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Table des matières

Introduction générale

Partie préliminaire

Chapitre I :Les fondements historiques du système et du droit administratif

Section I :Les grands systèmes administratifs

Section II :Esquisse historique du droit administratif français

Chapitre II : Qu’est ce que le droit administratif ?

Section I :L’administration est prise par le droit administratif

Paragraphe I :L’administration en tant qu’activité administrative

1-Une activité de l’administration dérogatoire au droit

commun

2-Une activité de l’administration soumise au droit privé

*Spécificité par rapport à l’action des particuliers

*L’activité administrative par rapport à l’ensemble des

autres activités administratives

Paragraphe II :L’administration en tant qu’organe ou le caractère

administratif de l’organe

1-Personnalité morale

Paragraphe III : Définition de l’administration

Chapitre III:Le droit administratif :contenu, caractères, champ d’application,

fondement..

Section I : caractéristique du droit administratif

Paragraphe I :Autonomie du droit administratif

Paragrahe II :Le droit administratif est un droit récent

1
 2/ Paragrahe III :Le droit administratif est un droit en perpétuelle
mutation

Paragraphe VI :Le droit administratif est un droit jurisprudentiel

Section II :Fondements du droit administratif

Paragraphe I :Le service public

Paragraphe II :La puissance publique

Partie I : L’action administrative :un exercice accès sur la légalité, avec des moyens à
double caractère décisionnel et contractuel

Chapitre I : la légalité

Section I : Les sources

Paragraphe I : Les Sources écrites

paragrapheII : Les sources non écrites

Section II : Conséquences et portée du principe de légalité

ParagrapheI : Le contrôle de l’administration

a-Contrôle juridictionnel de l’administration

b-Contrôle non juridictionnel de l’administration

Section III : Dérogations et exceptions du principe de légalité

ParagrapheI :Les compétences

1-Compétences ordinaires d’action de l’administration

a-La compétence liée

b-Pouvoir discrétionnaire

2-Compétence d’exception

a-La théorie des actes de gouvernement

b-Pouvoirs du Roi en matière administrative

2
Chapitre II :les moyens de l’action administrative

Section I : :les actes de l’administration

Paragraphe I : l’acte administratif unilatéral

A-La notion de l’acte administratif unilateral

B-caractéristiques de l’ acte juridique

C-Distinction des actes administratifs unilatéraux en décisions

exécutoires et décisions non exécutoires

1-Les actes non décisoires

2-L’acte en tant que décision exécutoire

A-Classification

a-D’aprés le régime juridique de l’acte

b-D’aprés la forme de l’acte

Paragraphe II :Régime juridique des actes administratifs unilatéraux

A-L’élaboration de l’acte juridique unilatéral administratif

1-Les règles de compétence

a-La compétence de l’autorité administrative

2-formation de l’acte administratif unilatéral

a-Les formes de l’acte

b-La procédure d’élaboration de l’acte administratif unilateral

3-L’entrée en vigueur de l’acte unilatéral

a-la publicité des actes unilatéraux

3
 b-La non rétroactivité des actes administratifs

B-L’effet de l’acte administratif unilatéral

1-La force juridique de l’acte administratif unilatéral

2-L’exécution de l’acte unilatéral

C -La disparition de l’acte administratif unilatéral

1-l’abrogation

2-le retrait

Section II :Les contrats

Paragraphe I : Identification du contrat administratif

1- Contrats administratifs d’origine législative

2-Contrats administratifs par nature

Paragraphe II : Critère du contrat administratif

1-Les parties au contrat

2-L’objet du contrat rattaché à l’exécution du service public

3- Critère de la clause exorbitante ou de puissance publique

Paragraphe II :Les principaux caractéristiques des contrats des marchés

1-La forme du contrat des marchés

2-L’objet du contrat des marchés

3-Le prix du marché

Paragraphe III : Les conditions d’exercice du droit de contracter

1-La capacité de contracter

2-Les contrôles auxquels sont soumis les marchés

Paragraphe IV :Modes de passation des marchés

1-l’adjudication

2-L’appel d’offres

3-Le concours

4-La procédure négociée (les marchés négociés)

4
 5-Bon de commande

Paragraphe V : L’exécution du contrat

A-les obligations du cocontractant

1-l’obligation de se conformer au pouvoir de contrôle de l’administration

2-Obligation de se soumettre au pouvoir de modification unilatérale du

contrat

3-Sanctions à l’encontre du cocontractant

4-Soumission à la vérification et l’examen de la qualité des prestations

rendues

B-les droits du cocontractant

1-le droit au paiement du prix

2- Le droit aux indemnités

C -Situations de bouleversement du contrat

1-La force majeure

2-Théorie des sujétions imprévues

3-La théorie du fait du prince

4-La théorie de l’imprévision

Partie II :champ d’exercice de l’action administrative

Chapitre I :La police administrative

Section I :La notion de la police administrative

Paragraphe I :La police administrative et la police judicaire

Paragraphe II : Distinction de la police générale et la police spéciale

Section II :Les autorités du pouvoir de police administrative

Paragraphe I :Les autorités de police générale

*Au niveau national

*Au niveau local

Section III :Les moyens du pouvoir de police

Paragraphe I :Les mesures de police

5
 1-Les sanctions des mesures de police

2-Le contrôle des mesures de police

Chapitre II :Le service public

Section I :La notion du service public

Paragraphe I : Appréhension classique de la notion du service public

A-L’élément organique

B-L’élément matériel

C -La notion d’intérêt général

Paragraphe II : Modification contemporaine de la notion du service public

Paragraphe IIII :Le régime juridique du service public

1-le régime juridique du service public administratif

2- Le régime juridique du service public administratif industriel et

commercial

Section II : Principes et valeurs fondamentaux du service public

Paragraphe I :-Les principes d’origine constitutionnelle

1-La continuité

a-La continuité et le droit de grève

2-Le principe d’égalité

3-Le principe non juridique d’adaptation

Paragraphe II :Les modes de gestion du services public

1-Le service public administratif

2-Le service public industriel et commercial

3-la concession

4-La régie directe

5-L’établissement public

6- la gestion déléguée du service public

* partenariat entre les secteurs public et privé (PPP)

6
Introduction générale

En considérant , que le droit administratif se présente dans une appréhension reposant

sur des postulats liés à la vision fonctionnelle de l’administration, et à la conception objective
du droit, donnant lieu ainsi à une perception de l’administration qui ne favorise pas cette
dimension structurelle, organisationnelle, vue que l’administration projection de l’Etat est en
action ,en vue de la satisfaction de l’intérêt général1

De cette situation ,il apparait que le droit administratif cherche avant tout à régir
l’activité de l’administration, dans son contenu comme dans ses modes opératoires
indépendamment de la nature de ceux qui l’exercent , c’est un droit principalement de l’action
administrative ,c’est à dire que l’action administrative s’inscrit dans une première
détermination de l’objet du droit administratif, il est important de connaitre les règles qui
organisent cette action ,car si l’organisation administrative vise à donner à ceux qui
administrent un cadre d’action, il est important de connaitre les règles régissant l’action
administrative

Cette prééminence de l’action administrative peut être confirmée davantage à partir de

l’objet même du droit administratif, visant à permettre à l’administration d’exercer des
activités, avec le but ultime de l’intérêt général ,ce qui nous amène à nous interroger sur ce
qu’est l’administration, et sur ce que fait cette administration ,afin de définir le droit
administratif

En effet, face aux exigences de la modernité et aux évolutions de la société en matière

du droit, les Etats se sont dotés des systèmes juridique comprenant à la fois des règles de droit
régissant les relations entre particuliers, et relevant du droit commun ,ceci, parallèlement à
d’autres règles d’ordre public relevant du droit public, l’ensemble incorporant les unes et les
autres constituent le système juridique

Tous les Etats se sont dotés de régime administratif bien que cela soit de façon
différenciée. Ainsi, deux groupes d’Etat se sont distingués ,dont certains ont choisi d’adopter

1
PLESSIX.B, « Droit administratif général »,lexisNexis,2018,p.707

7
des régimes administratifs basés sur la logique d’accorder des attributions exorbitantes à ceux
qui assurent les fonctions administratives ,incarné par la France qui représente le modèle plus
achevé de ce régime ,qualifié de régime à administration exécutive selon [Link]
,caractérisé par une centralisation des fonctions administratives sous l’autorité juridique du
pouvoir exécutif ,et par une séparation entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire en ce
qui concerne l’administration du droit .cela, en différence à d’autres Etats à commun law sans
régime administratif concrétisés par le cas de l’Angleterre2,se fondant sur une logique
différente, qui 2consiste selon [Link] à aligner les droits de l’administration sur ceux
des particuliers 3,avec des services administratifs faiblement centralisés,les agents sont
presque tous soumis au contrôle des tribunaux judicaires. Pour cela, ce régime est qualifié
d’administration judiciaire4

De cette situation, il apparait que l’Etat a une existence sur le plan interne ,avec un
droit administratif qu’est un droit d’ordre interne c'est-à-dire lié à cette notion de la
souveraineté qui compte parmi les principes les plus fondamentaux du droit administratif qui
a subi au fil du temps des mutations suivant les tendances conjoncturelles résultant plus
particulièrement de considérations d’ordre externe avec la montée en puissance de
l’intégration régionale et le cas de l’Union Européenne est à ce propos très illustrant
,remettant en cause la souveraineté de l’Etat qui accepte de coopérer dans un cadre plus élargi
avec des concessions

Ainsi, la mise en place d’une administration chargée d’accomplir des activités et des
fonctions administratives, a impliqué l’adoption des règles applicables à l’activité
administrative, mais à quelle mesure ces règles dérogent -elles aux règles applicables aux
activités privées ? ,et comment pouvons-nous déceler l’existence d’un droit administratif qui
déroge au droit commun ?

Telle que fut révélé le droit administratif est le droit de l’administration mais
également des règles applicables à l’activité administrative,comment pouvons-nous alors
expliquer cette position de l’administration en matière du droit administratif ?et comment
pouvons-nous nuancer les règles applicables à l’activité administrative ?

2
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public »,éditions Dalloz,imprimé par les presses de
Normandie roto impression s.a.s,2002,p .1

3
WALLINE.J, « Droit administratif », édition Dalloz,27eme édition2018,p.34
4
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public »,[Link],pp .2-3

8
 A partir des caractéristiques de cette action administrative, notre objet dans le cadre
de cet ouvrage est d’examiner le principe de légalité, de voir en second lieu les instruments
juridiques permettant d’assurer cette action et de déterminer enfin, les missions que
s’assignent l’administration

9
 Partie préliminaire

Au-delà, de cette appréhension organisationnelle conçue dans une perception

théorique, le droit administratif comprend également l’action administrative qui constitue le
cadre ou se manifeste toutes les évolutions de ce droit, et qu’est conçue selon une conception
fonctionnelle, pratique, chose pouvant être dégagée à travers la consistance du droit
administratif, la détermination de l’administration en tant qu’organe et en tant qu’activité

En effet, en matière du droit administratif après préconisation dans un premier stade

,du critère organique qui s’attache à la partie , aux agents et aux moyens ,ce critère a été
atténué par la jurisprudence qui a opté pour le critère matériel ,et fonctionnel et l’élément
organique est ainsi de plus en plus remis en cause

Toujours ,dans le cadre de ce rapport entre l’action administrative et le droit

administratif et en se situant ,tout d’abord sur le plan des règles appliquées en matière du
droit administratif ,il apparait que la dualité des règles juridiques du droit privé et du droit
public, s’applique également au niveau de l’action administrative qui constitue sa trame la
plus fondamentale ,ce qui laisse apparaitre que le droit administratif associant en duo des
règles subjectifs principalement liées à l’administration et des règles régissant son activité
s’inscrivant dans le droit objectif ,des éléments unis pour constituer un seul tandem ,mené par
une même nécessité d’usage .

Parmi, ces éléments deux idées fondamentales aux alentours desquelles s’articule le
droit administratif ,dont la première tend à concilier au mieux ce qu’un pouvoir organisé
assigne inévitablement à l’action de son administration et le second portant sur la soumission
de l’administration au respect du droit ,des principes de l’égalité5. Autrement -dit, le droit
administratif est composé de deux thèmes fondamentaux, administrer qui veut dire agir, que le
droit administratif s’emploie avant tout à régir cette activité, une telle activité qui n’est autre
que la projection de l’Etat au niveau de l’administration concrète6

Ainsi, si l’exercice de l’action administrative est lié à l’intervention du pouvoir, que

l’administration est intimement lié au pouvoir exécutif et gouvernemental ,qui peut être même

5
PLESSIX.B, « Droit administratif général »,[Link],pp.562-563
6
PLESSIX.B, « Droit administratif général »,ibid,p.705

10
considéré au sein de la pensée juridique d’un régime administratif, comme dépourvue de
statut juridique propre ,c'est-à-dire considéré par certains auteurs comme une manière
d’être,celle dont est assurée juridiquement la mise en œuvre des activités de l’Etat, autrement
dit ,l’administration se présente juridiquement comme l’Etat en action et que c’est par
l’intermédiaire de l’Etat que l’administration peut être analysée. Pour cela, il importe de
donner une présentation des caractères et des fonctions de l’Etat,tel que développé au fil du
temps, permettant de dégager une image de ce qu’est ou de ce que fait l’administration7

Pour toutes ces considérations, avant de donner une présentation des différentes
questions liées à l’action administrative, Il importe de situer l’action administrative sur le
plan historique et dans le champs disciplinaire du droit administratif ,en démontrer l’intérêt
qu’elle revêt et de déterminer son positionnement en cette matière et ce en mettant l’accent
sur l’administration et les règles juridiques y afférentes

Chapitre I :Les fondements historiques du système et du droit administratif

Le droit administratif est le résultat d’un effort historique et le poids de l’histoire dans
la création et la formation de ce droit est considérable. Quels sont alors les principales étapes
de son évolution ayant été à l’origine de la consécration de ses caractéristiques et de ses
règles ?

Ce sont en effet, des règles qui tiennent leurs caractéristiques et leurs fondements à
partir des transformations pratiques de l’Etat coïncidant avec des évolutions théoriques de la
notion de l’Etat ,et plus particulièrement de cette notion de la puissance publique qui constitue
un principe fondamental de ce droit, depuis sa naissance et jusqu’à l’émergence de l’Etat
,moderne démocratique avec des tendances économiques libérales ,et qui ont été par
conséquent à l’origine de l’émergence de deux modèles et grands systèmes administratifs qui
se différencient à plusieurs titres

7
PLESSIX.B, « Droit administratif général »,ibid,pp.228-229

11
 Section I :Les grands systèmes administratifs

A l’issue de l’évolution historique du droit administratif , deux grands différents

systèmes administratifs de soumission de l’administration au droit se sont concrétisés au fil du
temps ,avec deux logique differentes ,d’où cette prolifération de deux modèles et grands
systèmes administratifs d’unité de droit et de juridiction et un autre de dualité de droit et de
juridictions ,fonde sur une logique d’accorder des attributions exorbitantes à l’administration
qui sont incarnés respectivement par la grande bretagne et par la France

Ainsi, dans le premier modèle dit d’unité de droit et de juridiction la common law, le
droit commun,. qui a vu le jour en grande Bretagne et s’est répondu dans d’autres pays qui
étaient sous son emprise coloniale, il n’existe aucune différence entre l’autorité
administrative et les simples particuliers que ça soit sur le plan du droit applicable ou sur le
plan de la juridiction compétente pour statuer sur les litiges pouvant surgir lors de l’action de
l’administration justiciable dans les mêmes tribunaux

La configuration de ce système trouve son fondement dans des raisons historiques liés
à l’attachement des Britanniques au libéralisme : la lutte contre l’arbitraire, la protection des
droits et des libertés, lié à la conception empirique de l’administration en grande bretagne
,considérant l’administration comme un ensemble d’institutions, de pouvoirs juridiques et de
moyens matériels et humains ,avec une adaptation appropriée en vue d’assurer utilité sociale
sans qu’il y est une hiérarchisation du pouvoir administratif. Ajoutons à cela, l’intérêt du local
gouvernent au détriment de l’administration centrale, au moins jusqu’au début du XXe siècle
que les missions d’utilité sociale sont principalement exercées par les collectivités locales

12
 Le second modèle, qui s’appuie sur la dualité de droit et de juridiction s’est développé
à partir de la France, se caractérise par une administration qu’est soumise dans son action à un
droit spécial autonome par rapport au droit privé, dénommé droit commun, ce qui fait que les
litiges résultant de ses actes relèvent de la compétence d’un juge spécial

C’est un système dont la concrétisation est le résultat d’un effort historique, mais qui a
connu des modifications au fil du temps 8 ,se caractérisé par une centralisation juridique

Section II :Esquisse historique du droit administratif français

Historiquement , s’il existe un pays qui représente un modèle figé, et le plus illustrant
de d’évolution du système administratif, c’est évidemment la France qui a constitué un champ
propice ou se sont figés des dogmes, c’est pourquoi il n’est pas sans intérêt de dresser en
introduction de cette étude du régime actuel de l’action administrative, la genèse des
transformations de l’Etat depuis l’ancien régime en passant par la révolution et la consécration
de l’Etat moderne démocratique ,car le régime actuel du système administratif est le fruit des
transformations et de la construction de l’Etat sur le plan juridique et théorique et par rapport
à la structure sociale, mais il s’inscrit également dans un champ disciplinaire du droit public
qui s’est développé parallèlement au droit privé ,comment alors ce système de droit public
fondé sur la notion de puissance publique a-t-elle évolué en corrélation aux transformations
de l’Etat et des structures sociales ?

1-Evolution de la théorie de la souveraineté en corrélation aux transformations

de l’Etat

De part, cette place de premier rang qu’occupe cette notion de la puissance publique
dans la genèse de l’Etat, et le processus de transformation de l’Etat,, cette notion de la

8
ROUSSET.M et Rousset.O, « ’L’action administrative », PRESSES UNIVERSITAIRES DE GRENOBLE, deuxième
edition2004,p.15 et suivant

13
puissance publique s’inscrit dans le processus d’évolution de l’institutionnalisation de l’Etat
et à laquelle a opté la doctrine

Pour nous donner cette configuration actuelle du droit administratif ,cette notion de
puissance publique appelée par la suite souveraineté et qui a atteint son plein apogée durant
le 19 et 20 siècle constituant le fondement du droit public que je suppose que vous avez déjà
étudié, la notion de la souveraineté qu’ est une notion complexe qui a subi des évolutions au
fil du temps en parallèle au progrès du droit, prouvant ainsi que le progrès historique du droit
a limité l’exercice de la souveraineté du moment où l’Etat ne peut tout faire sur le plan de la
pratique.

Ainsi, si en fait, cette notion de puissance publique implique l’accomplissement des

fonctions régaliennes d’autorité comme la police, la défense la justice, l’armé,les affaires
étrangères..,il s’agit d’accorder à l’administration tous les moyens nécessaires qui lui
permettent de parvenir à ses objectifs ,cette notion de de la souveraineté peut être considéré
dans une acception générale de la théorie moderne de la souveraineté, comme une puissance
initiale en vertu de laquelle son titulaire à « la compétence de sa compétence », d’où il
découle cette perception théorique et abstraite qui sous-tend que l’Etat a une entière maîtrise
des objets dont il se charge, la pratique a démontré toutefois une limitation de cette notion.
conçue juridiquement comme une autolimitation du moment où c’est l’Etat qui a posé
souverainement les règles qui réglementent et encadrent ses pouvoirs et ses limites, cette
théorie n’est au fond que le résultat de l’ancien régime ,et que le système de droit public sur
lequel se fonde cette notion selon une lecture des transformations du droit public effectué sur
la base de cette notion de la puissance publique ,donné par Leon DUGUIT , a disparu, a
connu des limitations au fil du temps, et ce à l’instar de tout fait social pour des raisons
multiples, dont les unes s’attachent au phénomène et sont d’ordre interne antérieures à la

14
formation du système, et d’autres sont d’ordre extérieur liées à des considérations
philosophiques, politiques, économiques9

a-L’ancien régime

A contrario, de cette idée selon laquelle le développement du système administratif

français incombe uniquement aux apports de la déclaration et la constitution, c’est-à-dire les
grandes lois révolutionnaires et impériales, celui-ci fut en réalité considérablement influencé
et puise une bonne part de sa consistance des règles acquises dans l’ancien régime
monarchique10, car de nombreuses règles et des constructions intellectuelles plus
particulièrement en ce qui concerne l’expropriation, la police…ont émergé durant cette étape
de l’antiquité à Rome et dans une moindre mesure à Athènes ,en raison de cette place
accordée à l’individu et l’Etat ,de l’individu le collectif et l’individuel 11
,

Aussi, s’est instauré un droit seigneurial12 l’empereur s’est doté dans une première
étape d’un droit de puissance acquise par délégation du peuple ,qui va devenir par la suite un
droit qu’il exerce en propre inhérent à sa qualité et la royauté est demeurée jusqu’à la
révolution fondée sur la conception théocratique du droit administratif, ou l’empereur s’est
doté dans une première phase de cette théorie juridique de la puissance publique par
délégation du peuple et s’est vu concentre tous les pouvoirs que la république avait reparti
entre les divers magistrats

Par la suite , ,par corrélation à la structure sociale , un système féodal s’est instauré
,caractérisé par le recul de l’imperium, dans ce système féodal l’autorité est liée à la propriété
privée à la possession d’un fief de la personne du Roi pour être apportée à une entité abstraite
qu’est l’Etat,et la monarchie féodale ou la souveraineté a été considéré comme une propriété,
mais qu’est une indivisible, inaliénable13 ,les différentes classes sociales se sont organisés

9
PONTIER.J-M « L’action administrative ,leçon 1 :introduction », université numérique juridique
francophone,p.3
10
DUGUIT.L « Les transformations du droit public »,librairie armand colin,p.2 et suivant
11
[Link],J « Doit administratif general »,hachette superieur ,2013,p.6
12
PONTIER.J-M « L’action administrative, leçon 1 : introduction », [Link],p.3
13
DUGUIT.L, « Les transformations du droit public », [Link],pp3-11

15
dans un cadre conventionnel qui leur donne des droits et leur imposent des devoirs
réciproques14

b-Le régime de la révolution

Après, ce régime de l’antiquité ,c’est l’avènement de la révolution (1789-1799),qui a

été la période la plus considérable ,à l’origine de laquelle les premiers esquisses du système
administratif , commencent à se forger et que l’administration s’est dotée de règles
juridiques lui permettant de répondre à ses besoins du fonctionnement ,avec préconisation
selon leon DUGUIT dans la déclaration et les constitutions révolutionnaire d’un certain
nombre de notions et de conceptions, telle la notion de la souveraineté nationale qu’est une
indivisible ,inaliénable et imprescriptible ,et la loi en tant qu’expression de la volonté
nationale15 occupant une place importante ,avec une relégation du rôle du Roi dans la
hiérarchie ,et une consécration de l’individu

A ce même titre, s’inscrit des dogmes lies à la primauté des droits de l’individu devant
l’Etat avec des droits naturels et imprescriptibles de l’homme16 ,la mise en place du pouvoir
règlementaire et une suprématie de la loi expression de la volonté générale, en contrepartie
d’un rôle relégué du Roi dans la hiérarchie. L’autre apport se rapporte l’institution d’une
justice administrative à travers la création du conseil d’Etat doté d’une compétence de
principe qui a vu son rôle se développer progressivement ,et des conseils de préfecture qui
disposent d’une compétence d’exception, et une reconnaissance du pouvoir règlementaire aux
autorités administratives bien qu’il ne soit considéré comme la loi17

En dépit ,de l’intérêt de ces apports , l’innovation la plus considérable est sans doute la
création du conseil d’Etat institué durant la période de la révolution avec un système de la
justice retenue c’est-à-dire que toutes les décisions sont rendues au nom de l’empereur ,et qui
juge du premier et dernier ressort ,cette instance a progressivement instauré un variable
contrôle de l’administration, a l’issue des changements qu’ a subi ses mécanismes de
fonctionnement, pour devenir une juridiction avec un système de justice déléguée ou le juge
dispose d’un pouvoir propre, et ce en vertu de la loi du 24 mai 1872 qui a accordé a ce
Conseil d’État la justice déléguée ; désormais, l’Administration est soumise au contrôle d’une

14
DUGUIT.L, « Les transformations du droit public »,ibid,p.4
15
DUGUIT,L « Les transformations du droit public »,ibid,p11
16
WEIL.P et POUYAUD.D « Le droit administratif »,que sais je pufp.9
17
PONTIER.J-M « L’action administrative ,leçon 1 :introduction », [Link],pp.5-6

16
véritable juridiction, qui statue « au nom du peuple français ». mais ce n’est que durant
l’année 1889 que la théorie du « ministre-juge » a été définitivement abandonnée (CE,
Cadot). La loi de 1872 institue en même temps un Tribunal des conflits, composé en nombre
égal de membres du Conseil d’État et de conseillers à la Cour de cassation et chargé de statuer
sur les conflits de compétence entre les deux ordres juridictionnels18.

a-Evolutions contemporaines de l’Etat au XIXème et au XXème siècle

Jusqu’à lors ,de considérables avancées ont été obtenues, et on assiste à une
dégradation progressive de cette notion de la puissance publique ,mais c’est avec
l’installation de l’Etat providence qui signifie tout simplement que c’est un Etat qui intervient
sur tous les plans, que le droit administratif va connaitre un essor remarquable, suite à des
évolutions économiques sociales, politique voir même philosophique…mené dans une
logique libérale ,l’évolution de l’intervention de l’Etat c’est-à-dire d’accompagner le système
social et la société à travers le maintien des équilibres économiques19

C’est ainsi, en effet ,que sous impulsion de multiples raisons à partir de 1914 et
jusqu’à la fin des années 1980 , en coïncidence à l’avènement de la démocratie économique
et sociale au lendemain de la deuxième guerre mondiale, les activités de l’administration se
sont accrues en raison du nouveau rôle ; qui consiste à assurer la direction du développement
économique et social.20

Ceci, afin de répondre au besoin de la reconstruction après la fin des deux guerres
19919 et en 1945,en plus des raisons idéologiques résultant de la montée en puissance du
courant socialiste de profondes évolutions ont été détectées sur le plan de la conception du
rôle de l’administration avec accroissement des activités régaliennes parallèlement aux
services publics ,qui se manifestent par une généralisation de la politique d’enseignement, et
de solidarité sociale coïncidant ,sur le plan économique par un interventionnisme économique
se concrétisant par le soutien à la recherche scientifique et industrielle ,à l’emploi, un
extension du rôle organisateur et régulateur de l’Etat planificateur et aménageur 21,

18
WEIL.P et . POUYAUD.D « Le droit administratif »,[Link],.8,
19
FIER.P-L et PETIT,J « Droit administratif »,précis Domat droit public, douzième édition ,2018-2019,p.12
20
ROUSSET.M et Rousset.O, « ’L’action administrative », [Link],p.12
21
FIER.P-L et PETIT,J « Droit administratif »,ibid , pp.13-14

17
 Sur le plan politique c’est l’émergence de l’Etat démocratique moderne qui impulsera
amplement le domaine du droit administratif suite à l’adoption des premières lois de la
décentralisation et des dispositions relatives aux collectivités locales ce qui permettra au
conseil d’Etat d’exercer son contrôle sur l’application de ces lois, et c’est ainsi ,que
commence à se figer l’Etat de droit, l’Etat protecteur 22

*Evolutions contemporaines :

Parallèlement ,aux évolutions et transformations politiques qu’a subi l’Etat, dans une
première période avec la montée en puissance de la démocratie ,caractérisé par un certain état
de l’opinion en coïncidence avec le libéralisme économique, où règne un Etat de la société et
de la technique avec des transformations économiques ,et de la structure de la société en
elle- même, puis l’interventionnisme de l’Etat qui s’est soldé par l’apparition de l’Etat
gendarme se limitant pour l’essentiel au maintien de l’ordre public,et à la défense de la
collectivité nationale ,puis les évolutions techniques et scientifiques qui ont donné lieu à un
accroissement économique , croissance des villes ,d’où l’augmentation des besoins de la
sociétés sur tous les plans, avec des situations de crise sur le plan social ..D’où l’émergence de
nouvelles réclamations et exigences de la part des administrés pour une administration sociale
plus proche de leurs soucis

Tout cela, a eu des répercussions sur le plan de l’action administrative car

l’administration comme il fut précédemment soulevé est la projection de l’Etat. Ainsi, si dans
une première situation de prolifération de la démocratie caractérisé par le renforcement de
l’Etat de droit, impliquant la nécessité de protéger le citoyen contre le pouvoir, la séparation
du pouvoir exécutif et législatif, bénéficiant à l’époque d’une certaine prééminence en tant
que manifestions de la volonté de la nation tout cela, avec enracinement d’un ordre normatif
permettant des garanties légales et juridictionnelles. Dans une seconde phase d’évolution, on a
assisté à la montée en puissance de l’interventionnisme avec une prolifération des missions
publiques, en plus, toutes ces mutations ont eu des incidences sur le plan de l’action
administrative non pas sur son but qui est resté la satisfaction de l’intérêt général ,mais c’est
la conception de cet intérêt général qui a changé donnant lieu sur la pratique à un recul
progressif de la conception libérale de l’Etat

22
PONTIER.J-M « L’action administrative ,leçon 1 :introduction », [Link],pp.9-10

18
 Dans ce contexte, le rôle de l’Etat était en quelque sorte limité et son champ
d’intervention ne dépassant pas certaines activités à caractère essentiel liées à la défense
nationale, l’action internationale, le maintien de l’ordre, permettant le fonctionnement de
l’opération économique avec des moyens financiers, et c’est ce qu’on appelle l’état gendarme

L’élargissement du champs d’intervention de l’Etat suite aux évolutions techniques et

scientifiques qui ont impacté la structure des Etats, avec l’évolution économique et la
croissance des villes, coïncident avec des situations de crise au niveau social, conduisant à des
changements des conduites et des attitudes sociales de l’administré qui plaide pour une
administration plus proche qui prend en compte ses soucis ,c’est ainsi que fut développé le
rôle de l’état pour le passage de l’état gendarme à l’état providence avec un rôle qui dépasse
la satisfaction de l’intérêt général dans sa conception limitée vers un rôle d’animation
économique ,allant en parallèle avec le développement des courants idéologiques plus
particulièrement les nouvelles formes du socialisme23

En effet, dans un premier stade d’évolution, l’accent a été mis sur la puissance
publique et les moyens d’exercice de la souveraineté, les moyens régaliens. liés à la
souveraineté de l’Etat, les choses ont changé dans le contexte juridique moderne, avec
l’exigence à ce que l’exercice de cette puissance inhérente à la souveraineté soit
accompagnée par la satisfaction d’un besoin plus élevé, plus noble, et c’est ainsi que l’Etat
libéral parvient à tempérer ce caractère d’un pouvoir souverain .Aussi, dans les Etats de droit
moderne ,il fut considéré que cette idée de la puissance publique inhérente à la souveraineté
est à utiliser de façon à ce que la volonté du souverain soit soumise subjectivement ou
objectivement au respect du droit ,afin d’éviter le règne de l’arbitraire et la méconnaissance de
l’autonomie privée. Autrement dit, l’administration qui doit agir, au besoin par la force , dans
l’intérêt de la liberté ,doit être une fonction plus qu’une puissance. De cette façon, ce sont les
buts poursuivis qui comptent plus que les moyens qui ne sont légaux que s’ils s’avèrent
nécessaires et conformes à la poursuite des seules fins24

23
WALLINE.J, « Droit administratif », [Link],pp.23-24
24
PLESSIX.B, « Droit administratif général », [Link],pp.563-564

19
Chapitre II : Qu’est ce que le droit administratif ?

Dans son acception la plus simple et la plus immédiatement perceptible, le droit

administratif se présente selon une définition qui se rapporte à l’administration, comme
l’ensemble des règles définissant les droits et obligations de l’administration, c’est-à-dire du
gouvernement et de l’appareil administratif25

Cette approche du droit administratif qui passe en premier lieu par l’administration
avec une première délimitation par l’entremise de l’administration avant l’administré, peut
être appréhendé selon la science administrative, soit d’un point de vue fonctionnel, soit d’un
point de vue organique, et dont les éléments puisent leur fondement pour les deux cas aussi
bien dans le droit positif, que dans les réflexions sur l’Etat26 pour passer en revue les règles
appliquées sur l’administration en tant qu’activité dans l’exercice de ses activités

Section I : L’administration est prise par le droit administratif

En s’inspirant de cette façon de faire du droit administratif à partir non pas de

l’administré ,mais de l’administration de l’Etat en mouvement, de la souveraineté en action et
de façon objectif, car c’est par l’intermédiaire de l’Etat que l’on peut acquérir une

25
WEIL.P, POUYAUD.D« Le droit administratif »,[Link],.8,

26
CHRETIEN.P,CHIFFLOT.N et TOURBE.M, « Droit administratif tome 1»,editions Dalloz,1992-2006,p.5

20
connaissance juridique de l’administration27,l’appréhension de l’objet du droit administratif,
implique la prise en compte dans un premier temps de l’administration conçue dans une
perception classique ,en tant qu’organe de gestion des affaires publiques et en tant qu’activité
administrative de l’autre côté.

De part, la liaison de l’administration avec le pouvoir exécutif gouvernemental

,l’administration publique, exerce un pouvoir de prérogatives de puissance publique qui ne se
borne pas à proposer des services ,mais consiste à imposer ses services ,et ses agents à travers
deux prérogatives ,de droits de puissance publique exorbitants du droit commun tel les droits
de police28,…

Au Maroc, l’administration relève de la compétence du gouvernement .En ce sens,

l’article 89 de la constitution stipule que « ..que sous l’autorité du chef du gouvernement, le
gouvernement met en œuvre son programme gouvernemental, dispose de l’administration et
supervise les établissements et entreprises publics et en assure la tutelle »

Paragraphe I :L’administration en tant qu’activité administrative

Malgré, que le droit administratif en tant que branche de droit public se différencie du
droit civil,qu’est le droit commun, ,il converge nécessairement du droit commun en ce qui
concerne les relations du commerce juridique,d’où l’intérêt de cerner les limites entre les deux
et de déterminer la place du droit administratif

27
PLESSIX.B, « Droit administratif général », ibid,p.705
28
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public »,[Link],pp .10-11

21
 En effet, si l’on part du principe que le droit privé doit être considéré comme supplétif
par rapport aux règles administratives, le juge recoure à des règles du droit privé, pour
organiser par exemple, la théorie administrative de la responsabilité pour faute,les règles des
contrats administratifs….29

Ainsi, dans l’exercice de ses activités ,l’administration est soumise à un droit

particulier, en échappant au droit commun administratif30,,car elle peut être soumise dans
certaines situations au même droit que les particuliers, comme elle peut fréquemment se
soustraire des règles du droit privé ,c'est-à-dire se soumettre à des règles dérogatoires au droit
commun appelé « droit administratif stricto sensu »31

Il s’agit de cette question d’application des règles du droit privé sur l’activité
administrative et le rapport du droit administratif et du droit privé qui fait souvent révéler le
cas de l’arrêt blanco32 qui a fait ressortir que le droit administratif est un droit exorbitant du
droit commun ,c’est-à-dire du droit privé. Mais cette idée est considérée comme dépassée
historiquement, car le droit administratif est aujourd’hui le droit commun de l’activité
administrative, bien que cette activité est régie par principe, par ce droit33

a-Une activité de l’administration dérogatoire au droit commun

En application de ce caractère, l’administration est soumise à des règles dérogatoires

au droit commun

En effet ,bien que l’application des règles du droit privé soit écartée de façon
systématique en matière de la gestion publique, au cas ou l’administration recoure à des
prérogatives de puissance publique, relevant ainsi de la compétence de la juridiction
administrative.,il est remarqué, sur le plan pratique que le juge administratif applique à
l’administration dans le cadre de la gestion publique ,des règles du droit privé34

29
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » ,ibid,pp ..21-23
30
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,collection thème actuels,Revue marocaine
d’administration locale et de développement ,numéro 99,2017 ,p .18
31
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.14
32
En vertu de cet arrêt datant du 8 février 1873, émis par le tribunal des conflits ,il fut déclaré la responsabilité
que l’administration peut encourir du fait des personnes qu’elle emploie dans les services publics…
33
TRUCHET.D , « Droit administratif »,Thémis droit puf,presses universitaires de France ,cinquième
édition,2013,p.56
34
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.16

22
 Ainsi, à titre exceptionnel le juge administratif applique, dans l’exercice normal de sa
compétence, des règles issues du droit privé jugées appropriées à l’administration. .De ce fait,
il peut appliquer littéralement un article du code civil aux personnes publiques ou bien de citer
un article de code civil pour fonder l’une de ses décisions.

Un autre cas qui se pose consiste à recevoir dans sa jurisprudence non pas l’article du
cc (code civil) qu’il entend appliquer aux personnes publiques, mais les principes dont se
puise et s’inspire cet article35

b-Une activité de l’administration soumise au droit privé

Dans certaines situations qui peuvent avoir lieu dans le cadre de la gestion publique,il
se trouve que toute l’activité administrative n’est pas soumise au droit administratif et peut
être soustraite à ce droit 36

Il en v a ainsi,lorsque l’administration est obligée à mener pour des besoins de

fonctionnement des opérations de vente d’achat ,de recourir à des procédés juridiques du droit
privé considérés comme plus souples, afin de dépasser la complexité des procédures et des
formalités [Link] surcroit, pour ces mêmes considérations visant à faire face aux
contraintes de formalisme , s’inscrit le recours au droit privé pour la gestion des services
publics industriels et commerciaux semble plus approprié à ces services qui interviennent
dans le domaine économique et commercial,afin de leur permettre d’être à égalité avec les
opérateurs économiques du secteur privé

Sur ce plan, le procédé juridique privé utilisé est la technique contractuelle, le juge
judiciaire se trouve devant la nécessité d’appliquer le droit privé à l’activité administrative
lorsqu’il s’agit des contrats de droit privé ,conclus entre des personnes publiques et des
personnes privées ou parfois même entre elles. Ces contrats sont soumis au code civil ou au
code de travail pour les contrats du travail. Alors que leurs autres contrats dits administratifs
relèvent des règles du droit administratif.

En outre,dans une autre situation le juge judiciaire qui est normalement compétent
pour statuer sur une activité administrative et ce par le biais des règles de droit privé,il peut

35
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],pp.57-58
36
ROUSSET.M,et GAGARGNON,« droit administratif marocain »,[Link] ,p .19

23
recourir à des règles de droit public, c’est particulièrement le cas lorsque la puissance
publique est en jeu.

–Ainsi, le juge judiciaire, en tant qu’acteur du droit privé, est constamment amené à
appliquer des actes administratifs et à les interpréter.

–Aussi ,il peut recourir à des notions et à des instruments du droit administratif pour
apprécier sa compétence.37

*Spécificité par rapport à l’action des particuliers

A la différence ,des particuliers qui visent des intérêts privés ,c'est-à-dire des relations
commandées par l’avantages personnel ,dont le principal mobile se borne autour du profit
personnel et matériel ,la réussite humaine, reposant sur une mise en concordance des volontés
pour des avantages réciproques…, l’administration vise un but commun qui dépasse le cadre
privé touchant la société dans sa globalité

*L’activité administrative par rapport à l’ensemble des autres activités

administratives

En principe, l’organisation du pouvoir de l’Etat repose sur le principe de la séparation

des pouvoirsde [Link] et Montesquieu, qui s’appuie sur la distinction des trois pouvoirs
,législatif ,exécutif et judiciaire réparti en fonction des trois organes, permettant ainsi à l’Etat
d’assurer l’exercice des trois missions afférentes à ces pouvoirs qui se distinguent les uns des
autres pour se compléter dans un seul ordre qu’est l’Etat

Des activités qui concerne cette activité législative ayant pour objet d’émettre des
règles à caractère général et impersonnel, régissant l’ensemble des activités privées ou
publiques, une telle règle prend effet une fois promulguée, ainsi ,que l’activité de
juger permettant de compléter la création de la règle de droit et ce lorsque le juge tranche les
litiges dont il est saisie, avec la force de chose jugée, et son rôle se termine une fois sa
décision prise38,résultant de l’ activité législative et ce par l’application du droit à la solution

37
TRUCHET.D , « Droit administratif ».[Link],p.59

38
FIER.P-L et PETIT,J « Droit administratif »,ibid , p.8

24
des litiges, d’où cette mission de juge qui intervient pour résoudre des contentieux à travers
l’application de la règle

Par rapport à l’ensemble de ces activités, s’ajoute cette activité de gouverner ,exercée
par le pouvoir exécutif ,considéré en soit comme un pouvoir gouvernemental , une telle
activitéou se manifeste le pouvoir administratif qui se charge du maintien de l’ordre public et
de la gestion des services publics dans la mesure des affaires courantes du public ,par une
action d’office39 avec une compétence technique et juridique, l’administration en tant que
moyen de la mise en œuvre des décisions politiques et stratégies du gouvernement pouvant
intervenir sur tous le niveaux d’action administrative de façon quotidienne avec une
technicité, se distingue ainsi des autres activités

Néanmoins, de part cette interférence entre ce qu’est politique et ce qu’est

administratif ,il résulte cette difficulté de cerner les limites d’intervention entre ce qu’est
gouvernemental et politique d’un côté et de ce qui est du domaine administratif de l’autre
coté40

Paragraphe II : L’administration en tant qu’organe ou le caractère

administratif de l’organe

En s’appuyant ,sur ce critère organique, c’est l’auteur de l’acte ou de l’activité qui est
pris en considération, c’est-à-dire que l’exercice de l’action administrative s’effectue par
l’entremise des personnes morales publiques ,mais suite aux évolutions qu’a conu la fonction
d’administration publique qui a été à l’origine assurée par des personnes morales de droit
public ,le rôle des personnes privées dans le domaine du droit administratif en tant que
concessionnaires de services publics n’a cessé de croitre à partir du XIXème siècle41

Ainsi,au cas où c’est une personne publique qui intervient et agit ,c’est le droit
administratif qui s’applique,sachant que les personnes publiques sont des personnes morales

39
Le pouvoir qui appartient à l’administration d’exécuter elle-même les décisions qu’elle prend, sans passer par
l’intermédiaire d’un juge et cela alors même que l’exécution de la décision intéresse les tiers..,voirHAURIOU.M
, « Précis de droit administratif et de droit public » ,[Link],p.361
40
WALLINE.J, « Droit administratif », [Link]. pp11-13
41
FIER.P-L et PETIT,J « Droit administratif », [Link]. p.17

25
de droit public ,dont l’Etat est le plus démonstratif, les collectivités décentralisées et les
établissements publics42,ce sont des personnes morales publiques chargées de l’exercice et
d’assurer l’action administrative, qui se distinguent des personnes morales privées constituées
sous forme de groupements humains ayant intérêts distincts des membres qui les composent et
qui peuvent être des organismes sans but lucratif tels les syndicats, les associations ,les
fondations, ou bien en des organismes à but lucratif telles les sociétés civiles et
commerciales du droit commun13

En comparaison ,aux personnes morales privées ,ces personnes morales du droit public
présentent des caractéristiques spécifiques, car elles sont constituées en vertu d’un acte de
l’autorité publique, disposant de prérogatives de puissance publique, dotées de la sorte d’un
pouvoir d’imposer leur autorité au public, mais qui sont d’un autre coté soumises à des
contraintes particulières résultant de leur engagement d’agir dans l’intérêt général de la
collectivité43

Parmi ces personnes morales publiques figure, l’Etat qu’est considéré comme
personnemorale par extension de la notion, etqui présente la particularité de se singulariser de
toutes les autres personnes publiques et intervient ainsi dans tous les domaines d’intérêt
général sur l’ensemble du territoire

Les collectivités territoriales (communes ,provinces et préfectures ,et régions),quant à

elles ,se chargent de gérer dans l’intérêt général les affaires de leurs habitants dans les limites
territoriales relevant de la compétence de la collectivité concernée

En outre, s’ajoute cette catégorie de personnes publiques spécialisées concrétisées

principalement par les établissements publics auxquels s’adjoints les autorités administratives
publiques, qui se distinguent par rapport aux collectivités territoriales par l’étroitesse de leur
domaine de spécialisation44,alors que la collectivité (commune,région,..)donne assise à la
décentralisation territoriale, l’établissement public présente une activité spécialisée,
constituant un procédé de la décentralisation sectorielle, présentant l’avantage d’une gestion
individualisée, dotée d’une certaine autonomie juridique, financière et administrative45

42
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,LMD collection,2007,p.12

43
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif »édition Economica,douziéme édtion,2018 ,pp.24-25

44
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif »,ibid ,pp.25-26
45
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], p.211

26
 Ces établissements publics possèdent tous les attributs de personnes morales, ayant la
qualité de sujets de droit, qui engendrent la formation d’un patrimoine, dotés de l’autonomie
financière, une certaine indépendance dans la gestion de leurs affaires, ils se différencient par
rapport aux collectivités territoriales en ce qu’ils se présentent comme procédé d’organisation
des services publics,du moment ou la décentralisation territoriale se caractérise par
l’existence de collectivités vivantes. En outre, les deux se distinguent en ce qui concerne le
caractère essentiel du procédé de l’élection au niveau de l’un ou de l’autre qui s’avère
fondamental en matière de la décentralisation territoriale et qui est introduit de manière
exceptionnelle au niveau d’établissement public46.

Une telle administration présente Selon [Link] et [Link] une spécificité

qui découle de la portée juridique différente des institutions privées ,puisqu’il s’agit
d’institutions publiques en charge de l’intérêt général, d’où il résulte quatre
conséquences ,dont le premier est lié au statut juridique des personnes morales de droit public
différent de celui des personnes morales privées, le second concerne la non soumission des
agents publics de l’administration aux règles applicables en matière du droit du travail
relevant du secteur privé. A cela, s’ajoute la nature du droit administratif applicable à
l’administration, dont le fondement est de concilier à la fois le respect des libertés et les
intérêts et les droits des particuliers. Enfin, le contentieux de l’administration relève de la
compétence d’une juridiction dédiée à savoir la juridiction administrative47

Par ailleurs, il y a lieu de soulever que ce critère organique a été remis en cause du
moment où les personnes publiques peuvent agir comme des personnes privées selon les
règles du droit privé, c'est-à-dire qui dirigent souvent des services industriels et commerciaux
,et que des personnes privées peuvent agir pour le compte des personnes publiques
lorsqu’elles se chargent de gérer un service public et que d’autre disposent des prérogatives de
puissance publique (les associations),c’est pour cela, qu’il a été repris sous un autre onglet,de
la notion «d’institutions administratives »,ajoutons à cela,que les relations entre les
entrepreneurs privés et les collectivités publiques sont plus ou moins directe48 et de plus en
plus fréquentes

1-Personnalité morale

46
WALLINE.J, « Droit administratif »,ibid, pp.217-219
47
[Link] et COLIN .F, « Droit adminidtratif » .[Link] ,p.5
48
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p.12

27
 D’après [Link] la personnalité morale des administrations publiques revêt un
caractère spontané et naturel qui dépend toutefois de deux conditions, dont la première
suppose l’existence d’une structure corporative qui se réalise à travers la création d’organes
de gouvernement dans un groupe, permet de transformer un groupement en un corps bien
constitué,alors que la seconde relève de la jurisprudence qui reconnait la personnalité morale
spontanée dans un corps constitué ,à condition que celui-ci dispose des biens en propre et ait
la capacité d’acquérir49

Ainsi, la personnalité juridique est une modélisation ou une stylisation de la personne

aux idées directrices du système juridique, mais qui n’est pas une configuration artificielle de
la technique du droit, puisqu’elle fait partie du donné social naturel50

Paragraphe II : Définition de l’administration

S’il est inscrit de procéder à une première délimitation de l’objet du droit administratif,
à travers la détermination de cette notion d’administration, la tâche ne parait pas facile à
mener en l’absence d’une définition d’origine légale, c'est-à-dire expressément définie par les
textes

Toutefois, cette notion d’administration peut se définir selon la science administrative

dans un double sens pour désigner d’une part l’activité, c’est-à-dire que l’administration est
considérée comme un ensemble d’activité ,ayant pour finalité la préservation de l’intérêt
général ou le maintien de l’ordre public, c’est le fait d’administrer et de gérer une affaire et
d’autre part, elle est employée pour désigner l’organe ou les organes51.,ou l’administration est
considérée comme l’ensemble des personnes publiques et privées qui accomplissent ces
activités ,les deux approches peuvent toutefois, être combinées pour désigner cette
administration

Chose qui peut être détectée à travers cette variété de définitions qui ont essayé
d’approcher cette notion d’administration selon ces deux approches

49
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » ,[Link],pp .42-43

50
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » .ibid,p p.46-47

51
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link]. p.10

28
 Il en ainsi, de cette définition de [Link],qui considère que « l’administration
apparait comme l’activité par laquelle les autorités publiques et parfois privées, pourvoient ,en
utilisant le cas échéant des prérogatives de puissance publique, à la satisfaction des besoins
d’intérêt public » ,autrement dit c’est une structure créée par les pouvoirs pour gérer les
affaires, liées à l’intérêt général

Ainsi, tandis que l’administration dans une acception organique ,n’est plus le
parlement ,ni les juridictions, mais c’est celle qui comprend tous les autres organes ,toutes les
autres autorités aussi bien de l’Etat (établissements publics, le chef du gouvernement et les
premiers ministres),elle désigne selon une acception matérielle, l’ensemble des activités
publiques, autres que celles qui consistent à légiférer ou à juger

Chapitre II :Le droit administratif :contenu, caractères, champ d’application,

fondement..

En arpentant, d’une manière générale cette notion du droit administratif, il apparait

une diversité de définitions, ce qui ne rend pas aisé de cerner conceptuellement cette notion.
Ceci, bien que l’accent est mis dans un sens classique sur la soumission du droit administratif
au droit et que ce droit qu’est le droit administratif est spé[Link] -dit le droit
administratif se présente selon [Link] dans une double acception et comporte une
signification large qui prend en compte l’ensemble des règles juridiques applicables à
l’activité administrative, que celles-ci soient des règles de droit privé ou différentes de celles-
ci, etsous-entend dans un sens restreint les seules règles originales, distinctes des règles du
droit privé,un sens considéré selon lui d’acceptable ,car il se rapproche des ouvrages du droit
administratif qui ne mettent l’accent que sur les seules règles originales ,mais à condition
toutefois ,de tenir compte de ces règles relevant du droit privé53

Parmi ces définitions figure celle présentée par [Link] considère que le
droit administratif comporte deux sens s’inscrivant dans des sphères différents. En ce sens, il

52
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif »,[Link] ,p21
53
WALLINE.J, « Droit administratif »,.[Link]. p.19

29
estdéfini au sein du droit français en tant que composante du droit public, entendu comme
l’ensemble des règles juridiques relatives à l’existence ,à l’organisation ,au fonctionnement et
aux relations de l’Etat..

Selon une autre appréhension conceptuelle, M. Hauriou considère quele droit

administratif est cette branche du droit public qui régit d’une part l’organisation de
l’entreprise de l’administration publique et les diverses personnes administratives,ainsi, que
les pouvoirs et les droits dont disposent ces personnes administratives pour gérer les services
[Link] un autre axe lié à l’exercice de ces droits et prérogatives,plus particulièrement
par la procédure d’action d’office et les conséquences contentieuses qui en découlent

En bref, de tout ce qui précède il ressort des éléments à considérer dans la définition du droit
administratif, dont le premier concerne directement son contenu, c'est-à-dire l’autonomie du
droit administratif ou bien sa place dans l’ensemble du droit et en rapport avec le droit
commun

Pour cela, le droit administratif peut être défini comme cette branche du droit public
qui régit l’activité de l’administration, organisant les relations de l’administration avec les
particuliers ou les relations entre administrations54

Paragraphe I : caractéristique du droit administratif

Outre, ce caractère lié à la nature des règles du droit administratif, c’est-à-dire un droit
qui trouve son fondement essentiellement dans la règle jurisprudentielle, s’ajoutent d’autres

54
LEBRETEN.G , « Droit administratif général »,ebook,Dalloz,p.10

30
traits liées à son positionnement dans le temps ,en tant que droit récent et dont les règles sont
en perpétuelle mutation

Paragraphe I-Autonomie du droit administratif

A l’évident, le droit administratif est un droit dérogatoire au droit commun, avec des
règles spécifiques et un juge special, une autonomie consacrée en vertu de l’arrêt balanco qui
a instauré cette distinction entre les règles de gestion de droit privé et les règles de droit public
en matière de la responsabilité 3administrative des personnes de l’Etatt,cette autonomie ne
peut être toutefois strictement proclamée ,en raison de cette convergence qui existe entre les
règles de droit privé et les règles de droit public ,puisque cette dernière s’est servi de la
première, et au vu de cette interférence et interpénétration entre les deux types de règles

Paragraphe II-Le droit administratif est un droit récent

En effet, bien que le Maroc s’est amplement inspiré du modèle et du droit

administratif français,il s’est démarqué depuis l’indépendance voir même durant la période du
protectorat de ce modèle sur plusieurs points, en conservant son autonomie et ce en
considération de ses spécificités et particularités qu’il a essayé de préserver jusqu'à nos jour
car il n’ a pas été procédé à une stricte transposition et application de ces règles ceci, en tenant
compte de la réalité que les solutions adoptées par le législateur, le +juge ,le gouvernement se
différencient sur plusieurs points de celles préconisées en France,car il s’avère nécessaire de
rester lier aux soucis de la société Aussi, il peut y avoir dans certaines situations un paradoxe
ou conflit entre ce qui relève de l’identité nationale et la prédominance d’un ordre juridique
étranger

Une telle autonomie peut être détectée à travers cette conciliation entre ce qu’est
traditionnelle et moderne durant le protectorat, il en va ainsi des réformes telles la législation
de 1951sur l’expropriation. A ce mêmetitre, il est remarqué que si l’organisation
administrative a complètement échappé à cette transposition, lesrègles applicables en matière
d’activité administrative présentent de grandes similitudes avec la législation française55

Paragraphe III-Le droit administratif est un droit en perpétuelle mutation

31
 Le droit administratif est un droit mouvant qui subit de perpétuelles mutations pour
des raisons multiples suivant les évolutions liées notamment aux tendances conjoncturelles.
Mais cela, s’explique aussi par d’autres raisons d’ordre juridique ,résultant des modifications
et évolutions apportées à ces règles et sources détectées plus particulièrement au niveau de la
constitution qui constitue le dispositif juridique suprême

Ce mouvement du droit administratif se justifie en outre par le rôle que représente le

juge administratif, qu’est appelé à mener un travail d’interprétation parallèlement au
processus de la création du droit 56

Paragraphe VI-Le droit administratif est un droit jurisprudentiel ou prétorien

En évoluant dans des circonstances historiques particulières, résultant de cette place

qu’occupe le conseil d’etat, mis en place pour statuer sur les contentieux pouvant surgir entre
l’administration et les particuliers et de ce manque et insuffisances des lois qui ne s’étendaient
pas à tous les domaines, le droit administratif est devenu un droit prétorien, c’est-à-dire un
droit dont le principal acteur est non par le législateur mais le juge c’est un droit rédigé par le
juge en son prétoire qu’ est le tribunal lui-même

C’est ainsi, que le rôle du juge fut favorisé en matière de la création des règles sur le
plan de procédure et de fond57 devant cette insuffisance et limite des textes juridiques
proclamant la naissance d’un droit administratif autonome ,dérogatoire du droit commun, les
juridictions administratives ont été amenées à émettre des solutions qui ont servi comme base
de référence en matière du contentieux58.c’est pour cela, par ailleurs que ce droit fut considéré
historiquement comme un droit jurisprudentiel ,c'est-à-dire un droit créé par le juge, dont
l’effort a été satisfaisant ,c’est d’ailleurs ,pour cela que le conseil d’etat est actuellement le
conseil du gouvernement qui prépare les projets de lois pour le gouvernement

Une situation qui a donné lieu selon [Link] à un certain nombre de

conséquences liées à une interprétation des problèmes réalisée selon la vision et l’optique du
juge ,impliquant la nécessité de la connaissance des grands arrêts permettant ainsi
d’approfondir davantage l’étude de ce droit, tout cela, avec cette considération de ne pas

56
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », ibid,pp.23-24

57
PONTIER.J-M « L’action administrative ,leçon 1 :introduction », »,[Link] pp. 11-12

58
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p.13

32
rester trop étroitement lié au litige précèdent mais de tenir compte des circonstances propres à
chaque litige59

Paragraphe II :Principes fondamentaux du droit administratif

En tant que notions maitresses du régime administratif, la notion du service public qui
représente l’intérêt général c'est-à-dire l’intérêt commun,et celle de la puissance publique qui
signifie le moyen dont dispose l’Etat pour réalisation de ce but ,les deux fondements ont
suscité de tumultueux débats sur le plan de la théorie juridique quant à la primauté de l’une ou
de l’autre et alors laquelle devait l’emporter ?

Ainsi, tandis que les tenants de la doctrine classique ont plaidé pour la prééminence
des moyens d’action ,en plaçant les pouvoirs de volonté qui sont les moyens d’action avant
les buts et ont négligé de ce fait cette notion des buts,et ils ont ainsi conservé le domaine
propre du droit non pas dans l’axe des buts envisagés mais bel et bien dans les moyens
employés pour atteinte de ces buts ,ceci s’explique également par le fait que le droit public
s’intéresse à ses moyens d’action qui sont les droits régaliens ou autres exercés par sa volonté
gouvernementale…une autre position fut émergée ,favorisant le but au lieu des moyens
considérant le service public comme critère marquant du droit administratif60

1-Le service public

En approchant ,d’une manière générale cette notion d’intérêt général en tant principe
du droit administratif , [Link] qui l’a considèré comme but ultime a dressé une
comparaison entre l’intérêt privé et l’intérêt général, faisant ressortir que l’intérêt général ne
s’oppose pas nécessairement à l’intérêt privé, mais les deux se rejoignent souvent, et que La
directive d’intérêt général peut être résumée ainsi « Il ne s’oppose pas nécessairement aux
intérêts privés, mais il s’impose à eux »

En dehors, des besoins que peuvent satisfaire les particuliers ,d’autres besoins ne
peuvent être satisfaits par l’administration qui assurent des activités visant l’intérêt général

59
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],pp.17-18
60
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public »,.[Link],p p.X-

33
concrétisé à travers le service public qui sous-entend dans un sens matériel ,fonctionnel la
mission de l’administration et dans un sens organique les services de l’administration.

C’est un principe qui fut défendu par LDUGUIT et l’école de bordeaux pour qui, il
constitue le critère le plus marquant permettant de caractériser le droit administratif qui se
détermine par son qu’est cette finalité d’intérêt général c’est-à-dire l’accomplissement des
activites de service public en vue de l’interet general.,et c’est cette activite de service public
en vue d’interet general qui donne lieu à l’application des regles de droit administratif et à la
competence du juge administratif

mais qui n’a pas tardé de révéler des limites et des insuffisances, notamment lorsque
l’administration dévie cette ligne directive d’intérêt général en raison de la bureaucratie et la
technocratie, d’où la nécessité d’accompagner ce critère qui apparait utopique que réel par
d’autres critères61

2-La puissance publique

Si les relations du droit privé sont basées sur l’égalité des rapports, avec une
autonomie et une égalité de la volonté de la partie contractante en matière des obligations par
exemple, l’administration qu’est appelée à répondre aux besoins d’intérêt général, entretient
des rapports basés sur l’inégalité avec les personnes privées, ce qui justifie par ailleurs qu’elle
s’attribue des prérogatives de puissance publique62

Sur le plan doctrinal, il fut opté pour ce critère de puissance publique qui implique
l’accomplissement des fonctions régaliennes d’autorité comme la police, la défense la justice,
l’armé,les affaires étrangères..,il s’agit d’accorder à l’administration tous les moyens
nécessaires qui lui permettent de parvenir à ses objectifs .le droit administratif se détermine
par les moyens mis en application pour assurer cette mission de service public ,à la base
desquels s’applique le droit administratif et que le juge est compètent

Une telle prééminence fut rejetée par un courant doctrinal qui considère que ce
critèreest secondaire du moment où il s’avère difficile de déterminer une activité ou une

61
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général » ,[Link],p.12
62
[Link] et VALLAR.C , « Droit administratif géneral »,Grand Amphi,droit Breal,2017,p.30

34
action en se fondant simplement sur les moyens pouvant être employés et ce en dépit de ce
caractère particulier qu’ils révèlent63

63
MASCLET.J.C,et ETIEN.R. Droit administratif général .[Link],pp.12-13

35
 Partie I : L’action administrative : un exercice accès sur la l égalité, avec des moyens à
double caractère décisionnel et contractuel

A priori, l’action administrative s’opère en conformité avec l’ensemble des règles en

vigueur relevant aussi bien de l’ordre normatif interne que de l’ordre externe à travers les
traités et les conventions internationaux, dont la portée juridique a tendance à s’impose de
plus en plus .

Néanmoins, en dérogation à la légalité l’administration dans son activité a besoin de

dépasser les impératifs impliqués par cette légalité pour agir dans certaines situations en toute
liberté, et ce dans le cas des circonstances exceptionnelles, avec un traitement particulier pour
certains types d’actes administratifs notamment ceux émanant du gouvernement

Sur un autre plan, dans l’exercice de cette action, l’administration emploie deux
procédés ,concretisé par l’acte administratif unilatéral et l’autre procédé d’origine
contractuelle,

Dans une acception, large la notion d’action administrative désigne cette activité
exercée par l’administration dans le respect de la légalité à travers des procédés normatifs ou
bien par le procédé matériel concrètement fourni aux citoyens et ce dans le but ultime de
l’intérêt général

Parmi ,les points soulevés dans cette définition, c’est que l’administration peut
recourir à deux procédés ou emprunter deux voies , pour l’exercice de son activité, dont l’une
est à vocation juridique ,qui tient à la prise des décisions ou la conclusion des contrats ,c'est-à-
dire l’émission des actes juridiques fixant les droits et les obligations qui incombent à la fois

36
à des personnes publiques et à des particuliers, et l’autre est matérielle consistant en des
taches matérielles concrètement rendues s’inscrivant dans les faits qui n’ont pas pour effet
direct de transformer l’ordre juridique, telle que la fourniture de multiples prestations
matérielles et intellectuelles, rendues en matière de la santé ou de l’ enseignement

Aussi, il ressort de la définition précédemment soulignée que l’action administrative

est soumise à la légalité, c'est-à-dire que cette action doit être légale, et que l’administration
doit agir en conformité au respect de la loi dans un sens large, d’où la nécessité de se référer à
à toutes les règles de l’ordre juridique découlant de sources de droit, telles qu’elles sont
organisées et ordonnancées selon la hiérarchie des normes., voir également l’exigence à ce
que l’administration soit doublement contrôlée par un contrôle juridictionnel assuré par un
juge spécial appliquant un droit spécial et un autre contrôle non juridictionnel

37
Chapitre I : la légalité

Considéré comme l’une des premières questions et choses ayant été prise en compte à
l’issue de la révolution à travers la création du conseil d’etat des le début , le contrôle de
l’administration puise son fondement dans l’Etat de droit qu’ est basé sur la soumission au
droit et la primauté de la souveraineté de la loi dont le délégataire exclusif ,impliquant le
respect des libertés fondamentales de l’individu, impliquant l’existence d’organes
juridictionnels ,le droit administratif est à l’instar de toute branche de droit est soumis au
droit64 ,ce principe exprime cette évidence que l’administration doit toujours agir
conformément aux règles qui s’appliquent à elle, est celui en vertu duquel toute activité, doit
-dans un Etat déterminé- se conformer au droit qui est en vigueur 65
.en bref, l’action
administrative est supposée se dérouler en référence aux règles de droit préétablies de façon à
éviter l’arbitraire. Ainsi, tel qu’il se présente le principe de légalité est une garantie de
l’administré et une limitation de l’action de l’administration et de ses pouvoirs que ça soit sur
le plan des opérations matérielles qu’elle assurent ou en ce qui concerne les actes juridiques
qu’elle édictent

Il s’agit, de l’un des principes fondamentaux du droit administratif, qui signifie d’une
manière générale la soumission de l’administration aux droits et aux règles juridiques ,se
présentant selon une structuration hiérarchisée, d’où l’enracinement du droit administratif
dans cette hiérarchie des normes, puisant ainsi son fondement sur des bases constitutionnelles
selon l’expression de [Link] ,impliquant une conformité de son activité matérielle a ces
bases constitutionnelles et que d’autres préfèrent appeler principe de juridicité car c’est à
l’ensemble du droit que l’administration est soumise faisant référence au fondement du droit66

64
LATOUR .X et VALLAR.C , « Droit administratif général », [Link],p.31
65
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.75

66
RICCI.J-C, « Droit administratif »,ebook,Hachette superieur,1996-2004,p.17

38
 Une telle référence et enracinement se pose à tous les niveaux législatifs et
réglementaires, et concernent toutes les règles qui ne se situent pas sur le même niveau et ne
présentent pas la même force juridique .Des règles relevant de l’ordre interne de l’Etat et ce
parallèlement aux implications des sources relevant du droit externe tel les traités
internationaux. C’est à dire ne se limitant pas seulement à un niveau législatif, mais
incorporant aussi bien des règles de droit édictées par elle-même que celles émanant de
l’extérieur67

En outre, cette légalité qui tend à concilier les droits de l’administré par une liaison de
l’action administrative, peut s’avérer trop limitative pour l’administration appelée à agir au
niveau de certains domaines et dans des circonstances particulières, d’où il résulte cette
liberté d’action exercée par l’entremise soit de la technique du pouvoir discrétionnaire, soit
par la théorie des circonstances exceptionnelles ou celle des actes de gouvernement et ce afin
de lui permettre de mener dans les meilleurs conditions les fonctions qui lui sont attribuées

Au Maroc , ce principe est consacré constitutionnellement au terme de l’article 155 de

la constitution de 201168, qui dispose que les agents des services publics exercent leurs
fonctions selon les principes de respect de la loi, de neutralité ,de transparence ,de probité et
d’intérêt général

Section I :Les sources

Le droit administratif puise son fondement des sources, classées selon une hiérarchie
des normes .cela, avec toutefois, une certaine spécificité découlant de la place de
l’administration dans l’architecture et l’organisation du pouvoir, en tant que moyen d’action
du pouvoir exécutif

Ces sources se présentent selon deux catégories, avec des sources écrites et d’autres
non écrites

Paragraphe I : Les sources écrites

67
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.113

68
Article 155 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet
2011), Bulletin Officiel numéro 5964 bis- 28 chaabane 1432 (30-7-2011)

39
 Si généralement, il est admis que toutes les sources de la légalité ne se situent sur le
même niveau, car elles n’ont pas la même valeur juridique, c'est-à-dire classées selon une
hiérarchie des normes, sous forme de pyramide des normes révélée par [Link] . De cette
façon, sur la base de cette hiérarchie ,toute règle doit être conforme à toutes les règles qui lui
sont supérieures et s’imposent d’un autre coté aux sources qui lui sont inférieures [Link]
dit dans un système de la hiérarchie des normes ,toute norme inferieure contredisant une
norme supérieure devrait être annulée ou au moins devrait étre inappliquée

Parmi ces sources, c’est la constitution qui occupe le premier rang, suivi par la loi et
le règlement et les traités

Dans cet examen des sources à respecter par l’administration auxquelles

l’administration doit se conformer ,il est important de se référer à titre particulier à l’étude de
cette pratique constitutionnelle française servant comme modèle de développement de ce
contrôle de l’administration, qui nous permet de découvrir comment s’est figé ce contrôle de
l’action administrative à l’issue des changements mutations

1-la constitution

Il va sans dire , que c

’est la source suprême de tout le droit, déterminant le lien constitutionnel entre le

pouvoir politique et l’administration ,organisant les pouvoirs de l’Etat et les rapports entre les
pouvoirs entre eux ,comprenant les règles appliquées en ce qui concerne la façon d’exercice
du pouvoir politique ,mais également les principes fondamentaux liés à l’activité
administrative et touchant à l’administration, c'est-à-dire qu’elle incorpore de nombreuses
dispositions traitant des questions liées aux règles de droit administratif, dont les dispositions
sont sources directes de règles de droit administratif70

C’est une source écrite interne revêtant un intérêt incontestable considérée par
[Link] comme la source directe et indirecte de toutes les compétences de l’ordre
administratif, qui a toujours eu des bases constitutionnelles et qui permet de
constitutionnaliser le système juridique à travers le bloc de constitutionnalité, révélé par
Claude EMERI

Une telle définition de la constitution, en tant que règle de valeur constitutionnelle ,qui
désigne la constitution elle-même et les principes contenus dans le préambule de la

69
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], p.351
70
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.56

40
constitution, à partir desquelles le conseil constitutionnel effectue son contrôle de
constitutionalité des lois71, dont le respect s’impose au législateur et à l’administration72,est
l’aboutissement de la jurisprudence du conseil constitutionnel, à qui il revient le privilège
d’incorporer des règles qui ne figurent pas dans le texte constitutionnel, car le préambule de la
constitution de 1958,fut considéré précédemment comme sans force juridique obligatoire qui
a été transféré au préambule de la constitution de 1946,il en va de même de la déclaration de
1789,en plus des droits et devoirs identifiés dans la charte de l’environnement de 2004, et les
principes fondamentaux qu’ils comprennent

En effet, sur la base du préambule de la constitution de 1958, faisant référence à un

certain nombre de droits de l’homme, et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils
ont été définis par la déclaration de 1789,confirmés et complétés par le préambule de la
constitution de 1946… ,le conseil constitutionnel a considéré qu’une telle stipulation bien
qu’elle soit peu normatif ,énonçait dans le texte soumis à referendum ,conférait valeur
constitutionnelle aux droits et libertés civils et politiques de 1789 et à ceux ,économiques et
sociaux de1946,en plus des droits environnementaux de 2004 et c’est ainsi, que la déclaration
de 1789 et le préambule de la constitution de 1946 et les principes fondamentaux qu’ils
contiennent sont des normes constitutionnelles73

Ainsi, l’ensemble de ce bloc de constitutionnalité est constitué de l’ensemble des

droits et libertés soulevés dans le préambule de la constitution de 1958 transférés à celui de
1946 ,dont les dispositions sont sources de droit positif ,un certain nombre de principes
fondateurs du contrat social, el le principe d’égalité qui signifie la prohibition pour
l’administration de traiter les citoyens différemment ,sauf s’il se trouvent dans des situations
différentes, tel par exemple égalité d’accès aux emplois publics, égalité devant la justice
,égalité des usagers des services publics …en plus du principe de liberté qui peut concerner la
liberté d’aller et de venir, la liberté d’entreprendre,l a liberté individuelle …

A cela ,s’ajoute des principes essentiels du système démocratique soulevés par le

conseil constitutionnel et le juge administratif ,il en va ainsi par exemple ,de la liberté
d’association, le principe des droits de la défense ,la liberté de l’enseignement, la compétence

71
CHAVRIER .A.L,DELAMARE.M,PARIS .T, « Leçons de droit administratif général »,ellipses,2010,p.11

72
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.172

73
TRUCHET.D , « Droit administratif »,ibid,p.44

41
de la juridiction administrative pour annuler ou réformer les décisions prises par
l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, l’indépendance des
professeurs d’universités, la liberté de conscience, l’Etat doit refuser l’extradition d’un
étranger lorsqu’il est demande pour des raisons politiques..74

Au Maroc, la jurisprudence a opté pour l’illégalité de toute décision contredisant la

constitution, il en est ainsi de la position du juge lorsqu’il a annulé une décision portant refus
de délivrer un passeport en contradiction avec la liberté de circuler reconnue à toute personne
dans la constitution ,C.S.A.11 juillet 1958,et c’est la même position adoptée par le tribunal
administratif de rabat qui a prononcé l’illégalité d’une décision interdisant au réclamant de
quitter le territoire pour se rendre en France ou réside sa famille ,en contradiction de la
constitution OUAKKA Omar c/ministre de l’intérieur,REMALD ,n°17,1996,p.133

3-La loi et le règlement

Ce sont des sources écrites nationales du droit administratif qui s’adjoint à la

constitution, auxquelles l’administration doit se conformer, pouvant être considérées comme
la source la plus importante d’un point de vue quantitative de légalité

Les lois et les règlements présentent des traits communs en ce qui concerne
l’établissement des règles générales et impersonnelles s’imposant à tous, et la modification de
l’ordonnancement juridique à travers des règles contraignantes75,mais qui se différencient en
ce qui concerne l’acteur qui l’émet

Si dans un premier stade cette règle générale qu’est la loi ,relevait dans les régimes
démocratiques du pouvoir exclusif du parlement expression de la volonté souveraine de la
nation pouvoir de manifestation de la volonté populaire, qui se voit doter d’une certaine
légitimité par rapport aux autres pouvoirs, il s’est avéré au fil du temps que le parlement ne
peut à lui seul régir tout ,parce que les domaines deviennent de plus en plus étendus .De
surcroit, la règle générale établie par le parlement ne peut être mise en œuvre sans être
complétée par d’autres règles générales ,ce qui a impliqué l’intervention du gouvernement
organe de l’exécutif ,sur le plan pratique ,et selon les spécialistes du droit constitutionnel ,il se

74
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,pp.57-62
75
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,ibid ,p.69

42
voit concurrencé par le gouvernement ,organe de l’exécutif ,qu’ est appelé dans l’exercice de
son pouvoir réglementaire à prendre des décisions pour l’application de la loi76

Une telle évolution des rapports entre la loi et le règlement peut être détectée à titre d’
exemple dans le cas de la France,ou le pouvoir réglementaire se trouve traditionnellement en
une situation subordonnée par rapport à la loi, mais la pratique a impliqué la nécessité de
développer la forme des décrets- lois, qui a été régi par la constitution de 1958 qui a établi
une stricte délimitation des domaines d’intervention de la loi77,en instaurant le fait que la loi
reste l’acte élaboré par le parlement selon la procédure législative, mais dont le champ
d’intervention est limité, autrement- dit, elle ne peut intervenir que dans les matières
déterminées par la constitution comme relevant du domaine législatif78

Au niveau du Maroc, si les matières relevant du domaine de la loi sont déterminées en

vertu de l’article 71 79
de la constitution, il est prévu que les autres matières que celles
appartenant au domaine législatif relève du pouvoir réglementaire

De même, si l’on revient à cette question constitutionnelle du rapport entre le

parlement et le gouvernement, il apparait que les deux se partagent le domaine de
l’élaboration des lois, que l’initiative des lois appartient selon l’article 7880 de la constitution
de 2011,concurremment au chef du gouvernement ( projet de loi ) et aux membres du
parlement.(propositions de loi).

A cet effet, tandis que le gouvernement qui partage l’exercice de ce pouvoir législatif
avec le parlement, peut assister aux séances de travail et aux commissions des deux chambres,
les ministres ont accès à chaque chambre et leurs commissions, ils peuvent se faire assister
par des commissaires désignés par eux (article 67 de la constitution de 2011)81

76
ARDANT .PH, « Droit constitutionnel et institutions politiques »,ibid,p,p.56-57

77
RICCI.J-C, « Droit administratif »,[Link],p.9

78
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.70
79
Article 71 de la constitution,promulguée par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet
2011),[Link]
80
Article 78 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011),
ibid

81
Article 67 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011),
ibid

43
 Le parlement dans ses deux chambres a droit de poser des questions au gouvernement
et de l’interpeller en une séance par semaine qui lui est réservée dans chaque chambre pour
répondre aux questions des membres de celle-ci et ce dans les vingt jours suivant la date à
laquelle ,il a été saisi de la question, des réponses relatives aux questions de politiques
générales sont données par le chef du gouvernement lors d’une séance par mois (article 100
de la constitution82).De même,il est créé des commissions d’enquête qui sont constituées pour
recueillir les éléments d’information sur des faits déterminés ou sur la gestion des services
publics, établissements publics ..(article 67 de la constitution)

a-La loi

Peut être définie en tant que règle de droit ou acte voté par le parlement suivant une
procédure législative déterminée, et qui ne peut être votée que dans certaines matières
considérées comme les plus fondamentales pour l’Etat de droit, les lois sont des règles
générales et impersonnelles, ayant pour corollaire les lois organiques expressément prévues
par la constitution , et qui visent à compléter un article énoncé dans la constitution.

Il s’agit en effet, de l’une des plus importantes sources de la légalité puisque le juge ne
statue sur la conformité d’un acte administratif aux règles constitutionnelles que dans les
domaines ou les lois font défaut

b-Le règlement

C’est une règle impersonnelle générale, émise dans le cadre d’exercice du pouvoir
réglementaire c'est-à-dire émise par les représentants du pouvoir exécutif et des autorités
administratives, qui se situe en une position inferieure dans la hiérarchisation des normes par
rapport aux lois formelles ,ou à défaut des lois constitutionnelles ,une législation secondaire
des actes normatifs, mais qui forment une source de légalité par rapport à d’autres règlements
qui leur sont inférieurs, soit en comparaison à d’autres décisions administratives émises par
des autorités administratives placées en une position inferieure dans la
hiérarchisation ,autrement -dit ,chaque administration est appelée à respecter dans l’exercice
de ses taches réglementaires, les règlements émanant des autorités administratives
[Link] l’emportent sur ceux pris par l’autorité subordonnée, à titre d’exemple, le

82
Article 100 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet
2011), ibid

44
décret du président du gouvernement l’emporte sur celui pris par le ministre qui à son tour a
une valeur supérieure sur le règlement pris par les autorités locales83

Ainsi, sur le plan même des actes administratifs, une hiérarchie est à prendre en considération.
En ce sens, lorsqu’il s’agit du même type d’acte (décret norme),la portée des règlements et
leur primauté dépend du rang de l’autorité qui les produisent, c’est-à-dire que toute autorité
administrative est appelée à agir en conformité et au respect des règlements émis par
l’autorité hiérarchiquement supérieure, et à ce titre, l'acte à portée réglementaire ou générale,
même pris par un subordonné, l'emporte sur l'acte à portée individuelle même émis par une
autorité supérieure84*

83
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.114
84
RICCI.J-C, « Droit administratif »,[Link],p.16

45
 En outre, pour ce qu’est des décisions individuelles , les décrets et les normes
réglementaires ont une valeur supérieure à celles de ces décisions (exemple :arrêté de
nomination) ,en tout état de cause ,c'est-à-dire même, si elle émane d’une autorité
hiérarchiquement inferieure, ou au cas où elle est produite par la même autorité, ou lorsque
elle est émise par une autorité hiérarchiquement supérieure à celle d’où émane l’[Link]
confirmée par l’arrêt (CE .3 juillet ,ville de Clamart,S1932.3.1 note bonnard),lors duquel, le
juge a annulé pour illégalité ,une décision prise par le ministre des finances, en vertu duquel il
avait refusé de mettre à la retraite un fonctionnaire communal ayant atteint l’âge limite de
retraite tel que prévue par le règlement municipal

Au niveau du Maroc, s’il est considéré par la constitution de 2011,que les matières
autres que celles appartenant au domaine législatif relevant du pouvoir réglementaire ,une
dérogation est prévue offrant possibilité de modifier les textes législatifs par décret, suite à un
avis conforme du conseil constitutionnel, le gouvernement est ainsi compétent pour opposer
l’irrecevabilité à toute proposition ou amendement qui n’est pas du domaine de la loi. en cas

46
de désaccord, c’est le conseil constitutionnel qui statue dans un délai de huit jours, à la
demande du président de l’une ou de l’autre chambre du parlement ou du chef du
gouvernement

Au niveau du Maroc, si les matières relevant du domaine de la loi sont déterminées en

vertu de l’article 71 85
de la constitution, il est prévu que les autres matières que celles
appartenant au domaine législatif relèvent du pouvoir réglementaire. Ce pouvoir
réglementaire est exercé selon l’article 90 de la constitution de 2011 par le chef du
gouvernement qui peut déléguer certains de ces pouvoirs aux ministres

En ce sens, dans l’exercice de ce pouvoir exécutif, le gouvernement peut prendre

également des règlements pour l’exécution des lois, dénommés règlements d’application,
d’après l’article 8986 de la constitution de 2011

«… le gouvernement assure l’exécution des lois.. »

Ainsi, deux types d’actes se distinguent, décrets du chef du gouvernement, parfois

appelés décrets gouvernementaux et arrêtés ministériels, qui sont des textes réglementaires et
décisions administratives pris par les ministres

En dehors de l’institution Royale et des pouvoirs du chef du gouvernement, les

ministres qui n’ont pas le pouvoir réglementaire, comme le chef du gouvernement, disposent
d’un pouvoir d’instruction qui se manifeste par des arrêtés circulaires ou des instructions. Les
ministres participent à l’exercice du pouvoir réglementaire avec le contreseing, c'est-à-dire le
pouvoir de contresigner tous les décrets en tant que ministres chargés de leur exé[Link]
disposent également d’un pouvoir de nomination de leur agents et exercent la tutelle sur les
établissements attachés à leur départements

3-Traités internationaux

Parallèlement, aux règles résultant des sources internes, que l’administration est
appelée à respecter, s’ajoutent les règles découlant des traités internationaux ratifiés par l’Etat
concerné, et qui s’appliquent sur le plan interne a côté des règles du droit interne, placée
normalement dans la pyramide des normes en seconde position

85
Article 71 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011),
[Link]

86
Article 89 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011),
ibid

47
 Ce sont des sources qui occupent une place prépondérante dans la constitution de 2011
qui a consacré dans son préambule ,l’engagement de l’Etat, à accorder la primauté des
conventions internationales dument ratifiés par l’Etat marocain, dans le cadre des dispositions
de la constitution et des lois du Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable,
dés leur publication, sur le droit interne du pays, et à harmoniser en conséquence les
dispositions pertinentes de sa législation nationale

A ce même titre, il est prévu au terme de l’article 55 87

de la constitution que c’est le
Roi qui se charge de la signature et de la ratification de ces traité relèvent de la compétence
du roi exception faite toutefois des traités de paix ou d’union, ou ceux relatifs à la
délimitation des frontières ,les traités de commerce ou ceux engageant les finances de l’Etat
ou dont l’application nécessite des mesures législatives, ainsi que les traités relatifs aux droits
et libertés individuelles ou collectives des citoyennes et des citoyens qui sont soumis avant
leur ratification à l’approbation de la loi

En France, ce sont des règles qui se situent en position supérieure aux actes
administratifs, réglementaires et individuels, c’est pour cela qu’il a été considéré qu’un acte
administratif peut être irrégulier s’il viole une coutume internationale, à condition que la loi
ne dispose autrement (Ass,6 juin 1997,Aquarone,sect,14 oct.2011,Mme Om HASHEM
SALEH et autres)

En outre, par rapport à la constitution qui a une valeur supérieure aux traités, les traités
internationaux occupent une position inferieure. Cependant, l’autorisation de ratifier un traité
qui contient une clause contraire à la constitution, mettant ainsi en cause un droit de valeur
constitutionnelle,. Telle la ratification par exemple du deuxième protocole lié au pacte
international relatif aux droits civils et politiques, imposera une révision de la constitution car
cet instrument lie irrévocablement l’Etat signataire en imposant aux parties d’écarter la peine
capitale et la peine de mort sur leurs territoires, à l’exception du temps de la guerre à la suite
d’une condamnation d’une gravité extrême ou en cas d’un danger exceptionnel menaçant
l’existence de la nation88

87
Article 55 de la constitution ,promulguee par le Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011),
ibid

88
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.99

48
 Paragraphe II :Les Sources non écrites

En plus, des sources écrites de la légalité administrative, se distinguent d’autres

qualifiées de non écrites et qui sont la règle juridictionnelle et les principes généraux

1-La règle jurisprudentielle

Devant cette réalité, du silence de textes, que toute législation ne peut recouvrir,
l’ensemble des cas concrets qui se posent, le juge administratif est à l’instar du juge judiciaire
, ne puise de la constitution le pouvoir de créer des règles générales,est amené non seulement
à veiller à une application concrète de la règle du droit ,mais à interpréter à créer la règle
jurisprudentielle89

A cet effet, il est appelé à statuer sur chaque cas en l’espèce et à résoudre des conflits
par une décision et un jugement qui se focalise obligatoirement sur une règle déjà établie et
en vigueur. Ceci, en procédant à une mise en rapport entre la règle et les différentes thèses des
parties du contentieux. Faisant ainsi, dégager une règle jurisprudentielle imprégnée par la
théorie de l’autorité limitée de la chose jugée, qui signifie que ce qu’est jugé par le juge a
force de vérité légale et s’impose, mais une telle autorité de la chose jugée a une valeur
limitée

Suivant la situation qui se pose, deux modes et techniques d’élaboration de la règle

jurisprudentielle se distinguent, dont la première consiste en l’interprétation d’un texte au cas
où la solution du litige est lié à un texte, d’un autre coté, en cas d’inexistence de texte
applicable au litige, le juge émet sa décision sur la base de la convergence des solutions
données à un litige semblable sur lesquelles ils se fondent pour résoudre le contentieux90

Enfin, pour toutes ces considérations le juge peut être amené à émettre des arrêts
formulés en toute souplesse, en évitant l’utilisation des formules rigides qui risquent de le lier
dans un cadre étroit, ce qui lui offre l’opportunité de prendre en considération les spécificités
de chaque espèce ,ou de se limiter quelquefois à mettre au point des standards ,faisant
ressortir une grande liberté d’appréciation, une telle souplesse s’inscrit parfaitement avec cette

89
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,ibid ,pp.99-101
90
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],pp.337-338

49
exigence de concilier les nécessités de l’action administrative et les droits et libertés des
administrés91

2-Les principes généraux

Considérés en tant que source de la légalité, les principes généraux revêtent un intérêt
plus important en matière du droit administratif qu’en matière du droit privé qui s’imposent
à l’administration, aussi bien en cas de silence des textes, c'est-à-dire sans texte ,chose
confirmée par l’arrêt (CE Ass,26 octobre,Aramu et autres) ,

Il s’agit ,en effet des principes généraux consistent en des règles découvertes et
rédigées par le juge administratif, et qui sont formulées par le juge à partir d’une analyse des
fondements du droit public, en référence au contenu du préambule de la constitution ,en
s’inspirant également des conventions internationales …et dont la violation a les mêmes
conséquences que la violation de la loi écrite92

Ce sont des sources ayant une valeur de droit positif et une portée juridique obligatoire
pour l’administration, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent être transgressés par les actes de
l’administration, pouvant engager la responsabilité de l’administration en cas de dommage

Une telle valeur juridique ne découle pas de leur rattachement à une source écrite ,
avec leur autonomie par rapport à tout élément formel, ce ne sont non plus de règles
coutumières objet d’opinion unanime. Aussi, ces principes n’existaient pas indépendamment
du juge administratif

Dans ce même ordre d’idée, si avant 1958 ,il fut considéré que les principes généraux
se situent au même niveau que la loi, dont le respect s’impose à l’administration et qui ne
peuvent être transgressés par le législateur, que ces principes représentent un élément
principal dans l’ordre juridique. Ceci, bien que le juge leur a réservé une certaine prééminence
sur les lois elles-mêmes, étant donné qu’il se réfère à ces principes pour interpréter les lois
(CE 17 février.1950,Dame Lamotte,GAJA,n° 57)93

91
WALLINE.J, « Droit administratif »,ibid,p.339

92
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.103
93
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],p.340 et suivant

50
 Après 1958,ce problème de la valeur juridique des principes généraux se pose
autrement et ce suite à la création du conseil constitutionnel qui ne peut imposer le respect des
principes généraux de droit que dans la mesure où ils ont valeur constitutionnelle, l’autre
problème est de savoir si le pouvoir réglementaire autonome dans les domaines où il n’existe
pas de lois ,n’est pas susceptible d’être transgressé par cette soumission aux principes
généraux confiant au gouvernement dans les matières réglementaires un pouvoir pratiquement
illimité94

De son côté, la jurisprudence constitutionnelle distingue deux catégories de principes

généraux entre ceux qui se lient à ces textes désormais positifs, à la différence de ceux que le
juge va développer lui-même, sans les lier à des textes positifs

Parmi les principes traditionnels dégagés par la jurisprudence du conseil d’état ,il y a
lieu de signaler le principe d’égalité devant la loi ,qu’ est considéré comme l’un des principes
fondamentaux de la jurisprudence. En ce sens, il fut retiré en premier lieu le principe général
d’égalité régissant le service public (CE sect,9 mars 1951,société des concerts du
conservatoire),il en va de même pour l’accès aux emplois publics (CE,ass,28 mai
1954,Barel :sanction des discriminations injustifiées dans l’accès à la fonction publique).A
cela s’ajoute, le principe de l’égalité des citoyens devant la justice (CE Ass,12 octobre
1979,Rassemblement des nouveaux avocats de France) ,égalité devant l’impôt (Ass.22 février
1974,association des de France ),le principe d’impartialité de l’administration (CE 4 mars
1949,Trebes,S.1950,le principe que le recours pour excès du pouvoir est ouvert contre tout
acte administratif (CE,ass,17 février.1950,Dame lamotte,GAJA,n°57)95

Le principe de la non rétroactivité des actes administratifs adopté en 1948 (CE Ass,25
juin 1948 société du journal l’aurore ,portant essentiellement sur une facture de
consommation d’électricité adressée à ce journal)

L’autre principe est celui des droits de la défense qui trouve son fondement dans
l’arrêt dame veuve TROMPIER-GRAVIER du 5 mai 1944, qui stipule le droit des

94
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.108
95
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],p.341

51
administrés d’organiser leur défense sans toutefois utiliser expressément la notion de
principes généraux de droit96

Pour sa part, la jurisprudence marocaine ne déroge pas à cette position de la

jurisprudence française, et plaide à son tour pour le respect des principes généraux de droit
par l’administration, plus particulièrement en ce qui concerne les droits de la défense, la
garantie des droits acquis …

Section II : Conséquences et contrôle de légalité

De l’application de ce principe de légalité il découle l’obligation pour l’administration

d’agir dans le sens ,de se conformer à l’ensemble des règles en vigueur et de ne prendre
aucune décision qui leur soit contraire ,ou bien d’agir dans un sens dynamique c'est-à-dire à
les appliquer et les mettre en œuvre 97

Toutefois, en cas d’illégalité, il fut créé en corrélation à ce principe de légalité , un

contrôle de l’administration exercé par le juge ,complété par un contrôle non juridictionnel

1-Conséquences du principe de légalité

A partir du moment ou ,le principe de légalité tend à obliger l’administration à agir

conformément aux règles de droit, tout en limitant son action de façon à protéger les droits de
l’administré, il impose à l’administration double exigence ,qui en découlent comme
96
CHAVRIER .A.L,DELAMARE.M,PARIS .T, « Leçons de droit administratif général »,[Link],pp.39-40
97
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.438

52
conséquences du principe de légalité, dont l’une est négative impliquant à l’administration à
ne prendre aucune décision contraire aux lois ,c'est-à-dire que son action est limitée
lorsqu’elle assure des actes positifs ,et l’autre est positive l’obligeant à appliquer ces lois ,et à
prendre en ce sens toutes les mesures réglementaires ou individuelles nécessaires à leur mise
en œuvre, de façon à la contraindre à agir lorsqu’elle s’abstient de le faire98 autrement-dit,
L'administration a l'obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures d'exécution
des lois,et l’administration est libre de choisir le moment et le mode de son intervention a 99

a-Conséquence négative

La première se situe dans un sens statique, désignant la pyramide des normes qui
s’appliquent à l’administration lors de son action, c’est à dire consistant en cette soumission et
liaison de l’administration par la règle de droit, qu’il ne peut enfreindre100, et à ne prendre
aucune décision qui leur soit contraire ,une sorte d’autolimitation. toutefois,, toute conduite
illégale est sanctionnée par l’engagement des responsabilités disciplinaires des agents,
l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir101

b-Conséquence positive

Le seconde exigence découlant de la légalité, s’inscrit dans une optique mouvante, qui
s’articule autour du rapport entre l’action et les règles, pouvant revertier la forme d’une stricte
conformité ou de simple compatibilité, traçant dans certains cas à l’administration la ligne de
conduite à poursuivre, et elles lui offre dans d’autres situations, le choix entre plusieurs
solutions d’origine également légales102,c'est-à-dire, bien que l’administration est obligée
d’avoir une conduite positive ,en respect du droit, elle peut sur le plan de la pratique user de la
force d’inertie et s’abstenir de toute action, ce qui pose le problème de la nature de la
compétence de l’administration

2-Le contrôle de l’administration

98
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.124
99
RICCI.J-C, « Droit administratif »,[Link],p.17

100
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.75

101
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.124
102
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.75

53
 Si l’on considère que le principe de légalité constitue une garantie en faveur des
administrés, limitant du pouvoir autoritaire de l’administration, une meilleure application de
ce principe exige sans doute à ce que l’administration soit doublement contrôlée voir
sanctionnée, au cas où elle dévie au respect du droit, d’où la nécessité d’un contrôle efficace
de l’administration, considéré selon [Link] comme la condition même de la
reconnaissance de prérogatives de puissance publique103

A cet effet, pour sanctionner l’illégalité d’un acte administratif et l’annuler ,il fut crée
en corrélation au principe de légalité , un contrôle de l’administration exercé par le juge
,complété par un contrôle non juridictionnel

a-Contrôle juridictionnel de l’administration

Parmi, les deux types de contrôle qui existent, le contrôle juridictionnel revêt plus d’
intérêt en matière du droit administratif ,c'est-à-dire le contrôle exercé par le juge
administratif permettant aux administrés de faire prévaloir leurs droits, au cas d’un
contentieux avec l’administration, sous forme d’ un certain nombre de recours, qui ne sont pas
soumis aux mêmes règles, se concrétisant à travers le contentieux de l’excès de pouvoir, dans
ce cas, le juge est amené à se prononcer sur la légalité ou l’illégalité d’une décision de
l’administration, pouvant s’effectuer soit à travers le recours pour excès de pouvoir ou de
recours en appréciation de légalité transféré du juge judicaire,. et ce par une procédure à
caractère écrit, inquisitoire c'est-à-dire accordant au juge un rôle dynamique lors du
déroulement de l’affaire .lors de cette procédure, l’intervention du rapporteur public en tant
que juriste émérite est importante afin de donner son avis sur le procès104

*Le contrôle de légalité

103
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],pp.38-39
104
WALLINE.J, « Droit administratif »,ibid,pp.39-41

54
 L’administré peut se trouver devant une décision dont il conteste la légalité comme il
peut se trouver face à l’inertie, l’abstention de l’autorité administrative, dont on ne peut
conclure avec certitude qu’elle s’opposera à la demande de l’administré. Dans de tel cas, il
faut donc soit introduire un nouvel examen du contentieux, si l’administration a pris une
décision expresse, soit obliger l’autorité compétente à prendre une position qui se traduira par
une décision expresse ou implicite

Dans le premier cas, on utilise un recours administratif tendant à inciter

l’administration à revenir sur sa décision alors que dans la seconde situation, il s’agit d’une
demande initiale105

Alors ,comment s’effectue le contrôle du juge et selon quels critères d’irrégularité de

l’acte ?

A ce titre , en Correspondance aux différentes causes d’irrégularité qui peuvent

entrainer l’annulation de l’acte ,le recours pour excès de pouvoir conduit le juge à examiner
les éléments qui constituent l’acte administratif et qu’une décision est entachée d’excès de
pouvoirs soit à cause de l’incompétence de l’autorité qui l’a prise, soit pour vice de forme.
détournement de pouvoir, à défaut de motif ou violation de la loi..

-Pour ce qu’est de l’irrégularité externe, touchant l’incompétence de l’autorité qui l’a

prise, ou la forme de l’acte administratif, elle se concrétise à travers l’usurpation lorsqu’une
personne étrangère à l’administration qui prend la décision et dans ce cas la décision est
inexistante, ou bien lorsqu’un agent émet un acte relevant de la compétence d’une autre
administration ou lorsque l’autorité administrative n’est plus habilitée à le faire au moment de
la prise de la décision

-Alors qu’en cas d’irrégularité interne de l’acte concernant les différents éléments de
l’acte administratif, but, objet, motif., le juge exerce le contrôle du but : détournement de

105
ROUSSET .M, «Contentieux administratif marocain »,édition la porte, 2001, p.68

55
pouvoir, consistant en une utilisation d’un pouvoir dans un but autre que celui confié à
l’autorité administrative est qu’est l’intérêt général, il y a détournement lorsque l’autorité
administrative utilise sa compétences dans un intérêt particulier ou en faveur de l’intérêt d’un
tiers106

b-Contrôle non juridictionnel de l’administration

A coté ,de ce contrôle juridictionnel, se distingue un autre type de contrôle visant à

pallier aux lacunes de celui-ci, c'est-à-dire lorsque la décision de l’administration objet de
contestation de la part de l’administré est bien inscrite dans la légalité et conforme au droit,
mais dévie toutefois aux normes de l’équité, dans ce cas le recours pour excès de pouvoir
n’apporte pas d’utilité107.c’est un contrôle exercé par l’auteur de l’acte lui-même ou par voie
hiérarchique et par la mise en place d’institution qui veillent sur ce contrôle, tel le médiateur
qui fut créé au Maroc en vertu du dahir du 17 mars 2011108, en substitution à diwan al
madalim, doté d’un rôle de sensibilisation et de traitement administratif des réclamations
émanant des administrés…

Section III : Dérogations et exceptions du principe de légalité

Nul ne conteste, que le principe de légalité vise à garantir l’administré dans son
rapport avec l’administration, tout en tendant en même temps à concilier les exigences entre
la liberté des administrés et l’efficacité de l’administration, c’est pourquoi il s’avère utile à ce
qu’il ne soit pas appliqué de façon rigoureuse, à ne pas étendre son application à tous les
domaines d’intervention, pour ne pas limiter le champ d’action et d’intervention de
l’administration, d’où la nécessité de l’assortir de certaines limites et dérogations, permettant

106
ROUSSET .M, «Contentieux administratif marocain »,ibid,pp.151-157
107
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],pp.39-41

108
Dahir n°1-11-25 du 12 rabii II 1432 (17 mars 2011) portant création du médiateur, bulletin officiel n°5926, du
17 mars 2011

56
à l’administration d’élargir sa marge de manouvre, par l’entremise de certains procédés qui
permettent de libérer l’administration des contraintes du principe de la légalité considérant
que certaines situations qui se posent résultant d’une menace grave qui risque de troubler
l’ordre public ou d’entraver le fonctionnement des services publics ,il y a lieu de s’éloigner du
principe strict de la légalité chose qui se présentent suivant trois théories

Paragraphe I : Les compétences

Soumis, au principe de légalité qui a pour objet de cerner les contours de son champ
d’intervention, tout en lui préservant sa souplesse et son esprit d’initiative ,l’administration
dispose en outre d’un pouvoir de modification de son droit et ce selon des conditions de forme
et de compétence , d’où des pouvoirs du droit commun de l’administration et des pouvoirs
exceptionnels

1-Compétences ordinaires d’action de l’administration

L’administration dispose d’une liberté d’initiative et d’action plus au moins étendu,

qui se différencie selon les domaines

Pour cela, dans l’exercice des compétences qui lui sont confiées, l’administration fait
appel à des pouvoirs qui lui permettent d’user d’une marge de manœuvre, tiraillée entre une
compétence liée et un pouvoir discrétionnaire qui selon les cas se convergent plus au moins

a-La compétence liée

Désigne cette obligation qui incombe à l’administration d’agir dans une directive
déterminée, une fois que certaines circonstances de droit ou de fait sont réunies .le cas à ce
titre, le plus exemplaire est celui de l’obligation de délivrer le récépissé d’une déclaration
d’association (cc,le 16 juillet 1971,liberté d’association ), l’autre cas de figure est également
celui de l’obligation pour l’administration de restituer des taxes dument perçues

Il en va de même pour ce qui concerne l’accès aux universités qui devait s’opérer
automatiquement pour le titulaire du baccalauréat

b-Pouvoir discrétionnaire

57
 A contrario, de la compétence liée le pouvoir discrétionnaire ouvre une marge plus
élargie de manœuvre et d’appréciation pour l’administration, en lui laissant le choix d’opter
pour une décision, dont elle est libre de déterminer le sens et la portée en fonction des
circonstances

Il s’agit, d’un pouvoir qui peut avoir lieu en coïncidence avec les textes, permettant
ainsi à l’administration de se procurer d’une marge de manœuvre élargie et d’une latitude
d’action

Cependant, cette faveur accordée à l’administration, afin de lui permettre d’accomplir

ses missions dans les meilleures conditions, impose à l’administration de ne pas agir dans
l’arbitraire mais de se conformer aux règles en vigueur109

Paragraphe 2 : Compétence d’exception

A la différence, des compétences ordinaires qui s’inscrivent dans le travail quotidien

de l’administration, cette compétence a pour objet d’alléger, les exigences de l’intérêt général,
de façon à accroitre sensiblement les pouvoirs de l’administration

Il s’agit, selon l’expression de [Link] et [Link] ,des événements de guerre

ou de trouble graves de l’ordre public, et qui s’est développée après une première
consécration lors de la période de la première guerre110

Dans certaines circonstances, le respect des règles juridiques par l’administration est
dépassé, ne peut continuer à s’exercer de façon normale, c'est-à-dire que l’application du
principe de légalité est transgressée, que les conditions de la légalité peuvent ainsi changer
des situations de crise selon les périodes ,au cas où des risques, des menaces surgissent c’est
une légalité de crise qui remplace la légalité ordinaire qui règne dans la situation normale111

Dans de telles situations , la conformité à la légalité peut bloquer le domaine d’action

de l’administration, le conseil d’Etat à travers des arrêts qui donnent permission à
l’administration d’enfreindre les lois en vigueur en temps normal. Autrement -dit ce sont des
situations de fait ayant pour effet de s’éloigner du champ d’application des règles ordinaires à
l’égard de l’administration et de donner lieu à l’application des actes d’une légalitéparticulière

Sur ce plan,deux régimes de compétence d’exception se distinguent, dont l’un est à

caractère jurisprudentiel et l’autre est textuel

109
LATOUR .X et VALLAR.C , « Droit administratif général »,[Link],p.138
110
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif » .[Link] ,p.121
111
LATOUR .X et VALLAR.C , « Droit administratif général »,[Link],p.138

58
 Ainsi, le régime jurisprudentiel qui a reconnu cette notion de circonstances
exceptionnelles à travers une série d’arrêts qui ont eu lieu durant des périodes différentes a
pris en considération dans un premier temps la situation de la guerre, comme période pouvant
déclencher des circonstances exceptionnelles, parmi ces arrêts figurent un arrêt fondateur
durant la période de la grande guerre, CE,28 juin 1918,Heyres (révocation d’un fonctionnaire
sans la communication préalable du dossier)

Pour ce faire, le juge exige la prise en compte d’un certain nombre de conditions, liées
à l’existence d’une situation réellement exceptionnelles, avec une véritable menace de
l’intérêt majeur nécessitant sa sauvegarde et que le recours aux procédés ordinaires s’avère
insuffisant pour y remédier

A la différence, du régime jurisprudentiel les régimes textuels sont créés par le

législateur ou le pouvoir constituant, régissant une légalité de crise qui donne lieu à la
déclaration de l’Etat de siège qui peut être déclaré lors de péril imminent ,engendré par une
112
guerre étrangère ou une menace

En outre, le contrôle du juge sur les actes en période d’exception s’inscrit dans cette
perspective visant à rendre effective leur soumission à la légalité. En ce sens,il est appelé à
examiner en premier lieu l’existence des circonstances exceptionnelles présentées par
l’administration et si les circonstances évoquées peuvent être qualifiées d’exceptionnelles

Au Maroc, suite à une expérience d’un régime exceptionnel, proclamé en vertu d’un
décret Royal du 7 juin 1956,sur la base de l’article 35 de la constitution de 1962, et qui a pris
fin suite au dahir du 31 juillet 1970 ,des révisions constitutionnelles se sont succédées par la
suite et à titre particulier dans la constitution de 2011,introduisant des changements en faveur
de l’institution parlementaire113

A cet égard, en vertu de la constitution de 2011,l’etat de siège fait partie des questions
objet de délibération du conseil des ministres (article 49 de la constitution de 2011) ,qui peut
être déclaré pour des motifs d’ordre extérieur lorsque l’intégrité du territoire national est
menacée, ou pour des motifs d’ordre intérieur lorsque se produisent des événements qui
entravent le fonctionnement régulier des institutions constitutionnelles , il est proclamé par le
Roi qu’est habilité à prendre les mesures qu’imposent la défense de l’intégrité territoriale et le

112
LATOUR .X et VALLAR.C , « Droit administratif général »,ibid,pp.139-140

113
[Link], « Introduction à l’étude du droit »,imprimerieNajahAljadida,cinqiemeédition 2013-2014,p.234

59
retour,dans le moindre délai,au fonctionnement normal des institutions constitutionnelles,et ce
par dahir contresigné par le chef du gouvernement, pour une durée de trente jours ,sa
prolongation au-delà de ce délai est autorisée par le parlement ,la loi (article 74 de la
constitution).En ce sens, la procédure à poursuivre consiste au terme de l’article 59 de la
constitution, à consulter le chef du gouvernement, les présidents des deux chambres du
parlement ,ainsi que le président de la cour constitutionnelle. Durant cette période de l’état
d’exception le parlement ne peut être dissous, et que les libertés et les droits fondamentaux
sont maintenus,

Ainsi, à la différence de ce prévoyaient les constitutions antérieures, le parlement ne

peut être dissout durant la période d’exception, et que le Roi n’est pas autorisé à prendre les
mesures imposées par la conduite des affaires de l’état,mais seules les mesures liées à l’état
d’exception

1-La théorie des actes de gouvernement

Constitué d’un ensemble d’actes que la doctrine incorpore traditionnellement sous

forme d’un certain nombre d’acte qui émanant d’autorités administratives ou exécutives qui
ne peuvent faire l’objet du recours en annulation et qui sont parfois insusceptibles de recours
juridictionnels, ce sont des actes de gouvernement émanant du pouvoir exécutif,ne pouvant

60
faire objet d’aucun recours par la voie contentieuse devant le juge administratif ou judiciaire
,consacré par le conseil d’état par l’arrêt (Ass.2 mars,1962,Rubin de Servens) ,en vertu
duquel, il fut considéré que la décision de mise en œuvre de l’article 16,qui prévoit que les
décisions sont prises après avis du conseil constitutionnel, sous la seule signature du président
de la République, constitue un acte de gouvernement et ne peut être objet du contrôle du
juge,et que la définition des décisions prises dans ce cadre dépend de la matière sur laquelle
elles portent, et qui peut être législative dans ce cas, il s’agit d’une loi qui ne peut être déférée
au juge ,ou réglementaire et sa conformité au droit peut être examiné à ce niveau [Link], le
juge refusera de se prononcer sur les décisions qui tendent à engager les relations
diplomatiques ou de les rompre(instruction données aux diplomates, interprétation des traités)

Le problème qui se pose à ce niveau est que le gouvernement intervient sur deux plans
différents qui se différencient constitutionnellement, avec des actes qui se lient au droit
constitutionnel et aux relations internationales, ce qui justifie que le juge administratif n’est
compétent que pour appliquer le droit administratif à des autorités administratives115

Ainsi ,tandis que la doctrine a expressément manifesté son désaccord quant à cette
dérogation, et ce manquement au principe de légalité formés par les actes de gouvernement,
en ce sens, il fut considéré par certains qu’il n’existe pas d’actes de gouvernement du moment
ou leur immunité juridictionnel s’inscrit dans le déroulement normal du contentieux
administratif, et cette théorie se résume dans le principe selon lequel le juge administratif
n’est compétent qu’en ce qui concerne l’action administrative proprement administrative des
116
organes publics , la jurisprudence est en faveur de la réduction du nombre des actes de
gouvernement117,et le conseil d’état s’aligne sur cette position de la doctrine du fait qu’elle
permet d’écarter du droit une catégorie d’actes susceptibles de tentations d’arbitraire tendant à
leur assurer la protection

2-Pouvoirs du Roi en matière administrative

114
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],pp.368-369

115
ROUSSET .M, «C contentieux administratif marocain »,[Link],p.145

116
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],p.382
117
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif » .[Link] ,p.110

61
 Face à cette situation de silence de la constitution qui se ne prononce pas expressément
sur le régime juridique des textes et dahirs émanant du Roi ,si l’on excepte l’article 118-2eme
alinéa de la constitution de 2011,qui offre la possibilité de présenter des recours à l’encontre
de tout acte de nature réglementaire pris en matière administrative ,le rôle de la jurisprudence
ancienne de la cour suprême et celle des juridictions administratives en l’état actuel ,a été
décisif. Comment -alors faut-il agir devant ces actes ?Serait-il approprié de les assimiler aux
autres actes administratifs ?ou bien les exclure de tout contrôle juridictionnel ?

Dans une situation préliminaire, sous le protectorat le pouvoir normatif appartient au

sultan qui était également compétent de prendre des décisions individuelles .Mais les dahirs
lois et les dahirs décrets étaient distincts de par leur nature administrative. Toutefois, cette
distinction fut rejetée par la jurisprudence de la cour suprême qui a considéré que le recours
pour excès de pouvoir est irrecevable contre les décisions individuelles émises par le
souverain sous forme de dahir. Le cas qui peut être évoqué est celui de l’arrêt du 18/16/1960
Abdelhamid ROUNDA,R.136 relatif à la révocation d’un ancien cadi par dahir, qui a sollicité
la cour suprême pour un recours pour excès de pouvoir contre cette décision Royale. A cet
effet, la cour suprême qui a procédé à une interprétation de l’article premier du dahir du 27
septembre 1957 a considéré que le recours sollicité est dirigé non pas contre la décision
émanant d’une autorité administrative, mais contre un acte émanant du souverain, et de là ,la
cour s’est déclarée incompétente pour se prononcer sur ce recours en annulation pour excès de
pouvoir

Une telle solution qui fut confirmée par la décision du 15/7/1963 BENSOUDA
Abdellah,R.173et ce en raison que « le Roi exerce ses pouvoirs constitutionnels en qualité
d’imam des croyants conformément à l’article 19 de la constitution et qu’à cet égard il ne
peut être considéré comme une simple autorité administrative au sens de l’article premier du
dahir du 17 septembre 1957 »118

A ce même titre, dans une autre affaire datant du 20 mars 1970,la cour suprême a
réaffirmé sa position ,lors d’une affaire introduite par la société « domaine agricole
Abdelaziz » contre le décret Royal du 11 juin 1968,approuvant les opérations de
démembrement effectuées dans le gharb,et qui en fait n’était pas pris directement par le
souverain ,mais par le premier ministre agissant par délégation. Face à cette situation, la cour

118
ROUSSET .M, « Contentieux administratif marocain »,[Link],p.142

62
suprême a considéré qu’il s’agit d’une décision qui émane non du premier ministre mais du
roi et de ce fait ne faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir119

En effet, en l’état actuel des choses , la constitution de 2011 prévoit que le Roi exerce
ses missions par dahirs en vertu des pouvoirs qui lui sont expressément accordés par cette
constitution, à l’exception toutefois de ceux prévus aux article 41,44,47,51,57,59,13 et 174
qui sont contresignés par le chef du gouvernement ,et ce à la différence de la constitution de
1962 qui habilite le Roi à exercer ses pouvoirs en vertu des décrets Royaux, tout en confiant
au Roi l’exercice d’un pouvoir réglementaire dans les domaines qui lui sont expressément
dévolus par la constitution (article 29)

L’ensemble de ces pouvoirs prévus par la constitution de 2011, concrétisent l’exercice

des compétences exécutives qui comprend en plus de la présidence du conseil des ministres,
des prérogatives à caractère administratif

Ainsi, si la présidence du conseil des ministres permet au Roi d’assurer la direction de

l’un des plus importants acteurs gouvernementaux qui s’intéresse aux grandes questions
publiques y compris les décisions administratives, il reste à considérer qu’en dehors des
pouvoirs élargis accordés au Roi ,le champ des décisions administratives demeure limité qui
concerne en temps ordinaires ,par exemple des décisions administratives liées à
l’administration de la défense nationale et qu’il délègue fréquemment à l’autorité
responsable,il en va de même des nominations en conseil des ministres

Par ailleurs, en l’état d’exception le Roi dispose de la totalité du pouvoir réglementaire

qui relève en période ordinaire de la compétence du chef du gouvernement

En outre, pour ce qu’est du régime contentieux applicable aux décisions royales en

matière administratives, il est à se référer à l’article 118-2eme alinéa ,qui offre la possibilité de
présenter des recours à l’encontre de tout acte de nature réglementaire pris en matière

119
[Link], « Introduction à l’étude du droit »,[Link],p.230

63
administrative. Ce qui laisse à considérer la prise en compte par le constituant d’un critère
matériel de la nature de la décision et non pas du critère organique ,c'est-à-dire de la partie qui
l’émet ,ouvrant ainsi la voie au recours devant la juridiction administrative ,c'est-à-dire qu’il
revient au juge administratif de voir s’il est possible de déférer une décision administrative
120
royale devant une juridiction administrative compétente .,mais la jurisprudence opté pour
la position de ne pas soumettre cette catégorie des actes au contrôle de légalité ,il en va ainsi,
du tribunal administratif de Rabat qui a considéré en vertu d’un arrêt n°3233 du
16/9/2016,dossier n° 543/7110/2016 ,que les décisions Royales ne peuvent être annulées sur
la base de l’article 118 ,une telle position , qui considèrent que les actes royaux en matière
administrative ne peuvent faire l’objet ,d’un recours pour excès de pouvoir fut précédemment
prise en compte par la chambre administrative de la cour suprême à chaque fois qu’elle se
prononce sur le problème d’appréciation contentieuse des décisions

120
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,p .90

64
Chapitre II :les moyens de l’action administrative

Dans l’exercice de leurs actions et missions, les autorités administratives peuvent

emprunter deux voies à savoir celle de la décision et celle de l’opération que certains
spécialistes préfèrent appeler acte matériel et actes juridiques, ceci, en liaison avec cette
mission administrative, qui consiste d’une part à émettre des actes juridiques fixant les droits
et les obligations qui incombent à la fois à des personnes publiques et à des particuliers

Il s’agit de deux types de procédés revêtant un intérêt différencié, qui ne se situent sur
la même ligne, du moment ou les opérations administratives présentent un intérêt amplement
pratique, permettant la concrétisation des projets de l’administration. ce sont de simples faits
selon l’expression de WALLINE.J ne modifiant pas directement l’ordonnancement juridique
(tel le goudronnage d’une route..)121

Ainsi, l’administration selon tant que réalité composite de coordination de moyens, est
appelée à mobiliser l’ensemble de ces moyens qui peuvent être juridiques et matériels, en plus
des biens mobiliers et immobiliers auxquels s’ajoutent les ressources humaines, pour la
concrétisation de ses activités

Section I : :les actes de l’administration

121
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.453

65
 Toute appréhension des actes de l’administration, passe inéluctablement avant
tout par une definitionde la notion d’acte administratif unilatéral, qui s’inscrit dans une vision
théorique concernant des problèmes de définitions, en même temps que cette étude de son
régime juridique ,revêtant une vocation pratique ,car il s’agit de retracer les étapes juridiques
de son acheminement depuis la formation ,puis l’exécution et la disparition en dernier lieu,et
c’est ce qui fera notre objet en ce qui suit

Paragraphe I : l’acte administratif unilatéral

En tant qu’acte juridique ,l’acte administratif unilatéral est une manifestation de la

volonté de l’administration ,afin de produire des effets juridiques de modifier
l’ordonnancement juridique

Malgré ,le recours à la décision non exécutoire, l’activité juridique s’exerce à titre
principal par le procédé de la décision exécutoire concrétisation de procédé exorbitant de droit
commun, qui reste le principal mode d’expression de la volonté des autorités administratives,
s’imposant à ses destinataires, régi par le droit et facilement contrôlable par le juge122

A-La notion de l’acte administratif unilateral

D’une manière générale, selon une acception communément admise, le droit

administratif considère l’acte administratif à l’instar de tout acte juridique comme toute
manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit (droits et obligations),c'est-à-
dire à produire un changement dans les rapports de droit qui existent lorsqu’il intervient ,ou
plus encore à modifier l’ordonnancement juridique 123

122
TRUCHET.D , « Droit administratif ».[Link],p.233
123
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.449

66
 Une telle définition met en interférence les deux éléments composites de la définition
de l’acte juridique, il s’avère nécessaire que les effets produits résultent de la volonté de
l’auteur ,destinés à ceux bien concernés par l’acte

D’emblée, un acte est considéré comme juridique, dés qu’il se conforme aux deux
significations traditionnelles de ce terme, c'est-à-dire en référence au droit objectif et droit
subjectif. A ce titre, selon l’expression de [Link] l’acte juridique se définit comme une
opération juridique consistant en une manifestation de la volonté (publique ou privée,
unilatérale, plurilatérale ou collective) ayant pour objet et pour effet de produire une
conséquence juridique (établissement d’une règle, modification d’une situation juridique,
création d’un droit, etc.). Ex. arrêté municipal édictant une réglementation de police ; décision
nommant un fonctionnaire ; contrat translatif de propriété ou générateur d’obligation ;
s’opposant à fait juridique, acte matériel et acte instrumentaire124

Une telle définition est conçue dans un sens matériel qui s’attache au contenu de
l’acte, à ce qu’il prescrit ,et qu’il faut compléter par un sens formel , qui tient à son contenant,
à son enveloppe125

B-caractéristiques de l’ acte juridique

Ainsi, il ressort de cette définition un certain nombre de caractéristiques liées à

l’unilatéralité de l’acte, c'est-à-dire pris par une seule autorité administrative qu’elle soit
personnelle ou collégiale cas de délibérations par exemple

Bien que cette volonté revêt un intérêt incontestable dans la définition de l’acte
juridique,le droit administratif considère comme élément déterminant l’expression de la
volonté plus que la volonté elle-même

*La distinction acte juridique ,acte matériel

Un caractère juridique de l’acte qui le distingue de l’acte matériel lié à des opérations
matérielles de l’administration .Ainsi, tandis que l’acte juridique produit des effets de droit
,créant des droits ou des obligations ,modifiant l’ordre juridique existant, comme un décret de
nomination d’un haut fonctionnaire ,d’où il découle des droits et des obligations à la charge
de l’intéressé tel le droit au traitement des dossiers ,le droit de donner des ordres à ses

124
CORNU.G, « Vocabulaire juridique »,Puf « Quadrige », 128eme éd, mise à jour,2018,p.77

125
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.229

67
subordonnés, et en termes d’obligation, il est appelé en ce sens ,à remplir ses fonctions,..l’acte
matériel qui se traduit par un agissement volontaire ou involontaire, est une opération
matérielle sans effets de droit qui tend à obtenir un résultat de fait, 126 autrement dit, il ne crée
pas par lui-même des effets de droit, qui ne sont que le résultat indirect de l’agissement127

*Acte émis par une autorité administrative

Si l’on admet que la décision exécutoire, émane naturellement d’une autorité publique,
les actes accomplis par de simples particuliers ne sont conçus de la même perception et sont à
éloigner

Néanmoins, ce principe est imprégné de deux exceptions, dont la première est la

théorie du fonctionnaire de fait, impliquant que dans des circonstances exceptionnelles,
lorsque les autorités administratives dotées du pouvoir d’investiture n’existent plus
,conduisant ainsi de simples particuliers à réagir de façon spontanée et à les remplacer,
sachant que telle théorie est acceptée par la jurisprudence qui exige que le but poursuivi soit
l’intérêt général 128
.Autrement dit, l’acte administratif unilatéral est émis par une autorité
administrative ayant habilité par les textes et par la jurisprudence, sauf lorsqu’il s’agit des
fonctionnaires de fait

A cet effet, ce sont les agents qui interviennent pour le compte d’une personne
publique, pouvant être par exemple premier ministre, directeurs d’établissements publics,
présidents des conseils régionaux ou entités collégiales comme les conseils communaux

Ceci, étant puisque les collectivités publiques sont des personnes morales qui n’ont
pas de volonté propre en dehors de celle de leurs agents, il en va de même pour toutes les

126
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],p.22
127
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.28
128
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.459

68
personnes morales, qu’elles soient publiques et privées , dont les agents des uns et des autres
sont obligés à respecter dans leur acte les intérêts de l’institution

*Distinction de l’acte législatif et juridictionnel

En outre, il importe de distinguer l’acte administratif des autres actes législatifs et

jurisprudentiels. En ce sens, par rapport à l’acte législatif cette distinction se manifeste sur le
plan organique en prenant en considération l’auteur de l’acte, en ce sens, l’acte législatif
émane du parlement alors que l’acte administratif est du ressort du gouvernement ou de
l’autorité [Link] rapport au contenu, et à l’objet de l’acte, la différenciation dépend des
matières réservées au pouvoir législatif ou au pouvoir exécutif. De surcroit, la loi fixe le
cadre général impersonnel er permanent, du moment où le règlement concerne l’exécution
des mesures législatives

Par rapport, à l’acte juridictionnel ,le premier critère de distinction est organique
faisant ressortir que l’acte juridictionnel, qui est fait par le juge administratif à titre principal
et par le juge judiciaire, a pour objet de rendre une solution à des situations conflictuelles
,c’est à dire à résoudre des litiges sur la base des lois et du règlement, prenant la forme d’arrêt
(pour les cours) et de jugements (pour les tribunaux) 129

C-Distinction des actes administratifs unilatéraux en décisions exécutoires et décisions

non exécutoires

Parmi ces actes administratifs, se distinguent les actes décisions exécutives et les actes
non décisoires .A ce titre, tandis que la première catégorie comprend une véritable décision
exécutoire, faisant grief et susceptibles d’être objet d’un recours pour excès du pouvoir
seconde catégorie prend la forme de simples informations, actes déclaratifs. .qu’une telle
distinction trouve son fondement dans la jurisprudence qui a joué un rôle prépondérant en
matière de l’enracinement de cette distinction entre actes d’autorité et actes de gestion130

1-Les actes non décisoires

129
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],pp.22-23
130
HOURIOU.M, « Gestion administrative étudetéoriquededroitadministratif»,
librariedelasoietedureuileneraldesloisetdesaret1899pp1-2

69
 Bien qu’ils émanent d’une autorité administrative, ces actes ne produisent d’effets
juridiques, concrétisés par les actes préparatoires d’une décision tels que les avis, les rapports
de commission, les mesures d’ordre interne englobant les circulaires et les directives

Par ailleurs, les circulaires qui constituent des actes fréquemment employés par
l’autorité administrative ,ce sont des instructions transmises par voie hiérarchique des
ministres à leur agents ,portant la façon d’organisation du service, ou portant interprétation de
tel ou tel textes .autrement-dit ce sont des actes émis par l’autorité titulaire du pouvoir
hiérarchique (chef de service),afin d’apporter explications à ses subordonnés

Pour ces actes, ils peuvent revêtir plusieurs caractères, lorsqu’elles sont internes,
adressés aux seuls agents du service non publiées et ne produisent des effets à l’égard des
administrés, comme elles peuvent dans certains cas modifier une situation juridique, elles sont
revêtues du caractère de décision exécutoire. Autrement dit, les circulaires interprétatives ne
font qu’apporter des éléments d’information et de précision sur des actes législatifs ou
réglementaires, alors que les circulaires réglementaires déterminant des règles nouvelles ont
un caractère exécutoire131.

Pour sa part, le conseil d’état se fonde sur le caractère impératif ou non de la

circulaire, a ce titre ,sont considérées comme recevables de recours pour excès de pouvoir les
circulaires posant une règle juridique nouvelle, par rapport aux textes ,même lorsqu’elles
réitèrent une règle déjà existante dans une norme juridique supérieure, et le juge une fois
appelé à se prononcer sur leur légalité ,il contrôle si elle ne contredisent pas le sens et la
portée des dispositions législatives ou réglementaires qu’elles envisagent d’expliciter ou ne
dérogent pas à la hiérarchie des normes , alors que celles strictement interprétatives ,telles les
mesures d’ordre intérieur ne peuvent faire l’objet d’un recours

Tels que présentés, ces actes sont principalement destinés aux agents de services à qui
ils s’imposent, et n’ont pas d’effets sur les administrés ,mais dans certaines situations ils
peuvent être objet de recours pour excès de pouvoir ,tel que fut dégagé par la jurisprudence,
au cas ou la circulaire ayant un caractère réglementaire permet la mise en œuvre des droits
des administrés ou l’entourent au contraire de garanties,

En outre, si les directives sont d’une manière générale des mesures ayant pour objet
d’orienter en interne une action administrative de préciser une conduite à adopter aux agents
du service ,elles peuvent fixer des principes généraux du moment ou elles ne sont contraires à

131
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,ibid,p.24

70
aucune règle de droit et réservent d’examiner la situation individuelle des intéressés, et ne
doivent édicter aucune condition nouvelle et s’inscrire dans des objectifs déterminés par le
législateur ou le pouvoir réglementaire132

2-L’acte en tant que décision exécutoire

A contrario, des rapports entre particuliers ou l’autonomie de la volonté des parties

règne , et ou toute modification de situation de l’une ou de l’autre partie est tributaire à sa
libre volonté, l’administration en droit administratif peut modifier les situations juridiques par
sa propre et seule volonté ,sans consentement des parties concernées .

Pour ce faire, l’administration recoure à la décision exécutoire , procédé par lequel

l’administration introduit des changements de situations juridiques , représentant ainsi
,l’instrument type de l’action administrative133

La décision exécutoire également appelée acte administratif unilatéral est un acte

juridique accompli unilatéralement par une autorité publique administrative et créant pour les
tiers des droits et des obligations. Un tel acte juridique est destiné à produire des effets de
droit, c'est-à-dire qu’il a pour conséquence de changer une situation juridique, tel est le cas,
d’un contrat, d’un décret de nomination d’un fonctionnaire, d’un règlement134

Le caractère administratif de la décision exécutoire tient principalement à la qualité de

l’organe dont elle émane, c'est-à-dire que seules les autorités administratives de la puissance
publique peuvent émettre ces décisions

A-Classification

Dans une appréhension générale, l’acte administratif unilatéral recouvre plusieurs

catégories d’actes, il s’agit ainsi des décisions exécutoires, donnant lieu à des droits ou
mettant des obligations à la charge du public .A cela s’ajoutent, d’autres actes unilatéraux qui
ne sont pas créateurs de droits, ceci à la différence des actes unilatéraux qui ne concernent pas
directement les administrés

132
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,pp.376-377
133
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.451
134
WALLINE.J, « Droit administratif ».ibid,p.453

71
 En effet, devant la multiplicité des actes juridiques de l’administration, ceux-ci sont
conçus selon trois points de vue d’origine différenciée selon leur contenu, leur régime
juridique et leur forme

Par catégorie, ces décisions se répertorient selon une classification qui s’attache à la
forme , suivant l’auteur de l’acte ou bien la forme de l’acte, et selon une autre classification
matérielle faisant distinction entre acte réglementaire et acte non réglementaire

a-D’aprés le régime juridique de l’acte

Selon ce critère les actes juridiques de l’administration n’obéissent pas tous à un

régime administratif, d’où se distinguent des actes administratifs à proprement dits parce que
soumis à un régime particulier le droit administratif, et d’autres émis par l’administration mais
soumis au droit privé .En ce sens, il s’avère nécessaire de se référer aux critères de la matière
administrative utilisés par les tribunaux ,et qui se fondent sur d’autres critères à défaut de
pouvoir prouver la manifestation de la volonté de l’administration ,en référence à des indices
pouvant lui servir pour démontrer cette volonté telle la nature de l’activité concernée, les
procédés utilisés par l’administration ,le but poursuivi 135

b-D’aprés la forme de l’acte

A ce titre, si l’on tient à la forme de l’acte, celui-ci peut être un décret, un arrêté, une
délibération, ou bien selon l’auteur de l’acte, pouvant émaner d’une autorité administrative
central une collectivité locale ou un établissement public ou encore un organisme privé
investi d’une mission de service public

Sur la base de ce critère qui tient à la forme de l’acte c'est-à-dire à l’enveloppe de

l’acte, la forme selon laquelle il se présente, deux variétés d’actes se différencient, dont les
uns qui sont les actes unilatéraux créateurs de droits ou d’obligations, œuvre d’une seule
volonté de l’administration, dont l’exemple est celui du décret ,qu’est l’acte administratif le
plus solennel en plus des arrêtés constituant la forme la plus usuelle de l’acte administratif
unilatéral , arrêté ministériel ,délibérations lorsque l’autorité est collégiale cas de délibération
du conseil communal par exemple 136,les autres sont le résultat de deux ou plusieurs volontés,

135
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.436
136
TRUCHET.D , « Droit administratif ».[Link],p.237

72
à cet effet, l’acte n’est que partiellement un acte de l’administration, illustré par le contrat
,l’acte bilatéral ou plurilatéral.

Une telle différenciation fut retenue pour l’intérêt qu’elle revêt sur le plan du régime
juridique des actes de l’administration137

c-D’aprés l’objet de l’acte

Parmi ces classifications ,c’est celle qui tient compte de la portée de l’acte qu’est
considérée comme la plus importante ,lié au critère qui tient au contenu de l’acte, faisant
ressortir selon le doyen DUGUIT et ses disciples la distinction entre l’acte réglementaire ou
individuel. A ce titre, si l’acte réglementaire est celui qui consiste en une règle générale et
impersonnelle, c’est à dire un acte ayant pour objet une disposition générale (acte règle),dont
l’exemple le plus illustrant est le règlement, qui concernent un nombre indéterminé de
destinataires comme il peut concerner une seule, puisqu’il dispose par voie générale et
impersonnelle, il est édicté par des autorités dotées du pouvoir réglementaire, visant à
modifier l’ordonnancement juridique ,en ajoutant de nouvelles règles contraignantes
obligatoires ,donnant lieu à l’application des mêmes règles à toutes les situations
individuelles138

Les actes individuels ou actes non réglementaires qui peuvent concerner une seule
personne (décret de nomination d’un fonctionnaire ,refus d’attribution de logement
social),comme il peut concerner un grand nombre de personnes déterminées dénommées
,portant sur une situation juridique individuelle, acte subjectif créant au profit des particuliers
des droits et des facultés,régissant ainsi l’application individuelle d’une règle généralement
qui peuvent aussi porter l’application à un cas individuel d’un statut général ,acte condition
qui conditionne l’application de ce statut au cas particulier telle la nomination d’un
fonctionnaire 139
,autrement dit il conditionne l’application individuelle d’une règle générale
,acte subjectif identifiant selon chaque cas les éléments d’une situation juridique
individuelle140

137
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],pp.435-436
138
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.386
139
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.450
140
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.435

73
 Pour ces actes les autorités administratives sont amenées à respecter les règlements
aussi bien émis par l’autorité supérieure que ceux émanant d’une autorité inférieure

Paragraphe II :Régime juridique des actes administratifs unilatéraux

Se situant sur la même ligne directive de tout acte juridique soumis à des règles qui
s’opèrent sur la base d’une procédure et des formalités, l’acte juridique unilatéral administratif
obéit à un régime juridique bien déterminé, qui s’effectue selon un processus débutant par
l’élaboration, l’application, et enfin la fin de l’acte

A-L’élaboration de l’acte administratif unilatéral

Etant donné, que l’administration est amenée lors d’élaboration d’un acte à se
conformer au principe de légalité, concrétisé par les règles de droit en vigueur et les principes
y afférent .De telles règles, concernent principalement la compétence et la forme tout en
respectant le principe de la hiérarchie des normes .autrement dit ,il s’agit de deux éléments,
dont le premier porte sur la compétence et le second est lié à la procédure

1-Les règles de compétence

En référence à ces règles, la compétence de l’autorité administrative est déterminée

selon trois dimensions, dont la première est liée à la compétence personnelle (rationae
personae),la seconde est liée au domaine de compétence matérielle ,avec enfin, une
compétence territoriale

a-La compétence de l’autorité administrative

En principe, l’autorité administrative ne peut élaborer une décision sans pouvoir de

compétence, qui signifie ce pouvoir d’action juridique accordé aux autorités administratives et
ce par voie d’une règle de droit

Toutefois, l’application de ce principe est imprégnée de certaines dérogations et

s’avère limitée à certaines questions relevant du domaine d’action de l’administration à
éclaircir par les [Link] surcroit, cette compétence est délimitée dans des sphères
territoriales géographiques. Ajoutons à cela, que le champ d’intervention de l’administration

141
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », ibid,p.438

74
est limité dans le temps, c'est-à-dire que l’administration ne peut prendre une décision qui
s’inscrit au delà de la durée de son investiture

*Le principe de la compétence personnelle

Cette compétence exige que l’autorité administrative intervient dans un domaine

déterminé, et dont les limites sont cernées par les [Link] en est ainsi, par exemple le cas de
la commune dotée d’une compétence assurée par le conseil, et que le président de la
commune doit mettre en application les décisions du conseil communal

c ‘est une compétence personnelle impliquant que l’administration est appelée à agir
personnellement, et que les textes déterminent pour chaque personne, l’autorité ou l’autorité
habilitée à prendre des décisions en son nom, sur le plan de la pratique ce principe n’est pas
toujours appliquée et respectée, car dans certains cas, la délégation, la suppléance peuvent
exister

La suppléance : situation ou personne peut être remplacée ou supplée dans l’exercice

de ses fonctions, intervient en cas d’absence ou d’empêchement, mais pour qu’il soit légale,
il est exigé qu’elle soit prévue par un texte portant attribution de compétence à son principal
titulaire et que l’autorité qualifiée soit dans l’impossibilité d’agir elle-même pour des raisons
quelconques

La délégation : en dérogation à la compétence personnelle, l’administration peut

accorder à un agent déterminé une ou plusieurs de ses compétences, en vertu de la délégation
qui ne peut avoir lieu qu’en fonction de la volonté de l’autorité délégante

Le recours à la délégation exige la réunion de deux conditions, portant d’une part sur
une mention et stipulation sur la délégation en vertu d’un texte juridique et qui ne peut être
d’autre part que partielle c'est-à-dire ne pouvant concerner la totalité des compétences
déléguées. Mais juste une partie, et qui persiste même en cas de changement de celui qui
remplit la fonction .Autrement -dit c’est une délégation qui perdure durant la période de la
délégation du moment où elle n’a pas été retirée142

142
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », ibid,p.440

75
 En outre, cette délégation peut revêtir deux formes, dont l’une est la délégation de
compétence pouvant engendrer un désistement total par l’autorité délégante, alors que la
délégation de signature n’entraine pas de désistement de l’autorité délégante, c’est une
délégation de signature personnelle, la délégation prend fin avec le changement de la
personne, aussi, le bénéficiaire n’est pas considéré comme l’auteur de l’acte

Cette délégation de signature est limitée car l’autorité ne peut déléguer sa signature
que pour les actes s’inscrivant dans l’exercice de ses compétences en exception des décrets et
arrêtés ré[Link] les autorités ministérielles ,elle est régie par un texte général, le
dahir du 10 avril 1957 ,modifié par le dahir du 25/08/1958144

L’intérim : A la différence de la suppléance, l’intérim consiste en un remplacement

provisoire du titulaire d’une fonction, permettant ainsi, à l’intérimaire d’exercer toutes les
compétences liées à la fonction pour une durée fixée et s’arrête une fois le titulaire reprend
l’exercice de ses missions

*La compétence temporelle

La compétence temporelle (rationne temporis) permet à l'autorité d’exercer ses

pouvoirs depuis son investiture (sa nomination) jusqu'à sa désinvestiture.
maispeuteposetalorsldansertainsaseproblemedumanquedeonrdaneentre, il n'y a pas
concomitance entre la désinvestiture d'un agent et l'entrée en fonction de son successeur145

*la compétence territoriale Par rapport, à cette dimension géographique liée au

territoire, l’autorité administrative exerce ses compétences dans un territoire déterminé, ainsi,
le gouverneur de province d’alhoceima ne dispose d’aucune compétence en la province de
fes. pour cela, le territoire apparait comme un facteur d’influence sur la compétence
146
matérielle

143
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », ibid,p.440
144
Bulletin officiel 1958.p.1381,rectificatif,p.1780
145
RICCI.J-C, « Droit administratif »,[Link],p.63
146
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],pp.28-29

76
 2-Formation de l’acte administratif unilatéral

Sur un autre plan, du formalisme l’acte administratif unilatéral est soumis à des
conditions et des règles de forme, dont les unes concernent l’acte lui-même, les autres sont
liées à la procédure de son élaboration

En effet ,l’élaboration de l’acte administratif unilatéral s’effectue selon des règles et

des conditions liées à la procédure et à des conditions de forme, s’inscrivant dans l’objet de
garantir les droits des administrés ,et à ce titre ,l’administration est appelée à agir
conformément au principe de légalité ,à respecter un certain nombre de formes de procédures
,y compris les délais qui peuvent être imposés, en plus de l’obligation qui incombe à
l’administration en ce qui concerne la motivation de l’acte

Sous cet onglet, le formalisme auquel est soumis l’acte implique d’une part ,le respect
d’une procédure qu’est le processus d’élaboration et d’acheminement de l’acte et s’effectue
d’autre part selon des formes déterminées c’est une présentation matérielle

a-Les formes de l’acte

Bien que l’acte soit normalement écrit, il peut être dans certains cas verbal, exemple :
les ordres donnés par les agents de la circulation, ainsi, il doit être daté et signé pour plus
d’authentification et pour identification de son auteur

Néanmoins, le recours aux technologies d’information, rend difficile cette question de

preuve de leur existence avec l’apparition de l’acte immatériel, exemple du certificat négatif
délivré par l’office marocain de la propriété industrielle et commerciale OMPIC, qui n’est
plus signé

En outre , si au début cette question de l’énoncé de la motivation dans la décision

n’était pas obligatoire, la pratique législative et administrative et la tendance du juge
s’accordent de plus en plus à l’imposer à l’auteur de la décision (exemple ,de la décisions
Royale de 14 juin 1989 au terme de laquelle il fut exigé que le refus d’agrément d’un
investissement industriel doit être motivé),et ce parce que cette opération présente une
garantie contre l’arbitraire ,d’où son exigence par le juge lorsque l’administration émet une

77
décision de sanction ,cas de cette affaire entre le gouverneur de Fès et la société marocaine de
transport rural,CSA,20 novembre 1988,considérant que le refus de communiquer les motifs
était considéré comme une présomption d’inexistence ou d’irrégularité de ceux-ci.
Actuellement toute décision non favorable en matière d’investissement au niveau des CRI
doit être motivée

A ce même titre, la pratique législative a opté pour adoption systématique de

l’exigence de la motivation du moment ou l’administration dispose du pouvoir d’accorder un
avantage quelconque ou de le refuser

Ceci, étant pour les décisions expresses, alors que pour les décisions implicites, liées
essentiellement à celles de rejet, qui peuvent être considérées comme acquises lorsque
l’autorité administrative concernée ne réagît pas et ne donne aucune réponse soit à une
demande initiale soit à un recours administratif et ce après expiration d’un certain délai

A tout cela, s’ajoutent les décisions implicites positives qui peuvent être considérées
comme favorablement instruites par l’autorité administrative, lorsque celle-ci n’a pas répondu
le requérant après expiration d’un certain délai 147

b-La procédure d’élaboration de l’acte administratif unilatéral

Au delà, de ces des conditions de forme, l’élaboration de l’acte administratif unilatéral

s’opère selon des règles et des conditions liées à la procédure et de ce fait, l’administration est
amenée à se conformer à un certain nombre de procédures

*La procédure administrative non contentieuse

En se focalisant sur une idée de base selon laquelle, l’administration dispose du

privilège de la décision exécutoire, c'est-à-dire de ce pouvoir lui permettant de prendre sous sa
seule signature des décisions obligatoires vis-à-vis des administrés ,de façon à ce que ces
administrés soient dotés de garanties et puissent faire prévaloir leur intérêts ,cette procédure
qui se définit comme l’ ensemble des formalités à respecter par l’auteur de l’acte se définit
selon walline comme l’ensemble des règles de forme et de procédures relatives à
l’élaboration de la décision exécutoire est la condition de validité de l’acte148

147
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],pp.442-443
148
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],pp.468-469

78
 Une telle procédure administrative non contentieuse est non organisée au Maroc par
un texte à portée générale, comprenant des règles variées éparpillées entre les lois et les
règlements liés et que ce formalisme administratif dépend largement du travail du juge

Pour cela, la jurisprudence a joué un rôle prépondérant en ce sens, en faisant ressortir

les principales règles à travers la technique des principes généraux du droit, impliquant une
procédure contradictoire qui signifie que l’administration ne peut jamais prendre une décision
défavorable à un administré sans l’avoir au préalable mis en demeure de présenter ses
remarques149

*la procédure consultative

Parmi ces opérations procédurales d’aboutissement de l’acte final figurent le procédé

de la consultation qui incombe à l’administration, consistant à solliciter l’avis des différents
organismes et parties prenantes auxquels sont représentés d’autres autorités administratives
ou même des administrés, afin de faire participer des personnes extérieures à l’administration
dans la prise des décisions, il en est ainsi le cas de la commission régionale de
l’investissement animé par le directeur du centre régional d’investissement et qui ne peut
statuer sur le sort d’un projet d’investissement qu’après consultation des différents organismes
concernés

A ce même titre, si cette consultation est généralement obligatoire, l’avis demeure en

revanche facultatif150, autrement dit, cette consultation est purement formelle, mais son
inexistence peut engendrer une irrégularité ayant pour conséquence de rendre la décision
illégale151

Il peut se présenter selon trois modalités, selon la pratique administrative en une

consultation facultative, comme elle peut être dans d’autres cas une consultation obligatoire et
l’avis conforme, imposant à l’administration non seulement de recevoir un avis mais de s’en
tenir 152

Ainsi, tandis que dans certains cas le délai de l’acte n’est pris en considération qu’ à
titre indicatif et n’oblige l’administration que comme directive ,il peut revertier dans d’autres

149
WALLINE.J, « Droit administratif ».ibid,p.469

150
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.444
151
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p30
152
WALLINE.J, « Droit administratif ».[Link],p.471

79
cas d’acte ,un caractère impératif ,dont la non considération peut remettre en cause la validité
de l’acte établi hors délai153

En outre, cette question de la consultation, selon le but envisagé peut dans certains cas
concerner la protection de l’intérêt et des droits du destinataire de l’acte, tel le cas de
l’autorisation délivrée par le wali ou le gouverneur suite à un avis conforme de la commission
locale de la zone franche ,à une entreprise pour l’exercice de son activité dans une zone
industrielle ,ou une zone franche d’exportation, comme il peut s’agir de protéger
principalement l’intérêt général, le cas le plus illustrant est l’obligation incombant au
président du conseil municipal de disposer de l’avis conforme du directeur de l’agence
urbaine en matière des permis de construire relevant de son ressort territorial

Plusieurs exemples peuvent être soulevés sur le plan de la pratique administrative .Il
en est ainsi, par exemple en matière des autorisations administratives délivrés par le wali en
matière d’investissement ,impliquant la nécessité de prendre l’avis des services administratifs
représentés dans le cadre de la commission régionale d’investissement et concernés par l’objet
de la demande. Aussi, en ce qui concerne l’acceptabilité environnementale, l’autorité chargée
de l’environnement ne peut accorder l’acceptabilité environnementale qu’après avis du comité
national et de la commission régionale de l’environnement prouvant la faisabilité
environnemental d’un projet soumis à l’étude environnementale

En tout état de cause, bien que le but de cette consultation est d’assurer un meilleur
déroulement de l’action administrative, permettant à l’autorité compétente de se procurer de
toutes les considérations liées à l’élaboration de la décision, il est remarqué cependant que la
cour suprême dans une affaire entre la société atlas Bank et le ministre de l’intérieur a
considéré que l’acte ne doit pas nécessairement énoncer qu’il a été procédé à la consultation
prévue. Considérant en ce sens que du moment ou le ministre des finances est oblige de
consulter le comite des banques sur la demande d’agrément présente par une banque, aucune
disposition législative ou réglementaire ne l’oblige à viser de façon expresse l’avis de cet
organisme154

153
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.444
154
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », ibid,p.445

80
 *la règle du parallélisme des formes

A partir du moment où, il est exigé une procédure pour l’élaboration d’une décision
administrative, la question qui se pose alors est ce que la décision contraire doit elle être prise
dans les mêmes conditions ?

Selon ce principe au cas ou l’administration intervient pour supprimer ou modifier un

acte antérieur, il est exigé que l’acte contraire soit dans les mêmes formes ou dans des formes
supérieures à l’acte remis en cause. Autrement dit la procédure suivie pour leur élaboration est
la même exigée pour leur modification et abrogation

Ainsi, à titre d’exemple , l’administration est obligée de modifier un décret émis en

conseil des ministres en France, par un acte égal ou supérieur, car il s’agit d’un acte placé au
sommet de la hiérarchie des actes administratifs, c’est pourquoi seul un nouveau décret émis
par le conseil des ministres peut le modifier155

*le respect des droits de la défense

En tant que principe fondamental, cette règle a été également appliquée en procédure
administrative non contentieuse, impliquant à l’administration l’exigence d’informer
suffisamment l’intéressé de la décision qu’elle compte prendre, lui fournir les motifs justifiant
sa décision et au cas où elles sont prévues par les textes des garanties supplémentaires

En effet, conformément à ce principe, l’administré doit disposer du droit de présenter

sa défense et faire valoir son droit, vis-à-vis de toute décision prise par l’administration.

Ainsi, au cas par exemple d’une décision administrative présentant la vocation d’une
sanction portant atteinte à une situation individuelle, la jurisprudence impose à ce que le
concerné soit en mesure de discuter les raisons de la mesure qui le frappe156

155
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p30
156
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.392

81
 3-L’entrée en vigueur de l’acte unilatéral

S’articulant autour de deux principes, l’entrée en vigueur de l’acte administratif

unilatéral consiste en la publicité de l’acte et sa non rétroactivité

a-la publicité des actes unilatéraux

Sur la base de cette idée, qui consiste à faire connaitre aux intéressés les mesures qui
les concernent pour une meilleure application d’un droit et afin d’assurer la satisfaction d’une
obligation, il y a lieu de se référer actuellement au principe de publication des normes
juridiques énoncé dans l’article 6 de la constitution

La jurisprudence quant à elle, devant le silence des textes a toujours opté pour le
respect de la publicité des actes unilatéraux considérant que c’est une condition obligatoire
pour qu’ils soient opposables

Selon les actes concernés, les modalités de publicité se différencient entre les actes
réglementaires et les actes individuels. A ce titre, tandis que la publication des actes
réglementaires est effectuée à travers le recours au bulletin officiel et aux bulletins d’annonces
légales ou à défaut aux journaux, , pouvant même faire l’objet d’un affichage, les actes
individuels doivent en outre être notifiés ,et portés à l’information de leurs destinataires ,car la
notification est la forme traditionnelle de publicité157

b-La non rétroactivité des actes administratifs

Conformément, à ce principe constitutionnel (article 6 de la constitution de 2011) de la

non rétroactivité des lois et suivant cette position de la jurisprudence faisant de ce principe de
la non rétroactivité, un principe général de droit, les individus puissent à tout moment
connaitre leurs droits et leurs obligations, c'est-à-dire qu’un acte administratif ne peut
légalement produire d’effet à une date antérieure à celle de son entrée en vigueur

En effet, selon ce principe consacré par le conseil d’état en tant que principe général
(CE 25 juin 1948,ste du journal « l’aurore »,Gaja,n°56),l’acte ne produit d’effet que pour
l’avenir. autrement-dit, l’administration ne peut faire remonter l’effet de l’acte au delà de la
date à laquelle, il intervient, sauf s’il y a autorisation expresse de la loi 158

157
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.446
158
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link],,p.481

82
 Toutefois, l’application de ce principe est limitée dans certains cas d’exception en cas
des actes ayant portée rétroactive visant l’exécution d’un jugement d’annulation d’un acte
pour excès de pouvoir, le retrait d’un acte de la propre initiative de son auteur

B-L’effet de l’acte administratif unilatéral

L’acte unilatéral de l’administration s’impose aux administrés de façon obligatoire

d’où la nécessité qu’il doit être exécuté. A cet effet, l’acte administratif unilatéral est
caractérisé par sa force juridique

a-La force juridique de l’acte unilatéral

En principe, dés le moment ou l’acte est entré en vigueur de façon régulière il produit
son plein et entier effet, d’où ce privilège du préalable constituant le privilège le plus
remarquable de l’administration, donnant lieu à de nombreuses conséquences :l’administré
doit démontrer son irrégularité s’il désire y échapper, l’administration dispose d’une position
défenderesse plus favorable que celle de demandeur et n’a pas à solliciter le juge pour
l’exécution de ses décisions

Etant donné, que l’acte est présumé régulier, les recours juridictionnels ne sont jamais
suspensifs, sauf dans le cas ou cette exécution serait constituve d’une voie de fait159, alors que
le sursis ne peut être ordonné que dans des conditions restrictives de la part des juridictions
administratives160

b-L’exécution de l’acte administratif unilatéral

159
l’administration commet une voie de fait ou une usurpation de pouvoir si elle use d’un droit qui n a pas été
au préalable, formellement réglementé, voir HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit
public »,[Link],p.26

160
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],pp.448-449

83
 Après , sa publication, l’acte doit être exécuté et s’imposent aux administrés, car
l’administration dispose ainsi, d’un privilège qui lui permet de recourir en cas d’abstention de
l’administré

Si le caractère exécutoire de l’acte unilatéral est une seconde manifestation du

privilège dont dispose l’autorité administrative, cette exécution ne suit pas un trait
caractéristique homogène, car à coté des actes impératifs, il existe des actes permissifs ou
facultatifs .Ceci, en plus de l’exécution par voie de la contrainte qui s’applique à titre
exceptionnelle

A cet effet ,si l’exécution des actes permissifs qui accordent des droits, des facultés ou
des permissions ne posent pas de problèmes car c’est aux destinataires de ces actes
qu’incombent leur exécution, qui peut être opérée par le désistement ou comme la
renonciation à un droit, les actes impératifs qui consistent en la création d’une obligation
posent des problèmes à l’administration en cas de refus des destinataires. Dans ce cas,
l’administration dispose de deux types du privilège du dont la première manifestation est le
privilège du préalable et le privilège de l’exécution d’office et de l’exécution forcée

L’exécution d’office :A la différence, du particulier qui pour imposer ses prétentions

à l’encontre d’une autre personne doit saisir le juge, qui est amené à se prononcer sur le bien
fondé de ses thèses, l’administration dispose du pouvoir d’imposer aux tiers des obligations
ou de leur créer des droits sans leur consentement elle n’a pas à saisir au préalable le juge et
c’est à la partie contestataire de le faire,161Car s’il revient à l’autorité administrative elle-
même d’exécuter d’office ses propres décisions, mais en tant que titulaire de la force publique
,il n’existe aucun moyen de l’amener et de la contraindre

Face à cette situation, l’administré peut recourir aux tribunaux pour plaider et
demander l’illégalité du refus de l’administration d’exécuter ses propres décisions

L’exécution forcée : constitue un privilège exorbitant, tant que l’administration est à

la différence des particuliers n’est pas obligée de s’adresser au juge pour faire constater ses
droits. ce privilège qui concerne les rapports entre l’autorité administrative et les administrés
est commandé par la nécessité d’assurer un climat d’entente entre les deux parties. Pour cela,

161
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.411

84
il est d’application limitée, conditionnée par des conditions, ne pouvant s’opérer que des cas
bien précis

A cet effet, le premier cas de figure de l’exécution forcée est l’autorisation du

législateur illustré à titre d’exemple à travers l’article 46 de la charte communale qui autorise
le président du conseil communal de faire exécuter d’office les mesures nécessaires pour
assurer la sureté ou la salubrité et l’hygiène publique (article 46) , deuxiément ,et au cas ou
l’administration ne dispose d’aucun procédé de droit pour exécution de ses décisions, sachant
que le respect de la loi ,en dernier lieu, l’administration peut en des situations d’urgence
recourir au procédé de l’exécution d’office ,se rapportant à l’application de la théorie des
circonstances exceptionnelles

En plus, de ces conditions liées aux situations d’exercice de l’exécution forcée, son
application est subordonnée à d’autres conditions liées à la façon de son utilisation, dont la
première tient à la certitude du refus d’exécution et ce bien évidemment après une mise en
demeure préalable de l’administré. .Enfin, l’exécution forcée doit se restreindre au but
recherché dans le cadre du respect de la décision concernée162

C -La disparition de l’acte administratif unilatéral

S’il est admis que les actes administratifs bénéficient d’une certaine permanence, la loi
peut fixer une durée déterminer au terme duquel l’acte arrive à [Link] surcroit, les actes
peuvent être annulés par le juge, De façon qu’ils disparaissent pour l’avenir et le passé
,comme s’il n’a jamais existé. Ajoutons à cela, que ces actes peuvent être modifies à
l’initiative de l’administration elle-même, et dans de telle situation, l’acte modifie doit l’avoir
été par un acte pris dans les mêmes formes et selon la même procédure ,conformément au
principe du parallélisme des formes, cette modification est introduire également
conformément au principe de la non rétroactivité, c'est-à-dire que la modification ne doit avoir
d’effet que pour l’avenir. Ceci, en dérogation à techniques tendant à révoquer l’acte
l’abrogation et le retrait163

162
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],pp.4450-454
163
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p33

85
 A partir du moment ou, la mise en application de l’acte administratif unilatéral,
engendre des effets juridiques selon sa valeur juridique normative, sa disparition engendre la
fin de son effet juridique selon des situations temporelles qui peut concerner l’avenir, mais
aussi le passé ,une disparition qui peut résulter de causes variées decoulant soit de la volonté
de l’administration à son initiative soit en dehors de sa volonté

1-l’abrogation

L’abrogation qui met fin à l’acte et à ses effets dans l’avenir, est soumise au principe
de non rétroactivité et au principe du respect des droits acquis. A ce titre, il y a lieu de
distinguer l’acte réglementaire qui peut être abrogé de part sa nature en tant qu’acte non
créateur de droits individuels ,et l’acte individuel qui peut être également abrogé, au cas ou il
crée des droits qui doivent être strictement respectés en conformité au principe de légalité

Ainsi, dans de telle situation, la volonté de l’administration n’est pas libre de retirer ou
d’abroger des actes administratifs, dans la mesure ou la disparition de ces actes devait
s’effectuer en respect de plusieurs principes, en tenant compte de la stabilité de l’ordre
juridique

Aussi, il incombe à l’administration au cas ou il intervient pour pouvoir adapter son

action aux circonstances conjoncturelles, de façon à ne pas porter atteinte aux droits que les
administrés ont pu acquérir sur la base des décisions antérieures164

2-Le retrait

Dans d’autres situations qui se posent, l’administration peut retirer un acte lorsqu’elle
lui apparait plus favorable de procéder de la sorte, et de mettre fin directement à un acte
administratif

Dans ce cas le retrait peut porter atteinte au principe du non rétroactivité des actes
administratifs. A cet égard, il se distingue l’acte administratif régulier et légal et l’acte
administratif illégal irrégulier165

164
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.454
165
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link] ,p34

86
 Si l’acte administratif régulier ne peut faire l’objet de retrait, il importe de distinguer
l’acte administratif légal, créateur de droits qui ne peut en aucune façon être retiré, et l’acte
administratif légal non créateur des droits dont le retrait est possible, à condition que ce retrait
résulte des motifs d’opportunité. Exemple, la décision d’ouvrir un concours administratif ne
crée pas des droits en faveur de ceux qui présentent leur candidature, donc il est retiré pour
des raisons d’opportunité et non d’illégalité

En outre, pour ce qu’est de l’acte irrégulier, il y a toujours possibilité de le retirer par

son auteur afin d’éviter le recours à l’action contentieuse .En ce sens, si l’acte n’accorde pas
des droits ne crée pas des droits, il peut être retiré à tout moment, alors s’il s’agit d’actes
créateur de droits, il peut être retiré mais sur la base des motifs d’illégalité et non pour des
raisons d’opportunité

Section II : les contrats

Parallèlement, au procédé de l’acte administratif unilatéral, l’administration recoure

fréquemment au procédé contractuel, crée sur la base du concours des volontés des intéressés,
qui constitue un autre moyen d’action administrative, donnant lieu à une nouvelle situation
juridique résultant de l’accord des volontés des parties

En ce sens, deux catégories de contrats sont conclus par l’administration ,soit des
contrats de droit commun soit des contrats administratifs et ce suivant deux types et formes,
dont les uns sont similaires à ceux des particuliers identiques à ceux conclus par des
particuliers, régis par le code civil,tel l’achat (acquisition d’un terrain),ventes (vente des
produits du domaine privé),bail (exp location amiable d’un local destiné à abriter le siège
d’une administration).il s’agit, d’un recours de l’administration au contrat privé ,qui se posent
habituellement pour tous les sévices industriels et commerciaux, c'est-à-dire des contrats liés
au procédé de la gestion privée des services publics soumis en principe aux règles de droit

87
privé166,soit des contrats administratifs soumis à des règles différentes de celles appliquées sur
les contrats de droit commun, inscrites dans la seconde catégorie des contrats particuliers,
constitués de contrats c'est-à-dire se focalisant sur l’accord de deux volontés, soumis à des
règles différentes de celles régissant les contrats privés relevant pour leur contentieux de la
juridiction administrative167,d’où cette difficulté de l’identification de ces contrats

De part, leur objet, leurs modes d’élaboration d’une catégorie à une autre, les contrats
administratifs se présentent selon une grande variété, mais ils se distinguent de l’acte
administratif unilatéral quant à leur exécution consistant à faire ressortir des droits et des
obligations

Paragraphe I : Identification du contrat administratif

Tel que fut précédemment mentionné, les contrats émanant de l’administration sont de
deux types soit des contrats de droit privé , soit des contrats administratifs relevant de la
compétence du juge administratif, obéissant à des règles de fond particulières et dont la
qualification est accès sur des critères jurisprudentiels

A partir de ce constat, l’identification du contrat administratif revêt un intérêt en tant

que déterminant dont dépend l’application d’un régime juridique différent de celui du doit
privé ,et la compétence du juge administratif en cas de litige,

1- Contrats administratifs d’origine législative

Conformément à ce critère législatif, il existe une série de contrats administratifs,

pouvant être considérés et qualifiés d’administratifs et qui sont énumérés par détermination de
la loi

Il s’agit, en effet, de cette catégorie de contrats conclus par l’administration prévus et

réglementés plus au moins par des textes ,dont le caractère administratif ne pose pas de

166
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], p.496
167
WALLINE.J, « Droit administratif »,ibid,p.496

88
problème ,tel que les délégations de services public, régi par la loi 54-05 du 14 février 2006
relative à la gestion déléguée168 ,Le contrat des marchés publics,qu’est un contrat à titre
onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique
ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet
l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services
(article 3 du Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marchés publics.) 169,relevant
de la compétence du juge administratif ,selon l’article 83 170
du cahier des clauses et des
conditions générales des marchés de travaux, qui prévoit que dans le délai de soixante (60)
jours à compter soit de la date de la réception de la réponse de l'autorité compétente, soit de
la date d'expiration du délai de quarante (45) jours prévu à l'article 81 du présent cahier,
l'entrepreneur peut porter le litige devant la juridiction administrative compétente. Passé ce
délai, l'entrepreneur est réputé avoir accepté la décision de l'autorité compétente et toute
réclamation se trouve éteinte.

2-Contrats administratifs par nature

En dehors, de cette qualification légale, une autre qualification jurisprudentielle fut

développée par la jurisprudence sur le plan contentieux, impliquant la réunion de trois
éléments permettant de reconnaitre le caractère administratif aux contrats conclus par
l’administration, concernant la qualité de personne publique de l’une des parties contractantes,
l’objet du contrat se rattachant à l’exécution du service public et aux clauses exorbitantes

En effet, après chevechaument entre le critère du service public (4 mars 1910,therond),

et le critère des clauses exorbitantes (31 juillet 1912,société des granits porphyroides des
vosges),la jurisprudence a considéré comme administratif le contrat passé par une personne
publique et comportant soit des clauses exorbitantes, soit la participation à l’exécution même

168
Définit comme étant un contrat par lequel une personne de droit public, dénommée déléguant délègue
pour une durée limitée la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à une personne morale de
droit public ou privé dénommée « délégataire » en lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur
les usagers et / ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestionc,les marchés publics,les contrats d’occupation du
domaine public…

169
Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434, relatif aux marchés publics,B.O. n° 6140 du 4 avril 2013
170
Décret n° 2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés de travaux ,B.O N° 6470 - 26 chaabane 1437 (2-6-2016)

89
du service public, ou soumis à un régime exorbitant (20 avril époux Bertin et ministre de
l’agriculture)171

ParagrapheII : Critère du contrat administratif

En dehors, des contrats administratifs déterminées par la loi et dont les textes
attribuent la compétence administrative, donnant lieu à l’application des règles propres aux
contrats administratifs, une autre catégorie des contrats pose le problème d’identification d’un
critère formel permettant de définir le contrat administratif de façon déterminante ,d’où cet
effort de la jurisprudence en la matière, permettant de dégager des critères de distinction entre
contrats administratifs et contrats de droit privé et qui concernent trois éléments ,dont l’un est
lié aux parties au contrat, impliquant que l’une des parties au moins soit une personne morale
de droit public ,mais qui fut imprégné par des exceptions, le second s’attache à l’objet du
contrat c'est-à-dire qui s’attache à l’exécution même du service public, enfin, le dernier critère
est lié aux clauses du contrat, considérant qu’un contrat n’ est administratif que s’il inclut une
clause exorbitante au droit commun

Toutefois, si les deux derniers éléments sont alternatifs, peuvent être retenues
cumulativement ou séparément, sur le plan pratique l’application de ces critères a coïncidé
avec des exceptions retenues par la jurisprudence172, et ont été influencés par les
changements

En partant de cette idée fondamentale, selon laquelle la détermination du domaine du

contentieux administratif ,c'est-à-dire de la matière administrative, était obligatoire pour des
raisons procédurales, car ,il y avait des règles de procédure propres au recours en matière
administrative, et pour des raisons de fond étant donné que le litige doit être résolu en
application des règles de droit administratif, la jurisprudence s’est basée sur une méthode, afin
de distinguer la matière administrative de la matière ordinaire ,reposant sur les critères du
contentieux administratif. un critère de la matière qui a changé notamment avec la création
des tribunaux administratifs173

171
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,pp.438-439

172
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], pp.505-506
173
ROUSSET.M, « contentieux administratif marocain ». [Link],p.82

90
 Il en ainsi des litiges relatifs aux contrats, le problème du critère de compétence ou de
la recherche de la matière administrative, fut tiraillée entre d’une part l’utilisation du critère
organique tenant à la détermination de l’autorité de la personne à l’origine du litige, et le
critère matériel consistant en une analyse des situations en cause , opérations matérielles ou
actes juridiques à l’origine du litige

De surcroit, et en considération des règles spécifiques que contiennent le droit

administratif, il fut adopté un autre critère des clauses exorbitantes

A l’origine, la jurisprudence qui a concerné principalement des contrats de

recrutement de personnel par les collectivités publiques, a opté pour une transposition et
projection des solutions afférentes à ces contrats à tout type de contrat. a ce propos, la
jurisprudence s’est focalisée sur pour déterminer la nature du contrat soit sur la manifestation
de la volonté expresse de l’administration, soit sur l’objet du contrat ,ou bien sur ses clauses,
pouvant être retenues séparément ou cumulativement174

1-Les parties au contrat

En principe, les contrats passés entre particuliers sont des contrats de droit privé ,sauf
dans le cas ou l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans
lequel ,ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit privé.cet élément fut également
imprégné par cette exception concernant les marchés passés avec les entrepreneurs par des
sociétés privées chargées de la construction de certains ouvrages publics considérés comme
des marchés de travaux public ([Link].8 juillet 1963 ,entreprise peyrot,D.1963175

En effet, si dans un premier stade ,le critère organique qui consiste à mettre en exergue
avant tout l’auteur ou un des auteurs au contrat, c’est-à-dire du moment ou un des auteurs est
une personne publique administrative, la nature administrative du contrat est reconnue ,et que
cet élément fut retenu en tant que critère simple et déterminant, il a été par la suite remis en
question, car il a été révélé que l’administration peut conclure des contrats de droit privé et
que dans des situations des personnes privées pouvaient passer des contrats administratifs

174
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,pp.457-458
175
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], p.507

91
 Dans un troisième stade, et suite à l’évolution des activités de l’administration, le
critère organique a émergé de nouveau et a connu une nouvelle reprise et ce en raison de
cette difficulté de distinguer les actions de l’administration privées ou publiques

Suivant cette évolution, Il fut dégagé que l’existence de ce critère ne tient pas
seulement à ce qu’une des parties au contrat soit une personne publique, mais il faut qu’une
des parties au contrat ait un lien plus au moins direct ou agisse pour le compte et sous
contrôle d’une administration, a cet effet, le cas de mandat de l’administration est très
176
démonstratif ,conçu classiquement en tant que contrat entre deux personnes privées et qui
peut être administratif ,si l’une d’entre elles agit en vertu d’un mandat au nom d’une personne
publique .aussi, les marchés passés par des concessionnaires de service public ou de travaux
publics qui agissent en faveur de collectivités publiques ont le caractère de contrats
administratifs ,et c’est la théorie dite du mandat administratif177

2-L’objet du contrat rattaché à l’exécution du service public

Face à l’insuffisance de ce critère organique, le contrat doit répondre d’un autre coté à
l’un des deux critères matériels, L’objet du contrat et la clause exorbitante, qui sont alternatifs
c'est-à-dire que l’un des deux suffit pour considérer un contrat comme administratif ,et la
jurisprudence les emploie concurremment sans que l’un soit favorisé par rapport à l’autre178

En effet, en rapport à ce critère qui tient compte de l’objet comme élément pour
déterminer la nature du contrat , il s’agit pour le juge d’examiner le rapport entre l’objet et le
service public et de voir a cet effet, si l’objet du contrat présente un caractère principal pour le
service public, se rattache à l’exécution même du service public

Considéré sur le plan doctrinal, comme l’une des notions les plus fondamentale de la
qualification du droit administratif avec DUGUIT et ses diciples ,ce critère de service public
fut également retenu par la jurisprudence pour la qualification du contrat administratif

Sur le plan de la jurisprudence, il a été opté dans un premier stade pour une formule
portant sur la participation directe à l’exécution de service public Terrier ( CE, 6 février 1903)

176
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],p.40
177
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.440

178
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.267

92
et Therond (C.E,4 mars 1910),en vertu duquel le conseil d’état a reconnu aisément
l’existence du critère de service public dans le cas d’activité qui concerne la capture de vipère
et la mise en fourrière de chiens errants.

Néanmoins, après avoir retenu cette notion de participation directe à l’exécution même
du services public, la jurisprudence s’est trouvée devant cette difficulté d’application de cette
formule, résultant de la difficulté de déterminer et de cerner les limites de cette participation à
l’exécution même du service public, pour cela, le tribunal des conflits a mis fin à cette
situation par l’arrêt préfet de la région de Rhône alpes,berkani,faisant en sorte que le critère de
la compétence pour les litiges relatifs aux contrats se trouve non dans l’activité exercée mais
dans la nature du service .Ainsi, il fut considéré que le contrat est administratif s’il constitue
l’exécution même du service public

En l’état actuel des choses, il reste l’un des critères les plus fondamentaux, et ce en
dépit des changements affectant la conception même du service public, avec en même temps
cette évolution qu’a connu les principes du droit administratif

La jurisprudence marocaine s’est inscrite sur la même ligne directive, considérant le

contrat comme administratif lorsqu’il faisait participer directement le cocontractant au
fonctionnement d’un service public, affirmant ensuite que le caractère administratif du contrat
découlant de la nature de l’emploi accordée au contractant

Par ailleurs, Ce critère apparu dans la jurisprudence avec l’arrêt thérond ,n’est pas à
considérer seul mais cumulativement avec la clause exorbitante

3- Critère de la clause exorbitante ou de puissance publique

Désigné sous l’appellation de puissance publique par certains auteurs, ce critère de la

clause exorbitante consiste à considérer le contrat comme administratif, du moment où il
comporte des dispositions qui ne peuvent figurer dans un contrat de droit privé, c'est-à-dire
une clause exorbitante de droit commun qui présente pour le juge une concrétisation bien
claire de la puissance publique permettant d’écarter l’application du droit privé179.

l’existence d’une clause exorbitante dérogatoire au droit civil ,qui désigne l’ensemble
des dispositions inclues dans le contrat et liées à une prérogative de puissance publique, c'est-
à-dire un critère matériel qui s’attache au contenu du contrat, consistant en la présence dans

179
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],p.41

93
le contrat d’au moins une clause exorbitante de droit commun , qu’est toute clause illicite qui
exprime une inégalité des parties au profit de la personne publique qui peut imposer à la partie
privée contractante de modifier ou de résilier unilatéralement le contrat même sans faute de la
personne privée, et qui ne peut figurer dans un contrat conclu entre [Link] en est ainsi,
au cas ou le contrat comprend une clause par laquelle l’autorité reconnait le droit d’exproprier
à son cocontractant ,il en va de même de la référence au statut général de la fonction publique
dans un contrat de recrutement incluse avec la nature de l’emploi considéré180

En ce sens, la jurisprudence aussi bien du conseil d’état que celle du tribunal des
conflits a considéré que ces dispositions qui n’étaient pas employées dans les contrats de droit
privé, c’est une clause constituant le critère du contrat administratif, retenu par le conseil
d’etat ,CE 31 juillet 1912,Ste des grantis porphyroides des voges,Gaja n°24

Paragraphe II :Les principaux caractéristiques des contrats des

marchés

A l’origine, les marchés de l’Etat ont été organisés en vertu du dahir du 6 août 1958
relatif à la comptabilité publique et le décret du 20 Aout 1959 relatif à la comptabilité
municipale

Par ailleurs, devant l’inertie de ce dispositif et sa diversité une nouvelle réforme a été
introduite par le décret du 19 mai 1965 ,suivi par une intervention du premier ministre du 6
juin 1965,et qui a abouti à une extension aux collectivités locales des règles applicables à la
formation des marchés ,consacrant ainsi une unification en la matière

Suivi par la suite, par la réforme introduite en vertu du décret du 5 février 2007, ayant
pour objet selon l’expression de [Link] d’enraciner un partenariat équilibré entre
l’administration et le secteur privé, l’amélioration de la gestion financière des administrations,
insistant sur la nécessité d’intégrer les progrès technologiques, mais il reste que le trait
caractérisant de ce décret est la création du portail des marchés publics 181

Dans cet même esprit, visant la rationalisation et l’unification de la commande

publique, il fut adopté un nouveau décret le 20 mars 2013,réparti en trois principaux axes

180
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,pp459-.460
181
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,ibid ,p.462-464

94
dont le premier est consacré aux formes de passation des marchés de travaux, de fournitures et
de services ,pour le compte de l’état et des établissements publics figurant dans la liste fixée
par arrêté du ministre chargé des finances prévues par l’article 19 de la loi 69-00 relative au
contrôle financier de l’état sur les entreprises publiques et autres organismes ,ainsi qu’ un
second volet qui identifie à titre transitoire, et en attendant l'entrée en vigueur de la loi
organique fixant le régime financier des régions et des autres collectivités territoriales prévue
à l'article 146 de la constitution et des textes pris pour son application, également les
conditions et les formes dans lesquelles sont passés les travaux de fournitures et de services
pour le compte des collectivités territoriale des régions, de préfectures, des provinces et des
communes, et un troisième axe portant sur les contrats des prestations architecturelles

Toutefois, sont exclut du champ d’application de ce décret les contrats et les

conventions que l’état conclut selon les formes et les règles du droit commun, tels les contrats
passés entre les collectivités publiques et les services industriels et commerciaux, obéissant à
une réglementation spéciale, il en est ainsi des marchés de transports (réglementation
spécifique aux organismes assurant ces transports (ONCF, société Royal Air),et les contrats
de fournitures d’électricité et d’eau (la réglementation applicable est la réglementation propre
à l’office national de l’électricité et de l’eau potable ,aux régies locales de distribution ou aux
entreprises concessionnaires A cela ,s’ajoutent d’autres types de contrats énumérés dans
l’annexe 1 du décret relatif aux marchés publics 182

Le contrat des marchés publics en tant que contrat d’origine légale, s’identifie par
rapport à certaines questions liées à la forme, l’objet et le prix du marché

A cet effet, il s’agit d’un contrat écris accompagné de documents, impliquant des
exigences pour le maitre d’ouvrage en ce qui concerne la fixation des prestations à fournir
avec en même temps une évaluation financière de ces travaux

1-La forme du contrat des marchés

Si les marchés sont des contrats écris avec des cahiers des charges portant
énumération des conditions de leur passation et de leur exécution, il est remarqué que le
contenu de ces cahiers des charges qui peuvent prendre la forme des cahiers des clauses

182
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,ibid ,p.462-464

95
administratives générales (CCAG),des cahiers des prescriptions communes (CPC) et des
cahiers des prescriptions spéciales (CPS), diffère par catégories des marchés .Ainsi, et si les
cahiers des clauses administratives générales regroupent des règles administratives
applicables à toute catégorie de marché dispositions administratives de travaux, fournitures ou
services ou à une catégorie particulière de ces marchés, les cahiers des prescriptions
communes sont réservés principalement aux techniques pour tout type de marché , les
cahiers des prescriptions spécifiques fixent les conditions de chaque marché et sont signés au
préalable par le maitre d’ouvrage avant le lancement de la procédure de passation du marché
(article 13 du Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marchés publics)183

2-l’objet du contrat des marchés

Par objet ,les marchés se subdivisent en trois catégories de marchés de travaux (contrat
ayant pour objet l’exécution de travaux relatifs notamment à la construction ,à la
reconstruction, à la démolition, à la réparation ou à la rénovation ,à l’aménagement et à
l’entretien d’un bâtiment d’un ouvrage ou d’une structure, ainsi que les travaux de
reboisement..), marchés de fournitures (contrats ayant pour objet l’achat ou la location avec
option d’achat de produits ou de matériels, ne recouvrant pas l’acquisition et la location avec
option d’achat relatives à des biens immobiliers ) ,marchés de services (contrat ayant pour
objet la réalisation de prestation de services qui ne peuvent être qualifiées ni de travaux ,ni de
fournitures ,tels les marchés de prestation d’étude et de maitrise d’œuvre….),tel que stipule
l’article 4 du décret relatif aux marchés publics ,et ce en dehors des contrats de gestion
déléguée de services et d'ouvrages publics , les cessions de biens entre services de l'Etat ou
entre l'Etat et les régions, les préfectures, les provinces et les communes, la passation de tout
marché ne peut avoir lieu sans évaluation exacte par le maitre d’ouvrage de la nature, des
besoins à satisfaire ,les spécifications techniques et la consistance des prestations et ce avant
tout appel à la concurrence ou toute négociation (article 3 du décret relatif aux marchés
publics)

C'est-à-dire détermination des besoins et estimation du coût des prestations, que ces
prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à
l'étendue des besoins à satisfaire et ce par référence à des normes marocaines homologuées

183
Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434, relatif aux marchés publics,[Link]
96
ou, à défaut, à des normes internationales.(article 5 du Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I
1434 relatif aux marchés publics)184

A cet égard, afin d’éviter les difficultés de réalisation qui peuvent surgir, il s’impose
pour le maitre d’ouvrage de dresser au début de chaque année budgétaire et au plus tard à la
fin du premier trimestre, un plan prévisionnel des marchés qu’il envisage de conclure au
cours de l’année en question

3-Le prix du marché

Régi par les dispositions du décret relatif aux marchés publics, afin de sauvegarder les
intérêts financiers de l’administration, le prix du marché comprend le bénéfice et tous droits,
impôts, taxes, frais généraux, faux frais et d'une façon générale toutes les dépenses qui sont la
conséquence nécessaire et directe de la prestation objet du marché jusqu'au lieu d'exécution de
ladite prestation. Toutefois, le maître d'ouvrage peut prévoir, dans le cahier des prescriptions
spéciales, de prendre en charge les frais de dédouanement et/ou de transport

Selon l’article 11 du décret relatif aux marchés publics, le marché peut être à prix
global dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations qui font l'objet du
marché. Ce prix forfaitaire est calculé, sur la base de la décomposition du montant global,
c'est-à-dire que chacun des postes de la décomposition est affecté d'un prix forfaitaire. Le
montant global est calculé par addition des différents prix forfaitaires indiqués pour tous ces
postes, Comme il peut être à prix unitaires, c’est à dire celui dans lequel les prestations sont
décomposées, sur la base d'un détail estimatif établi par le maître d'ouvrage, en différents
postes avec indication pour chacun d'eux du prix unitaire proposé.

Les sommes dues au titre du marché sont calculées par application des prix unitaires
aux quantités réellement exécutées conformément au marché

Alors que le marché est dit à prix mixtes lorsqu'il comprend des prestations
rémunérées en partie sur la base d'un prix global et en partie sur la base de prix unitaires

Enfin, le marché est dit " à prix au pourcentage " lorsque le prix de la prestation est
fixé par un taux à appliquer au montant hors taxes des travaux réellement exécutés et

184
Article 5 du Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marchés publics,ibid
97
régulièrement constatés et sans inclure le montant découlant de la révision des prix, les
indemnités et pénalités éventuelles.

En outre, ce prix du marché est ferme lorsqu'il ne peut être modifié pendant le délai de
son exécution. et révisable ou provisoire, il est révisable lorsqu'il peut être modifié en raison
des variations économiques en cours d'exécution de la prestation (article 12 du Décret n° 2-
12-349 du 8 joumada I ,1434 relatif aux marchés publics)185,,il en est ainsi, par exemple des
marchés de travaux conclus à prix révisable, ainsi, que les marchés d’études dont le délai
d’exécution est égal ou supérieur à quatre mois dés lors que le maitre d’ouvrage l’a prévu

A cet égard, les modalités de la révision des prix sont déterminées par décision du chef
du gouvernement après visa du ministre des finances et sont inscrites dans les cahiers des
charges et dont les modalités sont déterminées par l’arrêté du chef du gouvernement du 9
186

juin 2014187

Paragraphe III : Les conditions d’exercice du droit de contracter

Il agit des conditions s’articulant autour de la capacité de contracter ,et les contrôles

1-La capacité de contracter

En considérant, l’intérêt que revêt la passation d’un marché en tant que moyen de
réalisation d’une prestation utile pour le déroulement d’un service public ,il va de soit que les
agents soient habilités à contracter et que le marché est soumis à des contrôles .En ce sens, il
fut adopté que c’est le maitre d’ouvrage autorité qui au nom de l'un des organismes publics
passe le marché avec l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services. qu’est
l’autorité compétente pour passer le marché avec l’attributaire du marché au nom de la
collectivité publique concernée ,pouvant être établissement public et collectivité
territoriale,(article 4-11) et qui peut être dans certains cas un maitre d’ouvrage délégué par
convention, qui reçoit du ministre ou du directeur de l’établissement public la charge de
l’exécution des missions du maitre d’ouvrage

185
Article 12 du Décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434 relatif aux marchés publics,ibid
186
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,pp.472-473
187
B.O,2014,p.3598

98
 En outre, ces marchés ne sont valables et définitifs qu’après approbation de l’autorité
compétente (article 152 du décret n° 2-12-349 du 8 joumada I ,1434 relatif aux marchés
publics) qu’est l’ordonnateur ou la personne déléguée par lui 188
, Les marchés des
établissements publics ne sont valables et définitifs qu'après leur approbation par l'autorité
compétente et leur visa par le contrôleur financier, lorsque ledit visa est requis

2-Les contrôles auxquels sont soumis les marchés

En tant qu’acte administratif engageant les finances et la dépense publique, le marché

passé pour le compte de l’état obéissent à un contrôle à plusieurs titres de la part de la
commission nationale de la commande publique,la cour des comptes ,le contrôle financier et
les contrôle d’audit internes

*La commission nationale de la commande publique

Parmi les organes de contrôle qui interviennent en matière de contrôle des marchés
passés au nom de l’Etat, figure en premier lieu la commission nationale de la commande
publique qui fut remaniée à plusieurs reprises

En effet, après création en 1939 de la commission des marchés, celle ci a été réformée
en vertu du décret du 7 juin 1954,suivi par un décret du 30 décembre 1975

En l’état actuel, cette commission qu’est organisée par le décret du 21 décembre

2015,est composée d’un président qui remplit les fonctions liées au bon fonctionnement de la
commission et à l’exécution de ses missions, reçoit les réclamations, les demandes d’avis, de
même ,elle a la compétence de conclure des contrats et conventions nécessaires à l’exécution
des missions de la commission ,un organe délibératif et des unités administratives et
techniques qui sont des unités de travail chargées d’émettre des propositions de décisions ou
des avis, statuent sur les suites à donner aux réclamations …et un rapporteur général

*Le contrôle financier

188
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,p.474

99
 En vertu du décret du 30 décembre 1975 ,un contrôle financier est également exercé
par le contrôleur de l’engagement de la dépense (CED) qui se charge de s’assurer de la
régularité de la dépense et ce dans un délai de cinq jours à partir de la date de la réception de
la proposition d’engagement et qui peut être considérée comme admise au delà du délai de
quinze jours, le contrôleur dispose de la compétence d’attirer en ce sens, l’attention du
ministre intéressé et du ministre des finances si toutefois il ait des doutes quant à l’intérêt et
l’utilité d’une dépense engagée

*Le contrôle de la cour des comptes

Crée en 1979,dont les attributions ont été déterminées par la constitution révisée de
1996 avec également la création des cours régionales des comptes, la cour des comptes qui
figure dans la constitution de 2011,se charge selon l’article « 147 » d’assurer le contrôle
supérieur de l’exécution des lois de finances, de s’assurer de la régularité des opérations de
recettes et de dépenses des organismes soumis à son contrôle en vertu de la loi et à apprécier
la gestion de ces organismes. De ce fait, le cas échéant, elle sanctionne les manquements aux
règles qui régissent lesdites opérations.

Cette cour est organisée actuellement par la loi du 13 juin 2002, en vertu duquel elle
exerce un contrôle de gestion qui lui permet d’apprécier, d’évaluer les conditions dans
lesquelles sont passées les marchés ,les conditions de leur exécution, la qualité des prestations
offertes..

A coté, de cette cour des comptes, se trouve également les cours régionales des
comptes stipulées dans l’article 149 de la constitution, et qui sont compétentes d’assurer le
contrôle des comptes et de la gestion des collectivités locales et de leurs groupements

100
 *Contrôles et audit internes

Au delà, des contrôles précédemment mentionnés, il est exercé un autre type de

contrôle et audit interne ,assuré par les administrations ,en pratique les ministres et les
directeurs d’établissements publics, concernant aussi bien la préparation que la passation et
l’exécution des marchés, et à travers la publication des rapports de contrôle et d’audit au
portail des marchés publics189

Paragraphe IV :Modes de passation des marchés

En principe, les marchés de travaux, fournitures et services, sont passés par appel
d'offres, concours ou selon la procédure négociée (article16) 190

Ainsi, il se dégage de cet article que l’adjudication en tant que procédure normale ne
fait plus partie des modes de passation des marchés publics prévus par le nouveau décret

A-l’adjudication

Compte parmi les techniques les plus anciennes, comme la procédure normale de
passation des marchés publics qui fut employée longtemps. Actuellement, cette procédure est
supprimée du nouveau décret relatif aux marchés publics.

Il s’agit d’une procédure qui consiste à mettre en concurrence plusieurs concurrents à

attribuer le marché à celui d’entre eux qui offre le prix le plus bas, repose sur le principe
simple selon lequel une réglementation stricte qui permet de faire respecter dans le cadre

189
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,ibid ,pp.476-477

190
Article 16 du décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434, relatif aux marchés publics,[Link]

101
d’une procédure rigide, l’égalité entre les compétiteurs et d’attribuer le marché au moins
disant ,qui propose le cout le plus bas191

B-L’appel d’offres

L'appel d'offres s’appuie sur des critères objectifs pour le choix de l’offre la plus
fructueuse et ce sans négociation, et peut être ouvert ou restreint. Il est considéré comme
"ouvert" lorsque tout concurrent peut obtenir le dossier de consultation et présenter sa
candidature (article 16 du décret relatif aux marchés publics), c’est-à-dire toutes les
candidatures légalement recevables et tout candidat intéressé peut soumissionner. Alors que
l’appel d’offres « fermé » est généralement auquel ne peuvent soumissionner que les
candidats préalablement sélectionnés , il est dit "restreint" lorsque seuls les candidats
présélectionnés (selon des critères liés au chiffre d’affaires, aux compétences
professionnelles, aux moyens humains et techniques) peuvent remettre des offres

selon le décret relatif aux marchés publics de 2013 ,cet appel d’offres est introduit au
cas ou seuls peuvent remettre des offres, les concurrents que le maître d'ouvrage a décidé de
consulter (article16) ,concernant des prestations qui ne peuvent être exécutées que par un
nombre limité d'entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, en raison de leur
nature, de leur particularité, de l'importance des compétences et des ressources à mobiliser,
des moyens et de l'outillage à utiliser et dont le montant est inférieur à deux millions
(2.000.000) de dirhams toutes taxes comprise .A ce titre, le maître d'ouvrage doit consulter au
moins trois (3) concurrents susceptibles de répondre au mieux aux besoins à satisfaire, le
recours à l'appel d'offres restreint donne lieu à l'établissement par l'autorité compétente ou le
sous ordonnateur d'un certificat administratif explicitant les raisons qui ont conduit au choix
de cette procédure (article 17)

L'appel d'offres est dit " avec présélection " au cas où seuls sont autorisés à présenter
des offres, après avis d'une commission d'admission, les concurrents présentant les capacités
suffisantes, notamment du point de vue technique et financier. (article16) ,et ce au cas ou les
prestations objet du marché nécessitent, en raison de leur complexité ou de leur nature
particulière, une sélection préalable des concurrents dans une première étape avant d'inviter
ceux d'entre eux qui ont été admis à déposer des offres dans une deuxième étape (article46)

191-
MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,[Link],p.45

102
 La procédure relative à l'appel d'offres avec présélection est soumise à un appel à la
concurrence ; suivi par l'ouverture des plis en séance publique ; avec nécessité d'examen des
offres par une commission d'appel d'offres avec présélection ; et ce pour le choix par cette
commission de l'offre la plus avantageuse à proposer au maître d'ouvrage qui procède à
l'appel d'offres avec présélection ,qui se trouve dans l’obligation de communiquer, aux
membres de la commission d'appel d'offres avec présélection le montant de l'estimation
prévue à l'article 5 du décret relatif aux marchés publics (article 46 )

Si l’appel d’offres ouvert ou restreint obéit à des principes et s’effectue suivant un

processus , l’appel d’offres ouvert consiste en la publicité de l'avis d'appel d'offres ouvert
dans le portail des marchés publics et dans deux journaux à diffusion nationale au moins
choisis par le maître d'ouvrage ,et ce dans le délai de vingt et un (21) jours au moins avant la
date fixée pour la séance d'ouverture des plis. Ce délai court à partir du lendemain de la date
de publication de l'avis au portail des marchés publics et de la date de publication dans le
journal paru le deuxième.192 ;cette démarche est suivie ensuite par l'ouverture des plis en
séance publique ; puis l'examen des offres par une commission d'appel d'offres appelée à
choisir l'offre la plus avantageuse à proposer au maître d'ouvrage ; avec enfin de compte
l'obligation pour le maître d'ouvrage qui procède à l'appel d'offres de communiquer aux
membres de la commission d'appel d'offres le montant de l'estimation , les deux se
différencient en ce qui concerne la publicité car au moment ou l'appel d'offres ouvert doit
faire l'objet d'un avis ,l’appel d’offres restreint fait l'objet d'une lettre circulaire adressée en
recommandé avec accusé de réception le même jour à tous les concurrents que le maître
d'ouvrage décide de consulter (article 20)

En règle générale, la procédure d'appel d'offres ouvert qui consiste en premier lieu en
une démarche de publicité ,suivi par la présentation d’un dossier des documents administratifs
et techniques , en plus d’une offre financière (article 27), soumis à examen de la commission
d’appel d’offre qui se réunit en séance à huit clos . cette commission écarte ainsi les
concurrents dont les offres ne sont pas conformes à l’objet du marché, qui ne sont pas

192
Ce délai est porté à quarante (40) jours au moins pour les marchés de travaux passés pour le compte de
l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics dont le montant estimé est égal ou supérieur
à soixante-trois millions (63.000.000) de dirhams hors taxes, en plus des marchés de fournitures et de services
passés pour le compte de l'Etat dont le montant estimé est égal ou supérieur à un million six cent mille
(1.600.000) dirhams hors taxes ,et pour les marchés de fournitures et services passés pour le compte des
établissements publics et des régions, des préfectures, des provinces et des communes dont le montant estimé
est égal ou supérieur à huit millions sept cents milles (8.700.000) dirhams hors taxes ,selon l’article 20 du
décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434, relatif aux marchés publics,[Link]

103
signés..et classe de même les offres les plus avantageuses c'est-à-dire l’offre la moins disante
,et ce suivant des critères objectifs portés à la connaissance des différents candidats et qui
portent essentiellement sur le cout, la qualité, la présentation des garanties professionnelles et
financières, il sera procédé à la tenue de l’offre la plus avantageuse qui répond à ces différents
critères

Enfin, de compte les marchés de travaux, de fournitures ou de services ne sont

valables et définitifs qu'après leur approbation par l'autorité compétente, et les marchés des
établissements publics ne sont valables et définitifs qu'après leur approbation par l'autorité
compétente et leur visa par le contrôleur financier, lorsque ledit visa est requis (Article 152)

B-Le concours

D’une manière générale, il s’agit d’un mode de sélection qui consiste après mise en
concurrence et avis de jury ,à choisir un programme nécessitant une certaine technicité et des
moyens financier et ce dans les domaines de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme ou de
l'ingénierie

En effet, selon le décret relatif aux marchés publics, le concours met en compétition
des concurrents, sur la base d'un programme, pour la réalisation d'une prestation nécessitant
des recherches particulières d'ordre technique, esthétique ou financier (article16),et ce pour
les prestations concernent notamment les domaines de l'aménagement du territoire, de
l'urbanisme ou de l'ingénierie et les prestations qui font l'objet de marché de conception-
réalisation (article 63)

Soumis à des formalités de publicité et mise en concurrence dans les mêmes

conditions que celles prévues dans l’article 20 pour l’appel d’offres ouvert sauf que le délai
de publication de cet avis doit intervenir quinze (15) jours au moins avant la date fixée pour la
séance d'admission.(article 65) ,et ce afin d’éviter des pratiques de corruption. En ce sens, sur
la base d'un programme établi par l’administration, le concours comporte un appel public à la
concurrence qui aboutit au dépôt d’une demande d'admission, étudiée en une séance
d’admission par le jury de concours

Les projets proposés par les concurrents retenus sont examinés et classés par un jury,
cette opération est suivie par l'ouverture des plis en séance publique.(article 63),suivant des
critères à apprécier en fonction des éléments et documents contenus dans les dossiers
administratif, technique et additif le cas échéant. Des critères, qui se différencient selon que le

104
concours porte uniquement sur la conception d'un projet ou sur la conception d'un projet et la
réalisation de l'étude y afférente et / ou sur le suivi ou le contrôle de la réalisation dudit projet
ou sur un marché conception-réalisation (article 66)

Le concours fait l'objet d'un dossier établi par l’administration et comprenant une
copie de l'avis de concours, le programme du concours ; le modèle de la demande d'admission
; le modèle de la déclaration sur l'honneur ; le règlement du concours (article 67)

C-La procédure négociée (les marchés négociés)

Dans l’objectif, de rendre l’administration plus efficace dans son action et de

simplifier les formalités et les procédures, l’administration peut recourir dans certains cas
particuliers pour des prestations dont l'exécution nécessite une expertise particulière, à confier
à un prestataire déterminé ; des prestations revêtant un caractère de discrétion…, à conclure
directement des marchés sans être soumis à des contraintes formalistes. Pour cela, le décret
relatif aux marchés publics prévoit une procédure de négociation avec publicité préalable et
mise en concurrence ou sans publicité préalable et sans mise en concurrence

En effet, en se basant sur une procédure de négociation ,le marché négocié permet à
l’administration de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs concurrents
(article16), à travers une commission de négociation, appelée à choisir l'attributaire du
marché après consultation d'un ou plusieurs concurrents et négociation des conditions du
marché portant sur le prix, le délai d'exécution ou la date d'achèvement ou de livraison et les
conditions d'exécution et de livraison de la prestation, ceci en exclusion de l'objet et de la
consistance du marché. (article84)

Ces marchés négociés qui sont en principe passés soit avec publicité préalable et
mise en concurrence fait l'objet d'un avis d'appel à la concurrence, publié dans au moins un
journal à diffusion nationale choisi par le maître d'ouvrage et dans le portail des marchés
publics. Cet avis peut être parallèlement porté à la connaissance des concurrents éventuels et,
le cas échéant, des organismes professionnels, par des publications spécialisées ou par tout
autre moyen de publicité notamment par voie électronique (article 85 du décret relatif aux

105
marchés publics),une telle procédure de publicité est prévue en cas des prestations ayant fait
l'objet d'une procédure d'appel d'offres déclarée infructueuse; et lorsqu’il s’agit des prestations
que l’administration aient exécutées par des tiers dans les conditions prévues par le marché
initial, à la suite de la défaillance de son titulaire lorsqu’il s’agit des marchés après publicité
préalable et mise en concurrence

Ceci, étant alors que le recours aux marchés négociés sans publicité préalable et sans
mise en concurrence, est envisagé lorsqu’il s’agit des prestations dont l'exécution nécessite
une expertise particulière, à confier à un prestataire déterminé ; et au cas des prestations qui
révèlent un caractère de discrétion de la défense nationale ou de la sécurité publique exigent
qu'elles soient tenues secrètes à autoriser, Les prestations à réaliser d'une extrême urgence
impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le maître d'ouvrage ,les objets dont
la fabrication est exclusivement réservée à des porteurs de brevets d'invention….. (article 86)

Selon l’article 87,les marchés négociés sont conclus selon deux formes soit sur l'acte
d'engagement souscrit par celui qui se propose de traiter et sur le cahier des prescriptions
spéciales , soit exceptionnellement par échange de lettres ou convention spéciale, pour les
prestations urgentes qui intéressent la défense du territoire, la sécurité de la population ou la
sécurité des circulations routières, aériennes ou maritimes (article 86) et dont la réalisation est
incompatible avec la préparation des documents

La procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence qui consiste, en

premier lieu en la publicité d’un avis d'appel à la concurrence, dans au moins un journal à
diffusion nationale choisi par le maître d'ouvrage et dans le portail des marchés publics ,suivie
par la présentation des dossiers administratifs et techniques à étudier par la commission de
négociation qui examine les candidatures reçues et arrête la liste des concurrents dont les
capacités juridiques, techniques et financières sont jugées suffisantes à présenter des offres, se
solde après réception des offres, par engagement de la commission des négociations avec les
concurrents admis et la commission propose à l'autorité compétente d'attribuer un marché au
concurrent ayant présenté l'offre la plus avantageuse (article 85)

D-Bon de commande

106
 Il peut être procédé, par bons de commande à l'acquisition de fournitures et à la
réalisation de travaux ou services et ce dans la limite de deux cent mille (200.000) dirhams
toutes taxes comprises.

Cette limite de deux cent mille (200.000) dirhams est à considérer dans le cadre d'une
année budgétaire, par type de budget en fonction de chaque ordonnateur et sous ordonnateur
et selon des prestations de même nature (article 88)

En outre, à titre exceptionnel et compte tenu des spécificités de certains départements,

le chef du gouvernement peut, par décision prise après avis de la commission des marchés et
visa du ministre chargé des finances, autoriser, pour certaines prestations, le relèvement de la
limite de deux cent mille (200.000) dirhams toutes taxes comprises, sans que ce montant
limite ne dépasse le seuil de cinq cent mille (500.000) dirhams toutes taxes comprises.(
Alinéa 5-article 88 )

Les prestations à effectuer par le biais de bons de commande doivent faire l'objet d'une
concurrence préalable sauf pour les cas où celles-ci n'est pas possible ou est incompatible
avec la prestation. Le maître d'ouvrage est tenu, à cet effet, de consulter, par écrit, au moins
trois concurrents, sauf impossibilité ou incompatibilité, et de le justifier par au moins trois
devis contradictoires présentés par les concurrents intéressés.

Dans le cas d'incompatibilité avec une mise en concurrence ou d'impossibilité d'avoir

les trois devis, l'ordonnateur, le sous ordonnateur ou la personne habilitée, le cas échéant,
établit une note justifiant ladite impossibilité ou incompatibilité.

Paragraphe V : L’exécution du contrat

Bien que l’inégalité des parties se manifeste particulièrement dans la phase de

l’exécution du contrat ,il serait non fondé de considérer que le cocontractant supporte à lui
seul les charges lourdes ,du moment ou l’administration a des droits mais aussi des
obligations envers le cocontractant ,ceci, étant car ce importe c’est l’exécution et la mise en
œuvre des dispositions contractuelles pour la continuité du fonctionnement du service public

A-les obligations du cocontractant

107
 En effet, en contrepartie des obligations qui incombent au cocontractant, il figurent des
droits de l’administration lors d’exécution du contrat,

Ainsi ,au moment ,ou l’obligation de l’exécution du contrat incombe à titre principal
au cocontractant qui est titulaire du marché ,selon un dispositif principalement déterminé par
le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux CCAG-T,
il existe actuellement la possibilité de recourir à la sous -traitance qu’est un contrat écrit par
lequel le titulaire confie l'exécution d'une partie de son marché à un tiers ,à condition de
notifier au maître d'ouvrage la nature des prestations qu'il envisage de sous-traiter, ainsi que
l'identité, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse des sous-traitants et une copie
certifiée conforme du contrat précité. (article 158 du décret relatif aux marchés publics) 193

A ce même titre, le cahier des clauses administratives générales applicables aux

marchés de travaux CCAG-T ,énumère un certain nombre de situations d’interruption
temporaire ou définitive de l’exécution du contrat tel l’interruption des travaux (article 48 du
CCAG-T),cessation des travaux (article 49 du CCAG-T),décès de l’entrepreneur (article 50
du CCAG-T),liquidation ou redressement judiciaire (article 52 du CCAG-T)194

En application du contrat ,l’administration dispose d’un pouvoir de suivi et de contrôle

de l’exécution du contrat, concrétisé à travers un pouvoir de contrôle, assorti de sanctions, un
pouvoir de modification unilatérale et un pouvoir de résiliation du contrat

1-L’obligation de se conformer au pouvoir de contrôle de l’administration

Par type de marché, ce pouvoir de contrôle qui appartient à l’administration peut se

concrétiser en un simple travail de vérification de la qualité des prestations (fournitures), qui
peut aller jusqu’à un véritable pouvoir de direction de la mise en application du contrat

Ainsi, il est stipulé au terme de l’article 9 du cahier des clauses administratives

générales que les communications relatives à l'exécution du marché entre le maître d'ouvrage

193
Article 158 du décret n° 2-12-349 du 8 joumada I 1434, relatif aux marchés publics,ibid

194
Article 52 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,B.O N° 6470 - 26 chaabane 1437 (2-6-2016)

108
et l'entrepreneur se font par écrit195, L'ordre de service est un document émis par le maître
d'ouvrage qui a pour objet de notifier à l'entrepreneur des décisions ou des informations
concernant le marché (article 11 du cahier des clauses administratives générales)196

2-Obligation de se soumettre au pouvoir de modification unilatérale du contrat

A la différence du contrat civil, l’administration peut en vertu du contrat administratif

modifier unilatéralement le contrat

Néanmoins, l’application de ce droit est limité par des conditions, et l’exercice de ce

privilège ne peut concerner que les obligations du cocontractant, c'est-à-dire à conformer ces
obligations suivant le rythme d’évolution des décisions de service de façon ne pas entrainer
une véritable perturbation du contrat et à modifier son contenu, si non le cocontractant peut
demander résiliation du contrat et c’est d’ailleurs, pour cela que ce pouvoir est régi par le
cahier des charges , afin d’éviter les modifications abusives de la part de l’autorité
administrative et la multiplication des réclamations de la part du cocontractant

Aussi, ces modifications ne doivent pas porter atteinte aux avantages financiers prévus
en faveur du cocontractant, et le cocontractant peut demander des indemnités au cas ou
l’étendu de la modification de ces obligations atteint un seuil qui dépasse un certain
pourcentage l’administration est appelée à cet effet à verser des indemnités197

3-Sanctions à l’encontre du cocontractant

Tout manquement lié aux dispositions du contrat de la part du cocontractant ,lors

d’exécution du contrat l’expose à une sanction ,dont l’objet n’est pas principalement de
réprimer le défaillant ,tel que se produit pour la sanction en matière de la procédure judiciaire
encourues en cas de manquements commis par les particuliers par rapport aux obligations
contractuelles, mais il s’agit à titre principal d’amener le cocontractant à mettre en œuvre ses

195
Article 9 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,ibid
196
Article 11 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,ibid
197
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,p.493

109
engagements et à les honorer, car ce qui importe à ce niveau est la continuité du
fonctionnement du service public

Il s’agit en effet, d’une prérogative mise à la disposition de l’autorité administrative

qui l’exerce de façon unilatérale même au cas où le contrat ne pas contient de mention liée à
ces sanctions et qui figurent naturellement dans les cahiers des charges

Néanmoins, l’application d’une telle sanction doit s’effectuer conformément au

principe général du droit de la défense impliquant une communication au cocontractant des
griefs qui lui sont reprochés et possibilité pour lui de faire entendre ses motifs, ne peut avoir
lieu que suite à une mise en demeure destinée au cocontractant, l’appelant à concrétiser ses
engagements. De surcroit, le cocontractant peut saisir le juge d’une action en indemnité pour
réparation du dommage subi suite à l’application d’une sanction non fondée

De telles sanctions encourues par le cocontractant peuvent prendre deux formes ,soit
se présenter sous forme de sanctions pécuniaires mises en application de façon automatique
,c'est-à-dire des dommages et intérêts fixés au cas ou se réalise le fait énoncé en tant que
dé[Link] en est ainsi, par exemple de l’article 65 du cahier des clauses administratives
générales qui énumère les pénalités et retenues en cas de retard dans l'exécution des travaux

L’autre variété des sanctions est coercitive, tendant à assurer l’exécution du contrat
même en cas de défaillance du cocontractant, ramenant ainsi, l’administration à conduire une
nouvelle procédure afin de le remplacer, et les conséquences financières sont à la charge du
cocontractant défaillant .En ce sens, l'entrepreneur est considéré en état de défaut d'exécution
lorsqu'il ne se conforme pas soit aux stipulations du marché; soit aux ordres de service qui lui
sont ordonnés par le maître d'ouvrage, Dans de tel cas, le maître d'ouvrage adresse à
l'entrepreneur une lettre de mise en demeure qui lui est notifiée par un ordre de service en lui
précisant exactement les manquements relevés et le délai dans lequel il doit remédier à ces
manquements. (article 79 du CCAG)198

4-Soumission à la vérification et à l’examen de la qualité des prestations rendues

Au terme, d’exécution du contrat, il revient à l’administration après rendement des

travaux ou fournitures, d’examiner la qualité de ces prestations et de voir à quel degré, ils
198
Article 79 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,[Link]

110
respectent les dispositions du contrat, et ce afin de pouvoir dégager les carences et les
manquements auxquels doit remédier le cocontractant. A ce titre, tandis que la réception des
marchés de travaux s’effectue en deux étapes, la réception provisoire et la réception
définitive, le délai séparant les deux étapes est mis comme faveur pour le cocontractant pour
réaliser les travaux complémentaires qui lui ont été prescrits par l’administration, alors que la
réception des marchés de fournitures s’opère une seule fois

B-Les droits du cocontractant

Parallèlement, à ces droits du cocontractant se présentent les obligations de

l’administration qui se trouve dans l’obligation d’assumer un certain nombre d’exigences liées
au droit au paiement du prix et droit aux indemnités, et ce en dépit de cette inégalité juridique
entre les deux parties prenantes

1-Le droit au paiement du prix

Devant les difficultés de financement qui se posent pour l’entrepreneur,

l’administration est obligée de lui accorder les moyens financiers nécessaires pour la
concrétisation du marché. A cet effet, elle recoure au procédé de paiement fractionné versé
selon des acomptes destinés à servir soit une partie des prestations soit pour les
approvisionnements effectués par le cocontractant et ce non pas à l’avance ,mais une fois que
la prestation est rendue, et exception faite pour des versements à l’avance énoncés par l’article
63 du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux199 ,qui autorise
l’octroi d’une avance accordée à l'entrepreneur conformément aux dispositions du décret n°
2-14-272 du 14 rejeb 1435 (14 mai 2014) relatif aux avances en matière de marchés publics
200

Telles que prévues par ce décret du 14 mai 2014201,,ces avances concernent les marchés
dont le montant est égal ou supérieur à 500.000 dirhams et si le délai d’exécution dépasse

199
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,ibid ,p.497
200
Article 63 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,[Link]

201
Décret n°2-14-272 du 14 mai 2014 relatif aux avances en matiere de marches publics,B.O n°6262 du 5 juin
2014,p.3527

111
quatre mois ,et qui sont attribuées suivant le type du marché et qui ne peut toucher en aucun
cas la part du marché objet de sous-traitance

Si en principe, le paiement obéit à la règle générale du service fait ,c’est à dire que
l’administration paie le prix convenu une fois le travail est réalisé ou la fourniture est livrée,
ce paiement peut être global et effectué en une seule opération ,comme il peut être effectué
selon le système des acomptes et comporte ainsi des exceptions plus particulièrement
lorsqu’il s’agit des marchés dont le montant est égal ou supérieur à 500.000 dhs

2- Le droit aux indemnités

Bien que l’administration conserve ce pouvoir de direction et de contrôle lors

d’exécution du contrat vis-à-vis du cocontractant qui se trouve dans l’obligation de respecter
les instructions reçues ,elle assume la responsabilité en cas de manquement et de faute
commise lors d’exécution de ce contrat ,et ce dans l’objectif d’établir une sorte d’équilibre
face à ce privilège de modification unilatérale , qui incombe à l’administration .au cas
d’inexistence d’une mention contractuelle ,il appartient au juge de fixer le montant de cette
indemnité en cas de conflits entre les parties 202

C -Situations de bouleversement du contrat

Lors d’exécution du contrat du marché public, ils peuvent survenir certaines

circonstances qui bouleversent son acheminement, pouvant concerner l’alea administratif et
dans ce cas il s’agit de la théorie du fait du prince, comme ils peuvent concerner l’alea
économique en cas de la théorie de l’imprévision ,ou bien tout simplement de la force
majeure,ou bien produisant des effets comme l’aggravation des charges du cocontractant ,et
engendrant une indemnisation de la part de l’autorité administrative ,auxquels la
réglementation, les stipulations contractuelles plus particulièrement les cahiers des charges et
la jurisprudence tentent de résoudre et de trouver des solutions

202
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],pp.496-500

112
 1-La force majeure

Bien qu’elle ne soit pas expressément prévue, par le cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés de travaux comme le faisait le précédent, la force majeure
ne peut être considérée que si elle résulte d’un fait indépendant de la volonté du cocontractant
et que le fait invoqué est imprévu, imprévisible et irrésistible, ayant pour effet de libérer le
cocontractant de son obligation d’exécuter le contrat

2-Théorie des sujétions imprévues

Il s’agit d’une théorie qui intervient principalement au niveau des marchés de travaux
publics, liées à des difficultés matérielles qui apparaissent durant l’exécution du marché,
revêtant un caractère exceptionnel, imprévisible au cours de la conclusion du contrat et dont la
cause est étrangère aux parties, ayant pour conséquence de bouleverser l’économie du contrat,
tel par exemple la nature instable du sous sol, un terrain accidenté, des difficultés d’ordre
technologique…

De ce fait, l’entrepreneur peut demander à être indemniser à hauteur des travaux

supplémentaires qu’il a réalisés, l’ensemble de ces sujétions techniques imprévues s’évaluent
en comparant le montant des dépenses résultant de ces sujétions au montant total du marché et
non au montant de la partie sous traitée203

Sur ce plan, l’article 46 du CCAG-T204 tend à limiter au maximum cette possibilité

ouverte à l’entrepreneur , à travers un certain nombre de situations liées à l'exploitation
normale du domaine public et des services publics et notamment par la présence et le maintien
de canalisations, conduites, câbles de toute nature ainsi que par les chantiers nécessaires au
déplacement ou à la transformation de ces installations .Ajoutons à cela, l’exécution
simultanée d'autres travaux expressément désignés dans le cahier des prescriptions spéciales
et dans le respect du planning d'exécution des travaux.

En outre, Il n'est alloué à l'entrepreneur aucune indemnité au titre des pertes, avaries
ou dommages causés par sa négligence, son imprévoyance, son défaut de moyens ou ses
fausses manœuvres.

203
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.473
204
Article 11 du Décret n°2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux,[Link]

113
 Enfin, l'entrepreneur doit prendre, à ses frais et risques, les dispositions nécessaires
pour que les approvisionnements, le matériel et les installations de chantier ainsi que les
ouvrages en construction ne puissent être enlevés ou endommagés par les tempêtes, les crues,
la houle et les autres phénomènes naturels qui sont normalement prévisibles dans les
circonstances où sont exécutés les travaux.

3-La théorie du fait du prince

Cette théorie est introduite au cas d’une mesure administrative qui a pour objet direct
ou indirect, d’aggraver les charges du cocontractant, résultant de l’exercice par l’autorité
administrative vis-à-vis de son cocontractant de ses prérogatives. C’est-à-dire des décisions
ou mesures à caractère général ou individuel , prises par la personne publique ayant des effets
indirects sur le contrat, il en est ainsi par exemple lorsque l’autorité administrative aggrave
par son fait les conditions de l’exécution du contrat, et rend l’application du contrat plus
onéreuse pour le cocontractant (exemple :exigence d’ utilisation d’un produit d’hygiène ou
augmentation des impôts ou des taxes qui influence le prix du marché),et lorsque cette
autorité administrative use de son pouvoir de modification unilatérale des obligations du
cocontractant

Par ailleurs, l’application de cette théorie est tributaire à deux conditions, dont la
première implique en premier lieu à ce que la mesure à l’origine de l’aggravation des charges
du cocontractant émane de la même l’autorité administrative qui a signé le contrat, résulte de
l’administration partie au contrat, que cette mesure touche à titre particulier le cocontractant
.une fois réunies ces conditions donnent lieu ainsi à une indemnisation intégrale du
cocontractant205

4-La théorie de l’imprévision

A la différence, de la théorie du fait du prince qui concerne un aléa administratif, il

s’agit à ce niveau d’un aléa économique, la théorie de l’imprévision résultant d’un événement
économique qui survient indépendamment de l’autorité administrative contractante.
Autrement- dit lors de l’exécution du contrat, il peut survenir un événement économique
étranger à la volonté des parties imprévisible et indépendant de la volonté des parties ,rendant

205
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.472

114
ainsi difficile l’exécution du contrat et en accroissant les obligations du cocontractant ,d’où il
découle cette obligation pour l’autorité administrative d’aider son cocontractant à faire face à
cette situation

Une telle théorie applicable à tous les contrats administratifs, fut dégagée par le
conseil d’état, dans un arrêt qui date de 1916 compagnie générale d’éclairage de la ville de
bordeaux

Par ailleurs, pour qu’elle soit applicable, il est exigé que les circonstances présentent
caractère exceptionnel et anormal que cet aléa peut être d’ordre économique telle une crise
économique.. . De surcroit, ces circonstances doivent être étrangères à ce cocontractant et que
de telles circonstances doivent entrainer un véritable bouleversement économique du contrat,
ainsi, un déficit et un simple manque à gagner n’est pas recevable pour justifier l’application
de cette théorie et le délégataire est tenu d’exécuter entièrement le contrat

De ces circonstances de l’imprévision, il découle l’ouverture d’un droit à indemnité au

profit du cocontractant qui est appelé à exécuter ses obligations en contrepartie de la prise en
charge de l’administration de cette indemnité dite d’imprévision ou indemnité pour charges
extracontractuelles206

206
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,ibid ,p.473

115
Partie II :champ d’exercice de l’action administrative

S’articulant autour de deux types de missions, l’activité de l’administration concerne d’une

part cette action se limitant de déterminer de l’extérieur les règles que doit respecter une activité
privée par le moyen de la police ,ou bien à intervenir en vue d’appuyer des activités qui restent
privées ,c'est-à-dire d’organisation et de la conformité des activités des individus avec l’ordre
public, appelée police administrative , et celle pouvant être considéré à un niveau d’intervention
plus élevé selon [Link] et COLIN .F pour la gestion d’une activité ,portant sur des
prestations rendues directement aux administrés (enseignement, transport, habitat,
santé..),c'est-à-dire à produire des biens et à rendre des prestations directement accomplies,
afin de satisfaire l’intérêt général

Néanmoins , devant l’accroissement de ces activités et l’élargissement du champ

d’intervention de l’état, l’administration dans l’exercice de l’ensemble de ces activités peut se
trouver dans l’incapacité dans certaines situations résultant de circonstances d’opportunité ou
pour des justifications de principe, d’assurer une bonne gestion y compris sur le plan de la
police administrative dotée d’une réglementation ne favorisant pas l’élargissement du champ
d’exercice de cette responsabilité .C’est d’ailleurs, pour cela que la tendance est de plus en plus
favorable à cette association ou partage avec le secteur privé pour la gestion du service public

A partir de ces constats, il est question d’examiner en ce qui suit ,la police administrative
(chapitre I),et d’aborder en second lieu le service public (chapitre II)

116
Chapitre I :La police administrative

Le terme police administrative désigne dans une acception large l’ensemble des actions de
l’administration, ayant pour objet d’assurer le maintien de l’ordre public par une réglementation
des activités des individus, associations ou sociétés, autrement-dit une action d'organisation
des activités des individus qui a pour but de les harmoniser avec l’ordre public

Il s’agit, en effet, d’une notion qui se différencie suivant le but du domaine d’intervention
pouvant être soit général soit spécial, et cette notion est à distinguer par rapport à un autre type
de la police judicaire

Section I :La notion de la police administrative

Du moment où, la police administrative se fixe pour objectif la préservation de l’ordre public,
il se trouve que la police judiciaire ait la même finalité, d’où l’intérêt de différencier les deux
notions

En outre, cette notion de la police administrative n’est pas homogène, car elle est scindée
entre deux variétés, dont l’une s’inscrivant dans une vision plus générale, visant à conformer et
à ordonner les activités des particuliers avec les objectifs de l’ordre public, et de celle des
polices spéciales concernant certaines activités ou certains individus de part les activités
limitées qu’elles concernent ou certains individus obligés à respecter de prescriptions
spécifiques

D’emblée, la police administrative est l'activité administrative qui vise à prévenir les troubles
à l'ordre public, Elle désigne une activité de prescription obéissant à un régime juridique
spécifique.

Cette notion de l’ordre public au sens de la police se définit selon Maurice HAURIOU, comme
l’ordre matériel et extérieur considéré comme état de fait opposé au désordre, l’état de paix

117
opposé à l’état de trouble, et s’articule autour de trois éléments dégagés par la législation207 ,qui
concerne la tranquillité publique c’est à dire tout ce qui contribue à assurer le calme aux
citoyens à éviter les émeutes, les manifestations etc, ainsi, que la sécurité publique, concernant
la protection de la population contre les risques et les calamités par la prise des mesures
destinées à prévenir des infractions. (exp: éclairage public). en plus, de la salubrité publique, se
concrétisant à travers les mesures propres à prévenir les risques de maladies d’hygiènes ou de
pollution

Paragraphe I :La police administrative et la police judicaire

Si la distinction entre la police administrative et la police judicaire est l’un des aspects du
principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs : une loi peut confier au personnel de
police des pouvoirs nouveaux pour prévenir les actes de terrorisme (police administrative) mais
non pour les réprimer (police judiciaire),c'est-à-dire le principe de la séparation des autorités
administratives et judiciaires ,c'est le caractère principalement préventif de la police
administrative qui permet de la distinguer de la police judiciaire

A cet égard, tandis que la police administrative concerne la mise en application des mesures
de contrôle et de prévention de tout trouble pouvant toucher l’ordre public, présentant ainsi un
caractère prospectif tout en mettant l’accent sur les faits éventuellement commis dans le passé
ou sur l’imminence de troubles autrement –dit elle consiste en la protection des personnes
contre les risques de la vie en société, ayant pour objet d’empêcher que l’ordre public soit
troublé. Elle est donc préventive, à ce titre, on interdit plus qu’on autorise, tendant à rétrécir le
domaine des libertés -L’activité administrative est régie par le droit administratif et son
contentieux appartient au juge administratif, la police judiciaire désigne la constatation d’une
infraction et la recherche de ses auteurs, elle est répressive puisqu’elle concourt à la sanction

Ainsi, par rapport au régime juridique applicable, la police administrative est soumise au
régime de droit administratif, alors que la police judiciaire obéit au régime de droit et de
procédure pénale

207
HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » ,[Link],p.549

118
 L’autre élément de différentiation tient à la finalité de la police, qui concerne le maintien de
l’ordre public pour ce qu’est de la police administrative, et la répression pour ce qu’est de la
police judiciaire ,c’est à dire rechercher les auteurs d'infractions aux lois pénales, afin de
procéder à leur arrestation et de les déférer aux juridictions

D’un autre coté, figure également la nature de l’autorité de la police comme élément de
distinction, du moment ou les autorités compétentes de la police administrative sont le chef de
gouvernement, délégation au ministre notamment de l’intérieur, les autorités décentralisées,
alors pour la police judicaire se sont les officiers de police judiciaire agissant sous la direction
du procureur du Roi et le parquet général

Toutefois, sur le plan pratique le problème se pose lorsqu’il s’agit des opérations de
caractère mixte, qui sont pour une partie préventive et pour l’autre répressive, combinant les
phases de prévention et les phases de répression. En ce sens, la jurisprudence du tribunal des
conflits a opté pour la qualification originaire de l’opération et qui n’acceptant sa transformation
qu’après cumul d’un certain nombre d’indices

Il en ainsi ,du cas de franchissement d’un barrage routier par un automobiliste ayant commis
par la suite plusieurs infractions (TC,16 déc.1977,DLLE Motsh c/ Agent judiciaire du trésor),et
dont l’opération a été transformée de police administrative en opération de police judiciaire non
pas en raison du franchissement du barrage qui constitue en une infraction ,mais en raison de la
répétition de ces infractions postérieurement au franchissement, de cette façon, l’arrestation par
un policier de cette personne s’inscrit dans le cadre de la police judicaire, bien que l’ opération
d’origine est de police administrative 208

Paragraphe II : Distinction de la police générale et la police spéciale

208
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.347

119
 Si d’une manière générale, les deux polices présentent des traits communs en ce qui
concerne l’exercice de l’une ou de l’autre par une autorité administrative et qu’elles sont
préventives, la police spéciale se distingue de la police générale en ce qu’elle porte sur un objet
particulier, découlant d’un texte institutif, confiées à des autorités particulières , et accordant à
ces autorités selon [Link] de pouvoirs plus précis et plus étendus209

Pour plus de précision, et en se référant à la finalité et aux domaines d’intervention de

chacune d’elle, le pouvoir de police est général lorsqu’il a pour objet le maintien de l’ordre
public dans son sens élargi ,en tant qu’ensemble concernant la sécurité ,la tranquillité et la
salubrité publique, caractérisé par une autorité dotée d’un pouvoir de police d’obliger toutes les
activités à se conformer aux dispositifs qu’elles édictent ,c'est-à-dire elle s’applique à
l’ensemble de l’activité des citoyens

Ceci, étant alors que la police spéciale est marquée par une organisation de police plus
précise, se caractérise par un pouvoir de police d’intervenir que sur le plan d’une activité bien
déterminée, en vue d’un objectif particulier, peut être particulier par une finalité spécifique. C’est
le cas de la police de la chasse ou de la pêche qui tendent à la préservation des espèces contre
la destruction. c’est à dire elles s’attachent à contrôler certains types d’activités (chasse ,pèche
,chemins ruraux,..) ou certains catégories de citoyens (étrangers par exemple),pouvant avoir
selon [Link] et COLIN .F d’autres buts que celui du maintien de l’ordre public telle la
sauvegarde de l’esthétique et qui sont soumis à un régime spécifique par des textes institutifs
210

Section II :Les autorités du pouvoir de police administrative

209
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],pp.311
210
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.348

120
 Parallèlement, aux autorités de police qui interviennent en matière de police générale,
d’autres sont titulaires du pouvoir de police spéciale, d’où résulte le problème de la conformité
des pouvoirs des uns et des autres

Paragraphe I :Les autorités de police générale

Suivant l’organisation administrative, il y a lieu de distinguer les autorités de police au niveau

national et celles intervenant au niveau local

*Au niveau national

Sur ce plan, conformément à l’article 42 de la constitution le Roi en tant que ,chef de l’Etat,
son représentant suprême ,symbole de l’unité de la nation ,garant de la pérennité et de la
continuité de l’état et arbitre suprême entre ses institutions, veille au respect de la constitution
,au bon fonctionnement des institutions constitutionnelles ,à la protection du choix
démocratique et des droits et libertels des citoyennes et citoyens

En outre, le chef de gouvernement qui exerce selon l’article 90 de la constitution ,le pouvoir
réglementaire et trouvant son autorité dans le gouvernement qui exerce le pouvoir exécutif
assure à ce titre l’exécution des lois ,le chef de gouvernement émet des décrets applicables sur
l’ensemble du territoire ,les mesures nécessaires pour faire respecter l’ordre public qui doivent
être contresignés par les ministres chargés de leur [Link] ministres quant à eux qui ne
disposent pas du pouvoir réglementaire ,ne sont pas des autorités de police générale ,mais ils
peuvent bénéficier de la délégation de la part du chef de gouvernement de certains de ses
pouvoirs réglementaires (article 90 de la constitution),de cette façon ,ils peuvent être habilité à
intervenir en matière de police .

Cependant, parmi ces ministres, le ministre de l’intérieur qui se trouve hiérarchiquement à la

tète des autorités de police locale, se voit conférer le pouvoir d’émettre des directives servant à
superviser et à guider ces autorités de police intervenant au niveau local

121
 *Au niveau local

Au niveau local les autorités locales de police générale qui sont régis par un cadre législatif,
interviennent pour réguler toute situation d’atteinte à l’ordre public sans habilitation spécifique
du lé[Link] en va ainsi du président du conseil de la commune qui exerce la police
administrative prévue dans l’article 100 de la loi organique n° 113-14 relative aux communes .

L’exercice de cette police s’opère par voie d’arrêtés réglementaires et de mesures de police
individuelles, portant autorisation, injonction ou interdiction, dans les domaines de l’hygiène, la
salubrité, la tranquillité publique et la sureté des passages. En ce sens, il délivre les
autorisations d’occupation du domaine public sans emprises conformément aux conditions et
procédures prescrites par les lois et règlements en vigueur. Aussi, il veille au respect des
conditions d’hygiène des habitations et de la voirie, à l’assainissement des égouts et à la
répression de l’entreposage d’ordures en milieu habite et à leur élimination .A cela, s’ajoute
l’attribution de contrôler les édifices abandonnées, désertes ou menaçant ruine et prend les
mesures nécessaires à cet effet par des arrêtés individuels ou réglementaires et ce, dans la
limite de ses attributions et en conformité avec les lois et les règlements en vigueur. A ce même
titre, il contribue à la sauvegarde et à la protection des sites naturels et du patrimoine historique
et culturel en prenant les mesures nécessaires à cet effet conformément aux lois et règlements
en vigueur .De surcroit, il fournit les autorisations d’exploitation des établissements insalubres,
incommodes ou dangereux relevant de ses attributions et en assure le contrôle conformément
aux lois et règlements en vigueur. Compte également parmi ces attributions l’organisation et la
participation au contrôle des activités commerciales, artisanales et industrielles non
réglementées susceptibles de porter atteinte à l’hygiène, la salubrité, la sureté des passages et
la tranquillité publique ou néfastes pour l’environnement

Enfin, il contrôle les magasins de droguistes, épiciers, coiffeurs, parfumeurs, et généralement

tous les lieux ou peuvent être fabriqués, entreposés ou mis en vente des produits dangereux

211
TRUCHET.D , « Droit administratif »,[Link],p.310

122
 Néanmoins, l’étendu du champ d’intervention du président de la commune en matière de la
police administrative générale ,ne s’étend pas aux matières attribuées au gouverneur de la
préfecture ou de la province ,figurant dans l’article 110 de la loi organique communale, parmi
lesquelles peuvent être citées à titre particulier celles du maintien de l’ordre et de la sécurité sur
le territoire communal, les associations ,les rassemblements, les syndicats professionnels…

Sur un autre plan, d’exercice limité de la police administrative générale sur le plan local , les
présidents d’arrondissement se limitent à la réception des déclarations liées à l’exercice des
activités commerciales et artisanales non réglementées et celles qui sont relatives à l’ouverture
des établissements insalubres, incommodes ou dangereux sur le territoire de l’arrondissement,
peuvent recevoir délégation du président de la commune pour ce qu’est des mesures
individuelles de police administrative

Section III :Les moyens du pouvoir de police

Au-delà, d’action juridique liée au dispositif juridique portant stipulation des mesures de
police nécessaires, les autorités de police peuvent recourir en cas de nécessité à la force
publique dans le cadre d’opérations de police

La police administrative dispose de deux moyens, la réglementation et la coercition, c’est-à-

dire qu’elle pose une règle , puis elle en assure l’exécution ,mais comment pose –t elle ces
règles et quelles sont ces règles et comment elle en assure l’exécution ?

En effet, bien que les autorités de police ont l’obligation d’assurer l’ordre public ,cela ne veut
pas dire qu’elle dispose de tous les droits pour employer toute sortes de moyens,c’est pour
cela, par ailleurs que l’exercice de ces mesures de police s’opère sous le contrôle du juge qui
intervient pour annulation de toute décision

123
 Paragraphe I :Les mesures de police

Etant donné, que l’exercice des libertés individuelles et la propriété privée et du domicile sont
garantis par la loi et que l’inviolabilité de la propriété privée et du domicile est très déterminée,
les droits de réglementation de la police demeure réduits au minimum.

De part sa nature, le domaine de la police reste le champ privilégié des mesures autoritaires
trait marquant de la puissance publique, d’où l’intérêt qu’elles représentent ,accentué par leur
correspondance avec l’exercice des libertés individuelles ou collectives constitutionnellement
consacrées dans le préambule et dans le titre premier de la constitution de 2011, impliquant
ainsi un contrôle juridictionnel

Ces mesures se présentent selon deux types ,dont les unes sont à vocation réglementaire
,fixant généralement les conditions règles d’exercice des activités obéissant au pouvoir de
police, et à ce propos, il y a lieu de distinguer selon Maurice HAURIOU, deux emplois différends
du pouvoir réglementaire ,entre d’une part une réglementation des services publics qu’est une
question d’organisation administrative, et une réglementation territoriale qui est une affaire
d’ordre public beaucoup plus strictement restreinte par la loi que la réglementation organique
des services212,présentant plus de menace pour les libertés des citoyens ,et l’autre variété de
mesures est à caractère individuelle portant interdiction une coercition et exécution forcée des
lois et règlements, consistant en l’emploi direct par l’autorité administrative ,de la force publique
ou de la force armée pour obtenir un certain résultat de fait (arrestation, dispersion de
rassemblement, expulsion, fermeture d’un débit de boisson, apposition de scellés sur les portes
d’un local..),tendant à exécuter de lois et règlements et non pas de décisions de justice et ce par
un acte administratif ayant pour finalité d’obtenir par la force une obéissance de fait immédiate à
des ordres donnés ou de faire disparaitre un obstacle de fait213

Suivant la nature des activités concernées, l’étendu du pouvoir de police varie entre deux
attitudes, pouvant aller jusqu’à soumettre l’activité à autorisation ou à déclaration préalable, voir
même à l’interdire

1-Les sanctions des mesures de police

212 HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » ,[Link],pp .550-557

213 HAURIOU.M , « Précis de droit administratif et de droit public » ,ibid,p.578

124
 Les sanctions des mesures de police sont de deux sortes pouvant être soit des sanctions
pénales soit des sanctions administratives,

Ainsi, l’ensemble des sanctions pénales sont déterminées par un texte général et des textes
particuliers régissant un domaine d’activité qui sont des textes législatifs liés a des activités qui
obéissaient au régime du pouvoir de police prévoient des sanctions pénales à l’encontre des
infractions commises pouvant varier entre des peines d’amende ou de prison, en plus des
sanctions qui s’attachent aux différentes activités réglementées ,il en va ainsi des sanctions
prévues par la loi sur la liberté des prix et de la concurrence .Toutefois, à défaut d’une sanction
pénale spéciale, c’est le texte général qui s’applique, a ce titre, l’article 609-11 du code pénal qui
fixe des peines d’amende pour les infractions portant transgression des décrets et arrêtés
légalement pris par l’autorité administrative214

A la différence, des premières sanctions qui relèvent de la répression judicaire ,les sanctions
administratives peuvent être émises par l’autorité de police elle-même en indépendance de la
répression pénale ;à l’encontre des infractions résultant de la violation des prescriptions de la
police, pouvant prendre des formes très sévères, variant entre les peines d’amende fortement
lourdes, confiscation, fermeture des établissements. A titre d’exemple, l’article 98 de la loi sur la
liberté des prix et de la concurrence qui prévoit des sanctions administratives pouvant aller de
l’avertissement,,l’amende dont le montant ne peut être supérieur à 300.000 dh,ni être inferieur à
5 000 dh.,pouvant être accompagnée d’une confiscation de tout ou partie de la marchandise
objet de l’infraction

Malgré l’existence des sanctions pénales et administratives, le recours à l’exécution par la

force s’avère très utile dans le domaine de la police plus que d’autres domaines

2-Le contrôle des mesures de police

Si le contrôle dans le domaine de la police spéciale ne suscite pas de difficultés, car les
pouvoirs des autorités de police sont généralement précises ,il en est pas de même pour les
pouvoirs de police générale ou la réglementation fait défaut, en raison de l’étendu du champ

214
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,pp.350-353

125
d’action de cette police ,ou l’autorité de police est responsable du maintien de l’ordre public
d’une manière générale, c’est pourquoi le rôle du juge s’avère très important, dans la mesure ou
il lui incombe de contrôler si les limitations apportées aux activités des individus ne dérogent
pas à ce que les textes autorisent ou aux exigences de la nécessité de préserver l’ordre [Link]
en est ainsi, par exemple lorsque le juge annule une décision refusant de délivrer un passeport
en contradiction avec la liberté de circuler garantie par la constitution, du moment ou elle se
conforme à l’ordre public et les textes régissant la délivrance de ce passeport ,il en va de même
pour l’annulation du refus de l’autorité administrative de délivrer le récépissé de déclaration de
création d’une association215

Ce contrôle de la régularité des mesures de police administratives s’effectue par rapport à

des règles de compétence et des règles de forme, c'est-à-dire de vérifier si les mesures ne sont
pas prises par une autorité étrangère à l’administration et que l’autorité de police est habile à le
faire au moment de la prise des mesures

Ainsi, pour ce qu’est d’irrégularité pour vice de forme. détournement de pouvoir, à défaut de
motif ou violation de la loi.. le juge exerce le contrôle du but de toute mesure qui s’inscrit
normalement dans le maintien de l’ordre public, à défaut elle est affectée de détournement de
pouvoir, consistant en une utilisation d’un pouvoir dans un but autre que celui confié à l’autorité
administrative est qu’est compétente dans un intérêt particulier ou intérêt d’un tiers216

Dans ce même ordre d’idée, le juge vérifie également le motifs de la mesure de police ,c'est-à-
dire il contrôle la réalité ou la vraisemblance de ce trouble, tel est le cas d’un pacha qui prend
une décision de fermeture d’un restaurant objet de litige entre particuliers ,c’est une décision
illégale puisque le litige ne présente aucun risque pour l’ordre public

En outre, le juge vérifie si l’administration est en mesure de prouver ce qu’elle avance, à

défaut la décision est annulée, il est également procédé à un contrôle de l’adaptation de la

215
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,ibid ,p 334
216
ROUSSET .M, «Contentieux administratif marocain »,édition la porte, 2001,Pp.151-157

126
mesure aux circonstances qui l’ont motivée, et ce référence au principe selon lequel l’autorité
administrative ne peut apporter de restrictions aux activités privées que dans la stricte mesure
ou cela est nécessaire au maintien de l’ordre public en considération des moyens mis à sa
disposition pour en assurer le respect, et ceci ,dans un cadre plus ou moins rigoureux selon que
la l’activité en cause est une liberté garantie par la loi ou une simple faculté217

Chapitre II :Le service public

217
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain »,[Link] ,p 357

127
 Placée dans l’ordre sociétale ,la notion de service public constitue à priori l’ensemble des
activités considérées comme étant d’intérêt général ,c’est à dire des activités assurées par les
collectivités publiques liées à des prestations rendues dans le domaine de biens et de services,
revêtant un intérêt qui ne cesse d’augmenter selon un processus de prolifération, et ayant un
impact sur le développement du moment ou c’est la puissance publique seule qui en est
responsable chargée d’instituer ses fondements ,et de contrôler à quelle mesure ,ces activités
se conforment à l’intérêt général

Il s’agit en l’occurrence d’une notion dont les enjeux dépassent les tractations portant sur
le concept de service public sur le plan de la doctrine et de la jurisprudence, mais qui
découlent en réalité des mutations touchant la situation et le rôle de l’état dans sa globalité, et
218
qui fut systématisé par les juristes et à titre particulier par louis Duguit considérant que le
service public est le principal déterminant du droit administratif

En l’état actuel ,et suite aux évolutions de l’activité humaine et des transformations
sociales et politiques, coïncidant avec une redéfinition du rôle de l’état, la doctrine et la
jurisprudence ont joué un rôle important en matière de désagrégation de cette notion de
service public, et une nouvelle conception de l’intérêt général a émergé, ayant impactée la
notion de service publique, et il est question aujourd’hui d’un rôle de la puissance publique
qui s’effectue en dehors d’une intervention directe ,d’où le développement de nouveaux
modes de gestion des services

A partir de ces constats, il est question de conceptualiser en premier lieu la notion de

services publics, de présenter par la suite les principes de base sur lesquels le service public
puisent son fondement, et en dernier lieu, les modes de son organisation et de sa gestion

Section I :La notion du service public

Entre cette conception classique limitant le service public dans un champ limité lié là
l’exercice de la prérogative de puissance publique et cette conception contemporaine
d’ouverture s’exerçant en dehors de l’exploitation directe,la notion du service public a subi

218
CHEVALLLIER.J, « le service public »,Que sais –je,2018,p.9

128
des changements selon la conception nouvelle de l’intérêt général, qui peut être satisfait de
plus en plus par des personnes privées ,faisant ainsi que les rapports entre l’autorité publique
et les entreprises privées sont de plus en plus fréquents et les limites entre les deux
s’estampent davantage, l’administration ne se contente plus seulement de la prise directe des
prérogatives de la puissance publique

Ainsi, le concept de service public fut atténué par la jurisprudence qui a joué un rôle
important pour la systématisation de cette notion et ce a coté de la doctrine

Paragraphe I ; Appréhension classique de la notion du service public

En l’absence d’une définition prévue par les textes, et de cette définition de la

jurisprudence accès sur la fonction de service public , ne s’intéressant pas à son contenu
concret ,il importe de se référer à la conception traditionnelle, selon laquelle, le service public
comporte deux sens, se définissant par rapport à deux éléments, dont l’un est organique
désignant un ensemble d’agents et de moyens qu’une personne publique affecte à une même
tache, et l’autre est matériel ou fonctionnel en tant qu’activité d’intérêt général

En effet ,si à l’origine cette notion a été conçue selon une conception libérale dans une
perception limitée en quelque sorte aux principaux services destinés à répondre aux besoins
de la nation dans son ensemble, concernant les services de puissance publique et du maintien
de l’ordre public, cette notion du service public fut davantage renforcée et consolidée par
l’interventionnisme étatique dans toutes activités, ayant subi de profondes mutations avec une
multiplication des modes de gestion des services publics et modification de la conception
même de l’intérêt général

A-L’élément organique

129
 Considérant, le service public en tant qu’organe, cet élément tend à l’origine à renouer un
lien direct entre le service public et l’administration, a subi des changements du moment où le
service public est de plus en plus assuré par une personne privée et que la personne publique
ne gère pas nécessairement un service public, faisant en sorte que ce critère est de plus en plus
remis en question

Après ,avoir adopté cette situation dans laquelle une personne privée peut gérer un service
public ,dans le cadre de la concession qui consiste à accorder à une personne privée la gestion
d’un service public, le recours aux personnes privées pour la gestion d’un service public ,fut
systématisé par la jurisprudence du conseil d’état qui a reconnu qu’un organisme puisse être
chargé de l’exécution d’un service public même si cet organisme a le caractère d’un
établissement privé et dans d’autres cas ,il a été opté pour cette tendance d’indifférence de la
nature publique ou privée de la personne gérant le service

Par la suite, cette ligne directive poursuivie par la jurisprudence, a dépassé le cadre de
contrôler l’organe qui gère le service public, et il fut opté pour l’adoption de la nature et du
but de l’activité (13 janvier ,1961,Magnier-association ;sect,6 avril.2007,commune d’Aix –en
–provence )219

b-L’élément matériel

Selon cet élément le service public est considéré en tant qu’activité d’intérêt général ,c'est-
à-dire consistant en cette finalité visant à satisfaire l’intérêt général, a ce titre, les autorités et
les agents de l’administration chargés du service public sont orientés par cette volonté d’agir
en faveur de l’intérêt de la collectivité, un tel élément a été atténué par la jurisprudence,
reconnaissant que l’intérêt général peut être satisfait par une personne privée ainsi que par
une personne publique220

c-La notion d’intérêt général

219
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,pp.296-297
220
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,ibid ,pp.298

130
 Cette notion de service qui signifie cette ensemble de fonctions collectives, indispensables
à la vie en société en vue d’intérêt général, fait référence aux termes d’intérêt général, du bien
commun, et de l’utilité publique, avec lesquels elle présente ainsi des liens de corrélation
idéologique complexe221

A ce titre rappelons ce qui a été précédemment soulevé, à propos de cette notion d’intérêt
général qui recouvre aussi bien des intérêts privés que des intérêts publics ,incluant selon
[Link] de multiples éléments ,dont les uns sont liés à l’intérêt de la collectivité
nationale et de l’état souverain qui la représente et la concrétise, d’ou il résulte le caractère de
service public accordé aux activités régaliennes (défense ,finances ,police services
diplomatiques ,justice…) ,et les autre s’attachent à la satisfaction directe de besoins
individuels concernant des aspects personnels de l’intérêt général que ne peuvent assumer les
entreprises privées ,en rendant aux administrés des prestations et en offrant des produits et
services moyennant une valeur financière 222

Paragraphe II : Modification contemporaine de la notion du service public

221
CHEVALLLIER.J, « le service public », [Link],,p.3
222
WALLINE.J, « Droit administratif », [Link],pp.410-411

131
 Face aux situations de crises économiques frappant les économies des Etats, coïncidant en
même temps avec la montée en puissance des idéologies socialistes, la conception de l’intérêt
général a subi des mutations, ouvrant ainsi la voie vers de nouveaux modes de gestion du
service public

Ainsi, cette notion du service public a subi des changements, qui peuvent être perceptibles
à travers la modification de ce rapport entre activité de service public et activité d’intérêt
général, autrement- dit, il ne s’agit plus d’une seule solution posée par l’intervention de la
puissance publique, chose qui s’explique par le fait que l’activité privée tend également à
satisfaire l’intérêt général

De surcroit, cette intervention de la puissance publique a tendance de plus en plus à

s’atténuer et à s’opérer selon des formes multiples

L’autre manifestation de ce changement de la notion du service public, apparait également

lorsque la puissance publique dépasse le cadre de la prise en charge directe, vers de nouvelles
situations et dans ce cas, il peut s’agir d’une situation de monopole par rapport à l’initiative
privée, comme elle peut recourir à un partage de l’activité avec l’initiative privée, ou à un
stade plus avancé en procédant à une exploitation en commun avec les personnes privées223

Paragraphe III :Le régime juridique du service public

Si dans un premier stade, le service public était conçu dans une perception classique,
consistant en cette soumission à un régime juridique exorbitant du droit commun. En ce sens,
le droit administratif est le droit du service public, tel que défendu par Duguit, fut réconfortée
par la tendance de la jurisprudence du conseil d’état, en vertu de l’arrêt fondamental blanco,2
février 1873)

Toutefois, sur le plan pratique avec multiplication des interventions de l’administration,

impliquant à ce que l’administration agisse comme simple particulier, la tendance
jurisprudentielle a opté pour une atténuation du caractère exorbitant

223
ROUSSET.M,GAGARGNON.J (2017), « droit administratif marocain » ,Revue marocaine d’administration
locale et de développement ,[Link] ,pp .366-367

132
 Ainsi, la jurisprudence a consacré que le régime juridique exorbitant peut être atténué,
suivant les conditions et les circonstances ou l’administration est appelée à agir dans les
mêmes conditions qu’un simple particulier et de là être soumise aux mêmes règles et devant
les mêmes juridictions (arrêt blanco) ,en plus de la gestion privée des services publics telle
que dégagée dans l’arrêt Terrier du 6 février 1903 ,et que cette gestion privée est limitée à
certaines opérations de services ,tel que fait ressortir l’arrêt société des granits porphyroïdes
des vosges (CE le 31 juillet 1912)

De part, sa finalité visant à satisfaire des besoins collectifs indispensables, il est normal que
l’autorité administrative soit soumise à un régime juridique du droit administratif particulier,
c'est-à-dire à travers des prérogatives exorbitantes du droit commun

A ce titre, l’autorité administrative prend des décisions exécutoires, peut conclure des
contrats administratifs, son patrimoine mobilier et immobiliers est protégé par les règles de
comptabilité publique

Par ailleurs, par exception à ces procédés ordinaires, l’autorité administrative peut recourir
à des procédés de droit privé et se situer ainsi sous le régime du droit privé, lorsque
l’administration envisage de se doter des biens ou de louer des locaux destinées à abriter son
siège. .et ce par le biais du procédé contractuel224

D’emblée, si à l’origine, une simple existence et reconnaissance du service public suffit

pour qu’il y est application du régime juridique public en tant que trait caractérisant de ce
service public à une ’activité à l’exception de la concession) ,au fil du temps, il fut révélé de
multiples régimes juridiques résultant de cette différenciation entre service public
administratif et service public industriel et commercial

224
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,pp.307-308

133
 1-le régime juridique du service public administratif

A l’évident, les services publics administratifs sont soumis à un régime de droit public et à
la compétence du juge administratif, pour ce qu’est du personnel ,quelle que soit la nature des
fonctions exercées (TC,Berkani,1996),des biens, des actes juridiques .travaux, responsabilités
toutefois, ce régime juridique exorbitant est atténuée dans deux situations ,au cas ou le
gestionnaire est une personne personne ,faisant que de larges pans du service relèveront du
droit privé plus particulièrement en ce qui concerne l’organisation interne et le statut du
[Link] outre, même si une personne publique assure la gestion de ces services , une
partie de leurs activité échappe à l’application du droit public, il en est ainsi, par exemple au
cas d’absence d’une clause exorbitante dans les contrats ,d’aménagement spécial des biens, de
faute personnelle des agents…

2- Le régime juridique du service public administratif industriel et commercial

En principe, les services industriels et commerciaux sont soumis en principe à un régime

de droit privé impliquant ainsi que leurs salariés sont soumis aux règles de droit privé et que
les litiges y afférents relève du droit privé, soumis à la compétence judiciaire en ce qui
concerne les relations avec le personnel, les usagers et les tiers. Toutefois, cette application du
droit privé n’est pas entière puisque une partie de leurs activités est soumise au droit public
pour ce qu’est des agents de direction, des biens ( à la condition d’un aménagement
spécial),les actes s’ils sont imprégnés de la puissance publique, les contrats (occupation du
domaine public, délégation de service )

De cette situation, de chevauchement entre le droit privé et le droit public, il résulte un

brassage difficile à montrer dans la gestion des services publics, excluant ainsi une application
pure et simple du droit commun226

Section II : Principes et valeurs fondamentaux du service public227

225
CHEVALLLIER.J, « le service public », [Link],,pp.95-96
226
CHEVALLLIER.J, « le service public », ibid,,pp.96-97
227
Le contenu relatif à cette question est pris de mon ouvrage ,RAFFACH .Soumiya, « les grandes réformes
administratives et le developpement insttutionnel »,2019,p.107 et suivant

134
 Ces principes et valeurs du service public ayant pour principal fondement la satisfaction
d’un besoin social essentiel impliquant que le service public fonctionne de façon permanente,
que les bénéficiaires peuvent accéder au service public de façon égale, avec en outre la prise
en compte de cette nécessité d’adaptation des services publics en fonction de l’évolution des
besoins ayant été à l’origine de son institution228

Paragraphe I :-Les principes d’origine constitutionnelle

A coté, de la continuité qui trouve son fondement dans la constitution, le principe d’égalité
est un principe qui a une consécration constitutionnelle .En ce sens l’article 154229 prévoit que
les services publics sont organisés sur la base de l’égal accès des citoyennes et des citoyens,
de la couverture équitable du territoire national et de la continuité des prestations rendues …

1-La continuité

Tel que défini, le service public a pour principal objectif la satisfaction d’un intérêt
général, il est normal que son fonctionnement doit se dérouler en permanence conformément
à ce que prévoient les règles en vigueur. Quelles que soient les circonstances, elle ne peut pas
connaître d’éclipse ,car les citoyens doivent toujours recevoir les prestations publiques,
juridiques ou matérielles auxquelles ils ont droit. En bref, il ne peut y avoir d’interruption
dans le service de l’intérêt général230.

Néanmoins, le fonctionnement de ces services publics est dans certains cas contrarié par
des difficultés de fonctionnement découlant de la théorie de l’imprévision et frappé par
l’interruption résultant de la grève

a-La continuité et le droit de grève

Si le droit de grève qui fut reconnu de façon ambigüe depuis la constitution de 1962 et
celles qui se sont succédées, ce n’est qu’avec la constitution de 2011 que cette consécration

228
ROUSSET.M,GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain » ,Revue marocaine d’administration locale
et de développement ,[Link] ,pp .369-370

229
Article 154 du dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte
de la [Link]
230
TRUCHET.D, « Droit administratif »,[Link],pp.72-73

135
est garantie de façon claire (article 29 de la constitution de 2011),parmi une série de libertés et
droits fondamentaux consacrés constitutionnellement

En effet, entre cette caractérisation de continuité, qui oblige l’autorité administrative à

assurer le fonctionnement régulier du service et accordant aux bénéficiaires du service le droit
de tirer profit des prestations rendues de façon continue, s’oppose cette interruption qui peut
résulter des situations de grève qui est à l’instar de la continuité un droit constitutionnel, d’où
la nécessité qui s’impose de concilier ces deux situations de paradoxes ,soit des situations de
la théorie de l’imprévision qui impose à la personne publique à allouer des fonds
compensatoires à l’encontre du contractant en cas de ruine dommages résultant de la non
continuité d’un contrat231

2-Le principe d’égalité

C’est l’un des principes figurant dans l’article 154 de la constitution de 2011qui stipule
« que les services publics sont organises sur la base de l’égal accès des citoyennes et des
citoyens… »,ce qui signifie que toute personne a un droit égal à l’accès au service, participe
de façon égale aux charges financières résultant du service (égalité tarifaire) et enfin doit être
traitée de la même façon que tout autre usager du service

Ainsi, par rapport à la situation de l’usager vis-à-vis des services publics à caractère
administratif, il est dans une situation légale et ou réglementaire de droit public, ce qui fait
qu’il se voit imposer unilatéralement des modifications de sa situation juridique, mais en
contrepartie il dispose du droit de demander l’annulation de décisions illégales qui lui feraient
grief

Il en découle un certain nombre de conséquences, dont la première intervient dans le

fonctionnement des services publics, consiste en l’égal accès aux emplois publics sans
discrimination pour d’autres motifs que les compétences de candidat, la deuxième est liée à
l’égalité de traitement réglementaire entre les fonctionnaires assurant le service public ,avec
en dernier lieu cette possibilité accordée aux agents publics d’user du recours pour excès de
pouvoir contre les décisions concernant la situation réglementaire dans laquelle le contrat les
place232

231
ROUSSET.M,GAGARGNON, « droit administratif marocain »,[Link],p .324
232
ROUSSET.M,GAGARGNON.J , « droit administratif marocain »,.ibid,pp.336-337-338

136
 3-Le principe non juridique d’adaptation

Dans le but, d’amélioration quantitative qualitative des prestations suivant les évolutions
de la technologie de l’information, du progrès économique ou de l’aménagement de l’ordre
juridique, le statut et le régime des services publics doivent pouvoir être modifies233,de façon
et chaque fois que les exigences variables des besoins collectifs et de l’intérêt l’imposent

Ainsi, au moment ou l’autorité administrative s’acquière du pouvoir d’adapter le service

pour une meilleure satisfaction du besoin auquel il répond, elle dispose à la limite de
supprimer le service si le besoin qui a été l’origine de sa mise en place vient de s’estamper ou
s’il fut substitué par un autre service qui assure la satisfaction de ce service dans les
meilleures conditions

Dans l’ esprit de ce principe qui a pour effet que nul n’a un droit acquis au maintien des
conditions d’organisation et de fonctionnement du service, l’affectation des agents, leurs
conditions de travail, l’organisation du service peuvent être modifiés à tout moment ,il en va
de même pour les usagers qui supportent toutes les modifications jugés utiles par l’autorité du
service 234

Section III : Organisation et gestion dus service public

Dans un état unitaire tel que le Maroc ,la compétence de la détermination des services
publics création ou suppression appartient au législateur, qui détermine les services relevant
de l’état et de ceux relevant des collectivités locales. Ceci, étant parce que la transformation
d’une activité en service public, peut influencer et impacter l’initiative privée et peut même la
faire disparaitre

Cette compétence législative trouve son fondement constitutionnel dans l’article 71

qui confère notamment à la compétence législative, le régime fiscal, le régime juridique de la
propriété immobilière, la création des établissements publics et de toute autre personne

L’ensemble de ces compétences doit être assurée dans le respect de la liberté

d’entreprendre qui est un droit constitutionnellement consacré

233
Pour plus d’information voir cours « l’action administrative »,préparée par professeur khdija ennaciri,2017
234
ROUSSET.M,GAGARGNON.J , « droit administratif marocain « »,[Link],p .339

137
 Paragraphe I : Création du service public

En fonction des exigences de l’intérêt général, l’autorité publique compétente qui

procède à la création d’un service public est dotée d’un pouvoir discrétionnaire limité par la
seule réserve des principes constitutionnels235

Ainsi, pour ce qu’est des services locaux ,services publics des collectivités
territoriales , ils sont dotés d’une compétence de principe pour créer par leurs assemblées
délibérantes les services publics nécessaires pour l’accomplissement de leurs missions, et ce
bien évidemment au terme d’une disposition législative expressément prévue dans les textes
constitutifs relatives aux différentes collectivités territoriales236 ,s’appuyant désormais sur la
subsidiarité dans la répartition des compétences entre l’état et les collectivités territoriales,
faisant ainsi ,que l’exécutif local est compétent en tant que chef des services ,assurant
l’organisation la gestion des ressources humaines237,alors qu’il appartient aux assemblées
délibérantes de décider de créer ou de supprimer des services avec en même temps traçage des
missions à accomplir par les services de la collectivité territoriale

A cet égard, si la liberté des assemblées ne suscite pas de difficultés pour les services
publics par détermination de la loi ou obligatoires , cette liberté est toutefois limitée du
moment ou il y a des domaines d’activité réservés à l’Etat comme la défense nationale ,la
justice, les affaires diplomatiques…

Par ailleurs, dans la situation ou il apparait nécessaire de satisfaire un besoin social, la

liberté de création des services publics locaux ne peut être contestée du moment ou l’initiative
privée se trouve dans l’impuissance d’assurer entièrement satisfaction de ce besoin ou de
répondre parfaitement dans les meilleurs conditions à sa satisfaction 238

235
WALLINE.J, « Droit administratif », [Link],p.413

236
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.379

237
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,pp.333
238
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.379

138
 Paragraphe II :Les modes de gestion du services public

Suivant les changements ayant impactés les tendances de l’interventionnisme étatique,

on a assiste à une multiplication des modes de gestion du service public

En effet, après une première période au lendemain de l’indépendance, ou le souci

majeur était la consolidation de la construction étatique, marquée par le renforcement de
l’emprise de l’état sur la gestion des sévices publics, les pouvoirs publics ont opté par la suite
durant les années quatre vingt au lancement d’un programme de privatisation

A partir de ce constat ,les formes de gestion du service public sont tiraillées entre des
modes de gestion traditionnels concrétisant une prise directe par la puissance publique du
service public, continuent d’exister telle la régie directe, l’établissement public et la
concession qui a subi de remarquables mutations avec le temps ,mais dans d’autres domaines
à caractère économique existe encore mais à un degré limite selon [Link] en raison de
la suppression de la plupart des entreprisses concessionnaires

Tout cela, avec l’émergence de nouvelles formes qui se rapprochent de la gestion

déléguée de service public et les contrats de partenariat public

139
 1-Le service public administratif

Il est communément admis que le service public administratif se caractérise par

l’emploi des prérogatives de puissance publique, en vue de satisfaire l’intérêt général, d’où il
découle sa soumission au droit administratif, et à des sujétions spéciales. A ce titre, son
personnel obéit aux règles du droit public ,ses actes unilatéraux sont des décisions exécutoires
,ses contrats sont sous l’emprise du régime administratif, ses biens relevant du domaine public
,ses litiges relèvent de la compétence les juridictions administratives

Par ailleurs, cette autorité administrative peut renoncer dans certains cas à ses
prérogatives de puissance publique et s’éloigner de cette situation de soumission au droit
administratif pour agir en tant que particulier, lorsqu’elle effectue des opérations régies par le
droit privé, soumis au droit privé ,dont le contentieux relève de la compétence du juge
judiciaire (31 juillet 1912,société des granits porphyroïdes des vosges)239

2-Le service public industriel et commercial (SPIC)

Si d’une manière générale, les services publics industriels et commerciaux peuvent être
considérés comme les services pouvant être gérés par des entreprises privées et que les
services qu’ils présentent sont rémunérés par une redevance payée par les usagers du service,
Il reste que la définition de ce type de service est dégagée sur la base de son texte institutif,
faisant ressortir son caractère industriel ou commercial

En outre, la jurisprudence considère un service public de service industriel et

commercial, en référence à son objet comprenant les opérations de production ,de distribution
ou d’échange réalisées dans les mêmes conditions que ceux des particuliers. A ce titre,
certains services se répertorient dans cette catégorie conformément aux textes, tel est le cas
des régies municipales à caractère industriel et commercial. Ce caractère peut être également
détecté sur la base de l’origine des ressources provenant à titre principal d’un prix perçu sur
les usagers, c'est-à-dire d’une redevance moyennant le service rendu

A ces deux critères, s’ajoute également les modalités de fonctionnement du service

impliquant selon le commissaire du gouvernement Laurent dans ses conclusions sur l’arrêt
union syndicale des industries aéronautique, la constitution de l’entreprise une organisation
interne particulière ,des procédés de commandement ,des méthodes de travail, des rapports
humains qui ne sont pas ceux du service public [Link] dont le fonctionnement

239
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.302.

140
s’appuie sur des procédés techniques et juridiques adaptés à sa fonction de production ou
d’échange »

Néanmoins, le recours à ces critères de distinction peut se révéler limité suscitant des
doutes du moment où un même service peut être différemment qualifié dans le temps240

3-la concession

C’est la forme la plus ancienne de gestion de l’activité administrative par des

personnes privées, et ce par une dévolution contractuelle

A l’origine, ce procédé a été perçu afin de répondre à l’incapacité de la puissance

publique d’assurer les activités industrielles et commerciales241 en raison du manque des
moyens humains et de ressources financières

Ce procédé qu’est approuvé en vertu d’un décret émis par l’état et par les assemblées
des conseils des collectivités territoriales, se présente juridiquement en tant que convention
par laquelle une autorité publique concède à une autre partie pouvant être une entreprise
privée ou un organisme public ou semi public ,l’exploitation d’un service public selon des
règles déterminées au terme d’un cahier des charges et ce en contrepartie d’une rémunération
récupérée dans la plupart des cas du paiement d’une redevance par les usagers242

Par ailleurs, en tant que contrat, la concession est considérée comme acte mixte
contenant deux types de dispositions, dont les unes sont réglementaires pouvant être modifier
à tout moment par le concédant d’une manière unilatérale, portant sur l’organisation et le
fonctionnement du service public (tarif fixe dans le cahier des charges),et les autres sont
contractuelles qui ne peuvent être modifiées, qui concernent principalement l’équilibre
financier du contrat243

240
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,ibid ,pp.304-305
241
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.281
242
ROUSSET.M, et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.382

243
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif , »,[Link] ,p.454

141
 4-La régie directe

La régie directe a été la formule traditionnelle et a constitué la seule formule de gestion

préconisée au cours d’une longue durée qui fut relayé par la création d’établissements publics
spécialisés dotés de la personnalité ou encore par la délégation du service public à des
gestionnaires privés

C’est le mode le plus simple qui consiste à ce que le service soit géré directement par la
collectivité sans intermédiaire, mobilisant une série de moyens (financiers, humains,
matériels) pour son exécution, et les services publics ne disposant pas de la personnalité
juridique et d’autonomie financière ,tel est le cas de laplupart des services publics de l’Etat
(l’éducation,la défense,l’économie) .En ce sens,la régie se fond dans les activités de la
collectivité dont elle relève. Autrement dit, il s’agit de cette forme par laquelle la collectivité
publique choisit elle-même de prendre en charge le service public, concrétisée à travers les
services publics administratifs intervenant dans les domaines de la justice, la défense
nationale, l’enseignement, la fiscalité, et qui peut être

Un service public est géré en régie directe lorsque la collectivité le gère elle-même
avec ses propres moyens financiers et matériels et avec ses propres agents. ,La régie n’a donc
normalement aucune personnalité juridique. Cette forme de régie est le mode normal de
gestion des SPA.

Par ailleurs, la multiplication des services publics à caractère industriel et commercial

gérées par une personne publique a révélé les inerties du mode de gestion en régie,ne
permettant pas d’isoler les comptes de l’activité et de pouvoir ainsi dégager le cout, d’où le
recours à la formule des quasi «régies » locales comme formule d’assouplissement de la
régie244

A ce titre, les conseils communaux et les comités des syndicats de communes peuvent
décider de créer une régie dotée de la personnalité civile et de l'autonomie financière, destinés
à assurer l'exécution d'un service public à caractère industriel ou commercial

Un processus d’autonomisation fut démarqué lors d’application à titre particulier de ce

procédé sur le plan du domaine économique, suivant des phases ayant abouti à réduire les
écarts avec l’établissement public , permettant de faire ressortir en premier lieu une

244
[Link] et COLIN .F, « Droit administratif, »,[Link] ,p.268

142
individualisation comptable c’est-à-dire, faisant ressortir si l’activité est déficitaire ou
bénéficiaire tendant à obtenir un équilibre des dépenses et des recettes, puis une autonomie
financière concrétisée par un budget propre et administrative qui a abouti à la création de
structures de gestion distinctes, avec enfin de compte, l’octroi de certains attributs de la
personnalité juridique (pour les régies municipales)245

5-L’établissement public

C’est un organe chargé d’un service public doté d’une personnalité juridique distincte
de celle de la personne publique « générale » qui l’a crée

Il s’agit, en effet, d’un procédé qui se fonde sur l’octroi d’une compétence
d’attribution de la gestion d’une activité à un organisme ayant la personnalité juridique ,
bénéficiant de l’autonomie administrative et financière ,lce qui lui permet d’étre sujet de
droits et d’obligations,pouvant également concentrer l’exercice d’une activité d’intérêt
général et ce sous le contrôle d’une collectivité

Il s’agit d’un procédé qui se présente sous la forme d’office ou de régie et parfois
d’agence

De part, ses traits caractérisant, l’établissement public présente l’avantage de la

souplesse ,permettant de faire ressortir une gestion financière avec des résultats de
l’exploitation ,c’est par ailleurs, pour cela qu’il a été opté à ce procédé pour la gestion des
246
services publics industriels et commerciaux et récemment pour la gestion des centres
régionaux d’investissement

En outre, si l’on a à comparer ces collectivités territoriales aux établissements publics

,il apparait que si la collectivité (commune, région,..) donne assise à la décentralisation
territoriale, l’établissement public présente une activité spécialisée, constituant un procédé de

245
CHEVALLLIER.J, « le service public », [Link],pp.102-103
246
ROUSSET.M,et GAGARGNON.J ,« droit administratif marocain », [Link],p.381

143
la décentralisation sectorielle, présentant l’avantage d’une gestion individualisée, dotée d’une
certaine autonomie juridique, financière et administrative247 mais surtout d’une compétence

Aussi, tandis que ces établissements publics possèdent tous les attributs de personnes
morales, ayant la qualité de sujets de droit, qui engendrent la formation d’un patrimoine, dotés
de l’autonomie financière, une certaine indépendance dans la gestion de leurs affaires, ils se
différencient par rapport aux collectivités territoriales en ce qu’ils se présentent comme
procédé d’organisation des services publics, du moment ou la décentralisation territoriale se
caractérise par l’existence de collectivités vivantes. En outre, les deux se distinguent en ce qui
concerne le caractère essentiel du procédé de l’élection au niveau de l’un ou de l’autre qui
s’avère fondamental en matière de la décentralisation territoriale et qui est introduit de
manière exceptionnelle au niveau d’établissement public248.

6- la gestion déléguée du service public

A contrario de la privatisation qui consiste en des transferts d’entreprises du secteur

249
public au secteur privé, la délégation de service public « constitue tout au plus une
privatisation des moyens et non des objectifs de même qu’elle n’est pas non plus une
privatisation des intérêts 250». Il s’agit d’une forme de partenariat public- privé qui repose
sur un contrat à long terme par lequel une commune associe une entreprise du secteur
privé, à la conception, la réalisation et l’exploitation de projets de l’administration
publique. Ce contrat qui établit un partage de responsabilité, des risques et des bénéfices entre
les partenaires privés et public précisent les résultats à atteindre pour améliorer la gestion251.

L’expérience Marocaine de concession de service public qui s’est fondamentalement

appuyée sur la délégation par l’Etat des missions très techniques a connu une évolution qui a
abouti à l’apparition de la gestion déléguée portant sur des secteurs stratégiques
(approvisionnement et distribution d’électricité, collecte des déchets ménagers, gestion de

247
WALLINE.J, « Droit administratif »,[Link], p.211

248
WALLINE.J, « Droit administratif »,ibid, pp.217-219
249
HAJJI .M, « Droit pratique des services publics au Maroc de la concession à la gestion déléguée », éditions
ZAOUIA, Imprimerie AL MAARIF AL JADIDA, première édition , Rabat,2007, p .168
250
RAYMUNDIE.O ,« Gestion déléguée des services publics en France et en Europe » ,collection de l’actualité
juridique, édition le moniteur,2000, p . 57

251
‘’Cadre Général de Gestion de la Coopération et du Partenariat’’ Projet de Gouvernance Locale au Maroc
(GLM), Agence canadienne de Développement International, Direction Générale des Collectivités Locales,
février 2009, p : 5/1

144
l’éclairage public, gestion des ports, des autoroutes…).sous impulsion d’un certain nombre de
contraintes liées à la gestion locale tel que le manque d’expertise et de qualification
professionnelle, de suivi de gestion et de maitrise252, le Maroc a adopté en février 2006 la loi
numéro 54-04253 qui régit la gestion déléguée permettant à l’Etat de s’associer à des
opérateurs privés tout en conservant ses prérogatives de régulateur et son rôle de garant du
service public254

En effet, et si l’article" 2" de la loi 54-05 du 14 février 2006255, relative à la gestion

déléguée définit celle-ci comme étant un contrat par lequel une personne de droit public,
dénommée déléguant délègue pour une durée limitée la gestion d’un service public dont elle a
la responsabilité à une personne morale de droit public ou privé dénommée « délégataire » en
lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur les usagers et / ou de réaliser des
bénéfices sur ladite gestion. Certes, cette définition présente l’intérêt de l’affirmation du
caractère contractuel de la délégation de service public, mais ce texte n’interdit pas le recours
à un acte unilatéral pour la gestion d’un service public chose qui remet en cause la
transparence des règles de la concurrence.

* Partenariat entre les secteur public et privé (PPP)

le Maroc a adopté La loi 86-12,256qui vise à renforcer le cadre juridique existant, en

instaurant plusieurs principes dans la gestion de la commande publique à travers les
partenariats public privé ,notamment l’évaluation préalable des projets, le dialogue compétitif
avec les candidats, le partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé, la

252
SEDJARI. A , « Gouvernance, réforme et gestion du changement ou quand le MAROC se
modernisera… ». L'harmattan, Imprimerie EL MAARIF Aljadida 2008,p .140
253
La loi numéro 54-05 relative à la gestion déléguée, promulguée par le dahir numéro1-06-15 du 15
moharrem 1427 (14-2-2006),[Link]
254
Rapport,’’ La Décennie des Réformes et du Progrès pour un Maroc Moderne et Solidaire 1999-2009’’, La
Direction des Etudes et des Prévisions Financières, juillet 2009,p .44
255
La loi numéro 54-05 relative à la gestion déléguée promulguée par le dahir numéro1-06-15 du 15 moharrem
1427 (14-2-2006), [Link],p .506
256
La loi numéro 86-12 relative aux contrats de ppp, promulguée par le dahir n°1-14-192 du 24 décembre 2014,
Bulletin Officiel n° 6328 (du 22 janvier 2015)

145
notion de rapport qualité/prix a considérer durant tout le processus du cycle projet, la
rémunération dans le respect des objectifs de performance ainsi que les mécanismes de suivi
et de contrôle pour garantir une meilleure conduite des projets

Ce dispositif qui définit le contrat de partenariat comme étant un contrat déterminé au

terme duquel une personne publique charge une personne privée d’une mission englobant la
planification, le financement total ou partiel, la construction et la mise a niveau ou
l’exploitation des constructions ou des infrastructures ou la garantie des services nécessaires
au fonctionnement du service public, insiste aussi sur la nécessité de procéder a une
évaluation préalable avec analyse comparative avec les autres formes de réalisation des
projets, le cout du projet durant la période du contrat ,le partage des risques y afférents, le
niveau du service, en vue de la satisfaction des besoins des usagers

Parmi les questions traités par La loi 86-12257, il ya lieu de signaler les procédures
d’attribution des contrats de ppp effectuées conformément aux principes de la liberté d’accès
la libre concurrence, la légalité. Ces contrats sont conclus selon les procédures du dialogue
compétitif ou appel d’offre ouvert pour le choix de l’offre le plus favorable sur le plan
économique et peuvent être conclus selon la procédure de négociation dans le cas des services
exigeants certaines conditions techniques et juridiques, en cas d’urgence et pour des raisons
sécuritaires. Le recours a l’offre volontaire est également admissible pour l’opérateur privé
qui peut apporter une idée nouvelle pouvant être appliquée dans le cadre du contrat de
partenariat entre les secteurs publics et privés258

257
La loi numéro 86-12 relative aux contrats de ppp, promulguée par le dahir n°1-14-192 du 24 décembre 2014,
ibid

258
Le contenu relatif à cette question est pris de mon ouvrage ,RAFFACH .Soumiya, « les grandes reformes
administratives et le développement insttutionnel »,[Link],p.90 et suivant

146
 Conclusion générale

Si L’action administrative est le domaine ou se manifeste la souveraineté étatique ,il

continue de subir les changements se repercutant ainsi sur impliquant des modifications de
rapports entre l’etat et l’administration de sa concretisation,impliquant une gestion directe
pour enracinement des pouvoirs souverains

-A priori, l’exercice de toute action administrative ,est soumis à la légalité peut se réaliser
sans qu’il soit conforme à la légalité c'est-à-dire à l’ensemble des regles de droit en
vigueur,d’où la nécessité à ce qu’il y est un contrôle administratif qui ne peut etre résumé

147
Bibliographie

I - Ouvrages

-CHEVALLLIER.J, « le service public »,Que sais –je,2018

-CORNU.G, « Vocabulaire juridique »,Puf « Quadrige », 128eme éd, mise à jour,2018,

-[Link] et COLIN .F, « Droit administratif »édition Economica,douziéme édtion,2018

-DUGUIT.L « Les transformations du droit public »,librairie armand colin,

-HAJJI .M, « Droit patique des services publics au Maroc de la concession à la gestion
déléguée », éditions ZAOUIA, Imprimerie AL MAARIF AL JADIDA, première édition ,
Rabat,2007

148
-HOURIOU.M, « Gestion administrative étudetéoriquededroitadministratif»,
librariedelasoietedureuileneraldesloisetdesaret1899
-HAURIOU.M«Précis de droit administratif et de droit public», .éditions Dalloz,imprimé par
les presses de Normandie roto impression s.a.s,2002

- LEBRETEN.G , « Droit administratif général »,ebook,Dalloz,

-MASCLET.J.C,et ETIEN.R, « Droit administratif général »,LMD collection,2007

PLESSIX.B, « Droit administratif général »,lexisNexis,2018 PLESSIX.B, « Droit administratif

général »,lexisNexis,2018
- PONTIER.J-M « L’action administrative ,leçon 1 :introduction », université numérique --
juridique francophone -
RAFFACH .Soumiya, « les grandes réformes administratives et le developpement
insttutionnel »,2019
-RAYMUNDIE.O (2000 ) .Gestion déléguée des services publics en France et en Europe .
collection de l’actualité juridique, édition le moniteur

- [Link],J « Doit administratif general »,hachette superieur ,2013,

SEDJARI. A , « Gouvernance, réforme et gestion du changement ou quand le MAROC se
modernisera… ». L'harmattan, Imprimerie EL MAARIF Aljadida 2008

- [Link] [Link] droit puf,presses universitaires de France,cinqieme

édition,pp.335-336
-WALLINE.J, « Droit administratif », édition Dalloz,27eme édition2018

-[Link] et VALLAR.C , « Droit administratif géneral »,Grand Amphi,droit Breal,2017

II-Articles in Revues

- ROUSSET.M,GAGARGNON.J (2017), « droit administratif marocain »,collection thème

actuels,Revue marocaine d’administration locale et de développement ,numéro 99

III- Textes de lois, Dahirs, Décrets, Arrêtés

-La loi numéro 39-89, telle qu’elle a été modifiée et complétée par la loi numéro 34-98
autorisant le transfert d’entreprises publiques au secteur privé, promulguée par dahir numéro
1-9001 du 15 ramadan 1410 (11 avril 1990), Bulletin officiel numéro 4042 du 22 ramadan
1410 (18 avril 1990),

-La loi organique n°113-14 relatives aux communes promulguée par le dahir numéro 1-15-85
du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015),Bulletin Officiel n°6440 du 18/02/2016

149
-La loi numéro 54-05 relative à la gestion déléguée promulguée par le Dahir numéro 1-06-15
du 15 moharram 1427 (14 février 2006), Bulletin Officiel numéro 5404 du 15 safar 1427 (16-
3-2006)

-La loi numéro 86-12 relative aux contrats de ppp, promulguée par le dahir n°1-14-192 du 24
décembre 2014, bulletin officiel n° 6328 (du 22 janvier 2015)

- -Dahir numéro 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du
texte de la constitution, Bulletin Officiel numéro 5964 bis- 28 chaabane 1432 (30-7-2011)

-Dahir numéro 1-15-83 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant promulgation de la loi
organique n°111-14, Bulletin officiel numéro 6440 du 9 joumada I 1437 (18 Février 2016)

-Dahir numéro 1-15-84 du 20 ramadan 1436 (7 juillet 2015) portant promulgation de la loi
organique n°112-14 relative aux prefectures et provinces , Bulletin officiel numéro 6440 du 9
joumada I 1437 (18 Février 2016)

-Dahir n°1-14-116 du 2 ramadan1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi n°104-12
relative à la liberté des prix et de la concurrence, bulletin officiel numéro 6280,10 Chaoual
1435 (7-8-2014), p : 3731
-
-Décret n°2-12-349 du 8 joumada I 1434 (20 mars 2013) relatif au marchés
publics,Bulletin officiel n °6140 du 4/4/2013

-Décret n° 2-14-394 du 6 chaabane 1437 (13 mai 2016) approuvant le cahier des clauses
administratives
générales applicables aux marchés de travaux ,B.O N° 6470 - 26 chaabane 1437 (2-6-2016)

-Décret n°2-75-839 du 30 décembre relatif au contrôle des engagements de dépenses de

l’état ,bulletin officiel n°3297 du 07/01/1976

IV - Rapports, Bilans d’activité

-Rapport,’’ La Décennie des Réformes et du Progrès pour un Maroc Moderne et Solidaire

1999-2009’’, La Direction des Etudes et des Prévisions Financières, juillet 2009

V-Documents de travail (Guide, Notes, Fiches …)

150
-’Cadre Général de Gestion de la Coopération et du Partenariat’’ Projet de Gouvernance
Locale au Maroc (GLM), Agence canadienne de Développement International, Direction
Générale des Collectivités Locales, février 2009,

151