supporter seul les risques du commerce.
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Cette condition permet d'écarter les salariés, les mandataires du commerce qui ne disposent pas d'une
indépendance dans l'exercice de leurs activités commerciales. Ainsi, à côté de ces 3 dernières
conditions, le législateur exige que le commerçant soit capable c'est à dire non atteint d'une
incapacité physique ou juridique.

Cette incapacité juridique peut résulter d'une interdiction ou d'une déchéance d'exercer le commerce qui
frappe certaines personnes exerçant une profession libérale, exemple : médecine, avocat, huissier
notaire ....etc.

Remarque : La preuve de la qualité du commerçant peut s'établir facilement pour les commerçant
personnes morales, soumises à l'obligation d'immatriculation au registre du commerce. Au contraire
pour les personnes physiques, tous les moyens de preuve sont utilisables pour prouver la qualité de
commerçant.

On peut parfois se contenter de certains indices tels que l'ouverture d'une Patente, Taxe professionnelle :
peut être retenue pour qualifier telles personnes de commerçants.

Section 3 - Les Obligations et les Droits des Commerçants :

A- Les obligations :
Deux principales obligations pèsent sur les commerçants :
- L'immatriculation au registre du commerce
- La tenue d'une comptabilité.

A-1- L'immatriculation au registre du commerce :

Cette obligation pèse sur le commerçant : personne physique ou morale, elle découle du décret du
16/07/1926, complété par le décret du 20/01/1932 créant le registre du commerce.
L'immatriculation nécessite que le commerçant donne toutes les informations relatives concernant :
• Son état civil
• L'activité commerciale qu'il va exercer.

Personnes morales : Délai de 1 mois à partir de la date de constitution de la société si

non, nullité de la société commerciale.
Personnes physiques : Simple formalité administrative, elle cesse de produire effet par la volonté du
commerçant ou par la radiation d’office à la suite du décès, de la faillite ou de la cessation de
l’exercice de l’activité commerciale par le commerçant.

A- 2 - La Tenue d'une Comptabilité :

Cette obligation résulte de l'article 7 du code de commerce. Dés lors, les grands commerçants sont tenus
d'enregistrer toutes les opérations commerciales effectuées quotidiennement, cet enregistrement doit
donc se faire jours/jours sur le livre journal, et une fois par an sur le livre inventaire.

Ainsi le commerçant est obligé de conserver les documents comptables pendant 10 ans, ( les factures, les
journaux principaux et auxiliaires .......etc. ) ces documents peuvent servir de pièces justificatives en
cas de litige pour faits de commerce et donc être demandés à n'importe quels moments
intégralement ou partiellement par un juge. Le défaut de la tenue d'une comptabilité régulière
entraîne le commerçant vers des sanctions diverses.

B - Les Droits du Commerçant :

Le commerçant bénéficie de plusieurs droits parmi lesquels le droit de la propriété commerciale, ce droit
appartient au commerçant locataire du local dans lequel il exerce son activité commerciale. Le
bénéfice de ce droit repose sur les deux éléments suivants : renouvellement du bail et l'indemnité
d'éviction

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B- 1 - Le renouvellement du bail :
Il est soumis aux conditions suivantes :
• Existence d'un titre locatif
• Existence d'un véritable bail d'un fonds de commerce
• La location doit avoir été conclue depuis deux années successives.

B- 2- L'indemnité d'éviction :
Lorsqu ' à l'expiration normale du bail, le propriétaire refuse de renouveler le bail sans juste motif ou pour
un motif non légitime, il sera tenu de payer au locataire commerçant à titre de compensation de la
perte qui sera supporté par ce dernier.
Une indemnité d'éviction sera déterminée par le législateur en fonction de la durée du bail ou par le juge
dans le cas contraire.

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 CHAPITRE DEUX
LES ACTES DE COMMERCE
Il s’agit des actes accomplis par le commerçant dans l’exercice de son activité commerciale pour les
besoins de son commerce désignés sous le nom d’actes de commerce par nature ou accomplis par
un non commerçant mais que le législateur les qualifie d’actes de commerce par la forme et les
soumets ainsi au droit commercial. A côté de ces actes il existe une autre catégorie d’actes appelés
actes mixtes.

Section 1- les actes de commerce par nature :

Il s’agit des actes de production, de circulation, de spéculation et d’entremise définis à l’alinéa 1 de

l’article 2 du code de commerce.
A - Les actes de production :
ce sont les actes qui donnent naissance à une richesse économique tels que :

A - 1 - L’extraction des matières premières :

Il s’agit des matières extraites des mines, carrières,.....etc. Ces opérations sont considérées comme de
production car elles permettent de transformer les produits de l’état brut et les commercialiser en
vue de réaliser des bénéfices.

A - 2 - La fabrication et la transformation des produits manufacturés :

Cette activité est assurée par des commerçants qui vont transformer les biens achetés auprès d’autres
commerçants ou personnes civiles par l’intermédiaire d’une main d’œuvre dans le but de réaliser
des profits.

A - 3 - L’entreprise de spectacles publiet d’éditions :

L’activité de l’entrepreneur du spectacle ne se limite pas à servir comme intermédiaire entre l’auteur de
l’acte et le public mais elle peut consister dans la représentation personnelle et publique de l’œuvre.

De là est née l’idée que le l’entreprise de spectacle et d’édition accomplie un acte de production sous ses
différentes formes :
Exemple : Cinéma, Théâtre, Emission de T.V, Edition de livres,............etc.

A - 4 - L’entreprise de publicité et d’information :

Les opérations de publicité accomplies par les journaux et les mass-médias jouent un rôle important
puisqu’elles servent d’intermédiaire entre les fabricants et les consommateurs. Des sociétés de
publicité accomplissent des actes de commerce : dans un but lucratif, sont considérés comme
commerçants.

Les agences de presse sont en principe des prestataires de service, cependant l’organisation de leur travail
et la recherche du profit ont permis au législateur de considérer ces actes de commerce comme étant
des actes de commerce par nature.

A - 5 - Les actes de production exclus du droit commercial :

Il s’agit essentiellement de l’activité agricole, artisanale et les professions libérales.

* L’activité agricole :
Selon l’article 2 du code de commerce « n’est pas commerçant quiconque exerce une profession agricole
dans la mesure où l’intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de son fonds ». Cette
solution concerne l’activité agricole en elle même, l’élevage, la pêche, toutefois le législateur exige
que la personne exerçant une telle activité se contente de produire et de vendre les produits

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 provenant uniquement de son champs, au contraire si l’agriculteur achète et vend les produits
extérieurs, il accomplit des actes de commerce et donc est considéré commerçant.

* L’activité artisanale :
L’exclusion de cette activité est justifiée par l’existence d’une loi et par la nature même de l’activité ( loi
du 03/12/1983) de production, de transformation, de réparation ou de prestations de services
essentiellement manuelle. Artisan implique moins de 10 apprentis à sa disposition.

* Les professions libérales :

Les personnes exerçantes ces professions sont soumises le plus souvent à des textes réglementant
l’exercice de leurs professions leur interdisant parfois le cumul d’une activité commerciale, en plus
de leur profession principale ou rendant dans certains cas incompatible l’exercice à la fois d’une
activité commerciale et d’une profession libérale : exemple : médecins, architectes, avocats.

B - Les actes de circulation :

Le droit commercial est un droit qui assure la circulation des richesses, parmi les opérations de circulation
on cite généralement

B - 1 - Les opérations d’entrepôt et de gestion des magasins généraux :

Ces opérations consistent dans le dépôt de produits ou de marchandises dans des locaux aménagés par
l’état à cet effet, le déposant reçoit en contrepartie un récépissé et un warrant (titre à ordre,
permettant la constitution d’un gage sur les choses qu’il représente, réalisé sans dépossession du
débiteur ou grâce au dépôt du gage dans les magasins généraux).Donc ce warrant est un titre
permettant la constitution d’un gage sur les marchandises déposées, ce titre peut servir pour la
réalisation des opérations d’emprunts auprès des banques.

B - 2 - Les opérations de transport :

L’article 2 traite les opérations de transport :
* Terrestre
* Maritime
* Aérien des biens et des personnes.

Ce transport doit être fait à titre lucratif. Cette activité de transport doit s’organiser sous forme
d’entreprise collective telles que : - SNCFT, SNT, CTN. Pour que les actes de transport confèrent la
qualité de commerçant, ils doivent être accomplis à titre professionnel.

Remarque : Deux problèmes se posent pour les Taxistes et les auto-écoles.

• Les taxistes : ils ne peuvent être considérés comme commerçant que s’ils sont propriétaires de
leurs véhicules et qu’ils exercent leurs activités à titre professionnel et dans un but lucratif.
• Les auto-écoles : en principe, elles rendent un service de transport tels que défini par le
législateur, mais l’importance du travail intellectuel fourni par le moniteur à permis d’écarter
l’application de cet article.

C - Les actes de spéculation :

La spéculation est l’opération qui consiste à profiter des fluctuations des cours et des prix, il s’agit pour le
commerçant d’essayer de tirer de la fluctuation sur le marché de la valeur d’un bien ou d’une
marchandise entre la date de son acquisition et la date de sa cession.
Le législateur considère comme actes de spéculation.

C- 1 - L’achat et la vente :
Ce sont deux opérations matériellement et juridiquement séparées mais qui seront liées par l’intention de
l’auteur de ces actions. L’achat doit remplir au moins 2 conditions:
• Il s’agit d’un titre onéreux, ce qui exclu la donation
• L’achat doit obligatoirement précéder la vente.

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La vente comme l’achat doit être réalisée à titre onéreux, elle doit porter sur des biens qui sont dans le
commerce, la vente peut intervenir après une simple transformation de produits achetés, cependant,
l’acte sera considéré comme commercial.

C- 2 - Les opérations de banque et de bourse :

La banque accomplie normalement des opérations de change c’est à dire des opérations qui consistent à
convertir une monnaie nationale en monnaies étrangères ou inversement. Lors de cette opération, la
banque essaye de profiter de la fluctuation sur le marché des devises.
Les opérations de bourse sont des opérations qui portent sur des valeurs mobilières dont le prix dépend de
l’offre et de la demande sur le marché.

C- 3 - Les opérations d’assurances :

Ces opérations sont considérées par le législateur comme des actes de commerce par nature, le caractère
spéculatif de ces opérations résulte du profit que peut tirer l’assureur en cas de non - réalisation de
l’accident ou risque couvert par le contrat d’assurance.

D - Les actes d’entremise :

L’entremise est l’opération qui consiste dans l’intervention d’une personne dans le but de mettre en
relation 2 ou plusieurs autres personnes en vue de conclure un contrat. Cette personne:
Intermédiaire, courtier, commissionnaire ou agent d’affaire.

D - 1 - Le courtage :
Prévu par l’article 609 du code de commerce, le courtage est une convention par laquelle le courtier
s’engage à rechercher une personne pour la mettre en relation avec une autre pour conclure un
contrat, le courtier se contente de rapprocher les éventuels contractants sans intervenir directement
dans l’opération.
D- 2 - La commission :
IL s’agit d’un mandat par lequel un commerçant reçoit le pouvoir d’agir en son propre nom mais pour le
compte de son commettant. Le commissionnaire intervient directement à l’opération, il conclue tous
les actes nécessaires mais toujours pour le compte de son mandant.
D- 3 - La gestion d’affaire :
Cette gestion est assurée par les agences d’affaires qui se chargent d’administrer et de s’occuper des
affaires d’autrui avec ou sans mandat, on cite à titre d’exemple: l’agence d’assurance qui représente
la compagnie d’assurance des agences des sociétés étrangères.
Section 2: Les actes de commerce par la forme :
Ils sont considérés comme commerciaux quelque soit la qualité de la personne qui les accomplissent, ces
actes ne confèrent pas la qualité de commerçant même s’ils sont accomplis à titre professionnel, le
législateur limite la commercialité formelle aux deux actes suivants :
A - Les Sociétés par Actions et les SARL :
En vertu de l’article 15 du code de commerce, sont commerciales par la forme quelque soit leur objet : les
sociétés par actions c’est à dire les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les
sociétés à responsabilité limitée. Cette commercialité formelle est empruntée au droit français qui
l’a consacrée successivement en 1893 pour les sociétés par actions, en 1925 pour les sociétés à
responsabilité limitée et en 1966 pour le sociétés de personnes. Le législateur tunisien n’a pas
cependant étendu cette commercialité formelle aux sociétés de personnes, la commercialité formelle
porte sur tous les actes de constitution, de fonctionnement et de dissolution de la société.
Pour les actes accomplis par la société par la forme, le doute subsiste, quant à la nature de ces actes, faut-
il tenir compte de l’objet de cette société pour dire que ces actes sont commerciaux ou civils ou doit
on s’attacher uniquement à la forme ?.

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En droit français, la doctrine et la jurisprudence considèrent les actes comme toujours commerciaux, en
droit tunisien, il semble nécessaire de distinguer selon l’objet de la société pour deux raisons,
l’article 4 du code de commerce relatif à la théorie de l’accessoire ne renvoi pas à l’article 15 du
code de commerce.
D’où on ne peut pas considérer comme actes de commerce par accessoire les actes accomplis par la
société anonyme ou la société à responsabilité limitée, ajoutons que la loi du 06/08/1982 relative à
l’investissement en matière agricole écarte l’existence pour les sociétés commerciales par la forme
d’un fonds de commerce.
B - La lettre de change :
L’article 269 du code de commerce dispose « La loi répute actes de commerce entre toutes personnes la
lettre de change ». La lettre de change est l’ordre donné par le tireur au tiré de payer une somme
d’argent à un bénéficiaire ou porteur à une date déterminée. Le législateur pose dans l’article 269
une présomption irréfragable de commercialité.
Présomption: opinion pour laquelle on tient pour vrai, pour très vraisemblable ce qui n’est que probable.
Irréfragable: qu’on ne peut récuser, contredire.
La signature d’une lettre de change ne confère pas la qualité de commerçant mais soumet le signataire au
droit commercial. La commercialité par la forme d’une lettre de change ne s’étend pas au chèque ni
billet à ordre.
Section 3- Les actes de commerce par accessoires :
La commercialité par accessoire est consacrée dans l’article 4 dans le code de commerce qui stipule:
« Sont soumis aux dispositions du présent code, les faits et actes juridiques accomplis par un
commerçant ».
Cette commercialité par accessoire est soumise à des conditions et elle a un domaine précis.
A - Les conditions de la commercialité par accessoire :
Deux conditions sont nécessaires pour que l’acte soit considéré comme un acte de commerce par
accessoire :
• L’acte doit être accompli par un commerçant
• L’acte est accompli pour le besoin de son commerce c’est à dire que l’acte doit être en relation
avec l’activité du commerçant, ce qui exclus les actes pour les besoins personnels qui n’ont rien à
voir avec l’activité.
Ainsi, un problème de preuve est posé, le législateur dans l’article 4 à posé une présomption simple de
commercialité qui peut tomber sous l’effet de la preuve contraire rapporté par le commerçant.
B- Le domaine de commercialité par accessoire :
Le législateur précise que l’article 4 s’applique aux faits et actes juridiques:
B - 1 - Les faits juridiques :
Ce sont les délits, les quasi-délits et les quasi-contrats accomplis volontairement ou par imprudence par
un commerçant et qui sont en rapport avec son activité commerciale.
B- 2 - Les actes juridiques :
Il s’agit des contrats conclus par un commerçant pour les besoins de commerce. Exemple : contrat d’achat
de matériels ou de marchandises, contrat de location, de travail, d’assurance,.....etc.
Section 4: Les actes mixtes :
Ce sont des actes conclus entre un commerçant et un non commerçant, ils sont réputés commerciaux pour
une partie et civiles pour l’autre. Ces actes obéissent à un régime juridique particulier qui se
manifeste sur trois niveaux.
A - Au niveau de la preuve :
La jurisprudence fait la distinction entre le commerçant et le non commerçant donc selon la qualité du
demandeur ou du défendeur lors d’une action en justice.

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• Si le demandeur est commerçant : Il doit prouver contre le non commerçant selon les règles
du droit civil prévues par l’article 473 et suivants du code des obligations des contrats.
• Si le demandeur est non commerçant :Il peut prouver contre le commerçant par tous les
moyens conformément au principe de la liberté de preuve posée par l’article 598 du code de
commerce.
B - Au niveau de la solidarité
Le non commerçant peut engager la responsabilité solidaire du commerçant, par contre le commerçant ne
peut faire jouer cette clause à l’encontre du non commerçant que si cette solidarité est établie par un
texte de loi ou stipulée par une clause du contrat.
C - Au niveau des procédures collectives
Un non commerçant peut invoquer la faillite d’un commerçant qui n’a pas honoré ses engagements, au
contraire le non commerçant ne peut être mis en faillite par un commerçant.

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 CHAPITRE TROIS
LE FONDS DE COMMERCE
INTRODUCTION
Le législateur ne définit pas le fonds de commerce, mais l’article 189 indique seulement les éléments
constitutifs de ce fonds. « Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments mobiliers
corporels et incorporels rassemblés par un commerçant pour exercer sa profession ».

Quoique chacun des éléments qui le composent conserve chacun une individualité et un régime juridique
particulier, le fonds de commerce est soumis à un régime unique bien mobilier: élément du
patrimoine du commerçant.

Le fonds de commerce n’est pas seulement un moyen d’activité commerciale mais aussi un objet de
transaction, spéculation et un instrument de crédit.
Il peut alors faire l’objet d’opérations juridiques diverses tels que la vente, le nantissement, la location
gérance ou l’apport en société.

Intérêt de la notion de fonds de commerce :

Historiquement, la notion de fonds de commerce a été dégagé dans le courant du dix neuvièmes siècles et
ce sous l’emprise d’une double nécessité.
• D’une part, les commerçants souhaitaient protéger leur clientèle contre les attaques des
concurrents et à donner à celle ci une plus grande stabilité. Ils demandaient une protection des
investissements intellectuels et financiers qu’ils avaient réalisé lors de la création de leurs
entreprises.
• D’autre part, la reconnaissance du fonds de commerce a été aussi réclamée par les créanciers
des commerçants, en effet les biens affectés à l’exercice du commerce constituent souvent les
principaux éléments de l’actif du patrimoine du commerçant.

Ce dernier ne devrait pas vendre le fonds d’une manière hâtive, et ou sans publicité car il risque de
dissimuler le prix et ainsi léser les intérêts des tiers, raison pour laquelle dans la réglementation du
fonds de commerce, le législateur a exigé par exemple en cas de vente la publicité en vue
d’informer les tiers tout en leur donnant la possibilité d’exercer une opposition dans un délai
convenu.

Fonds de commerce et notions voisines :

La notion de fonds de commerce est difficile à cerner, raison pour laquelle il ne faut pas confondre fonds
de commerce et autres notions.

• Fonds de commerce et Immeubles : Il ne faut pas confondre le fonds et l’immeuble dans

lequel il est exploité car habituellement ces 2 biens n’appartiennent pas à la même personne. Le
législateur a défini le fonds de commerce comme étant l’ensemble des biens mobiliers, ce qui exclu
nécessairement les immeubles.
• Fonds de commerce et Clientèles : Il ne faut pas confondre fonds et clientèle. Certes, sans
clientèle il ne peut pas y avoir de fonds de commerce mais sans s’identifier au fonds, la clientèle
devrait exister avec d’autres éléments supports.
• Fonds de commerce et Entreprises : L’entreprise est une notion plus large que le fonds de
commerce, elle ne se limite pas aux seules activités commerciales. Il existe des entreprises civiles,
notamment dans le domaine de l’agriculture, des professions libérales, de l’artisanat et des

12
 entreprises commerciales. Ainsi, l’entreprise englobe également des éléments qui ne font pas partie
du fonds de commerce, elle comprendrait à la fois le capital et le travail.

Il faut aussi remarquer que le fonds de commerce n’est pas doté d’une personnalité morale. Il réunit les
biens affectés à l’exploitation commerciale mais il n’a pas d’existence autonome ou propre, par
conséquent il n’y a pas de passif propre au fonds de commerce, tous les créanciers sont placés sur le
même pied d’égalité et leur ressources proviennent de l’activité commerciale de leur débiteur ou de
ses avoirs personnels et familiaux, ils peuvent alors saisir tous les biens du titulaire du fonds.

COMPOSITION DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est composé d’éléments corporels et incorporels.

Section 1- Les éléments corporels :

En dépit de la différence entre les éléments corporels et les éléments incorporels du fonds de commerce, il
n’en demeure pas moins que tous ces éléments ont une destination commune. Ils sont affectés à
l’exploitation commerciale, il en ressort donc que si les éléments ne sont pas affectés à
l’exploitation commerciale il ne peut y avoir de fonds de commerce, c’est le cas notamment du
cabinet d’avocat, de médecin, ...etc.

Les éléments corporels déterminés expressément par l’article 189 sont :

• Le matériel et l’outillage.
• Les marchandises.

Le législateur a donc distingué entre ces différents éléments. En fait, le matériel et l’outillage sont des
biens mobiliers ou meubles corporels qui sont destinés directement à l’exploitation commerciale.
Les marchandises par contre sont destinées à la vente. Le critère de distinction est donc l’affectation
de chacun de ces éléments, il faut cependant remarquer que le matériel et l’outillage peuvent être
considérés comme des marchandises lorsqu’ils sont destinés à la vente. La question qui se pose :
quel est l’intérêt de la distinction entre le matériel et les marchandises ?

• Le nantissement du fonds de commerce peut porter sur le matériel et non pas sur les
marchandises car ces dernières sont appelées à une dépréciation dans le temps puisqu’elles ont un
caractère fluctuant.
• En cas de vente d’un fonds de commerce, l’article 205 a expressément prévu le sectionnement
du prix en 3:
- Le prix des éléments incorporels
- Le prix des matériels
- Le prix des marchandises.

Section 2 - Les éléments incorporels :

Ils sont représentés essentiellement par :

- La clientèle et l’achalandage
- Le nom commercial
- L’enseigne
- Les droits de propriété industrielle
- Le droit au bail.

A- La clientèle et l’achalandage :
Il ressort de l’article 189 du code de commerce que le fonds du commerce comprend obligatoirement la
clientèle et l’achalandage. Ces éléments sont donc nécessaires à l’existence du fonds de commerce,

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 sans clientèle il ne peut pas y avoir de fonds de commerce d’autant plus que la disparition de la
clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.

Ainsi la clientèle doit respecter deux conditions pour constituer le fonds de commerce :

* La clientèle devrait être réelle c’est à dire déjà constituée.

La question qui se pose : est-ce que la clientèle devrait exister au moment du commencement ? Le
principe est que la clientèle réelle devait exister avant toute exploitation. Cependant et partant d’une
hypothèse particulière, on a exigé le commencement de l’exploitation avant de parler de clientèle, la
jurisprudence française et tunisienne ont eu à se prononcer sur le problème des stations de service
pour la distribution du carburant. Pour ces stations : le raisonnement adopté est le suivant, il y a une
certitude qu’il y aurait un minimum de clients du fait que ces derniers sont attachés par le manque
de carburant.

* La clientèle devrait être autonome, indépendante et personnelle à l’exploitant, en pratique le

problème s’est posé pour les fonds dits dépendants : il s’agit en fait de fonds qui se trouve dans
l’enceinte d’autres établissements, qui est donc propriétaire du fonds de commerce ?
On aura donc le locataire qui se considère propriétaire du fonds de commerce d’une part et le propriétaire
du local qui avance le fait que ce dernier n’est pas propriétaire du fonds car il ne dispose pas d’une
clientèle personnelle. La jurisprudence française a eu à se prononcer sur la question à propos des
cafés et restaurants dans l’enceinte d’une gare de chemins de fer. Elle a considéré que le locataire
n’est pas propriétaire du fonds de commerce car la clientèle ne lui appartient pas, la jurisprudence a
adopté la même position concernant les fonds de commerce dans l’enceinte d’une grande surface ou
super marché. Le raisonnement adopté était le suivant : puisque les conditions d’ouverture et de
fermeture du super marché et non pas à l’exploitant du fonds de commerce. Actuellement il y a une
certaine modération au niveau de la jurisprudence, le problème demeure un problème de preuve.

B - Le nom commercial et l’enseigne :

Le nom commercial est le nom sous lequel un commerçant exerce son activité commerciale, s’il s’agit
d’une personne morale, une société exerce son activité soit sous la forme d’une raison sociale, s’il
s’agit d’une personne physique, un commerçant peut adopter un nom patronymique c’est à dire un
nom de famille, un pseudonyme : nom d’emprunt choisi par quelqu’un pour dissimuler son identité
ou un nom de fantaisie, l’enseigne est également considérée comme un signe distinctif qui permet
d’individualiser un fonds de commerce. L’enseigne apparaît généralement sous forme de figure
géométrique, parfois il peut y avoir confusion entre le nom commercial et l’enseigne lorsque le
commerçant se contente d’indiquer uniquement son nom ou un nom de fantaisie.
Le nom commercial et l’enseigne doivent être protégés contre la concurrence déloyale, la protection est
effectuée sur un périmètre bien déterminé géographiquement, c’est à dire là où le commerçant
exerce son activité sauf pour le cas des grands magasins qui sont protégés sur tout le territoire
national.

C - Les droits de propriété industrielle :

Il s’agit des : - Droits d’inventions
- Marques de fabrique
- Dessins et modèles.

C - 1 - Brevets d’inventions :
Toute personne qui invente un bien est protégée parce que l’on appelle l’exclusivité d’utilisation c’est à
dire qu’il est propriétaire du bien et de son application pratique pendant un certain temps par la suite
l’invention tombe dans le domaine public c’est à dire qui peut être utilisé ou exploité par tous.

C - 2 - Les marques de fabrique :

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Ce sont des signes qui sont apposés sur les produits et qui permettent d’individualiser le fonds de
commerce, les marques de fabrique ont une influence notable sur la clientèle et devraient à cet effet
être protégés contre les imitations et les contre façons.

C - 3 - Les dessins et modèles :

Ce sont des créations ayant un caractère industriel, on entend par dessin une combinaison de formes
déterminant le relief d’un objet, le créateur de dessin ou de modèle dispose d’un droit exclusif
d’exploitation de son œuvre.

D - Le droit au bail :
Le droit au bail appelé aussi propriété commerciale consiste dans le droit pour le locataire commerçant
d’obtenir le renouvellement de son bail à son expiration normale à peine d’indemnité d’éviction
représentant le préjudice qu’il subit par suite de son expulsion. Le droit au bail n’est pas un élément
indispensable du fonds de commerce et ce pour deux raisons.
• Certaines activités peuvent être exercées sans local.
• Le commerçant peut être propriétaire du fonds de commerce et du local dans lequel il exerce
son activité commerciale, cependant quand il existe, il est généralement un élément important du
fonds de commerce dans la mesure où il permet d’assurer aux commerçants qui exploitent leur
fonds de commerce dans des locaux loués la stabilité juridique et matérielle qui leur est
indispensable pour rallier et conserver la clientèle.

La durée du bail commercial :

Le principe est que la durée du bail se fixe librement par les parties contractantes à savoir le bailleur et le
preneur. A l’expiration de cette durée, trois situations sont envisageables.

• Le locataire se maintient dans les lieux sans protestations du bailleur, dans ce cas il y a tacite de
reconduction au contrat à durée déterminée se substitue un bail à durée indéterminée qui ne peut par
la suite cesser que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance.
• Les deux parties procèdent au renouvellement du bail.
• Le bailleur refuse le renouvellement du bail.

Le droit du renouvellement du bail n’existe que si certaines conditions soient remplies.

A - Les conditions d’accès à la propriété commerciale :

• Le contrat conclu entre le propriétaire du local et le commerçant doit être un véritable contrat
de bail qui fait naître des obligations habituelles entre bailleur et preneur ce qui exclu le cas du
commerçant jouissant des locaux en qualité de copropriétaire indivis ou d’usufruitier.
• Le bail doit porter sur un immeuble
• Les locaux ou immeubles loués qu’ils soient principaux ou accessoires doivent être
nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce, cette condition exclue du champs d’application
de la loi de 1977. Le cas des personnes exerçant une profession libérale.

Cependant, le droit au bail bénéficie aux artisans et établissements d’enseignement privé en dépit du fait
qu’ils n’ont pas la qualité de commerçant.

• L’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués doit répondre à plusieurs conditions :
- Elle doit durer au moins deux années consécutives ou successives, dés lors si la durée
d’exploitation du fonds de commerce est inférieure à deux ans, la location reste soumise aux règles
du droit commun et ne peut être renouvelée par application de la législation spéciale des locaux
commerciaux. D’où exploitation effective pendant deux années consécutives.
NB: mode de calcul de la durée de 2 ans :

15
La durée à pour terme la date d’expiration du contrat de bail ou le cas échéant de sa reconduction. Cette dernière
date étant soit la date pour laquelle le congé a été donné soit si une demande de renouvellement a été faite, le
terme d’usage qui suivra cette demande relative au bénéficiaire du droit de renouvellement.
L’article 1 de la loi de 1977 prévoit que ce droit appartient à tout commerçant industriel ou artisan exploitant un
fonds de commerce le problème ne se pose pas pour le commerçant et l’industriel mais se pose pour artisan.
Est ce que tout artisan peut demander le renouvellement du bail ?, la jurisprudence tunisienne dans un arrêté qui
date du 28/10/76 et un arrêté qui date du 21/05/81 a estimé que l’artisan doit être un artisan commerçant et
qu’il procède dans le cadre de son activité à des actes de vente et d’achat par conséquent dont l’activité est
purement artisanale ne peut bénéficier du droit de renouvellement. Il faut que son fonds artisanal s’apparente
à un fonds de commerce.

- L’exploitation doit être personnelle ou par l’intermédiaire de ses préposés, cette exigence comporte
deux aménagements :
- Le locataire qui justifie d’un motif légitime de non - exploitation personnelle, exemple :
maladie ou qui a donné son fonds de commerce en gérance libre peut le prévaloir de la simple
jouissance.

- Le cessionnaire ( acquéreur du fonds) peut se prévaloir des droits acquis par le cédant pour
compléter la durée de 2 ans d’exploitation et bénéficie ainsi du statut des locaux commerciaux.

B- Mise en œuvre des droits de renouvellement :

Le locataire commerçant qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande au
bailleur par voie d’huissier notaire, avant cette demande était faite par simple lettre recommandée
avec accusé de réception, quant au délai de la demande de renouvellement : 6 mois qui précédent
l’expiration du bail soit ç tout moment au cours de sa reconduction, le bailleur dispose d’un délai de
3 mois dit de réflexion pour choisir l’une des 3 solutions suivantes:

• Accepter le renouvellement du bail tel qu’il est : Cette acceptation peut prendre deux formes:
- D’une part, le bailleur peut donner expressément son accord au locataire, dans ce cas, le
bail précèdent est renouvelé pour une nouvelle période.
- D’autre part, le bailleur peut s’abstenir de répondre à l’exploitant, son silence signifiera
alors acceptation du renouvellement du bail aux mêmes conditions et pour la même durée.

• Subordonner le renouvellement du bail à des conditions nouvelles, exemple: la révision du

loyer. Ainsi si les deux parties se mettent d’accord à l’amiable sur les conditions de renouvellement,
notamment sur le montant du loyer, le nouveau contrat portera alors les nouvelles conditions, mais
en cas de désaccord entre les parties le loyer sera fixé judiciairement.

• Refuser le renouvellement dans les trois mois de la demande de renouvellement et dans les
mêmes conditions, c’est à dire par voie d’huissier notaire, le bailleur doit faire connaître au locataire
qu’il refuse le renouvellement du bail en précisant les motifs de son refus, sur cette signification De
refus s’ouvre une procédure judiciaire en vue d’une indemnité d’éviction.

• Le non renouvellement du bail : Le droit du locataire commerçant au renouvellement du bail

n’empêche pas le bailleur de refuser le renouvellement soit en s’opposant à la demande de
renouvellement faite par le locataire soit en prenant l’initiative de la rupture.

Ainsi le renouvellement est soumis à des conditions de fonds et de forme:

a- Les conditions de forme :

Dans le droit commun contractuel, le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme stipulé dans le
contrat, en matière commerciale, le bail cesse en remplissant certaines conditions.

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1- Nécessité d’un congé :
D’après l’article 4 alinéa 1 de la loi de 1977, le bail commercial ne prend fin que par l’effet d’un congé,
on déduit donc que le locataire commerçant est en droit de se maintenir dans les lieux tant qu’il n’a
pas reçu congé.

2- Conditions de validité du congé :

Il s’agit d’un ensemble de formalités devant remplir le bail commercial sous peine de nullité:
- Il doit être donné par acte d’huissier notaire
- Il doit être donné 6 mois à l’avance, ce délai est destiné à permettre au locataire d’avoir le
temps nécessaire pour trouver un autre local, le délai en question est un délai minimum, ce qui
implique que le congé donné pour une durée inférieure à 6 mois est considéré comme nul.
- Il doit préciser les motifs pour lesquels il est donné et cela pour permettre au locataire
commerçant d’organiser la défense de ses intérêts dans les meilleures conditions.
- Il doit rappeler au locataire qu’il dispose d’un délai de temps pour saisir le tribunal s’il
entend contester le congé ou demander une indemnité d’éviction, article 5 et 27 de la loi de 1977.

b - Les conditions de fonds :

Ces conditions sont différentes selon que le refus est justifié ou est injustifié.

1- Le non - renouvellement injustifié

Le refus injustifié du renouvellement du bail n’est pas sanctionné par le maintien dans les lieux mais
plutôt par le paiement d’une indemnité d’éviction qui et en vertu de son régime juridique constitue
contraignant le bailleur à maintenir le locataire commerçant dans les lieux loués.

* Le montant de l’indemnité d’éviction

Elle constitue la contrepartie de la réparation d’un préjudice, elle est soumise aux règles applicables en
matière de dommages et intérêts, c’est à dire que son montant qu’il soit déterminé à l’amiable par
les 2 parties ou par le juge doit être égal au préjudice subit par le locataire du fait de son éviction,
dés lors 2 hypothèses doivent être distinguées :

a- Si le refus du renouvellement du bail entraîne la disparition totale du fonds de commerce,

l’indemnité d’éviction sera alors une indemnité de remplacement qui consiste à fournir au locataire
le moyen de se procurer un fonds équivalent. Cette indemnité comprendra notamment la valeur
marchande du fonds de commerce augmentée des frais normaux de déménagement et de
réinstallation ainsi que les frais normaux d’enregistrement à payer pour un fonds de même valeur, à
ces éléments on peut ajouter le manque à gagner par la cessation de l’activité et le montant des
indemnités de licenciement dues aux personnels salariés du propriétaire du fonds évincé des locaux.
b- Si le bailleur rapporte la preuve que les activités commerciales exploitées par le locataire
peuvent être transférées en d’autres lieux sans compromettre la clientèle, l’indemnité d’éviction ne
sera plus qu’une indemnité de déplacement n’englobant pas la valeur marchande du fonds de
commerce.

- Le mode de paiement de l’indemnité d’éviction. Lorsque le bailleur refuse le renouvellement du

bail, le locataire devient un occupant titré et dont l’expulsion peut être demandée. Le législateur a
évité cette éventualité en instituant un maintien dans les lieux tant que l’indemnité d’éviction n’aura
pas été versée, en d’autres termes le paiement de l’indemnité est préalable à l’éviction selon l’art 19
de la loi du 25/05/77. Ainsi le locataire ne quittera les lieux avant d’avoir reçu une indemnité à
moins que le propriétaire lui verse une indemnité provisionnelle qui sera fixée par le président du
tribunal de première instance.
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Le droit de repentir :
En raison de la charge représentée par le versement de l’indemnité d’éviction. la loi permet au bailleur de
revenir sur son refus de renouvellement du bail en usant d’un droit de repentir, l’art 30 de la loi de
1977 l’admet à 3 conditions.

• Le bailleur doit l’exercer dans la quinzaine à partir du jour où la décision sera définitive, s’il
s’agit d’une décision de première instance, ou du jour de l’arrêt s’il s’agit d’une décision d’appel.
• Ce droit ne peut être exercé qu’à la condition que le locataire soit encore dans les lieux et n’a
pas déjà loué ou acheté un autre local.
• Le bailleur doit supporter les frais de l’instance.

Le renouvellement justifié :
Le législateur ayant en vue les intérêts des propriétaires a accordé à ces derniers des cas de refus de
renouvellement sans être tenus de payer l’indemnité d’éviction prévue par l’art 7 de la loi de 1977
ainsi ces cas de refus ont été scrupuleusement déterminés afin de sauvegarder les droits du bailleur
mais aussi pour éviter les entraves abusives au droit du preneur, pour assurer le respect de ces
dispositions, le législateur à prévu des sanctions à l’encontre du bailleur ayant frauduleusement
empêché le renouvellement du bail consenti à son preneur, à cet effet l’art 18 de la loi de 77 déclare
« Au cas où il viendrait à être établi à la charge du bailleur qu’il n’a exercé les droits qui lui sont
conférés aux articles 8 et suivants de la présente loi qu’en vue de faire échec frauduleusement aux
droits du locataire, notamment par des opérations de location et de revente, que ces opérations aient
un caractère civil ou commercial, le locataire aura droit à une indemnité égale au montant du
préjudice subit ».

Dans le non - renouvellement justifié deux hypothèses sont à distinguer :

* Refus de renouvellement sans aucune indemnité. Dans cette hypothèse deux situations apparaissent :
- Le refus fondé sur un motif grave et légitime. Il ressort des termes de l’art 8 que « le bailleur
peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucunes indemnités ».
- S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant. Le législateur n’a
pas précisé ce qu’on entend par motif grave et légitime, au fait, le refus de renouvellement sans
indemnité est conçu comme une sanction et ne peut trouver sa source que dans les agissements du
locataire.

* Le motif peut se rattacher directement à l’exécution du bail, il en est ainsi du défaut de paiement du
loyer des retards répétés dans le paiement des loyers, du défaut d’entretien du local loué, des
travaux non autorisés, du changement de destination des lieux.

* Le motif peut être étranger à l’exécution du bail. Tel est le cas des violences exercées sur le bailleur, les
propos diffamatoires à l’encontre du bailleur, l’émission de chèques sans provisions en règlement
des loyers, le vol au préjudice du bailleur...etc.

* Le refus fondé sur l’état d’insalubrité et dangereux de l’immeuble. Ce refus constitue un cas de reprise
sans contrepartie ainsi le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement
d’aucune indemnité. S’il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli
comme étant en état d’insalubrité reconnu par les autorités administratives compétentes ou s’il est
établi qu’il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état. Ainsi le refus de
renouvellement, portant droit de reprise, fondé sur l’état insalubre ou dangereux de l’immeuble
constitue pour le bailleur un espoir de récupérer l’immeuble sans aucune contrepartie, l’art 8 a
déterminé les conditions d’exercice de la reprise sans indemnité :

- L’immeuble doit être reconnu par l’autorité administrative compétente en état d’insalubrité.
- La décision administrative s’impose au juge qui ne peut la contredire.

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- La démolition doit être nécessaire, autrement dit s’il y a possibilité de réaliser des travaux
pour mettre fin à cet état d’insalubrité sans nécessité de démolition, le bailleur ne peut refuser le
renouvellement sans indemnité.
- Lorsque l’état d’insalubrité résulte de la négligence et des agissements irréfléchis du
bailleur, alors ce dernier ne peut refuser le renouvellement sans indemnité. D’où importance de
l’entretien ce qui fait partie des obligations du bailleur, de même lorsque l’état de danger a été
occasionné par la démolition d’un immeuble voisin acquis par le bailleur a eu pour conséquence la
création d’un état de danger pour l’immeuble loué et a rendu donc nécessaire sa démolition (arrêt du
17/04/85).

Le bailleur qui refuse récupère les locaux sans avoir à payer une indemnité d’éviction n’est tenu ni de
reconstruire l’immeuble ni en cas de reconstruction d’édifier des locaux commerciaux, même si de
tels locaux sont construits, le locataire évincé bénéficie d’un droit de priorité en vertu de la loi
d’autres articles ont déterminé les modalités d’exercice du droit de priorité, ce droit implique que le
locataire en quittant les lieux ou dans un délai de 3 mois après son départ ait manifesté par voie
d’Huissier-Notaire son intention de bénéficier de ce droit, le propriétaire sera alors tenu d’aviser le
locataire qu’il est prêt à lui constituer un nouveau contrat, et à défaut d’accords entre les 2 parties
les conditions du bail seront déterminés par le juge.

Refus de renouvellement avec indemnité ; Les cas de reprise :

* La reprise pour habitation : Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail s’il reprend les
lieux pour les occuper lui - même, ce droit de reprise n’est légitime que s’il remplit les conditions
suivantes :

- La reprise ne peut porter que sur les locaux qui peuvent être habités ou dont l’adaptation est
possible par de simples travaux d’aménagement.
- Le bénéficiaire de la reprise doit être une personne physique le bailleur, ses ascendants, ses
descendants ne disposant pas d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et aux membres
de sa famille vivant habituellement avec lui.
- Lorsque l’immeuble a été acquis à titre onéreux, le bailleur ne peut bénéficier de ce droit de
reprise que si son acte d’acquisition à une date certaine depuis plus de 6 ans avant l’exercice de ce
droit.
- La reprise doit être effectuée sans motif légitime dans les 6 mois suivant le départ du
locataire et elle doit durer au moins 6 ans comme habitation personnelle, et pendant ces 6 ans, il est
interdit au propriétaire d’utiliser ses locaux pour l’exercice d’un commerce sous peine de sanction
pénale (une amende allant de 100 à 1000D).

La loi de 77 a déterminé le montant de l’indemnité à payer au locataire évincé, cette indemnité devrait
être égale au loyer payé pendant les 5 dernières années ou si la durée de la location a été inférieure,
5 fois de loyer de la dernière année.

* La reprise pour reconstruire l’immeuble :

Le bailleur peut refuser le renouvellement pour reconstruire l’immeuble même si la démolition de celui ci
n’est pas imposée pour son mauvais état, cependant et afin de protéger le locataire commerçant, le
législateur et la jurisprudence ont prévu les deux moyens suivants :

- Le bailleur doit payer au locataire évincé préalablement à son départ une indemnité égale à 4
années de loyers.
- L’éviction du locataire commerçant n’est possible que si les travaux de reconstruction ont
commencé de manière effective.

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* La reprise temporaire :
Pour sauvegarder les intérêts du locataire, la loi lui donne droit à une indemnité égale au préjudice
qu’il subit sans que cette indemnité ne soit supérieure à 3 années de loyers. Dans cette hypothèse le
bailleur diffère pendant une durée maximum de 3 ans le renouvellement du bail s’il se propose de
surélever l’immeuble, et si cette surélévation rend nécessaire

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 CHAPITRE IV
LES OPERATIONS PORTANT SUR
LE FONDS DE COMMERCE
Le Fonds de Commerce élément essentiel du patrimoine du commerçant n’est pas seulement un moyen
d’activité commerciale, il est aussi, un objet de transaction et un instrument de crédit, à ce titre il
peut faire l’objet d’un certain nombre d’opérations tels que :
- La vente
- L’apport en société
- La location gérance
- Le nantissement

Section 1 : La vente d’un fonds de commerce :

La vente d’un fonds de commerce est un contrat portant sur une propriété incorporelle et un
ensemble d’éléments qui constitue souvent l’essentiel du patrimoine du commerçant et dont la
valeur est souvent délicate à déterminer. Cette nature particulière de son objet à conduit le
législateur à déroger : contourner sur un certain nombre de points aux règles de droit commun,
conférence ainsi à la vente un aspect particulier aussi bien dans ses conditions de validité que dans
ses effets à l’égard des parties contractantes et les tiers.

1- Les conditions de validité de la vente :

* Les conditions de fonds :

La vente du fonds de commerce, comme tout contrat, est soumise aux conditions générales de validité des
conventions à savoir :

- Un consentement non vicié : pas d’obligation

 L’exigence des 3 prix : - Prix des éléments incorporels
- Prix des matériels
- Prix des marchandises
- Capacité des parties
- Un objet et une cause licité

* Les conditions de formes :

Dans le but de protéger l’acheteur le législateur à imposé sous peine de nullité les conditions
suivantes :
- Entre constaté par écrit
- Contenir certaines mentions obligatoires :
• Le nom du précédent vendeur
• La date et la nature de son acte d’acquisition
• Le prix de cette acquisition avec les 3 prix
• L’état des inscriptions des privilèges et nantissement : l’état des charges
• Le chiffre d’affaire que le cédant à réalisé durant les 3 dernières années
• Les bénéfices réalisés pendant la même période
• S’il y a lieu le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel et l’adresse du
bailleur.

N.B. : L’acheteur ne peut invoquer la nullité que dans un délai d’un an qui suit la prise de
possession du fonds de commerce.

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 En règle générale, le tribunal dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation, ainsi les juges faisant
preuve d’un certain libéralisme en ce domaine rejettent l’action en nullité et ce en dépit de
l’omission des mentions obligatoires.

Les juges peuvent même aller plus loin dans ce caractère facultatif de la nullité et exiger pour la
prononcer un préjudice économique subit par l’acquéreur cela leur permet de refuser de prononcer
la nullité dans le cas où l’acheteur en dépit de l’omission des mentions obligatoires a acheté le fonds
de commerce à sa valeur réelle (objective).

Les formalités relatives à la protection des créanciers du vendeur.

Etait donné l’importance du fonds de commerce dans le patrimoine dans la mesure où il constitue le
plus souvent tout l’actif de son propriétaire. Le législateur a été dans l’obligation de protéger les
créanciers du vendeur aussi bien contre les mutations clandestines du fonds de commerce que
contre les dissimulations de tout ou partie du prix réel de la vente, cette protection est assurée par
les mesures suivantes :

a- L’information des créanciers :

Et ce par le biais : - La publicité de la vente : dans le journal quotidien et officiel.
 toute cession d’un fonds de commerce doit dans la quinzaine de sa date être publiée à la diligence :
(sur la demande) de l’acquéreur sous forme d’extrait contenant sous peine de nullité certaine
mentions obligatoires :
- La date et l’objet de l’acte.
- L’indication de l’opération effectuée.
- Les noms des parties.
- La nature et le siège du fonds.
- Les délais fixés pour l’opposition.
- Election de domicile dans le ressort du tribunal.
- Le dépôt de l’acte de vente au domicile élu.
 A partir de la vente et jusqu’à l’expiration d’un délai de 20 jours après la publication, l’acquéreur doit
laisser en dépôt au domicile élu un exemplaire de l’acte de vente.

b- L’opposition au paiement du prix :

Avertis par cette double publicité, tous les créanciers du vendeur qu’ils soient ordinaires nantis ou
privilégiés, que leurs créances soient civiles ou commerciales, exigibles ou non pourvu qu’elles
soient certaines, peuvent faire opposition au paiement du prix entre les mains de l’acquéreur et ce
sous certaines conditions :
- Elle doit être faite par acte extrajudiciaire, par lettre recommandée avec accusé de
réception au domicile de l’acheteur ou au domicile élu.
- Elle doit être dans les 20 jours qui suivent l’insertion de l’acte de vente au journal
officiel.
- Elle doit énoncer le nom et le domicile de l’opposition, le montant et les causes
de la créance.

c- La surenchère du 1/6 :
Si les créanciers du vendeur estiment que le prix déclaré dans le contrat de vente est insuffisant à les
désintéressé ou qu’il est inférieur à la valeur réelle du fonds, ils peuvent alors dans les 10 jours qui
suivent l’expiration du délai d’opposition former une surenchère du 1/6  demander au tribunal de
mettre la vente aux enchères publiques et si cette vente n’a pas pu permettre de trouver acquéreur
alors les créanciers qui ont demandé la surenchère seront obligés d’acheter le fonds de commerce au
prix majoré du 1/6.

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Section 2 - Le nantissement du Fonds de Commerce :

Le nantissement du fonds de commerce peut être analysé comme étant une sûreté portant sur un
bien meuble, le fonds de commerce peut donc être utilisé comme support de crédit par son
propriétaire, le nantissement diffère du gage dans la mesure où ce dernier entraîne la dépossession
du débineur par contre le nantissement entraîne pas la dépossession c’est à dire que le débiteur
continue toujours a exploité son activité commerciale, si à l’échéance le créancier n’obtient pas
paiement, il peut ordonner la vente forcée du fonds de commerce.

Le nantissement se distingue de l’hypothèque en ce que le nantissement porte sur un bien meuble alors
que l’hypothèque sur un bien immeuble, mais ils sont soumis à un même régime en ce qu’ils
n’entraînent pas la dépossession du débiteur.

1- Les conditions de constitution du nantissement :

- Les conditions de fonds
- Les conditions de formes

A- Les conditions de fonds :

- Les conditions relatives aux parties :
Au niveau du créancier : le contrat est analysé comme un acte administratif, un représentant pourrait le
passer à sa place :
Au niveau du débiteur : c’est un acte de disposition car la prise de nantissement peut conduire à la vente
forcée si le débiteur ne paye pas la dette garantie  aucun incapable ne peut donner un fonds de
commerce en nantissement.

- Les conditions relatives aux créances garanties :

Le nantissement conventionnel suppose une créance valable, si la créance est frappée de nullité ou
fictive  le nantissement est lui - même nul.

B- Les conditions de formes et de publicité :

- Les conditions de formes : Le nantissement doit être constaté par écrit qui peut être soit un acte
authentique soit un acte sous seing privé  c’est un instrument de preuve et une condition de
validité du contrat.
- Les conditions de publicité : Le nantissement conventionnel doit être inscrit sur un registre public tenu
au greffé du tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité.

Section 3 - La location gérance d’un fonds de commerce :

La location gérance appelée aussi gérance libre est un contrat par lequel le propriétaire d’un fonds
de commerce au lieu de l’exploiter lui - même en confère l’exploitation moyennant un loyer, à un
locataire gérant qui l’exploite en son propre nom et à ses risques et périls et aura la qualité de
commerçant alors que le propriétaire du fond (le loueur) cesse d’avoir cette qualité.

Ainsi de cette définition découle deux conséquences :

• La location gérance est un contrat de location de choses dans la mesure où elle entraîne un
transfert de jouissance du fonds de commerce du loueur au locataire gérant ce qui est différent du
salarié ou du mandataire qui continue l’activité sans que cela soit à ses risques et périls.
• Ce type de contrat possède un caractère original du fait de son objet, louer un fonds de
commerce  louer une clientèle qui est très fragile donc difficile à conserver.

I- Les conditions de conclusion de la location gérance :

* Les conditions relatives au locataire gérant

* Les conditions relatives au loueur
23
 * Les conditions relatives au contrat de location

A- Les conditions relatives au locataire gérant :

- Le locataire gérant à la qualité de commerçant : il doit avoir la capacité d’exercer
le commerce  ne doit pas être atteint d’une incapacité, d’interdiction...etc.
- Il est tenu d’informer les tiers de sa véritable qualité de locataire gérant et ce sur
tous les documents relatifs à son activité commerciale tels que les bons de commande, factures, ...
etc.

B- Les conditions relatives au loueur :

- Il n’est plus commerçant mais est tenu de l’obligation de l’inscription au registre
du commerce tout en notifiant sa position de loueur d’un fonds de commerce.
- Un certain nombre de mesures visant à empêcher les propriétaires d’user de ce
choix et constituer ainsi un moyen de spéculation.

C- Les conditions relatives au contrat de location :

- L’objet du contrat doit porter sur un fonds de commerce
- La publication de la location gérance dans un journal quotidien et au journal
officiel.

Section II- Les effets de la location gérance :

A- Les effets à l’égard des parties contractantes :
Le contrat de location gérance engendre des obligations à la charge du loueur et du locataire.

a) Les obligations du loueur :

Comme le vendeur, le loueur a 20 obligations principales :
- Une obligation de délivrance qui consiste à mettre le fond de commerce en la
possession du locataire.
- Une obligation de garanties :
* Garantie contre les vices cachés de la chose louée
* Garantie contre l’éviction : il s’agit d’assurer au locataire une exploitation
paisible de la chose louée
* S’abstenir de toute concurrence déloyale à l’égard du locataire.

b) Les obligations du locataire gérant :

b1) En cours d’exécution du contrat :
Le locataire gérant doit :
- Payer les loyers aux échéances et selon les modalités convenues au contrat.
- Payer les taxes qui grèvent le fonds de commerce
- Continuer les contrats de travail et d’assurance qui avaient été conclus par le loueur
- Exploiter le fonds de commerce en bon commerçant.

Cela implique une poursuite de l’exploitation objet du fonds de commerce loué, ce qui interdit au
locataire gérant de lui substituer une autre exploitation sauf accord du loueur.

b2) A l’expiration du contrat :

Le locataire gérant doit :
- Restituer le fonds de commerce au loueur, le locataire gérant ne bénéficie pas du
droit de renouvellement du bail, par conséquent il ne peut pas aspirer à une indemnité d’éviction.
- Ne pas concurrencer le loueur, par suite pas de détournement de la clientèle.

B- Les effets de la location gérance à l’égard des tiers :

* Les créanciers du loueur :

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 La location gérance ne fait pas perdre aux créanciers du loueur leurs droits sur le fonds de
commerce mais elle risque de compromettre la valeur de leurs gages et mettre ainsi en péril le
recouvrement de leurs créances dans le cas ou le fonds de commerce perd de sa valeur à la suite
d’une mauvaise gestion.

Pour protéger les créanciers du loueur contre ce risque, l’art 233 Alinéa 1er du commerce les
autorisent à demander au tribunal l’exigibilité de leurs créances.Du fait que les créanciers du
locataire gérant n’acquièrent aucun droit sur le fonds de commerce qui bien qu’exploité par leur
débiteur ne lui appartient pas, la location gérance peut leur être dangereuse, notamment ceux qui ont
traité avec le locataire gérant en ignorant sa qualité croyant qu’il est le propriétaire du fonds ou bien
le préposé de celui-ci. Pour les protéger contre es risques, l’art 234 du commerce leur accorde la
possibilité de tenir le propriétaire du fonds de commerce à savoir le loueur comme solidaire du
locataire gérant aussi longtemps que le contrat, de location gérance n’a pas fait l’objet de mesures
de publicité requises par la loi.

On en déduit que :
- Les dettes antérieures à la location gérance seront supportées par le loueur.
- Les dettes contractées pendant la période qui se situe entre la publication de la location gérance
et la publication de sa fin seront supportées par le locataire gérant.
- Les dettes contractées pendant la période qui se situe entre la conclusion du contrat de location
et sa publication seront supportées solidairement par le loueur et le locataire, cela signifie qu’en cas
d’insolvabilité du locataire gérant, ses créanciers peuvent s’adresser au loueur pour le recouvrement
de leurs créances :
• Le locataire gérant n’a aucun droit à l’égard du propriétaire de l’immeuble et ne peut pas
prétendre au renouvellement du contrat de bail commercial, seul le loueur peut demander ce
renouvellement.
• Le propriétaire du fonds de commerce peut le donner en location gérance sans demander
l’autorisation du propriétaire des murs.
• C’est le loueur du fonds de commerce et non le locataire gérant qui doit continuer à
payer les loyers du bail commercial.

25
 CHAPITRE CINQ
LES SOCIETES
INTRODUCTION
L’idée de s’associer avec d’autres, c’est à dire de mettre en commun capitaux et crédits et de
conjuguer des efforts pour atteindre un but commun, est une idée qui remonte à la plus haute
antiquité et qui se retrouve dans toutes les civilisations.
A son origine, la société se rapprochait du contrat de prêt. Une personne fournit des fonds ou des
marchandises à autrui qui n’a comme fortune que son audace ou son esprit d’entreprise de sorte que
s’il réussit, il partage avec lui les bénéfices. La Société est, d’après la définition qu’en donne l’art
1249 du C.O.C « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leur biens
ou leur travail ou tous les 2 à la fois, en vue d’en partager les bénéfices qui pourraient en résulter ».
 importance de la conception contractuelle or il existe une deuxième conception dite
« Institutionnelle » expliquée comme suit : les biens apportés par chaque associé servent à former
un patrimoine séparé de celui de chacun d’entre eux et ce patrimoine est affecté à la réalisation de
l’activité convenue, ce patrimoine est celui d’une nouvelle personne, une personne morale.

Ainsi et vu le développement Industriel et Commercial et le rôle de plus en plus déterminant voire

même politique qui jouent les sociétés commerciales ont fait que la conception institutionnelle
prend de plus en plus le dessous sur la conception contractuelle.

Dans cette conception, la société constitue autre chose qu’un contrat constatant la réunion de biens
appartenant à plusieurs individus mais d’un organisme qui à une vie propre et qui poursuit un but
précis et bien déterminé, à savoir la satisfaction d’un intérêt social.

LA DISTINCTION ENTRE SOCIETES COMMERCIALES ET CIVIELES

Cette distinction est possible car la société civile à un objet et une nature différente de la société
commerciale. Ainsi selon l’art 15 du C.C.T. La société est commerciale dés qu’elle accomplit des
actes de commerce.
L’art 15 al 1er précise aussi que les sociétés de capitaux sont commerciales quelque soit l’objet qu’elles
poursuivent c’est à dire même si elles réalisent des opérations civiles.

Les points de distinction :

- Les règles de constitution différentes : Publicité du contrat de société
- Les sociétés commerciales ont à l’exception de la société en participation la
personnalité juridique, pour les sociétés civiles dans le droit tunisien l’octroi de cette personnalité
devient ou demeure controversée.
- Les publications relatives aux sociétés commerciales font que les tiers sont mieux
protégés.
- Les sociétés commerciales supportent des obligations que ne supportent pas les
sociétés civiles tels que : tenir une comptabilité selon les règles et usages commerciaux et sont
soumises à la législation fiscale applicables aux sociétés commerciales.

Les différents types de sociétés commerciales :

Il existe 2 types de sociétés commerciales et une société d’un type hybride :
Le premier type est représenté par les sociétés, vues sous l’aspect contractuel, qui sont conclues en raison
de la personne même des associés. C’est pourquoi on les appelle les sociétés de personnes ou les
sociétés fermées.

Le deuxième type est représenté par les sociétés qui sont conclues en raison des capitaux qu’apportent les
associés d’ou leur appellation : Sociétés de capitaux ou Sociétés ouvertes.

26
Le type mixte ou hybride est représenté par la société à responsabilité limitée. Cette société ressemble aux
sociétés de capitaux car les associés ne sont tenus des dettes sociales que jusqu’à concurrence de
leurs apports. Mais elle ressemble également aux sociétés de personnes par les limitations apportées
à la négociabilité des parts sociales.

A- LES SOCIETES DE PERSONNES LES SOCIETES PAR INTERETS :

C’est le type le plus ancien de sociétés. Elles sont dominées par l’importance de la personne des
associés. On dit qu’elles sont conclues « intuitus- personnae ».
Dans ce type de sociétés, tous les associés sont solidairement responsables des dettes sociales vis à vis des
tiers. C’est à dire que chaque associé peut être poursuivi sur son entier patrimoine pour payer les
dettes contractées par la société  importance de la règle selon laquelle les décisions sont prises à
l’unanimité.

Le crédit de la société de personne ne repose pas du tout sur le capital social qui est d’ailleurs souvent très
faible mais sur l’honorabilité et l’aisance financière des associés.
Les sociétés de personnes groupent 3 types de sociétés :
- La S.N.C. : La société en nom collectif
- La S.C.S. : La société en commandite simple
- La S.P. : La société en participation.

B- LES SOCIETES DE CAPITAUX :

Dans ce type de société, la personne même des associés n’a plus d’importance : ce qui compte, ce
sont les capitaux récoltés. C’est le capital social qui va déterminer les relations des associés entre
eux. Le droit de chaque associé résulte de sa part dans le capital, elle s’appelle une action d’ou
l’appellation sociétés par actions et l’appellation de l’associé : Actionnaire. L’action est un titre
négociable c’est à dire cessible mais les statuts peuvent limiter cette négociabilité au moyen des
clauses de préemption ou des clauses d’agrément.

De leur côté, les tiers ne s’engagent pas en raison de l’honorabilité des actionnaires mais de
l’importance du capital. Ceci explique l’absence d’une raison sociale et la limitation de la
responsabilité des actionnaires au montant de leurs apports.
Les sociétés de capitaux comportent :
- Les sociétés anonymes
- Les sociétés en commandite par actions
- Les sociétés anonymes à capital variable

C- La Société à Responsabilité Limitée

Il s’agit d’un type de société mixte dans la mesure où par certains traits, elle se rapproche de la
société de personnes et par d’autres des sociétés par actions.

 Des sociétés de personnes : - Elles sont constituées intuitus- personnae

- Les parts sociales difficilement négociables
avec les tiers

 Des sociétés de capitaux : - responsabilité limitée au montant des apports.

- règle de décision n’est pas l’unanimité mais la majorité

L’étude du droit des sociétés fait ressortir un élément commun à tous les types de sociétés à savoir la
nécessité d’un contrat.

La nécessité d’un contrat de société :

C’est l’art 1249 du C.O.C. qui met en évidence la nécessité de ce contrat, d’ailleurs la société elle -
même est définie comme un contrat. A cet égard, malgré sa spécificité, ce contrat reste soumis aux
conditions de validité de tous les actes juridiques, A savoir :
27
 - L’existence d’un consentement réel et exempté de vice
- La capacité des parties
- Ce contrat doit porter sur un objet et avoir une cause licite.

A côté de ces conditions, le contrat de la société doit obéir à des conditions propres à savoir :
- La nécessité d’un apport en société
- La contribution de tous les associés aux bénéfices
- Le désir et la volonté de tous les associés de collaborer à la réalisation de la société sur
un même pied d’égalité : Affectio-societatis.

LA CONSTITUTION DE LA SOCIETE :
Une société est crée par un acte juridique qui est l’œuvre de plusieurs personnes, cet acte est de
nature contractuelle  il doit être passé par au moins deux personnes.
L’art 1249 du C.O.C. ne permet aucune dérogation à l’exigence de deux ou plusieurs associés.
Ce même article précise les conditions de validité du contrat de société.

A- LA NECESSITE D’UN APPORT :

L’art 19 du C.C.T : « les apports sont les biens mis en commun par les associés. Chaque associé
doit faire un apport, soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie ».

 L’apport consiste dans le transfert d’un bien ou d’un droit patrimonial c’est à dire évaluable en argent,
qu’un associé s’engage à mettre à la disposition de la société en vue de l’exploitation convenue.

A-1- L’apport en numéraire :

Il consiste dans le versement de sommes d’argent. Cet apport peut être librement effectué par
l’associé en une seule fois au moment de la constitution de la société ou en plusieurs fois selon les
cadences imposées par la loi ou les statuts.

N.B :
• Dans les sociétés par actions : la loi prévoit le versement préalable et immédiat du quart de la
valeur de l’apport.
• Dans les S.A.R.L. : libération totale des apports en numéraire au moment de la souscription
des parts sociales.

A-2- L’apport en nature :

Cet apport est différent de celui en nature puisqu’il peut porter sur toutes sortes de biens :
- Biens immobiliers tels que : Bâtiments,.....etc.
- Biens mobiliers corporels tels que : Marchandises, matériels...
- Biens incorporels tels que créances, fonds de commerce...ou encore des droits
détachés du fonds de commerce et plus précisément le droit au bail.

L’apport en nature peut être effectué en pleine propriété ou en jouissance.

- L’apport en pleine propriété :

Cet apport à pour but d’affecter le bien apporté à l’objet social  il s’agit d’une cession dont la
contrepartie est une part d’intérêt dans la société.

- L’apport en jouissance :
Le bien qui est ainsi apporté est seulement mis à la disposition de la société qui a le droit de s’en servir et
d’en percevoir les fruits sans pour autant en acquérir la propriété.

- L’apport en industrie :
Il réside dans le travail ou l’activité que l’apporteur effectue ou promet d’effectuer.

28
B- LA RECHERCHE D’UN BENEFICE :
Les apports sont effectués dans le but de partager les bénéfices  critère de l’activité commune 
recherche du bénéfice  le bénéfice doit donc d’une part se matérialiser par un enrichissement
positif et d’autre part ne pas se restreindre en une économie.

C- L’AFFECTIO-SOCIETATIS :
Il s’agit de l’élément psychologique et intentionnel qui permet de caractériser le contrat de société
et de le différencier d’autres conventions. Cet élément consiste dans la volonté de plusieurs associés
de collaborer à l’entreprise d’une manière active et sur un même pied d’égalité.

D- LES EXIGENCES DE FORME :

Outre les conditions de fonds propre à l’existence du contrat de société et de tous les contrats d’une
manière générale, le contrat de société doit satisfaire à des conditions de forme très strictes qui
consistent d’une part dans la nécessité de la rédaction d’un écrit et d’autre part dans la publicité de
cet écrit.

L’art 16 du C.C.T. : «le contrat de société est à peine de nullité, constaté par écrit».
Une fois dressé, l’écrit doit être publié, à cet égard il faut souligner la complexité des procédures à
respecter. Celle-ci commencent par le dépôt du projet de statuts au greffe du tribunal,
l’enregistrement des statuts et des divers autres documents à remplir et à rendre.

CONCLUSION

Retenons tout d’abord que la personnalité civile est conférée à toute personne ou à tout groupement
ayant un patrimoine on en déduit qu’elle est une personne. Mais en réalité il faut voir dans
l’affirmation de la personnalité civile aux sociétés commerciales un simple procédé technique
permettant d’aboutir à des résultats pratiques tels que la possibilité pour une société d’avoir :

Un nom Une nationalité Un patrimoine propre

Un domicile Le droit d’ester en justice

29
 CHAPITRE SIX
LES EFFETS DE COMMERCE
Introduction
La notion d’effet de commerce a été à maintes reprises utilisée par le législateur sans que ce dernier
ait donné une définition précise à cette notion.
Toutefois, on peut retenir qu’il s’agit d’un titre négociable, qui constate l’existence au profit du porteur
d’une créance à court terme et dont l’échéance correspond au paiement.
Dés lors, on peut répertorier les caractéristiques suivantes :
- C’est un titre négociable : l’émission du titre à ordre de soi-même ou au porteur,
- Il constate une créance à court terme : instrument de crédit.

N.B. : L’escompte étant le meilleur moyen quant à l’obtention des liquidités.

Ainsi une personne en possession d’un E.D.C. peut l’escompter auprès d’une banque, c’est à dire
vendre cet effet à la banque qui en contre partie se fait payer en agios. La banque pourrait alors soit
attendre l’échéance pour ce faire rembourser, soit vendre elle même sa créance au profit d’une autre
banque ou au profit de la banque centrale.

Le recours aux effets de commerce présente différents avantages :

• La transmission du titre peut être réalisée sans respecter les formalités de transmission de la
créance d’un titre civil. En effet, en matière commerciale, la créance est incorporée dans le titre.
• Le deuxième avantage est relatif à la sécurité accordée à l’acheteur. La solidarité des signataires
avec interdiction du délai de grâce. Cette solidarité qu’il ne peut y avoir ni bénéfice de discussion ni
bénéfice de division.
• Bénéfice de discussion : le créancier à le droit de s’adresser à n’importe quel signataire qui doit
payer.
• Bénéfice de division : le débiteur lorsqu’il est sollicité doit payer la totalité de la créance  le
créancier n’aura pas à partager ses recours entre tous les signataires.
Les effets de commerce sont :
- La lettre de change
- Le billet à ordre
- Le Warrant.

TITRE 1 : LA LETTRE DE CHANGE

I- DEFINITION :
La lettre de change est un écrit par lequel une personne, le tireur, donne ordre à une personne, le
tiré, de payer, à une certaine échéance, une somme déterminée à un bénéficiaire qui est lui-même ou
un tiers.

II- LES INTERVENANTS :

* Le Donneur d’ordre : le Tireur
* Le Payer : le Tiré
* Le Bénéficiaire : le Tireur lui-même ou un Tiers.

III- DESCRIPTION DU SUPPORT :

Le support de la lettre de change est un document, à entête du Tireur, souvent extrait d’un carnet à
souche.

IV- CONDITIONS DE FORME :

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 1- Mentions obligatoires :
a- L’ordre pur et simple de payer une somme déterminée, cet ordre comporte la
dénomination de lettre de change, insérée dans le texte. La somme est inscrite une fois en chiffre et
une fois en lettre.S’il y a une différence entre la somme écrite en chiffre et celle en lettres la lettre
de change vaut pour la somme en toutes lettres. Toutefois si la somme en lettre est reproduite
plusieurs fois sur la même lettre de change on retient la moindre somme.

b- Le nom du Bénéficiaire : La lettre de change ne peut être créée au porteur, elle

est rédigée :
• Sit à une personne dénommée avec ou sans la clause « à ordre ».
Exemple : Payer à l’ordre de Mr Slah ou payer M. Slah.

• Sit à une personne dénommée avec la clause « non à ordre ».

Exemple : Payer contre cette lettre de change non à ordre à Mr Slah.
c- Le nom du Tiré : Suivi en pratique, par toutesles indications permettant au
porteur de l’identifier (Professeur, Adresse...)
d- L’échéance, elle est alors libellée:
• A un certain délai de vue.
Exemple : à deux mois de vue, veuillez payer... : C’est à dire que, deux mois après que le Tiré ait vu et
accepté la Lettre de Change, le délai court à partir de la date d’acceptation.
• Aun certain délai de date.
Exemple : à un mois de date, veuillez payer... : C’est à dire que, un mois après la date de création, la
lettre de change doit être présentée pour paiement.
• A jour fixe.
Exemple : au 31 Juillet prochain, à fin Juillet prochain
• L lettre de change est quelque fois tirée à vue : C’est à dire qu’elle est encaissable à présentation
comme le chèque. L’omission de toute indication d’échéance rend la lettre de change payable à vue.
e- La date et le lieu de création, à défaut c’est le lieu indiqué à côté du Tireur.
f- Le lieu de Paiement, à défaut c’est le lieu désigné à côté du Tiré (c’est aussi le
lieu de domiciliation).
La lettre de change peut être payable au domicile d’un tiers : elle est dite domiciliée soit auprès d’une
Banque soit auprès du C.C.P.
Exemple : Payable à l’U.B.C.I., le Belvédère, Tunis.
g- La signature manuscrite du Tireur, ou de son mandataire.
Remarques :
• L’omission de l’une des mentions obligatoires entraîne la nullité de l’effet comme lettre de
change, mais cette omission peut être réparée avant présentation au paiement.
• Si seule l’échéance est omise, la lettre de change reste valable comme lettre de change à vue.

2- Mentions facultatives :

a- L’acceptation :
C’est l’engagement pris par le tiré de payer à l’échéance le montant de la lettre de change à toute
personne qui la lui présentera. Elle consiste pour le tiré à opposer sa signature au recto de la traite.

31
 Elle doit être pur et simple. Elle peut être partielle. La date de l’acceptation n’est obligatoire que
pour une traite payable à un certain délai de vue ou lorsqu’elle doit être présentée à l’acceptation
dans un délai déterminé.
En principe le porteur de la traite est libre de la présenter ou non à l’acceptation. Toutefois, dans
certains cas, la présentation à l’acceptation est interdite et dans d’autres elle est obligatoire :
• Elle est interdite lorsque le tireur a mentionné que la traite est « non acceptable ». Cette mention
n’est pas valable quand la traite est payable chez un tiers ou dans une localité autre que celle du
domicile du tiré ou s’il s’agit d’une traite payable à un certain délai de vue.
• Elle est obligatoire lorsque le tireur ou un endosseur a mentionné que la traite doit être présentée
à l’acceptation avec ou sans fixation de délai. Elle est également obligatoire lorsque la traite est
payable à un certain délai de vue.
Le tiré ne peut refuser l’acceptation d’une traite créée en exécution d’une convention relative à des
fournitures de marchandises passée entre commerçants et que le tireur a satisfait à ses obligations.
Dans ce cas le refus d’acceptation entraîne de plein droit la déchéance du terme aux frais et dépens
du tiré.
Dans tous les cas, le refus d’acceptation doit être constaté par un acte authentique, établi par un
huissier notaire appelé « protêt faute d’acceptation ». Ce refus donne dès sa constatation au porteur
le droit de recours contre tous les signataires de la traite.

b- L’aval :
C’est l’engagement pris par une personne appelée avaliseur de payer à l’échéance le montant de la
traite à la place du bénéficiaire d’aval. Le bénéficiaire de l’aval peut être l’un des signataires de la
traite. A défaut d’indication de l’avalise, l’aval est présumé être donné pour le tireur. L’aval peut
être donné soit sur la lettre de change soit sur un acte séparé indiquant le lieu où il est intervenu. Il
s’exprime par la signature du donneur d’aval placé sous l’expression « bon pour aval » ou sous
toute autre formule équivalente ou par la seule signature opposée au recto sauf quand il s’agit de la
signature du tiré ou du tireur.

c- La domiciliation :
C’est l’indicateur d’un lieu de paiement différent du domicile du tiré. la domiciliation est faite
généralement chez un banquier ou au centre de chèques postaux.

Le domiciliataire ne doit effectuer le paiement que si le tiré lui a remis les fonds et lui a donné
l’ordre de payer la traite.

d- La clause « stipulation d’intérêt » :

Dans une lettre de change payable à vue ou à un certain délai de vue, il peut être stipulé par le
tireur que la somme sera productive d’intérêt.

Dans toute autre lettre de change cette stipulation est réputée non écrite. Le taux d’intérêts doit être
indiqué dans la traite, à défaut de cette indication, la clause est réputée non écrite. Les intérêts
courent à partir de la date de la lettre de change, si une autre date n’est pas indiquée.

V- CIRCULATION DE LA LETTRE DE CHANGE :

Un des caractères des effets de commerce est de pouvoir être transmis très fascinent, contrairement
aux autres titres de créances : c’est là le sens de la clause « à ordre », exprimée ou sous-entendue.

La formalité de transmission est dite endossement. L’endossement peut être :

• Tanslatif de propriété,
• Fait à titre de procuration,
32
• Pignoratif (pour garantie).

1- L’endossement translatif de propriété réalise la cession de créance. Il consiste à remettre la

lettre de change à l’endossataire en inscrivant au dos du titre la mention :

«Transmis à l’ordre de ........... », ou

«Payer à l’ordre de........ », suivie de la signature de l’endosseur (celui qui l’a endossé).

Endossataire Payer à l’ordre de la BIAT

Tunis, le 17 Juin 1997

Endosseur Pour la STB

La lettre de change doit comporter le nom du bénéficiaire, elle peut être cédée sans endossement :
c’est l’endossement en blanc. L’endossement au porteur est équivalent à l’endossement en blanc.

L’endossement doit être pur et simple, toute réservé est réputée non écrite. Tout endossement partiel
est nul. La date d’endossement doit être mentionnée sur la lettre de change en même temps que la
signature. Toutefois l’absence de date est admise.

Le porteur légitime de la lettre de change est celui qui détient le titre par une suite ininterrompue
d’endossements.

2- L’endossement à titre de production a seulement pour effet de transmettre à l’endossataire « le

mandat » d’encaisser la lettre de change pour le compte de l’endosseur. Il n’en transfère pas la
propriété mais il doit assurer l’encaissement au profit et aux risques de l’endosseur.

L’endossement se fait par la mention « valeur en recouvrement » ou « Pour encaissement » ou « Par

procuration ».

Endossataire Payer à l’ordre de la BIAT

Valeur en recouvrement
Tunis, le 17 Juin 1997
Endosseur Pour la STB

3- L’endossement pignoratif met la lettre de change en gage entre les mains de l’endossataire. Il
s’exprime par la mention « valeur en gage » ou « valeur en garantie ».

VI- LE TIMBRE FISCAL :

Contrairement au chèque la lettre de change est soumise au droit de timbre.

VII- LA PROVISION :
On appelle provision de la lettre de change la créance du tireur sur le tiré. La provision doit être :
• Une somme d’argent au moins égale au montant de la traite.
• Exigible à l’échéance.
• Certaine et non conditionnelle.
La propriété de la provision est transmise de plein droit aux porteurs successifs de la traite. La
preuve de l’existence de la provision est à la charge du tireur. L’acceptation présume l’existence de
la provision. Cette présomption est irréfragable à l’égard des signataires excepté le tireur (le tiré
accepteur doit payer le montant de la traite même en l’absence de provision et a droit de recours
contre le tireur).

33
VIII- PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE :
1- Présentation de la lettre de change au paiement :
• Le porteur d’une lettre de change payable à jour fixe ou à un certain délai de date ou de vue,
doit la présenter au paiement, soit le jour où elle est payable, soit l’un des deux jours ouvrables qui
suivent.
• La lettre de change à vue peut être présentée au paiement à tout moment et ce dans un délai
maximum d’un an à partir de sa création sauf stipulation contraire.
Il faut noter que la traite doit être présentée au tiré ou, si elle est domiciliée, ou domiciliataire.
2- Mode de paiement :
La lettre de change peut être payée :
- Soit par espèces,
- Soit par chèque postal ou chèque bancaire avec consentement du porteur. La
remise du chèque ne libère pas, pour autant le débiteur, qu’après encaissement effectif du chèque.
- Soit par le biais de la chambre de compensation, si le porteur et le payeur sont
des banques. La mention « Compensée » remplace la mention d’acquit.
3- Modalités de paiement :
• A l’échéance, le payeur (tiré ou domiciliataire) vérifie la régularité de la suite des endossements
et non les signatures des endosseurs. lorsqu’il paie il est libéré. Le payeur peut exiger, en payant la
traite, qu’elle lui soit remise acquittée par le porteur.
• Avant l’échéance, le tiré qui paye avant l’échéance n’est pas libéré et le fait à ses risques et
périls.
• Après l’échéance, le porteur est considéré comme négligent. Le tiré peut remettre le montant de
la traite en dépôt à la caisse des dépôts et consignations (tenue à la recette des finances) aux frais,
risques et périls du porteur.
4- Refus de paiement :
Le refus de paiement doit être constaté par un « protêt faute de paiement » établi par un huissier
notaire dans les deux jours ouvrables qui suivent l’échéance.
Le porteur doit aviser son endosseur dans les quatres jours ouvrables qui suivent le jour du protêt ou
celui de la présentation en cas de clause « retour sans frais » ou « sans protêt » mentionnée sur la
traite et dispensant le porteur de dresser protêt. Chaque endosseur doit, dans les trois jours
ouvrables suivant le jour où il a été avisé, informer son endosseur et ainsi de suite jusqu’au tireur.

TITRE 2 : LE BILLET A ORDRE

I- DEFINITION :
Le code de commerce réglemente le billet à ordre sans le définir. Il résulte cependant de l’article
339 qui fixe les mentions obligatoires du billet à ordre qu’il s’agit d’un titre par lequel une personne
dénommée souscripteur, s’engage à payer à une échéance déterminée, une somme d’argent à l’ordre
d’une autre personne dénommée bénéficiaire.
C’est un effet de commerce par lequel une personne souscripteur s’engage à payer à une autre
personne bénéficiaire une somme déterminée à une échéance précise.

II- CREATION :
A- Les mentions obligatoires :
Le billet à ordre contient :
1- La close à ordre : dénomination du titre Billet à ordre.
2- La promesse pure et simple de payer une somme déterminée indiqué en toutes lettres
et en chiffres.
3- L’indication de l’échéance.
34
 4- Le lieu de paiement.
5- L’indication du lieu et date de souscription du Billet.
6- La signature du souscripteur.
7- Le nom de celui à l’ordre duquel le paiement doit être fait.
Si l’une de ses mentions fait défaut le titre ne vaut pas Billet à ordre.
B- Les propositions :
Ici on ne peut pas parler de provision, la provision et la créance du tireur sur le tiré or dans le billet
à ordre ces deux personnes sont confondues dans la personne du souscripteur.
III- REGLEMENTATION :
Sont applicable au Billet à ordre tant qu’elles ne sont pas incompatibles avec la nature de ce titre,
les dispositions relatives à la lettre de change et concernant notamment l’endossement. L’oral, les
prescriptions, le recoure fautes de paiement, l’échéance, protêt, il n’y a pas de recoure contre le
tireur.

IV- LA TRANSMISSION :
A- Principe :
La lettre de change est un effet négociable, cela veut dire que la propriété du titre peut être
transférée à plusieurs porteurs successifs entre sa date de création et celle de son échéance.
B- Technique :
Pour réaliser cette transmission, on utilise la technique de l’endossement. Le bénéficiaire initiale
signe au verso de la lettre en indiquent à qui il transmet la lettre. Chaque endosseur est responsable
du paiement à l’échéance vis-à-vis de son endossateur et des porteurs ultérieurs.
V- LE PAIEMENT :
A- Présentation au paiement :
Le porteur d’une lettre de change payable ou a un certain délai de date doit la présenter au paiement
soit le jour où elle est payable, soit l’un des deux jours ouvrables qui suive.

La lettre de change a vu peut-être présent au paiement à tout moment et ceux dans un délai
maximum d’un an à partir de sa création. La traite doit être présentée au tiré ou si elle est domiciliée
au domiciliateur.

B- Modalité au paiement :
• A l’échéance le payeur vérifie la régularité de la suite des endossements lorsqu’il paie en dit
qu’il est libéré. Le payeur peut exiger en payant la traite qu’elle lui soit remise acquitté par le
porteur.
• Avant l’échéance, le tiré qui paye n’est pas libéré et il le fait a ses risques et périls.
• Après l’échéance, le porteur est supposé comme négligeant.

C- Le refus de paiement :

1- La constatation du non paiement :

Le refus de paiement doit être constaté par un « protêt faute de paiement », établi par un huissier
notaire dans les deus jours ouvrables qui suive l’échéance. Le porteur laisse passer le délai sans
faire dresser protêt et qualifié de porteur négligeant.

2- Mise en oeuvre du recours :

Le refus de paiement constaté permet au porteur d’exercer son droit de recours contre les signataires
de la traite individuellement ou collectivement sans être obligé de respecter l’ordre dans lequel ils
se sont obligés.

35
 Le porteur peut réclamer a celui contre lequel il exerce son recours le montant de la traite, les
intérêts et les frais de protêt. Celui qui a remboursé la traite peut réclamer a ses garants tout ce qu’il
a payé.

3- Prescription :
La prescription est de trois ans à partir de l’échéance pour les actions contre le tiré qui a
accepté la lettre de change. Elle est d’une année contre le tireur et les endosseurs à partir de la date
du protêt.

Exemple :

Biellet à ordre B.P.D. : 1000,d000

A fin mars 1985

Je paierai à Monsieur Ali Ben Mohamed ou à son ordre
La somme de mille dinars.
Bizerte le 1 er janvier 1985
Signé : Amor Mehrez
5, Rue d’espagne
Bizerte

* Utilité actuelle : Le billet à ordre est d’un usage moins répandu que la lettre de change. Il est surtout
utilisé comme instrument de mobilisation des créances bancaires.
* Réglementation : Le billet à ordre est régi par les articles 339 à 345 du C. com. Le nombre réduit de
ces textes s’expliquer par le revoi aux dispositions gouvernant la lettre de change, qui sont ainsi
étendues au billet à ordre.
* Billet à ordre et provision : La théorie de la provision est-elle applicable en matière de billet à ordre ?

La question est controversée. Certains auteurs y répondent par la négative, en avançant

essentiellement deux arguments : un argument de texte et un argument tenant à la définition même
de la provision. L’argument de teste est tiré de l’absence de renvoi aux dispositions de la lettre de
change sur la provision.
Quant au second argument, il est puisé dans la définition de la provision, en tant que créance du
tireur sur le tiré. Or, dans le billet à ordre les deux qualités de tireur et de tiré sont réunies en la
même personne, ce qui exclut donc l’existence d’une créance de l’un contre l’autre.
Cette thèse est cependant rejetée par une autre partie de la doctrine que soutient à justice titre, que la
situation du souscripteur du billet à offre s’apparente dans une large mesure à celle du tiré de la
lettre de change et que le législateur reconnaît lui-même cette parenté dans l’article 344 du c. com.
suivant lequel « le souscripteur d’en billet à ordre est obligé de la même manière que l’accepteur
d’une lettre de change ». En conséquence, la dette du souscripteur envers le bénéficiaire constitue le
rapport fondamental et l’on doit considérer ce rapport comme la provision du billet à ordre.
Cette thèse se fonde d’abord sur la conception française des effets de commerce qui fait dépendre
l’efficacité du rapport cambiaire du rapport fondamental et qui rejette la notion de titre abstrait. Elle
se fonde ensuite sur le rôle économique commun au billet à ordre et à la lettre de change. Les deux
titres étant des instruments de crédit, il serait inadmissible de ne pas accorder au porteur du billet à
ordre les mêmes garanties de sécurité que la théorie de la provision accorde aux porteurs successifs
de la lettre de change (6-1). Il faut donc admettre que la propriété de la provision est transmise avec
toutes les sûretés qui garantissent le payement, au porteur de billet à ordre, comme au
* Billet à ordre et acceptation :
Néanmoins, la nature du billet à ordre exclut l’acceptation, car ce titre n’a pas un caractère triangulaire
comme la lettre de change. Le souscripteur s’engage par sa signature, dès l’émission du titre. Ce

36
 faisant, il s’oblige de la même manière que l’accepteur d’une lettre de change (article 344 du c.
com.).
En outre, contrairement à la lettre de change qui est réputée commerciale entre toutes personnes
(commercialité formelle, article 269 al. 1er du c. com), le billet à ordre n’est pas un acte de
commerce par la forme, sa commercialité peut être soit une commercialité objective, s’il est souscrit
à l’occasion d’un acte de commerce (article 2 du c. com.), soit une commercialité subjective, s’il est
souscrit par un commerçant dans l’exercice de son commerce (article 4 du c. com.)..
L’étude du billet à ordre peut être succincte, eu égard aux empruntes multiples que la matière
comporte vis-à-vis du droit de la lettre de change. Il y a lieu en conséquence de relever en
particulier les spécificités du billet à ordre qui se présentent tant sur le plan de la création (section I)
que sur celui du payement (section II).

SECTION I - LA CREATION DU BILLET A ORDRE :

La création du billet à ordre obéit à des conditions qui tiennent au fonds et à la forme.
§ 1 er : CONDITIONS DE FONDS :
Le billet à ordre est régi par les mêmes règles que la lettre de change, sauf en matière de capacité où le
droit commun est applicable ; le billet à ordre n’étant pas commercial par la forme.
Toutefois, le principe d’indépendance des signatures, prévu à l’article 273 du c.com. est également
applicable au billet à ordre, en vertu de l’article 342. Il en est de même des règles relatives à
l’absence de pouvoir et au dépassement de pouvoir (article 273 in fine auquel revoie l’article 342 du
c.com.).

§ 2 : CONDITIONS DE FORME :

A- Les mentions obligatoires du billet à ordre :

L’article 339 du c.com. Prescrit les mentions obligatoires du billet à ordre comme suit : « le billet à ordre
contient » :
1) La clause à ordre, ou la dénomination du titre, insérée dans le texte même et exprimée
dans la langue employée pour la rédaction de ce titre.
2) La promesse pure et simple de payer une somme déterminée.
3) L’indication de l’échéance.
4) Celle du lieu où le payement doit s’effectuer.
5) Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel le payement doit être fait.
6) L’indication de la date et du lieu où le billet est souscrit.
7) La signature de celui qui ément le titre (souscripteur).
Chacune de ces mentions appelle un commentaire :

1- La clause à ordre ou la dénomination du titre :

La clause à ordre est dans la dénomination même du titre. Il est donc inutile de la répéter dans le
texte de l’écrit lorsque ce dernier est désigné comme billet à ordre. De même, le billet à ordre
incarne par sa nature même la clause à ordre, qui est suffisante pour l’identifier.

Le billet à ordre n’aurait en conséquence comporter une clause « non à ordre », contrairement à la
lettre de change qui admet une telle stipulation (article 276 al. 2 du c.com.).

2- La promesse pure et simple de payer une somme déterminée :

Alors que la lettre de change referme un « mandat » de payer (article 269-2°), le billet à ordre
contient une « promesse » de payer donnée par le souscripteur, eu égard au caractère bilatéral du
titre. La promesse doit être cependant pure et simple, comme le mandat de la lettre de change. La
promesse conditionnelle serait contraire à l’impératif de circulation de titre. Elle serait nulle et
réputée non écrite. La somme doit être déterminée ; mais cela n’exclut pas la stipulation d’intérêts
37
 lorsque le billet à ordre est à vue ou à un certain délai de vue (article 342 qui revoie à l’article 271
du c.com.). Les différences d’énonciations relatives à la somme à payer sont régies par les mêmes
règles que celles gouvernant la lettre de change (article 342 qui renvoie à l’article 272 du c.com.).

3- L’indication de l’échéance :
Le billet à ordre, comme la lettre de change peut être à vue, à un certain délai de vue, à jour fixe ou
à un certain délai de date (l’article 341 revoie aux articles 290 à 293 du c.com.). Le billet à ordre ne
comportant pas d’indication sur son échéance est réputé payable à vue (article 340 al. 2 du c.com.).

4- L’indication du lieu du payement :

L’indication du lieu du payement est un minution dont le caractère obligatoire doit être rattaché à la
présentation au payement qui a le même caractère. Le titre doit donc indiquer le lieu où la payement
doit s’effectuer pour que le porteur puisse exécuter son obligation de présentation.

Néanmoins, à défaut d’indication du lieu du payement, le lieu de création du titre est réputé être le
lier du payement et en même temps le lieu du domicile du souscripteur (article 340 al. 3 du c.com.).
Le billet à ordre peut être domicilié (article 342 qui renvoie aux article 270 in fine et 286 du
c.com.).

5- Le nom de celui auquel ou à l’ordre duquel de payement doit être fait :

Cette mention obligatoire a pour conséquence la nullité du billet à ordre émis au porteur.

L’interdiction d’émettre un billet à ordre « au porteur » peut-elle être tournée comme en matière de lettre
de change par l’émission d’un titre à l’ordre de soi-même ? Autrement dit, le souscripteur peut-il
émettre en billet à ordre, en se désignant lui-même comme bénéficiaire ?

La réponse négative semble s’imposer car le souscripteur de billet à ordre joue à la fois le rôle de
tireur et de tiré de la lettre de change. par conséquent, le tirage à l’ordre de soi-même, qui se justifie
en matière de traite par l’impératif d’assurer la circulation du titre en le faisant accepter
immédiatement par le tiré, n’a pas sa raison d’être en matière de billet à ordre (7). De plus, les
dispositions régissant le billet à ordre ne renvoient pas à l’article 270 qui prévoit la possibilité de
tirage à l’ordre de soi-même.

6- L’indication de la date et du lieu de souscription du billet à ordre :

La date de souscription du billet à ordre présente la même utilité qu’en matière de lettre de change.
Elle permet notamment de calculer les délais sont elle est le point de départ, de se prononcer sur la
capacité du souscripteur et sur la souscription en période suspecte.

La date peut être indiquée en chiffres ou en lettres. Elle fait foi même à l’égard des tiers jusqu’à
preuve du contraire. L’article 451 du C.O.C. qui déroge au droit commun vise aussi bien la lettre de
change que les « autres effets à l’ordre », dont incontestablement le billet à ordre.

Quant à l’indication du lieu de souscription, elle permet de déterminer la compétence territoriale de

la juridiction appelée à se prononcer sur le litige relatif au billet à ordre. L’article 36 du C.P.C.C.
dispose en effet que le demandeur peut saisir outre le tribunal désigné aux articles 30 et 31, le
tribunal du lieu de souscription du billet à ordre.

En matière internationale, l’indication du lier de souscription sert à résoudre certains conflits de lois, dans
la mesure où la loi applicable est sur certains points celle du lieu où le billet à ordre a été souscrit

7- La signature du souscripteur :
Le souscripteur concrétise son consentement dans sa signature, qui doit être manuscrite (article 453
du C.O.C). La signature est exigée même si le billet à ordre est commercial. Les illettrés ne peuvent
souscrire de billets à ordre que par devant un officier public à ce autorisé (article 454 du C.O.C.).
38
B- Le Billet à ordre incomplet :
Le formalisme du billets à ordre est sanctionnée par l’article 340 du c.com. en ces termes : « le titre
dans lequel une des énonciations indiquées à l’article précédent fait défaut ne vaut pas comme billet
à ordre... ».

L’omission d’une mention obligatoire est ainsi sanctionnée par la nullité du titre ; mais cette nullité
ne joue que sur le terrain comviaire. Le billet à ordre nul peut valoir comme promesse civile ou
commerciale de payement.

Le formalisme du billet à ordre, comme le formalise de la lettre de change est atténué par le
législateur lui-même. Ainsi, l’omission de l’échéance a pour effet de rendre le billet à ordre payable
à vue (art. 340 al. 2). Le défaut d’indication du lieu du payement est supplée par la désignation du
lieu de création, qui est en même temps réputé être le lieu du domicile du souscripteur (article 340
al/ý.3.). Enfin, le billet à ordre qui n’indique pas le lieu de création, est considéré comme souscrit
dans le lieu désigné à côté du nom du souscripteur (article 340 al.4).

SECTION II- LE PAYEMENT DU BILLET A ORDRE :

Le payement du billet à ordre est entouré de certaines garanties (§ 1er) et le porteur impayé peut
exercer des recours qui obéissent dans une large mesure aux mêmes règles que celles régissant la
lettre de change (§2).

§1er : LES GARANTIES DU PAYEMENT

Bien que le billet à ordre ne se prête pas à l’acceptation, on peut dire que sa souscription vaut
acceptation. L’article 344 du c.com. Déclare à cet égard que « le souscripteur d’un billet à ordre est
obligé de la même manière que l’accepteur d’une lettre de change » le porteur du billet à ordre a
donc une action cambiaire contre le souscripteur.

En outre, toutes les signatures du billet sont solidairement tenues envers le porteur (article 341 qui
renvoie à l’article 310 du c.com.).

Le porteur bénéficie du principe d’inopposabilité des exceptions s’il est de bonne foi (article 341
qui revoie à l’article 280 du c.com.). Néanmoins, ce principe est inapplicable dans les rapports
bénéficiaire porteur et souscripteur, ce rapport étant similaire au rapport tireur porteur et tiré.

Le payement du billet à ordre peut être garanti par un aval. L’aval anonyme est réputé donné pour le
compte du souscripteur (article 343 du c.com.).

L’endossement du billet à ordre entraîne transfert des sûretés qui en garantissent le payement
(article 341 qui renvoie à l’article 277 du c.com.), sous réserve toutefois d’accomplir les formalités
de publicité légale de l’hypothèque ; mais le nantissement de fonds de commerce est transféré au
porteur sans qu’il soit besoin d’inscrire le transfert.

§2 : DEFAUT DE PAYEMENT ET RECOURS

Le porteur doit en principe s’adresser au souscripteur pour lui réclamer le payement du billet à
ordre, à moins que ce dernier ne soit domicilié (article 342 qui renvoie aux articles 270 et 286 du
c.com.).

La présentation au payement, les conditions du payement, la preuve du payement et le payement par

intervention sont régis par les mêmes règles que celles gouvernant la lettre de change (article 341 du
c.com.).

39
Il faut toutefois préciser que le recours faute d’acceptation est inconcevable en matière de billet à
ordre, puisque ce dernier est signé par le souscripteur dès sa création. Le porteur peut néanmoins
agir contre le souscripteur avant l’échéance en cas de cessations des payements du débiteur ou de
saisie de ses biens demeurée infructueuse.

L’exercice de recours contre les garants du payement est subordonné à l’établissement d’un protêt,
à moins que le souscripteur ne soit déclaré en faillite, ou que le billet à ordre ne stipule la laisse sans
frais (article 341 qui renvoie aux articles 306 et s. du c.com.).

Le porteur doit donner avis à son endosseur dans les conditions de l’article 308 auquel l’article 341
renvoie, et chaque endosseur doit faire connaître à son propre endosseurs l’avis qu’il a reçu
conformément à la loi.

Cependant, la transposition de l’article 308 al. 2 au billet à ordre soulève quelques difficultés. Ce
texte qui met à la charge de l’huissier-notaire une obligation d’aviser directement le tireur de la
lettre de change des motifs de refus de payement est-il applicable en matière de billet à ordre ?

A priori, la réponse négative semble s’imposer, puisque le rôle du tireur dans la création du titre est
assumé par le souscripteur qui lest le débiteur principal du billet à ordre.

Au fond cependant, on doit admettre avec le Doyen ROBLOT que l’avis dont il s’agit doit être
donné par l’officier public au bénéficiaire qui est un garant du payement n’ayant pas lui-même de
recours contre les autres (sauf contre le souscripteur). Le bénéficiaire du billet à ordre à dont intérêt,
au même titre que le tireur de la traite, a être informé directement, donc plus rapidement et plus
sûrement du défaut de payement (12).

Le bénéficiaire peut repousser l’action du porteur négligent s’il prouve qu’il a fait provision (13).

Enfin, les recours du porteur impayé se prescrivent dans les conditions fixées à l’article 335 du
c.com. pour la lettre de change (article 341 qui renvoie à l’article 335). En conséquence, les recours
contre le souscripteur se prescrivent par un délai de trois ans à compter de l’échéance du billet à
ordre. Les recours du porteur contre les endosseurs, dont le bénéficiaire, se prescrivant par un an à
compter du protêt ou de l’échéance, si le titre comporte une clause retour sans protêt. Les actions
des garants les uns contre les autres se prescrivent par six mois à dater du jour où l’endosseur auteur
du recours a lui même remboursé le billet à ordre ou du jour ou il a été lui-même actionnés (14).

40
 TITRE 3 : LE WARRANT
* Généralités :
Le Warrant s’apparente au billet à ordre, en ce sens qu’il contient une promesse du souscripteur de payer
une somme d’argent au porteur ou à son ordre. Il s’en distingue cependant par le gage qu’il confère
sur la marchandise déposée dans un magasin général ou demeurée entre les mains de son
propriétaire (Warrant à domicile).

Le Warrant est donc à la fois un effet de commerce et un bulletin de gage.

L’utilisation du Warrant permet au commerçant d’obtenir de crédit en conférant à son banquier un

gage sur des marchandises déposées dans un magasin public ou conservées par l’emprunteur.

Le déposant obtient deux titres au profit de la même personne a pour effet de transférer la propriété
des marchandises déposées au profit de l’endossataire (acheteur). L’endossataire est investi dans ce
cas des pouvoirs les plus étendus. Il peut retirer la marchandise ou endosser à son tour les tires,
ensemble ou séparément.

L’endosseur du Warrant détaché du récépissé signifie que la marchandise déposée au magasin

général a été sonnée en gage à l’endossataire.

L’endossement du récépissé sans le Warrant, a pour effet de conférer à l’endossaire le droit de

disposer de la marchandise sous réserve des droits appartenant au porteur du Warrant. En pratique,
l’endossement du Warrant précède celui du récépissé, car le déposant constitue la marchandise en
gage pour obtenir du crédit, avant de la revendre. L’endossataire du récépissé ne peut retirer la
marchandise qu’après avoir désintéressé le porteur du Warrant.
Le Warrant a été réglementé pour la première fois en Tunisie par le décret du 22 février 1900 sur
l’exploitation des magasins généraux (J.O.R.T. du 7 mars 1900 p.195).

Mais l’endossement peut ne pas être translatif. Il peut être utilisé pour permettre à l’endossataire de
retirer à la place et pour le compte de l’endosseur les marchandises déposées au magasin général.
La chambre de commerce de Tunis a obtenu par le décret du 12 février 1906 une concession pour
l’exploitation à Tunis des magasins généraux et entrepôts réels de marchandises. Mais cette
concession n’a connu qu’une vie éphémère puisque la chambre de commerce de Tunis a été
remplacée par deux particuliers le 9 février 1907, lesquels ont été substitués par une société
anonyme le 24 juillet de la même année.

La concession ainsi octroyée est venue à expiration le 9 février 1957 et l’Etat tunisien,
nouvellement indépendant, a repris à titre provisoire et jusqu’à établissement d’une convention de
concession la gestion des magasins généraux, tout en confiant cette gestion à la Société Tunisienne
de Banque.

La convention de concession a été enfin établie entre l’Etat et la S.T.B. le 14 mars 1961 et
approuvée par la loi du 7 juillet 1961.

Le Warrant à domicile est réglementé par une série de textes reprenant dans une large mesure le
droit français. Il s’agit : du décret du 10 janvier 1928 relatif au Warrant hôtelier, rendant applicable
en Tunisie les dispositions de la loi française du 8 août 1913 modifiée par ma moi du 17 mars 1915
et le décret français du 6 novembre 1913.

- Du décret du 10 mars 1938 sur le Warrant de blé, rendant applicable en Tunisie

le décret français du 23 novembre 1937.
41
- Du décret du 17 décembre 1942 modifié par le décret du 13 Juin 1946 sur le
Warrant industriel, rendant applicable en Tunisie l’ordonnance française du 1 er octobre 1945 et le
décret français de la même date.

Tous ces textes sont demeurés en dehors du code de commerce de 1959.

SECTION I- LE WARRANT DES MAGASINS GENERAUX :

Le Warrant est un titre dont la création obéit à certaines conditions. C’est un titre négociable qui soit être
payé entre les mains du porteur légitime et dont le défaut de payement ouvre des recours marqués
par sa double nature d’effet de commerce et de bulletin de gage.

Il y a lieu d’examiner ainsi tour à tour :

- Les conditions du Warrant.
- L’endossement du Warrant.
- Le payement et les recours faute de payement.

§1er LES CONDITIONS DU WARRANT :

L’article 1er de décret beylical du 22 février 1900 prévoit deux conditions de fond, tenant
respectivement à l’objet du gage et à la profession du déposant.

L’objet du gage doit être constitué par « les matières premières, objets fabriqués, marchandises et
denrées ». Cette énumération exclut le matériel qui est destiné à l’exploitation et non à la vente. En
outre, les déposants doivent être des négociants, des industriels ou des agriculteurs.

Le Warrant qui est annexé au récépissé, contient les mêmes mentions que ce dernier, à savoir : les
noms, profession et domicile du déposant, la nature de la marchandise déposée et toute indication
permettant d’identifier la marchandise et d’en déterminer la valeur.

Il est à noter que la marchandise peut être fractionnée à la demande du porteur en plusieurs lots. Le titre
primitif est ainsi remplacé par autant de récépissés et de warrants qu’il y aura de dots. (article 3 al. 2
du décret du 22 février 1900).

Le récépissé et le Warrant peuvent être transférés par endossement, ensemble ou séparément.

L’endossement du warrant, sans le récépissé vaut nantissement de la marchandise au profit de
l’endossataire.

L’endossement du récépissé séparé du warrant vaut en revanche transfert de la marchandise au

profit du cessionnaire, à charge par lui le payer la créance garantie par le warrant ou d’en laisser
payer le montant sur le prix de vente de la marchandise.

L’endossement est daté et signé. L’endossement du warrant sans le récépissé doit énoncer le
montant intégral de la créance en capital et intérêts. il doit également mentionner l’échéance de la
dette garantie et identifier le créancier en indiquant son nom, sa profession et son domicile.

Le bénéficiaire de l’endossement initial du warrant est tenu de faire transcrire immédiatement

l’endossement sur les registres du magasin général, avec les énonciations dont il est accompagné,
afin que l’opération soit opposable aux tiers. La transcription ainsi effectuée est mentionnée sur le
Warrant.

Le bénéficiaire de l’endossement initial peut à son tour endosser le Warrant. Il peut exiger que
l’endossement fasse à son profit soit transcrit sur les registres du magasin général avec indication de
son domicile. Cette transcription, à la différence de la transcription initiale n’est pas obligatoire.

42
 L’endossement du warrant a pour effet de transférer le nantissement au profit de l’endossataire. Il
produit en outre les mêmes effets que ceux attachés à l’endossement du billet à ordre ; sachant que
le warrant est un billet à ordre garanti par un gage (solidarité de l’endosseur et des signataires
antérieurs, inopposabilité des exceptions).

§3- LE PAYEMENT DE WARRANT ET LES RECOURS FAUTE DE PAYEMENT

Le payement du warrant peut intervenir avant l’échéance. Ce payement anticipé est prévu par le
législateur pour permettre au porteur du récépissé séparé du warrant de débloquer la marchandise.

L’article 7 du décret du 22 février 1900 précise que le payement anticipé doit être fait au porteur du
warrant, à moins qu’il ne soit inconnu ou qu’il refuse le payement anticipé. Dans ce cas la somme
due, y compris les intérêts jusqu’à l’échéance, doit être consignée à l’administration du Magasin
Général qui en demeure dépositaire. Cette consignation produit le même effet que le payement, en
ce sens qu’elle libère la marchandise.

A défaut de payement, le porteur du warrant séparé du récépissé, doit faire dresser protêt pour
constater solennellement la défaillance de son débiteur. Cette formalité lui permet de faire procéder
à la vente publique, aux enchères et en gros de la marchandise dans un délai de huit jours à compter
du protêt. Aucune autre procédure n’est exigée et l’administration du Magasin Général est
légalement tenue de donner à l’officier public chargé de la vente toutes facilités pour y procéder
(article 8).

Si le produit de la vente est inférieur au montant de la créance, le porteur du warrant peut exercer un
recours contre l’emprunteur (souscripteur du warrant) et contre les endosseurs (article 10). Ce
recours est toutefois subordonné à l’établissement d’un protêt conformément à l’article 8 et à la
vente de la marchandise dans le mois qui suit la date du protêt (article 10) faute de quoi le porteur
serait déchu de ses recours.

Le porteur du warrant est un créancier privilégié. Sa créance doit être payée avant les autres, à
l’exeption toutefois :
1) Des droits du douane et autres taxes ou contributions dues par la marchandise.
2) Des frais de réception, de vente, de magasinage, de prime d’assurance et autre frais pour
la conservation de la chose (article 9).

Le décret du 22 février 1900 ne désigne pas « l’officier public » habilité à accomplir la vente publique.
Néanmoins, l’article 11 du décret beylical du 24 juin 1957 portant organisation de la profession
d’huissier-notaire dispose expressément que ce dernier est compétent pour procéder à la vente
publique aux enchères et en gros prévue à l’article 8 du décret du 22 février 1900.

Notons à titre comparatif, qu’en droit français, la vente doit être faite par courtier assermenté (article 27
de l’ordonnance du 6 août 1945 et article 15 du décret du 29 avril 1964).

Dans le cas où la marchandise périt, le porteur du warrant a sur l’indemnité d’assurance les mêmes
droits et privilèges que sur la marchandise assurée (article 11).

Le recours du porteur se prescrit dans les mêmes conditions que celui du porteur du billet à ordre.
On doit donc admettre que l’action du porteur contre le souscripteur se prescrit par trois ans.
L’action du porteur contre les endosseurs se prescrit par un an. Enfin, l’action des endosseurs les
uns contre les autres et contre le déposant se prescrit par six mois.

Il faut toutefois préciser que les délais de prescription ne commencent à courir qu’à compter du jour
où la vente de la marchandise a été réalisée, car l’exercice des recours n’est permis que si le produit
de la vent est insuffisant pour désintéresser le créancier (article 10).

43
SECTION II- LES WARRANTS A DOMICILE :

Comme son nom l’indique, le warrant à domicile laisse les objets warrantés entre les mains du
débiteur. D’où, les avantages indéniables tenant à l’absence de déplacement (absence de frais de
transport et de manutention et absence des risques inhérents à ces opérations). Le warrant à
domicile permet en outre au débiteur de rester en possession de meubles nécessaires à l’exercice de
son activité (exp. warrant hôtelier).

Néanmoins, l’institution ne semble pas avoir réussi pour deux raisons : d’abord parce que la
possession des objets warrantés par le débiteur implique une publicité, tendant à informer les tiers.
Or, cette publicité est de nature à discréditer le débiteur (18). Ensuite, la possession du débiteur des
biens gagés ne protège pas le créancier contre le détournement éventuel de ces biens. L’existence de
sanctions pénales est insuffisante pour conférer au créancier une pleine sécurité juridique (19).

La présente section portera successivement sur le warrant hôtelier (§ 1er) et le warrant industriel
(§2).

§1er- LE WARRANT HOTELIER:

Le warrant hôtelier est réglementé par le décret beylical du 10 janvier 1928 rendant applicable en
Tunisie la loi française du 8 août 1913 modifiée par la loi du 17 mars 1915 et le décret français du 6
novembre 1913. Ces textes semblent toutefois inappliqués, malgré l’essor du tourisme en Tunisie.

En pratique, on a recours au nantissement de fonds de commerce et à l’hypothèque.

L’objet du warrant hôtelier est décrit à l’article 1er de la loi précisée du 8 août 1913 qui dispose :
« tout exploitant d’hôtel à voyageurs peut emprunter sur le mobilier commercial, le matériel ou
l’outillage servant à son exploitation, même devenus immeubles par destination, tout en conservant
la garde dans les locaux de l’hôtel... ».

L’exploitant au sens de ce teste peut ne pas être le propriétaire de l’immeuble. Il doit seulement être
propriétaire des meubles warrantés.

Sur le plan de la forme, l’exploitant doit au cas où il n’est pas propriétaire ou usufruitier de
l’immeuble dans lequel il exploite l’hôtel, aviser préalablement le propriétaire ou l’usufruitier de
l’emprunt contracté et des biens en gage. Une publicité est également assurée au greffe du tribunal
dans le ressort duquel l’hôtel est exploité (article 2 de la loi du 17 mars 1915).

Le warrant hôtelier est délivré par le greffier du tribunal dont il s’agit.

L’emprunteur qui reçoit le titre donne une décharge au greffier, en apposant sa signature sur le
registre tenu à cet effet (article 4).
L’emprunteur signe et endosse par la suite le warrant hôtelier au profit du prêteur. Ce dernier doit dans
un délai de cinq jours faire transcrire sur le registre le premier endossement. Le greffier doit
mentionner à son tour cette transcription sur le warrant hôtelier (article 4).

Le warrant peut ensuite circuler par endossement sans que la formalité de transcription ne soit
exigée. Tous les signataires du warrant sont solidairement tenus envers le porteur (article 5).

Le remboursement du prêt permet au débiteur d’obtenir la radiation de l’inscription (article 7).

En cas de défaut de payement, le porteur doit réitérer sa réclamation par lettre recommandée avec
accusé de réception adressée au débiteur (article 11).

44
 Le porteur peut agir contre les signataires du warrant, garants du payement en vertu de
l’article 5. Ce recours n’est pas subordonné à la vente préalable des objets warrantés, contrairement
à ce qui est admis en matière de warrant des magasins généraux.

§2- LE WARRANT INDUSTRIEL :

Le warrant industriel a été conçu pendant la seconde guerre mondiale pour le financement des industries
nécessaires à la défense de la métropole.

L’article 1er du décret beylical du 17 décembre 1942 énonce le but de l’institution en ces termes
« les dispositions de l’ordonnance du 1er octobre 1945... qui autorise le Ministre de l’Economie
Nationale à délivrer des lettres d’agrément en vue de faciliter le financement de fabrications à
exécuter de stocks constitués en Afrique du Nord et destinés aux besoins généraux de la métropole
et des possessions françaises, sont déclarés applicables à la Tunisie.

Le financement des fabrications visées par ce texte était sommes à l’obtention d’une lettre
d’agrément (article 4). L’industriel titulaire de cette lettre, pouvait warranter les produits qu’il
fabriquait tout en conservant leur garde dans ses usines et dépôts (article 3).

Le warrant industriel était établi par le Greffe du Tribunal Civil de première instance de la situation
des produits à warranter, puis transcrit sur un registre spécial.

Le porteur impayé est en outre en droit de procéder à la vente publique des biens warrantés pour se
faire payer sur le prix « par privilège et de préférence à tous créanciers et sans autre déduction que
celle des contributions directes et des frais de vente» (article 12).

Le décret du 17 décembre 1942 est actuellement tombé en désuétude. Le warrant industriel aurait
pu connaître un regain d’actualité pour le financement de ses projets industriels dans la Tunisie
indépendante qui a institué un organisme spécialisé pour l’agrément des projets industriel (A.P.I).
La faiblesse congénitale du warrant industriel l’a empêché cependant de résister à l’épreuve du
temps, puisque la garantie qu’il confère au prêteur est une garantie très peu satisfaisante. La menace
de sanctions pénales, prévue à l’article 14 du décret n’est pas suffisante pour conférer au prêteur
une sûreté efficace.

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