Les cahiers de droit

Directeurs
Sylvio Normand
Guy G. Tremblay

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Luc Bégin, professeur, Faculté de philosophie, Université Laval. André Bois, ­avocat,
Tremblay Bois Mignault Duperrey & Lemay. Henri Brun, professeur, Faculté de
droit, Université Laval. Daniel Gardner, professeur, Faculté de droit, Université
Laval. Louis LeBel, juge, Cour suprême du Canada. Lucie Lemonde, professeure,
Département des sciences juridiques, Université du Québec à Montréal. Claire
L’Heureux-Dubé, juge, Cour suprême du Canada. Ghislain Otis, professeur, Faculté
de droit, Université Laval. France Thibault, juge, Cour ­d’appel du Québec. Guy G.
Tremblay, professeur, ­Faculté de droit, Université ­Laval.

Secrétaire
Francine Thibault

Révision des textes : Hélène Dumais, linguiste

Vérification des références : Gabriel Bervin, Julie Goulet

Résumés anglais : Wallace Schwab

Composition : Composition Marika inc.

Impression : AGMV/Marquis imprimeur inc.

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responsabilité de leurs auteures et auteurs.

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de la revue contient un formulaire d’abonnement. Depuis septembre 1996, les titres,
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­l’Université Laval. Elle bénéficie de subventions annuelles accordées par le ­Conseil
de recherches en sciences humaines (CRSH) et le Fonds québécois de la recherche
sur la société et la culture (FQRSC).
Le présent volume doit être cité : © 2007 Université Laval
(2007) 48 C. de D. Dépôt légal, Bibliothèque du Québec, 1968
ISSN 0007-974X 2e trimestre 2007

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 Table des matières
Pages

Présentation................................................................................................... 3
Christian Brunelle

La constitutionnalisation du droit du travail : un nouveau para-

digme.............................................................................................................. 5
Christian Brunelle, Michel Coutu et Gilles Trudeau

Labour and the « Real » Constitution......................................................... 43

Harry W. Arthurs

La loi et l’accès à la syndicalisation de certains travailleurs non salariés

vulnérables : une relation pathologique ?................................................... 65
Urwana Coiquaud

La « constitutionnalisation rampante » du droit du travail français....... 93

Antoine Jeammaud

La répartition constitutionnelle des compétences entre la loi et les

accords collectifs de travail en droit français............................................ 121
Bertrand Mathieu

A Struggle for Democracy in the Workplace : The Possibilities and

Limits of the Constitutionalization of Labour and Employment Law in
Brazil.............................................................................................................. 137
Maximiliano Nagl Garcez

La constitutionnalisation du droit du travail : une menace ou une

opportunité pour les rapports collectifs de travail ?................................. 153
Guylaine Vallée et Dalia Gesualdi-Fecteau

Le droit de congédier un employé physiquement ou psychologiquement

inapte : revu et corrigé par le droit à l’égalité et le droit au travail....... 189
Dominic Roux et Anne-Marie Laflamme

Le droit de retour au travail et l’obligation d’accommodement :

le régime de réparation des lésions professionnelles peut-il résister à
l’envahisseur ?............................................................................................... 215
Anne-Marie Laflamme

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 1-328
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  Les Cahiers de Droit ((2007) 48 C. de D. 1

La promotion des droits de la personne influe-t-elle sur l’évolution

des plaintes portant sur le devoir syndical de juste représentation au
Québec ? (1978-2005).................................................................................... 249
Marie-Josée Legault et Philippe Bergeron

La liberté d’expression au travail et l’obligation de loyauté du salarié :

étude empirique de l’incidence des chartes............................................... 281
Mélanie Samson et Christian Brunelle

Épilogue : La
�������������������������������������������������������������
« constitutionnalisation » du droit du travail : perte ou
salut de son âme ?......................................................................................... 323
Pierre Verge

* * *
Livres reçus................................................................................................... 327

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 Présentation

Christian Brunelle

Cela fait maintenant 25 ans que la Charte canadienne des droits et

libertés, entrée en vigueur le 17 avril 1982, est enchassée dans la Constitu-
tion du Canada. Nous laisserons à d’autres le soin de deviser de sa portée
sur le plan politique, elle qui est vue tantôt comme l’emblème par excel-
lence de l’identité canadienne, tantôt comme le symbole de l’isolement de
l’un des deux peuples fondateurs du pays. Peu importe le versant politique
où gisent les convictions des uns et des autres, il n’en demeure pas moins
que, sur le plan proprement juridique, la Charte canadienne s’impose et
occupe le sommet des normes.
Parmi les nombreux effets de l’intégration de ce document constitu-
tionnel dans l’ordre juridique, il en est un qui revêt une importance singu-
lière. En effet, par une sorte d’effet réfléchissant, la Charte canadienne
a favorisé la « mise en lumière » de la Charte des droits et libertés de la
personne du Québec adoptée en 1975 et a contribué ainsi à son élévation
au rang des lois prééminentes.
Ces deux textes fondamentaux, qui s’inscrivent parfaitement dans le
mouvement international de protection des droits et libertés de la personne
lancé au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, ont exercé et conti-
nuent d’exercer une influence considérable sur le droit canadien et québé-
cois. Si toutes les sphères du droit subissent aujourd’hui, à certains égards,
leur influence, le droit du travail y est particulièrement sensible. Faut-il
rappeler que la caractéristique essentielle de ce droit réside dans l’état de
subordination du salarié dans ses rapports avec l’employeur et la volonté
de rétablir entre eux un certain équilibre ? Or, les chartes des droits s’in-
téressent justement à la protection des groupes particulièrement vulnéra-
bles. C’est ainsi qu’il y a pénétration croissante des droits et libertés de la
personne dans les milieux de travail.
Pendant longtemps, la situation de vulnérabilité individuelle qui carac-
térise le statut de salarié a trouvé son contrepoids dans la force collective
des salariés, regroupés au sein de l’institution syndicale. La convention

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 3-4
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 3

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  Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 3

collective, librement négociée par des parties autonomes aux forces relati-
vement mieux équilibrées par l’effet du Code du travail, constituait alors
le meilleur rempart contre l’exercice déraisonnable des droits de direction
de l’employeur dans l’entreprise. Qualifiée de « loi des parties », comme
pour mieux souligner la plénitude normative qui lui est attribuée dans les
milieux de travail, cette convention collective se trouve désormais assu-
jettie aux droits et libertés garantis par les chartes des droits. Il en résulte
de nouvelles obligations à la fois pour les employeurs et les syndicats,
lesquelles appellent de profondes remises en question sur la façon d’assurer
la démocratie et le respect de la dignité au travail.
Ce phénomène de constitutionnalisation du droit du travail, en pleine
croissance au Québec et ailleurs au Canada, est également observable
ailleurs dans le monde, où il se manifeste d’une manière et avec une inten-
sité variables, selon les traditions juridiques propres à un pays donné.
Le présent numéro thématique des Cahiers de droit, fruit d’une colla-
boration avec le Centre de recherche interuniversitaire sur la mondiali-
sation et le travail (CRIMT) et le Groupe d’étude sur le droit du travail
(GEDT), qui en relève, regroupe des articles retenus pour publication à la
suite d’un appel de manuscrits lancé à l’été 2006. La diversité des angles
d’étude épousés, des méthodes d’analyse appliquées et des points de vue
exprimés montre toute la richesse et la complexité du phénomène. La
lecture de ces articles révèle par-dessus tout à quel point les sources du
droit du travail se sont diversifiées depuis le milieu des années 70. Et sous
ce rapport, les chartes des droits sont appelées à jouer un rôle prédominant,
comme la Cour suprême du Canada vient d’ailleurs de le souligner, de
manière éclatante, au moment même où ce numéro thématique était sous
presse. En effet, dans une décision rendue le 8 juin 2007, la Cour reconnaît
sans détour que la liberté d’association consacrée par la Charte canadienne
des droits et libertés garantit désormais un droit procédural à la négociation
collective. Ce faisant, la Cour opère un revirement jurisprudentiel majeur
qui, faute de faire ici l’objet d’une analyse quelconque en raison des délais
inhérents au processus de publication, confirme – si besoin était – que le
phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail ne connaît pas
d’essoufflement.

. Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c. Colombie-

Britannique, 2007 CSC 27 (Can LII).

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 La constitutionnalisation du droit du travail :
un nouveau paradigme+

Christian Brunelle*, Michel Coutu** et Gilles Trudeau***

La Charte des droits et libertés de la personne du Québec et la Charte

canadienne des droits et libertés exercent aujourd’hui un effet structurant
sur le droit du travail. Inspirés du droit international, ces textes à valeur
constitutionnelle ont des incidences bien concrètes sur l’ensemble des
relations de travail, que celles-ci soient individuelles ou collectives ou
encore qu’elles mettent en présence un employeur du secteur public ou
privé. Ce nouveau phénomène de constitutionnalisation du droit du travail
entraîne sur la discipline un triple effet (un effet de modernisation, un
effet d’uniformisation et un effet de complexification) qui touche directe-
ment toutes les institutions du monde du travail (tels les employeurs, les
syndicats, les instances juridictionnelles spécialisées dans le domaine du
travail), les appelant ainsi à se redéfinir.

The Quebec Charter of Human Rights and Freedoms and the Cana-
dian Charter of Rights and Freedoms now exercise a lasting effect upon
Labour Law today. These quasi-constitutional and constitutional texts,
inspired by international law, have a very definite impact upon all labour
relations, whether they be individual or collective, or involve public or

+
Le présent texte est à jour au 31 mai 2007.
* Professeur agrégé, Faculté de droit, Université Laval ; chercheur au Centre de recherche
interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).
** Professeur agrégé, École de relations industrielles, Université de Montréal ; chercheur
au Centre de recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).
*** Professeur titulaire, Faculté de droit, Université de Montréal ; chercheur au Centre de
recherche interuniversitaire sur la mondialisation et le travail (CRIMT).

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 5-42
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 5

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  Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

private sector employers. This new phenomenon of « constitutionalized »

Labour Law exercises on this branch of the law a triple (modernizing,
standardizing and complexifying) effect that directly impacts all labour
institutions (namely employers, unions, and legal authorities specialized
in the field of labour), beckoning them to redefine aspects of their modus
operandi.

Pages

1 La nature de la constitutionnalisation du droit du travail............................................. 10

1.1 Les origines du phénomène..................................................................................... 10
1.2 Les assises internationales du phénomène........................................................... 14
1.3 Les assises nationales du phénomène.................................................................... 17
2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail............................................. 21
2.1 L’effet de modernisation......................................................................................... 24
2.2 L’effet d’uniformisation.......................................................................................... 27
2.3 L’effet de complexification..................................................................................... 31
Conclusion................................................................................................................................. 38

Le droit du travail, tel qu’il s’est développé tout au cours du xxe siècle,
a pour objet de protéger les personnes salariées contre l’exploitation abusive
de leur force de travail de manière à leur permettre de toucher une meilleure
part de la richesse qu’elles contribuent à générer. Au Canada et au Québec,
comme dans plusieurs autres pays industrialisés, c’est principalement par
la syndicalisation et la négociation collective que les gouvernements ont
cherché à atteindre ces nobles objectifs. Dans cette perspective, le rôle
de l’État y était plutôt modeste, le droit se limitant à créer les conditions
favorables à l’exercice de l’autonomie collective. Le législateur n’interve-
nait directement dans les conditions de travail que pour fixer des normes
minimales que ni la convention collective ni les contrats individuels de
travail ne pouvaient transgresser.
L’avènement de la mondialisation des marchés a remis en cause les
fondements mêmes de ce droit du travail « classique ». Sous l’impulsion
remarquable des technologies de l’information et des communications,
la « nouvelle économie » se caractérise notamment par une transforma-

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 
M. Coutu et
G. Trudeau

tion et une internationalisation appréciables des modes de production,

de même que par une libéralisation accrue des échanges commerciaux,
des conditions d’investissements directs à l’étranger, des flux monétaires
et de la spéculation boursière. Ces conditions ont favorisé le développe-
ment de marchés très concurrentiels, et pour lesquels les frontières natio-
nales ont perdu beaucoup de leur importance traditionnelle. Elles ont
aussi favorisé la montée en puissance des entreprises multinationales qui,
grâce à cette mobilité accrue des facteurs de production, peuvent s’établir
partout au monde, là où les conditions d’investissement leur sont les plus
favorables.
Les entreprises ont dû modifier sensiblement leurs stratégies de
production et de mise en marché pour s’adapter aux nouvelles conditions
de la concurrence et satisfaire les exigences de rendement de leurs action-
naires. Parmi ces nouvelles stratégies figurent les fusions d’entreprises
et leur réorganisation en réseaux. Les entreprises se recentrent ainsi sur
leurs missions essentielles — ou les plus rentables ! — en confiant à des
producteurs spécialisés plusieurs des activités qu’elles assumaient elles-
mêmes antérieurement. Le recours à la sous-traitance leur procure plus
de flexibilité pour répondre à une clientèle qui exige des produits de plus
en plus particularisés, en fonction d’une demande qui fluctue rapidement.
Cette quête de flexibilité emporte des changements importants dans l’or-
ganisation même du travail. Les employeurs recourent de moins en moins
à une main-d’œuvre permanente travaillant à temps plein. Les emplois à
temps partiel ou temporaires prolifèrent, et les employeurs font de plus en
plus appel à des agences de location de main-d’œuvre et à ce qui est appelé
maintenant l’« impartition ».

 . ����������������������������������������������������������������������������������������
Pour une description de la « nouvelle économie » ou de la mondialisation de l’économie,
voir : United Nations Conference on Trade and Development, World Investment
Report 1994 : Transnational Corporations Employment and the Workplace, New York,
United Nations, 1995.
 . D. Mercure, « Nouvelles dynamiques d’entreprise et transformation des formes
d’emploi : du fordisme et de l’impartition flexible », dans J. Bernier et autres (dir.),
L’incessante évolution des formes d’emplois et la redoutable stagnation des lois du
travail, Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 2001, p. 5 ; P. Dicken, Global
Shift : Reshaping the Global Economic Map in the 21st Century, 4e éd., Londres, Sage
Publishing, 2003.
 . J. Bélanger, A. Giles et G. Murray, « Towards a New Production Model : Poten-
tialities, Tensions and Contradictions » , dans G. Murray et autres (dir.), Work and
Employment Relations in the High Performance Workplace, Londres et New York,
Continuum, 2002, p. 15.
 . M.-F. Bich, « De quelques idées imparfaites et tortueuses sur l’intermédiation du travail »,
dans Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 153,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, p. 257 ; R. Laflamme et D. Carrier, « Droits et

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  Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Parallèlement à ces changements organisationnels, la composition

de la main-d’œuvre a beaucoup évolué au cours des dernières décennies.
Les femmes ont investi massivement le marché du travail, ce qui a forcé
une remise en question des valeurs traditionnelles, notamment en matière
de conciliation famille-travail. Les vagues successives d’immigration ont
entraîné l’arrivée d’une main-d’œuvre toujours plus diversifiée sur le
plan ethnique, culturel, religieux et politique. Les générations de jeunes
travailleurs ne partagent plus les mêmes valeurs que leurs aînés à l’égard
du travail, de l’emploi et de la carrière. Ces modifications profondes et
permanentes dans la composition de la main-d’œuvre ont entraîné un chan-
gement fondamental de perception et d’attitude tant à l’égard du travail que
des institutions qui s’y intéressent. De la même façon, les attentes et les
besoins en matière de conditions de travail et de protection sociale ne sont
plus les mêmes, ni ne sont aussi homogènes que jadis.
Tous ces changements contribuent à leur tour à modifier considérable-
ment le droit du travail. Sensibles aux vertus du néo-libéralisme et fortement
soumis aux pressions de la concurrence dite « globale », les gouvernements
cherchent à développer l’emploi en adoptant une réglementation favorable
à l’investissement. Afin de contribuer à la compétitivité des entreprises,
l’État revoit les politiques traditionnelles pour éliminer la réglementation
jugée superflue et encombrante, de la même façon qu’il cherche à déve-
lopper la flexibilité et l’« employabilité » de la main-d’œuvre. Alors que le
droit du travail classique était essentiellement inspiré par des politiques de
redistribution de la richesse, les nouvelles politiques sociales de l’État ont
davantage pour objet de créer les conditions d’une meilleure participation
des citoyens au marché du travail. Ces politiques sont présumées être

conditions de travail des employés des agences de location de main-d’œuvre », Relations

industrielles/Industrial Relations, vol. 52, no 1, 1997, p. 162 ; D. Mercure, loc. cit., note
2 ; G. Trudeau, « Temporary Employees Hired Through a Personnel Agency : Who is the
Real Employer ? », (1997) 5 C.L.E.L.J. 359.
 . J. Hamel, « Brèves remarques sur le travail comme vecteur de la citoyenneté », (2001) 38
(1) CRSA/RCSA 8 ; L.C. Lancaster et D. Stillman, When Generations Collide, New
York, Harper Collins Publishers, 2002, 355 p.
 . �G.S. Lowe, « Employment Relationships as the Centrepiece of a New Labour Policy
Paradigm », Canadian Public Policy / Analyse de politiques, vol. 28, n° 1, 2002, p. 93.
 . ���������������������������������������������������
Voir notamment l’analyse d’Arthurs à ce sujet : H. Arthurs, « Labour Law without the
State ? », (1996) 46 U.T.L.J. 1 ; H. Arthurs, « Landscape and Memory : Labour Law,
Legal Pluralism and Globalization », dans T. Wilthagen (dir.), Advancing Theory in
Labour Law and Industrial Relations in a Global Context, Amsterdam, North-Holland,
1998, p. 21 ; H. Arthurs, « The New Economy and the New Legality : Industrial Citi-
zenship and the Future of Labour Arbitration », (1999) 7 C.L.E.L.J. 45.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 
M. Coutu et
G. Trudeau

bénéfiques aux travailleurs qui seront alors à même de mieux tirer partie
des activités productives à leur disposition.
Ces développements ne signifient pas que les besoins de protection
de la main-d’œuvre ont disparu pour autant. Le droit du travail demeure
plus que jamais nécessaire pour assurer un minimum de justice et d’équité
sur le marché du travail. Ce sont plutôt les outils traditionnels du droit du
travail qui ne conviennent plus à la réalité d’aujourd’hui. C’est ainsi que, de
façon générale, le syndicalisme et la négociation collective ont perdu leur
caractère hégémonique à la faveur d’un développement jusque-là inégalé
de droits et de mécanismes de protection destinés aux travailleurs à titre
individuel. À cet égard, l’appel et le recours aux droits et libertés fonda-
mentaux de la personne dans le contexte de l’emploi salarié pourraient
bien contribuer à l’émergence d’un nouveau droit du travail. Ces droits, à
vocation universelle et à valeur constitutionnelle, sont considérés comme
inaliénables à telle enseigne qu’ils doivent jouir d’une prépondérance de
principe, notamment sur les considérations d’ordre économique10. Peu
importe la nature de son statut d’emploi, la teneur de son contrat de travail
ou le contenu de la convention collective à laquelle une personne se trouve
assujettie, celle-ci conserve la pleine jouissance de ses droits et libertés au
travail. Pour tout dire, le droit du travail qui, dans ses fondements mêmes,
préservait jalousement l’autonomie collective est appelé à se convertir,
sous l’influence des chartes des droits, de manière à aménager, à la faveur
des personnes salariées, un espace plus vaste d’autonomie ou de liberté
individuelle.
Ce phénomène, que nous désignons librement sous l’appellation
« constitutionnalisation du droit du travail », a des effets structurants sur
l’ensemble des relations de travail, que celles-ci soient individuelles ou
collectives et sans égard au fait qu’elles mettent en présence un employeur
du secteur public ou privé. Pour mieux mesurer les incidences bien concrètes

 . J. Conaghan, « Labour Law and the ‘New Economy’ », (2003) 16 Australian Journal
of Labour Law 9. Sur cette question, voir aussi : Canada, Commission sur l’examen
des normes du travail fédérales, Équité au travail – Des normes du travail fédérales
pour le xxie siècle, Gatineau (Québec), Service des publications, Ressources humaines
et Développement des compétences Canada, 2006, [En ligne], 2006, [[Link]]
(31 mai 2007).
 . B. Hepple, Rights at Work, International Institute for Labour Studies, [En ligne], 2003,
[[Link]/public/english/bureau/inst/edu/courses/03/[Link]] (31 mai 2007),
p. 8 ; J. Conaghan, loc. cit., note 8.
10. ���������������������������������������������������������������������������������������
Cela étant, il pourra arriver que, devant une crise financière particulièrement grave,
des considérations budgétaires d’importance viennent restreindre les droits et libertés
constitutionnels : Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. N.A.P.E., [2004] 3 R.C.S. 381.

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 10 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

de ce phénomène sur le plan juridique, nous tenterons d’abord d’en préciser

la nature (1) pour en dégager par la suite les principaux effets (2).

1 La nature de la constitutionnalisation du droit du travail

Si l’interrelation accentuée entre le droit du travail, d’une part, et
les droits et libertés de la personne, d’autre part, tient du « phénomène »,
il importe de retracer les origines de celui-ci de manière à favoriser son
intelligibilité (1.1). Cela fait, nous pourrons alors dégager les fondements
de ce phénomène, lequel a sa source première dans le droit international
(1.2) dont les normes ont été subséquemment transposées en droit interne,
dans des instruments à valeur constitutionnelle (1.3).

1.1 Les origines du phénomène

La Loi constitutionnelle de 186711, qui procède au partage des compé-
tences entre le Parlement fédéral et les assemblées législatives provin-
ciales, est totalement silencieuse sur le thème du « travail12 ». Élaboré à une
époque où le libéralisme économique régnait, l’acte fondateur du Canada
postulait que les rapports entre l’employeur et le salarié participaient de
la simple liberté contractuelle, matière a priori « d’une nature purement
locale ou privée » relevant, sauf exceptions, de « la propriété » et des « droits
civils dans la province »13. Fondé essentiellement sur l’autonomie indivi-
duelle, le régime des contrats, tel qu’il était entendu alors, impliquait une
relation entre deux parties présumées égales qui disposaient, somme toute,
d’une même liberté de négociation. Or, l’industrialisation progressive et la
transformation conséquente des processus de production qui allait ensuite
marquer l’économie contribueront à faire ressortir, encore plus clairement
que jamais, une caractéristique distinctive et fondamentale du contrat de
travail, laquelle réside dans l’état de subordination du salarié dans ses
rapports avec l’employeur14.
Cette révolution industrielle suscitera ainsi une intervention de plus
en plus importante de l’État dans les relations de travail. Sous la pression

11. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., c. 3 (R.-U.) ; Déclaration canadienne des
droits, L.R.C. (1985), app. II, no 5.
12. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, Le droit du travail par ses sources, Montréal,
Éditions Thémis, 2006, p. 8.
13. Loi constitutionnelle de 1867, précitée, note 11, art. 92 (13) et (16). Voir à ce propos :
H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2002, p. 477 ; F. Morin, J.-Y. Brière et D. Roux, Droit de l’emploi au Québec,
3e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2006, p. 30 et 31.
14. P. Verge et G. Vallée, Un droit du travail ? Essai sur la spécificité du droit du travail,
coll. « Le Droit aussi… », Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1997, p. 13 et suiv.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 11
M. Coutu et
G. Trudeau

des travailleurs, le législateur en viendra à adopter tout un ensemble de

lois destinées à rétablir un meilleur équilibre entre les parties au contrat de
travail. Au nombre de ces lois, celles qui portent sur les rapports collectifs
du travail et celles qui établissent des normes minimales de travail figu-
rent parmi les plus importantes15. D’une part, les premières ont favorisé
la liberté syndicale et la négociation collective en attribuant un monopole
de représentation au syndicat majoritaire au sein d’une unité donnée pour
négocier, de façon autonome, une convention collective qui s’appliquera
à tous les salariés de cette unité16. Dans les milieux de travail syndiqués,
cette convention collective a été ni plus ni moins assimilée à la « loi des
parties17 », à la « charte du milieu de travail18 », comme pour mieux souli-
gner la plénitude normative qu’elles tendent à y attribuer19. D’autre part,
devant les difficultés éprouvées par les salariés pour accéder à la syndicali-
sation dans certains milieux de travail, le législateur a plus tard jugé utile et
nécessaire d’imposer le respect de normes minimales de travail de manière
à établir un seuil de protection au-delà duquel les parties disposent toujours
d’un espace de négociation20. L’immixtion du législateur dans le contenu
des conditions de travail s’est faite alors nettement plus importante, mais
elle est demeurée, malgré tout, plutôt minimale.
Cela étant, les lois sur les rapports collectifs du travail et celles qui
sont relatives aux normes du travail présentent des traits communs indé-
niables. Premièrement, ces lois s’intéressent essentiellement à la protection
du « salarié21 », soit celui qui, en raison de sa formation, de son expérience
et de sa capacité à effectuer une tâche, se trouve débiteur d’une prestation
de travail à la faveur d’un employeur donné. Deuxièmement, ces lois ne

15. Code du travail, L.R.Q., c. C-27 ; Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1 ; Code
canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2. Sur l’historique de la législation du travail,
voir : P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 30-61.
16. J. Fudge et E. Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of Workers Collective
Action in Canada, 1900-1948, Don Mills (Ont.), Oxford University Press, 2001.
17. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., [2006] 1 R.C.S. 27, p. 67 (j. LeBel, diss., par. 98) ;
D. Nadeau, « La Charte des droits et libertés de la personne et le droit du travail au
Québec : naissance d’un “ nouveau salarié ” dans un droit en mutation », (2006) R. du B.
(numéro thématique hors série) 399, 404 et 409.
18. R.P. Gagnon, L. Lebel et P. Verge, Droit du travail, 2e éd., Québec, Les Presses de
l’Université Laval, 1991, p. 525.
19. D. Nadeau, « L’arbitrage de griefs : vecteur d’intégration des droits de la personne
dans les rapports collectifs du travail », dans Tribunal des droits de la personne et
Barreau du Québec (dir.), La Charte des droits et libertés de la personne : pour qui et
jusqu’où ?, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 157-158.
20. F. Morin, J.-Y. Brière et D. Roux, op. cit., note 13, p. 497.
21. P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 61.

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 12 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

remettent pas fondamentalement en cause l’état de subordination de ce

salarié ni le pouvoir de direction de l’employeur, mais elles favorisent
plutôt, chacune à sa manière, la négociation des modalités d’encadrement
de ce pouvoir tout en prévoyant, dans le cas des lois sur les normes du
travail, un niveau normatif minimal. Ainsi, ces lois demeurent tout de même
fondées, dans une bonne mesure, sur le postulat que ce sont les parties à la
relation de travail, qu’elle soit individuelle ou collective, qui sont les mieux
placées pour convenir, en toute autonomie, des règles qui vont régir leurs
rapports22.
Or, l’adoption successive des lois provinciales23 et fédérales24 sur les
droits de la personne et surtout l’insertion de la Charte canadienne des
droits et libertés25 dans la Constitution du pays, en 1982, ont contribué
à remettre en cause, de manière appréciable, l’autonomie que le droit du
travail a laissé historiquement aux parties dans l’aménagement de leurs
conditions de travail26. Ces chartes et lois s’intéressent essentiellement à la
protection de la « personne » et de sa dignité inhérente dans toute la sphère
des activités humaines, notamment au travail. À ce titre, elles jouissent
d’une prépondérance de principe sur toute autre règle de droit applicable
en milieu de travail, qu’elle soit législative, réglementaire ou consensuelle.
Ce statut unique — pleinement constitutionnel dans le cas de la Charte
canadienne et « quasi constitutionnel » dans le cas des autres lois sur les
droits de la personne — favorise l’imprégnation de nouvelles valeurs dans
le milieu de travail, lequel se confond ainsi plus que jamais avec un « milieu
de vie27 ». La condition de « salarié », principalement fondée sur des attri-
buts professionnels ou techniques, est en quelque sorte subsumée par sa
condition de « personne ». Il y a, en fait, émergence d’un « nouveau salarié »
dont les droits et libertés fondamentaux et les caractéristiques personnelles
(par exemple, la race, l’origine nationale ou ethnique, la religion, le sexe,
l’âge, la déficience) doivent être pleinement pris en considération dans le
milieu de travail28.

22. Id., p. 56.

23. ��������������������
Voir, notamment, la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
24. ��������������������
Voir, notamment, la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c.
H-6.
25. Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c.
11) ; L.R.C. (1985), app. II, no 44.
26. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 54.
27. D. Veilleux, « L’arbitre de grief face à une compétence renouvelée… », (2004) 64 R. du
B. 217, 267.
28. C. Brunelle, Discrimination et obligation d’accommodement en milieu de travail
syndiqué, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001 ; D. Nadeau, loc. cit., note 17 ; D.
Proulx, La discrimination dans l’emploi : les moyens de défense selon la Charte québé-

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 13
M. Coutu et
G. Trudeau

C’est ainsi que se dessine un nouveau phénomène de constitution-

nalisation du droit du travail, lequel entraîne un bouleversement de la
hiérarchie des normes sous l’impact des chartes et appelle à modifier
profondément les façons de faire, de plaider et de juger, en particulier en
droit du travail québécois. Partant, la rationalité du type instrumental29,
propre aux rapports de travail, est déplacée au profit d’une rationalité tota-
lement différente du point de vue de sa conceptualisation, de ses sources
et de ses méthodes. Nous qualifions celle-ci de rationalité par rapport aux
valeurs ou, plus précisément, de rationalité axiologique30.
Ce phénomène n’est pas propre au Québec ni au Canada : il est aussi
observable, sous des formes diverses il est vrai, dans la plupart des pays
occidentaux. L’expression « constitutionnalisation du droit du travail »
est présente en droit européen, notamment français31, mais elle est reprise
également en droit anglais32 et américain33. Cette expression reflète une
dynamique relativement nouvelle en droit du travail, laquelle combine

coise et la Loi canadienne sur les droits de la personne, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 1993.
29. �����������������������������������������������������������������������
Sur la notion de rationalité instrumentale en contexte juridique, voir M. Coutu, « Légi-
timité et constitution. Les trois types purs de la jurisprudence constitutionnelle », (2004)
56-57 Droit et société. Revue internationale de théorie du droit et de sociologie juridique
233.
30. ����������������������������������������������������������������������������������
La notion de rationalité par rapport aux valeurs représente un emprunt à la socio-
logie wébérienne de l’action. Voir M. Coutu, Max Weber et les rationalités du droit,
Québec/Paris, Les Presses de l’Université Laval/LGDJ, 1995. Pour un essai d’application
en contexte de travail, voir M. Coutu et G. Marceau, Droit administratif du travail.
Tribunaux et organismes spécialisés du domaine du travail, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, titre premier, chap. 1 (à paraître en août 2007).
31. A. Lyon-Caen et I. Vacarie, « Droits fondamentaux et droit du travail », dans Droit
syndical et droits de l’homme à l’aube du xxie siècle : Mélanges en l’honneur de Jean-
Maurice Verdier, Paris, Dalloz, 2001, p. 426 (par. 6) ; V. Ogier-Bernaud, Les droits
constitutionnels des travailleurs, Paris/Marseille, Economica/Presses universitaires
d’Aix-Marseilles, 2003, p. 15 ; M.-A. Moreau, Normes sociales, droit du travail et
mondialisation, Confrontations et mutations, coll. « À Droit ouvert », Paris, Dalloz,
2006, p. 237-240. Bien entendu, ce mouvement de constitutionnalisation traverse aussi
les autres branches du droit. Voir notamment : B. Mathieu et M. Verpeaux, La consti-
tutionnalisation des branches du droit, coll. « Droit public positif », Aix-en-Provence,
Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1996 ; M. Mohamed Salah, Les contradictions
du droit mondialisé, Paris, Presses universitaires de France, 2002, p. 78.
32. C. Barnard et S. Deakin, Constitutionalising Labour Law – The British Experience, [En
ligne], 2006, [[Link]/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/BarnDeakUK.
htm] (31 mai 2007).
33. C.L. Eslund, « An American Perspective on Fundamental Labour Rights », dans
B. Hepple (dir.), Social and Labour Rights in a Global Context, Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, chap. 8, p. 192.

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 14 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

en fait deux mouvements34 : l’élévation de certains principes du droit du

travail au rang de normes à valeur constitutionnelle et la pénétration du
champ du droit du travail par des normes constitutionnelles qui viennent
en modifier certains principes traditionnels.
En dépit des différences considérables qui existent entre les droits
du travail français et québécois, entre les règles et la jurisprudence consti-
tutionnelles de ces ressorts et leur environnement juridique en général,
certaines convergences sont indéniables. Ainsi, dans le cas français, comme
cela se présente au Canada et au Québec le mouvement de constitutionna-
lisation du droit du travail :
1) est un phénomène plutôt récent, que très peu de juristes auraient pu
prévoir il y a à peine vingt ans ;
2) s’est fait sous l’influence du droit international des droits de la personne,
dont les normes sont de plus en plus mobilisées par les juristes ;
3) conduit à la consécration, en droit interne, de normes destinées jadis à
jouer un rôle essentiellement symbolique ou déclaratoire, mais qui ont
progressivement favorisé un rapprochement entre le droit du travail et
les droits de la personne.
Cela dit, notre intention n’est pas de nous adonner ici à une analyse de
droit comparé, mais plutôt de saisir la dynamique de constitutionnalisation
du droit du travail propre au contexte québécois. Pour cela, l’incursion en
droit international est un passage obligé.

1.2 Les assises internationales du phénomène

Le droit international s’est particulièrement préoccupé des droits
fondamentaux de la personne dans la foulée de la Seconde Guerre
mondiale, notamment par l’adoption de la Charte internationale des droits
de l’Homme. Celle-ci est un ensemble constitué de quatre instruments
fondamentaux : la Déclaration universelle des droits de l’Homme, le Pacte
international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques et le Protocole facultatif
se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques.
Bien que d’autres textes adoptés sous l’égide de l’Organisation des Nations
Unies (ONU) et garantissant aussi des droits fondamentaux de la personne
s’ajoutent à ces quatre textes, c’est dans ces derniers que figurent les dispo-
sitions les plus pertinentes au droit du travail.

34. A. Jeammaud et C. Vigneau, La perspective d’une charte des droits fondamentaux de

l’Union européenne du point de vue du droit français (du travail), [En ligne], 2001, [web.
[Link]/facolta/giurisprudenza/lavorodispari/Redazione/[Link]] (31 mai 2007).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 15
M. Coutu et
G. Trudeau

La Déclaration universelle des droits de l’Homme adoptée en 1948

par l’Assemblée générale de l’ONU présente ces droits comme un idéal
commun à atteindre par tous les peuples et toutes les nations. Elle inclut
plusieurs droits à connotation sociale et économique dont la liberté syndi-
cale, la sécurité sociale, de même que le droit à des conditions de travail et
à une rémunération équitables et satisfaisantes dans les droits universels
et fondamentaux de la personne35.
Cette déclaration ne contient aucune disposition concernant sa mise
en œuvre sur le plan national ou le contrôle de son application. Elle a une
valeur déclaratoire et promotionnelle certes, mais aucune force obliga-
toire36. Bien que le Canada ait finalement voté, après une sérieuse hésita-
tion il faut bien le dire37, en faveur de cette déclaration à l’ONU, il ne l’a
pas promptement mise en œuvre en droit interne. Elle est, par contre, à la
base du développement législatif considérable concernant les droits de la
personne sur la scène canadienne et est même expressément mentionnée
dans le préambule de quelques lois en la matière38.
Les principes énoncés dans cette déclaration sont repris, cette fois de
façon plus contraignante, dans les deux pactes adoptés ultérieurement par
l’ONU. Dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
voté par l’Assemblée générale de l’ONU en 1966, plusieurs droits et libertés
fondamentaux ayant application dans le domaine du travail sont énoncés,
dont la prohibition du travail forcé (art. 8), la protection de la vie privée
(art. 17), le droit d’association (art. 22) et la prohibition de la discrimination
à partir de certaines caractéristiques personnelles énumérées (art. 26). Ce
pacte est complété par le Protocole facultatif se rapportant au Pacte inter-

35. Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés. AG 217 (III), Doc. off. AG NU,
3e sess., supp. no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71., art. 22-25.
36. ���������������������������������������������������������������������������������������������
Il est possible, par contre, de soutenir que, en dépit de l’absence d’un aspect contraignant
directement issu de ses dispositions, cette déclaration a acquis une force coutumière sur
le plan international et, à ce titre, lie tous les États. Voir J.P. Humphrey, « La nature
juridique de la Déclaration universelle des droits de l’homme », (1981) 12 R.G.D. 397,
399.
37. N. Kinsella, « Tomorrow’s Rights in the Mirror of History », dans G. Gall (dir.), Civil
Liberties in Canada : Entering the 1980s, Toronto, Butterworths, 1982, p. 46 et 47 (note
51) ; M. Lebel, « L’interprétation de la Charte canadienne des droits et libertés au regard
du droit international des droits de la personne – critique de la démarche suivie par la
Cour suprême du Canada », (1988) 48 R. du B. 743, 773 ; W.A. Schabas, « Canada and
the Adoption of the Universal Declaration of Human Rights », (1998) 43 R.D. McGill
403, 435-439.
38. J.-Y. Morin, F. Rigaldies et D. Turp, Droit international public, t. 1, 3e éd., Montréal,
Thémis, 1997, p. 671.

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 16 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

national relatif aux droits civils et politiques, qui instaure un mécanisme

supplémentaire de mise en application.
Le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels, aussi adopté en 1966 par l’ONU, reprend de façon plus détaillée
les droits de nature sociale et économique que la Déclaration universelle
des droits de l’Homme contient pour leur donner une force obligatoire.
Ceux-ci sont énumérés dans une formulation un peu plus explicite. L’État
adhérant à ce pacte ne s’engage toutefois pas à une obligation de résultat,
mais plutôt, selon les termes mêmes de l’article 2, « à agir, tant par son
effort propre que par l’assistance et la coopération internationales, notam-
ment sur les plans économique et technique, au maximum de ses ressources
disponibles, en vue d’assurer progressivement le plein exercice des droits
dans le présent Pacte par tous les moyens appropriés, y compris en parti-
culier l’adoption de mesures législatives ».
Chacune à sa façon, ces dispositions reconnaissaient des droits fonda-
mentaux de la personne liés au travail et lançaient, par le fait même, un
mouvement de rapprochement avec le droit du travail qui allait se confirmer
dans les années ultérieures. Il faut dire que ce rapprochement rejoignait
les grandes orientations de l’Organisation internationale du travail (OIT)
qui, dès 1944, dans la Déclaration de Philadelphie, affirmait solennellement
que « le travail n’est pas une marchandise » et que « tous les êtres humains,
quelle que soit leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de pour-
suivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté
et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ». Ce
rapprochement était confirmé en 1998 dans la Déclaration de l’OIT rela-
tive aux principes et droits fondamentaux au travail, par laquelle l’OIT
qualifie de « fondamentaux » quatre droits dont les principes, décrits dans
huit conventions afférentes à ces droits, sont obligatoires et lient tous les
États membres, même ceux-là qui n’ont pas daigné ratifier les conventions
en question39.
Le Canada a adhéré au Pacte international relatif aux droits civils et
politiques et au protocole s’y rapportant en 1976. Il a aussi ratifié, la même
année, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et

39. ��������������������������������������
Selon l’article 2 de cette déclaration de 1998, il s’agit des droits suivants : a) la liberté
d’association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective (conven-
tions no 87 et no 98) ; b) l’élimination de toute forme de travail forcé ou obligatoire
(conventions no 29 et no 105) ; c) l’abolition effective du travail des enfants (conventions
no 138 et no 182) ; d) l’élimination de la discrimination en matière d’emploi et de profes-
sion (conventions no 100 et no 111). Voir I. Duplessis, « La déclaration de l’OIT relative
aux droits fondamentaux du travail : une nouvelle forme de régulation efficace ? », Rela-
tions industrielles/Industrial Relations, vol. 59, no 1, 2004, p. 52.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 17
M. Coutu et
G. Trudeau

culturels. Si ces instruments n’ont pas été transposés intégralement dans

le droit canadien, ils ont néanmoins inspiré considérablement les législa-
teurs du pays. Ces derniers adopteront des chartes et lois sur les droits de
la personne qui ont modifié fondamentalement l’ordre juridique canadien.

1.3 Les assises nationales du phénomène

Si le texte de la Loi constitutionnelle de 1867 est silencieux sur la
question du « travail », il n’est pas plus loquace sur le sujet des droits et
libertés de la personne. Aux yeux des Pères de la Confédération, le régime
parlementaire et la common law britanniques suffisaient amplement à
protéger les citoyens contre les atteintes à leurs droits fondamentaux40.
C’est véritablement la Déclaration universelle des droits de l’Homme qui
incitera les élus canadiens à abandonner progressivement la politique du
laisser-faire jusque-là observée en ce domaine.
Cela étant, il aura fallu attendre près d’une douzaine d’années avant
que l’influence de cette déclaration de 1948 se manifeste sensiblement dans
un texte de droit interne. Ainsi, en 1960, le Parlement fédéral adoptait la
Déclaration canadienne des droits41. Bien que cette loi reconnaisse, dans
son préambule, « la dignité et la valeur de la personne humaine » et protège,
de manière explicite, des droits de « l’individu », tels le droit à l’égalité
devant la loi et à la protection de la loi, le droit à la liberté et à la sécurité de
même que la liberté de réunion et d’association, elle n’aura pas le moindre
effet d’importance sur le droit du travail canadien. Le fait que cette loi ne
s’applique qu’aux matières qui sont de la compétence législative du Parle-
ment du Canada — alors que les relations de travail relèvent, dans une très
forte proportion, des provinces42 — et que son application aux rapports de
droit privé apparaît pour le moins douteuse43 explique sans doute pourquoi
elle est, pour ainsi dire, restée lettre morte dans les milieux de travail.

40. ��������������������������������
À titre d’exemple, dans l’arrêt Brassard c. Langevin, (1877) 1 R.C.S. 145, le juge Tasche-
reau affirmait ceci (p. 195) : « Nous avons emprunté à l’Angleterre des institutions qui
font que les Canadiens n’ont rien à envier aux autres pays en matière de protection des
libertés civiles et religieuses. »
41. Déclaration canadienne des droits, L.R.C. (1985), app. III.
42. Canada, Commission sur l’examen des normes du travail fédérales, op. cit., note
8, chap. 1, p. 8.
43. �������������
Dans l’arrêt Authorson c. Canada (Procureur général), [2003] 2 R.C.S. 40, p. 51, la Cour
suprême affirme ce qui suit : « La Déclaration canadienne des droits est une loi fédérale
qui ne s’applique qu’aux lois fédérales » (j. Major, par. 31). H. Brun et G. Tremblay, op.
cit., note 13, p. 918, doutent que cette déclaration puisse être appliquée directement aux
personnes privées. À leurs yeux, elle « pourrait être interprétée comme ne visant que les
lois fédérales et ce qui se fait en vertu de ces lois ». Voir dans le même sens : Procureur

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 18 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Il en sera bien autrement de la Charte des droits et libertés de la

personne, adoptée par l’Assemblée nationale du Québec le 27 juin 1975.
S’il faut admettre qu’elle a été accueillie, à l’origine, avec une relative
indifférence par les acteurs du monde du travail44, elle ne cesse de gagner
en importance dans la régulation de leurs rapports depuis le tournant des
années 80. Fortement inspirée de la Déclaration universelle des droits de
l’Homme et de ses deux pactes internationaux45, la Charte québécoise porte
en elle, ni plus ni moins, tout un programme d’implantation des droits et
libertés de la personne au travail.
D’une part, la Charte québécoise précise qu’il est interdit de discri-
miner, directement ou indirectement, une personne lors de son engage-
ment, en cours d’emploi ou au moment d’y mettre fin ou encore de la
harceler à cause de sa race, sa couleur, son sexe, sa grossesse, son orien-
tation sexuelle, son état civil, son âge, sa religion, ses convictions politi-
ques, sa langue, son origine ethnique ou nationale, sa condition sociale,
son handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap46. Une
personne ne peut pas davantage être défavorisée en raison du fait qu’elle a
été reconnue coupable d’une infraction pénale ou criminelle, à moins que
cette infraction, pour laquelle elle n’aurait pas obtenu de pardon, présente
un lien avec l’emploi47.
La mise en œuvre de cette protection contre la discrimination est
facilitée par un organisme administratif, la Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse, qui a notamment pour mission de
faire enquête, selon un mode non contradictoire, « de sa propre initiative
ou lorsqu’une plainte lui est adressée », sur toute situation qui lui paraît
constituer un cas de discrimination48. Si l’affaire ne connaît pas un dénoue-
ment à la satisfaction de la Commission, un tribunal spécialisé, le Tribunal
des droits de la personne, ou encore un tribunal de droit commun peut
éventuellement être appelé à statuer sur le bien-fondé de cette allégation
de discrimination.

général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349, 1373 (j. Ritchie). Contra : B. Grenier,
La Déclaration canadienne des droits : Une loi bien ordinaire ?, Québec, Les Presses de
l’Université Laval, 1979, p. 70.
44. D. Nadeau, loc. cit., note 19, 158 et suiv.
45. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, La dynamique
juridique de la Charte, Étude no 6, Montréal, CDPDJ, 2003, p. 280 et suiv. ; M. Coutu,
« Discrimination dans l’emploi : Canada », dans R. Blanpain (dir.), Discrimination in
Employment, XV World Congress of Labour Law and Social Security, 22-26 September
1997, Buenos Aires (Argentine), Peeters, 1998, p. 155.
46. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 10, 10.1 et 16.
47. Id., art. 18.2.
48. Id., art. 57.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 19
M. Coutu et
G. Trudeau

D’autre part, la Charte québécoise consacre aussi une multitude

d’autres droits et libertés qui peuvent trouver pleinement application dans
le contexte du travail. Qu’il suffise d’évoquer ici le droit à la vie, à la sûreté,
à l’intégrité et à la liberté de sa personne49, les libertés de religion, d’ex-
pression et d’association50, le droit à la sauvegarde de sa dignité51, le droit
au respect de sa vie privée52 ou encore le « droit, conformément à la loi, à
des conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé,
sa sécurité et son intégrité physique53 ».
Si aucun des droits garantis par la Charte québécoise n’est absolu,
les dispositions qui permettent d’en limiter la portée sont généralement
interprétées de façon restrictive. Par exemple, en matière d’emploi, toute
discrimination fondée sur l’une ou l’autre des caractéristiques personnelles
ciblées par la Charte sera prohibée, à moins qu’elle ne participe d’une
exigence professionnelle justifiée. Les conditions d’ouverture d’une telle
exception sont strictes : l’employeur doit parvenir à établir que sa mesure,
sa politique ou sa pratique est objectivement nécessaire à l’exécution sûre et
efficace du travail. Pour ce faire, l’employeur doit pouvoir démontrer qu’il
lui est impossible d’accommoder la situation particulière d’une personne
qui subit un effet préjudiciable attribuable à une telle mesure, politique ou
pratique sans qu’il en résulte, pour lui, une contrainte excessive54. Cette
obligation d’accommodement raisonnable, qui s’impose également aux
syndicats dans les milieux de travail où ils sont présents55, exhorte ainsi
les tribunaux à trouver le point d’équilibre entre les intérêts de l’entreprise
et ceux des salariés56.
La plupart des droits consacrés dans le texte québécois jouissent
par ailleurs d’une primauté sur toute autre règle de droit, qu’elle soit de
nature législative, réglementaire ou purement consensuelle57. Ce « statut

49. Id., art. 1.

50. Id., art. 3.
51. Id., art. 4.
52. Id., art. 5.
53. Id., art. 46.
54. �����
Voir Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c.
BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3.
55. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28 ; C. Brunelle, « Le droit à l’accommodement raisonnable
dans les milieux de travail syndiqués : une invasion barbare ? », dans M. Jézéquel (dir.),
Les accommodements raisonnables : quoi, comment, jusqu’où ? Des outils pour tous,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007, p. 51.
56. A.-M. Laflamme, « L’obligation d’accommodement confère-t-elle aux personnes handi-
capées un droit à l’emploi ? », (2002) 62 R. du B. 125, 135.
57. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 52.

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 20 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

­ rééminent, voire quasi constitutionnel58 » de la Charte québécoise la hisse,

p
ni plus ni moins, au sommet de la hiérarchie des normes applicables en
milieu de travail.
En 1977, le législateur fédéral adopte la Loi canadienne sur les
droits de la personne59, laquelle « a pour objet de compléter la législation
canadienne » afin d’enrayer la discrimination, notamment au travail. La
Commission canadienne des droits de la personne et le Tribunal canadien
des droits de la personne, tous deux créés par cette même loi fédérale, ont
un rôle important dans la réalisation de son objet. Cette loi, qui interdit
les actes discriminatoires en fonction de l’un des aspects suivants : « la
race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe,
l’orientation sexuelle, l’état matrimonial, la situation de famille, l’état de
personne graciée ou la déficience », jouit également d’un statut « quasi
constitutionnel » en vertu de la jurisprudence60.
La Charte canadienne, intégrée dans la Constitution du Canada le 17
avril 1982, a également transposé, en droit interne, plusieurs des orienta-
tions adoptées par le droit international en matière de droits fondamentaux
de la personne. Même si elle ne s’applique qu’à l’action des gouvernements
et que les parties privées échappent ainsi à son application directe61, cette
charte exerce sur l’ordre juridique canadien un effet matriciel62 :
La Charte constitutionnalise des valeurs et des principes essentiels généralement
acceptés au Canada et, de façon plus générale, dans les démocraties occiden-
tales. Les droits consacrés par la Charte, qui sont le fruit d’une longue évolution
historique et politique, constituent un élément fondamental de l’ordre juridique
du Canada depuis le rapatriement de la Constitution. La Charte doit donc être
considérée comme l’un des outils qui guident l’évolution du droit canadien63.

Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que cette charte constitu-
tionnelle ait eu, sur la Charte québécoise notamment, un véritable « effet

58. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Commu-
nauté urbaine de Montréal, [2004] 1 R.C.S. 789, 799 (j. LeBel, par. 15).
59. Loi canadienne sur les droits de la personne, précitée, note 24.
60. Canada (Chambre des communes) c. Vaid, [2005] 1 R.C.S. 667, 714 (j. Binnie, par. 81).
61. S.D.G.M.R. c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573 ; Hill c. Église de scientologie
de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130 ; R. c. Buhay, [2003] 1 R.C.S. 631, 643 et suiv. (j. Arbour,
par. 25 et suiv.) ; C. Brunelle, L’application de la Charte canadienne des droits et libertés
aux institutions gouvernementales, Scarborough (Ont.), Éditions Carswell, 1993.
62. F. Allard, « L’impact de la Charte canadienne des droits et libertés sur le droit civil :
une relecture de l’arrêt Dolphin Delivery à l’aide d’une réflexion sur les sources du droit
civil québécois », (2003) R. du B. (numéro spécial) 1.
63. S.D.G.M.R., section locale 558 c. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., [2002] 1
R.C.S. 156, 167 (jj. McLachlin et LeBel, par. 18).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 21
M. Coutu et
G. Trudeau

de revitalisation » en lui redonnant, d’une certaine façon, « une vie signifi-

cativement utile »64.
Rappelons que la Charte canadienne garantit à chaque citoyen plusieurs
droits et libertés fondamentaux, dont les libertés de religion, d’expression,
d’association et de circulation, les droits à la liberté et à la sécurité et les
droits à l’égalité, lesquels « ne peuvent être restreints que par une règle
de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification
puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique65 ».
Ce faisant, il incombe aux tribunaux, en dernier ressort, de juger de la
constitutionnalité de toute loi ou mesure gouvernementale contestée, le
cas échéant, par un justiciable. Ainsi, la Charte canadienne a modifié en
profondeur le droit canadien en favorisant le passage « du système de la
suprématie parlementaire à celui de la suprématie constitutionnelle66 ».
En somme, le droit interne a progressivement emprunté la voie ouverte
par le droit international pour affermir, au moyen des diverses chartes et
lois sur les droits de la personne, la protection des droits et libertés les
plus fondamentaux de l’être humain. Nous allons voir maintenant que ce
processus d’affirmation et de reconnaissance de la dignité humaine, par le
recours au droit, a des effets structurants très importants sur le droit du
travail contemporain.

2 Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail

La pénétration des droits et libertés de nature constitutionnelle dans
la sphère des relations de travail s’est d’abord faite progressivement, sans
fracas ni coup d’éclat. En effet, la Charte canadienne n’a pas entraîné, d’em-
blée, un bouleversement radical du droit du travail. La chose s’explique en
bonne partie par son champ d’application limité à la seule action de l’État.
Cela tient aussi à la jurisprudence de la Cour suprême du Canada qui a
refusé, dès 1987, d’invalider, sur le fondement de la liberté constitutionnelle
d’association, des lois qui niaient à certains salariés du secteur public tantôt

64. ������
M.-F. Bich, « Défense et illustration du droit québécois », Sociologie et sociétés, vol. 26,
no 2, 1994, p. 79.
65. Loi constitutionnelle de 1982, précitée, note 25, art. 1.
66. Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, 563 (jj. Cory et Iacobucci, par. 131).

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 22 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

le droit de négocier collectivement leurs conditions de travail67, tantôt leur

droit d’exercer la grève68.
Pour une majorité de juges de la Cour suprême, les droits de négocier
collectivement les conditions de travail et de faire grève n’étaient tout
simplement pas inclus dans la liberté d’association. Pour ce faire, ils ont
adopté une définition restrictive de cette liberté fondamentale, précisant
que celle-ci ne s’étend pas au-delà des droits qu’une personne détient à
titre purement individuel. En d’autres termes, l’activité d’une association
de salariés n’est pas constitutionnellement protégée dans la mesure où
cette même activité ne peut être licitement exercée par un individu seul.
Les juges majoritaires ont souligné — en faisant fi des dispositions du droit
international à cet égard — que ni la négociation collective des conditions de
travail ni la grève ne figurent au rang des droits fondamentaux au Canada69.
Parlant du droit de grève, le juge McIntyre a écrit ceci :
On ne peut dire qu’il soit devenu à ce point partie intégrante de nos traditions
sociales et historiques au point d’acquérir le statut d’un droit immuable et fonda-
mental, fermement enraciné dans nos traditions et dans notre philosophie politique
et sociale. Il n’existe donc aucun motif […] de présumer l’existence d’un droit de
grève constitutionnel70.

Les juges majoritaires ont donc estimé qu’il incombait au législateur,

plutôt qu’aux tribunaux, de maintenir le délicat équilibre entre les intérêts
divergents des différents acteurs engagés dans les questions de relations du
travail. La Cour suprême a depuis réitéré cette position à quelques reprises.
Sur un autre plan, cette cour a jusqu’à présent refusé d’invalider les dispo-
sitions qui se trouvent dans certaines lois et conventions collectives et qui,

67. Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424. La Cour
suprême allait d’ailleurs trancher dans le même sens trois ans plus tard : Institut profes-
sionnel de la fonction publique du Canada c. Territoires du Nord-Ouest (Commissaire),
[1990] 2 R.C.S. 367.
68. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313 ;
SDGMR c. Saskatchewan, [1987] 1 R.C.S. 460.
69. ���
C. Brunelle et P. Verge, « L’inclusion de la liberté syndicale dans la liberté générale
d’association : un pari constitutionnel perdu ? », (2003) 82 R. du B. can. 711. Fait à noter,
la Cour suprême du Canada est de nouveau saisie d’un appel portant sur la question de
savoir si le droit à la négociation collective est garanti par la liberté constitutionnelle
d’association : Health Services and Support – Facilities Subsector Bargaining Assn. c.
Colombie-Britannique, (2004), 30 B.C.L.R. (4th) 219 (C.A.) (en délibéré devant la Cour
suprême du Canada : CSC no 30554).
70. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précitée, note 68, 413
(j. McIntyre).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 23
M. Coutu et
G. Trudeau

à des degrés divers, rendent obligatoires l’appartenance syndicale ou le

paiement de la cotisation au syndicat représentatif71.
Cela étant, la Charte canadienne n’est pas restée sans effet dans le
domaine du travail, bien au contraire. D’une part, la jurisprudence révèle
une volonté nouvelle de reconnaître une dimension collective à la liberté
d’association72, ce qui pourrait emporter des effets importants sur la capa-
cité des gouvernements de réguler les rapports de travail. D’autre part,
et c’est sans doute là le constat le plus significatif pour l’heure, l’intégra-
tion de la Charte canadienne dans la Constitution contribue à propager
des valeurs qui imprègnent, progressivement, tout l’ordre juridique. Ces
valeurs, reconnues depuis longtemps par le droit international, sont fondées
sur le caractère prépondérant et inaliénable des droits fondamentaux de la
personne humaine. La Charte canadienne et les autres lois sur les droits
de la personne, qui l’ont généralement précédée mais dont elle est devenue
néanmoins le creuset73, en sont des véhicules privilégiés. Ces textes à valeur
constitutionnelle contribuent, chacun à leur manière et de diverses façons,
à modifier les valeurs dans le milieu de travail et ils participent ainsi au
rapprochement entre le domaine des droits fondamentaux de la personne
humaine et le droit du travail.
Somme toute, le phénomène de la constitutionnalisation du droit du
travail se vérifie par le déplacement du centre de gravité de l’ordre juri-
dique en milieu de travail74. Alors qu’il s’est essentiellement construit dans
la recherche d’un équilibre entre les parties à la relation de travail, il est
aujourd’hui de plus en plus axé autour de la (quasi-) Constitution, qui
l’imprègne et l’irrigue, les tribunaux jouant dès lors le rôle de régulateur75.
Ainsi, la constitutionnalisation du droit du travail entraîne sur la discipline
un triple effet : un effet de modernisation (2.1), un effet d’uniformisation
(2.2) et un effet de complexification (2.3).

71. Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l’Ontario, [1991] 2 R.C.S.
211 ; Advance Cutting & Coring Ltd. c. R., [2001] 3 R.C.S. 209. Compte tenu des divi-
sions profondes parmi les opinions des juges ayant participé à ces deux jugements, il est
plausible de croire que la question n’est pas encore définitivement réglée.
72. Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016.
73. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665, 688 (j. L’Heureux-Dubé, par. 42).
74. D. Nadeau, « L’arrêt Morin et le monopole de représentation des syndicats : assises
d’une fragmentation », (2004) 64 R. du B. 161, 194.
75. L. Favoreu, « La constitutionnalisation du droit », dans B. Mathieu et M. Verpaux
(dir.), op. cit., note 31, p. 195.

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 24 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

2.1 L’effet de modernisation

Le premier effet de la constitutionnalisation du droit du travail est un
effet de modernisation en ce que des solutions anciennes, peu protectrices
des droits et libertés fondamentaux des salariés, sont aujourd’hui révisées
à la lumière des chartes des droits.
Deux exemples permettent d’illustrer cet effet. Le premier a trait à
l’usage, par l’employeur, de tests pour vérifier les aptitudes, les capacités
ou les habiletés d’une personne à accomplir une tâche donnée. Le droit du
travail reconnaît à l’employeur un vaste pouvoir discrétionnaire dans la
sélection des personnes appelées à accomplir les tâches qu’il juge néces-
saires à la réalisation des objets de l’entreprise, que celle-ci agisse dans le
secteur public ou privé. Ce pouvoir discrétionnaire, qui participe des droits
de direction de l’employeur, comporte la possibilité d’adopter les moyens
d’évaluation de son choix76. De façon générale, l’utilisation de tests de
sélection par l’employeur est perçue comme un gage d’objectivité tant et si
bien que le droit du travail s’est intéressé, traditionnellement, bien davan-
tage à l’équité dans l’administration du test qu’aux biais discriminatoires
que pouvait recéler le test en lui-même77.
Or, les chartes et lois sur les droits de la personne appellent désormais
à beaucoup plus de rigueur en cette matière. À preuve, un employeur qui
avait fait le choix louable de mandater une équipe d’experts universitaires
pour concevoir un test objectif destiné à mesurer la condition physique de
pompiers forestiers a néanmoins été trouvé responsable d’une discrimina-
tion fondée sur le sexe. En l’espèce, Tawney Meiorin, qui combattait effi-
cacement les feux de forêt depuis trois ans, n’était pas parvenue à franchir
avec succès l’une des étapes du test, soit une course de 2,5 km en moins
de onze minutes, ce qui avait mené à son congédiement. Toutefois, comme
cette norme aérobique avait été établie à partir des résultats de groupes-
échantillons majoritairement constitués d’hommes, la Cour suprême la
jugeait discriminatoire envers les femmes :

76. C. D’Aoust et F. Meunier, La jurisprudence arbitrale québécoise en matière d’ancien-

neté, Monographie no 9, Montréal, Université de Montréal (École de relations indus-
trielles), 1980, p. 87 et suiv. ; D. Demers et K. Messing, « Les tests de sélection : une
course à obstacles vers l’égalité économique des femmes », Recherches féministes,
vol. 14, no 1, 2001, p. 24 ; G. Hébert et autres, La convention collective au Québec,
Boucherville, Gaëtan Morin éditeur, 2003, p. 71 ; Cité des Prairies inc. c. Syndicat des
employés du Centre Berthelet (CSN), [1982] T.A. 188 ; Caisse populaire de Rimouski c.
Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 2173, D.T.E. 90T-479 (T.A.).
77. D. Demers, « Le handicap et les tests de sélection », dans J.-L. Baudouin et P. Deslau-
riers (dir.), Droit à l’égalité et discrimination : aspects nouveaux, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2005, p. 124 et 127.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 25
M. Coutu et
G. Trudeau

La performance aérobique moyenne du groupe polymorphe n’a rien à voir avec

la question de savoir si la norme aérobique constitue un seuil minimal qui ne peut
pas être modifié sans imposer une contrainte excessive à l’employeur. L’objectif
visé aurait plutôt dû être d’évaluer si les membres de tous les groupes ont besoin
de la même capacité aérobique minimale pour exécuter le travail de façon sûre
et efficace, et, dans la négative, de refléter cette disparité dans les qualifications
requises pour l’emploi78.

Ce faisant, la Cour suprême délaisse la logique de l’égalité purement

formelle entre les candidats, qui marque profondément le droit du travail79,
à la faveur d’une logique plus inclusive, celle de l’égalité réelle, laquelle est
nettement plus en phase avec la diversité actuelle de la main-d’œuvre80.
Le second exemple de l’effet modernisateur qu’exerce la constitution-
nalisation du droit du travail a trait à la protection contre la discrimination
fondée sur le « handicap ». Il est connu que, depuis 1978, la Charte québé-
coise interdit expressément la discrimination dans l’emploi fondée sur ce
critère. Cette notion de « handicap » a d’abord été définie de manière très
restrictive81 alors qu’elle recoupait la seule réalité des personnes limitées
« dans l’accomplissement d’activités normales » et qui, « de façon signi-
ficative et persistante », étaient atteintes d’une « déficience physique ou
mentale » ou qui utilisaient « régulièrement une orthèse, une prothèse ou
tout autre moyen » pour pallier un handicap82. C’est ainsi que, en fonction
de cette interprétation étroite, la réalité des salariés souffrant d’épilepsie83,
d’obésité84, de diabète85 ou d’une fracture86 a pu jadis échapper à la protec-
tion de la Charte québécoise.

78. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU,

précité, note 54, p. 41 et 42 (j. McLachlin, par. 76).
79. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28 ; D. Demers, loc. cit., note 77, 125 et suiv. ; M.-J. Legault,
« Droits de la personne, relations du travail et défis pour les syndicats contemporains »,
Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 60, no 4, 2005, p. 696-698.
80. Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU,
précité, note 54.
81. �������������������
Voir, à ce propos, D. Proulx, « La discrimination fondée sur le handicap : étude comparée
de la Charte québécoise », (1996) 56 R. du B. 317, 374.
82. ������������������������������������������������������������������������������������������������
Ce sont là les termes de la définition retenue à l’origine par le législateur québécois dans la
Loi assurant l’exercice des droits des personnes handicapées, L.Q. 1978, c. 7, art. 1 g).
83. Commission des droits de la personne du Québec c. Paquet, [1981] C.P. 81, 83-85
(j. Décarie).
84. Commission des droits de la personne du Québec c. Cité de Côte St-Luc, [1982] C.S.
795, 798-799 (j. Melançon) ; Commission des droits de la personne du Québec c. Héroux,
(1981) 2 C.H.R.R. D/388 (C.P.).
85. Commission des droits de la personne du Québec c. Ville de Montréal-Nord, [1990]
R.J.Q. 2765 (C.A.).
86. Commission des droits de la personne du Québec c. Ville de Laval, [1983] C.S. 961,
966-967 (j. Benoît).

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 26 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

En 2000, la Cour suprême élargissait considérablement la définition du

« handicap » en reconnaissant qu’il ne se limitait pas à une simple condition
biomédicale, mais qu’il participait aussi, voire surtout, d’une construction
sociale. Ainsi, la Cour considérait que des employeurs faisaient bel et bien
preuve de discrimination fondée sur le « handicap » en refusant d’engager
une horticultrice et un policier qui présentaient tous les deux une légère
anomalie à la colonne vertébrale, d’une part, et en congédiant un policier
atteint de la maladie de Crohn, d’autre part, même si toutes ces personnes
parvenaient à accomplir efficacement leur travail, sans la moindre limita-
tion fonctionnelle87. En somme, pour déterminer si le motif du « handicap »
est en cause, non seulement les tribunaux tiendront compte de la condi-
tion biomédicale d’une personne, mais ils iront au-delà de ce seul critère
pour intégrer aussi à leur analyse des facteurs sociaux. Qu’une personne
présente ou non des limitations fonctionnelles dans l’accomplissement de
ses activités courantes n’est résolument plus un élément déterminant. Les
attitudes de la société ou de ses membres pourront à elles seules constituer
un « handicap », dit « subjectif88 », en raison des perceptions, mythes ou
stéréotypes qu’elles peuvent véhiculer et du préjudice qu’elles peuvent,
ce faisant, causer à un individu : « Ainsi, un handicap peut résulter aussi
bien d’une limitation physique que d’une affection, d’une construction
sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces
facteurs89. »
En pratique, cette interprétation généreuse fait en sorte que toute
mesure prise par l’employeur concernant l’« état de santé » ou la « maladie »,
réelle ou présumée, d’un salarié est susceptible d’être remise en cause
sur le fondement des chartes des droits et de l’obligation d’accommode-
ment raisonnable qui s’y trouve intégrée90. Ce faisant, l’employeur ne peut

87. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), précité, note 73.
88. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Commu-
nauté urbaine de Montréal, précité, note 58, 797 (j. LeBel, par. 11).
89. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal
(Ville) ; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c.
Boisbriand (Ville), précité, note 73, 700 (j. L’Heureux-Dubé, par. 79).
90. ���
L. Lavoie, « Discrimination fondée sur le handicap et stratégies d’accommodement »,
dans M. Jézéquel (dir.), op. cit., note 55, p. 31 ; voir à titre d’exemples : Nouvelle-Écosse
(Workers’Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504 (douleur chronique) ;
Syndicat des infirmières du Nord-Est québécois (SINEQ) (FIIQ) c. Sylvestre, [2003]
R.J.Q. 1392 (C.A.) (dépression nerveuse) ; Syndicat des employées et employés de tech-
niques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ)
c. Hydro-Québec, [2006] R.J.Q. 426 (C.A.) (autorisation de pourvoi à la Cour suprême
accordée : CSC no 31395) (troubles de la personnalité).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 27
M. Coutu et
G. Trudeau

­ rovoquer la rupture du lien d’emploi en pareil cas sans d’abord avoir

p
épuisé toutes les possibilités d’accommodement raisonnable. Manifeste-
ment, le temps où l’incapacité physique ou psychologique d’un salarié à
accomplir l’ensemble de ses tâches menait invariablement à son congédie-
ment, dit « administratif », sans plus de formalité, apparaît bien révolu.

2.2 L’effet d’uniformisation

Pendant la majeure partie du xxe siècle, « [c]’est l’autonomie collec-
tive qui a été l’objet privilégié et prépondérant des politiques publiques en
matière d’emploi91 », la négociation collective permettant « aux travailleurs
d’exercer leur capacité de se gouverner eux-mêmes92 ». L’État s’est ainsi
longtemps refusé à s’immiscer dans les conditions de travail applicables
dans les milieux de travail et il préférait laisser la détermination de ces
conditions au libre jeu de la négociation entre les parties.
Cette situation explique en partie pourquoi la teneur des conventions
collectives peut varier considérablement non seulement d’un secteur d’acti-
vité à l’autre, mais aussi d’une entreprise à l’autre, en fonction de sa réalité
propre93. Cependant, si la comparaison entre les milieux de travail syndi-
qués révèle certaines disparités, celles-ci n’atteignent en rien l’ampleur des
disparités qui ont été observées, traditionnellement, entre les conditions de
travail des salariés syndiqués et celles des employés qui ne bénéficiaient pas
de la représentation syndicale. Certes, ces disparités persistent aujourd’hui,
surtout sur le plan salarial94, mais, sur le plan normatif, le phénomène de
la constitutionnalisation du droit du travail a contribué à les aplanir dans
une certaine mesure.
En effet, l’adoption de la Charte québécoise en juin 1975 marque le
point de départ d’une ère nouvelle. Elle reflète, à sa manière, une ­immixtion

91. ���
P. Verge, G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 12, p. 59.
92. J.M. Weiler, « Le rôle du droit dans les relations du travail », dans I. Bernier et A.
Lajoie (dir.), Le droit du travail et le droit urbain au Canada, Ottawa, Commission
royale sur l’union économique et les perspectives de développements du Canada, Appro-
visionnements et Services Canada, 1986, p. 63 ; l’italique est de nous.
93. D. Nadeau, « Droit du travail du Québec : une transformation dans la diversité cultu-
relle », dans L. Vogel (dir.), La globalisation du droit des affaires : mythe ou réalité ?,
coll. « Droit comparé, Droit global/Global Law », Paris, Panthéon-Assas Paris II, 2001-
2002, p. 85 et suiv.
94. ��������������������������������������������������������������������������������������
Aujourd’hui encore, le salaire horaire moyen des travailleurs syndiqués apparaît bien
supérieur à celui des travailleurs non syndiqués : Statistique Canada, Salaires horaires
moyens des employés selon certaines caractéristiques et professions, données non
désaisonnalisées, par province (mensuel), [En ligne], 2007, [[Link]/l02/cst01/
labr69a_f.htm] (31 mai 2007).

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 28 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

croissante de l’État dans le contenu même des conditions de travail95,

laquelle se vérifie incidemment par l’adoption subséquente de plusieurs lois
québécoises d’importance touchant directement ces conditions96. Parfois,
le législateur ira jusqu’à imposer l’inclusion, dans toute convention collec-
tive, de dispositions dont il détermine lui-même explicitement la teneur97.
Si le législateur n’a pas eu recours à ce procédé ultime dans le cas de
la Charte québécoise, son intention d’assurer la prépondérance de ce texte
fondamental sur toute autre règle de droit applicable en milieu de travail
demeure incontestable. En effet, exception faite des « droits économiques
et sociaux98 », les droits et libertés garantis par la Charte québécoise sont
élevés au rang de droits quasi constitutionnels99. Concrètement, cela signifie
que le Code du travail de même que les conventions collectives négociées
à l’intérieur du cadre législatif qu’il délimite sont pleinement subordonnées
à la Charte québécoise100.
Ainsi, sous l’impulsion de l’État, les préoccupations liées aux droits
et libertés fondamentaux se sont progressivement immiscées dans tous
les aspects de la gestion des ressources humaines. L’élément notable est
que le législateur n’a pas privilégié le mécanisme de la négociation collec-
tive pour implanter ces droits à valeur constitutionnelle dans les organisa-
tions. Il les a plutôt imposés aux parties, qui « ne peuvent convenir d’une
protection moindre que celle reconnue par la législation sur les droits de
la personne101 ».

  95. G. Vallée, « Le droit du travail comme lieu de pluralisme juridique », dans C. Saint-
Pierre et J.-P. Warren (dir.), Sociologie et société québécoise : Présences de Guy
Rocher, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 2006, p. 250.
  96. ������������������������������������������������������������������
Qu’il suffise d’évoquer ces lois d’ordre public, soit en 1977, la Charte de la langue
française, L.R.Q., c. C-11 ; en 1979, la Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q.,
c. S-2.1 et la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1 ; en 1985, la Loi sur les acci-
dents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001 ; et en 1996, la Loi
sur l’équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001.
  97. ������������������������������������������������������������������������������������������
Tout récemment encore, le législateur a eu recours à cette stratégie en matière de protec-
tion contre le harcèlement psychologique : Loi sur les normes du travail, précitée, note
96, art. 81.20.
  98. Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, 496-497 (j. McLachlin,
par. 95).
  99. Charte des droits et libertés de la personne, précitée, note 23, art. 52.
100. ���
C. Brunelle, op. cit., note 28, p. 106, 109 et 114 ; Commission des droits de la personne
et des droits de la jeunesse, op. cit., note 45, p. 279 ; M. Coutu, « L’application des
chartes à l’arbitrage de griefs », dans M. Brossard (dir.), Le point sur l’arbitrage de
griefs, Montréal, École de relations industrielles, Université de Montréal, 1991, p. 76-77 ;
D. Nadeau, loc. cit., note 19, 160 et suiv.
101. Centre universitaire de santé McGill (Hôpital général de Montréal) c. Syndicat des
employés de l’Hôpital général de Montréal, 2007 CSC 4 (j. Deschamps, par. 20).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 29
M. Coutu et
G. Trudeau

Dans le prolongement de la même logique, la Cour suprême en est

venue à conclure que les droits et obligations substantiels prévus par les
lois sur les droits de la personne sont contenus implicitement dans chaque
convention collective, quelles que soient les intentions réciproques des
parties contractantes102. Ainsi, une employée à l’essai, privée de l’accès à
la procédure de grief en raison d’une disposition claire de la convention
collective, a néanmoins pu bénéficier de cette procédure pour faire vérifier
si son renvoi, au lendemain d’un congé de maternité, était contraire à ses
droits quasi constitutionnels.
D’une certaine manière, l’approche privilégiée par le législateur — et
les tribunaux à sa suite — contribue à restreindre le domaine de la négo-
ciation collective, laquelle perd de ce fait son caractère exclusif comme
véhicule d’amélioration des conditions de travail et de contestation des
décisions patronales.
Le procédé favorise ainsi l’émergence d’un droit d’application uniforme
qui tend à gommer, en partie, les différences marquantes autrefois obser-
vables entre le statut de salarié syndiqué et celui, réputé moins enviable,
d’employé non syndiqué. En certaines circonstances, la représentation
syndicale pourra même être carrément désavantageuse. À titre d’exemple,
des travailleurs syndiqués, victimes d’une fermeture d’entreprise, ont pu
être privés du droit au préavis de cessation d’emploi et à l’indemnité affé-
rente en raison d’une pseudo-incompatibilité entre ce droit d’ordre public,
pourtant reconnu par le Code civil du Québec à tout « salarié » sans distinc-
tion, et le régime des rapports collectifs de travail103. Dans ce cas précis, la
représentation syndicale a été rayée de la colonne des actifs du salarié pour
apparaître plutôt dans la colonne du passif… Si ce « bilan » reste provisoire,
il est quand même à craindre que le syndicat en vienne à perdre de son
influence sinon de sa pertinence dans de telles conditions. Quand la voie
législative supplante, à certains égards, la voie de la négociation comme
moyen privilégié d’enrichir le « patrimoine de droits » des travailleurs, il
est raisonnable de penser que la force attractive des syndicats n’en sort
pas forcément amplifiée104.

102. Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux c. S.E.E.F.P.O.,
section locale 324, [2003] 2 R.C.S. 157.
103. Isidore Garon ltée c. Tremblay ; Filion et Frères (1976) inc. c. Syndicat national des
employés de garage du Québec inc., précité, note 17.
104. ������������������������������������������������������������������������������
Il faut convenir que les avis sur ce point restent tout de même partagés : C. Brunelle,
op. cit., note 28, p. 56 ; T. Colling, « What Space for Unions on the Floor of Rights ?
Trade Unions and the Enforcement of Statutory Individual Employment Rights », (2006)
35 (2) Industrial Law Journal 140.

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 30 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

Or, non seulement la loi tend à élargir la gamme des droits reconnus
aux salariés, quel que soit leur statut, mais elle uniformise aussi les voies
de recours qui leur sont ouvertes. Dans les milieux de travail syndiqués,
par exemple, l’arbitrage des griefs apparaît comme une institution tout
à fait originale et propre au régime des rapports collectifs de travail. Ce
forum reflète, là encore, les visées autonomistes des parties à la conven-
tion collective qui conservent, à l’égard de l’arbitre, de vastes pouvoirs
relatifs aussi bien à sa nomination qu’à sa rémunération105. Les tribunaux
judiciaires préservent d’ailleurs jalousement cette autonomie puisqu’ils
considèrent que l’arbitre de griefs dispose d’une compétence exclusive pour
déterminer « si le comportement qui donne naissance au litige opposant les
parties découle expressément ou implicitement de la convention collective
qui les unit106. » Puisque les droits et libertés de la Charte québécoise sont
réputés faire partie intégrante de la convention collective, l’arbitre de griefs
est donc pleinement compétent pour statuer sur une allégation d’atteinte
illicite à cette charte107.
Toutefois, cette compétence ne serait en rien « exclusive » lorsqu’une
telle allégation met en cause non pas la mise en œuvre, c’est-à-dire l’in-
terprétation ou l’application de la convention collective, mais bien plutôt
le processus de négociation et d’adoption d’une disposition de la conven-
tion collective qui apparaît incompatible avec la Charte québécoise 108.
Dans ce dernier cas, le Tribunal des droits de la personne, qui intervient
régulièrement dans les milieux de travail non syndiqués, serait également
compétent pour disposer du litige109. Ainsi, l’insertion, dans la convention
collective des enseignants, d’une disposition dont l’objet était que l’expé-
rience acquise au cours d’une année scolaire donnée ne soit ni reconnue ni

105. R.P. Gagnon, « L’indépendance des arbitres : une exigence fragile et vitale », dans
Barreau du québec, Service de la formation permanente, Développements récents
en droit du travail dans le secteur de l’éducation, vol. 235, Cowansville, Éditions Yvon
Blais, 2005, p. 88 ; G. Trudeau, « L’arbitrage des griefs au Canada : plaidoyer pour une
réforme devenue nécessaire », (2005) 84 R. du B. can. 249, 265 et suiv. ; D. Veilleux,
loc. cit., note 27, 264 et suiv.
106. Weber c. Ontario Hydro, [1995] 2 R.C.S. 929, p. 963 (j. McLachlin) ; Bisaillon c. Université
Concordia, [2006] 1 R.C.S. 666, 686 (j. LeBel, par. 33). Voir à ce propos : G. Trudeau,
« The Internal Grievance Process and Grievance Arbitration in Quebec : An Illustration
of the North-American Methods of Resolving Disputes Arising from the Application of
Collective Agreements », (2002) 44 3 Managerial Law 27.
107. ��������������������
Voir, par analogie, Parry Sound (district), Conseil d’administration des services sociaux
c. S.E.E.F.P.O., section locale 324, précité, note 102.
108. Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Québec
(Procureur général), [2004] 2 R.C.S. 185, 197-198 (j. McLachlin, par. 23-25).
109. Université de Montréal c. Commission des droits de la personne et des droits de la
jeunesse, D.T.E. 2006T-445 (C.A.).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 31
M. Coutu et
G. Trudeau

comptabilisée a pu être contestée, devant ce même tribunal, par un groupe

de jeunes enseignants alors représentés par la Commission des droits de la
personne et des droits de la jeunesse plutôt que par leur syndicat110. Pour
ces jeunes enseignants, le gel négocié de la progression des salaires et de
l’ancienneté avait sur eux des effets préjudiciables disproportionnés en
raison de l’âge.
Sans égard au caractère sibyllin sinon spécieux de la distinction
proposée entre la phase de la négociation de la convention collective et celle
de sa mise en œuvre — l’une et l’autre nous apparaissant le plus souvent
indissociables111 —, la solution retenue va dans le sens d’une unification
des voies de recours. Plus précisément, elle traduit l’intention de ne pas
déposséder les salariés qui jouissent de la représentation syndicale d’un
recours offert par le législateur à leurs collègues non syndiqués.
Somme toute, le processus de constitutionnalisation fait en sorte que
des principes qui avaient tendance à se développer de manière autonome,
selon qu’il y ait présence ou non de l’acteur syndical dans le milieu de
travail, perdent peu à peu de leur importance à la faveur des droits et
recours à valeur constitutionnelle112.

2.3 L’effet de complexification

En théorie, nous pourrions croire que le phénomène de la constitu-
tionnalisation du droit du travail favorise la simplification de l’ordre juri-
dique en clarifiant la hiérarchie des normes applicables dans l’entreprise113 :
Constitution, quasi-Constitution, lois, règlements, décrets, conventions
collectives, contrats de travail, règlements internes…
Sur le plan pratique, cependant, l’immixtion des chartes et lois sur les
droits de la personne dans les rapports de travail est plutôt vécue par les
acteurs comme une source de complexification du droit. De fait, les droits
et libertés de la personne, par leur nature, sont transcendants et omnipré-
sents, tant et si bien que les parties à la relation de travail ne peuvent s’y
soustraire d’aucune façon. Employeurs et syndicats sont ainsi contraints
de composer, au quotidien, avec des normes dont ils ne sont pas les auteurs

110. �������������������
Voir, à ce propos, C. Brunelle, « L’émergence des associations parallèles dans les
rapports collectifs de travail », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 57, no 2,
2002, p. 285 et suiv.
111. ���
D. Nadeau, loc. cit., note 74, déplore, avec raison, la « nature artificielle » (p. 175, par.
41) et « la frontière extrêmement floue entre ces deux notions » (p. 185, par. 67). Voir
dans le même sens : G. Trudeau, loc. cit, note 105, 263 (note 43).
112. ���
L. Favoreu, loc. cit., note 75, 193.
113. Id., 194.

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 32 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

et qui, par surcroît, ont priorité sur celles qu’ils peuvent avoir conçues, en
toute autonomie, par la voie consensuelle. Cette réalité, qui est générale-
ment perçue par les parties comme une perte de pouvoir dans la régulation
de leurs rapports, est d’autant plus « dérangeante » qu’elle les touche dans
l’exercice de leur mission première : la direction de l’entreprise, dans le
cas de l’employeur, et la représentation des salariés, dans le cas des orga-
nisations syndicales.
Pour ce qui est de l’employeur, ses droits de direction connaissent
de nouvelles limites. Les exemples foisonnent. Qu’il suffise d’évoquer ici
l’élargissement progressif que connaît la sphère de vie privée du salarié
et les restrictions correspondantes qui s’imposent à l’employeur. Certes,
le développement des technologies modernes en matière d’information
et de communications permet à l’employeur d’exercer un contrôle accru
sur l’activité des salariés tant à l’intérieur qu’à l’extérieur des lieux de
travail114. Il a ainsi la possibilité d’observer le comportement des salariés
ou de suivre à la trace leurs déplacements, notamment grâce à l’ordinateur,
au téléphone cellulaire, à la vidéosurveillance, à la biométrie ou encore aux
systèmes de télédétection par satellite. Toutefois, la consécration du droit
de toute personne au respect de la vie privée dans la Charte québécoise a
pour effet de contenir la curiosité indue de l’employeur en érigeant, comme
il se doit, une frontière entre la vie professionnelle et la vie personnelle du
salarié115.
Rappelons que la Cour suprême s’est éloignée d’une conception chosi-
fiée de ce droit à la vie privée, comme seul corollaire du droit de propriété
ou de la possession d’un bien matériel (par exemple, le domicile ou l’auto-
mobile), à la faveur d’une conception « personnaliste » de ce droit, comme
déterminant plutôt une sphère d’autonomie personnelle pour tout indi-
vidu116. Cela étant, même si « le concept de vie privée reste flou et diffi-
cile à circonscrire117 », il englobe à la fois la sphère spatiale ou territoriale

114. F. Morin, « Nouvelles technologies et la télésubordination du salarié », Relations indus-

trielles/Industrial Relations, vol. 55, no 4, 2000, p. 725.
115. G. Grenier, « Le droit à la vie privée des salarié(es) », (1991) Lab. Arb. Yearb. 106 ;
R. Laperrière et N. Kean, « Le droit des travailleurs au respect de leur vie privée »,
(1994) 35 4 C. de D. 709 ; Y. Saint-André, « Le respect du droit à la vie privée au travail :
mythe ou réalité ? », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente,
Développements récents en droit du travail, vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2004, p. 51 ; G. Trudeau, « Vie professionnelle et vie personnelle, Tâtonnements nord-
américains », (2004) 1 Droit social, 11 ; D. Veilleux, « Le droit à la vie privée – Sa portée
face à la surveillance de l’employeur », (2000) 60 R. du B. 1.
116. R. c. Tessling, [2004] 3 R.C.S. 432, 441 (j. Binnie, para. 16).
117. Syndicat des travailleuses et travailleurs de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c.
Trudeau, [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), 2241 (j. LeBel).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 33
M. Coutu et
G. Trudeau

(par exemple, la demeure du salarié118, y compris le libre choix du lieu de

celle-ci119), la sphère personnelle (par exemple, le droit à l’anonymat120, à
l’intimité et à l’autonomie dans l’aménagement de sa vie personnelle121)
et la sphère informationnelle (par exemple, le droit à la confidentialité des
renseignements de nature personnelle122).
Ainsi, ce n’est pas parce que le salarié se plie à un rapport de subor-
dination à l’occasion du contrat de travail qu’il renonce pour autant à son
droit au respect de sa vie privée. Tout règlement d’entreprise, toute sanc-
tion disciplinaire ou toute décision patronale ayant pour objet un geste rele-
vant de la vie personnelle, hors travail, du salarié sera en principe invalide.
Pourront faire exception, selon les circonstances, les questions relevant de
l’obligation de loyauté du salarié123 ou les gestes et pratiques de nature à
porter atteinte à l’image ou à la réputation de l’entreprise124.
De plus, même à l’intérieur des lieux de l’entreprise, dans le cours
de l’exécution de son travail, le salarié dispose d’une sphère d’autonomie
personnelle nettement plus importante qu’auparavant. En effet, toute
incursion patronale injustifiée dans cette sphère sera sanctionnée par les
tribunaux. C’est le cas, par exemple, des pratiques ou directives patro-
nales portant sur l’apparence personnelle125, les contrôles sanguins ou les

118. Syndicat des professionnelles du Centre jeunesse de Québec (CSN) c. Desnoyers, [2005]
R.J.Q. 414 (C.A.).
119. Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844 ; Brasserie Labatt ltée c. Villa, [1995]
R.J.Q. 73 (C.A.).
120. ����������������������������������������������������
Par exemple, selon les faits à l’origine de l’arrêt Aubry c. Éditions Vice-Versa inc., [1998]
1 R.C.S. 591, une jeune fille, photographiée à son insu alors qu’elle se trouvait dans un
lieu public, a eu la surprise de voir sa photographie publiée à la une d’un magazine. La
Cour suprême a jugé qu’une telle photographie violait le droit à la vie privée, sans égard
à la nature manifestement publique du lieu où la photographie avait été prise.
121. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue
(C.S.N.) c. Ambulance du Nord inc., [1999] R.J.D.T. 338 (T.A.).
122. St-Amant c. Meubles Morigeau ltée, [2006] R.J.Q. 1434 (C.S.), 1439 (j. Bouchard) ;
V. Marleau, « Les droits et libertés dans l’entreprise : le dépistage et l’utilisation de
renseignements personnels dans le domaine de l’emploi », dans Barreau du Québec,
Service de la formation permanente, Développements récents en droit administratif,
vol. 45, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1993, p. 107.
123. ��������������������
Voir, par analogie, Ste-Marie c. Placements JPM Marquis inc., D.T.E. 2005T-389
(C.A.).
124. ��������������������
Voir, par analogie, Cabiakman c. Industrielle-Alliance Cie d’Assurance sur la vie, [2004]
3 R.C.S. 195 ; C. D’Aoust, L. Leclerc et G. Trudeau, Les mesures disciplinaires :
étude jurisprudentielle et doctrinale, Monographie n° 13, Montréal, École de relations
industrielles, Université de Montréal, 1982, p. 378 et suiv.
125. Travailleuses et travailleurs unis de l’alimentation et du commerce, section locale 500
c. Maxi & Cie, Provigo Distribution inc., division Maxi (St-Jérôme), [2002] R.J.D.T. 380
(T.A.).

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 34 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

examens médicaux (physiques ou psychologiques)126, les tests de dépistage

d’alcool et de drogue127, la vidéosurveillance128, l’écoute électronique129, les
fouilles corporelles ou d’effets personnels130 ou encore l’utilisation de la
ligne téléphonique résidentielle131.
Ainsi, le salarié jouit du droit à la protection de sa vie privée, même
dans le contexte de sa relation de travail. Ce droit ne pourra être restreint
que pour des motifs raisonnables, qu’il appartient à l’employeur d’établir.
Selon les circonstances, les tribunaux pourront même écarter un élément
de preuve que l’employeur aurait obtenu en violation du droit à la vie
privée du salarié dans les cas, il est vrai, où cette violation leur apparaîtrait
particulièrement grave132.

126. L. Leclerc et L. Lesage, « Les examens médicaux et les tests de dépistage en milieu de
travail », dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Congrès
annuel du Barreau du Québec (1992), Montréal, 1992, p. 1103 ; B. Tremblay, « Les
examens médicaux reliés à l’emploi : limite imposée par la Charte des droits et libertés de
la personne au droit de gérance des commissions scolaires », dans Barreau du Québec,
Service de la formation permanente, Développements récents en droit scolaire,
vol. 51, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1994, p. 129.
127. K. Benyekhlef, « Réflexion sur la légalité des tests de dépistage de drogues dans l’em-
ploi », (1988) 48 R. du B. 315 ; A. Lajoie, Pouvoir disciplinaire et tests de dépistage de
drogues en milieu de travail : illégalité ou pluralisme, coll. « Relations industrielles »,
no 27, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1995 ; A. Violette, « Les tests de dépistage
d’alcool et de drogue en milieu de travail : une question d’équilibre », (2000) 60 R. du
B. 81 ; R. Perreault et S.-P. Paquette, « Le dépistage d’alcool et de drogues en entre-
prise : où en sommes-nous ? », dans Service de la formation continue, Barreau du
Québec, Développements récents en droit du travail, vol. 267, Cowansville, Éditions
Yvon Blais, 2007, p. 1 ; Banque Toronto-Dominion c. Commission canadienne des droits
de la personne, [1998] 4 C.F. 205 (C.A.) ; Entrop c. Imperial Oil Ltd., (2000) 189 D.L.R.
(4th) 14 (C.A. Ont.) ; Milazzo c. Autocar Connaisseur inc., D.T.E. 2004T-9 (T.C.D.P.).
128. Syndicat des travailleuses et travailleurs de Bridgestone Firestone de Joliette (CSN) c.
Trudeau, précité, note 117 ; Mep Technologies inc. c. Paez, 23 août 2006, AZ-50389549
(C.L.P.).
129. Mascouche (Ville) c. Houle, [1999] R.J.Q. 1894 (C.A.) ; Srivastava c. Hindu Mission of
Canada (Quebec) Inc., [2001] R.J.Q. 1111 (C.A.).
130. Syndicat démocratique des employés de commerce Saguenay-Lac St-Jean c. Potvin &
Bouchard inc., [2006] R.J.D.T. 221 (T.A.).
131. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue
(C.S.N.) c. Ambulance du Nord inc., précité, note 121.
132. Mascouche (Ville) c. Houle, précité, note 129 ; Syndicat des travailleurs(euses) d’abattoir
de volaille de St-Jean-Baptiste (CSN) c. Corriveau, 2000T-368 (C.A.) (autorisation de
pourvoi à la Cour suprême refusée : C.S.C. no 28321) ; Syndicat canadien des communi-
cations, de l’énergie et du papier c. Induspac, division Corrugué inc., [2000] R.J.D.T. 837
(T.A.) ; Syndicat des employées et employés de techniques professionnelles et de bureau
d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP/FTQ) c. Hydro-Québec, D.T.E. 2005T-881
(T.A.).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 35
M. Coutu et
G. Trudeau

Pour ce qui est des syndicats, la constitutionnalisation du droit du

travail a également des conséquences importantes sur eux puisqu’elle s’ac-
compagne d’une modulation, à la hausse, des exigences propres à leur
devoir de juste représentation au sens des codes du travail. La chose se
vérifie particulièrement dans les cas où un salarié allègue être victime de
discrimination en raison d’une caractéristique personnelle visée par les
chartes des droits. En pareils cas, les syndicats ne peuvent souffrir d’aucun
« déficit d’attention133 ». Ils doivent s’adonner à « un examen plus attentif »,
« déployer des efforts supplémentaires », « adopter une attitude proactive »,
« se montrer plus diligents et plus convaincants » qu’à l’habitude, s’appli-
quer « à obtenir des mesures d’accommodement » adaptées aux besoins du
salarié et poursuivre leurs « démarches jusqu’à la limite de la contrainte
excessive »134.
À titre d’exemple, dans l’affaire Roy c. Syndicat de la fonction publique
du Québec inc.135, un journalier, atteint de limitations fonctionnelles résul-
tant de maux de dos, avait été congédié par l’employeur en raison de son
incapacité à effectuer toutes les tâches rattachées à sa classe d’emploi. Cela
étant, le syndicat refusait de soumettre le grief à l’arbitrage, car il estimait
que l’employeur « n’avait aucune obligation, en vertu de la convention
collective », de maintenir le lien d’emploi d’un salarié qui n’était pas en
mesure d’« exercer toutes les tâches de journalier ». La Commission des
relations de travail allait ordonner le renvoi à l’arbitrage puisque, « s’agis-
sant de la mise en œuvre d’un droit fondamental », à savoir le droit à la
non-discrimination fondée sur le handicap, le syndicat « se devait de tout
faire pour s’assurer de son respect », notamment « prendre conseil au sujet
de l’étendue de cette obligation d’accommodement et du type de mesures

133. ����������������������������������������������������������������
L’expression nous est inspirée de ce passage tiré de l’étude de G. Vallée, M. Coutu
et M.-C. Hébert, « La norme d’égalité en milieu de travail : étude empirique de la mise
en œuvre de la norme d’égalité par le Tribunal des droits de la personne et les tribunaux
d’arbitrage », dans G. Vallée et autres (dir.), Le droit à l’égalité : les tribunaux d’arbi-
trage et le Tribunal des droits de la personne, Montréal, Éditions Thémis, 2001, p. 92 :
« Dans le traitement d’un grief, l’organisation syndicale doit tenir compte de l’intérêt
général des salariés, des rapports de force existant avec l’employeur, de l’impact de
la convention collective, sans négliger pour autant le droit du salarié à un traitement
équitable de son grief. Le devoir de représentation du syndicat s’inscrit donc dans un
environnement complexe, où les préoccupations liées à la Charte ne représentent […]
qu’un élément parmi d’autres. »
134. Re Bingley, [2004] CCRI no 291 ; AZ-50288256 (commissaire Michèle A. Pineau, par.
64, 74, 83, 91 et 110). La version anglaise de cette décision est rapportée : Bingley and
Teamsters, Local 91, (2004) 121 C.L.R.B.R. (2d) 178 (CIRB).
135. Roy c. Syndicat de la fonction publique du Québec inc., [2004] R.J.D.T. 1106 (C.R.T.).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 35 05/07/07 [Link]

 36 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

pouvant être envisagées136 ». Ce faisant, la Commission des relations de

travail affirmait ceci :
Il ne fait […] plus de doute que la Charte des droits transcende la convention
collective et, a fortiori, l’exercice des droits de la direction que la convention ne
balise pas. Autrement dit, aucun employeur ou syndicat ne peut simplement se
retrancher derrière une disposition claire de la convention collective, du plan de
classification ou du contrat d’assurance pour prétendre qu’il n’a pas l’obligation
d’envisager toute mesure d’accommodement n’entraînant pas une contrainte
excessive qui soit susceptible de permettre à un salarié handicapé de continuer à
exercer son emploi, par exemple137.

Dans l’affaire Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des

communications, de l’énergie et du papier (SCEP)138, un opérateur de
machinerie lourde au service d’une entreprise forestière avait dû s’absenter
du travail pour des problèmes lombaires majeurs à compter du 26 mai 2001.
Après avoir consulté, sans succès, plusieurs professionnels dans l’espoir de
recouvrer la santé, le salarié acceptait, le 6 mai 2004, de subir une interven-
tion chirurgicale. Cette intervention, prévue pour le 3 juin 2004, nécessitait
une période de convalescence de trois mois. Toutefois, selon les termes
clairs de la convention collective, l’employeur était en droit de mettre fin
à l’emploi de tout salarié « absent de son travail par la suite de maladie ou
d’un accident occupationnel ou non occupationnel pendant une période
excédant trente-six (36) mois consécutifs ». Ainsi, le 31 mai 2004, le salarié
était informé de son renvoi par l’employeur. Le syndicat décidait alors de
ne pas déposer de grief, son président se disant d’accord avec l’interpréta-
tion que faisait l’employeur de la convention collective.
La Commission des relations de travail allait condamner cette « inac-
tion du Syndicat qui découle de l’opinion de son président, jamais ques-
tionnée, qui repose sur une application rigide de la convention collective
malgré le fait que des droits fondamentaux étaient en cause139 ». Pour la
Commission des relations de travail, le syndicat a agi « rapidement, succinc-
tement et négligemment140 » et n’a pas fait preuve d’« une démarche le
moindrement sérieuse » ni procédé à une « analyse, même minimale, de la
situation » :
Il en résulte que, dans un cas d’atteinte aux droits fondamentaux d’un salarié, un
syndicat doit, entre autres, s’assurer que l’employeur a assumé son obligation d’ac-
commodement raisonnable. Il ne peut se satisfaire de la stricte application d’une

136. Id., 1111 (commissaire André Bussière, par. 22).

137. Id., 1110 (par. 17).
138. Maltais c. Section locale 22 du Syndicat canadien des communications, de l’énergie et
du papier (SCEP), [2006] R.J.D.T. 1111 (C.R.T.).
139. Id., 1118 (commissaire Hélène Bédard, par. 63).
140. Id., (par. 58).

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 37
M. Coutu et
G. Trudeau

disposition de la convention collective à l’égard du salarié dont les droits sont

affectés. Le syndicat doit alors orienter ses actions de manière à faire respecter
les droits fondamentaux du salarié141.

En somme, la tâche des syndicats dans l’exercice de leur monopole de

représentation se révèle aujourd’hui plus complexe du fait qu’ils doivent
non seulement s’assurer que l’employeur respecte la convention collective
mais aussi les droits et libertés garantis par les chartes des droits.
D’ailleurs, dans les milieux de travail syndiqués, l’effet de complexifi-
cation est pour ainsi dire décuplé par la mise en concurrence de conceptions
divergentes des rapports entre les chartes des droits et les conventions
collectives, conceptions dont les arbitres de griefs se font les vecteurs.
Selon une première logique dite relationnelle, « le recours à la Charte, en
dépit de son statut hiérarchique fondamental, doit passer par les parties à la
convention collective142 ». La volonté des parties, telle qu’elle est exprimée
dans la convention collective, importe alors davantage, semble-t-il, que la
prépondérance de principe reconnue par le législateur aux droits et libertés
garantis par la Charte québécoise. Selon une deuxième logique, qualifiée de
situationnelle, tout grief appelle une analyse qui tient d’abord compte de
« la situation concrète des rapports entre le syndicat et l’employeur dans
l’entreprise143 ». L’arbitre qui épouse cette « logique de la situation » semble
privilégier par-dessus tout une solution pragmatique, « fondée d’abord sur
une justification interne issue du milieu », à une solution purement juri-
dique axée sur une « justification externe »144. Enfin, selon « une vision
plus hiérarchique de la Charte145 », qui participe cette fois d’une troisième
logique dite de la règle législative, la convention collective est subordonnée
à la Charte québécoise, laquelle s’impose inexorablement aux parties en
raison de son statut quasi constitutionnel prééminent.
Tiraillés entre ces logiques, les acteurs institutionnels en viennent à
considérer, et cela n’est pas étonnant, que les chartes compliquent tout !
D’ailleurs, d’aucuns craignent que le triomphe appréhendé de la logique
de la règle législative ne fasse perdre son « âme » au droit du travail sous

141. Id., (par. 67).

142. J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, « Légitimités et légitimations de l’arbitrage de
griefs : la notion d’apprentissage chez Luhmann », dans M. Coutu et G. Rocher (dir.), La
légitimité de l’État et du droit : autour de Max Weber, Montréal, Presses de l’Université
de Montréal, 2006, p. 370.
143. M. Coutu, « Le droit du travail comme ordre légitime », dans M. Coutu et G. Rocher
(dir.), op. cit., note 142, p. 348.
144. �����
J.M. Lapierre, G. Rocher et G. Vallée, loc. cit., note 142, 374.
145. Id., p. 375.

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 38 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

l’effet des chartes et de leur logique « individualisante146 ». Le fait que la

Charte canadienne, dans sa facture actuelle, fait l’impasse sur les droits
économiques, sociaux et culturels147, terreau par excellence du droit du
travail, peut sans doute contribuer à nourrir ces craintes. Pour notre part,
nous préférons voir dans l’interaction croissante entre le droit du travail
et les droits et libertés de la personne non pas le déclin irrémédiable du
droit du travail centré sur les droits collectifs des travailleurs, mais plutôt
l’occasion de le renouveler en revoyant le rôle traditionnel des parties de
manière à y puiser une nouvelle source de dynamisme, d’une part, et à
dégager de nouvelles voies de dignité au travail, d’autre part.

Conclusion
Si le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail a mis
un certain temps à se manifester, il apparaît aujourd’hui en forte croissance.
C’est le droit international de l’après-guerre qui a amorcé un rapproche-
ment significatif entre le droit du travail et les droits fondamentaux de
la personne. Dans une bonne mesure, l’État a ensuite pris le relais pour
concrétiser ce rapprochement dans l’ordre juridique interne. Sa législation
en la matière a forcé la reconnaissance et l’assimilation progressive de ces
droits fondamentaux par le droit du travail. Il en est résulté une transfor-
mation de pans entiers du droit du travail, et cette évolution — sinon cette
révolution — ne semble pas vouloir connaître d’essoufflement.
La constitutionnalisation progressive du droit du travail a de multi-
ples effets. D’abord, il existe un effet de modernisation en ce que des
solutions anciennes, plus sensibles aux intérêts de l’employeur qu’aux
droits et libertés fondamentaux des salariés, sont révisées de nos jours à
la faveur de ces derniers. Ensuite, un effet d’uniformisation est observable
en ce que des principes juridiques universels, appliqués de manière « trans-
versale », contribuent à réduire les disparités traditionnellement observées
entre les milieux de travail syndiqués et ceux où la représentation syndi-
cale est inexistante. Enfin, il y a un effet de complexification résultant de
l’émergence de droits nouveaux qui s’imposent aux parties, sans égard
à leurs intentions réciproques, ce qui, dans les milieux de travail syndi-
qués notamment, se traduit par une perte relative de contrôle des acteurs
institutionnels sur le contenu des règles régissant leurs rapports. En ce

146. A. Barré, « Le régime des rapports collectifs et les chartes », dans R. Blouin et autres
(dir.), Les chartes des droits et les relations industrielles, Sainte-Foy, Les Presses de
l’Université Laval, 1988, p. 131.
147. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 69, 753 ; G. Rocher, « Les fondements de la
société libérale, les relations industrielles et les chartes », dans R. Blouin et autres (dir.),
op. cit., note 146, p. 12.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 39
M. Coutu et
G. Trudeau

sens, la constitutionnalisation du droit du travail a vocation à exercer une

profonde influence sur l’ensemble du droit du travail soit par la déduc-
tion de nouvelles règles de droit (et la neutralisation de celles qui y sont
contraires, le cas échéant), soit par l’interprétation des règles existantes
dans un sens conforme à la (quasi-) Constitution.
Sur le plan du droit formel, le mariage entre les chartes des droits et le
droit du travail apparaît plutôt réussi. Les droits et libertés fondamentaux
se sont relativement bien fondus dans l’ensemble du droit du travail et
permettent ainsi aux travailleurs canadiens et québécois de bénéficier de
droits sociaux élargis et correspondant davantage à leurs aspirations indi-
viduelles. Ce progrès s’explique par le caractère prééminent, inaliénable et
universel de ces droits à valeur constitutionnelle, lesquels se sont imposés
à toutes les composantes du droit du travail classique, autant dans les
rapports individuels régis par le contrat de travail que dans les rapports
collectifs où la convention collective fait loi. De ce fait, les conditions de
travail de toute personne salariée, qu’elle soit syndiquée ou non, doivent
respecter sa dignité humaine. Le milieu de travail contribue dès lors à
promouvoir les valeurs d’égalité, de liberté et de tolérance qui, de là, essai-
ment dans l’ensemble de la société.
Sur le plan de l’effectivité, l’union entre le droit du travail et les droits
fondamentaux connaît cependant certaines difficultés. En investissant le
droit du travail, les chartes des droits en ont aussi épousé les principales
voies de réparation. Ainsi, les droits et obligations substantiels qu’elles
prévoient doivent être considérés comme intégrés dans toute convention
collective. Le salarié syndiqué bénéficie alors des mécanismes d’applica-
tion propres à la convention collective pour faire valoir ses droits fonda-
mentaux, notamment l’aide du syndicat accrédité ainsi que l’accès à la
procédure de règlement et d’arbitrage des griefs. De son côté, le salarié
non syndiqué pourra contester une atteinte à ses droits fondamentaux
devant les instances juridictionnelles compétentes en matière de rapports
individuels de travail et bénéficier des mesures de réparation particulières
qu’elles peuvent mettre en œuvre.
Concrètement, cela signifie que les droits et libertés de la personne
souffrent des mêmes difficultés de mise en œuvre que le droit du travail
lui-même. Il est entendu que l’application de ces droits est beaucoup plus
difficile dans les milieux de travail non syndiqués, où le salarié est laissé
à lui-même face à l’employeur. On peut aussi craindre que l’effectivité
des droits fondamentaux soit particulièrement problématique dans les
milieux de travail et auprès des statuts de travail à l’égard desquels le
droit du travail classique est le plus démuni. Or, c’est précisément le cas
des emplois atypiques (travail à temps partiel, à la pige, à forfait, en dispo-

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 40 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

nibilité, autonome, intérimaire, occasionnel ; sous-traitance ; télétravail)

que la « nouvelle économie » contribue à multiplier148.
Par exemple, comment permettre une application efficace des droits
fondamentaux au travail dépendant non salarié ? Puisque aucun mécanisme
propre au droit du travail n’est alors disponible, seuls les mécanismes
mis en place par le droit commun ou dans la législation portant sur les
droits de la personne peuvent être utilisés. Et le coût de la justice civile de
même que les délais qui y sont inhérents sont souvent un frein à l’exercice
des droits149. Quant à la voie de recours propres aux lois quasi constitu-
tionnelles, elle suppose au préalable le dépôt d’une plainte officielle de
discrimination, avec ce que cela demande de patience et de détermination.
Or, une telle plainte doit être liée à une caractéristique personnelle visée
expressément par la législation sur les droits de la personne. Le statut de
travailleur atypique ou de travailleur dépendant, qui peut pourtant fonder
bien des distinctions préjudiciables en milieu de travail, présente fort peu
de lien avec l’une ou l’autre de ces caractéristiques énumérées, hormis,
peut-être, la « condition sociale150 ».
L’utilisation des mécanismes propres au droit du travail pour faire
valoir le respect des droits fondamentaux dans les milieux syndiqués
soulève aussi des questions délicates. Il y a tout d’abord un problème de
coexistence de valeurs différentes qui peut surgir. Ainsi, la négociation et la
convention collectives reposent sur des valeurs de solidarité et d’entraide
mutuelle que génèrent l’homogénéité et la cohésion du groupe. Les droits
fondamentaux de la personne prônent davantage des valeurs individuelles
comme le droit à l’égalité dans la différence. Le choc entre ces paradigmes
peut se manifester lorsque vient le temps de négocier ou d’appliquer la
convention collective, par exemple dans le cas des dispositions relatives

148. J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, Les besoins de protection sociale des personnes en
situation de travail non traditionnelle, Québec, Ministère du Travail, Gouvernement du
Québec, [En ligne], 2003, [[Link]/actualite/travail_non_traditionnel/
Bernier2003/[Link]] (31 mai 2007).
149. Gouvernement du Québec, Ministère de la Justice, Une nouvelle culture judiciaire,
rapport du Comité de révision de la procédure civile (président : Denis Ferland), [En
ligne], juillet 2001, chap. I, [[Link]/francais/publications/rapports/pdf/
crpc/[Link]] (31 mai 2007).
150. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Sinatra, J.E. 99-
2197 (T.D.P.Q.), 11 (j. Rivet, par. 55-57) ; E. Paquet, « Le statut d’emploi : Un élément
constitutif de la condition sociale ? », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 60,
no 1, 2005, p. 64.

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 C. Brunelle La constitutionnalisation… 41
M. Coutu et
G. Trudeau

à la sécurité syndicale ou à l’ancienneté151. Par ailleurs, les salariés repré-

sentés par un petit syndicat indépendant pourraient être défavorisés lors-
qu’il s’agit de l’application ou du respect de leurs droits fondamentaux,
celui-ci ne disposant certes pas des mêmes ressources professionnelles et
financières qu’un grand syndicat affilié à une fédération syndicale. De la
même façon, la formation et les compétences professionnelles de l’arbitre
de griefs, généralement issu du milieu des rapports collectifs du travail, lui
permettent-elles d’assumer efficacement le rôle important qui est devenu
le sien dans la mise en œuvre des droits fondamentaux de la personne
syndiquée152 ? Le forum même de l’arbitrage de griefs, qui laisse une place
prépondérante à l’autonomie des parties et à la souplesse dans la procédure,
convient-il au caractère fondamental et inaliénable des droits fondamen-
taux de la personne153 ?
Pour l’heure, l’approche privilégiée par l’État mise sur l’adaptabi-
lité des institutions du travail pour prendre en considération, de manière
appropriée, les impératifs liés à la reconnaissance et à l’exercice des droits
fondamentaux de la personne au travail. N’est-ce pas dans ce cas la seule
approche possible, puisque, de toute façon, les institutions du travail, les
employeurs et les syndicats doivent impérativement tenir compte des
réalités de la « nouvelle économie » pour assurer leur propre survie ? Ainsi,
même en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne, ces
institutions doivent déjà composer avec la réalité d’une main-d’œuvre de
plus en plus hétérogène et la nécessité d’accommoder les différences des
personnes qui la composent.
Enfin, une autre question reste tout aussi pressante. La valorisation de
la reconnaissance des droits fondamentaux au travail ne risque-t-elle pas
d’affaiblir les institutions traditionnelles du travail ? Le syndicalisme et la
négociation collective, en perdant leur hégémonie comme source première
de justice sociale dans les milieux de travail, pourraient-ils souffrir d’un
désintérêt et d’un désengagement croissants de la part des travailleurs à
leur égard ? Là encore, il n’existe pas de réponse toute faite. Il est certain
que le déploiement des droits et libertés de la personne et la profusion de
recours et de litiges individuels qu’il entraîne peuvent créer un sentiment de
sécurité chez les travailleurs qui serait néfaste aux institutions du travail.

151. C. Brunelle, « Droits d’ancienneté et droits à l’égalité : l’impossible raccommode-

ment ? », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Dévelop-
pements récents en droit du travail, (2004), vol. 205, Cowansville, Éditions Yvon Blais,
2004, p. 101.
152. �������������������������������������������������������������������������������
Sur le rôle fondamental dévolu à l’arbitre de griefs en cette matière, voir D. Nadeau,
loc. cit., note 19, 153.
153. ���
G. Trudeau, loc. cit, note 105.

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 42 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 5

De ce déploiement peut germer un doute quant à leur nécessité et même

quant à leur opportunité. Pourtant, l’histoire nous rappelle la nécessité
des institutions du travail pour assurer l’effectivité des droits fondamen-
taux de la personne dans les entreprises. N’avons-nous pas un devoir de
mémoire ?
Du reste, nous aimons croire que l’intégration des droits et libertés
fondamentaux au cœur même du droit du travail peut contribuer à le redé-
finir d’une manière qui soit bénéfique. Il s’agit là d’un avantage non négli-
geable, à une époque où toute recherche d’une meilleure emprise du droit
du travail sur la réalité économique se heurte à de farouches résistances…
et à un État qui conditionne toute intervention en cette matière à l’existence
d’un vaste consensus.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 42 05/07/07 [Link]

 Labour and the “Real” Constitution*

Harry W. Arthurs**

While Canada’s formal constitution does not mention labour or

employment law, and while jurisprudence has long established the primacy
of provincial jurisdiction in this field, labour’s constitutional rights have
been the subject of extensive recent litigation and scholarship. This article
reviews attempts to use the provisions of the Canadian Charter of Rights
and Freedoms to protect labour’s interests and to advance the cause of
equality in the workplace. It then explores how Canada’s constitutional
architecture has tended to frustrate the interests of unions and workers.
And finally, it proposes that labour’s interests will largely be determined
not by the formal constitution but by the “real constitution” — the struc-
ture of its economy. While the “real constitution” generally disfavours
labour’s rights and interests, like the formal constitution it is vague and
leaves ample room for challenge and for change.

Même si la constitution officielle du Canada ne fait aucunement

mention du droit du travail ou de l’emploi, et quoique la jurisprudence
ait depuis longtemps établi la prépondérance de la compétence provin-
ciale dans ce domaine, les droits constitutionnels des syndicats et des
travailleurs ont récemment fait l’objet de nombreux litiges et d’un examen
approfondi dans la doctrine. Cet article passe en revue les tentatives de

* Different versions of this paper were delivered at the Centre for Labour and Develop-
ment Studies, Faculty of Law, University of Cape Town (February 2004), the Annual
Meeting of the Law and Society Association, Chicago Ill (June 2004), Woodsworth
College, University of Toronto (January 2005) and the University of the Basque Country,
Bilbao, Spain (March 2006). I am grateful to Andrew Reynolds for his valuable research
assistance.
** University Professor Emeritus and President Emeritus, York University.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 43-64
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 43

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 44 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

se servir des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés

afin de protéger les intérêts des syndicats et des travailleurs et de faire
progresser la cause de l’égalité en milieu de travail. Il explore ensuite la
manière dont l’architecture constitutionnelle du Canada a eu tendance
à contrecarrer les intérêts des syndicats et des travailleurs. En dernier
lieu, il suggère que les intérêts des syndicats et des travailleurs seront
tranchés en grande partie non pas par la constitution officielle mais bien
par la « véritable constitution », soit la structure de son économie. Bien
que la « véritable constitution » soit généralement défavorable aux droits
et intérêts des syndicats et des travailleurs, à l’instar de la constitution
officielle, elle est vague et laisse ample place à l’évolution et pour faire
valoir des oppositions.

Pages

Labour and the Canadian Charter of Rights and Freedoms...........................................

1���������������� 45
1.1 Background................................................................................................................ 45
1.2 Collective labour law................................................................................................ 47
1.3 Equality in the workplace........................................................................................ 49
1.4 Social and economic rights...................................................................................... 50
1.5 Conclusion................................................................................................................. 52
2 Constitutional Architecture and Labour Rights............................................................. 52
2.1 Constitutional Jurisdiction to Regulate Labour Standards and CollectiveM MM
Labour Action........................................................................................................... 52
2.2 Constitutional Jurisdiction over Labour in Light of Globalization andM MM
Regional and Hemispheric Integration.................................................................. 55
2.3 Social legislation....................................................................................................... 57
2.4 The Judiciary Power................................................................................................. 58
2.5 Conclusion................................................................................................................. 60
3 Labour and Social Rights under Canada’s “Real Constitution”.................................. 61

The word “labour” does not appear in the Canadian constitution, nor
do the words “worker”, “trade union”, “strike” or “picketing”. This seems
odd. After all, the constitution concerns itself with matters great (“peace
order and good government”) and small (“beacons, buoys and … auctioneer

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 45

… licenses”). Its text not only invokes the sublime principles (“the rule of
law … a free and democratic society … principles of fundamental justice”)
which bridge the deep fault lines of society (“race, national or ethnic origin,
colour, religion, sex or…disability”) but also prompts almost Proustian
recall of the other factors of production (“sea coast and inland fisheries …
patents of invention and discovery … bills of exchange and promissory
notes… ships, railways, canals, telegraph … heavy crude oil … sawdust
… wood pulp”). However, “labour” appears only when it ceases to
labour — when it is pensioned off or becomes “unemployed”.
I have noted elsewhere the recent disappearance of “labour” as an
industrial power, a political force, a socio-cultural category and a depart-
ment of public administration. Paradoxically, however, although Canada’s
fundamental law dares not speak its name, labour has not disappeared from
Canadian constitutional discourse. To the contrary, labour’s constitutional
rights have been the subject of extensive recent litigation and scholarship.
In this article, I will first review attempts to use the provisions of the
Canadian Charter of Rights and Freedoms to protect labour’s collec-
tive interests and to advance the cause of equality in the workplace and,
more generally, in society. Next, I will explain how the architecture of the
Canadian constitution has tended to frustrate the interests of unions and
workers. And finally, I will suggest that what I call Canada’s “real constitu-
tion” largely determines labour rights and interests.

1 Labour and the Canadian Charter of Rights and Freedoms

1.1 Background
The Canadian Charter of Rights and Freedoms was adopted in
1982. While some progressive academics and union lawyers hoped that
the Charter might serve as a vehicle to promote shared consciousness

 . Constitution Act, 1867, (U.K.) 30 & 31 Vict., c. 3, reprinted in R.S.C. 1985, App. II, No. 5,
s. 91 [hereinafter Constitution Act, 1867].
 . Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), c. 11, Preamble
ss. 1, 7, 15 [hereinafter Constitution Act, 1982].
 . Constitution Act, 1867, ss. 91, 92A.
 . Constitution Act, 1867, ss. 94A, 91(2A).
 . H.W. Arthurs, “What Immortal Hand or Eye ? – Who Will Redraw the Boundaries
of Labour Law ?”, in G. Davidov & B. Langille (eds.), Boundaries and Frontiers of
Labour Law : Goals and Means in the Regulation of Work, Oxford, Hart Publishing,
2006.
 . Constitution Act, 1982, Part I.

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 46 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

amongst Canadian workers, the trade union movement itself notably failed
to argue for the entrenchment of labour rights in the Charter. There are
many possible reasons why it failed to do so : Québec unions and those in
the rest of Canada differed over entrenchment of the Charter ; unions in
general were preoccupied with their ongoing struggles against employers
and Prime Minister Trudeau, the Charter’s principal architect ; they failed to
perceive the potential importance of the Charter ; they were concerned that
if they sought to entrench labour rights, business would seek to entrench
property rights, thereby hobbling the state’s regulatory powers ; and finally,
they almost certainly believed — for good historical reasons — that even if
labour and social rights were entrenched, judges were unlikely to interpret
them sympathetically.
These are all plausible explanations. However, whichever was the
true one, the crucial fact is that labour made no attempt to ensure that
the Charter protected workers’ rights to unionize, to assert their collec-
tive power or to be sheltered from insecurity and want. Thus, labour and
social rights did not find their way into the Charter, except for so-called
mobility rights — the right to move to and pursue a livelihood in any prov-
ince — and a vague promise that Canadians in all parts of the country
would enjoy reasonably equal access to public goods and services10. It is
worth noting, however, that mobility rights and equalization programs also
benefit employers, and ultimately serve more to promote federalism than
they do to protect workers.
That said, even though labour and social rights were not entrenched,
other more generic rights were. These generic rights included freedom of
peaceful assembly, association and expression11 — all potentially impor-
tant to labour — and the right “not to be deprived of life, liberty and security
of the person … except in accordance with the principles of fundamental
justice…”12 which on its face offers workers no more or less protection

 . �����
D.M. Beatty, Putting the Charter to Work : Designing a Constitutional Labour Code,
Kingston and Montreal, McGill-Queen’s University Press, 1987 ; T.S. Kuttner, “Consti-
tution as Covenant : Labour Law, Labour Boards and the Courts from the Old to the
New Dispensation”, (1988) 13 Queen’s L.J. 32.
 . B. Perry, “The Role of Popular Mobilizations in the Struggle for the Canadian Charter of
Rights and Freedoms”, (1994) 22 Crime, Law and Social Change 192-194 ; J.M. Weiler,
“The Regulation of Strikes and Picketing Under the Charter…”, in R.M. Elliot and
J.M. Weiler (eds.), Litigating the Values of a Nation : The Canadian Charter of Rights
and Freedoms, Toronto, Carswell, 1986, p. 212-213.
 . Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982, section 6.
10. Id., Part III.
11. Id., Section 2.
12. Id., Section 7.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 47

than anyone else in trouble with the law. However, significant numbers of
workers were clearly intended to benefit from Charter provisions which
guaranteed equality “before and under the law … without discrimination
based on race , national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental
or physical disability”13. By judicial interpretation, the protection of this
section has been extended to “similarly situated” or “analogous” groups
such as gays and lesbians14.
For better or worse, neither the working class nor poor people have
been identified as an “analogous group” entitled to protection ; nor are
they likely to be15. Consequently, any legal gains the Charter has brought
to workers or poor people have accrued to them as women, people of
colour, disabled people, gays, aboriginal peoples and so on. Moreover,
since the Charter was enacted, social and political mobilization occurs
with increasing frequency around these Charter categories, rather than by
virtue of “labour” or “working class” solidarity. While no doubt mobiliza-
tion around Charter identities has led to some improved legal rights and
social benefits for members of these groups, even in an era of neo-liber-
alism, one unintended consequence has been to distract attention from,
if not actually to hasten, the disappearance of “labour” in all the senses
mentioned above.
In succeeding sections, I explore the effects of the Charter on labour
in its collective or solidaristic sense, on equality seeking groups and on
social rights.

1.2 Collective labour law

The Supreme Court of Canada in the mid-1980s decided a trilogy
of cases arising out of workers’ claims that by guaranteeing freedom of
expression and association, the Charter had actually entrenched the right
of workers to organize, strike and picket16. That first trilogy ended with

13. Id., Section 15.

14. Andrews v. Law Society of British Columbia, [1989] 1 S.C.R 143.
15. M. Jackman, “Constitutional Contact with the Disparities in the World : Poverty as a
Prohibited Ground of Discrimination under the Canadian Charter and Human Rights
Law”, (1994) 2 Rev. Const. Stud. 76.
16. The Supreme Court’s first “labour trilogy” comprised : Reference re Public Service
Employee Relations Act (Alta.), [1987] 1 S.C.R. 313 [hereinafter PSERA] ; Retail, Whole-
sale and Department Store Union, v. Saskatchewan, [1987] 1 S.C.R. 460 [hereinafter
RWDSU v. Saskatchewan] ; Public Service Alliance of Canada v. Canada, [1987] 1
S.C.R. 424 [hereinafter PSAC]. In each of these cases the Supreme Court declined to
use the Canadian Charter of Rights and Freedoms to protect the right of workers to
bargain collectively or to strike. The literature criticizing the trilogy is extensive. See

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 48 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

the score of management three, labour nil. However, a dozen years later the
Court decided a second labour rights trilogy extending Charter protection
of freedom of association to agricultural workers, characterizing picketing
as free speech, and upholding a statute designed to reduce labour conflict
by requiring workers to join a union — a prima facie violation of their
freedom of association17. This time ‘round the scoreboard read labour
three, management nil. Or so it appeared. However, appearances deceive.
On closer examination, in its decisions in this second trilogy, the Supreme
Court merely instructed legislatures to carefully balance labour’s Charter
rights against economic exigency, public safety and private rights of prop-
erty, person and reputation. If legislatures can offer a reasonable justifica-
tion, said the Court, legislation restricting labour rights will be upheld18.
Many judgments in these two labour trilogies contain passionate state-
ments about how work defines our status and sense of self-worth ; about
the virtues of an open society ; about the need of the powerless to be
able to band together for mutual support against powerful governments
and employers : all admirable sentiments for those who believe in labour
rights19. And the judgments denying or limiting labour’s constitutional
rights are no less engaging. One judge, for example, analogized picketing
to playing golf : neither activity, he said, is illegal just because it involves
concerted action ; but neither is constitutionally protected 20. Another

e.g. D. Beatty & S. Kennett, “Striking Back : Fighting Words, Social Protest and Poli-
tical Participation in Free and Democratic Societies”, (1988) 67 Can. Bar Rev. 573 ; J.
Kilcoyne, “Developments in Employment Law : the 1986-87 term”, (1988) 10 S.C. Law
Rev. 183 ; P. Weiler, “The Charter at Work : Reflections on the Constitutionalizing of
Labour and Employment Law”, (1990) 40 U.T.L.J. 117 ; B. Etherington, “An Asses-
sment of Judicial Review of Labour Laws under the Charter : Of Realists, Romantics,
and Pragmatists”, (1992) 24 Ottawa L. Rev. 685.
17. The Supreme Court’s second “labour trilogy” comprised : Dunmore v. Ontario (Attorney
General), (2001) 207 D.L.R. (4th) 193 (S.C.C.) [hereinafter Dunmore] (total exclusion of
agricultural workers from collective bargaining struck down) ; Retail, Wholesale and
Department Store Union, Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd., (2002)
208 D.L.R. (4th) 385 [hereinafter Pepsi-Cola] (common law prohibition of secondary
picketing as illegal per se struck down) ; R. v. Advance Cutting & Coring Ltd., (2001) 205
D.L.R. (4th) 385 [hereinafter Advance Cuttingg & Coring] (Québec legislation requiring
union membership for all construction workers upheld).
18. Dunmore, supra, note 17, para. 49 ; Pepsi-Cola, supra, note 17, para. 107 ; Advance
Cutting & Coring, supra, note 17, para. 267.
19. PSERA, supra, note 16, para. 95 ; RWDSU v. Saskatchewan, supra, note 16, para. 69 ;
PSAC, supra, note 16, para. 48 ; Dunmore, supra, note 17, para. 115 ; Pepsi-Cola, supra,
note 17, para. 33 ; Advance Cutting & Coring, supra, note 17, para. 16.
20. McIntyre J. in PSERA, supra, note 16, para. 176. See also H.W. Arthurs, “The Right
to Golf : Reflections on the Future of Workers, Unions and the Rest of Us Under the
Charter”, (1988) 13 Queen’s L.J. 17.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 49

judge, having unequivocally affirmed the freedom of downtrodden agricul-

tural workers to associate, suddenly turned Delphic : “I neither require nor
forbid the inclusion of agricultural workers in a full collective bargaining
regime,” he said21. Ontario’s then-Conservative government, whose with-
drawal of the right of these workers to unionize had provoked the litigation,
interpreted the oracle’s message in accordance with its own inclinations.
It enacted the Agricultural Employees Protection Act severely punishing
any interference with the right of farm workers to associate — but forbid-
ding them to bargain collectively or to strike22. A third judge imaginatively
invoked the Charter’s guarantee of freedom of expression to overturn
earlier lower court decisions which had held all secondary picketing to be
illegal per se. However, she then remarked that “of course” such picketing
would still be illegal if it amounted to “tortious or criminal conduct”23.
Since over the years virtually all picket line conduct has been held to be
criminal or tortious24, the practical consequences of her original holding
are, to say the least, modest.
At least on the basis of the record to date, then, Canadian workers
have no reason to be optimistic about using the Charter to protect their
collective rights.

1.3 Equality in the workplace

The equality provisions of the Charter have been repeatedly invoked
over the past twenty years to force governments and employers to address
issues of workplace discrimination especially against women25 and against
gays and lesbians, who have been deemed an “analogous group” entitled to
Charter protection26. In some cases the Charter has been used in litigation

21. Bastarache J. in Dunmore, supra, note 17, para. 68.

22. Agricultural Employees Protection Act, 2002, S.O. 2002, c. 16.
23. ������������������
McLachlin C.J. in Pepsi-Cola, supra, note 17, para. 66.
24. See e.g. H.W. Arthurs, “Tort Liability for Strikes in Canada : Some Problems of Judi-
cial Workmanship”, (1960) 38 Can. Bar Rev. 346 ; A.W.R. Carrothers & E.E. Palmer,
Report of a study on the labour injunction in Ontario, Toronto, Ontario Dept. of Labour,
1966 ; I.M. Christie, The Liability of Strikers in the Law of Tort : a Comparative Study
of the Law in England and Canada, Kingston, Queen’s University, Industrial Relations
Centre, 1967 ; S.A. Tacon, Tort liability in a collective bargaining regime, Toronto,
Butterworths, 1980.
25. British Columbia (Public Service Employee Relations Commission) v. BCGSEU, [1999]
3 S.C.R. 3 ; 176 D.L.R. (4th) 1 ; Service Employees International Union, Local 204 v.
Ontario (Attorney General) (1997), 35 O.R. (3d) 508 (Gen. Div.).
26. Egan v. Canada, [1995] 2 S.C.R. 513.

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 50 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

to force governments to enlarge the coverage of human rights legislation27.

For the most part, however, Charter rhetoric has been used to rally public
support for legislation designed to force employers to eliminate overt work-
place discrimination, to prevent harassment, to provide equivalent bene-
fits for workers of all backgrounds and persuasions, and even to modify
workplace arrangements to accommodate disabled people and people with
non-standard religious customs. But the role of the Charter should not be
over-estimated. Social, economic and political mobilization by advocacy
groups has been much more effective than legislation in advancing equality
in the workplace, as have the changing demography of the workforce, inter-
generational shifts in social values and episodic interventions by human
rights agencies28.
Indeed, even when Charter and human rights litigation has clarified
and expanded the equality rights of various groups of workers, their actual
experience of discrimination at work has often not changed much29. For
example, the wage gap between men and women has been narrowed a
little — but very little ; and the wage gap between recent immigrants and
other workers has actually grown. There are more women and minority
group members in managerial positions ; but the percentages are still deri-
sory. Unemployment rates for aboriginal peoples, new immigrants and
workers of colour remain higher than those for white workers. And disabled
people continue to suffer discrimination in many workplaces, despite the
constitutional and statutory duty of employers not only to forbear from
discriminating against them, but to accommodate their special needs so that
they can lead full working lives30.

1.4 Social and economic rights

The Charter makes no specific mention of social rights, except those
accruing to minority language groups31 and, in somewhat looser language,

27. See e.g. Commission scolaire régionale de Chambly v. Bergevin, [1994] 2 S.C.R. 525 ;
Vriend v. Alberta (1998), 156 D.L.R. (4th) 385 ; Granovsky v. Canada (Minister of Employ-
ment and Immigration), [2000] 1 S.C.R. 703.
28. See generally W.A. Bogart, Consequences : The Impact of Law and its Complexity,
Toronto, University of Toronto Press, 2002.
29. The evidence is reviewed in H.W. Arthurs & B. Arnold, “Does the Charter Matter ?”,
(2005) 11 Review of Constitutional Studies 37.
30. For example, the Ontario Human Rights Commission’s most recent report revealed that
disability complaints comprised 55 of all new employment-related complaints, a higher
percentage than any other ground of discrimination. Ontario Human Rights Commis-
sion, Annual Report 2005-2006, Toronto, Government of Ontario, p. 46.
31. Constitution Act, 1982, ss. 16-23.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 51

to aboriginal peoples32. It is also silent on economic rights other than

so-called mobility rights33 and those which are implicit in its equality
provisions.
Moreover, Canadian courts had — until recently — declined to inter-
pret general Charter language guaranteeing “security of the person” in such
a way as to require the state to provide everyone with at least minimum
standards of economic and social security34. While these court holdings
were disappointing to advocates of constitutionally-protected social rights,
they were not unreasonable, given that the phrase “security of the person”
was found in a provision of the Charter dealing with the prevention of
procedural abuses in criminal cases. However, the Supreme Court’s 2006
decision in Chaoulli seems to signal a fundamental shift in interpretation35.
In Chaoulli the Court held that similar language in the Québec Charter
conferred on individuals the right to timely access to medical procedures
under its public health care system :
In the face of delays in treatment that cause psychological and physical suffering,
the prohibition on private insurance jeopardizes the right to life, liberty and secu-
rity of the person of Canadians in an arbitrary manner, and is therefore not in
accordance with the principles of fundamental justice36.

By way of remedy, the Court required Québec either to provide timely

public services or to amend its health care legislation to permit individuals
to purchase insurance to cover the cost of securing services in the private
sector.
The Chaoulli decision has been widely, almost unanimously, criticized
by legal scholars, as both juridically indefensible and politically inexcus-
able37. However, it does have one intriguing aspect. If “security of the

32. Constitution Act, 1982, s. 35.

33. Constitution Act, 1982, s. 6.
34. Constitution Act, 1982, s. 7. See e.g. Gosselin v. Québec (Attorney General), [2002]
4 S.C.R. 429.
35. Chaoulli v. Québec (Attorney General), [2005] 1 S.C.R. 791, para. 34.
36. 12 Id., para. 153.
37. J.M. Gilmour, “Fallout from Chaoulli : is it Time to Find Cover ?”, (2006) 44 Osgoode
Hall Law Journal 327 ; A.C. Hutchinson, “ ‘Condition Critical’ : The Constitution and
Health Care ”, in C.M. Flood, K. Roach & L. Sossin (eds.), Access to Care, Access to
Justice : The Legal Debate Over Private Health Insurance in Canada, Toronto, Univer-
sity of Toronto Press, 2005 ; M. Jackman, “‘The Last Line of Defence for [which ?] Citi-
zens’ : Accountability, Equality, and the Right to Health in Chaoulli”, (2006) 44 Osgoode
Hall Law Journal 349 ; A. Petter, “Wealthcare : The Politics of Charter Revisited”, in
C.M. Flood, K. Roach & L. Sossin (eds.), Access to Care, Access to Justice : The Legal
Debate Over Private Health Insurance in Canada, Toronto, University of Toronto Press,
2005.

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 52 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

person” is impaired by denial of timely access to medical assistance, is it

not also arguably impaired by public policies which fail to provide “the
person” with reasonable access to other forms of “security” such as food,
shelter, education and opportunities for work ? Such a reading of the deci-
sion would be ironic, given that the holding has generally been excoriated
as subverting the Canadian welfare state. However, it is most unlikely that
Chaoulli can be or will be used to ground a new approach to social rights.
It is too easily distinguished on its facts or confined by narrow interpreta-
tions ; and the potential political consequences would be too far-reaching.
Nor would it be prudent for friends of the welfare state to attempt to use
Chaoulli in this way : as the actual result of the case indicates, social engi-
neering by judges is highly erratic at best. Nor would it be appropriate as
a matter of democratic principle : Canadians voted against constitutional-
izing social and economic rights in 1991 when they resolutely rejected the
Charlottetown Accord with its proposed “Social Charter”38.

1.5 Conclusion
While the Charter has been credited (and blamed) for many develop-
ments in Canadian legal and political life, it cannot be said that it has been a
major force in extending legal or social protection to working people either
collectively or as individuals. Even its equality provisions, according to
some observers, have contributed less to the improvement of the position
of marginalized workers than have legislative initiatives and changes in
social attitudes.

2 Constitutional Architecture and Labour Rights

The constitutional provisions with the greatest impact on labour, I
believe, are not found in the Charter. Rather they deal with the architecture
of the Canadian state and of its federal system.

2.1 Constitutional Jurisdiction to Regulate Labour Standards

and Collective Labour Action
During the 1920s and 1930s, Canada’s highest courts held that labour
standards and labour disputes were matters of “property and civil rights”
and of “a merely local and private nature in the province” and therefore

38. K. McRoberts & P. Monahan (eds.), The Charlottetown Accord, the Referendum,
and the Future of Canada, Toronto, University of Toronto Press, 1993 ; R. Johnston,
A. Blais, E. Gidengil et al., The Challenge of Direct Democracy : the 1992 Canadian
Referendum, Montreal, McGill-Queen’s University Press, 1996.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 53

subject to provincial — not federal — jurisdiction39. This characterization

represents an impoverished and anachronistic view of employment relations
as involving “merely private” arrangements and resting only on contractual
(“civil”) rights. It forecloses the possibility that labour market regulation for
public purposes — to enhance social protection, prevent conflict or promote
economic growth — might have independent constitutional significance.
And especially, by conceptually locating the employment relation “in the
province” it flies in the face of contemporary economic realities : all but the
smallest business enterprises are likely to have suppliers, customers and/or
workers in more than one province and to operate across provincial and
national boundaries on a daily basis ; Canadian workers and employers
treat the labour market as national (and indeed are encouraged to do so
by the mobility provisions of the Charter)40 ; and crucially, “local” labour
market policies involving industrial relations, job creation, skills training
and social insurance invariably have national effects41. In short, viewed
from the perspective of social and economic policy-making in today’s
highly integrated national and continental economy, these early constitu-
tional interpretations seem anachronistic and impractical.
Nonetheless, it is now settled law that the provinces, not the federal
government, will normally regulate labour markets. Only in the event of war
or economic crisis42, and in a few economic sectors where the constitu-
tion specifically establishes the primacy of federal jurisdiction — banking,
broadcasting and telecommunications, trans-border shipping and aeronau-
tics, nuclear energy and works declared to be “for the general advantage
of Canada” — may the federal government enact labour legislation43. As a
result, over 90 % of Canadian workers come under provincial jurisdiction,
less than 10 % under federal jurisdiction44.
This distribution of constitutional powers has significant consequences
for the content and administration of Canada’s labour policy and practice.
It forecloses the development of national industrial, labour market and

39. Toronto Electric Commissioners v. Snider, [1925] 2 D.L.R. 5 (P.C.) [hereinafter

Snider].
40. 13 Constitution Act, 1982, s. 6.
41. 14 By way of example, Quebec sought to protect job opportunities for locally-based
skilled construction workers by excluding Ontario workers. Ontario retaliated by enac-
ting a statute banning Quebec workers. See Fairness is a Two-Way Street Act (Construc-
tion Labour Mobility), 1999, S.O. 1999, c. 4 (repealed in June 2006).
42. Snider, supra, note 39 ; Reference re Anti-Inflation Act, [1976] 2 S.C.R. 373.
43. P.W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 5th ed., vol. 1, Toronto, Carswell, 2006, at
p. 21-12 to 21-15.
44. Federal Jurisdiction Workplace Survey (Ottawa ; Statistics Canada, 2005) available
online at [Link]/English/sdds/[Link].

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 54 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

training strategies. It occasionally impedes the resolution of labour disputes

which — the constitution notwithstanding — sometimes occur on a nation-
wide basis45. It helps to reinforce the strong atomistic tendencies of North
American industrial relations systems, which generally favour plant — level
rather than enterprise — or sectoral-level bargaining46. It diminishes the
authority, and perhaps the influence, of the Canadian Labour Congress and
has inhibited the formation of a national labour-based political alignment47.
And while it permits Canada’s provinces to experiment with progressive
labour legislation, it also tempts them to engage in regulatory competition
in which they seek to attract investment by reducing labour standards or
curbing union rights48.
On the other hand, these effects are to some extent mitigated by the
fact that Canadian policy-makers, employers, union leaders, workers and
other citizens live in a nationwide discursive community and political
culture, that provincial and federal labour statutes are generally cut from
the same cloth (though not necessarily to the same pattern) and that the
Charter of Rights and Freedoms, the criminal code, provincial and federal
labour legislation and even decisions of provincial common and civil law
judges and of labour tribunals are all subject to the ultimate reviewing
jurisdiction of the Supreme Court of Canada.
Finally, special mention must be made of Québec. From the beginning
of Québec’s “quiet revolution” in 1960, the trade union movement associ-
ated itself closely with the “national project” — the assertion of Québec’s
dignity, prosperity, functional autonomy and, some propose, legal sover-
eignty. At least until recently, Québec employers also tended to support the
national project by cooperating in corporatist and statist initiatives, and by
minimizing overt ideological conflicts with labour. As a result, Québec has
been able both to enact some of Canada’s most advanced labour legislation
and to maintain one of its highest tax rates and most generous social welfare
systems. More recently, however, anti-tax and neo-liberal approaches have
gained support in Québec, especially in the business community, and the

45. F.R. Scott, “Federal Jurisdiction Over Labour Relations : A New Look” in F.R. Scott,
Essays on the Constitution : Aspects of Canadian Law and Politics, Toronto, University
of Toronto Press, 1977.
46. R.J. Adams, Industrial Relations under Liberal Democracy : North America in Compa-
rative Perspective, Columbia SC, University of South Carolina Press, 1995.
47. K. McRoberts, “Federal Structures and the Policy Process”, in M.M. Atkinson, Gover-
ning Canada : Institutions and Public Policy, Toronto, Harcourt Brace Jovanovich, 1993,
p. 171.
48. K.V.W. Stone, “‘Flexibilization’, Globalization, and Privatization : Three Challenges to
Labour Rights in our Time”, (2006) 44 Osgoode Hall Law Journal 77.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 55

days of “Québec Inc” — of activist government, corporatism and social

dialogue — may be numbered, However, this ideological shift will not likely
weaken the strong sentiment of Québecers favouring control of their own
social and labour policies, whatever those polices may be. Nor, given the
always-delicate politics of Canadian federalism, is anyone outside Québec
likely to challenge that sentiment by attempting to revisit the constitutional
premises on which provincial authority over labour and social policy is
based49.
For all of these reasons, the current distribution of authority over
labour market and industrial relations policies within Canada’s federal
system — however detached from contemporary labour market realities — is
unlikely to change any time soon. This is a fact of special significance in
the context of Canada’s increasing integration into regional, hemispheric
and global economic regimes.

2.2 Constitutional Jurisdiction over Labour in Light of Globalization

and Regional and Hemispheric Integration
In the 1937 Labour Conventions case50, Canada’s highest appellate
court (then the Judicial Committee of the Privy Council in the UK) held
that neither the federal government’s general powers to legislate for Cana-
da’s “peace, order and good government”, nor its implied power to make
treaties, nor its power to regulate interprovincial and international trade
and commerce, authorized it to enact legislation implementing international
treaties or conventions on matters otherwise within provincial jurisdic-
tion51. Thus, although Canada is a member of the ILO and has ratified many
of its conventions, it may constitutionally enact legislation to implement
those conventions only with regard to the 10 % of the workforce which
operates under federal jurisdiction. The provinces must legislate if these
conventions are to be given effect in the rest of the Canadian labour market.
If, for example, Canada were to agree to a social clause in the WTO dealing

49. L. Bernier, M. Bouchard & B. Levesque, “Attending to the General Interest : New
Mechanisms for Mediating between the Individual, Collective and General Interest in
Québec”, Annals of Public and Cooperative Economics, vol. 74, n° 3, September 2003,
p. 321 ; P. Graefe, “The Quebec Patronnat : Proposing a Neo-Liberal Political Economy
after All”, Canadian Review of Sociology and Anthropology, vol. 41, n° 2, 2004, p. 171 ;
D. Béland & A. Lecours, “Sub-state nationalism and the welfare state : Québec and
Canadian federalism”,Nations and Nationalism, vol. 12, n° 1, January 2006, p. 77.
50. Canada (Attorney General) v. Ontario (Attorney General), [1937] A.C. 326 (P.C.) (Labour
Conventions Case).
51. R.L. Howse, “The Labour Conventions Doctrine in an Era of Global Interdependence :
Rethinking the Constitutional Dimensions of Canada’s External Economic Relations”,
(1990) 16 Canadian Business Law Journal 160.

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 56 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

with, say, the right of workers to a “living wage”, that clause would have
no domestic effect unless provinces chose to enact statutes to give it force.
And while Canada has in fact negotiated the so-called North American
Agreement on Labour Cooperation (NAALC), under which it obligates
itself to observe its own labour legislation, the federal government cannot
require the provinces to observe theirs. Their obligation to comply is trig-
gered only by their accession to the agreement.
This has created some serious anomalies. For example, for want of
provincial agreement, Canada’s extensive auto industry is unaffected by
the NAALC even though production is seamlessly integrated across the
Canada-US border52. Nor could the federal government coordinate its
efforts with US federal or state governments with a view to developing joint
labour market or industrial relations policies either in the auto industry or
more generally. Likewise, bilateral agreements between Canada and its
hemispheric trading partners, as well as obligations assumed under inter-
American and international treaties53, are unenforceable insofar as they
relate to labour market, labour standards or industrial relations issues
under provincial jurisdiction. So too, presumably, are UN human rights
conventions bearing on labour issues.
The consequences are not merely juridical. As a result of federal
initiatives, the Canadian economy has become deeply integrated into a
continental economic space dominated by the United States, and into the
broader hemispheric and global economic systems. Whatever its merits
might be, this integration has led to the restructuring of many sectors of
the economy, a significant change in the balance of power between workers
and employers and a reduction in the ability of workers to assert their rights
and protect their interests. Because the provinces exercise no constitutional
authority over tariffs or the making of treaties, however, they are unable
to influence the content or consequences of trade regimes in ways which
might protect the interests of their workers. The result overall is a poten-
tially significant disjuncture between trade and economic policy, on the one
hand, and labour market and industrial relations policy on the other.

52. Annex 46 of the North American Agreement on Labor Cooperation [hereinafter

NAALC] specifies that the NAALC comes into force as regards Canada only after
provinces representing 35 % of the population have acceded to it, and even then, only
with regard to industries 55 % of whose workers reside within those provinces. Since
Ontario has never acceded, the auto industry – almost entirely located in Ontario – is
not covered by the NAALC although it is completed integrated on a continental basis.
53. A. Blackett, “Toward Social Regionalism in the Americas”, ����������
(2002) 23 Comparative
Labor Law & Policy Journal 901 ; P. Verge, “La Place des droits relatifs au travail dans
le projet d’intégration des Amériques”, (2003) 44 C. ����
de D. 53.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 56 05/07/07 [Link]

 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 57

2.3 Social legislation

As for social legislation more generally, specific constitutional amend-
ments gave the federal government responsibility for unemployment insur-
ance (1940) and old age pensions and supplementary benefits (1964)54. The
former provision, moreover, has been used to justify programs of income
support, such as parental leave, during periods when employment income
is interrupted, but not (for example) to institute job training schemes to
reduce the likelihood of unemployment55.
That said, federal power is both less and more than might appear from
this bare description of the formal distribution of constitutional power and
responsibility. On the one hand, recognizing the political dynamic of the
Canadian federation, the federal government has agreed to allow Québec
to establish and administer its own pension and employment insurance
schemes, loosely coordinated with the national scheme56. On the other, the
Canadian Constitution establishes the shared commitment of the federal
and provincial governments to “promoting equal opportunities for the well-
being of all Canadians, … furthering economic development to reduce
disparity in opportunities, … and providing essential public services of
reasonable quality to all Canadians”57. Although only a declaration “in
principle”, the Constitution also records their agreement to a system of
“equalization payments” intended “to ensure that provincial governments
have sufficient revenues to provide reasonably comparable levels of public
services at reasonably comparable levels of taxation”58. In practice, this
means that taxes collected by the federal government from residents of
the richest provinces are used to subsidize public services for citizens in
the poorest.
Apart from equalization payments, the federal government has also
used its extensive powers to tax and spend in order to forge national frame-
works for the delivery of social programs, notably health care and post-
secondary education. These frameworks take the form of federal-provincial
agreements which provide that in exchange for a promise by the provinces
to deliver social programs which adhere to national standards, the federal
government will contribute a significant proportion of the cost. At various

54. Constitution Act, 1940, (U.K.), 3-4 Geo. VI, c. 36 ; Constitution Act, 1964, 12-13 Eliz. II,
c. 73 (UK).
55. Reference re Employment Insurance Act (Can.),ss. 22 and 23, [2005] 2 S.C.R. 669.
56. J. Poirier, “Federalism, Social Policy and Competing Visions of the Canadian Social
Union”, (2002) 13 National Journal of Constitutional Law 355.
57. Constitution Act, 1982, s. 36(1).
58. Constitution Act, 1982, s. 36(2).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 57 05/07/07 [Link]

 58 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

times, similar programs have been developed concerning social housing,

skills training, immigrant settlement, income support for the poor and other
programs with direct or indirect effects on the labour market59.
Enthusiasm for this so-called “fiscal federalism” or “cooperative feder-
alism” waxes and wanes, as the federal government seeks to lower taxes
and reduce its financial commitments, as provincial governments grow
restive with national standards, and as provinces ascend and descend the
league tables of prosperity. However, the system has sustained the Cana-
dian welfare state and held the federation together for several generations.
It must be reckoned as representing a triumph for political necessity, prag-
matism and good will over constitutional doctrine60.

2.4 The Judiciary Power

The structure and powers of the judiciary are potentially of great
importance in determining the scope and efficacy of labour law. Until quite
recently, Canadian courts were generally unsympathetic, and often actively
hostile, to workers and unions. Tort doctrines, such as conspiracy to injure,
inducing breach of contract and wrongful interference with economic rights
were developed with the transparent purpose of curbing union power.
Contract doctrines which made collective agreements unenforceable,
deprived workers of the right to specific performance of the employment
bargain and imposed on them implied obligations of faithful service, placed
them at a disadvantage vis-à-vis their employers. And judicial inventions
such as the labour injunction provided employers with speedy remedies
while depriving workers of procedural protections.
For these reasons, the administration of modern labour legislation was
generally removed from the courts and assigned to non-curial tribunals
which operated with rules, powers, procedures and personnel appropriate
to their specialized functions. The relationship of these tribunals to the
overall legal system has always been somewhat troubled, largely because

59. D. Guest, The Emergence of Social Security in Canada, 3rd ed., Vancouver, University
of British Columbia Press, 1997 ; D. Laycock & G. Clarke, Framing the Canadian
Social Contract : Integrating Social, Economic and Political Values since 1940, Ottawa,
Canadian Policy Research Networks, Discussion Paper no. P/02, 2002.
60. See e.g. P.M. Boothe, Reforming Fiscal Federalism for Global Competition a Canada-
Australia comparison, Edmonton, University of Alberta Press, 1996 ; H. Lazar (ed.),
Canada : State of the Federation, 1999/2000 : Toward a New Mission Statement for
Canadian Fiscal Federalism, Kingston : Institute of Intergovernmental Relations, McGill
Queen’s University Press, 2000 ; S. Choudhry, “Recasting Social Canada : A Reconside-
ration of Federal Jurisdiction Over Social Policy”, (2002) 52 University of Toronto Law
Review 163.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 58 05/07/07 [Link]

 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 59

courts have insisted on reviewing their decisions in order to ensure that they
comply with the general law of the land and that they adhere to procedures
which judges can recognize as “fair”. In doing so, unfortunately, reviewing
courts often adopted perverse interpretations of labour statutes thereby
frustrating the intent of legislatures which had, after all, established special
labour tribunals in the first place because judicial attitudes, procedures and
doctrines were deemed inappropriate for labour disputes.
The constitutional basis of judicial review has always been somewhat
obscure. However, for years it was generally understood to rest on the
principle of ultra vires whereby the legislature is presumed to intend that
everyone to whom it delegates powers must use them in accordance with
the governing statute61. Over the years, however, legislatures had sought to
prevent the application of this principle to labour tribunals by negating this
presumption, through so-called privative clauses which precluded judges
from reviewing tribunal decisions. And judges, responding both to the legis-
lative signals and to telling critiques of their decisions, developed habits of
self-restraint, in the form of doctrines which permitted tribunals to reach
their own legal interpretations so long as they were “reasonable” and to
develop their own procedures so long as they did not violate principles of
fundamental fairness62. Both tendencies were abruptly terminated by three
almost-simultaneous developments.
The first was attitudinal. While the advent of the Charter in 1982 did
not directly affect the jurisdiction or operation of labour tribunals, it did
signify that courts in general would play a more interventionist role in
political, economic or social controversies. This shift in the perception of
the appropriate role of judges seems to have triggered an attitudinal change
on their part, leading them to modify or abandon the doctrines which they
had only recently adopted to justify their new posture of self-restraint with
regard to labour tribunal decisions63.
The second was doctrinal. In a series of startling decisions interpreting
the judiciary power under Canada’s Constitution, judges began to award
themselves constitutional powers and perquisites they had never previ-
ously been understood to enjoy64. Particularly material was the Supreme

61. H.W. Arthurs, “Rethinking Administrative Law : A Slightly Dicey Business”, (1979) 17
Osgoode Hall Law Journal 1.
62. M.-H. Blais et al., Standards of Review of Federal Administrative Tribunals, Toronto,
Butterworths, 2005 ; B.A. Langille, “Judicial Review, Judicial Revisionism and Judicial
Responsibility”, (1986) 17 R.G.D. 169.
63. J.M. Evans, “Jurisdictional Review in the Supreme Court : Realism, Romance and Reci-
divism”, (1991) 48 Administrative Law Review 255.
64. I have developed this critique in “Constitutional Courage”, (2003) 49 McGill L.J. 1.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 59 05/07/07 [Link]

 60 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

Court’s “discovery” in 1982 that the right of courts to review and over-
turn decisions of labour tribunals and other administrative bodies had
actually been entrenched in the constitution upon its adoption in 186765.
This belated discovery effectively ended attempts by legislatures to totally
preclude judicial review, although it left open for debate the minimum
scope of review which would be permitted.
The third was jurisdictional and institutional. The Supreme Court
held in 1995 that Charter claims which arise in the context of a collective
bargaining relationship must not come directly to the Courts, but must
be dealt with initially by the appropriate labour tribunal66. Since Charter
arguments are frequently advanced by the parties, this holding effectively
requires that tribunal members be legally trained and that the parties be
represented by counsel. The result is that legal costs are enhanced, that
proceedings are more likely to be adversarial and protracted, and that the
probability of review proceedings is greatly increased. The result of this
new Charter-related litigation is that labour tribunals have lost — probably
forever — their ability to deal rapidly, informally, knowledgably and effec-
tively with complex and fast-moving employment disputes.
To recapitulate, because judicial review is slow and costly, it can be
used to attenuate and ultimately frustrate labour tribunal proceedings, even
if tribunal decisions are ultimately upheld. Because judicial review gives
the last word to judges, it puts pressure on tribunal members to adopt
legalistic interpretations, attitudes, procedures and values rather than those
grounded in their own expertise in industrial relations. And because in
these ways judicial review injects courts back into the equation of power,
it weakens the position of workers who were the intended beneficiaries of
labour legislation.

2.5 Conclusion
The architecture of the Canadian state does not permit the federal
government to create either national or trans-national regimes of labour
regulation which are congruent with labour markets and patterns of busi-
ness activity. Thanks to financial and constitutional innovations, the federal
government has been somewhat more successful in establishing nation-wide
standards for social legislation, and in ensuring that all Canadians enjoy
reasonably comparable access to social programs. However, these achieve-
ments are rendered somewhat precarious because of centrifugal forces at
work within the Canadian federation. Finally, the provinces mostly lack the

65. Crevier v. Attorney General of Québec, (1982) 127 D.L.R. (3d) 1.

66. Weber v. Ontario Hydro [1995] 2 S.C.R. 929.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 61

financial means to establish their own schemes of social legislation ; they

are vulnerable to regulatory competition from each other ; they have no
legal capacity to regulate labour and employment relations which extend
beyond their own borders — as most do ; and even within their borders,
they often cannot regulate effectively because they can neither immunize
labour tribunals from judicial review nor relieve them of constitutional
burdens which undermine their capacity to act swiftly and effectively.

3 Labour and Social Rights under Canada’s “Real Constitution”

I have tried to show that Canada’s formal constitution — its Charter
of Rights and Freedoms, its federal system, its institutional architec-
ture — affects labour and social law only at the margins, and in unexpected
and often negative ways. In this concluding section of my essay, I will
suggest that labour and social rights are largely determined by a different
constitution — by Canada’s “real constitution”.
The principal features of the “real constitution” can be deduced from
a crude but essentially non-controversial account of the actual operation
of our economy and legal system and of the relationship between them.
Imagine a downward-sloping socio-economic gradient. At the top of that
gradient are located Canada’s most affluent people, at the bottom, the least
affluent. At each level, as one descends the gradient, one would find not
only fewer people with property or with decent job prospects, but also
more people with poor health, family dysfunction, low levels of educa-
tion, minimal access to civic amenities and diminished rates of voting or
community involvement. One would also find at each descending point on
the gradient an increasing percentage of women, disabled people, recent
immigrants, aboriginal peoples, and members of racial minorities. And to
connect this description to our legal system, one would also find that in
increasing numbers people towards the bottom of the gradient lack knowl-
edge of their rights or the means to secure legal representation ; they expe-
rience higher levels of abuse by public bureaucracies and by landlords,
retailers and employers ; and of course, they enjoy very limited access to
even the meagre labour and social rights which the formal constitution
purports to provide.
If this is indeed an accurate — if over-simplified — picture of how
Canada’s economy and legal systems work, it would seem to follow that
the grundnorm, the fundamental principle, of our “real constitution” is
pithily captured by a graffito I once read scrawled on a wall in London : “the
economy is the secret police of our desires”. Entrenched Charter rights,
statutory entitlements, administrative initiatives to alleviate the effects of

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 62 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

poverty, all the terms of the implicit social contract must give way in the
face of “economic realities”.
If this is indeed the fundamental principle, as evidence suggests, a
number of second-order rules can be identified. The first has to do with the
distribution of legislative power. The current configuration of the Canadian
federation, it turns out, is highly appropriate to an era of neo-liberalism and
globalization, especially with regard to responsibility for labour and social
legislation. The national government has significant capacity to restructure
the economy through its control over Canada’s external commerce, tariffs
and other trade-related matters. Restructuring has altered the balance of
power between workers and employers, to the prejudice of the former.
However, the national government has no independent capacity to initiate
labour market legislation which might redress the balance or offer workers
compensatory social benefits. It does have control over domestic fiscal and
monetary policies, but because these are especially sensitive to the judg-
ment of markets and investors, they must be exercised with great restraint.
Likewise existing federal influence over social programs which largely
derives from its taxing powers : given the tenuous state of the federation,
this too must be exercised circumspectly. Finally, provincial governments
may effectively veto international treaties which affect labour markets
and employment relations, but in a nationally and continentally integrated
economy and labour market, they largely lack the capacity to protect labour
and social rights. To sum up the distribution of powers under Canada’s
“real constitution”, then, they are optimally arranged so that labour and
social policies remain subordinate to global trade regimes, the values they
embody and policies propagated to make them effective.
A second feature of the “real constitution” has to do with institutional
architecture. Given the silence of the formal constitution on the matter, and
the subordination of labour law and legislation to economic policy, ultimate
responsibility for establishing and enforcing labour and social rights is
vested not in the Minister of Labour but in the Ministers of Finance and
International Trade or the head of the central bank. Of course, the primacy
of economic over social ministries is a fact of life in many countries to the
point where, in some, Labour ministries have simply ceased to exist, and in
others, they have been largely stripped of their advocacy and policy-making
functions67. The consequence is that labour and social rights are seen as
a residual by-product of economic policy rather than as an independent
good in themselves.

67. See H.W. Arthurs, op. cit., note 5.

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 H.W. Arthurs Labour and the “Real” Constitution 63

A third example of how the “real constitution” differs from the formal
constitution has to do with the relationship between the judiciary and the
other two branches of government. The Canadian constitutional tradition
emphasizes parliamentary sovereignty, with the executive in turn being
accountable to parliament. This tradition was obviously modified by the
requirement that each level of government in any federal system must
remain within its defined jurisdiction, as interpreted by the courts, and
by the adoption of the Charter, which gave courts the right to overturn
legislation which violates the rights and freedoms it guarantees. However,
a potentially more radical revision of parliamentary sovereignty has been
accomplished by domestic and trans-national advocates of open markets,
who emphasize the primacy of the rule of law in preventing “arbitrary”
interference by the state. In Canada, the Chaoulli decision may turn out
to be the first of many in which judicial power is used to ensure that social
goods are provided through the market rather than through government
programs. In the domain of global trade, the EU, the WTO and NAFTA
have established tribunals with jurisdiction to hear complaints brought
by corporations against the social and economic policies of national
governments. As a result, not only domestic judges but also international
arbitrators and tribunals are now able to prevent activist legislatures or
administrations from pursuing labour and social policies that impede the
free flow of trade or otherwise prejudice business interests.
However, none of these features of the “real constitution” means that
labour and social rights have necessarily to be disregarded or diminished.
Like any conventional constitution, the “real constitution” is likely to be
characterized by considerable ambiguity, obfuscation and contradiction ; if
it were not, it could never accommodate change and would soon collapse
of its own weight. Moreover, like any conventional constitution, the “real
constitution” establishes the institutions and processes which will manage
change. These institutions inevitably acquire a degree of autonomy, and
sometimes produce outcomes that could not have been contemplated when
they were first established. And finally, as with any conventional constitu-
tion, the “real constitution” has its own justificatory rhetoric, its symbols and
myths, which it uses to claim and confer legitimacy. Legitimacy, however,
depends ultimately not on rhetoric or symbols but on performance. If the
“real constitution” does not deliver on its promises to make life better by
facilitating the operation of markets, it will cease to command the respect
and obedience of citizens. It may be possible, then, for labour to assert its
rights under the “real constitution” by taking advantage of its ambiguities,
by focussing on where power actually lies and by challenging the state to
make good on its promises of a better life for all.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 63 05/07/07 [Link]

 64 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 43

Finally, in its ambiguities, contradictions and deference to power

and privilege, the “real constitution” has a lot in common with the British
constitution which, in 1867, Canada explicitly accepted as the model for
its own. We ought therefore to remind ourselves of the history of labour
and social rights in the United Kingdom68. British labour won its rights
by social, industrial and political struggle, not by constitutional negotia-
tion or litigation. With the onset of neo-liberalism and globalization in the
1980s, British labour lost its rights in just the same kinds of struggles, not
by constitutional abridgement or amendment.
It seems, then, that “real constitutions” are what we make them. If so,
labour and social rights under Canada’s “real constitution” will not be magi-
cally conjured up by a process of constitutional exegesis. They will be hard
won, by workers’ struggles on the shop floor and picket line, by political
and social campaigns, and by clear thinking and effective advocacy.

68. S. Pollard, Labour History and the Labour Movement in Britain, Aldershot, Ashgate,
1999 ; W.H. Fraser, A history of British trade unionism, 1700-1998, New York, St.
Martin’s Press, 1999 ; D. Powell, British politics and the labour question, 1868-1990,
New York, St. Martin’s Press, 1992.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 64 05/07/07 [Link]

 La loi et l’accès à la syndicalisation
de certains travailleurs non salariés vulnérables :
une relation pathologique ?

Urwana Coiquaud*

À la lumière des récents développements judiciaires, l’objectif de

l’auteure est d’examiner la nature et l’origine des difficultés éprouvées
par certains travailleurs non salariés vulnérables dans l’accès à la
syndicalisation. À partir de l’analyse de trois situations de travail dites
vulnérables, l’auteure démontre que la loi ordinaire joue un rôle moteur
dans l’exclusion de l’accès à la syndicalisation des travailleurs vulnéra-
bles. L’interprétation restrictive livrée par la Cour suprême du Canada
à l’égard de l’article 2 d) de la Charte canadienne des droits et libertés
ne permet pas de juguler efficacement cette trajectoire du législateur. Il
faut donc envisager une protection renforcée de la liberté d’association
garantie constitutionnellement au moyen d’une interprétation plus large
et inspirée du droit international. Parallèlement, il s’agit de considérer
l’ensemble des moyens non traditionnels offerts sur la scène nationale et
internationale pour offrir l’accès à la liberté d’association et assurer une
protection efficace à ces travailleurs vulnérables.

* Professeure, HEC Montréal et membre du Centre de recherche interuniversitaire sur la

mondialisation et le travail (CRIMT). L’article qui suit a été présenté à l’occasion du
Congrès de l’Association canadienne des relations industrielles, à Toronto, le 3 juin 2006.
Il s’inscrit en partie dans un projet de recherche financé par le Conseil de recherches en
sciences humaines du Canada (CRSH). L’auteure remercie Marie-Ève Roy-Lemire qui
a participé à la recherche doctrinale, les membres du Groupe de recherche sur le travail
vulnérable et, en particulier, Guylaine Vallée pour leurs commentaires judicieux. À ces
remerciements s’ajoutent ceux qui sont adressés à Gilles Trudeau et aux évaluateurs
anonymes dont les analyses minutieuses et les commentaires constructifs ont été très
stimulants.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 65-92
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 65

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 65 05/07/07 [Link]

 66 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

In light of recent judicial developments, the author seeks to examine

the nature and origin of difficulties experienced by various vulnerable
non-salaried workers in their efforts to access labour unions. Based
upon the analysis of three working scenarios deemed to be vulnerable,
the author demonstrates how the general law plays a key-role in the
exclusion of vulnerable workers from accessing unions. The restrictive
interpretation of subsection 2 d) of the Canadian Charter of Rights and
Freedoms handed down by the Supreme Court of Canada does not make
it possible to effectively put a check on this orientation of the legislator.
It therefore becomes necessary to contemplate reinforced protection of
the constitutionally guaranteed freedom of association via a broader
and more inspired interpretation of international law. Likewise, one must
consider the variety of non-traditional means available on the national
and international scene offering access to freedom of association and
ensuring effective protection for vulnerable workers.

Pages

1 L’accès à la syndicalisation des travailleurs non salariés vulnérables : la loi, moteurM MM

de l’exclusion...................................................................................................................... 72
1.1 L’exclusion discrète par la loi des travailleurs non salariés vulnérables : leM MM
contrôle administratif............................................................................................... 73
1.2 L’exclusion autoritaire de la loi.............................................................................. 76
2 La loi inadaptée, la loi dépassée : l’autonomie collective des travailleurs vulné-M MM
rables retrouvée.................................................................................................................. 82
2.1 Les créatures de la loi : une solution de rechange à la syndicalisation ?.......... 83
2.2 La revanche de l’autonomie collective : la loi contournée.................................. 86
Conclusion................................................................................................................................. 88

À la fin du xviiie siècle, la loi a été responsable de l’amputation de deux

éléments vitaux au développement du droit du travail, soit l’interdiction
des groupements collectifs et du droit de grève. Ce n’est que plus tard, à
force de revendications, que les travailleurs vont recouvrer la liberté d’as-
sociation. Cette conquête sera consacrée par le Parlement canadien qui,

 . ���
J. Fudge et E. Tucker, Labour Before the Law : The Regulation of Workers’ Collective
Action in Canada, 1900-1948, 2e éd., Toronto,University of Toronto Press, 2004, p. 18,
à la page 34.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 66 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 67

en premier lieu, décriminalisera les coalitions d’individus à partir de 1872

et qui, en second lieu, reconnaîtra positivement l’existence des syndicats
en érigeant un cadre législatif et institutionnel des rapports collectifs de
travail au cours du xxe siècle.
Deux cents ans plus tard, la doctrine s’interroge encore sur les liens
tissés entre la loi et l’accès à la syndicalisation, avec en toile de fond un
enjeu fondamental qui est celui de la reconnaissance du statut de salarié et
de la liberté d’association pour certains travailleurs dits « vulnérables ».
Cependant, ce travailleur vulnérable, qui est-il ?
Au début du xxe siècle, les conséquences engendrées par l’industriali-
sation de l’économie sur les travailleurs ont mis en relief la position avan-
tageuse de l’employeur à l’égard de l’ouvrier. Le droit du travail s’est
déployé en tentant d’assurer un rééquilibrage du rapport de force en faveur
de la partie la plus vulnérable, c’est-à-dire l’ouvrier. L’objectif était alors
de maintenir une plus grande justice et équité à l’intérieur de cette relation.
Aujourd’hui, le salariat s’est généralisé. Il a pour soutien un statut qui
comporte des conditions minimales de travail, l’instauration d’un régime
de protection sociale et la mise en place d’institutions de rapports collec-
tifs de travail. Toutefois, la vulnérabilité de certains travailleurs n’a pas

 . Acte concernant les relations ouvrières (Trade Union Act), 1871 (R.‑U.), 34 & 35 Vict.,
ch. 31.
 . J. Logan, « How « Anti-Union » Laws Saved Canadian Labour : Certification and Striker
Replacements in Post-War Industrial Relations », Relations industrielles/Industrial Rela-
tions, vol. 57, no 1, janvier 2002, p. �������������
129-158 ; F. Morin et C. Leclerc, « L’usage de la
loi pour contenir les relations de travail : l’expérience du Québec », dans A. Lajoie et
I. Bernier (dir.), Le droit du travail et le droit urbain au Canada, Études commandées
par la Commission royale sur l’union économique et les perspectives de développement
du Canada, n° 51, Ottawa, Ministre des Approvisionnements et Services Canada, 1986
 . ��������������������������������������������������������������������������������������������
« La liberté d’association est on ne peut plus essentielle dans les circonstances où l’indi-
vidu risque d’être lésé […] elle a permis à ceux qui, par ailleurs, auraient été vulnérables
et inefficaces de faire face, à armes plus égales, à la puissance et à la force de ceux avec
qui leurs intérêts interagissaient » : Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations
Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, par. 87 (j. en chef Dickson) ; M. Coutu, Les libertés
syndicales dans le secteur public, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1989, p. 82 et suiv.,
et p. 189 ; R. Blouin, « La C.R.T., le concept de salarié et les nouvelles réalités d’exé-
cution du travail subordonné », dans Barreau du Québec, Service de la formation
permanente, Développements récents en droit du travail (2003), vol. 190, Cowansville,
Éditions Yvon Blais, 2003, p. 137 et suiv., à la page 169.
 . ���������������������������������������������
Voir pour une étude complète du concept : S. Bernstein, Approche conceptuelle pour
l’identification des travailleurs ayant besoin d’une plus grande protection en matière
de normes du travail, Ottawa, Commission sur l’examen des normes fédérales, octobre
2005, p. 32 et suiv.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 67 05/07/07 [Link]

 68 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

pour autant disparu. De ce régime, plusieurs en sont exclus partiellement

d’autres, totalement. Dans ce dernier cas, ils ne répondent ni à la définition
de salarié ni à celle d’entrepreneur dépendant, ils n’ont recours à aucune
mesure protectrice du droit du travail ni ne jouissent d’un régime de rempla-
cement. Parmi ces travailleurs, certains sont dans des situations de vulné-
rabilité en raison de leurs conditions de travail difficiles, de la faiblesse
de leur rémunération, des préoccupations alimentaires qui jalonnent leur
quotidien. Dans la présente recherche, nous entendons nous pencher sur
ces travailleurs non salariés vulnérables. Isolés, ils n’ont ni le temps, ni les
ressources, ni le pouvoir, ni même le droit de se regrouper pour négocier
des conditions de travail10.

 . �������������������������
Par exemple, l’article 1 l) exclut certaines catégories de salariés au sens du Code du
travail, L.R.Q., c. C-27, art. 21, alors même que ces travailleurs sont des salariés au sens
du Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64. Voir J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, Les
besoins de protection sociale des personnes en situation de travail non traditionnelle,
Québec, Gouvernement du Québec, 2003, p. 73 ; la protection relative à la liberté syndi-
cale qui, par ailleurs, est énoncée respectivement aux articles 3 du Code du travail et
8 (1) du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2, modifié par L.R.C. (1985), c. 2
(1er supp.), leur échappe.
 . ���
J. Fudge, E. Tucker et L.F. Vosko, The Legal Concept of Employment : Marginali-
zing Workers, Ottawa, Law Commission of Canada, 2002 ; J. Bernier, G. Vallée et C.
Jobin, op. cit., note 6, p. 66, à la page 87 ; G. Vallée, « Pluralité des statuts de travail
et protection des droits de la personne : quel rôle pour le droit du travail ? », Relations
industrielles/Industrial Relations, vol. 54, no 2, printemps 1999, p. 65.
 . H. Arthurs, « The Dependent Contractor : A Study of the Legal Problems of Counter-
valing Power », (1965) 16 University of Toronto Law Journal 101.
 . Loi sur les relations du travail, la formation professionnelle et la gestion de la main-
d’œuvre dans l’industrie de la construction, L.R.Q., c. R.-20 ; Loi sur le statut profes-
sionnel des artistes des arts visuels, des métiers d’art et de la littérature sur leurs
contrats avec les diffuseurs, L.R.Q., c. S-32.01 ; Loi concernant le statut de l’artiste et
régissant les relations professionnelles entre artistes et producteurs au Canada, L.C.,
1992, c. 33.
10. ���
G. Murray et P. Verge, La représentation syndicale. Visage juridique actuel et futur,
Sainte-Foy, Les Presses de l’Université Laval, 1999, p. 21 ; J. Charest, « Transformations
du marché du travail et lois du travail : le mouvement ouvrier québécois à la recherche
d’un nouveau souffle », dans A.-G. Gagnon, Québec : État et société, t. 2, Montréal,
Éditions Québec Amérique, 2003, p. 305, à la page 321 ; K.S. Wever, « L’apport du
syndicalisme : Pallier les déficiences du marché et de la protection sociale dans les pays
industrialisés avancés », Revue internationale du travail, vol. 136, n° 4, hiver 1997, p. 487,
à la page 509 ; J. Fudge et E. Tucker, op. cit., note 1, p. 263, à la page 301 ; G. Trudeau,
« La grève au Canada et aux États-Unis : d’un passé glorieux à un avenir incertain »,
(2004) 38 R.J.T. 1-48 ; G. Vallée, Pour une meilleure protection des travailleurs vulné-
rables : des scénarios de politiques publiques, Collection sur les travailleurs vulnérables,
document no 2, Ottawa, Réseau canadien de recherche en ­ politiques publiques, mars
2005 ; J. Fudge, « Labour Protection for Self-Employed Workers », (2003) 3 Just Labour
36-45 ; J. Bernier, G. Vallée et C. Jobin, op. cit., note 6, p. 64, à la page 198.

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 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 69

Historiquement, c’est pourtant par ce véhicule que les travailleurs « ont

pu s’unir afin d’aplanir les inégalités de pouvoir et se prémunir contre des
conditions de travail injustes, dangereuses ou favorisant l’exploitation11 ».
La jouissance de la liberté d’association et des mécanismes de protection
l’entourant revêt une importance cruciale pour extirper le travailleur de la
vulnérabilité.
La liberté d’association, de manière générale, est consacrée par
plusieurs textes internationaux ratifiés par le Canada12. Sur le plan national
et provincial, la Charte canadienne des droits et libertés13 et la Charte des
droits et libertés de la personne14 assoient cette liberté parmi les principes
fondamentaux et lui confèrent un statut respectivement constitutionnel
et quasi constitutionnel. Cependant, cette liberté d’association peut être
contenue par « une règle de droit, dans les limites qui soient raisonnables
et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société
libre et démocratique15 ». Il revient alors à l’autorité judiciaire saisie de
s’assurer de la préséance de la loi constitutionnelle. Cette « constitution-
nalisation du droit implique donc un transfert du pouvoir de l’État vers le
judiciaire16 ». C’est pourquoi l’interprétation des droits et libertés consti-
tutionnels, livrée par les tribunaux, s’avère cruciale. Or, sur ce terrain, les
espoirs suscités par l’inscription constitutionnelle de la liberté d’associa-
tion ont été déçus en raison de l’interprétation restrictive livrée par la Cour
suprême du Canada.

11. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 23
(motifs du juge en chef Dickson et de la juge Wilson, dissidents).
12. Déclaration universelle des droits de l’Homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. A/810 N.U.,
(1948), art. 23 ; Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels,
(1976) 993 R.T.N.U. 13, art. 8 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
(1976) 999 R.T.N.U. 171, art. 22 ; Convention nº 87 de l’Organisation internationale du
travail concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, adoptée par
la Conférence générale de l’Organisation internationale du travail à sa 31e session, le
9 juillet 1948, entrée en vigueur le 4 juillet 1950, 68 R.T.N.U. 17, nº 87, ratifiée en 1972
par le Canada, art. 3, 8 et 11.
13. Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982
[annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (1982, R.-U., c. 11], art. 2 d) (ci-après citée :
« Charte canadienne »).
14. Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, art. 3 (ci-après citée : « Charte
québécoise »).
15. ����������������������������������������������
Charte canadienne, précitée, note 13, art. 1.
H. Brun et G. Tremblay, Droit constitutionnel, 4e éd., Cowansville, Éditions Yvon
16. ���
Blais, 2002, p. 187.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 69 05/07/07 [Link]

 70 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

En 1987, la Cour suprême, dans sa fameuse trilogie17, a déterminé que

la liberté d’association, telle qu’elle est protégée par la Charte canadienne,
ne comprend ni le droit de négocier collectivement ni celui de faire grève.
Elle n’a pas davantage considéré l’interprétation du droit international en
cette matière18. Aux yeux des juges de la majorité, la liberté d’association
au sens de la Charte canadienne signifie la liberté d’exercer collectivement
des activités que la Constitution ne garantit pas au groupe mais à chaque
individu. La dissidence des juges, formulée dans cette affaire, va toutefois
servir de base à l’évolution que la Cour suprême va entreprendre dans l’arrêt
Dunmore en 2002.
Dans cette affaire, les juges déclarent que l’exclusion des travailleurs
agricoles de la loi ontarienne sur les relations de travail contrevient à la
liberté d’association prévue à l’article 2 d) de la Charte canadienne et, en
conséquence, rend inconstitutionnelle cette disposition. Bien qu’il n’existe
pas un droit constitutionnel à la protection légale, la Cour suprême soutient
qu’en certaines circonstances l’État doit intervenir positivement lorsque
les travailleurs « n’ont ni pouvoir politique, ni ressources pour se regrouper
sans la protection de l’État, et […] sont vulnérables face aux représailles
patronales19 ». Ainsi, la Cour suprême juge que, en présence de ce groupe
particulièrement vulnérable, la liberté syndicale ne peut avoir de sens que
si le législateur intervient.
Cette position de la Cour suprême vient infléchir la thèse de la retenue
judiciaire envers le législateur qui préconise la déférence des tribunaux
à l’égard des décisions prises par le législateur. Ce principe est particu-
lièrement suivi lorsque la législation touche à une question sociale. La
jurisprudence estime qu’en cette matière le législateur a trouvé un équi-
libre, un dosage particulièrement complexe et fragile entre les intérêts des
travailleurs, ceux du patronat et ceux du public20. Cette thèse est d’ailleurs
cohérente avec la théorie du pluralisme industriel21, dont s’est longtemps
réclamé le Canada, qui envisage, dans le contexte des rapports de travail,

17. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4 ; Alliance
de la fonction publique du Canada c. Canada, [1987] 1 R.C.S. 424, 38 D.L.R. (4th) 249 ;
Syndicat des détaillants, grossistes et magasins à rayons c. Saskatchewan, [1987] 1
R.C.S. 460, 38 D.L.R. (4th) 277.
18. Contra la dissidence affirme qu’« il reste que ces normes constituent une source pertinente
et persuasive d’interprétation des dispositions […] de la Charte » : Renvoi relatif à la Public
Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 60 (j. en chef Dickson et la
j. Wilson, dissidents).
19. Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016, par. 41 (j. Bastarache).
20. Delisle c. Canada (Sous-procureur général), [1999] 2 R.C.S. 989, par. 126.
21. J. Fudge et E. Tucker, « Pluralism or Fragmentation ? The Twentieth Century Employ-
ment Law Regime in Canada », Labour/Le travail, vol. 46, 2000, p. 251-306.

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 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 71

la loi comme un cadre général à l’intérieur duquel l’autonomie collective22

devient le vecteur principal d’introduction à la démocratie, à l’équité et
à l’institutionnalisation des syndicats23. Par contre, la Cour suprême, en
exigeant l’intervention du législateur pour le travailleur vulnérable, vient
infléchir24 la théorie du pluralisme industriel. Sans être une révolution
jurisprudentielle, l’arrêt Dunmore témoigne des tensions autour du rôle de
la loi et de la constitutionnalisation du droit du travail.
Nous avons pour objectif dans notre recherche d’examiner la nature
et l’origine des difficultés éprouvées par certains travailleurs non salariés
dans l’accession à la représentation collective, à la lumière des récents
développements judiciaires, en faisant l’hypothèse qu’à cet égard la loi ordi-
naire joue un rôle crucial dans cette exclusion. Dans ce contexte, et compte
tenu de l’évolution jurisprudentielle décrite plus haut, nous examinerons
dans quelle mesure les chartes constitutionnelle ou à valeur constitution-
nelle25 créent une dynamique favorable à l’accès à la syndicalisation de
ces travailleurs. Et est-ce la seule voie ?
Pour étudier les tentatives de syndicalisation, trois situations juridi-
ques ont été appréhendées. Il s’agit, pour chaque étude de cas, d’éclaircir
le rôle joué par la loi dans l’accès à la syndicalisation des travailleurs
vulnérables. Ces travailleurs ont en commun d’avoir un statut juridique
qui a fait l’objet de contestations judiciaires, d’être exclus en tout ou en
partie des mécanismes de protection en matière de travail, notamment de
se voir refuser l’accès à la syndicalisation et, enfin, d’être vulnérables26.
Nous considérerons donc ici les éducatrices en milieu familial, appelées
« responsables d’un service de garde (RSG)27 », les facteurs et les factrices
ruraux et suburbains28 ainsi que les chauffeurs de taxi locataires.

22. ���
C. Brunelle et P. Verge, « L’inclusion de la liberté syndicale dans la liberté générale
d’association : un pari constitutionnel perdu ? », (2003) 82 R. du B. can. 728, la définissent
ainsi : « la détermination collective des régimes de travail avec l’acteur patronal ».
23. ���
H. Collins, « Contre l’abstentionnisme en droit du travail », (1987) 6 Droit et société
193-214.
24. « There are signs that officials discourses of industrial pluralist legality may be losing
their hegemonic status, but we have not yet reached a crisis of legitimacy » : J. Fudge
et E. Tucker, op. cit., note 1, p. 313-314 ; voir également sur cette question J. Fudge et
E. Tucker, loc. cit., note 21, par. 87.
���
25. �������������������������������������������
Ce sont respectivement la Charte canadienne et la Charte québécoise, précitées,
notes 13 et 14.
26. Supra, note 5.
27. ����������������������������������������������������������������������������������������
Les éducatrices en milieu familial seront appelées « responsables d’un service de garde
(RSG) » dans notre texte.
28. ���������������������������������������������������������������������������������������
Les facteurs et factrices ruraux et suburbains seront appelés « facteurs ruraux » dans
notre texte.

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 72 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

Les RSG sont apparues à la suite de la mise en place, par le gouver-

nement du Québec, d’un système de garde à contribution réduite. Les
centres de la petite enfance (CPE)29 doivent dès lors étendre leur service
de garde au milieu familial, et ce sont les RSG qui l’assument. Rapidement,
la question du statut juridique de ces travailleuses a été soulevée devant
les tribunaux, lesquels ont considéré les RSG comme salariées du CPE.
Cependant, le législateur leur a retiré ce statut en 2003 et a créé, en échange,
un droit d’association dépourvu de droits et de garanties prévues dans le
Code du travail.
Dans le cas des facteurs ruraux, la loi les considérait depuis 1985
comme des entrepreneurs autonomes. Après de nombreuses tentatives,
menées sur différents fronts, pour faire reconnaître leur statut de salariés,
ces travailleurs ont signé leur première convention collective sans que la
disposition légale soit modifiée.
Enfin, les chauffeurs de taxi locataires ont entrepris plusieurs batailles
judiciaires pour être considérés comme des « entrepreneurs dépendants »
mais en vain. Ces chauffeurs cohabitent avec ceux qui sont propriétaires
ou bien salariés, mais, bien qu’ils exercent le même métier, leur situation
de vie reste très différente. Récemment, le législateur est intervenu pour
créer une association de ces travailleurs sans distinguer entre les différents
statuts, et une nouvelle fois sans s’appuyer sur le Code du travail.
Ces situations ont en commun d’illustrer les liens complexes et parfois
équivoques tissés entre la loi, la Constitution et l’accès à la syndicalisation
de ces travailleurs vulnérables.
Nous examinerons, dans un premier temps, la loi comme moteur de
l’exclusion dans l’accès à la syndicalisation des travailleurs vulnérables
(1) pour, dans un second temps, analyser les expériences qui ont permis
aux travailleurs vulnérables de reconstituer, artificiellement ou non, une
autonomie collective (2).

1 L’accès à la syndicalisation des travailleurs

non salariés vulnérables : la loi, moteur de l’exclusion
De récentes situations démontrent que la loi, loin de rester en retrait
de la détermination du statut de travailleur, joue un rôle actif, tantôt discret
(1.1), tantôt ostensible (1.2).

29. ���������������������������������������������������������������
Ces centres seront désignés par le sigle CPE dans notre texte.

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 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 73

1.1 L’exclusion discrète par la loi des travailleurs

non salariés vulnérables : le contrôle administratif
L’accès à la syndicalisation se fait par le truchement du statut de
salarié, dont l’acquisition est parfois jalonnée d’obstacles. L’une des
raisons classiquement avancées, pour expliquer la difficulté de certains
travailleurs à acquérir le statut de salarié, est le caractère hybride des
modalités d’exercice de leur travail. Ces derniers détiennent à la fois des
caractéristiques du salariat et de l’entrepreneuriat qui permettent de déceler
un lien de dépendance économique sans lien de subordination juridique. Or
le lien de subordination30, c’est-à-dire le pouvoir de diriger, de contrôler
le travail et d’en fixer les conditions, est déterminant dans l’acquisition du
statut de salarié.
Une autre raison, moins souvent mentionnée, est le rôle joué par la
loi dans cette exclusion. Il s’agit d’un rapport de travail décrit par la loi,
et parfois le règlement associé, qui impose à l’une des parties de contrôler
le travail de l’autre. Ce contrôle est dit « administratif ». Il se distingue du
lien de subordination juridique par le fait qu’il est imposé par la loi. La
question qui se pose est de savoir si le contrôle administratif, soit celui qui
est décrit et imposé par la législation, contribue à alimenter la thèse du lien
de subordination juridique.
Pour répondre à cette question, nous étudierons le contrôle adminis-
tratif à partir de deux exemples, celui des RSG31 et celui des chauffeurs
de taxi locataires, puis nous analyserons le traitement judiciaire qui lui est
réservé.
Dans le contexte de sa politique familiale, le gouvernement du Québec
entendait assurer un service de garde de qualité et offrir une meilleure
accessibilité aux usagers. En contrepartie du financement public, l’État
a choisi de contrôler la qualité des services offerts. C’est relativement à
l’application de cette loi que la question du statut juridique des RSG a été
soulevée. En effet, la question de la nature juridique du contrat entre la
RSG et le CPE s’est posée. La Loi sur les centres de la petite enfance et

30. ������������������������������������������������������������������������������������
Voir pour une étude détaillée des méthodes de conceptualisation de la subordination
juridique : R. Blouin, loc. cit., note 4, p. 145 et suiv. ; voir notamment l’analyse des
cinq indices révélateurs d’une relation employeur-salarié : indices techniques, indices
administratifs, indices économiques, ressources humaines et indices stratégiques.
31. ���
J. Beach, J. Bertrand et G. Cleveland, Le secteur de la garde à l’enfance : de la
reconnaissance à la rémunération : une étude sur les ressources humaines en garde
à l’enfance au Canada : Au-delà de l’amour des enfants (rapport principal), Ottawa,
Comité de direction en matière de ressources humaines du secteur de la garde à l’enfance,
1998.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 73 05/07/07 [Link]

 74 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

autres services de garde à l’enfance32, qui a été remplacée en juin 2006

avec l’instauration de « bureaux coordonateurs » par la Loi sur les services
de garde éducatifs à l’enfance33, prévoyait au terme de l’article 7.1 que le
CPE « coordonne, contrôle [et] surveille l’ensemble des services de garde
éducatifs » offerts par la RSG. Aujourd’hui, c’est le bureau coordonnateur
qui assume cette fonction, c’est-à-dire un CPE qui coordonne34, « dans un
territoire délimité, les services de garde éducatifs offerts par les personnes
responsables d’un service de garde en milieu familial qu’il a reconnues
et pour surveiller l’application des normes établies par règlement les
concernant35 ». Donc le CPE ou le bureau coordonnateur est titulaire de
ce contrôle administratif.
Dans le cas des chauffeurs de taxi locataires, les tribunaux ont réfuté à
plusieurs reprises le statut de salarié36. Aujourd’hui, les conditions d’exé-
cution du travail de ces chauffeurs sont largement induites d’un dispositif
légal et réglementaire37. Celui-ci définit notamment le rôle des chauffeurs
de taxi locataires, des propriétaires de véhicule dans le cas d’une location et
de l’intermédiaire en services de transport, soit celui qui procure le service
d’appel. Ainsi, le Règlement sur les services de transport par taxi38 exige
de l’intermédiaire en services de transport par taxi d’établir le règlement
intérieur qu’il « entend imposer aux titulaires de permis de propriétaire
de taxi et aux chauffeurs de taxi qui contracteront ses services39 ». Une
liste non limitative mais obligatoire de son contenu est énoncée à l’article
61. Ce dernier comprend notamment des règles de comportement : « être
vêtu proprement, être courtois40 ». Il précise aussi certaines exigences à
l’égard de l’entretien du véhicule, ainsi qu’une grille d’énumération des
sanctions. Les textes41 prévoient d’ailleurs des sanctions pénales en cas de

32. Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’enfance, L.R.Q.,
c. C-8.2.
33. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, L.R.Q., c. S-4.1.1.
34. ��������������������������������������������������������������������������������������������
Notons, au passage, que le législateur, dans la nouvelle loi, n’a pas cru bon de reproduire
les termes « surveillance » et « contrôle ».
35. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 40.
36. Yellow Cab Ltd. c. Alberta (Board of Industrial Relations), [1980] 2 R.C.S. 761 ; Union
des chauffeurs de taxis, métallurgistes unis d’Amérique, local 9217 c. Taxi Cartier inc.,
D.T.E. 89T937 (C.T.).
37. Loi concernant les services de transport par taxi, L.R.Q., c. S-6.01, art. 36.
38. Règlement sur les services de transport par taxi, R.R.Q., 2002, c. S-6.01, r. 2.
39. Id., art. 7 (6°).
40. Id., art. 40 et suiv.
41. �������������������������������
Voir, à cet effet, le chapitre xiii de la Loi concernant les services de transport par taxi,
précitée, note 37, intitulé « Dispositions pénales », et les articles 75 et suivants du Règle-
ment sur les services de transport par taxi, précité, note 38.

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 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 75

non-respect de certaines obligations. Le contrôle administratif est entre les

mains de l’intermédiaire en services de transport.
Dans les deux situations, la loi fixe des responsabilités : dans un cas au
CPE, dans l’autre à l’intermédiaire en services de transport. Cette respon-
sabilité consiste à contrôler la RSG et le chauffeur de taxi locataire. Ce
contrôle peut-il être assimilé à celui qu’impose un employeur à l’égard de
son employé et, de ce fait, contribue-t-il à la détermination du statut de
salarié ? La jurisprudence à ce sujet répond sans équivoque par la négative.
Dans le cas des RSG, le tribunal est clair : le « contrôle administratif ne
saurait compter dans la détermination du statut de salarié42 ». Par contre,
la «  latitude et la discrétion et le choix des moyens43 » dont fait preuve
le détenteur du contrôle administratif peuvent alimenter la thèse de la
subordination juridique. Ainsi, dans le cas des RSG, la question était de
déterminer si le CPE exerçait un contrôle sur ces dernières assimilable au
contrôle exercé par un employeur à l’égard du salarié. À cette question,
le Tribunal du travail44 répond négativement. Il souligne que le contrôle
exercé par les CPE dépassait le pouvoir de vérification et de coordination
imposé par la loi. Cette dernière n’allait pas jusqu’à déterminer les heures
d’ouverture et les directives en matière de courtoisie à l’endroit des parents.
C’est sur ce fondement-là que les RSG vont acquérir de façon éphémère45
leur statut de salarié. Cette situation contraste avec celle des chauffeurs de
taxi locataires qui ont tenté sans succès de se syndiquer, au courant des
années 8046.
Quoi qu’il en soit, l’interrogation demeure sur l’impact du contrôle
administratif imposé par la loi, sur la qualification de salarié et, incidem-
ment, sur l’accès à la syndicalisation. Car, bien que sa présence n’enlève

42. Centre de la petite enfance La Rose des Vents c. Alliance des intervenantes en milieu
familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ), [2003] D.T.T.Q. n° 41, par. 135 (j.
Handman).
43. Ibid.
44. CPE La Ribouldingue c. Syndicat des éducatrices et des éducateurs en milieu familial de
la région de Québec–CSN, [2003] D.T.T.Q. nº 37 (j. Handman) ; CPE Marie Quat’Poches
c. Alliance des intervenantes en milieu familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ),
[2003] D.T.T.Q. nº 42 (j. Handman) ; Centre de la petite enfance La Rose des Vents c.
Alliance des intervenantes en milieu familial Laval, Laurentides, Lanaudière (CSQ),
précité, note 42.
45. Infra, section 1.2.
46. ������������������������������������������������������������������������������������������
Cette tentative de syndicalisation a été effectivement bridée par la voie judiciaire dans
l’arrêt Yellow Cab Ltd. c. Alberta (Board of Industrial Relations), précité, note 36. La
Cour suprême s’est appuyée sur la législation applicable pour retenir une définition
restrictive du concept de salarié. Les motifs reposent sur la provenance de la rémuné-
ration des chauffeurs de taxi, issue de tiers et non de l’employeur, pour les exclure du
statut de salarié.

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 76 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

pas les chances d’aboutir à une requalification du statut de salarié, par

exemple dans le cas des RSG, le législateur, par son intervention, extirpe
néanmoins les attributs de l’employeur de la scène de qualification. Or,
le contrôle qu’effectue l’« employeur » reste un contrôle pour celui qui le
subit. Par contre, le fait que l’origine de ce contrôle est traité différem-
ment selon qu’il est imposé ou non par la loi soulève des interrogations
lorsque, par son action, la loi fragilise la situation socioéconomique de ces
travailleurs. L’intention avancée par le législateur, soit de soustraire du
secteur informel47 certains travailleurs dont le rôle social est jugé important
pour la société québécoise, ne justifie pas une telle atteinte.
Dans le cas des RSG, n’eût été de l’intervention du législateur, dont il
va être question dans la section 1.2, leur sort se serait amélioré sans aucun
doute. Il n’empêche qu’aujourd’hui elles ne sont plus salariées et sont en
situation de vulnérabilité48. Il en est de même pour les chauffeurs de taxi
locataires49.
À cette situation où la loi et la jurisprudence soustraient ou rendent diffi-
cile l’accès au salariat et donc à la syndicalisation, s’ajoutent des situations
ostensibles, où la loi interdit purement et simplement la syndicalisation.

1.2 L’exclusion autoritaire de la loi

Il existe des situations où la loi exclut le travailleur vulnérable du
statut de salarié et l’écarte de l’application et de l’encadrement de la liberté
d’association prévue dans le Code du travail. Nous retiendrons ici deux

47. ���
R. Cox, Pour en faire un véritable emploi : des stratégies pour améliorer les conditions
de travail des responsables de services de garde en milieu familial, Ottawa, Condition
féminine Canada, 2005, p. 2.
48. Id., p. 1-2 : « Les responsables font un travail complexe qui combine des tâches de gestion
de petite entreprise, d’éducation des enfants et de communications avec les parents. Du
côté de l’éducation des enfants, la tâche des responsables demande un engagement émotif
et une attention constante auprès des enfants. Côté matériel, les responsables réglemen-
tées doivent aménager et entretenir leurs résidences selon une multitude de règlements
édictant des normes d’hygiène et de sécurité. Les conditions de travail sont caractérisées
par de longues heures de travail sans contact avec d’autres adultes, l’absence de répit
et le manque de soutien (Belleau, 2002). Règle générale, les responsables réglementées
travaillent 56 heures par semaine, soit 47 heures consacrées à la garde des enfants et neuf
heures vouées à la préparation des activités et des repas des enfants. Elles accueillent
en moyenne 5,4 enfants. »
49. �����������������������������������������������������������������������������������������������
« [Le] chauffeur doit travailler parfois jusqu’à 16 heures par jour, six jours par semaine » :
C. Lagacé et A. Robin-Brisebois, avec la collaboration de E. Tassé, Travail indé-
pendant et rapports collectifs de travail. Étude de six regroupements de travailleurs
indépendants, Montréal, Culture et Société, INRS-Urbanisation, janvier 2004, p. 56.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 76 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 77

exemples : le premier touche la législation québécoise dans le cas des RSG ;

le second, la législation fédérale dans le cas des facteurs ruraux.
Dans la foulée des jugements rendus par le Tribunal du travail50, qui
accordaient le statut de salariées aux RSG, le législateur québécois adoptait
un projet de loi qui, le 18 décembre 2003, anéantissait leur victoire et, du
même coup, faisait échec à leur syndicalisation. En vertu de l’article 8.1 de
la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’en-
fance, la RSG est « une prestataire de services au sens du Code civil » et elle
est « réputée ne pas être à l’emploi ni être salariée » du CPE. Aujourd’hui,
cette disposition est contenue mutatis mutandis dans l’article 56 de la Loi
sur les services de garde éducatifs à l’enfance. Cette présomption légale
s’inscrit à contrecourant d’un principe jurisprudentiel, pourtant bien établi,
selon lequel ni la dénomination attribuée par les parties ni la volonté des
parties ne suffisent à déjouer la qualification juridique véritable du contrat.
Cette disposition a également pour effet de démanteler rétroactivement
les organisations représentatives des salariés dûment constituées en vertu
d’une loi d’ordre public.
Du plan national, le combat s’est alors déplacé vers le plan interna-
tional. Trois centrales syndicales51 ont déposé deux plaintes au Comité
de la liberté syndicale du Bureau international du travail52, à la suite de
l’adoption du projet de loi. En mars 2006, le Comité a conclu que le Canada
avait violé la Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protec-
tion du droit syndical53 : « [L]’annulation par voie législative d’accrédita-
tions existantes est contraire au principe de liberté syndicale54 ». Et il a
recommandé au gouvernement « d’amender les dispositions de la loi […]
afin que les travailleurs concernés puissent bénéficier d’un régime général
de droit du travail collectif et de constituer des organisations jouissant des
mêmes droits, prérogatives et voies de recours que les autres organisations

50. Infra, note 44.

51. ����������������������������������������������������������������������������������
Ce sont la Confédération des syndicats nationaux (CSN), la Centrale des syndicats
démocratiques (CSD) et le Fonds des travailleurs du Québec.
52. ����������������������������������������������������������������������������������
Le Bureau international du travail sera désigné par le sigle BIT dans notre texte.
53. Convention nº 87 de l’Organisation internationale du travail concernant la liberté syndi-
cale et la protection du droit syndical, précitée, note 12, ratifiée par le Canada ; cepen-
dant, celui-ci n’a pas ratifié les conventions nº 98, concernant le droit d’organisation et
de négociation collective, adoptée le 1er juillet 1949, 32e session, et nº 154, concernant la
promotion de la négociation collective, adoptée le 19 juin 1981, 67e session, disponibles
sur le site Web suivant : [Link]/ilolex.
54. BIT, 342e Rapport du Comité de la liberté syndicale, Cas nº 2314 et 2333, Plaintes
contre le gouvernement du Canada concernant la province du Québec, Genève, Orga-
nisation internationale du travail, 296e session, juin 2006, par. 425.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 77 05/07/07 [Link]

 78 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

de travailleurs ». Cependant, cette façon de faire est loin d’être isolée,

comme le démontre le cas des facteurs ruraux au fédéral.
Ces derniers sont près de 6 000 à sillonner chaque jour les campagnes
et les abords des villes pour distribuer le courrier55. Leurs conditions
de travail présentent des spécificités et des problématiques qui leur sont
propres56, mais, pour l’essentiel, leur contexte général de travail reste
analogue à celui des facteurs travaillant en milieu urbain57. Pourtant, depuis
l’instauration d’un service postal58 au pays, ils n’ont jamais été mis sur le
même pied d’égalité que leurs collègues des villes, et ce, jusqu’au 1er janvier
2004, date à laquelle a été signée leur première convention collective59. En
effet, la Loi sur la Société canadienne des postes prévoit in fine, à l’article
13 (5), l’exclusion des entrepreneurs postaux qui sont « réputés n’être ni
des entrepreneurs dépendants, ni des employés au sens de l’article 3 (1) »
du Code canadien du travail. Par l’introduction de cette disposition, le
Parlement refusait aux facteurs ruraux le droit de se syndiquer et de négo-
cier collectivement. Le motif de cette exclusion était d’ordre pécuniaire60.
Sans entrer dans l’histoire de cette bataille jurisprudentielle perdue61, nous
tenons cependant à apporter ici quelques précisions.
Ceux qui ont été qualifiés de « poor Country Cousins of the Canada
Post62 » ont gagné en 1987 leur première bataille juridique devant le Conseil
canadien des relations de travail (CCRT)63. Dans cette décision, le CCRT

55. ������������������������������������������������
Sur cette question, voir l’étude complète de J. Fudge, « Deemed to be Entrepre-
neurs : Rural Route Mail Couriers and Canada Post », dans C. Cranford et autres,
Self-Employed Workers Organize : Law, Policy and Unions, Montréal, McGill-Queen’s
University Press, 2005, p. 56, à la page 95.
56. ������
M.-C. Perrault, « La syndicalisation des courriers des routes rurales », (2003) 34 Ottawa
L. Rev. 85.
57. Canada Post Corporation and Various Unions, (1988) 16 C.L.R.B.R. (N.S.) 192 : « après
examen des fonctions des facteurs ruraux et de celles des facteurs […] les similitudes
sont plus nombreuses que les différences ».
58. ������������������������������������������������������������������������������
Le service postal dans sa facture contemporaine a été instauré en 1985 par la Loi sur la
Société canadienne des postes, L.R.C. (1985), c. C-10.
59. �����
Voir infra, section 2.2.
60. ����������������������
Voir, à ce propos, D. Bourque, Denial of Basic Rights – The Situation of Rural and
Suburban Mail Couriers, Toronto, Workshop on the Right to Organize and Bargain
Collectively in Canada and the United States, 1er et 2 février 2001 (non publié), document
consultable à l’adresse Web suivante : [Link]/pdfs/fra/[Link] ; en
1980, à la Chambre des communes, André Ouellet, ministre des Postes, considère qu’il
faudra doubler, voire tripler, les dépenses si cette disposition n’est pas introduite.
61. ������
M.-C. Perrault, loc. cit., note 56, 85-87 ; J. Fudge, op. cit., note 55, p. 56, à la note 1.
62. ������������������������������������������������������������������������������
Cette dénomination est extraite d’un poème attribué à C. Maguire, cité par J. Fudge,
op. cit., note 55.
63. Canada Post Corporation and Various Unions, (1988) 16 C.L.R.B.R. (N.S.) 149.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 78 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 79

qualifiait les facteurs ruraux d’entrepreneurs dépendants, et il écartait, de

ce fait, l’application de l’article 13 (5) de la loi64. À ce titre, les facteurs
ruraux devenaient des employés des Postes au sens de la partie I du Code
canadien du travail. Cette décision s’appuyait sur deux arguments, soit
leur dépendance économique et leur intégration à l’égard de la Société
canadienne des postes. Toutefois, cette décision est renversée par la Cour
d’appel fédérale qui reconnaît que l’article 13 (5) crée une fiction juridique
voulue par le législateur, fiction devant laquelle la Cour d’appel fédérale ne
peut que s’incliner. Elle ajoute que, sans une telle disposition, les facteurs
ruraux auraient acquis le statut d’employé65. Par contre, la Cour d’appel
fédérale reste silencieuse sur le contenu du préambule du Code canadien
du travail qui réitère, entre autres, les engagements du Canada à l’égard de
la Convention no 87 et sur lequel elle aurait pu s’appuyer pour rendre un
arrêt en sens inverse. En décembre 1998, les autorités régionales du Bureau
administratif national des États-Unis (BAN) sont saisies de l’affaire. Les
facteurs ruraux avancent que le Canada, ayant adopté l’article 13 (5) de la
Loi sur la Société canadienne des postes, fait défaut au principe de liberté
d’association prévue à l’article 1b) de l’Accord nord-américain de coopé-
ration dans le domaine du travail (ANACT)66. Le BAN chargé d’étudier la
plainte refuse de faire enquête au motif que le Canada a appliqué son droit67
et conforte ainsi, pour un temps, le statut d’entrepreneur indépendant.
Bien que les situations rapportées touchent différemment ces
travailleurs vulnérables, elles ont en commun de trouver la loi ordinaire
comme principal motif à leur exclusion d’un statut protecteur. Par ailleurs,
elles ouvrent la réflexion sur deux volets. Le premier concerne le rôle du
législateur et des juges à l’égard de la Constitution, tandis que le second
traite de l’incidence des engagements internationaux du Canada dans l’ordre
juridique interne68. Ces deux volets ne sont pas étrangers l’un à l’autre. Ils
convergent vers une même voie pourtant frileusement empruntée par les

64. Société canadienne des postes c. Syndicat des postiers du Canada et autres, [1989] 1
C.F. 176, (1987) 46 D.L.R. (4th) 716 (C.A.).
65. ���������������������������������������������������������������������������������������
La requête en autorisation de pourvoi à la Cour suprême a été refusée le 26 mai 1988 :
[1988] 1 R.C.S. vi.
66. ��
L’Accord nord-américain de coopération dans le domaine du travail, adopté le
13 septembre 1993, est parallèle à l’Accord de libre-échange nord-américain. Voir le site
Web suivant : [Link].
67. ���
G. Trudeau, « Droit international et droit du travail québécois, deux grandes solitudes »,
dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements
récents en droit du travail (2001), vol. 153, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2001, 145,
p. 207.
68. Ibid.

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 80 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

autorités judiciaires canadiennes, soit la reconnaissance de la liberté syndi-

cale comme droit fondamental.
En ce qui a trait au premier volet, il faut distinguer le rôle de la loi dans
le contexte de l’encadrement du travail humain du rôle de la loi quant au
contrôle de sa conformité à la Constitution.
Premier point : sur la question du rôle de la loi, l’arrêt Dunmore
confirme l’atténuation de la théorie du pluralisme industriel. L’interven-
tion législative est de plus en plus présente pour baliser les rapports de
travail. Les juges de la majorité rappellent que, historiquement, cela a
été nécessaire pour assurer une protection des travailleurs, notamment à
l’égard des pratiques déloyales de travail69. L’arrêt Dunmore sur ce point
confirme cette évolution. Cependant, l’obligation positive du législateur
devient légitime lorsqu’est en jeu un droit fondamental. Cela nous mène
au second point.
L’interprétation de la liberté d’association livrée par la trilogie de
1987 n’apporte pas de soutien à l’accès à la syndicalisation des travailleurs
puisque la Cour suprême retient une définition restrictive de cette liberté.
Par contre, celle qui a été avancée dans l’affaire Dunmore suscite davantage
d’espoir puisque le juge Bastarache introduit une dimension collective à
la liberté d’association. Selon lui, une collectivité se distingue de l’indi-
vidu par son existence, ses besoins et ses priorités70. C’est là un premier
pas vers la reconnaissance de la liberté syndicale. L’apport significatif de
l’arrêt Dunmore est aussi d’avoir donné une portée pratique à la liberté
d’association, une portée variable selon le type de travailleur visé et le
contexte en cause : « Cela ne signifie pas qu’il existe un droit constitutionnel
à la protection légale comme tel ; cela signifie qu’une loi dont l’applica-
tion est limitative peut, dans des contextes exceptionnels, avoir un effet
substantiel sur l’exercice d’une liberté constitutionnelle71. » En ce sens,
la Cour suprême semble tendre vers une interprétation plus harmonieuse
des libertés fondamentales, prélude aux souhaits de la doctrine72. À cet
égard, Brunelle et Verge73 ont constaté que l’interprétation livrée par la
Cour suprême est variable selon le type de liberté constitutionnelle en jeu.
Tandis que le contexte inégalitaire est pris en considération lorsqu’il s’agit
d’affirmer la liberté d’expression, les juges préfèrent opposer la retenue
judicaire lorsqu’il est question de liberté d’association.

69. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 20 (j. Bastarache).
70. Id., par. 17.
71. Id., par. 22.
72. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 750.
73. Id., 749.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 80 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 81

Enfin, la Cour suprême affirme que « la violation de libertés fonda-

mentales ne met pas l’État à l’abri d’un contrôle judiciaire fondé sur la
Charte74 ». D’ailleurs, c’est à ce contrôle qu’il devra se soumettre prochai-
nement puisque, présentement, l’affaire des RSG est de nouveau devant les
autorités judiciaires nationales. Le ministre de la Justice du Québec s’est
pourvu devant la Cour supérieure pour faire annuler les accréditations déjà
obtenues. Tandis que l’organisation plaignante, la Confédération des syndi-
cats nationaux (CSN), a saisi la même cour75 afin de faire déclarer incons-
titutionnelle la Loi modifiant la Loi sur les centres de la petite enfance et
autres services de garde à l’enfance au motif de la violation des articles 2
b), 2 d), 15 (1) de la Charte canadienne, soit le droit à la liberté d’association
et des droits à l’égalité sans discrimination et à la liberté d’expression76.
Ces activités sont protégées par l’objet de l’article 2 d) qui « est de favoriser
l’épanouissement personnel au moyen des relations avec autrui, et dans le
cadre des arrêts internationaux en matière de droit du travail, qui recon-
naissent la nature nécessairement collective de la liberté syndicale77 ».
L’affaire devrait être entendue au courant de l’automne 2007.
Dans cette voie, les engagements internationaux pris par le Canada
peuvent-ils contribuer à solidifier cette analyse ? Il s’agit de la question
occupant le second volet. Au fond, il est certain que la pénétration du
droit international dans le droit interne ne pourra que bonifier l’interpré-
tation de la liberté d’association. L’Organisation internationale du travail
(OIT) comprend de cette liberté, outre celle de former et d’organiser un
syndicat, celle de négocier collectivement et de faire grève. Cependant,
cette pénétration ne va pas de soi, comme l’explique Gilles Trudeau dans
une analyse exhaustive sur cette question78. Le système juridique canadien
dualiste nécessite qu’un traité fasse l’objet d’une transposition dans le droit
interne pour être applicable. Malgré cette difficulté, l’auteur constate « une
certaine résonnance79 » du droit international du travail en droit interne.
Par exemple, le Code canadien du travail80 inclut la Convention nº 87 dans
son préambule. La Cour suprême a également fait mention des dispositions
de droit international du travail pour la première fois en 1987, par la voix
d’un juge dissident.

74. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 26 (j. Bastarache).
75. CSN c. Procureur général du Québec, CS, action déclaratoire en inconstitutionnalité,
déposée le 14 mars 2006. Nous remercions Me Mario Evangeliste pour l’information
transmise.
76. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 26 (j. Bastarache).
77. Id., par. 30.
78. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 67, 145-217.
79. Id., p. 213.
80. ��������������������������
Art. 2 C.c.t. (préambule).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 81 05/07/07 [Link]

 82 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

Dans quelle mesure la pénétration de ce droit peut-elle être favorable

à une interprétation plus large de la liberté d’association ? Le juge Dickson,
dissident, répond à cette question en 1987 : « bien que je ne crois pas que
les juges [canadiens] soient liés par les normes du droit international quand
ils interprètent la Charte, il reste que ces normes constituent une source
pertinente et persuasive d’interprétation des dispositions de cette dernière,
plus particulièrement lorsqu’elles découlent des obligations internationales
contractées par le Canada sous le régime des conventions sur les droits de
la personne81. »
Dans le contexte de l’accès à la syndicalisation des travailleurs non
salariés vulnérables, l’harmonisation des sources nationales avec les
sources internationales s’avère décisive, pour une meilleure protection de
ces travailleurs. L’engagement du Canada devrait aboutir à ce que « les
principes généraux d’interprétation constitutionnelle requièrent que ces
obligations internationales soient considérées comme un facteur pertinent
et persuasif quand il s’agit d’interpréter la Charte82 ». Les prochaines inter-
prétations que livrera la Cour suprême, quant à la portée de la liberté d’as-
sociation, seront à cet égard déterminantes pour la protection de certains
travailleurs non salariés en situation de vulnérabilité.
Tandis que dans les pages précédentes nous avons traité des embû-
ches causées par la loi dans l’accès à la syndicalisation, nous verrons dans
celles qui suivent dans quelle mesure les remèdes proposés par la loi sont
une solution de rechange intéressante à la liberté d’association dans le
contexte du travail et, dans le cas inverse, quels sont les moyens pour les
contourner.

2 La loi inadaptée, la loi dépassée : l’autonomie collective

des travailleurs vulnérables retrouvée
Le regroupement des travailleurs et la création de « solidarités » par
l’action collective83 permettent de contrer l’inégalité de pouvoir et la
vulnérabilité du travailleur. La protection par l’action collective84 s’est
déployée principalement sous l’égide du Code du travail avec, comme
préalable, l’obtention du statut de salarié. Or il a été vu précédemment
que la loi, loin d’accompagner le travailleur vulnérable dans la démarche
d’acquisition du statut de salarié, peut l’entraver et devient, dans certains

81. Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), précité, note 4, par. 60
(j. en chef Dickson et j. Wilson, dissidents).
82. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 67, 187.
83. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 728.
84. ���
G. Trudeau, loc. cit., note 10.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 82 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 83

cas, un obstacle insurmontable. Sans être toujours l’artisane de l’exclu-

sion de ces travailleurs, la loi y participe. Dans ce contexte, il se révèle
difficile de mener une action collective. Cependant, deux solutions ont été
apportées.
La première solution a consisté à créer de toutes pièces dans la loi un
régime parallèle à celui qui est offert en vertu du Code du travail (2.1), tandis
que la seconde, par l’autonomie collective, a su dépasser cette barrière en
contournant la loi prohibitive (2.2). Un exemple rare qui combine une série
d’ingrédients gagnants.

2.1 Les créatures de la loi : une solution de rechange à la syndicalisation ?

À plusieurs reprises, le législateur a conçu des régimes spécifiques de
rapports de travail85 teinté de droit des rapports collectifs de travail. Dans
le cas des RSG et des chauffeurs de taxi locataires, il a créé et formalisé
un droit d’association sans référence au droit du travail. Les RSG et les
chauffeurs de taxi locataires bénéficient respectivement d’un régime ad hoc
qui esquive le recours aux mécanismes protecteurs du Code du travail et
ferme l’accès aux avantages et aux protections du salariat86. Voyons plus
en détail le contenu et la portée de ces dispositions au regard de celles qui
figurent dans le Code du travail.
L’accréditation constitue une étape primordiale dans la reconnaissance
de l’association habilitée à représenter, de façon exclusive, un groupe de
salariés d’un même employeur aux fins de la négociation et de l’application
d’une convention collective. L’employeur est alors tenu de négocier de
bonne foi une convention collective avec cette association. À ce dispositif,
s’ajoutent la réglementation des moyens de pression, notamment le droit de
faire grève, et une protection contre certaines pratiques déloyales. Enfin, la
particularité du contexte de travail impose que les conflits soient tranchés
devant des tribunaux spécialisés.
Contrairement à ces aménagements spécifiques des rapports collec-
tifs de travail, dans le cas des RSG et des chauffeurs de taxi locataires,
l’État impose un régime qui ne ressemble en rien aux rapports collectifs de
travail. En vertu de la Loi sur les services de garde étucatifs à l’enfance,

85. ���
E. MacPherson, « Collective Bargaining for Independent Contractors : Is the Status of
the Artist Act a Model for Other Industrial Sectors ? », (1999) 7 Canadian Labour and
Employment Law Journal 355-399 ; S. Blanchette, « La négociation collective chez
les pigistes : l’expérience de l’Union des artistes », dans Collectif, Élargir le Code du
travail – Actes de la 10e Journée de droit social et du travail, Montréal, Département
des sciences juridiques, Université du Québec à Montréal, 1999.
86. Supra, p. 72.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 83 05/07/07 [Link]

 84 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

la ­représentativité des RSG est déterminée par l’adhésion d’au moins 350
d’entre elles87. L’envergure d’une telle représentation rend difficile la prise
en considération de particularismes, par exemple à l’échelle régionale.
On est loin de la finesse du caractère représentatif de l’unité d’accrédita-
tion envisagée par le Code du travail pour un groupe de salariés donné.
De plus, la représentativité ne peut faire l’objet d’aucune vérification
indépendante.
À la « négociation » traditionnelle des conditions de travail, l’article
73.3, al. 2 de la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services
de garde à l’enfance, désormais l’article 125 de la Loi sur les services de
garde éducatifs à l’enfance, envisage que « l’association représentative »
peut conclure une « entente » avec le ministre de la Famille, des Aînés et
de la Condition féminine. Le libellé semble indiquer qu’à cet égard il n’y
est pas tenu. Cependant, cette entente est subordonnée à une série de
conditions. Préalablement, le ministre devra consulter pour approbation
les autres associations, les bureaux coordonnateurs et, enfin, obtenir l’ap-
probation du gouvernement. Ces dispositions se distancient clairement de
l’obligation de négocier de bonne foi imposée par le Code du travail. Autre
élément distinctif, l’objet de l’entente ne peut que concerner « l’exercice
de la garde en milieu familial, son financement et la mise sur pied et le
maintien de programmes et de services88 ». Il n’intègre pas la question des
conditions de travail. Aux modes spécifiques et spécialisés de règlement
des litiges en matière de travail, le législateur renvoie l’éventuel litige au
Tribunal administratif du Québec89. Enfin, la liberté syndicale est heurtée
par l’article 132 de la Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance
qui prévoit l’obligation pour l’association de fournir le nom et l’adresse
de ses membres.
Au total, le droit d’association offert aux RSG ne s’apparente ni de
près ni de loin aux droits et aux garanties offerts par le régime général des
rapports collectifs de travail.
Le même constat peut être livré quant à la mise en place d’une asso-
ciation pour les chauffeurs de taxi locataires.
La Loi concernant les services de transport par taxi institue l’Asso-
ciation professionnelle des chauffeurs de taxi du Québec qui regroupe sans
distinction l’ensemble des chauffeurs de taxi, propriétaires, locataires ou

87. ���������������������������������������������
Il y a moins de 15 000 RSG au Québec en 2006.
88. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 125 ; c’était
autrefois l’article 73. 3, al. 1 de la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services
de garde à l’enfance, précitée, note 32.
89. Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance, précitée, note 33, art. 104.

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 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 85

salariés. Elle a pour mission de « représenter, tant collectivement qu’indi-

viduellement, l’ensemble des titulaires de permis de chauffeur de taxi ».
Alors que le statut des chauffeurs de taxi locataires avait fait l’objet d’un
contentieux abondant, la présente loi n’y apporte aucune solution directe.
Elle délaisse cette question pour rassembler dans une association profes-
sionnelle90 un groupe de travailleurs sans homogénéité. Y sont réunis les
chauffeurs de taxi locataires, les propriétaires et les salariés, bref l’ensemble
de ces travailleurs sans distinction. Les faits révèlent d’ailleurs le peu d’in-
térêt manifesté par les intéressés à l’égard de cette association. Eux-mêmes
l’ont boudée puisqu’elle n’a jamais pu réunir plus d’un cinquième des
chauffeurs91. Par conséquent, elle ne peut fixer une cotisation annuelle92.
La diversité des statuts qu’elle représente, cumulée à la pluralité des inté-
rêts existants entre les chauffeurs de taxi locataires, les propriétaires et les
salariés, empêche toute création d’un régime de travail cohérent, capable
de répondre à des intérêts aussi divergents. Ces travailleurs sont en concur-
rence dans l’industrie certes, mais c’est là leur seul point en commun.
L’objet de l’association instituée, tel qu’il est énoncé par la loi, est de
promouvoir les intérêts des chauffeurs de taxi, « notamment par l’améliora-
tion des pratiques prévalant dans l’industrie du taxi à l’égard des ressources
humaines, par la promotion de services et d’avantages sociaux pour les
chauffeurs de taxi, par la diffusion d’informations et de formations perti-
nentes à leurs activités et par la promotion de l’utilisation des services de
taxi93 ». Impossible de s’y méprendre : cette association professionnelle ne
se raccroche ni directement ni indirectement aux mécanismes prévus dans
le Code du travail, pas plus qu’elle ne possède les pouvoirs d’un syndicat
valablement accrédité. Cette association est dotée d’un comité de disci-
pline94 et a pour mandat d’élaborer et d’appliquer un code de déontologie95.
Elle a l’intérêt légal pour défendre ses membres mais aussi pour dénoncer
les actes dérogatoires d’un chauffeur de taxi96. Au total, cette création
législative n’a pas permis la construction d’un régime de substitution accep-
table à la syndicalisation. Dans ce contexte, l’insatisfaction de l’industrie
a amené le Syndicat des métallos associé avec le Fonds de solidarité de
la Fédération des travailleurs et travailleuses du Québec (FTQ), à former
une société de services :

90. Loi concernant les services de transport par taxi, précitée, note 37, art. 35-47.
91. Id., art. 40.
92. Ibid.
93. Id., art. 36.
94. Id., art. 37.
95. Id., art. 36.
96. Id., art. 38.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 85 05/07/07 [Link]

 86 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

[N]ous voulons […] avant tout, améliorer les conditions de financement des chauf-
feurs qui veulent obtenir un permis. Notre investissement représente une première
étape en vue de l’amélioration des conditions des chauffeurs-locataires car ils
sont les plus exploités dans cette industrie, n’ayant aucunement la capacité de se
constituer un capital97.

Différents services sont offerts par l’entremise de cette société,

notamment des services juridiques, des assurances de groupes. Il s’agit là
d’un gain pour améliorer partiellement la condition des chauffeurs de taxi
certes, mais ce régime ne bénéficie pas du soutien de la loi pour pouvoir
se développer et répondre aux multiples besoins des chauffeurs de taxi
locataires. Ce régime parallèle, organisé par la voie syndicale, reste donc
d’une portée limitée et ne peut s’apparenter à un régime de substitution à
la syndicalisation.
En conclusion, les créatures imposées par ces lois ne sont pas une
solution de rechange acceptable à la syndicalisation. Elles minent plutôt
les chances de ces travailleurs non salariés de sortir de leurs conditions de
vulnérabilité, car elles se révèlent inadaptées à leurs besoins.
Ne serait-ce pas plutôt un contexte exceptionnel qui favoriserait la
reconnaissance d’une liberté d’association « contextualisée98 » ? Il faudra
à la Cour suprême plus que cet argument pour interpréter de façon large
la liberté d’association99. Cependant, la voie judiciaire est-elle la seule
voie pour accéder à la syndicalisation ? Les prochains développements
démontrent que non.

2.2 La revanche de l’autonomie collective : la loi contournée

Emboîtant le pas d’un contexte économique favorable, les facteurs
ruraux vont, malgré l’exclusion formelle prescrite par l’article 13 (5) de
la Loi sur la Société canadienne des postes100, conclure leur première
convention collective le 30 septembre 2003. Depuis ce jour, ils bénéficient
d’un statut de salarié, certes hybride, mais duquel ils avaient été jusque-là
exclus. L’aspect le plus original de ce cas est sans aucun doute le véhicule
employé pour aboutir à ce résultat.

  97. Fédération des travailleurs et travailleuses du Québec, Vers un syndicalisme

sans frontière, « Création d’une nouvelle société dédiée au financement des permis : Le
Fonds de solidarité F.T.Q. investira 50 millions dans l’industrie du Taxi au Québec »,
[En ligne], 13 août 2002, [[Link]] (28 mai 2007) ; l’italique est de nous.
  98. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 755.
  99. Id., 749 et 752.
100. ������������������
Précitée, note 58.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 86 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 87

En effet, il est remarquable de constater que ce statut n’a pas été acquis
par les voies conventionnelles, notamment par la contestation judiciaire ou
la modification législative, mais indirectement par l’intermédiaire d’accords
commerciaux régionaux101. Le non-respect des principes de libre concur-
rence102 contenus au chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-améri-
cain (ALENA) a créé une ouverture pour le Syndicat des travailleurs et
travailleuses des postes (STTP). En effet, après plusieurs défaites essuyées
dans la syndicalisation des facteurs ruraux, la poursuite de l’United Parcel
Services of America (UPS), fournisseur américain de services de transport
de colis, contre la Société canadienne des postes va constituer une occasion
pour le STTP de dénouer l’épineux dossier du statut des facteurs ruraux.
Dans cette affaire, le fournisseur UPS dépose une plainte contre
le Canada103. L’entreprise allégue que la Société canadienne des postes
s’adonne à des pratiques anticoncurrentielles en fournissant ses services
de messagerie (notamment Messageries prioritaires et Xpresspost) avec
des avantages qui ne sont pas consentis aux investissements du fournis-
seur UPS au Canada, à savoir UPS Canada. De plus, elle souligne que
l’exclusion des facteurs ruraux des lois concernant le travail constitue une
subvention et accorde, par conséquent, un avantage concurrentiel indu à
la Société canadienne des postes.
Désormais, la Société canadienne des postes et le mouvement syndical
ont une raison commune de régler la question du statut de travail des
facteurs ruraux. L’élément décisif s’enclenche en 2003 lorsque le STTP
amorce une campagne auprès des facteurs ruraux. Le 26 juillet 2003, un
protocole d’entente est conclu entre les deux parties qui n’ont pas attendu
le processus de modification législatif pour signer leur première convention
collective.
Par ce protocole d’entente, la Société canadienne des postes accepte
d’offrir aux facteurs ruraux la possibilité de devenir ses employés et de
reconnaître le STTP comme agent négociateur exclusif de l’unité de négo-
ciation composée de ces futurs travailleurs. La convention collective de

101. Accord de libre échange nord-américain, signé

���������������������������������������������
à Ottawa les 11 et 17 décembre 1992, à
Mexico, les 14 et 17 décembre 1992 et à Washington, D.C., les 8 et 17 décembre 1992
(entré en vigueur au Canada le 1er janvier 1994).
102. �����������������������������������������
Voir, sur ce phénomène, les propos de G. Lyon-Caen, « L’infiltration du Droit du travail
par le Droit de la Concurrence », (1992) 7 Le Droit ouvrier 313-321.
103. �����������������������������������������������������������������
Voir l’historique et les documents juridiques sur la poursuite : United Parcel Service of
America, Inc. (« UPS ») c. le Gouvernement du Canada, consultable à l’adresse Web
suivante : Affaires étrangères et Commerce international Canada, Poursuites
contre le Gouvernement du Canada, [En ligne], 13 janvier 2000, [[Link]-maeci.
[Link]/tna-nac/disp/parcel_archive-[Link]] (29 mars 2007).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 87 05/07/07 [Link]

 88 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

l’unité de négociation des facteurs ruraux est entrée en vigueur le 1er janvier
2004 et le sera jusqu’au 31 décembre 2011.
Ce cas exemplaire prouve que, au-delà de l’encadrement législatif et
de la garantie constitutionnelle, il faut également compter sur la force de
l’autonomie collective pour rebâtir des mécanismes de représentation104.
Ce sont là, bien sûr, des histoires hors du commun, construites à l’aide
de moyens extraordinaires105, mais l’évolution du marché du travail et de
l’économie prépare la société à l’implantation106 de nouvelles formes et de
formes différentes de représentation ou bien elle propose des occasions107
que les acteurs sociaux doivent saisir. Et, pour naviguer dans cet univers
changeant, il faut quelques balises de détresse, comme la Constitution, à la
mesure de ce monde : c’est une question de démocratie108.

Conclusion
Au terme de notre étude, nous ne pouvons que constater l’ampleur
des obstacles à surmonter concernant l’accès à la syndicalisation des
travailleurs non salariés en situation de vulnérabilité. S’il est vrai que la
loi ordinaire joue un rôle crucial dans cette exclusion, ce rôle est loin d’être
univoque. Parfois le législateur ferme l’accès à la syndicalisation de ces
travailleurs de façon brutale par une disposition d’exclusion, ou il le rend
difficile en imposant un contrôle administratif. D’autres fois, la loi crée
des groupements qui tentent de reproduire les associations de salariés
sans offrir un régime de protection équivalent. En somme, l’intervention
législative fréquente brime de différentes façons l’accès à la syndicalisation
des travailleurs vulnérables. Dans ce contexte, la constitutionnalisation du
droit du travail serait-elle une occasion pour les travailleurs vulnérables
d’accéder à la syndicalisation ?

104. D.G. Taras, « Alternative Forms of Employee Representation and Labour Policy »,
Canadian Public Policy, vol. 28, no 1, 2002, p.105-116.
105. Ici nous faisons allusion aux ressources déployées pendant près d’une décennie ; voir, sur
la question de l’inégalité des ressources des acteurs sociaux, G. Trudeau, « The Role of
Fundamental Human Rights in the Recent Evolution of Canadian Labour Law », dans
D. Ryland (dir.), An Era of Human Rights, International Legal Essays in Honour of
Jo Carby-Hall, Patrington, Barmarick Publications, 2006, p. 483, à la page 512.
106. L. Haiven, « Expanding the Union Zone : Union Renewal through Alternative Forms of
Worker Organization », Labor Studies Journal, vol. 31, no 3, automne 2006, p. 85-116 ; S.
Pernicka, « Organizing the Self-Employed : Theoretical Considerations and Empirical
Findings », European Journal of Industrial Relations, vol. 12, no 2, 2006, p. 125-142.
107. ���
C. Brunelle, « L’émergence des associations parallèles dans les rapports collectifs de
travail », Relations industrielles/Industrial Relations, vol. 57, no 2, 2002, p. 282-308.
108. J. Fudge, « Labour is Not a Commodity : The Supreme Court of Canada and the Freedom
of Association », (2004) 67 Saskatchewan L. Rev. 425-452.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 88 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 89

La réponse est positive dans la mesure où les droits fondamentaux

constitutionnels servent de balises aux sociétés contemporaines. À cet
égard, le contenu de la Constitution et les engagements internationaux
du Canada forment un ensemble de protection cohérent et suffisant pour
garantir cet accès aux travailleurs vulnérables. Cependant, cette réponse
doit être nuancée eu égard à l’interprétation livrée par la Cour suprême
quant à ces instruments constitutionnel et internationaux.
La première nuance s’explique par les mots de la juge L’Heureux-
Dubé : « [La] liberté d’association perd tout son sens en l’absence d’un
devoir de l’État de prendre des mesures positives pour que ce droit ne
soit pas un droit fictif109. » Dans le cas des travailleurs non salariés vulné-
rables, le soutien de la loi est indispensable pour qu’ils puissent jouir des
libertés garanties par la Charte canadienne et faire naître une obligation
positive d’aider les groupes exclus. Cette obligation de l’État d’intervenir
pour ce groupe de travailleurs peut constituer à la fois une victoire pour
les travailleurs vulnérables, quoiqu’il convienne d’apporter sur ce point
quelques réserves, mais aussi l’aveu qu’il faut plus qu’une simple déclara-
tion constitutionnelle pour en assurer son respect. Pour preuve, examinons
l’incidence de l’arrêt Dunmore sur le quotidien des travailleurs vulnérables,
en l’occurrence les travailleurs agricoles.
En réponse à la Cour suprême110, l’Ontario a adopté la Loi sur la
protection des employés agricoles111 qui reconnaît une liberté d’associa-
tion112, mais dépouillée des ingrédients nécessaires à sa pleine reconnais-
sance. Le droit à la négociation collective et le droit de grève n’y sont pas
inclus. Les employés peuvent présenter tout au plus « des observations » à
leurs employeurs, au sujet de leurs conditions de travail113. La réaction de
plusieurs travailleurs agricoles n’a pas tardé. Avec le soutien de l’United
Food and Commercial Workers Union of Canada (UFCW), ils ont saisi
la Cour supérieure de l’Ontario114 pour contester la constitutionnalité de
cette loi aux motifs du non-respect des articles 2 d) et 15 (1) de la Charte
canadienne. Ces deux moyens ont été rejetés. Sur le premier moyen, le
juge a affirmé que l’arrêt de la Cour suprême oblige à reconnaître un droit

109. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 146 (j.
L’Heureux-Dubé).
110. Id., par. 67.
111. Loi sur la protection des employés agricoles, L.O. 2002, c. 16.
112. « Ontario Farm Workers Lose Charter Bid For Bargaining Rights », (2006) 128 Labour
Law E-Bulletin Lancaster’s Weekly disponible sur le site Web suivant : 10 juin 2006, [En
ligne], [[Link]] (29 mai 2007).
113. Loi sur la protection des employés agricoles, précitée, note 111, art. 1 (2) 4.
114. Fraser v. Ontario (Attorney General), 2006 CanLII 121 (ON S.C.).

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 90 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

d’association pour les travailleurs agricoles, droit qui ne s’étend pas à la

négociation collective. Sur le second moyen, la Cour ontarienne a rejeté
le caractère discriminatoire des dispositions légales. La catégorie des
travailleurs agricoles correspond à une classification sectorielle et non à
une caractéristique personnelle discriminatoire. L’UFCW entend interjeter
appel de ce jugement. Faut-il réellement s’étonner d’un tel jugement ? Pas
vraiment dans la mesure où le législateur ne répond qu’aux exigences fixées
dans l’arrêt Dunmore. Un groupe de travailleurs a démontré son incapa-
cité à exercer sa liberté d’association et sollicite l’intervention positive de
l’État. Le législateur, en réponse au jugement, accorde une protection à la
liberté dont l’envergure est conforme à l’interprétation qui en est donnée
par la Cour suprême. Outre, l’exigence faite au travailleur d’ester devant
les tribunaux, ce dernier doit démontrer sa vulnérabilité pour obtenir
une intervention législative qui, au bout du compte, ne répond pas à ses
besoins. Cette situation démontre à quel point l’utilisation faite des voies
judiciaires et législatives, telles qu’elles sont envisagées ici, est insuffisante
et inadaptée.
Aux deux précédentes nuances, s’ajoute celle qui justifie de porter
atteinte à un droit fondamental. L’article premier de la Charte canadienne115
a trouvé application pour rendre légitime le non-respect d’une liberté fonda-
mentale lorsque l’acquisition de cette dernière génère un coût économique
important. Or, dans le cas des facteurs ruraux et des RSG, l’incidence
financière de l’accès à la syndicalisation a été une source de préoccupation
sinon de justification pour écarter la jouissance de la liberté d’association.
Se greffe sur cette menace l’interprétation donnée par la Cour suprême à
la liberté d’association.
En effet, l’interprétation frileuse donnée par la Cour suprême à la
liberté d’association est une source de contrainte importante. La compré-
hension individualiste116 de la liberté d’association par la Cour suprême
empêche les travailleurs de bénéficier du plein potentiel de cette liberté.

115. Terre-Neuve (Conseil du Trésor) c. Newfoundland and Labrador Assn. of Public and
Private Employees (N.A.P.E.), [2004] 3 R.C.S. 381. « Comme l’écrit Beatty, [traduc-
tion] « [s]i effectivement la négociation collective accroît le coût de la main-d’œuvre
au détriment général de la société, le législateur devrait alors abroger la législation en
totalité au lieu d’exclure sélectivement ceux qui ont le plus besoin de sa protection
[…] Je conclus que les intimés ne se sont pas acquittés du fardeau de la preuve de la
justification économique » : Dunmore c. Ontario, précité, note 19, par. 55 ; Eldridge c.
Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 85 : « Il est évident
que, même si des considérations financières seules ne peuvent justifier une atteinte à la
Charte […] les gouvernements doivent disposer d’une grande latitude pour décider de
la distribution appropriée des ressources dans la société » (j. La Forest).
116. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22, 721 et 749.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 90 05/07/07 [Link]

 U. Coiquaud La loi et l’accès à la syndicalisation… 91

Cette approche restrictive contraste avec les instruments internationaux

qui, à l’inverse, accordent et interprètent la dimension collective de cette
liberté.
Ce dernier point amène une réflexion plus théorique. Le rôle respectif
de la loi ordinaire et de la loi constitutionnelle dans l’accès à la syndicali-
sation des travailleurs vulnérables crée de réelles tensions paradigmatiques
entre, d’une part, le principe de déférence judiciaire à l’égard du législateur
et, d’autre part, le maintien de la théorie du pluralisme industriel. Sur ce
point, il est intéressant de noter que le législatif et le judiciaire hésitent, du
moins théoriquement, à intervenir sur les questions de relations de travail.
Or, devant la situation du travailleur non salarié vulnérable et l’effritement
du pluralisme industriel, la thèse de la réticence judiciaire perd une partie
de sa raison d’être. En ce sens, l’accès à la syndicalisation des travailleurs
vulnérables exige une évolution paradigmatique.
Il est ironique de constater que c’est, finalement, le pouvoir de l’auto-
nomie collective qui a le mieux réussi dans l’accès à la syndicalisation des
travailleurs vulnérables, signe que, si le pluralisme industriel s’effrite, il se
recompose aussi. En effet, l’autonomie collective est parvenue à déjouer les
obstacles législatifs pour rejoindre le cadre conventionnel des relations de
travail. Le cas des facteurs ruraux est, à cet égard, remarquable. Il démontre
aussi que l’internationalisation n’a pas seulement pour effet de creuser des
zones de vulnérabilité pour les travailleurs, mais elle peut aussi créer des
occasions pour ces derniers. D’où l’importance d’examiner l’ensemble des
moyens de droit pour aboutir à un accès plus grand des travailleurs non
salariés vulnérables à la syndicalisation. Il est certes possible de déplorer
la faible influence exercée par les instruments de droits internationaux sur
l’interprétation des libertés constitutionnelles canadiennes. Par contre, ces
instruments permettent de mettre en place des moyens d’action peu connus
mais efficaces qui ont abouti à accorder aux facteurs ruraux un statut de
salarié. Dans cette démarche, il ne faudra pas négliger l’action politique
des acteurs.
Tous ces éléments nous amènent à proposer une stratégie de renfor-
cement des droits constitutionnels. Le droit international doit servir de
béquille aux juges nationaux pour faire évoluer l’interprétation des droits
constitutionnels canadiens117 ; d’ailleurs, la Charte canadienne n’est-elle pas
elle-même d’inspiration internationale118 ? L’interprétation de ces instru-
ments devrait aboutir à la reconnaissance de la spécificité de l’exercice réel

117. G. Trudeau, loc. cit., note 10, 483-512.

118. M. Bastarache, « The Canadian Charter of Rights and Freedoms : Domestic Application
of Universal Values », (2003) 19 S.C. L. Rev. (2d) 371-378, 374.

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 92 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 65

de la liberté d’association en contexte de travail119 et à une modernisation

de l’interprétation des lois constitutionnelles ; il reviendra aux plaideurs de
les invoquer. Cependant, cette stratégie doit se doubler d’une action prove-
nant des acteurs sociaux, à partir d’outils de droit moins traditionnels120.
L’action collective doit renouveler ses moyens d’action et ses ressources,
pour que ces travailleurs puissent bénéficier de la protection de leurs droits
fondamentaux.
La situation présente est préoccupante, les travailleurs non salariés
vulnérables sont aux prises avec des rôles et des responsabilités importants.
Par exemple, les RSG se voient désormais exposées à des poursuites judi-
ciaires au civil, fondées sur le respect de la Loi sur la protection du consom-
mateur121. Le parent consomme un service de garde pour son enfant et, à
ce titre, il peut formuler des plaintes comme un propriétaire à l’égard d’un
service d’alarme. Les obligations et les responsabilités de ces travailleurs
non salariés vulnérables s’étendent ainsi sur les deux fronts, soit à l’égard
du client et du donneur d’ordre. Ces travailleurs ont en commun de faire de
longues heures : par exemple, 10 heures par jour pour les RSG, c’est-à-dire
plus de 60 heures par semaine122, et près de 70 heures pour les chauffeurs
de taxi locataires. Les remplacements en cas de maladie sont difficiles sinon
impossibles et la compensation financière n’est pas prise en compte. À cela
s’ajoute une protection sociale insuffisante.
La juge L’Heureux-Dubé affirmait que « [l’]’intention qui sous-tend la
Charte est de contraindre l’action gouvernementale123 ». Si ce rôle n’est pas
assumé, alors faut-il adjoindre à la liste des défis du syndicalisme celui de
combattre la loi ? C’est du moins un avenir au goût de déjà-vu qui pourrait
se profiler.

119. ���
C. Brunelle et P. Verge, loc. cit., note 22 ; M. Coutu, op. cit., note 4, p.101-112.
120. �������������������������������������������������������������������������������������
Pensons, par exemple, à l’aide juridique à l’organisation syndicale et à la représen-
tation politique.
121. Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1 ; voir : Larcher-Auger c. Dupuis,
2006 QCCQ 470 (IIJCan), 31 janv. 2006, Q.C.C.Q. (division des petites créances), nº 550-
32-0132-013247-058 (il en est de même pour le CPE).
122. Confédération des syndicats nationaux (CSN), Mémoire sur le projet de loi n°8,
Loi modifiant la Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à
l’enfance, présenté à la Commission des affaires sociales par la CSN, le 10 septembre
2003, p. 4, [En ligne], août 2003, [[Link]/Memoires/[Link]]
(28 mai 2007).
123. Dunmore c. Ontario (Procureur général), précité, note 19, par. 106 (j.
L’Heureux-Dubé).

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 La « constitutionnalisation rampante »
du droit du travail français

Antoine Jeammaud*

Le texte de la Constitution française de 1958 ne recèle ni garantie

de « droits fondamentaux », ni énoncé normatif traitant en substance du
travail salarié. Mais les différentes branches de l’ordre juridique de la
République ont été affectées par un processus jurisprudentiel de consti-
tutionnalisation à deux composantes : la mise en évidence d’un « bloc de
constitutionnalité » débordant le seul texte de la Constitution et l’affirma-
tion de son emprise sur l’ensemble des rapports juridiques, y compris des
rapports privés. Le dessin des bases constitutionnelles du droit du travail
est, pour l’essentiel, à porter au crédit du Conseil constitutionnel, dont les
décisions manifestent l’incidence complexe de ces normes supérieures sur
la législation du travail. Cette autre action des normes constitutionnelles
qu’est l’appréhension des relations du travail elles-mêmes apparaît dans
des décisions des juridictions judiciaires, en particulier dans des arrêts
de la Cour de cassation.

The text of the 1958 French Constitution does not contain any
guarantee of « basic rights » nor any normative statement essentially
addressing the issue of salaried labour. Nonetheless, various branches
the Republic’s legal apparatus have been influenced by a jurisprudential
process of dual-component constitutionalization : Emphasis on a « unity
of constitutional issues » extending beyond the sole wording of the Consti-
tution and the assertion of the unity’s influence on all, including private,
legal relationships. The organization of the constitutional foundations of

* Professeur, Université Lumière Lyon 2 (Institut d’études du travail de Lyon).

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 93-119
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 93

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 93 05/07/07 [Link]

 94 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

Labour Law may mainly be attributed to the Constitutional Council whose

decisions illustrate the complex impact of these overriding standards on
labour legislation. Another such manifestation of constitutional standards
is found in the depicting of labour relations per se as may be found in
court of justice rulings, especially in final decisions handed down by the
Court of Cassation.

Pages

1 L’affirmation des bases constitutionnelles du droit du travail...................................... 98

1.1 L’identification d’un « bloc de constitutionnalité ».............................................. 99
1.2 L’action des normes constitutionnelles sur la législation du travail................. 102
2 La soumission des relations du travail aux normes constitutionnelles......................... 109
2.1 La référence des juges du travail à la Constitution............................................. 110
2.2 Entre audace et réticence........................................................................................ 115

À lire la Constitution du 4 octobre 1958, fondant la Cinquième Répu-

blique, le régime des relations du travail salarié est modérément tributaire
de ses dispositions. De cette branche de l’ordre juridique étatique il n’est
question qu’à l’article 34. Délimitant et limitant la compétence du Parle-
ment, ce texte réserve à « la loi » (par opposition aux règlements émanant
du gouvernement) la détermination des « principes fondamentaux […] du
droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale ». Hors cet aspect
de compétence normatrice, le texte constitutionnel ne paraît pas avoir voca-
tion à influencer le droit social. À la différence des constitutions d’autres
pays de l’Union européenne (à commencer par l’Allemagne, avec la Loi
fondamentale de 1949), il ne contient pas de dispositions garantissant des
« droits fondamentaux », et ne fait place à aucune énonciation de « principes
fondamentaux » touchant aux « relations économiques » (à la manière de
la Constitution italienne de 1947) ou consacrant des « droits et libertés »
pouvant concerner directement le travail salarié (comme les constitutions
grecque, de 1975, ou espagnole de 1978), quand il ne s’agit pas de « droits,
libertés et garanties des travailleurs » (comme la Constitution portugaise
de 1976).

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 94 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 95

Pour autant, la constitutionnalisation du droit du travail n’est pas, en

Europe occidentale, un phénomène propre aux ordres juridiques édifiés sur
les ruines de régimes dictatoriaux. Mais, au lieu de se manifester ostensi-
blement, dans la lettre même de la Constitution — de se trouver au principe
d’un ordre juridique étatique nouveau ou d’advenir à travers des amen-
dements successifs du texte constitutionnel —, elle peut être le fruit d’un
processus plus lent et diffus. D’un processus animé par des interactions
d’acteurs sociaux ou institutionnels autour d’une sollicitation de dispo-
sitions à la valeur constitutionnelle ou à la portée d’abord incertaines et
discutées , c’est-à-dire par voie essentiellement jurisprudentielle. Ainsi en
va-t-il en France, où l’on peut parler de constitutionnalisation rampante.
Il est admis que l’ordre juridique de la République a connu, à partir des
années 70, un processus de constitutionnalisation, identifiable dans diffé-
rentes branches : droit civil, droit pénal, droit du travail, droit fiscal, etc..
L’opinion est à ce point unanime qu’on se soucie peu de préciser le concept
même de constitutionnalisation. Nous dirons que ce terme désigne, dans
l’expérience française, un accroissement du poids des normes constitu-
tionnelles investies d’une teneur plus riche ou dotées d’une incidence plus
directe à l’égard de diverses catégories de relations juridiques, en ce sens
qu’elles exercent une plus grande emprise sur ces relations elles-mêmes
comme sur la production normative s’y rapportant. Aussi est-il désormais
inconcevable de ne pas ouvrir un exposé des sources dites « formelles »
du droit du travail par l’évocation de ce poids des normes constitution-
nelles, qui participent à l’ordonnancement des relations du travail
d’une manière qu’on n’imaginait guère en 1958.
La montée en puissance de ces normes de rang supérieur a d’abord
tenu à leur densification par mise en évidence d’un bloc de constitutionna-
lité débordant amplement le seul texte de la Constitution pour regrouper

 . ����������������������������������������������
Voir notamment les deux études suivantes : L. Favoreu, « L’influence de la jurispru-
dence du Conseil constitutionnel sur les différentes branches du droit », dans Études en
l’honneur de Léo Hamon, Paris, Économica, 1982, p. 235 ; L. Favoreu, « La constitution-
nalisation du droit », dans L’unité du droit. Mélanges en l’honneur de Roland Drago,
Paris, Économica, 1996, p. 25. Plus généralement et pour des références bibliographiques,
voir L. Favoreu et autres, Droit constitutionnel, 5e éd., Paris, Dalloz, 2002, nos 361 et
suiv., nos 489-490.
 . �������������������������������������������������������������������
« Sources formelles » au sens attribué à cette expression par : P. Verge, G. Trudeau et
G. Vallée, Le droit du travail par ses sources, Montréal, Éditions Thémis, 2006, p. 4.
J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 23e éd., Paris, Dalloz, 2006,
 . ���
nos 51 et suiv. ; B. Mathieu, Les sources du droit du travail, coll. « Que sais-je ? », Paris,
PUF, 1992.
 . ���
A. Jeammaud, M. Le Friant et A. Lyon-Caen, « L’ordonnancement des relations du
travail », (1998) 38 Recueil Dalloz 359.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 95 05/07/07 [Link]

 96 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

autour de ce dernier la Déclaration des droits de 1789 et le Préambule

de la Constitution de 1946. L’opération est passée par la reconnaissance
d’une signification normative à des énoncés dont la « valeur juridique »
était discutée. Dans le dessin de ce bloc de constitutionnalité, donc dans le
processus de constitutionnalisation, le rôle majeur a été joué par le Conseil
constitutionnel. Mais ce dernier n’aurait guère eu d’occasions de manifester
quelque audace dans l’interprétation des énoncés en cause s’il n’avait pu
être saisi plus largement que selon les prévisions du texte de 1958. Au
demeurant, la Constitution ne traite pas ouvertement cet organe — composé
de neuf membres — comme une juridiction. Les articles 56 et suivants
disposent qu’il « veille à la régularité de l’élection du Président de la Répu-
blique » et « examine les réclamations » éventuelles avant de proclamer les
résultats, qu’il « statue, en cas de contestation, sur la régularité de l’élection
des députés et des sénateurs », qu’il « veille à la régularité des opérations
de référendum et en proclame les résultats », et qu’il se prononce sur la
conformité à la Constitution de certains actes de législation qui doivent
(pour les lois organiques) ou peuvent (pour les lois ordinaires) être soumis
à son contrôle après leur adoption par le Parlement et avant leur promulga-
tion par le chef de l’État. L’ampleur de cette dernière mission est tributaire
des articles 34 à 51 relatifs aux rapports entre le Parlement et le gouverne-
ment, aménagés en 1958 dans un sens plus favorable au second qu’il n’était
d’usage dans la tradition républicaine, puisque les matières autres que celles
placées dans le domaine de la compétence parlementaire par l’article 34 ont
« un caractère réglementaire » (article 37) et relèvent de décrets pris par le
gouvernement après avis du Conseil d’État. Ainsi est-il courant de dire que

 . ���������������������������������������������������������������
Sur la composition de ce bloc de constitutionnalité, voir : L. Favoreu et autres, op. cit.,
note 1, nos 66 et suiv.
 . ����������������������������������������������������������������������������������
Chaque membre est nommé pour neuf ans. Trois le sont par le président de la Répub-
lique, trois par le président de l’Assemblée nationale et trois par le président du Sénat.
Les anciens présidents de la République sont membres de droit (mais seul V. Giscard
d’Estaing a choisi de siéger et ne l’a fait que récemment). Le président est nommé par
le chef de l’État. Les neuf « sages » ne sont pas nécessairement juristes de formation.
Un seul professeur de droit a présidé le Conseil (de 1986 à 1995) : Robert Badinter, dont
la notoriété était surtout celle d’un ancien ministre de la Justice, artisan de l’abolition
de la peine de mort. Le président dont le mandat s’achève à l’heure où ces lignes sont
écrites est un magistrat judiciaire entré depuis longtemps dans la vie politique, proche
du président J. Chirac, et ancien président de la Commission des lois de l’Assemblée
nationale. Son successeur désigné, également magistrat de profession, est aussi un ancien
député et ministre « chiraquien », en dernier lieu président de l’Assemblée nationale.
 . ����������������������������������������������������������������������������������������
Des textes issus de lois antérieures à 1958 dans des matières dont le Parlement ne peut
désormais que déterminer « les principes fondamentaux » peuvent donc être modifiés
par des décrets pris en vertu de l’article 37. La construction des codifications contempo-
raines, qui sont de simples consolidations de textes en vigueur, reflète la répartition des
compétences opérée en 1958 : articles numérotés « L » (dispositions créées ou modifiées

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 96 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 97

le Conseil connaît de divers « contentieux », car l’on parle désormais d’un

« contentieux constitutionnel » et du Conseil comme d’une juridiction.
Celle-ci n’illustre pas, cependant, le « modèle européen de justice
constitutionnelle », puisque ses attributions et sa saisine restent limitées.
La constitutionnalité de dispositions législatives nouvellement adoptées
ne peut être contestée devant lui que pendant le délai de promulgation de
la loi (quinze jours suivant la transmission du texte définitivement voté
au président de la République), et seulement par un nombre restreint de
personnes : le président de la République lui-même, le premier ministre,
le président de l’une ou l’autre des assemblées parlementaires et, depuis
une réforme constitutionnelle de 1974 (voulue par le président Giscard
d’Estaing), 60 députés ou 60 sénateurs. À l’occasion du bicentenaire de
la Révolution de 1789, le président Mitterrand avait proposé une révision
de la Constitution afin de permettre à tout justiciable de soulever l’« ex-
ception d’inconstitutionnalité » d’une disposition législative dans le cadre
d’un procès devant toute juridiction judiciaire ou administrative. Ce projet
n’a pas abouti. Mais grâce à la relative banalisation de sa saisine par les
parlementaires minoritaires après l’adoption d’une loi à laquelle ils ont
en vain tenté de s’opposer sur le terrain politique, le Conseil a œuvré à
un enrichissement de ce qu’il nomme « les principes et règles de valeur
constitutionnelle ». C’est-à-dire de normes qui président à la production
législative comme à l’activité réglementaire du gouvernement, puisque la
légalité s’imposant à tout décret ou arrêté comprend d’abord l’ensemble
des normes constitutionnelles.
Les décisions du Conseil constitutionnel, qui « s’imposent aux pouvoirs
publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » (article
62, alinéa 2 de la Constitution), sont ainsi le principal lieu de révélation et
précision du bloc de constitutionnalité. C’est dans la jurisprudence nais-
sant de ces décisions que se découvrent les bases constitutionnelles du
droit du travail, dont l’affirmation est la dimension la plus manifeste du
processus de constitutionnalisation (1). Pourtant, ces normes ne se bornent

par des lois ou des ordonnances ratifiées, et abrogeables ou modifiables par des actes de
même rang), articles « R » (dispositions procédant de décrets en Conseil d’État), articles
« D » (dispositions de « décrets simples », pris par l’exécutif pour l’application des textes
de rang supérieur). La recodification en cours (au titre d’une « simplification » du droit)
ne modifiera pas cette structure. Voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit.,
note 3, nos 57 et suiv.
L. Favoreu et autres, op. cit., note 1, nos 406 et suiv.
 . ���
 . ���
X. Prétot, « Les bases constitutionnelles du droit social », (1991) 3 Droit social 187.
Voir également : V. Ogier-Bernaud, Les droits constitutionnels des travailleurs, Paris
et Aix-en-Provence, Économica et Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003.

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 98 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

pas à peser sur la production normative infraconstitutionnelle, bien que

les constitutionnalistes français paraissent seulement songer, lorsqu’ils
évoquent la constitutionnalisation des branches du droit, au déploiement
de la jurisprudence du Conseil. Les composantes du bloc de constitution-
nalité exercent une seconde forme d’action normative : elles appréhendent
directement les relations du travail, dans la mesure de la pertinence que
son objet assure à chacune d’elles. Des arrêts de la Cour de cassation en
témoignent, qu’il convient de considérer pour prendre l’exacte mesure de
la constitutionnalisation affectant les divers secteurs du droit10 (2).

1 L’affirmation des bases constitutionnelles du droit du travail

Le Conseil constitutionnel est le seul juge de la constitutionnalité de
dispositions législatives. Le texte constitutionnel, s’il prévoit sa saisine à
cette fin, ne lui attribue pourtant pas le monopole d’un tel contrôle. Mais
la Cour de cassation et le Conseil d’État n’ont pas permis aux juridictions
judiciaires et administratives d’apprécier cette qualité à l’occasion des
litiges dont elles sont saisies en raison de leur compétence et d’écarter
l’application de dispositions législatives qu’elles jugeraient contraires à
une norme constitutionnelle. De plus, nous l’avons déjà souligné, seules les
dispositions d’une loi votée par le Parlement mais non encore promulguée
peuvent être déférées à la censure du Conseil et seulement par quelques
requérants qualifiés, aux fins de déclaration d’inconstitutionnalité11, une
disposition déclarée inconstitutionnelle ne pouvant « être promulguée ou
mise en application » (article 62 de la Constitution). L’éventuel obstacle
à l’accès à la validité résidera dans le méconnaissance d’une ou plusieurs
normes du bloc de constitutionnalité, dont les contours ont été progressive-
ment dessinés par le Conseil. Ainsi, même si la France ne s’est pas donnée
d’instruments de valeur constitutionnelle ou « quasi constitutionnelle »
analogues à la Charte canadienne des droits et libertés ou à la Charte des
droits et libertés de la personne, le corps des « principes et règles de valeur
constitutionnelle » déborde le texte de la Constitution proprement dite (1.1).
Or, cohabitent dans cet ensemble des normes qui peuvent être sollicitées

10. ���
A. Jeammaud, « Le droit constitutionnel dans les relations du travail », (1991) AJDA 612 ;
A. Jeammaud, « El derecho constitucional en las relaciones de trabajo en Francia », dans
Estudios en homenaje al Profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, Madrid, La
Ley, 2006, p. 79.
11. �����������������������������������������������������������������������������������������
La Constitution parle plutôt de « non-conformité ». Pourtant, la constitutionnalité d’un
texte législatif requiert la conformité de son adoption aux règles de compétence et de
procédure, mais seulement, pour ce qui est de sa teneur normative, sa conformité ou sa
non-contrariété (compatibilité) aux normes constitutionnelles.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 98 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 99

dans des sens opposés, ce qui limite et rend assez complexe leur action sur
la législation du travail (1.2).

1.1 L’identification d’un « bloc de constitutionnalité »

À la différence d’autres constitutions, nous l’avons signalé, la Constitu-
tion française traite essentiellement de l’organisation des pouvoirs publics,
de la répartition des compétences entre eux, et recèle bien peu de disposi-
tions substantielles sur les droits et libertés des citoyens. Signalons toute-
fois que son article premier fait de la France « une République indivisible,
laïque, démocratique et sociale », ce qui ne peut demeurer sans incidence
sur la validité ou l’interprétation du droit de cette république, et le cas
échéant de certaines de ses règles concernant les relations du travail.
Le régime de ces relations est surtout affecté par l’article 34 qui place
le droit du travail et le droit syndical parmi les segments de l’ordre juridique
dont la loi détermine (doit se borner à déterminer) les « principes fonda-
mentaux ». Cette dernière expression souffre de la polysémie du terme
« principe », qu’accroît aujourd’hui son usage inconsidéré dans le langage
du droit et des juristes12. Dans l’un de ses sens et dans le langage de la
théorie du droit, ce terme nomme une catégorie (sans doute plurielle) de
règles de droit ou normes juridiques13. Mais, dans l’article 34, l’expression
« principes fondamentaux » désigne plutôt un objet de règles positives
ou éventuelles, une matière normative, à savoir le régime de base d’une

J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, no 50 ; A. Jeammaud, « Les

12. ���
principes dans le droit français du travail », (1982) 9-10 Droit social 618.
13. ����������������������������������������������������������������������������������������
Sans évoquer exhaustivement les diverses significations que le terme « principe » revêt
objectivement dans le discours du droit et des juristes (français), signalons qu’il désigne
parfois une norme juridique dotée d’une efficace propre (qui se manifeste au plus haut
point lorsqu’elle suffit à fonder la solution d’une question de droit en fournissant la
majeure d’un « syllogisme juridictionnel »), parfois une simple tendance ou ligne de
force du droit positif ou d’une de ses branches (sens dans lequel F. Morin, J.-Y. Brière
et D. Roux, Le droit de l’emploi au Québec, 3e éd., Montréal, Wilson et Lafleur, 2006,
nos I-101 et suiv., parlent de « principes », « généraux » ou « fondamentaux » ; P. Verge,
G. Trudeau et G. Vallée, op. cit., note 2, p. 5, évoquent, dans un sens proche, les
« principes généraux » qui sous-tendent le droit du travail), et qu’il est dans d’autres cas
simple synonyme de « critère » (par exemple, dans l’expression « principe de proportion-
nalité »). Les principes au premier sens constituent, selon nous, des règles de droit (sur
le fondement théorique de cette analyse, voir notre étude : A. Jeammaud, « La règle de
droit comme modèle », (1990) Recueil Dalloz 199, n° 15), mais une certaine tendance se
manifeste à distinguer « principes » et « règles », au moins en raison d’une différence de
degré de généralité. Cette distinction est implicitement reçue par le Conseil constitu-
tionnel, qui parle des « principes et règles de valeur constitutionnelle ». Il serait en tout
cas préférable d’enrichir la terminologie pour en faire la distinction de deux espèces du
genre « normes ».

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 100 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

institution (par exemple, le syndicalisme ou le comité d’entreprise), d’un

acte (le licenciement, par exemple), d’un dispositif (comme le traitement
d’un projet de licenciement pour motif économique), etc. Dans la pratique
des pouvoirs publics, toutefois, la matière législative ainsi circonscrite est
largement entendue. Les textes législatifs vont assez loin dans le détail, et
les dispositions de ce rang logées dans le Code du travail sont loin, pour
la plupart, de présenter le degré de généralité, le caractère authentique-
ment fondamental et l’étroite relation avec des valeurs éthico-politiques,
qu’évoque le terme même de « principe ». Parmi les dispositions que créent
ou modifient les lois votées par le Parlement, certaines portent des « règles
de principe » — sans avoir toutes, tant s’en faut, statut de « principes » —,
mais d’autres valent « règles d’exception » par rapport aux premières. Du
reste, rare est la contestation de la constitutionnalité de dispositions légis-
latives au motif qu’elles traiteraient d’un objet étranger au domaine déli-
mité par l’article 34 et empiéteraient ainsi sur le domaine réglementaire de
l’article 37.
Cet article 34 a cependant acquis, depuis quelques années, une portée
inattendue, puisque le Conseil constitutionnel a déduit de sa lettre (« la loi
détermine ») des exigences nouvelles affectant l’activité législative. Ainsi
considère-t-il que, le texte conférant compétence et pouvoir au Parlement,
celui-ci est à la fois habilité à faire des choix législatifs et tenu de les opérer,
et doit les effectuer en adoptant des dispositions suffisamment précises
(qui, à défaut, pourraient être déclarées inconstitutionnelles pour motif
d’« incompétence négative » du Parlement). Considérant aussi que le légis-
lateur doit « respecter les principes et règles de valeur constitutionnelle et
veiller à ce que leur respect soit aussi assuré par les autorités administra-
tives et juridictionnelles chargées d’appliquer la loi », le Conseil estime que
« le principe de clarté de la loi, qui découle de l’article 34 […] et l’objectif de
valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4,
5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions
suffisamment précises et des formules non équivoques », afin de prémunir
les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou
contre le risque d’arbitraire14. L’exigence ainsi dégagée — qui n’est pas de

14. ����������������������������������������������������������������������������������������
Cette interprétation très constructive de l’article 34, par rapprochement avec certains
articles de la Déclaration (art. 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne
nuit pas à autrui » ; art. 5 : « La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la
société, et tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut
être contraint de faire ce qu’elle n’ordonne pas », etc.) a été rappelée par trois décisions
du Conseil intéressant le droit du travail (en 2002, 2004 et 2005), qui ont toutefois écarté
les critiques dirigées à cet égard contre les textes objets de recours.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 100 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 101

simple procédure15 — dénote une certaine naïveté quant à la possibilité

de produire des énoncés législatifs exempts d’équivoque, alors que les
juristes admettent plus volontiers, aujourd’hui, que les énoncés en langage
du droit sont radicalement exposés à l’interprétation (dès lors qu’ils sont
confrontés à des situations concrètes et à des contextes de conflit d’in-
térêts). Mais retenons surtout que la fameuse Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen, adoptée le 16 août 1789 par « les représentants du
peuple français constitués en Assemblée nationale », apparaît ainsi comme
l’une des composantes du niveau constitutionnel de l’ordre juridique de la
République.
En effet, le Conseil a donné consistance et poids à des normes consti-
tutionnelles extérieures aux articles de la Constitution de 1958, à partir du
moment où il a choisi d’exercer un véritable contrôle de la teneur des lois.
C’est que la Déclaration de 1789 a été réactivée au lendemain de la Seconde
Guerre mondiale par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946
(le peuple français « réaffirme solennellement les droits et les libertés de
l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 »).
Après la fin de la courte Quatrième République, le Préambule de la Consti-
tution de 1958 s’ouvre à son tour par une nouvelle proclamation de l’atta-
chement du peuple français « aux droits de l’homme et aux principes de la
souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789,
confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 ». Et le
débat sur la « valeur juridique » de la Déclaration et du Préambule de 1946
allait tourner à l’avantage de la thèse reconnaissant signification normative
aux dispositions de la première comme à la plupart des énoncés du second.
Le bloc de constitutionnalité comprend ainsi : le texte de la Constitution, la
Déclaration de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946 (auxquels il
faut ajouter, depuis une loi constitutionnelle du 1er mars 2005, la Charte de
l’environnement adoptée en 2004). De cet ensemble, le Préambule de 1946
reste l’élément le plus apte à influencer la production normative dans le
domaine des relations du travail comme dans les autres secteurs du droit.
D’abord parce qu’il proclame l’attachement aux « principes reconnus par
les lois de la République » qu’il a ainsi pour effet de constitutionnaliser16,

15. �����������������������������������������������������������������������������������������
Les règles constitutionnelles de procédure présidant à la discussion et à l’adoption des
lois jouent évidemment un rôle dans la définition et le contrôle de la constitutionnalité
de ces textes. Sur ce plan aussi, le Conseil constitutionnel a fait œuvre d’interprétation,
par exemple en censurant les dispositions introduites par voie d’amendement et dépour-
vues de tout lien avec l’objet du projet ou de la proposition de loi initialement soumis
au Parlement.
16. ��������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil a amorcé sa transformation en véritable juridiction constitutionnelle avec
une décision de 1971 dans laquelle il a déclaré inconstitutionnelles des dispositions
d’une loi (votée à l’initiative de l’exécutif) en raison de sa contrariété au principe de

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 102 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

ensuite parce qu’il « proclame […] comme particulièrement nécessaires à

notre temps » quelques « principes politiques, économiques et sociaux »
formulés dans une douzaine d’alinéas subséquents. Mais certains des dix-
sept articles de la Déclaration de 1789 sont de nature à peser dans une
autre direction.

1.2 L’action des normes constitutionnelles sur la législation du travail

Ainsi le droit constitutionnel français recèle-t-il des dispositions telles
que : « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux
à ceux de l’homme » (alinéa 3 du Préambule de 1946), « chacun a le devoir
de travailler et le droit d’obtenir un emploi » (alinéa 5), « nul ne peut être
lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, ses opinions,
ses croyances » (même alinéa), « tout homme peut défendre ses droits et ses
intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix » (alinéa
6), « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent »
(alinéa 7), « tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués,
à la détermination des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entre-
prises » (alinéa 8). Le principe de liberté du travail appartient également à
cet échelon normatif, à la fois parce qu’il est présupposé par le droit d’ob-
tenir un emploi et parce qu’il a statut de « principe reconnu par les lois de
la République » (et assimilées) : cette liberté a été consacrée, sous un régime
encore monarchique certes, mais par une loi de l’Assemblée constituante
pendant la période révolutionnaire (1791) et paraît impliquée par l’article
1780 du Code civil adopté sous le régime (républicain) du Consulat17.
On trouve référence à l’un ou l’autre de ces principes dans la plupart
des décisions du Conseil constitutionnel intéressant le droit du travail,
que ces normes aient été sollicitées par le ou les auteurs de la saisine (une
soixantaine de députés ou de sénateurs requérants, dans la plupart des
cas) ou convoquées par le Conseil lui-même, qui a pouvoir d’identifier les
normes pertinentes pour apprécier la constitutionnalité des dispositions
critiquées. Si les conditions restrictives de sa saisine limitent le nombre
des décisions rendues par ce juge singulier, la cohorte de celles touchant
au droit du travail n’est pas négligeable : un peu plus d’une quarantaine à
ce jour, dont la plupart ont conclu à la conformité (ou non-contrariété) à la
Constitution des dispositions déférées à sa censure. Mais celles qui rejettent

liberté d’association, consacré par une loi de 1901 et dans lequel il a reconnu, c’était une
première, l’un de ces principes.
17. ���
J. Pélissier, « La liberté du travail », (1990) 1 Droit social 19. La disposition emblé-
matique de cet article 1780 (« On ne peut engager ses services qu’à temps ou pour une
entreprise déterminée ») a été reprise dans le premier Code du travail, en 1910, avant de
l’être dans le Code de 1973.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 102 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 103

le recours ne sont pas sans intérêt, puisqu’elles contribuent également à

la formation de la jurisprudence constitutionnelle. Par ailleurs, toutes les
décisions du Conseil s’imposent aux pouvoirs publics, aux autorités admi-
nistratives et juridictionnelles, dans leur dispositif (la décision proprement
dite) mais aussi dans les motifs qui constituent le soutien nécessaire de
ce dispositif, et ces motifs contiennent parfois des « réserves d’interpréta-
tion » ou directives d’application dont le Conseil assortit le rejet d’un grief
d’inconstitutionnalité18.
Si l’on s’attache à la teneur de ses décisions, le juge constitutionnel est
parfois conduit à évaluer la disposition législative critiquée au regard d’exi-
gences antinomiques découlant de différentes normes constitutionnelles
qui peuvent, en raison de leur haut degré de généralité, s’avérer également
pertinentes (« applicables ») pour apprécier une disposition législative, mais
fonder des appréciations divergentes. En présence d’un tel conflit ponc-
tuel entre normes par ailleurs compatibles (non opposées), il y a lieu de
déterminer si le sacrifice des requêtes de l’une d’elles est acceptable ou
disproportionné, ou de rechercher si le législateur a opéré, en adoptant la
disposition contestée, entre les normes constitutionnelles concurrentes,
une « conciliation » exempte d’« erreur manifeste ». Ainsi que le souligne
le Conseil, le législateur est tenu de respecter « les droits et libertés fonda-
mentaux reconnus aux employeurs et aux salariés », parmi lesquels figurent
notamment « la liberté d’entreprendre, l’égalité devant la loi et les charges
publiques, le droit syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de
participer » ; ou encore qu’il incombe à ce législateur « d’assurer la mise en
œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitu-
tion de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement
garanties »19. Il faut donc faire la part des droits sociaux et des prérogatives
de facture plus classique qui peuvent borner leur exercice. Ainsi avait-on

18. ���������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil précise alors que le texte critiqué n’est compatible avec la norme constitu-
tionnelle qu’à la condition d’être interprété ou complété d’une certaine manière. Par
exemple, une décision de 1989 avait subordonné la constitutionnalité d’un texte habilitant
tout syndicat représentatif à exercer toute action en justice au nom et pour le compte
d’un salarié licencié pour motif économique (texte contesté pour violation de la liberté
syndicale, qui implique la liberté pour quiconque de se tenir à l’écart de tout syndicat) à
l’obligation faite au syndicat d’avertir le salarié avant de saisir un tribunal et à la faculté,
pour l’intéressé, de s’opposer à cette initiative de l’organisation. Cette réserve a entraîné
l’adoption immédiate d’un décret précisant les modalités de l’initiative du syndicat, puis
l’imposition législative de modalités analogues pour tous les autres cas où une disposition
légale habilite un syndicat à exercer cette « action de substitution » dérogatoire au droit
commun de la procédure (voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3,
n° 580).
19. ����������������������������������������������������������������������������������������
Cela impose, par exemple, de concilier les principes consacrant le « droit d’obtenir un
emploi » et le droit pour tout travailleur à la participation, d’une part, avec la liberté

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 103 05/07/07 [Link]

 104 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

pu déceler, dans la jurisprudence du Conseil, une inspiration libérale, privi-

légiant les normes de la Déclaration de 1789 (libertés individuelles, égalité
devant la loi et les charges publiques), et une orientation sociale, plus
sensible au Préambule de 194620. L’interprétation est aujourd’hui moins
claire, car l’indétermination de la teneur et des implications du principe
d’égalité comme de l’affirmation d’un « droit à l’emploi », mais aussi la
retenue du juge constitutionnel face aux choix des représentants élus de la
Nation, ont pour conséquence que ces normes fondent des appréciations
juridictionnelles parfois peu prévisibles, sinon paradoxales.
Certes, le Conseil a confirmé la positivité et la valeur constitutionnelle,
souligné la portée et marqué certaines limites, et parfois admis une certaine
restriction législative, de normes garantissant la liberté syndicale dans sa
dimension tant individuelle (« Tout homme peut défendre ses droits et ses
intérêts par l’action syndicale ») que collective (lorsque le Conseil parle du
« droit syndical »)21 , ou le droit de grève22. Il a également fait produire effet
au droit à la participation (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire
de ses délégués »), qui fonde et garantit l’existence de représentations du
personnel dans l’entreprise23, justifie que pour sa mise en œuvre des limi-
tations proportionnées soient apportées à la liberté d’entreprendre24 et
recouvre aussi un droit à la négociation collective25. La plus récente déci-
sion du Conseil est assez spectaculaire à cet égard, puisqu’elle censure pour
violation de cet alinéa 8 du Préambule de 1946 des dispositions législatives
excluant du calcul de l’effectif de l’entreprise les salariés qui travaillent
dans son périmètre en exécution d’un contrat de sous-traitance ou de pres-
tation de service, et limitant le corps électoral pour l’élection des délégués
du personnel et du comité d’entreprise aux seuls salariés liés par contrat de

d’entreprendre d’autre part (voir : X. Prétot, « Le Conseil constitutionnel et la loi de

modernisation sociale », (2002) 3 Droit social 244).
20. ���
G. Lyon-Caen, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel intéressant le droit du
travail », (1989) Recueil Dalloz 289 ; A. Jeammaud, loc. cit., note 10, 613 et suiv.
21. �����������������������������
Décisions de 1983 et de 1989.
22. ������������������������������������������������������������������������������������������
Les difficultés se concentrent autour des conditions de sa « réglementation » (réservée à
la loi), qui peut être fondée sur d’autres normes de valeur constitutionnelle (continuité
du service public, protection de la santé et de la sécurité des populations, sauvegarde
de l’intérêt général). Voir : Cons. constit., 25 juill. 1979, Les grands arrêts du droit du
travail, par J. Pélissier et autres, Paris, Dalloz, 2004, n° 177.
23. ������������������������������
Cons. constit., 16 déc. 1993, Droit social 1994, p. 139, note X. Prétot.
24. �������������������������
Décision de janvier 2002.
25. ����������������������������������������������������������������������������������������
Décisions de 1989, 1993, 2004. La liberté syndicale doit être conciliée avec ce droit à
la négociation, de sorte que les syndicats n’ont pas le monopole de la représentation
en matière de négociation collective (Cons. constit., 6 nov. 1996, J. Pélissier et autres,
op. cit., note 22, n° 151).

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 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 105

travail à l’employeur26. Enfin, que le Préambule de 1946 érige en principe

la protection de la santé, de la sécurité matérielle, du repos et des loisirs
n’est pas, non plus, resté sans conséquence27.
Il faut, dans la même colonne de ce bilan, mentionner la portée
reconnue par le Conseil à l’alinéa du même instrument aux termes duquel
« chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi », dont les
juristes persistent en majorité à penser qu’il ne peut consacrer un véritable
droit à l’emploi. C’est pourtant par référence à cet énoncé que le Conseil
a jugé valides des dispositions législatives visant à décourager le cumul
d’une pension de retraite et d’un salaire, dès lors qu’elles paraissaient
propres à « assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi28 »,
puisqu’il a affirmé que cette « exigence constitutionnelle » fondait le légis-
lateur à apporter certaines limitations à la liberté d’entreprendre29, après
s’être également référé à cette disposition à propos des « lois 35 heures »
de 1998 et 200030. Si la consistance de ce que serait un authentique droit
subjectif à l’emploi (« droit-créance ») reste douteuse, le Conseil reconnaît
donc à l’alinéa 5 du Préambule de 1946 signification de norme, puisqu’il
s’y réfère pour trancher une question de droit et fait de la diffusion maxi-
male de la chance d’obtenir ou de conserver un emploi une « exigence » à
l’aune de laquelle il apprécie la constitutionnalité de dispositions légales.
Une constitutionnalité que cette règle est apte à assurer, dans certaines
circonstances, à des textes contestés au nom de la liberté du travail ou de
la liberté d’entreprendre. Nul doute que la même disposition de l’alinéa 5
rendrait inconstitutionnelle une loi qui prétendrait abroger les dispositions
instituant un service public de l’emploi, tandis que l’énoncé « chacun a le
devoir de travailler » compromettrait aussi sûrement une réforme législative
supprimant la condition d’accomplissement d’actes de recherche d’emploi

26. ���������������������������������������
Décision du 28 décembre 2006 ; Voir A. Lyon-Caen, « Droit constitutionnel de participa-
tion et délimitation des collectivités de travail », Revue de droit du travail 2007, p. 84. Les
dispositions censurées visaient à « briser » une interprétation de la Cour de cassation.
27. �����������������
Décision de 2004.
28. �����������������������������
Cons. constit. 5 janv. 1982, Rec. Cons. constit., p. 15 ; Cons. constit. 28 mai 1983, AJDA,
p. 619 ; Cons. constit. 16 janv. 1986, Droit social 1986, p. 372, note Y. Gaudemet.
29. ���������������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 12 janvier 2002 relative à la « loi de modernisation sociale ». Selon la formule
d’une décision de janvier 2005 relative à une loi votée à l’initiative du gouvernement
Raffarin, « pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième
alinéa du Préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, le législateur
peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitu-
tionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de
l’objectif poursuivi ».
30. ���������������������������������������������������
Décisions de 1998 et du 13 janvier 2000. Voir : X. Prétot, « Le Conseil constitutionnel
et les trente-cinq heures », (2000) Droit social 257.

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 106 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

à laquelle le Code du travail subordonne le bénéfice des allocations d’as-

surance chômage.
Cependant, le degré de généralité de la norme signifiée par cet alinéa
5 rend assez imprévisibles les conséquences de sa mise en œuvre dans
le raisonnement du juge constitutionnel, et lui donne une souplesse qui
confine à la réversibilité. L’épisode du « contrat première embauche », qui
a occupé le devant de la scène politico-sociale française au début de l’année
2006, a permis de le vérifier. Mobilisé par les parlementaires de l’opposition
de gauche pour dénoncer l’inconstitutionnalité des dispositions créant,
pour les jeunes de moins de 26 ans, un type de contrat soustrait pendant
les deux premières années au droit commun du licenciement (notamment
à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse) — donc accusées de lui porter
une atteinte disproportionnée —, le droit à l’emploi a été « retourné » par
le Conseil. Pour celui-ci, il appartient au législateur de poser des règles
propres « à assurer le droit pour chacun d’obtenir un emploi tout en permet-
tant l’exercice de ce droit par le plus grand nombre et, le cas échéant, en
s’efforçant de remédier à la précarité de l’emploi ». Aussi les dispositions
critiquées échappent-elles à la censure dès lors que leur finalité affichée est
bien de faciliter l’insertion professionnelle des jeunes, parce que le Conseil
« ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de
même nature que celui du Parlement » et vérifie seulement que les modalités
retenues par ce dernier ne sont pas « manifestement inappropriées »31.
Nul doute, par ailleurs, que les normes constitutionnelles « sociales »
ont subi, dans certaines décisions du Conseil, l’impact de la garantie de
l’égalité civile et des libertés individuelles classiques. Le principe d’égalité,
qui trouve une base dans l’article premier de la Constitution de 1958 (la
République française « assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens
sans distinction d’origine, race ou religion ») et diverses dispositions de
la Déclaration de 1789 (à commencer par son article premier aux accents
jusnaturalistes : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en
droits »), est souvent engagé dans le débat sur la constitutionnalité d’une
loi. En raison de sa teneur aussi floue qu’idéologiquement forte32, il est
mobilisé avec un relatif succès au service d’argumentations variées, c’est-à-
dire par des requérants qui reprochent à une loi son caractère trop dirigiste
ou trop « social », mais aussi par des élus de gauche contestant un texte
adopté par une majorité de droite. Le Conseil estime toutefois, selon une
formule désormais classique, que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à
ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni

31. ��������������������������
Décision du 30 mars 2006, Droit social 2006, p. 494, note X. Prétot.
32. ���
A. Lyon-Caen, « L’égalité et la loi en droit du travail », (1990) Droit social 68.

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 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 107

à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que,
dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en
rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ». Aussi la violation de ce
principe est-elle assez rarement caractérisée33.
La liberté d’entreprendre figure également au nombre des « droits
et libertés fondamentaux reconnus aux employeurs et aux salariés » par
la Constitution34. Elle inclut, pour l’employeur, un pouvoir de « choisir
ses collaborateurs », qui peut toutefois subir des restrictions mesurées35.
D’ailleurs, le Conseil ne la déduit plus, aujourd’hui, de la propriété proclamée
« inviolable et sacrée » par l’article 17 de la Déclaration de 1789, mais de
l’article 4 de ce même instrument (« La liberté consiste à pouvoir faire tout
ce qui ne nuit pas à autrui »). Surtout, il juge que le législateur peut apporter
à cette liberté « les limitations justifiées par l’intérêt général ou liées à des
exigences constitutionnelles, à la condition que lesdites limitations n’aient
pas pour conséquence d’en dénaturer la portée ». Cette condition lui a
paru satisfaite par des dispositions légales visant à réduire la durée du
travail afin d’ouvrir au plus grand nombre le bénéfice du droit d’obtenir un

33. ����������������������������������������������
Voir cependant : Cons. constit. 22 oct. 1982, Recueil Dalloz 1983, p. 189, note F. Luchaire
(la limitation des cas de responsabilité civile de salariés, délégués ou syndicats en raison
des dommages liés à un mouvement de grève méconnaîtrait l’égalité devant la loi entre
victimes d’actes fautifs dommageables). Dans la période récente, le grief de violation du
principe d’égalité, volontiers dirigé par des requérants issus de l’opposition parlementaire
de gauche contre des dispositions à leurs yeux « antisociales », a convaincu le Conseil
dans un seul cas : pour censurer des dispositions imposant le respect de proportions
déterminées entre femmes et hommes au sein des conseils des sociétés privées et des
entreprises du secteur public, au sein des comités d’entreprise, parmi les délégués du
personnel, dans les listes de candidats aux élections des conseils de prud’hommes et aux
organismes paritaires de la fonction publique (décision du 16 mars 2006, sur la loi relative
à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes). La violation du principe d’égalité
imputée à ce type de « mesures positives » en forme de quotas réside dans le choix « de
faire prévaloir la considération du sexe sur celle des capacités et de l’utilité commune ».
Analyse très discutée, on l’imagine (voir : A. Junter et M.-T. Lanquetin, « L’égalité
professionnelle peut-elle passer par des quotas ? Controverse », (2006) 1 Revue de droit
du travail 72).
34. ���
V. Champeil-Desplats, « La liberté d’entreprendre au pays des droits fondamentaux »,
(2007) 1 Revue de droit du travail 19, observe que « les libertés économiques et, parmi
elles, la liberté d’entreprendre gagnent en importance dans les ordres juridiques contem-
porains, à travers notamment les décisions des juridictions nationales et européennes, et
qu’il est pourtant difficile de comprendre comment une liberté économique peut accéder
au rang de droit fondamental ».
35. �������������������������������
Cons. constit. 20 juill. 1988, Droit social 1988, p. 755, note X. Prétot (la réintégration,
prévue par une loi d’amnistie, des salariés investis de fonctions représentatives et licen-
ciés pour motif disciplinaire autre qu’une faute lourde est jugée compatible avec les
normes constitutionnelles, mais non celle de « salariés protégés » licenciés pour faute
lourde).

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 108 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

emploi, mais aussi à respecter l’alinéa du Préambule de 1946 énonçant que

la nation « garantit à tous […] le repos et les loisirs36 ». En revanche, appelé
à se prononcer sur une nouvelle disposition tendant à limiter la faculté de
prononcer un licenciement pour motif économique au cas dans lequel la
pérennité même de l’entreprise se trouve compromise, le Conseil a estimé
que le « cumul de contraintes » ainsi imposées aux employeurs portait à la
liberté d’entreprendre une « atteinte manifestement excessive » au regard
de l’objectif du maintien de l’emploi impliqué par l’alinéa 5 du Préambule
de 194637.
Enfin, sans aller jusqu’à voir dans le principe de liberté contractuelle,
y compris de « liberté contractuelle des partenaires sociaux », une norme
de valeur constitutionnelle, le Conseil estime que « le législateur ne saurait
porter aux contrats légalement conclus une atteinte non justifiée par un
motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant
des art. 4 et 16 de la Déclaration […], ainsi que, s’agissant de la participation
des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail,
du huitième alinéa du préambule […] de 194638 ».
Au total, la pression exercée sur la législation par le bloc de normes
suprêmes identifiées, interprétées et combinées par le Conseil constitu-
tionnel, reste modérée. Si ces normes pèsent sans doute sur l’élaboration
des projets ou propositions de lois, puis dans leur discussion par les députés
et sénateurs, elles compromettent assez rarement les dispositions adop-
tées par une majorité parlementaire. Les saisines couronnées de succès
(le plus souvent partiel) sont bien moins nombreuses que les constats de
conformité ou compatibilité. D’abord parce que le Conseil, comme il aime
le rappeler39, « n’a pas un pouvoir général d’appréciation et de décision
identique à celui du Parlement », de sorte que les choix législatifs échappent
dans une large mesure à son contrôle, seulement destiné à vérifier que les
modalités retenues ne sont pas « manifestement inappropriées » à l’objectif
de la loi. Ensuite, parce qu’il n’allonge pas facilement la liste des « principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République » constitutionnalisés

36. �����������������������������������������������������������������������������������������
Décisions de 1998 et 2000, à propos des deux « lois Aubry », qui ont marqué le processus
de « passage aux trente-cinq heures ».
37. ������������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 12 janvier 2002, censurant sur ce point la loi de modernisation sociale votée
à l’initiative du gouvernement Jospin, et amplement commentée (voir notamment les
commentaires de X. Prétot, A. Lyon-Caen et G. Carcassonne, Droit social 2002, p.
244 et suiv.).
38. ��������������������������
Décisions de 2000 et 2003.
39. ����������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil l’a rappelé à l’occasion de l’affaire du « contrat première embauche » (voir
supra).

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 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 109

par le Préambule de 194640. Ainsi s’est-il refusé à reconnaître cette qualité

à l’improprement dénommé « principe de faveur41 ».
Par ailleurs, le Conseil se réfère parfois à une norme constitution-
nelle pour conclure que la disposition légale critiquée répond à l’exigence
constitutionnelle posée, protégée ou promue par cette norme supérieure,
ou qu’elle met celle-ci en œuvre. L’action du droit constitutionnel sur les
niveaux inférieurs du droit étatique consiste en effet soit à limiter (effet de
« cliquet »), soit à fonder une teneur normative (effet de légitimation). Nous
l’avons relevé à propos du « droit d’obtenir un emploi ». Le Conseil a égale-
ment jugé que le législateur pouvait, en vertu de l’alinéa 8 du Préambule de
1946 (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la
détermination collective des conditions de travail »), confier à des conven-
tions ou accords collectifs le soin de préciser les modalités concrètes d’ap-
plication des normes édictées par lui (y compris laisser aux organisations
patronales et syndicales le soin de régler l’articulation entre les conventions
ou accords collectifs qu’elles concluent aux niveaux interprofessionnel, des
branches professionnelles et des entreprises)42.
Assez complexe en fin de compte, cet apport de la jurisprudence
constitutionnelle ne peut être ignoré par les juridictions judiciaires ou admi-
nistratives, car, indépendamment de la prescription de l’article 62 de la
Constitution, les normes supérieures de l’ordre juridique national ont aussi
vocation à saisir directement les relations entre employeurs et salariés.

2 La soumission des relations du travail aux normes constitutionnelles

Cette soumission est rappelée par des arrêts de la Cour de cassation,
juridiction suprême de l’ordre judiciaire dont relève l’essentiel du conten-
tieux des relations du travail (2.1). Si ces décisions ne concernent qu’un
nombre limité de normes de rang constitutionnel, la Cour paraît inégale-
ment audacieuse dans leur sollicitation (2.2).

40. ���
N. Merley, « La non-consécration par le Conseil constitutionnel de principes fonda-
mentaux reconnus par les lois de la République », (2005) 3 RFD adm. 621.
41. ������������������������������������������������������������������������������������������
Le Conseil a jugé par deux fois, en 2003 et en 2004, que « le principe en vertu duquel la
loi ne peut permettre aux accords collectifs de travail de déroger aux lois et règlements
ou aux conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux salariés »
ne résultait d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution de 1946. Sur cette
question, voir : J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, nos 87-88.
42. ���������������������������������������������������������������������������������������
Décision du 29 avril 2004, relative à l’importante réforme du régime de la négociation
collective réalisée par la loi du 4 mai de cette année-là. Position réaffirmée par une déci-
sion du 29 juillet 2005.

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 110 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

2.1 La référence des juges du travail à la Constitution

Les normes constitutionnelles ont vocation à s’appliquer directement
aux relations entre sujets privés, notamment aux relations du travail. Leur
pertinence dépend seulement de leur objet, de leur teneur et de la configu-
ration du rapport en cause. Elles peuvent donc être utilement invoquées,
devant toutes les juridictions, à l’égard de situations auxquelles cet objet
les rend applicables et pour régler les questions de droit qu’elles font surgir.
Nul doute que la pertinence reconnue à ces règles, comme aux normes de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ou d’autres conventions internationales, renforce
l’opposabilité, dans les relations du travail, des droits volontiers qualifiés
de « fondamentaux43 ». Une opposabilité qui s’est progressivement affirmée
contre certaines réticences jusqu’à ce qu’une loi de 1992 la consacre en
introduisant dans le Code du travail un article L. 120-2 — « Nul ne peut
apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collec-
tives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche
à accomplir ni proportionnées au but recherché » — qui confirme également
la légitimité de restrictions privées, « justifiées » et « proportionnées » à
l’exercice de ces droits.
Des arrêts de la Cour de cassation se réfèrent à l’une ou l’autre des
normes constitutionnelles, appliquée en tant que telle et avec l’autorité
découlant de cette qualité44. Une autorité parfois soulignée par le qualifi-
catif attribué au droit consacré ou garanti, par exemple lorsque les motifs
d’une décision évoquent le « droit constitutionnel de grève ». Dans d’autres
cas, cette autorité est mise en évidence par la nomination de la norme elle-
même, comme lorsque des arrêts se réfèrent au « principe constitutionnel
de la liberté du travail ». Plus significatifs, certains arrêts se prononcent en
visant, parmi les textes fondant la cassation de la décision critiquée, un
alinéa du préambule de 1946 ou d’un texte plus ancien auquel il renvoie,
voire un article de la Constitution de 1958 elle-même45. Il arrive toutefois

43. ���
A. Lyon-Caen et I. Vacarie, « Droits fondamentaux et droit du travail », dans Mélanges
en l’honneur de Jean-Maurice Verdier, Paris, Dalloz, 2001, p. 421. Voir aussi : A. Lyon-
Caen et P. Lokiec (dir.), Droits fondamentaux et droit social, coll. « Thèmes et commen-
taires », Paris, Dalloz, 2005.
44. �����������������������������������������������������������������������������������
Nous allons essentiellement évoquer, ci-après, des arrêts de la Chambre sociale de
la Cour, chargée du contentieux du travail. Mais des décisions d’autres chambres se
réfèrent également à des normes constitutionnelles.
45. �����������������������������������������������������������������������������������������
La Cour de cassation est une juridiction saisie par un recours (le pourvoi en cassation)
destiné à provoquer un examen de la rectitude juridique d’un arrêt de cour d’appel,
ou parfois d’un jugement de juridiction du premier degré (conseil de prud’hommes ou
tribunal d’instance). Elle est un « juge du droit » chargé de contrôler l’application du
droit par les juridictions inférieures. Soit elle rejette le pourvoi, et la décision qui était

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 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 111

qu’une prérogative consacrée par une norme constitutionnelle — la liberté

du travail ou la liberté d’expression, par exemple — soit sollicitée par la
Cour de cassation sans qu’elle nomme le texte de rang constitutionnel dont
elle est la signification ou la norme elle-même (« le principe de la liberté »)
dont elle est déduite46.
Une décision de justice rendue dans un litige entre employeur et salarié
peut solliciter une norme constitutionnelle de grande ampleur, relevant de la
garantie des droits ou libertés les plus sûrement « fondamentaux ». Ainsi en
est-il lorsque la Cour de cassation se réfère au Préambule de la Constitution
de 1958 (« Le peuple français proclame solennellement son attachement
aux droits de l’homme ») pour conforter l’application de l’article L. 122-45
du Code du travail qui recèle la plus riche des règles antidiscrimination
du droit français. La référence conjointe à ce Préambule et à cet article,
qui livre une longue liste de motifs de décision « interdits » à l’égard d’un
salarié ou d’un candidat à l’emploi47, rappelle avec une force particulière
que « nul ne peut faire l’objet de mesures discriminatoires en raison de son
origine48 ».
Moins spectaculaire est la référence à une norme constitutionnelle
touchant spécifiquement au travail et aux relations du travail, tel l’alinéa
6 du Préambule de 1946 dont les premiers commentateurs avaient estimé
que la formule solennelle (« Tout homme peut défendre ses droits et ses

critiquée met définitivement fin au procès, soit elle casse cet arrêt ou ce jugement et
renvoie l’affaire devant une juridiction de même nature et même degré, appelée à rendre
une décision sur le fond du litige. Selon le Code de procédure civile, tout arrêt de cassa-
tion « vise le texte sur lequel la cassation est fondée » (formule dite « visa », qui ouvre
tout arrêt de ce type).
46. ������������������������������������������������������
Tel est le cas d’un important arrêt rendu en 1999 (J. Pélissier et autres, op. cit., note 22,
no 13), dont les motifs fondent la solution sur « la liberté d’expression dont le salarié
jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci », et qui ne peut être restreinte que dans
les conditions fixées par l’article L. 120-2 du Code du travail. Cette liberté d’expression
pourrait cependant être rattachée à l’article 10 de la Convention européenne de sauveg-
arde des droits de l’homme de 1950, que la Cour de cassation n’hésite plus à invoquer
(J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, n° 71).
47. �����������������������������������������������������������������������������������������
« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un
stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné,
licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en
matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification
[…] en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle,
de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance,
vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de
ses activités syndicales ».
48. ����������������������������������������������������������������������������������������
Des arrêts de 1992 et 1998 opèrent de la sorte pour rappeler aux juges qu’il leur appar-
tient de vérifier si le salarié n’a pas été compris dans un licenciement collectif pour motif
économique en raison de son origine ethnique ou de sa nationalité étrangère.

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 112 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ») rendait

nul tout acte attentatoire à cette liberté et imposait la réparation de tout
dommage causé par un agissement qui la léserait. En effet, les dispositions
protectrices de la liberté syndicale, dans sa double dimension collective
et individuelle, introduites par une loi de 1956 ont bientôt suffi à fonder
la nullité les actes antisyndicaux et la sanction des agissements de même
nature. Sans doute est-ce pour cela que la disposition de rang constitution-
nel — qui, littéralement, consacre la seule liberté individuelle d’adhésion
syndicale et de participation à l’action syndicale — reste peu sollicitée49.
On a toutefois vu surgir une référence à ce texte, couplé avec les articles
de la Déclaration de 1789 centrés sur l’affirmation de l’égalité et de la
liberté d’agir, et renforcée par la référence à une disposition du Code du
travail issu de la loi de 1956, dans des arrêts relatifs à l’exercice du droit
syndical dans l’entreprise50. Il est vrai que ces arrêts sont surtout remar-
quables par la teneur qu’ils reconnaissent au « principe d’égalité, de valeur
constitutionnelle51 ».
C’est en matière de grève que l’on rencontre le plus grand nombre
d’arrêts se référant au Préambule, et notamment de décisions prononçant
une cassation « vu l’alinéa 7 », selon lequel « le droit de grève s’exerce dans
le cadre des lois qui le réglementent ». À propos de mouvements sociaux
postérieurs à l’entrée en vigueur de la Constitution de 1946 mais anté-
rieurs à la loi de 1950 venue préciser que « la grève ne rompt pas le contrat
de travail, sauf faute lourde imputable au salarié », la Cour de cassation
avait trouvé dans cet alinéa raison de juger que la grève n’entraînait pas
la rupture du contrat du gréviste. Un arrêt de 1951, concernant des faits
survenus en 1947, énonce ainsi que « l’affirmation solennelle par les consti-

49. ����������������������������������������������������������������������������������������
Un important arrêt rendu par une chambre mixte de la Cour (réunion des présidents et de
conseillers de plusieurs chambres, sous la présidence du premier président) a jugé, d’une
part, que le principe constitutionnel de liberté syndicale n’interdisait pas de contester en
justice la qualité de syndicat professionnel d’un groupement et, d’autre part, que cette
qualité devait être déniée à une organisation à forme syndicale (constituée dans une
entreprise ou dans un service public par le Front national, parti d’extrême-droite) pour-
suivant des objectifs essentiellement politiques et agissant « contrairement aux disposi-
tions de l’article L. 122-45 du code du travail et aux principes de non-discrimination
contenus dans la Constitution, les textes à valeur constitutionnelle et les engagements
internationaux auxquels la France est partie » (10 avril 1998, J. Pélissier et autres, op.
cit., note 22, n° 117).
50. ���������������������������������������������������
Arrêts de 2001 (C. cass. Ch. sociale, 29 mai 2001, Droit social 2001, p. 829, note G.
Borenfreund) et des années suivantes, prononçant une cassation avec un visa rédigé de
la manière suivante : « Vu l’article 6 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946,
les articles 1er , 5, 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, de l’article L.
412-2 du code du travail ».
51. �����
Voir infra, section 2.2.

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 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 113

tuants du droit de grève, lequel est devenu une modalité de la défense des
intérêts professionnels, ne peut logiquement se concilier avec la rupture du
contrat de travail qui résulterait de l’exercice de ce droit52 ».
La disposition du Préambule est également sollicitée, directement ou
indirectement, par d’autres décisions, d’indiscutable portée jurispruden-
tielle, relatives aux formes qu’un arrêt de travail peut revêtir sans perdre
la qualification de grève, ou à la nullité du licenciement du salarié gréviste
hors le cas de faute lourde, ou encore à l’intervention du juge ou des parte-
naires sociaux dans la police de la grève. Ainsi lit-on dans un arrêt de
1992 que « si la grève suppose l’existence de revendications de nature
professionnelle, le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d’un
droit constitutionnellement reconnu, substituer son appréciation à celle
des grévistes sur la légitimité et le bien-fondé de ces revendications53 ».
Un arrêt postérieur, concernant des salariés licenciés pour faute lourde en
raison de leur participation à une grève déclenchée sans respect d’un délai
de préavis fixé par la convention collective, énonce « qu’une convention
collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer pour les
salariés l’exercice du droit de grève constitutionnellement reconnu et que
seule la loi peut créer un délai de préavis de grève s’imposant à eux54 ».
C’est aussi en se référant à l’alinéa 7 du Préambule de 1946 que la Cour de
cassation exclut toute possibilité, pour un juge, d’ordonner à la demande
de l’employeur la réquisition de salariés grévistes55, qu’elle estime nulle
(pour cause illicite) la dénonciation d’un usage d’entreprise dès lors que
l’employeur visait par cette décision à dissuader les salariés d’exercer
« le droit de grève constitutionnellement reconnu56 », ou qu’elle justifie la
condamnation de l’employeur à verser au salarié frappé par un licenciement
consécutif à une grève, et nul en l’absence de faute lourde, une indemnité
égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son
éviction et sa réintégration, même s’il a reçu pendant cette période d’autres
salaires ou un revenu de remplacement57.
La Cour de cassation a enfin posé sur le terrain du « principe consti-
tutionnel de la liberté du travail » la question de la validité de la clause
de non-concurrence insérée dans un contrat de travail. Certains arrêts

52. ��������������������������������������
C. cass., Ch. civile, 28 juin 1951, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 176.
53. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 2 juin 1992, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 187.
54. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 7 juin 1995, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 191.
55. �����������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 25 févr. 2003, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 192.
56. ����������������������������������������������������
Sur l’ensemble des arrêts évoqués ou cités, voir J. Pélissier et autres, op. cit., note 22,
commentaires sous les numéros 176-192.
57. �������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 2 févr. 2006, Revue de droit du travail 2006, p. 42, obs.
O. Leclerc.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 113 05/07/07 [Link]

 114 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

combinent cette norme avec la « loi d’Allarde » du 17 mars 1791, qui a

mis fin au système des corporations en libérant l’exercice de toute activité
professionnelle58. Dans une démarche de montée en généralité, la Cour se
réfère d’ailleurs, depuis une série d’arrêts de 2002 qui ont durci les condi-
tions de validité de la clause en introduisant l’exigence d’une contrepartie
financière, au « principe fondamental de la liberté de l’activité profession-
nelle59 ». Cette terminologie autorise à penser que la norme ainsi visée
sans être rattachée à aucun texte est l’un des « principes fondamentaux
reconnus par les lois de la République » au sens du Préambule de 1946.
Celui-ci est aussi visé par des arrêts qui traitent comme une atteinte à la
liberté du travail la clause par laquelle un salarié à temps partiel s’engage
à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur, pour définir de
manière restrictive (selon l’article L. 120-2 du Code du travail) les condi-
tions de sa validité60.
La Cour de cassation qualifie également de « principe fondamental »
la norme consacrant la liberté d’entreprendre, dont nous avons précédem-
ment signalé le poids dans le contrôle de constitutionnalité des disposi-
tions législatives61. Une norme qui s’oppose, par exemple, à ce qu’un juge
ordonne à un employeur de modifier l’agencement des locaux de travail62.
Une norme dont l’autorité tient assurément à l’appartenance à cette caté-
gorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
La terminologie, cependant, peut tromper, et il ne suffit pas que la Cour
de cassation qualifie une règle de « principe fondamental » pour que l’on
se trouve en présence d’une norme de rang constitutionnel63, tant l’usage
des termes « principe » et « fondamental » s’est banalisé.

58. ������������������������������������������������
Exemples : C. cass., Ch. sociale, 19 nov. 1996, Droit social 1997, p. 95, obs. G. Couturier,
et 18 déc. 1997, Droit social 1998, p. 194, obs. J. Savatier.
59. ������������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 10 juill. 2002, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 45.
60. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 10 juill. 2000, Droit social 2000, p. 1141, obs. J. Mouly.
61. �����
Voir supra, section 1.1.
62. ���������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 13 juill. 2004, Droit social 2004, p. 1025, obs. B. Gauriau ; Droit
ouvrier 2004, note E. Dockès : un tribunal ne pouvait imposer à une société exploitant un
hypermarché de modifier l’implantation des appareils de pointage (même si elle affectait
le régime du temps de travail des salariés) sans porter atteinte à son pouvoir de direction
et donc violer le principe en cause.
63. ������������������������������������������������������������������������������������������
Ainsi, « le principe fondamental, en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de
normes, la plus favorable aux salariés doit recevoir application » (C. cass., Ch. sociale,
17 juill. 1996, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 174, et d’autres arrêts reprenant
cette formule) n’est certainement pas une norme constitutionnelle. Le qualificatif de
« fondamental » pourrait correspondre à une position hiérarchique infraconstitution-
nelle – mais d’autres manifestations des choix terminologiques de la Cour de cassation
excluent cette interprétation – ou à une moindre proximité avec une disposition consti-

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 114 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 115

2.2 Entre audace et réticence

Les juridictions ordinaires feraient preuve de l’audace la plus grande
si elles acceptaient de pratiquer un contrôle de constitutionnalité des dispo-
sitions législatives à l’occasion et aux fins de règlement des litiges dont
elles sont saisies (contrôle « par voie d’exception »), de la même manière
qu’elles contrôlent leur compatibilité avec les conventions internationales
(contrôle de « conventionnalité ») pour faire primer ces dernières en cas
de contrariété. Les références aux normes constitutionnelles se diffuse-
raient à coup sûr dans les jugements et arrêts. Mais le risque de stratégies
dilatoires consistant à prétendre inconstitutionnelle une disposition invo-
quée par l’adversaire et l’absence d’aménagement d’un renvoi préjudiciel
devant le Conseil constitutionnel (abandon de la réforme envisagée en
1989) excluent pareille « révolution copernicienne » à la Cour de cassation
comme au Conseil d’État. Si audace il y a, de la part de la Cour, ce n’est
que dans la confrontation à une norme constitutionnelle de la décision des
juges inférieurs soumise à son contrôle, et indirectement dans la soumis-
sion de la situation litigieuse à cette règle. Mais elle se manifeste, pour
l’heure, à l’égard du seul principe d’égalité, et va de pair avec une réticence
à prendre sérieusement en compte l’alinéa du Préambule de 1946 énonçant
que « chacun a le droit d’obtenir un emploi ».
Nous avons signalé la portée que le Conseil constitutionnel reconnais-
sait à cette dernière disposition dans le cadre de son contrôle de consti-
tutionnalité des lois64. Or, la Cour de cassation est réticente à lui faire
produire quelque effet dans la solution de certaines questions de droit, au
regard desquelles elle semble pourtant avoir quelque pertinence. Si elle
n’a jamais expressément dénié toute « valeur juridique » à cet énoncé, elle
s’est abstenue de le prendre en considération dans des circonstances qui
rendent son silence significatif. Par exemple, lorsque la Chambre sociale
s’est gardée, dans la motivation d’un important arrêt de 1992 précisant la
portée de l’obligation de rechercher un reclassement pour le salarié menacé
de licenciement pour motif économique, de suivre la suggestion de l’avocat
général65 qui l’invitait à se référer au « droit à l’emploi » et soutenait que
des arrêts antérieurs de la même chambre avaient implicitement traité celui-
ci comme un « droit fondamental ». Mais nous songeons surtout à un arrêt

tutionnelle (la liberté du travail serait objet d’un principe constitutionnel, mais celle de
l’activité professionnelle, plus large, ne vaudrait que comme « principe fondamental »).
La terminologie actuelle des décisions de justice manque fâcheusement de précision !
64. �����
Voir supra, section 1.2.
65. ���������������������������������������������������������������������������������������
Magistrat du parquet général près la Cour (dirigé par le procureur général), chargé de
donner aux conseillers, magistrats composant la formation de la Cour et appelés à juger,
un avis juridique sur le pourvoi en cassation.

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 116 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

rendu en 2000 par l’Assemblée plénière66, la plus solennelle des formations

de la Cour, dont le silence sur la portée du droit à l’emploi à l’heure d’ap-
précier le caractère réel et sérieux d’un motif économique de licenciement
a frappé certains commentateurs. Dans cette affaire, une cour d’appel avait
jugé sans cause réelle et sérieuse (injustifiés) des licenciements consécutifs
à la suppression de 300 emplois par fermeture d’un établissement d’une
société en quête de maintien de sa compétitivité, au motif qu’une solution
alternative, estimée aussi efficace par les experts, aurait permis d’épargner
une centaine de salariés. Pour cette cour, le choix opéré par l’employeur
avait méconnu le « concept de préservation de l’emploi ». Les observations
présentées devant la Cour de cassation au nom des salariés licenciés allaient
clairement invoquer le « droit à l’emploi ». En vain, puisque l’Assemblée
plénière n’allait pas donner suite à cette invitation à faire peser l’énoncé
constitutionnel dans l’appréciation de la mesure préférée par l’employeur
à une autre solution moins coûteuse en emplois. Elle allait même reprocher
à la Cour d’appel d’avoir outrepassé ses pouvoirs de juge des licencie-
ments en contrôlant le choix effectué par l’employeur dans l’exercice de
son pouvoir de direction. La Cour a ainsi rappelé que l’employeur devait
rester seul juge de ce que requiert l’intérêt de l’entreprise, et délibérément
oublié un précepte constitutionnel qui devrait dominer l’appréciation du
caractère réel et sérieux de tout effort de reclassement d’un salarié ou de
toute mesure de privation d’emploi67.
C’est au contraire de volontarisme et d’imagination que la Chambre
sociale de la Cour de cassation fait preuve en sollicitant le principe consti-
tutionnel d’égalité. Un principe qui s’évince au moins, nous l’avons signalé,
du rapprochement de l’article premier de la Constitution et de divers arti-
cles de la Déclaration des droits de 178968, et dont la Cour déduit quelques
conséquences inattendues dans les relations du travail.
La première manifestation de cet essor jurisprudentiel de l’exigence
d’égalité entre salariés d’un même employeur ne paraissait pas directement
liée à cette norme constitutionnelle. L’arrêt de 1996, qui a formulé et mis en
œuvre pour la première fois la règle générale « à travail égal, salaire égal »,
se référait au seul Code du travail : à deux textes évoquant cette maxime
sans impliquer le sens que la Cour allait lui assigner, et aux dispositions
particulières (égalité des rémunérations entre femmes et hommes, entre
salariés sous contrat à durée indéterminée et salariés sous contrat à durée

66. ��������������������������������������
C. cass., Ass. plén., 8 déc. 2000, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 110.
67. ���
A. Jeammaud et M. Le Friant, « Du silence de l’arrêt SAT sur le droit à l’emploi »,
(2001) Droit social 417.
68. �����
Voir supra, section 1.2.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 116 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 117

déterminée, etc.) dont la Cour a choisi d’induire la positivité d’une norme

plus générale69. Cette règle selon laquelle « l’employeur est tenu d’assurer
l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour
autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique »
a été maintes fois réaffirmée depuis lors. Elle est, depuis 1999, qualifiée de
« principe » par la Chambre sociale, qui s’efforce, arrêt après arrêt, d’éla-
borer cette norme, c’est-à-dire d’en préciser la portée, les modalités de mise
en œuvre dans l’appréciation des situations litigieuses (Quel est le périmètre
d’appréciation du respect de l’égalité : l’entreprise seulement ou le groupe le
cas échéant ? Quelles différences entre les rémunérations l’exigence d’éga-
lité de traitement permet-elle d’admettre ? etc.)70. Il est frappant, toutefois,
qu’elle incline davantage à justifier une différence de rémunération entre
des salariés qu’à diagnostiquer une violation du principe71.
Pourtant, quelques autres arrêts paraissent consacrer et appliquer une
autre norme, de plus ample portée : un principe d’égalité de traitement des
salariés d’un même employeur72. Un principe qui ne saurait être le fruit
d’une généralisation ou d’une induction à partir des règles de non-discri-
mination inscrites dans le Code du travail, parce que l’égalité de traitement
et la prohibition de certains motifs de distinction ou de décision (discrimi-
nation stricto sensu) sont des concepts distincts. Un principe que la Cour
n’appuie pas non plus sur une référence à la Constitution, et dont on se
demande inévitablement si « À travail égal, salaire égal » ne constitue pas
désormais une simple application en matière de rémunération. Mais une
norme dont la positivité même demeure à ce jour incertaine.
Il reste que, depuis quelques années, la Cour convoque aussi avec
constance « le principe d’égalité, de valeur constitutionnelle et que le juge
doit appliquer » à propos des rapports entre l’employeur et les syndicats
représentatifs soit pour en déduire que tout syndicat représentatif dans une
entreprise doit bénéficier des avantages qu’un accord collectif accorde aux
seules organisations signataires73, soit pour en déduire qu’un employeur
est irrecevable à contester en justice la désignation d’un délégué par un
syndicat (au motif que la situation de l’entreprise ne permettait pas cette

69. ����������������������������������������
C. cass., Ch. sociale, 29 oct. 1996, J. Pélissier et autres, op. cit., note 22, n° 68.
70. ���
J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, op. cit., note 3, n° 1027.
71. ���
A. Jeammaud, « Panorama de droit du travail », (2007) Recueil Dalloz 185 (observations
sur des arrêts récents).
72. �����������������������������������������������������������������������������������������
Ces arrêts ont paru consacrer cette exigence d’égalité de traitement en matière d’octroi
d’actions de la société (C. cass., Ch. sociale 17 juin 2003) ou d’aménagement des horaires
de travail (C. cass., Ch. sociale, 25 févr. 2004). Arrêts publiés en annexe de : ­A. Jeammaud,
« Du principe d’égalité de traitement des salariés », (2004) Droit social 694.
73. ������������������������������������
C. cass., Ch. Sociale, 20 mai 2001, Droit social 2001, p. 821, note G. Borenfreund.

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 118 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 93

désignation) s’il n’a pas contesté la désignation d’un délégué notifiée dans
des conditions analogues par une autre organisation syndicale74. S’il est
vrai qu’elle vise à la fois l’article 6 du préambule de 1946, consacrant la
liberté syndicale75, et les articles 1, 5 et 6 de la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen, la Cour opère alors une extension prétorienne
du domaine du principe d’égalité en l’invoquant. L’égalité consacrée et
garantie par la combinaison des dispositions de la Déclaration de 1789 et
de l’article premier de la Constitution de 1958 est une égalité devant la loi,
prolongée par une égalité dans l’accès aux emplois publics et devant les
charges publiques (articles 6 et 13 de la Déclaration). Cette égalité devant la
loi, dont l’égalité civile est une dimension, ne paraît avoir de sens que dans
les rapports entre l’État et les individus, citoyens ou autres « personnes
relevant de la juridiction » de cet État, ou sur le terrain du traitement des
personnes dans la loi. La norme majeure qui en est le support n’a donc pas
a priori vocation à régir les relations entre un employeur et ses salariés (qui
sont, pour lui, autant de cocontractants), les règles privées que pose ou
les décisions qu’arrête le premier, les accords qu’il conclut avec les repré-
sentants des seconds, ou encore les actes de ceux-ci ou de leurs organisa-
tions dans l’entreprise. De prime abord, sont seules applicables, dans cette
sphère, les règles de non-discrimination (notamment l’article L. 122-45)
ou d’égalité de traitement entre certaines catégories de salariés. Les arrêts
de la Cour de cassation étendent, sans le dire ni s’en expliquer, le champ
de pertinence du « principe constitutionnel d’égalité » et en enrichissent la
teneur. Prenons acte de l’avènement, sous couvert de référence à des textes
constitutionnels constants, d’une norme connexe mais de même rang, par
l’effet d’un choix jurisprudentiel délibéré ou d’une méprise créatrice. La
valeur d’égalité, dont le bloc de constitutionnalité consacre et garantit une
part des implications normatives, irradie ainsi le régime français du travail
salarié76.
Cette tendance crée, bien sûr, sa part d’illusion, puisque subsiste la
diversité des contrats de travail et que progresse la place des formes juri-
diques de travail salarié condamnant à la précarité ou à la « pauvreté labo-
rieuse ». Il n’empêche que la Constitution, grâce au Conseil constitutionnel
et plus encore à la Cour de cassation, grâce aussi à des acteurs politiques
légiférant et à des acteurs sociaux ou professionnels du droit prompts
à mobiliser les ressources argumentatives qu’offrent les règles de droit,

74. ��������������������������������������������������������������������
C. cass., Ch. Sociale, 5 mai 2004, également publié en annexe de A. Jeammaud, loc. cit.,
note 72. On compte, aujourd’hui, d’autres arrêts dans le même sens.
75. ��������������������������������������
Elle vise aussi l’article L. 412-2 du Code du travail prohibant toute pression patronale
en faveur ou à l’encontre d’un syndicat.
76. ����������������������
Voir notre étude : A. Jeammaud, loc. cit., note 72, p. 700.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 118 05/07/07 [Link]

 A Jeammaud La « constitutionnalisation rampante »… 119

« a cessé d’être seulement charte de l’organisation des pouvoirs publics

pour devenir aussi charte de la société elle-même, régissant à ce titre les
relations du travail77 ». Mais l’indispensable évocation de jeux d’acteurs
ne peut valoir explication. La compréhension, ambition plus modeste, est
aussi malaisée. Quelle relation établir entre le progrès d’un « constitutionna-
lisme » à la dimension sociale plus marquée et l’hégémonie d’un capitalisme
globalisé plus dur chaque jour pour qui n’a que son travail pour vivre ?

77. ���
A. Jeammaud et A. Lyon-Caen, « Les normes supralégislatives à la Chambre sociale de
la Cour de cassation », dans Mélanges en l’honneur de Philippe Waquet, Paris, Dalloz,
à paraître.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 119 05/07/07 [Link]

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 120 05/07/07 [Link]
 La répartition constitutionnelle
des compétences entre la loi et les accords
collectifs de travail en droit français

Bertrand Mathieu*

L’articulation entre la loi et les accords collectifs de travail repose en

droit français sur le principe constitutionnel de participation. L’évolution
du système normatif est caractérisée par un développement de la part du
contrat. Au système traditionnel de mise en œuvre de la loi par les accords
collectifs, s’ajoutent un renforcement des exigences liées au respect des
conventions par le législateur et une plus grande liberté des partenaires
sociaux quant à la détermination de la substance des accords. Enfin, une
réforme législative est engagée pour renforcer le rôle des partenaires
sociaux dans l’élaboration des lois relatives au droit du travail.

Under French law, the ongoing relationship between law and collec-
tive working agreements is grounded in the constitutional principle of
participation. Changes in the normative system issue from evolution in
contract law. Besides traditional implementation by the coming into force
of legislation via collective agreements, the legislator has, in addition,
reinforced requirements pertaining to compliance with contractual agree-
ments and enhanced freedom for entrepreneurial associates to determine
the substance of agreements. Lastly, legislative reform has been under-
taken to strengthen the role of entrepreneurial associates in the making
of legislation pertaining to Labour Law.

* Professeur, Université Panthéon-Sorbonne Paris I ; directeur du Centre de recherche de

droit constitutionnel.

Les Cahiers de Droit, vol. 48, nos 1-2, mars-juin 2007, p. 121-136
(2007) 48 Les Cahiers de Droit 121

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 121 05/07/07 [Link]

 122 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

Pages

1 La mise en œuvre de la loi par les accords collectifs ou la convention comme substitutM MM
du règlement administratif................................................................................................ 125
2 La dérogation à la loi par les accords collectifs ou les limites du principe dit deM MM
faveur................................................................................................................................... 127
3 La remise en cause des accords collectifs par la loi ou les exigences tenant auM MM
respect du principe de la liberté contractuelle................................................................ 131
4 Le rôle des partenaires sociaux dans la préparation de la loi ou la démocratieM MM
sociale concurrence la démocratie représentative........................................................... 132
Conclusion................................................................................................................................. 135

Si la Constitution de 1958 a fixé les règles de répartition des compé-

tences entre le législateur et l’autorité réglementaire, une troisième autorité
se voit reconnaître constitutionnellement un pouvoir normatif : ce sont les
partenaires sociaux. Ce pouvoir normatif spécifique qui prend forme au
travers d’actes de nature contractuelle trouve un fondement constitutionnel
spécifique dans le principe de participation inscrit dans le Préambule de
la Constitution de 1946. Ce préambule qui établit un certain nombre de
droits et d’objectifs, essentiellement en matière sociale, est un texte de
droit positif du fait de la référence qui en est faite dans le Préambule de la
Constitution de 1958, en vigueur aujourd’hui.
Avant d’analyser la répartition des compétences entre le législateur
et les partenaires sociaux, il convient de retracer sommairement le cadre
constitutionnel dans lequel s’exerce la négociation collective des conditions
de travail.
Parmi les principes ainsi reconnus en 1946 figure celui selon lequel tout
travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination
collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Ce
principe a été rappelé et mis en œuvre dans un certain nombre de décisions
du Conseil constitutionnel. Le principe dont il est question ici ne concerne
pas la participation aux résultats financiers de l’entreprise qui ne semble
répondre à aucune exigence constitutionnelle.

. Sur ce principe, voir B. Mathieu, Les sources du droit du travail, Paris, Presses univer-
sitaires de France, 1992.

2899 vol_48+1-2_juin07.indd 122 05/07/07 [Link]

 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 123

Le titulaire du droit à la participation est le travailleur. Ce droit

s’exerce dans le cadre d’un travail organisé, il concerne donc également
les fonctionnaires soumis à un statut et non seulement le salarié contrac-
tant (cf. décision 77-83 DC). En revanche, les étudiants ne voient pas leur
droit à participation, au sein des conseils de faculté ou d’université, protégé
par la Constitution (cf. décision 80-120 DC). Le Conseil constitutionnel a
admis que la représentation des travailleurs puisse être aménagée, voire
supprimée pour certains salariés qui, engagés dans des conditions régle-
mentaires particulières, ne sont pas pris en compte dans les effectifs de
l’entreprise nécessitant la mise en place d’organes de participation (cf.
décision 77-79 DC).
L’objet de la participation est la détermination collective des condi-
tions de travail et la participation à la gestion de l’entreprise. Ce droit ne
concerne donc pas les relations individuelles de travail. L’intervention d’un
délégué des travailleurs en cas de licenciement individuel ne répond donc
à aucune exigence constitutionnelle (décision 90-284 DC). En revanche, le
principe de participation concerne la gestion des institutions de retraite (cf.
décision 94-348 DC). Dans la requête qui a donné lieu à cette décision, les
saisissants soulignaient, sans être contredits par le Conseil, que les condi-
tions de travail doivent être entendues comme visant tout avantage dont
sont susceptibles de bénéficier les salariés et les anciens salariés en raison
de l’existence d’une relation d’emploi.
Le principe de participation relève d’un système représentatif, c’est-à-
dire qu’il s’exerce, selon le texte constitutionnel lui-même, non pas directe-
ment par l’ensemble des travailleurs, mais par l’intermédiaire de délégués.
En la matière, la règle du monopole syndical ne répond pas parfaitement
aux exigences constitutionnelles. En effet, en ce qui concerne, par exemple,
les conventions collectives, instruments essentiels de la participation, les
syndicats représentatifs, qui jouissent d’un monopole, sont les agents
d’exercice d’un droit collectif dont les salariés (ou leurs délégués) sont les
véritables titulaires. En effet, le Conseil constitutionnel admet facilement
que les syndicats aient l’exclusivité de cette prérogative, exclusivité que le
texte constitutionnel ne leur reconnaît pas. Ainsi que le relevait L. Hamon,
« s’il y a contradiction entre le droit de participation des travailleurs et les
prolongements pratiques du droit syndical, le Conseil constitutionnel donne
la priorité au droit syndical ».

. L. Hamon, « Emploi, démocratisation du secteur public et Sécurité sociale dans la

jurisprudence du Conseil constitutionnel », (1984) D. soc.161 et suiv., voir en ce sens
no 83-162 DC (20 juil. 1983), no 82-148 DC (14 déc. 1982) et no 82-145 DC
les décisions �
(10 nov. 1982).

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 124 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

En revanche, le Conseil a admis que, dans certains cas et au niveau de

l’entreprise, le principe de participation puisse se réaliser par des propo-
sitions du chef d’entreprise ratifiées par la majorité des intéressés, voire
par une concertation appropriée (décisions 94-348 DC et 93-328 DC). Cette
affirmation, selon laquelle le monopole syndical en matière de négociation
collective ne relève d’aucune exigence constitutionnelle, est reprise très
clairement dans la décision 96-383 DC. Sans la remettre en cause, le Conseil
met cependant l’accent sur le caractère contractuel de la participation
(décision 2004-494 DC). Cette absence de monopole syndical ne doit cepen-
dant pas faire oublier l’essentiel, à savoir que les syndicats jouent un rôle
déterminant en matière de négociation collective, et que cette intervention
résulte, selon le Conseil constitutionnel, d’une exigence constitutionnelle
(décision 96-383 DC). Il convient donc de considérer que les syndicats ont
vocation non seulement à défendre leurs adhérents mais aussi les intérêts
de l’ensemble d’un groupe social (cf. décision 89-257 DC). La mise en
œuvre de ces prérogatives syndicales exige l’intervention des syndicats
dans la détermination collective des conditions de travail. L’intervention
de salariés élus ou représentatifs, des délégués au sens de l’alinéa 8 du
Préambule de 1946, n’est admise que de manière subsidiaire, à partir du
moment où les syndicats sont défaillants, en l’espèce dans les entreprises
qui ne disposent pas de délégués syndicaux. La nécessité d’une mise en
œuvre du principe de participation l’emporte alors sur les exigences rela-
tives à l’intervention des syndicats.
L’existence du principe de participation implique la protection des
représentants et des délégués. Dans la décision 96-383 DC, le Conseil
précise que relève des garanties légales nécessaires au respect d’un prin-
cipe constitutionnel la détermination d’un statut de nature à permettre aux
personnes conduites à conclure des accords collectifs l’exercice normal de
leurs fonctions, en toute indépendance par rapport à leur employeur. Cette
formulation semble signifier que ces garanties n’ont pas, en elles-mêmes,
valeur constitutionnelle, mais leur existence conditionne le respect d’un
principe constitutionnel. Ces garanties peuvent évoluer ou être modulées,
mais elles ne peuvent être supprimées, sauf à violer le principe constitu-
tionnel auquel elles sont liées.
C’est au travers des conventions et accords collectifs que ce droit à
la participation trouve essentiellement à s’exprimer. En toute hypothèse,
le principe de participation est le fondement constitutionnel de l’existence
de conventions collectives.
L’articulation entre la loi et les accords collectifs s’opère à plusieurs
niveaux.

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 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 125

D’abord, et c’est la question la plus classique, les accords collectifs de

travail jouent le rôle de substitut des règlements administratifs d’applica-
tion en matière de droit du travail. La deuxième question qui est posée est
celle de la marge de manœuvre dont disposent les partenaires sociaux dans
la mise en œuvre de la loi. L’étendue du pouvoir de dérogation selon qu’il
s’applique exclusivement in melior ou peut également s’appliquer in pejus
porte un enjeu social et politique important selon que l’accent est mis sur
une conception linéaire du « progrès » social, ou sur la nécessité d’adap-
tation et de souplesse du droit du travail. Les deux dernières questions
concernent l’important problème de la part de la loi et de la part du contrat
dans la formation du droit. En effet, tant l’émergence du respect du principe
de la liberté contractuelle entendue comme le respect des conventions léga-
lement conclues, que la promotion du contrat comme substitut ou tout du
moins comme condition à la loi, tend à modifier l’équilibre traditionnel. De
ce dernier point de vue, la question du rôle des partenaires sociaux dans la
préparation de la loi fait l’objet de débats ayant abouti à un projet de loi.

1 La mise en œuvre de la loi par les accords collectifs

ou la convention comme substitut du règlement administratif
Les règles essentielles relatives aux rapports constitutionnels entre la
loi et la convention collective ont été fixées par la décision 89-257 DC. Il
est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations tenant
aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employés et aux
employeurs, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser,
après concertation, les modalités concrètes de mise en œuvre des prin-
cipes qu’il édicte. Ainsi, alors qu’un accord collectif est un substitut
du règlement d’application d’une loi, les partenaires sociaux ne peuvent,
en revanche et en principe, se substituer au législateur dans le cadre des
compétences qui sont réservées à ce dernier par la Constitution. En ce
sens, le juge constitutionnel répugne à laisser aux partenaires sociaux une
marge d’appréciation trop large. Dans sa décision 89-269 DC (en ce qui
concerne le problème voisin d’une convention entre les médecins et la
sécurité sociale), le juge précise que l’habilitation ne doit concerner que
des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par
leur contenu. Cependant, cette réserve peut s’avérer moins stricte à partir
du moment où le Conseil tend à limiter les censures du législateur pour
incompétence négative afin de conduire le législateur à meilleur respect des

. Voir également, en ce sens, la décision no 93-328 DC (16 déc. 1993) et la décision no 99-
423 DC (13 janv. 2000).
. Sur cette question, voir notamment B. Mathieu, op. cit., note 1, p. 23.

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 126 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

dispositions constitutionnelles relatives à ses compétences dans le souci de

lutter contre l’inflation législative (cf. en ce sens décision 2006-523 DC).
Le renvoi de la loi à la convention collective semble exclure toute
intervention du pouvoir réglementaire. En revanche, le gouvernement
peut retrouver partiellement son pouvoir réglementaire en apportant son
agrément à la convention (cf. décision 89-269 DC). De même, le législateur
peut prévoir que les modalités d’application de la loi seront déterminées
par décret en l’absence de convention collective due à la carence des parte-
naires sociaux (décision 2004-507 DC). La loi peut également renvoyer à
un accord collectif la mise en œuvre d’une disposition qu’elle édicte, alors
même que l’intervention du législateur a pour effet de rendre opposables les
stipulations de l’accord à l’ensemble des personnels concernés (cf. décision
98-402 DC). Dans sa décision 96-383 DC, le Conseil constitutionnel rappelle
que le législateur doit fixer les conditions et garanties de mise en œuvre des
principes constitutionnels, en l’espèce le droit syndical et la participation.
Ainsi, il lui appartient, notamment, de fixer les effectifs de salariés, en fonc-
tion desquels seront déterminées les procédures applicables à la conclusion
d’accords collectifs, ainsi que les garanties dont bénéficient les délégués
des salariés et les représentants syndicaux.
Le caractère expérimental de la loi peut cependant conduire à ce qu’il
soit dérogé à ces règles relatives aux rapports entre la loi et la convention
collective. Ainsi, dans la décision 96-383 DC, le Conseil énonce que, si la
détermination des effectifs à partir desquels les dispositions dérogatoires
pourront s’appliquer relève de la compétence du législateur, le renvoi de
cette question aux partenaires sociaux peut être admis, alors qu’il s’agit
de permettre au législateur d’adopter des règles nouvelles, au terme d’une
durée réduite d’expérimentation et d’évaluation.
Le législateur délègue ainsi aux partenaires sociaux l’exercice de
certaines de ses compétences. Les accords collectifs ne sont plus seulement
un substitut des règlements d’application des lois, mais peuvent également
se substituer à la loi, à condition que ce soit à titre expérimental. Si le
Conseil avait admis et encadré le recours à des lois expérimentales (déci-
sion 93-322 DC), il a semblé admettre plus largement le recours à de telles
dispositions s’agissant des conditions de la négociation collective. Posté-

. Conseil d’État, Avis rendu par la section sociale et la section des travaux publics
réunies : séance du 30 mai 1989, France, Conseil d’État, 1989.
. Dans la décision no 83-162 DC, précitée, note 2, le Conseil constitutionnel précise que
la fixation de l’importance de la représentation des salariés met en cause des principes
fondamentaux relevant de la compétence législative, en vertu de l’article 34 de la Loi
constitutionnelle française de 1958.

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 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 127

rieurement à ces décisions, a été introduit dans la Constitution un article

37-1 qui permet que les lois et les règlements puissent contenir, pour un
objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental. Mais,
selon le Conseil constitutionnel (décision 2004-503 DC), ces dispositions ne
permettent que de déroger au principe d’égalité et non à d’autres exigences
constitutionnelles.

2 La dérogation à la loi par les accords collectifs

ou les limites du principe dit de faveur
Le rapport entre les conventions collectives et la loi est régi, en droit
du travail, par le principe « de faveur ». Selon ce principe, en présence
d’une disposition d’une convention collective concurrente d’une dispo-
sition légale ou réglementaire différente mais ayant le même objet ou la
même cause, l’on doit appliquer celle qui est le plus favorable au salarié.
Ce principe émane de l’article L 132-4 du Code du travail selon lequel :
« les conventions ou accords collectifs peuvent comporter des dispositions
plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur ».
Cette règle a été étendue aux usages, aux accords atypiques et aux contrats
individuels contenant des dispositions plus favorables.
L’article L 132-4 du Code du travail, après avoir affirmé la règle de
l’application de la disposition la plus favorable poursuit : les conventions ou
accords collectifs de travail « ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre
public de ces lois ou règlements ». Ce texte reprend les dispositions de l’ar-
ticle 6 du Code civil selon lequel « on ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéressent l’ordre public ».
Alors que le Conseil d’État reconnaît au principe de faveur la valeur
d’un principe général du droit et la Cour de cassation la valeur d’un prin-
cipe fondamental10, dans une première décision (cf. décision 96-383 DC), le
Conseil rappelle, sans plus se prononcer au fond, que, en tout état de cause,
le principe posé par le Code du travail ne vise que les rapports entre les
lois et les règlements, d’une part, et les accords collectifs, d’autre part, ce
qui lui permet de considérer que le conflit entre accords collectifs n’est pas
régi par le principe posé par la loi de 1936. Ainsi, à supposer que la règle
édictée par le Code du travail ait valeur constitutionnelle comme « principe

. Sur cette question, voir B. Mathieu, La loi, 2e éd., Paris, Dalloz, 2004.
. Voir sur ce point A. Jeammaud, « Le principe de faveur. Enquête sur une règle émer-
gente », (1999) D. soc.115-124.
. Conseil d’État, Ass. 8 juillet 1994, Recueil Lebon, p. 356.
10. Cour de Cassation, Ass. soc. 17 juillet 1996, ainsi que les décisions no 67-46 L (12 juill.
1967) et no 89-257 DC (25 juill. 1989).

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 128 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

fondamental reconnu par les lois de la République11 », elle devrait être ainsi
circonscrite.
Il faut attendre la décision 2002-465 DC pour que le Conseil tranche la
question en affirmant que le principe selon lequel la loi ne pourrait permettre
aux accord collectifs de travail de déroger aux lois et au règlements ou aux
conventions de portée plus large que dans un sens plus favorable aux sala-
riés « ne résulte d’aucune disposition législative antérieure à la Constitution
de 1946 et notamment pas de la loi du 24 juin 1936 […] que dès lors, il ne
saurait être regardé comme un principe fondamental reconnu par les lois
de la République au sens du Préambule de la Constitution de 1946 ».
La logique qui sous-tend cette affirmation tient au fait que le principe
législatif de faveur n’a qu’une portée subsidiaire et interprétative. En effet,
tel qu’il est inscrit dans le Code du travail, il signifie que les partenaires
sociaux sont de manière générale, et sous réserve des dispositions d’ordre
public, habilités à édicter par voie d’accords collectifs des dispositions
plus favorables que celles prévues par les lois et les règlements. Ainsi, ce
principe ne joue que dans le silence de la loi et constitue une technique
d’interprétation du droit qui conduit à faire prévaloir telle norme sur telle
autre en fonction d’un critère substantiel. En revanche, ce principe ne
s’adresse pas au législateur.
C’est ainsi une certaine forme de liberté contractuelle qui est favorisée.
Elle tend à étendre le champ laissé à l’initiative des partenaires privés tout
en laissant au législateur la faculté de borner ce champ comme il l’entend.
Cet équilibre respecte tant la compétence du législateur fixée par l’article
34C que le principe de participation. Il s’inscrit, de manière plus géné-
rale, dans le sens d’une évolution qui tend à développer la technique de la
contractualisation aussi bien dans les rapports entre particuliers qu’entre
groupes sociaux et qu’entre personnes privées et personnes publiques.
Cette jurisprudence ne conduit cependant pas à écarter totalement le
principe de faveur du champ constitutionnel.
D’abord, l’on pourrait considérer que ce principe, ainsi entendu
restrictivement comme principe subsidiaire, impliquant que dans le silence
de la loi les dispositions les plus favorables aux salariés s’appliquent, ait
valeur constitutionnelle. Le Conseil n’écarte pas cette hypothèse. La portée
constitutionnelle du principe de faveur conduirait seulement à interdire au
législateur de remettre en cause l’existence des dispositions substantielles

11. Ces principes, auxquels se réfère le Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie
le Préambule de la Constitution de 1958, visent des principes contenus dans de grandes
lois républicaines, antérieures à 1946, et qui sont dégagés par le juge.

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 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 129

de l’article L 132-4 du Code du travail, alors qu’il lui est parfaitement

possible d’y déroger, du fait même qu’elles ne constituent que des dispo-
sitions subsidiaires.
Par ailleurs, dans la décision 2004-494 DC, le Conseil précise ceci :
[Le] législateur peut […] laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre
qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs
qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et
des entreprises ; que, toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif
à déroger à une règle qu’il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer
un caractère d’ordre public, il doit définir de façon précise l’objet et les conditions
de cette dérogation.

Le Conseil rappelle également que, si le principe de faveur n’est pas

un principe constitutionnel, il constitue un principe fondamental du droit
du travail au sens de l’article 34 de la Constitution, dont il appartient au
législateur de déterminer le contenu et la portée.
Ainsi, s’agissant du principe de faveur, tout en se plaçant clairement sur
le terrain de la compétence du législateur, et en déniant toute valeur consti-
tutionnelle à ce principe, le Conseil encadre strictement les dérogations
qui peuvent lui être apportées. En ce sens, il est indiqué que le législateur
doit en définir le contenu et la portée. Par ailleurs, s’agissant de la faculté
ouverte à un accord collectif de niveau inférieur de déroger à un accord
collectif de niveau supérieur, le Conseil en déclare la constitutionnalité
après avoir relevé que plusieurs conditions sont remplies. Parmi celles-ci
figurent : le respect de la volonté de la majorité des organisations syndi-
cales ou des organisations syndicales majoritaires ; l’exclusion de telles
dérogations en certaines matières (salaires minimaux). Le Conseil précise
ainsi que, « compte tenu de l’ensemble de ces garanties, le législateur n’a
pas méconnu sa compétence ». Certes comme le relève, dans son commen-
taire, le secrétaire général du Conseil constitutionnel, J.-É. Schoettl12, « la
décision ne juge pas qu’elles étaient toutes nécessaires ». Il n’en reste pas
moins, alors même que le Conseil se place sur le strict terrain de la compé-
tence législative, que ces conditions sonnent comme autant de conditions
de fond aux dérogations que le législateur peut apporter au principe de
faveur. Ce faisant, le Conseil manifeste sa sensibilité au « droit vivant » en
l’espèce, la jurisprudence et la doctrine travaillistes.
Concrètement, le Conseil se montre plus exigeant lorsque le législa-
teur « autorise un accord collectif à déroger à une règle qu’il a lui-même
édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d’ordre public »,

12. J.-É. Schoettl, « Le partage entre la loi et l’accord collectif de travail devant le Conseil
constitutionnel », (2004) 97 Les Petites Affiches 3.

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 130 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

c’est-à-dire à laquelle les conventions ou les accords collectifs ne peuvent

en principe déroger en vertu de l’article 132-4 du Code du travail. Il doit
alors définir « de façon précise l’objet et les conditions de cette dérogation ».
Concrètement, s’agissant de telles dispositions, le Conseil opère un contrôle
précis sur la détermination de l’objet des dérogations et des conditions de
leur mise en œuvre. Le raisonnement du Conseil, tel qu’explicité par J.-É.
Schoettl, est le suivant : le législateur ne peut à la fois retenir une matière
dans l’ordre public social tout en la déléguant aux partenaires sociaux, sauf
à tomber « dans la contradiction, et par défaut de clarté et de cohérence à
rester en deçà de sa compétence ». Cette analyse a le mérite de rester sur
le strict plan de la compétence législative. En ce sens, le Conseil précise
qu’il s’agit des dispositions auxquelles le législateur « a entendu conférer
un caractère d’ordre public13 ». Cette analyse ne se justifie que si le légis-
lateur précise expressément que les dispositions qu’il édicte ont un tel
caractère. En fait, cette jurisprudence tente d’établir un difficile compromis
entre des exigences constitutionnelles qui sont en l’espèce assez limitées
et le droit « vivant » du travail qui accorde au principe de faveur une place
essentielle.
Cette analyse a cependant le mérite d’établir une distinction claire
et précise entre deux hypothèses. Si les dispositions législatives n’ont ni
pour objet ni pour effet de modifier les principes qui régissent les rapports
entre, d’une part, les normes législatives ou réglementaires et les accords
collectifs et, d’autre part, les rapports entre les accords collectifs et les
contrats de travail, le législateur peut laisser une large marge de manœuvre
aux partenaires sociaux dans l’aménagement des accords et conventions
de différents niveaux, en permettant aux accords de niveaux inférieurs
de déroger (sous certaines conditions, cf. supra) aux accords de niveaux
supérieurs. En revanche, si le législateur permet à des accords collectifs
de déroger à des dispositions législatives d’ordre public, il doit déterminer
avec précision les conditions et la portée de ces dérogations.
Enfin, le fait même que les accords collectifs d’entreprise puissent
déroger, dans un sens défavorable au salarié, à des dispositions législa-
tives ou à des accords de branche démontre, s’il en est besoin, qu’il ne
peut y avoir, en matière sociale, de cliquet anti-retour. C’est-à-dire que le
législateur ne peut être contraint au « toujours plus » en la matière. Indé-
pendamment de l’abandon de cette jurisprudence, de manière générale,
elle est par nature inapplicable en matière sociale. En fait, il n’existe qu’un
effet de seuil ou un effet plancher, au-dessous duquel le législateur ne peut

13. Sur les incertitudes qui affectent la notion d’ordre public social, voir B. Mathieu, op. cit.,
note 1, p. 121.

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 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 131

descendre sans priver de garanties légales les exigences constitutionnelles

relatives à la protection sociale des salariés.

3 La remise en cause des accords collectifs par la loi ou les exigences

tenant au respect du principe de la liberté contractuelle
La liberté contractuelle connaît une assez remarquable promotion
dans la jurisprudence constitutionnelle, qui avait d’abord dénié valeur
constitutionnelle à cette exigence, avant de lui donner plein effet14. La
liberté contractuelle présente deux aspects : la liberté de contracter et la
protection des conventions en cours. Ce dernier principe dérive d’une
exigence constitutionnelle, la sécurité juridique. Le principe de sécurité
juridique est devenu depuis quelques années l’un des axes majeurs de la
jurisprudence constitutionnelle15. Janus bifrons, le principe de sécurité
juridique suppose à la fois la qualité de la loi et sa prévisibilité. De ce
dernier point de vue, la rétroactivité de la loi ne peut être admise que si elle
est justifiée par le respect d’une autre exigence constitutionnelle ou d’un
intérêt général suffisant. Ce principe de non-rétroactivité de la loi implique
notamment que les cocontractants ne puissent voir la situation résultant
des conventions qu’ils ont légalement conclues remise en cause de manière
arbitraire, fût-ce par le législateur. En matière de droit de travail, le respect
des conventions ou accords collectifs de travail trouve probablement un
ancrage spécifique dans le principe de participation.
Le fait de conférer à un acte contractuel une portée qu’il n’a pas lors
de sa conclusion affecte un contrat en cours et peut donc être considéré
comme attentatoire au principe de liberté contractuelle. C’est en ce sens
que se prononce le Conseil (décision 2002-465 DC), s’agissant d’une dispo-
sition législative qui visait à simplifier le dispositif relatif au contingent
d’heures supplémentaires en faisant produire des effets non prévus à l’ori-
gine aux conventions collectives conclues sur ce sujet. Ainsi, la fixation de
ce niveau de contingent d’heures supplémentaires par voie de négociation
collective constitue le seuil qui impose de saisir l’inspecteur du travail
afin de pouvoir continuer à faire effectuer des heures supplémentaires
et détermine les droits des salariés à un repos compensateur. Or selon la
législation antérieure, le contingent conventionnel d’heures supplémen-
taires ne valait que pour la saisine de l’inspecteur du travail et non pour la

14. Sur cette question, voir B. Mathieu et M. Verpeaux, « L’incidence des saisines sur la
jurisprudence », dans Actes du colloque du 22/10/2004 en hommage à Louis Favoreu,
30 ans de saisine parlementaire au Conseil constitutionnel, Paris, Économica, 2006.
15. Voir A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en
droit français, Paris, L.G.D.J., 2005.

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 132 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

détermination des droits à repos compensateur obligatoire. Il s’agit en fait

de dispositions visant à aménager une transition entre le droit antérieur et le
système aménagé par la loi nouvelle. En l’absence de ces dispositions tran-
sitoires, de nouveaux accords collectifs auraient dû être renégociés pour se
conformer à la législation nouvelle. L’intervention du législateur consiste
donc à étendre la portée de conventions antérieures à la loi nouvelle confor-
mément aux dispositions de cette loi nouvelle.
Selon une formulation de portée générale, le Conseil considère que le
législateur ne saurait porter atteinte aux contrats légalement conclus qui ne
soit pas justifiée par un motif d’intérêt général suffisant. Cette règle repose
tant sur les exigences de l’article 4 (principe de liberté) que sur celles de
l’article 16 de la Déclaration de 1789 (principe de sécurité juridique).
Cette référence tenant à la satisfaction de l’intérêt général ne vise
pas seulement à déterminer son importance, elle tend également à fonder
une exigence de proportionnalité entre le principe mis en cause et l’intérêt
général poursuivi. En l’espèce, le Conseil estime qu’« à partir du moment
où la disposition critiquée améliore la situation des salariés concernés au
regard du droit au repos reconnu par le onzième alinéa du Préambule de
1946, elle ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle à l’économie des
contrats légalement conclus ».
Cette analyse appelle plusieurs remarques. D’une part, l’intérêt général
ici évoqué est celui tenant à la réalisation de ce qui peut être considéré
comme un objectif constitutionnel, à savoir le droit au repos. D’autre
part, cette atteinte portée à la liberté contractuelle est défavorable aux
employeurs, à l’égard desquels aurait pu être également invoqué le principe
de la liberté d’entreprendre. Cependant, le Conseil accepte la hiérarchisa-
tion opérée par le législateur entre les intérêts des employeurs et ceux des
salariés pour caractériser l’intérêt général suffisant poursuivi.

4 Le rôle des partenaires sociaux dans la préparation de la loi

ou la démocratie sociale concurrence la démocratie représentative
René Capitant a défini la démocratie sociale comme l’application
des principes démocratiques au contrat, alors que la démocratie politique
consiste en l’application de ces mêmes principes à la loi16. Alors que la
démocratie politique s’exprime dans l’association d’un système représen-
tatif et majoritaire, qui peut être considéré comme la modalité d’expression
de la volonté générale et donc de détermination de l’intérêt général, selon R.
Capitant, la démocratie sociale tient au fait que le contrat est l’expression

16. R. Capitant, Écrits constitutionnels, Paris, Éditions du CNRS, 1982, p. 172.

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 B. Mathieu La répartition constitutionnelle… 133

de l’autonomie individuelle. De ce point de vue, en matière de droit du

travail, le contrat présente plusieurs spécificités. D’une part, il est individuel
(contrat de travail) ou collectif (accords ou conventions). D’autre part, le
contrat de travail est présupposé mettre en rapport deux personnes placées
dans une situation d’inégalité, et l’existence de conventions collectives
peut être considérée comme visant notamment à corriger ces déséquilibres.
Enfin, les conventions collectives se situent à mi-chemin entre la loi et le
contrat. À la loi, elles empruntent un caractère de relative généralité qui ne
vise cependant pas à définir l’intérêt général, mais des intérêts spécifiques
d’une activité donnée. Au contrat, elles empruntent le fait qu’elles résultent
d’un accord de volonté, mais d’un accord qui ne satisfait pas des intérêts
purement individuels, mais des intérêts collectifs.
L’idée selon laquelle les partenaires sociaux et le législateur ne consti-
tueraient pas deux autorités normatives, complémentaires, mais distinctes,
conduit à modifier les rapports entre la démocratie sociale et la démocratie
politique telles qu’ici comprises. En effet, l’idée qui tend à se développer
selon laquelle les partenaires sociaux joueraient un rôle dans la prépara-
tion de la loi tend à affaiblir la distinction entre l’intérêt général dont la loi
est porteuse et les intérêts, collectifs mais particuliers, qu’expriment les
accords collectifs de travail. La notion d’intérêt général peut en sortir affai-
blie, mais, d’un autre point de vue, l’adéquation de la loi aux réalités et son
acceptabilité ne peuvent que sortir renforcées d’une telle évolution. En fait,
tout dépend de l’équilibre instauré entre ces deux autorités normatives.
Si l’intervention des partenaires sociaux dans la préparation de la
loi a été, jusqu’à présent, considérée avec prudence, un projet de loi est
susceptible de renouveler les règles qui président à l’articulation entre
l’intervention des partenaires sociaux et du Parlement dans la fabrication
de la loi applicable aux relations de travail.
Traditionnellement, il est de principe que la présentation au Parle-
ment d’un projet de loi comportant des dispositions touchant aux principes
fondamentaux du droit du travail n’a pas à être précédée d’une négociation
entre partenaires sociaux (cf. décision 98-401 DC). Cependant, si l’inter-
dépendance de la loi et des accords collectifs se manifeste par une subor-
dination de celle-là à ceux-ci, elle peut également se manifester par une
inscription dans la loi de règles fixées par les partenaires sociaux17. Le
législateur, amené à édicter un texte, ne se trouve pas lié par un accord

17. Le système portugais illustre parfaitement cette situation : tout accord de concerta-
tion sociale (associant le gouvernement, les confédérations syndicales de salariés et
les organisations d’employeurs) exige d’être traduit en une disposition légale ; d’autre
part, toute loi portant sur le droit du travail doit être soumise à l’examen, pour avis, des

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 134 Les Cahiers de Droit (2007) 48 C. de D. 121

collectif antérieur ayant le même objet. Néanmoins, l’obligation de consul-

tation d’un organe représentatif, préalablement au dépôt d’un projet de
loi devant le Parlement, a été admise par le Conseil constitutionnel (déci-
sion 77-83 DC). Il n’en reste pas moins que le principe constitutionnel
de participation ne s’applique pas à l’élaboration d’une loi et le législa-
teur peut parfaitement édicter des dispositions allant à l’encontre d’une
convention collective. Pourrait être interprétée en ce sens une décision du
Conseil constitutionnel (cf. décision 77-92 DC) qui affirme que le législateur
peut permettre au gouvernement d’étendre le champ d’application d’une
convention collective malgré l’opposition d’une minorité d’organisations
syndicales. À propos d’une loi reprenant la substance d’un accord inter-
professionnel auquel elle se réfère et prévoyant que les accords qui seront
élaborés sur le fondement de cette dernière nécessiteront pour leur entrée
en vigueur l’intervention de dispositions législatives votées après consul-
tation des organisations professionnelles et syndicales représentatives, le
Conseil prend soin de préciser que le législateur n’est en aucune manière
tenu de donner un effet légal aux stipulations qui résulteront des accords
collectifs.
À partir, notamment, des mouvements sociaux qui ont affecté la
France au printemps 2006, une réflexion a été engagée sur une plus grande
intervention des partenaires sociaux dans la préparation de la loi. Par une
sorte d’inversion du système traditionnel, les accords collectifs ne repré-
senteraient plus seulement une modalité d’application de la loi, mais contri-
bueraient à son élaboration, l’amont s’ajoutant ainsi à l’aval. Les éléments
essentiels de cette réforme ont été présentés par le président de la Répu-
blique devant le Conseil économique et social le 10 octobre 200618. Ces
propositions se sont concrétisées dans un projet de loi gouvernemental dont
les limites ne doivent cependant pas conduire à en minorer la portée. Elles