Recueil Dalloz

Recueil Dalloz 2009 p.1639

L'autonomie de la volonté dans le règlement Rome II (1)

Olivera Boskovic, Professeur à l'Université d'Orléans, directrice du Centre de recherche juridique

Pothier (EA1212)

1 - L'article 14 du règlement Rome II, qui en est sans doute un des textes les plus marquants, introduit l'autonomie
de la volonté en matière non contractuelle. Il permet aux parties de choisir la loi applicable à l'obligation non
contractuelle. Il s'agit là, du point de vue d'un juriste français, d'une véritable révolution conceptuelle. Certes, notre
droit connaissait l'accord procédural, mais des différences considérables séparent ce dernier de l'accord de fond au
sens de l'article 14. Cette consécration est le résultat d'un choix de politique juridique qui peut susciter des
réactions contrastées, mais qui est incontestablement dans le sens de l'histoire. Le principe étant posé, mieux vaut
s'interroger sur les modalités de son admission. Et l'on constate que le législateur européen ne s'est pas contenté
d'affirmer la possibilité d'un choix de loi en matière non contractuelle (I). Il a mis un soin particulier à en
réglementer la mise en oeuvre (II).

I - La consécration de l'autonomie de la volonté

2 - Au-delà du principe d'un choix de loi en matière non contractuelle (A), l'article 14 permet aux parties, à
certaines conditions, de choisir la loi applicable avant même la survenance du fait générateur (B). Ce parti pris,
fondamental, des auteurs du règlement cristallise la plupart des difficultés.

A - Le principe d'un choix de loi en matière non contractuelle

3 - La position du législateur européen ne se comprend qu'à la lumière du débat qui oppose partisans et opposants
de l'autonomie de la volonté en matière extracontractuelle. Quelques interrogations subsistent.

1 - Le débat

4 - Traditionnellement réservée au droit des contrats et des régimes matrimoniaux, l'autonomie de la volonté a
progressivement envahi des matières qui lui étaient à l'origine étrangères (2). La matière extracontractuelle n'a
pas fait exception. Alors que dans sa thèse soutenue en 1961, Pierre Bourel pouvait se demander si l'on pouvait
imaginer « matières plus étrangères à l'idée d'autonomie de la volonté que les délits et les quasi-contrats »,
aujourd'hui on constate que la doctrine européenne est majoritairement favorable à l'autonomie de la volonté en
cette matière. Les auteurs y voient un vecteur de prévisibilité et de sécurité juridique appréciable. De plus, on fait
remarquer que le choix de la loi applicable permet de corriger, comme en toute matière, l'incertitude ou le caractère
insatisfaisant de la règle de conflit ainsi que de réduire la durée et donc le coût des procédures. Face à ces objectifs,
dont l'importance n'échappe à personne, l'impérativité des règles délictuelles et quasi contractuelles, voire même
les risques d'abus dans la mise en oeuvre du principe d'autonomie ne font pas le poids. Le débat se reporte alors sur
les modalités et l'étendue de l'autonomie de la volonté : choix antérieur ou postérieur à la survenance du fait
dommageable, véritable autonomie de la volonté ou option de législations, voire même une simple option en faveur
de la loi du for.
5 - En France, ce débat a eu lieu indirectement à propos de l'accord procédural. En effet, l'autonomie de la volonté
n'a jamais accédé à la positivité en France. Néanmoins, la Cour de cassation a consacré (3), pour la première fois
précisément en matière délictuelle, la possibilité pour les parties d'éluder la règle de conflit et de renoncer à
invoquer la loi normalement compétente. Destiné à la fois à assouplir les obligations des juges du fond en matière
d'application d'office de la loi étrangère et à corriger une règle de conflit parfois inadaptée, cet instrument ne s'est
pas révélé totalement satisfaisant. Bien qu'un débat ait existé sur ce point, il semble tout d'abord qu'il permet
essentiellement de revenir à la loi française (4). Par ailleurs, il présente une série d'inconvénients, dont celui
d'être limité à un cadre judiciaire. Une véritable autonomie de la volonté a au contraire l'avantage de permettre le
choix de la loi applicable en dehors de toute action en justice, ce qui est particulièrement important dans la
perspective d'une transaction (5). Ces arguments ont convaincu le législateur européen.

2 - La position du législateur européen

6 - L'article 14 du règlement Rome II prévoit que « les parties peuvent choisir la loi applicable à l'obligation non
contractuelle par un accord postérieur à la survenance du fait générateur du dommage ou lorsqu'elles exercent
toutes une activité commerciale, par un accord librement négocié avant la survenance du fait générateur du
dommage » (6).

Le texte consacre une véritable autonomie de la volonté, un choix de loi au sens du droit international privé (7). Il
est vrai que plusieurs précédents législatifs pouvaient être trouvés en droit comparé, mais le règlement va
particulièrement loin (8).

7 - Le texte européen ne prévoit, en effet, aucune limitation de l'éventail des lois susceptibles d'être choisies. Aucun
lien objectif avec la situation n'est exigé. Toutefois, prenant modèle sur l'article 3 § 3 et de la convention de Rome,
le règlement pose une limite concernant les situations purement internes. Si, au moment de la survenance du fait
générateur du dommage, tous les éléments de la situation sont localisés dans un seul pays, les parties ne pourront
pas, par un choix d'une loi étrangère, déroger aux dispositions impératives de la loi de ce pays (9). De la même
manière, à l'instar de l'article 3 § 4 du règlement Rome I, si, au moment de la survenance du fait générateur, tous
les éléments de la situation sont localisés sur le territoire d'un ou plusieurs Etats membres, le choix de la loi d'un
Etat tiers ne pourra pas avoir pour effet d'écarter les dispositions impératives du droit communautaire.

8 - En revanche, l'autonomie de la volonté est exclue dans le domaine de la concurrence déloyale et des atteintes à
la libre concurrence ainsi qu'en matière de propriété intellectuelle (10). Comme seule explication, on trouve
l'affirmation de la Commission selon laquelle l'autonomie de la volonté n'est pas appropriée dans ces domaines,
mais il semble que l'exclusion s'explique en réalité par le fait que la règle de conflit est, dans ces deux matières,
mise au service de l'intérêt général (11). La fonction de régulation qu'elle assume interdirait que la désignation de
la loi applicable soit laissée à la discrétion des parties (12). Intéressante, l'idée méritait néanmoins d'être
démontrée et on peut regretter que la solution n'ait pas été justifiée de manière plus précise (13). En ce sens, il est
significatif de noter que la proposition du Groupe européen de droit international privé (GEDIP) permettait le choix
de la loi applicable en toute matière, mais postérieurement à la survenance du différend.

9 - A la réflexion, on peut douter de l'opportunité de certains choix du législateur européen. La possibilité d'un
choix illimité apparaît ainsi tout particulièrement contestable. Dans une matière dans laquelle l'autonomie de la
volonté ne s'imposait pas, le choix parmi un certain nombre de lois prédéterminées (14) aurait sans doute été
préférable.

Au-delà de ces appréciations en termes d'opportunité, le texte suscite des interrogations.

3 - Quelques interrogations

10 - Une première question concerne la possibilité de choisir des règles non étatiques. On sait que cette question a
fait couler beaucoup d'encre en matière contractuelle et que, après avoir été un temps envisagée dans la proposition
de règlement Rome I en date du 15 décembre 2005, elle ne se retrouve pas dans le texte final du règlement (15).
Qu'en est-il en matière non contractuelle ? On pense notamment aux Principes de droit européen de la
responsabilité civile (Principles of European Tort Law). Les parties peuvent-elles choisir de telles règles pour régir
l'obligation non contractuelle ? Cette question n'est pas envisagée par le texte, lequel traite de la « loi » applicable.
Par conséquent, il semble que la seule possibilité d'envisager l'application de telles règles consiste à affirmer
qu'elles peuvent s'appliquer dans les limites des dispositions impératives de la loi objectivement applicable. Ce
raisonnement est tout à fait classique. On sait que cette possibilité était déjà ouverte, en matière contractuelle, sous
l'empire de la convention de Rome. Mais quelle est l'incidence concrète d'une telle affirmation en matière non
contractuelle ? Par exemple, s'agissant du droit français, il est admis que les règles relatives à la responsabilité
délictuelle sont impératives avant la survenance du fait dommageable. Cela signifie qu'un choix ex ante des
principes européens ne sera pas possible. En revanche, les règles n'étant pas en principe impératives après la
survenance du fait dommageable, les parties sont libres de transiger. Un choix de règles non étatiques est donc
parfaitement envisageable.

11 - Plus fondamentalement, il est intéressant de se demander si, aux côtés de ces nouvelles règles, l'accord
procédural, connu du droit français, subsiste. Dans la mesure où, en vertu de l'article 1 § 3, la procédure, exclue du
champ d'application du règlement, reste soumise à la loi du for, une réponse affirmative semble s'imposer. Cette
possibilité ne devra pas être négligée, notamment dans les matières dans lesquelles l'autonomie de la volonté est
exclue, mais également dans des hypothèses où les conditions formelles d'un accord de fond ne seront pas
satisfaites.

Mais les interrogations les plus importantes concernent le choix ex ante.

B - La possibilité d'un choix ex ante

12 - Plus qu'une simple question de mise en oeuvre, la question du moment du choix révèle la conception de
l'autonomie de la volonté retenue dans le règlement. Elle apparaît critiquable.

13 - Les législations européennes qui ont précédé le règlement en ouvrant la voie à l'autonomie de la volonté en
matière extracontractuelle subordonnaient presque toutes (16) la faculté de choix à une condition temporelle : le
choix ne pouvait intervenir qu'après la naissance du différend. Le raisonnement qui sous-tend cette solution
consistait à dire que de la même manière qu'en droit interne les parties peuvent renoncer à leur droit après la
survenance du fait dommageable, elles peuvent, en droit international privé, renoncer à la loi applicable, en d'autres
termes en choisir une autre. Quoi que l'on pense de cette analogie, force est de reconnaître au moins que cette
condition temporelle assure un minimum de protection à la partie lésée. Une fois le différend né, celle-ci fera
davantage attention à un éventuel choix de loi et disposera des informations indispensables pour négocier en
connaissance de cause.

14 - Se conformant à cette idée, le règlement élève au rang de principe le choix postérieur à la survenance du fait
générateur. Notons d'emblée que cela signifie que le choix est possible pour le dommage futur, ce qui semble
conforme à l'esprit général du règlement (17). Néanmoins, il admet également une exception à ce principe. Il est
en effet prévu que le choix est valable avant même la survenance du fait générateur à condition que les parties
exercent toutes une activité commerciale et à condition d'avoir été librement négocié. Aucune de ces deux
précisions ne va sans difficultés.

S'agissant de l'exigence d'exercice d'une activité commerciale, comme l'ensemble des commentateurs l'ont souligné
(18), ce critère n'est pas très opportun. En effet, non seulement la notion n'est pas entendue de la même manière
dans tous les systèmes juridiques, mais en outre il n'y a pas de raison de traiter différemment à cet égard les
commerçants et les autres professionnels, notamment les professions libérales. Certes la CJCE précisera
l'interprétation qui est à retenir, mais on peut penser que la notion d'activité professionnelle aurait été plus adaptée
(19).

Plus fondamentalement, la question est de savoir si ce qui est exigé est juste une activité commerciale ou si, pour
pouvoir conclure un accord ex ante, les parties doivent être en relation contractuelle. Il est certain que c'est cette
dernière hypothèse qui était en priorité visée, mais la formulation définitive du texte semble ouvrir la possibilité
d'un accord ex ante même en l'absence de relation préexistante (20). Par ailleurs, l'accord doit-il être conclu à
l'occasion de l'activité commerciale ? Le texte ne semble pas l'exiger, et pourtant on peut hésiter devant une telle
interprétation qui se départirait de celles habituellement retenues dans le contexte de la convention de Rome, du
règlement de Bruxelles, voire même des clauses attributives de juridiction en droit interne (21).

15 - Deuxièmement, pour qu'un choix ex ante soit possible, l'accord doit avoir été librement négocié. On déduit
tout naturellement de cette exigence qu'une clause de choix ne pourrait pas figurer dans des conditions générales,
ce qui semble être une solution raisonnable (22). En revanche, il ne semble pas qu'il faille aller plus loin et exiger
que l'accord ait été individuellement négocié. Ce qui compte en réalité c'est que la clause n'ait pas été imposée à
une partie par l'autre, ce qui revient davantage à exiger un pouvoir de négociation égal (23). Il est vrai que même
entre parties ayant une activité commerciale le risque de déséquilibre existe comme le montre si bien l'exemple des
contrats de distribution et de franchise, lequel n'est pas abordé par le règlement (24).

16 - Certains commentateurs ont soulevé le problème de l'utilité de la faculté de choix ex ante au regard de
l'existence de la clause d'exception (25). L'argument consiste à dire que la clause d'exception, en vertu de laquelle
un lien manifestement plus étroit avec un autre pays peut résulter de l'existence entre les parties d'un contrat,
permet d'atteindre le résultat recherché par la faculté de choix ex ante de sorte que ces deux techniques feraient
double emploi.

Mais, même si on est sceptique à l'égard du choix ex ante, il ne semble pas que la clause d'exception couvre le
même domaine. Tout d'abord, il n'y a pas d'automatisme dans l'application de la clause d'exception. Sa mise en
oeuvre reste une faculté pour le juge. Par conséquent, la seule manière pour les parties d'être sûres que l'ensemble
de leurs relations contractuelles et délictuelles seront soumises à la même loi est d'effectuer un choix de la loi
applicable. En effet, la majorité des systèmes juridiques européens permettent une option entre la responsabilité
contractuelle et délictuelle de sorte qu'il peut être très utile pour les parties de se prémunir contre des mauvaises
surprises en choisissant à l'avance non seulement la loi applicable à leur contrat, mais également la loi applicable à
une éventuelle obligation non contractuelle. Deuxièmement, si les relations contractuelles des parties sont soumises
par exemple à la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, ce texte ne pourra pas régir,
pour des raisons évidentes, les relations délictuelles. Dans ces conditions, les parties peuvent avoir intérêt à choisir
la loi applicable. Enfin, le choix ex ante est permis également à des parties qui ne sont pas en relations
contractuelles. Certes elles doivent exercer une activité commerciale, mais elles peuvent conclure une clause de
choix de la loi applicable à une future obligation non contractuelle alors même qu'elles ne sont pas liées par un
contrat. La clause d'exception n'est évidemment d'aucun secours dans une telle hypothèse. Le choix ex ante
conserve donc toute son utilité.

Il n'en reste pas moins qu'ici, encore plus qu'en matière de choix ex post, la possibilité de choisir n'importe quelle
loi paraît excessive. Le seul choix ex ante qui paraît pleinement justifié est le choix de la lex contractus. Il aurait
sans doute été préférable de limiter le choix antérieur à cette seule hypothèse, qui en pratique sera certainement
prépondérante. Au-delà du principe de l'autonomie de la volonté, on trouve à l'article 14 des précisions relatives à
la mise en oeuvre de la faculté de choix.

II - La mise en oeuvre de l'autonomie de la volonté

17 - Bien que favorables à l'autonomie de la volonté en tant que vecteur de prévisibilité et de sécurité juridique, les
auteurs du règlement étaient conscients des risques que la faculté de choix de la loi applicable pouvait comporter.
Ils ont donc tenté de prévenir un certain nombre de dangers en encadrant le choix des parties. Par conséquent, la
forme et le domaine du choix (A) ainsi que sa portée (B) ont été réglementés par le texte. En revanche, certaines
questions n'ont pas été résolues (C).

A - La forme et le domaine du choix

18 - S'agissant de la forme, le choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances. La formule est
là encore empruntée à la convention de Rome. Cette dernière possibilité est tout à fait remarquable. Allant plus loin
que la proposition du GEDIP, laquelle imposait un choix exprès, le règlement offre ici une marge de manoeuvre au
juge. Néanmoins, force est de constater qu'il constitue par la même occasion une source d'insécurité. La question
de savoir ce qu'est un choix résultant de façon certaine des circonstances ne manquera pas de se poser (26).

Des conclusions concordantes peuvent-elles être considérées comme un choix certain résultant des circonstances ?
Le risque de choix hypothétiques se profile ici avec évidence ce d'autant plus que le choix tacite sera, en matière
non contractuelle, le plus souvent déduit du comportement des parties pendant la procédure ou tout au moins après
le fait dommageable. L'exigence d'un accord exprès aurait certainement été préférable.

19 - Au-delà de cette première question, on peut également s'interroger sur le domaine de l'autonomie de la
volonté. L'article 14 affirme que les parties peuvent choisir la loi applicable à « l'obligation non contractuelle ». Au
regard de ce que le règlement Bruxelles I exige en matière de clauses attributives de juridiction, on peut alors se
demander si l'electio juris doit concerner un rapport de droit déterminé ou si un choix de loi pour toutes les
obligations non contractuelles susceptible de naître entre les parties à l'avenir serait envisageable. Bien sûr, la
première solution est seule envisageable s'agissant de l'accord postérieur à la survenance du fait générateur du
dommage. Mais il ne faut pas oublier que le règlement ouvre la possibilité aux parties exerçant une activité
commerciale de s'accorder sur la loi applicable avant même la survenance du fait générateur. Dans cette hypothèse,
la question conserve toute sa légitimité. Compte tenu des dangers de l'autonomie de la volonté, il serait raisonnable
de limiter la faculté de choix aux obligations résultant d'un rapport de droit déterminé.

B - L'effet du choix

20 - Enfin, le règlement s'est préoccupé de l'effet du choix. Une difficulté importante en matière non contractuelle
vient de ce qu'un tiers, et notamment l'assureur, est très fréquemment impliqué dans le litige (27). Une autonomie
de la volonté sans limite risquerait alors de lui être préjudiciable. En effet, les parties pourraient choisir une loi qui
a pour résultat d'augmenter le montant de l'indemnisation que l'assureur est appelé à verser ou bien qui lui est
davantage favorable sur le terrain de l'action directe (28). C'est la raison pour laquelle le règlement a prévu que le
choix de la loi applicable ne porte pas atteinte aux droits des tiers. En d'autres termes, l'assureur ne pourra pas être
tenu au-delà de ce que prévoit la loi objectivement applicable et l'action directe ne pourra être exercée dans des
conditions plus souples que celles prévues par la loi applicable en vertu de l'article 18 (29). La solution mérite
l'approbation. Mais elle montre également les limites de l'autonomie de la volonté en matière extracontractuelle.
Un choix fréquent dans ce domaine sera celui de la loi du for qui permet notamment d'éviter tous les aléas liés à la
preuve de la loi étrangère et par là même de réduire le coût et la durée des procédures. Or, il ne sera pas rare que la
loi du for soit plus favorable à la victime que la loi du lieu du dommage, notamment si cette dernière est la loi d'un
Etat non membre de l'Union européenne (30). Ce constat est d'autant plus vrai que le for est choisi par la victime
parmi plusieurs tribunaux compétents. Par conséquent, l'assureur pourra s'opposer à ce choix, privant la faculté de
choix de son utilité dans un grand nombre d'hypothèses. La seule manière d'éviter ce résultat serait de distinguer, là
où, il faut bien le reconnaître, le règlement ne distingue pas entre choix antérieur et choix postérieur à la
survenance du dommage et considérer que l'inopposabilité ne concerne que le choix postérieur (31).

On le voit, les auteurs du règlement ont donc cherché à minimiser les risques associés à la faculté de choix de la loi
applicable. Malgré ces efforts, certaines questions restent sans réponse.

C - Les questions en suspens

21 - Une première question concerne la notion de partie. L'article 14 permet aux parties de choisir la loi applicable.
On pense bien sûr qu'il ne peut s'agir que des parties à l'obligation non contractuelle, à savoir, en matière
délictuelle, la victime et l'auteur du dommage. Et pourtant plusieurs hypothèses incitent à préciser ces termes. Une
première question consiste à se demander si un choix valable peut être effectué par les parties à l'instance si elles
sont différentes des parties à l'obligation. On pense bien sûr au choix effectué par la victime et l'assureur de l'auteur
du dommage. Dans une telle hypothèse, la qualité de partie à l'instance doit, semble-t-il, suffire. L'autonomie de
l'action directe, de plus en plus affirmée en droit interne, plaide en ce sens.

L'hypothèse de la victime par ricochet pose des questions encore plus difficiles. Son action pouvant être tout à fait
autonome d'un point de vue procédural, elle est à la fois partie à l'obligation et partie à l'instance. A priori, elle
devrait pouvoir, avec l'auteur du dommage, effectuer un choix de loi au sens de l'article 14. Et pourtant, si l'on veut
soumettre la responsabilité à l'égard des victimes directes et indirectes à la même loi on doit hésiter à lui permettre
ce choix (32). Si l'on vient alors à considérer que le choix ne peut être fait que par la victime directe (parce que
l'expression « partie » doit être interprétée comme ne visant qu'elle), une autre difficulté surgit. On sait que le choix
de loi ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers. Mais quelle est la conséquence d'une telle affirmation ? Au
regard de cette exigence, quel sort réserver à un choix de loi effectué par la victime directe et le responsable qui
aboutirait à une négation des droits de la victime par ricochet ? La meilleure solution serait peut-être de considérer
qu'un tel choix n'est pas valable et rechercher la loi objectivement applicable.

22 - Une autre question concerne la possibilité pour les parties de procéder au dépeçage, en d'autres termes de
choisir plusieurs lois pour plusieurs aspects de leur relation. Le texte ne dit rien sur ce point. La CJCE aura donc
une totale liberté dans l'interprétation. Dans un souci de simplification, on peut penser que dans une matière dans
laquelle l'autonomie de la volonté ne s'impose pas avec évidence le dépeçage ne devrait pas être admis.

23 - Enfin, rien n'est dit sur la loi applicable à la validité de la clause de choix. Par référence aux règles de la
convention de Rome, il convient d'appliquer la loi choisie par la clause litigieuse.

Mots clés :
COMMUNAUTE EUROPEENNE * Contrat et obligations * Loi applicable * Obligation non contractuelle *
Rome II * Règlement communautaire du 11 juillet 2007
CONFLIT DE LOIS * Contrat et obligations * Loi applicable * Obligation non contractuelle * Rome II *
Règlement communautaire du 11 jiullet 2007
 CONTRAT ET OBLIGATIONS * Obligation * Obligation non contractuelle * Loi applicable * Rome II *
Règlement communautaire du 11 juillet 2007

(1) Dans son numéro 24 du 25 juin 2009, le Recueil Dalloz a publié un dossier sur Le règlement n° 864/2007 du
11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, dit « Rome II ». Outre la présente
contribution, ont été publiés les articles suivants :

Bruxelles I, Rome I, Rome II : regard sur la qualification en droit international privé communautaire, par Tristan
Azzi, p. 1621

Que reste-t-il du principe de territorialité des faits juridiques ? (une mise en perspective du système Rome II), par
Louis d'Avout, p. 1629

La lex loci protectionis et l'article 8 du règlement Rome II, par Edouard Treppoz, p. 1643

Les mal-aimés du règlement Rome II : les délits commis par voie de média, par Louis Perreau-Saussine, p. 1647

(2) V. sur l'ensemble de la question D. Bureau, L'influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois, Etudes
offertes à F. Terré, p. 285.

(3) Civ. 1re, 19 avr. 1988, Rev. crit. DIP 1989. 68, note H. Batiffol.

(4) La formule de la Cour de cassation semblait générale, mais les cas soumis aux juridictions concernaient avant
tout des hypothèses de retour à la loi du for.

(5) En ce sens, il est intéressant d'observer que le droit allemand avait d'abord consacré une sorte d'accord
procédural avant d'introduire véritablement l'autonomie de la volonté en matière délictuelle.

(6) La justification principale avancée dans le Préambule est le renforcement de la sécurité juridique. Le
considérant n° 31 précise également qu'il s'agit de respecter le principe de l'autonomie des parties, ce qui est
quelque peu tautologique.

(7) La loi choisie s'applique évidemment sous réserve des lois de police du for (art. 16).

(8) Ainsi la volonté des parties était appelée à jouer un rôle dans la détermination de la loi applicable en matière
extracontractuelle notamment en droit suisse (art. 132 LDIP), en droit allemand (art. 42 EGBGB) et en droit
néerlandais (art. 6 de la loi du 11 avr. 2001).

(9) Sont visées les dispositions impératives au sens du droit interne.

(10) V. E. Treppoz, article du dossier, préc.

(11) Du reste, des auteurs qui n'ont pas une lecture « publiciste » de ces règles estiment que la réserve des droits
des tiers est suffisante et que le choix aurait dû être permis. V. P. Lagarde, Rapport de synthèse, in S. Corneloup et
N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles,
Litec, 2008.

(12) Cf. H. Muir Watt, Aspects économiques du droit international privé (Réflexions sur l'impact de la
globalisation économique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions), RCADI 2004, t. 307, p. 39 s.
Cette fonction est particulièrement évidente s'agissant de la régulation de la concurrence. Elle l'est moins en
matière de propriété intellectuelle. On peut néanmoins soutenir que la question est de savoir quelle protection l'Etat
veut accorder aux titulaires des droits de propriété intellectuelle. En accord avec cette idée, une partie de la doctrine
anglaise se prononce en faveur de la possibilité d'élection de droit mais uniquement pour ce qui concerne les
conséquences de la violation.

(13) La fonction de régulation est évidemment présente en matière d'atteinte à l'environnement et pourtant
l'autonomie de la volonté n'est pas exclue par l'art. 7. On a au contraire estimé en cette matière que la protection de
l'intérêt général devait passer par la protection des intérêts particuliers.

(14) Loi du for, loi du fait générateur, lex contractus. Le caractère incertain ou insatisfaisant de la règle de conflit
qui aurait pu militer en faveur d'une autonomie sans limite ne peut plus être invoqué, maintenant que le règlement
est venu poser une règle de conflit satisfaisante en la matière.

(15) Certes, le considérant n° 13 affirme que le règlement « n'interdit pas aux parties d'intégrer par référence dans
leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale », mais il ne s'agit pas là d'un choix au sens du
droit international privé, mais d'une simple incorporation, déjà possible sous l'empire de la convention de Rome.

(16) A l'exception de la loi autrichienne, de la loi du Liechtenstein et de la loi néerlandaise.

(17) Cf. art. 2.3 a).

(18) V. notamment C. Brière, Le règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux
obligations non contractuelles (« Rome II »), JDI 2008. 31 ; G. Légier, Le règlement Rome II sur la loi applicable
aux obligations non contractuelles, JCP G 2007. I. 207.

(19) L'objectif affiché étant de protéger les consommateurs et les salariés. D'ailleurs, on peut remarquer qu'il s'agit,
semble-t-il, du premier texte communautaire de droit international privé qui opère une telle distinction. On sait que
ces textes traitent classiquement la matière civile et commerciale de la même manière.
(20) On peut ainsi imaginer une entreprise exploitant une usine potentiellement polluante et un horticulteur installé
à proximité conclure un accord ayant pour but le choix de la loi applicable à une éventuelle action en responsabilité
intentée par le second contre la première, en l'absence de toute relation contractuelle entre eux. De la même
manière, on peut imaginer des parties en pourparlers choisir une loi pour régir l'éventuelle responsabilité non
contractuelle découlant de la rupture de ces pourparlers. Certes, en vertu de l'art. 12 § 1, la loi applicable en matière
de rupture de pourparlers est, en principe, la loi qui aurait été applicable si le contrat avait été conclu, mais rien ne
s'oppose à ce que les parties fassent un choix pour leur futur contrat et un autre choix pour la responsabilité non
contractuelle découlant de la rupture.

(21) Si, conformément à cette conception, on exigeait que l'accord ait été conclu à l'occasion de l'activité
commerciale des parties, se poserait la question des contrats mixtes, à savoir conclus à la fois pour un usage
professionnel et personnel. Il est probable que la CJCE raisonnerait en la matière comme elle l'a fait à propos des
contrats de consommation dans le contexte du règlement Bruxelles I, excluant les contrats mixtes du champ
d'application des dispositions spécifiques.

(22) Sauf renvoi exprès aux conditions générales.

(23) Du reste, le Parlement européen, lorsqu'il avait proposé d'introduire le choix ex ante, le subordonnait à un
pouvoir de négociation ; égal. cf. Résolution législative du Parlement, 6 juill. 2005.

(24) Dans cette hypothèse, le règlement ne parviendra pas forcément à protéger la partie faible.

(25) P. Huber et I. Bach, Die Rom II-VO Kommissionsentwurf und aktuelle Entwicklungen, IPRax 2005. 73 ; T. M.
De Boer, Yearbook of Private International Law 2008. 19 (27).

(26) Le livre vert de la Commission européenne relatif à la transformation de la convention de Rome en règlement
a montré des divergences entre Etats membres dans l'appréciation du choix tacite, résultant des circonstances.

(27) Le tiers intéressé peut également être un coresponsable ou une autre victime.

(28) L'art. 18 soumet l'action directe alternativement à la loi applicable à l'obligation non contractuelle ou à la loi
du contrat d'assurance.

(29) La Cour de cassation a eu l'occasion de statuer sur la question analogue de savoir si un accord procédural
conclu par la victime et l'auteur du dommage pouvait être opposable à l'assureur. De manière comparable, elle a
répondu par la négative. Cf. Civ. 1re, 22 févr. 2005, Rev. crit. DIP 2005. 304, note P. Lagarde ; D. 2005. IR. 794 .

(30) Il suffit de penser aux faits de l'arrêt Roho du 19 avr. 1988, préc., et de l'arrêt du 22 févr. 2005, préc. Etaient
 respectivement en cause les lois de Djibouti et du Guatemala.

(31) En faveur pourtant d'une telle distinction, T. Kadner Graziano, Le nouveau droit international privé
communautaire en matière de responsabilité extracontractuelle (règlement Rome II), Rev. crit. DIP 2008. 445,
spéc. 456.

(32) On sait que d'une manière générale, en droit international privé, le droit de la victime par ricochet se trouve
dans la dépendance du droit de la victime directe. V. CJCE 11 janv. 1990, Dumez, Rev. crit. DIP 1990. 368, note
H. Gaudemet-Tallon ; D. 1990. IR. 45 ; Civ. 1re, 28 oct. 2003, Rev. crit. DIP 2004. 83, note D. Bureau ; D. 2004.
Jur. 233 , note P. Delebecque ; RTD civ. 2004. 96 , note P. Jourdain. Il est néanmoins à noter que, si la
responsabilité à l'égard des victimes directes est de nature contractuelle, comme c'était le cas dans l'arrêt rendu par
la Cour de cassation en 2003, deux lois différentes seront applicables.

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