Cours Introduction Au Droit Communautair PDF
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Introduction au droit communautaire – 2011/2012
INITRODUCTION AU DROIT COMMUNAUTAIRE
Chapitre Introductif : L’ordre juridique communautaire
La communautarisation du droit correspond au processus de transfert de compétence d’Etats
souverains vers un organe regroupant plusieurs états situés dans un même région ou continent. Le
droit communautaire rassemble donc un ensemble de règles issues d’organes supra nationales,
supra‐ étatiques.
Les organes communautaires auxquels la République du Sénégal est membre sont nombreux (Union
Africaine, Union économique et monétaire des Etats de l’Afrique de l’ouest « UEMOA », Organisation
pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires « OHADA », la Communauté économique des
Etats de l’Afrique de l’ouest « CEDEAO »…).
Dans un cadre introductif, on s’interroge d’abord sur la cohabitation entre un droit communautaire
supra national et le principe de la souveraineté nationale des Etats (Section I). Ensuite, se pose la
question de confrontation entre l’ordre juridique communautaire et l’ordre juridique national
(Section II). Enfin, nous tenterons de décliner les objectifs de droit communautaire (Section III)
Section I – Système communautaire et souveraineté nationale
Les prérogatives reconnues aux Etats indépendants du fait par le biais de la souveraineté nationale
semblent incompatibles avec l’idée de droit communautaire (A). Paradoxalement, c’est pourtant par
l’exercice d’une telle souveraineté que ce droit communautaire existe (B).
1. Les attributs de la souveraineté nationale
La souveraineté est le principe d’organisation des Etats. L’Etat moderne et l’Etat indépendant est
avant tout un Etat souverain.
Cette souveraineté politique permet à tout Etat de définir le système politique national. Aussi, c’est
ce principe qui permet à l’Etat de réglementer l’activité de ses citoyens ainsi que les rapports entre
eux. La souveraineté permet au pouvoir politique d’avoir le monopole de la réglementation et de
législation, le monopole de juridiction et d’exécution par l’emploi de la contrainte légitime.
Parce que l’Etat est souverain, il dispose de pouvoirs discrétionnaires concernant toutes les activités
localisées sur son territoire : c’est le principe de territorialité.
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Dans l’ordre international, dire qu’un Etat est souverain se définit négativement comme la non
soumission à une autorité supérieure ou à une autorité de même niveau c’est‐à‐dire à l’autorité
d’autres états.
B – La conciliation entre la souveraineté nationale et l’ordre juridique communautaire
La théorie de la souveraineté qui donne les pleines compétences à l’Etat est pourtant le fondement
même de l’existence d’un droit international et communautaire.
A ce titre, il a été soutenu que l’Etat souverain peut, du fait de sa souveraineté, consentir des
limitations à sa souveraineté. Le transfert de compétences de l’Etat à un organe communautaire
n’est pas véritablement une atteinte à sa souveraineté du fait qu’il a consenti à ce transfert. La
souveraineté de l’Etat exclut sa soumission à un autre Etat mais non sa soumission à des règles
communautaires dont il a participé à l’élaboration.
La question s’est posé en droit sénégalais lorsque le Conseil Constitutionnel a été saisi afin de se
prononcer sur la compatibilité entre le principe de la souveraineté nationale et des articles 14 et 16
du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Le Conseil retenait en l’espèce que
le dessaisissement de certaines des institutions de la République (Assemblée nationale, Cour de
cassation) au profit d’organes de l’OHADA n’était ni total ni unilatéral et qu’il ne s’agissait donc pas
d’un abandon de souveraineté mais d’une limitation de souveraineté qu’implique tout engagement
international…(Décision du CC n° 3/C/93 du 16 décembre 1993, Affaire n° 12/93 du 16/12/93=
saisine par le Président de la République).
Par cette décision, le Conseil constitutionnel rappelait que la souveraineté de l’Etat du Sénégal
impliquait une compétence internationale lui permettant de transférer une partie de ses
prérogatives à des organes supranationaux.
La nouvelle Constitution du 22 janvier 2001 est d’ailleurs plus explicite de ce point de vue en
disposant que « la République du Sénégal peut conclure avec tout Etat africain des accords
d’association ou de communauté »).
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Section II – L’effectivité de l’ordre juridique communautaire
Il existe un principe de suprématie de l’ordre juridique communautaire (I). Cette suprématie est par
ailleurs mise en œuvre par la voie d’un contrôle de l’application de la norme communautaire (II)
I – La suprématie de l’ordre juridique communautaire
A ‐ Les dispositions constitutionnelles : Il est logique que les engagements pris par les Etats au
niveau régional et continental puissent avoir une force juridique supérieure à celle des normes
internes.
Qu’en est‐il des autres normes communautaires ? La question est réglée par l’article 98 de la
Constitution qui dispose que « les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de
son application par l’autre partie ».
On en tire comme conséquence que les autres normes communautaires sont automatiquement
insérées dans le droit interne dès leur publication, mais qu’elles acquièrent de ce fait une force
supérieure à celle des nomes législatives, réglementaires et coutumières, sans toutefois avoir la
valeur constitutionnelle comme c’est le cas pour la Charte Africaine des droits de l’Homme et des
peuples. On exprime cela en retenant que les normes communautaires ont une valeur supra‐
législative et infra‐constitutionnelle.
B ‐ la mise en œuvre jurisprudentielle du dispositif constitutionnel
L’article 98 précité de la Constitution place le Sénégal dans la catégorie des Etats monistes qui
permet aux tribunaux d’appliquer directement les dispositions communautaires et internationales
sans avoir à exiger qu’elles soient reçues dans l’ordre juridique interne par une loi spéciale.
A l’occasion de l’application directe de la Convention n° 111 de l’OIT qui interdit la discrimination en
matière d’emploi, la Cour Suprême retenait que cette convention « équivaut à une loi interne dont
tout justiciable peut se prévaloir à l’égard de l’administration et des juridictions sénégalaises » (V.
Cour suprême, arrêt n° 15 du 23 avril 1980).
Cette logique entretenue par le Cour suprême n’est pourtant pas toujours appliquée par les cours et
tribunaux. Ainsi, dans l’affaire « Hissèn Habré », la Cour de cassation a jugé que « l’article 79 de la
Constitution ne saurait recevoir application dès lors que l’exécution de la Convention nécessite que
soient prises par le Sénégal des mesures législatives préalables » (Cour de cassation, 1er ch. Arrêt n°
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14 Souleymane Guengueng et Autres c/ Hissène Habré, 20 mars 2001). Cette démarche souvent
adoptée par le juge sénégalais finit par instaurer une logique dualiste qui interdit l’application directe
de la norme communautaire ou internationale.
C – les « remèdes » aux résistances jurisprudentielles
Afin de contourner les réticences des juges à appliquer directement les normes communautaires, la
plupart des organes communautaires procèdent par voie d’uniformisation. Il existe en effet deux
technique de communautarisation. Lorsque la communautarisation procède par harmonisation, les
normes communautaires ne s’appliquent pas directement dans les systèmes juridiques des Etats‐
parties. Dans ce cas, le droit communautaire n’est exécutoire qu’après sa transposition dans l’Etat‐
membre par une loi nationale. Cette technique est celle appliquée par exemple pour certaines
normes de l’Union européenne.
La communautarisation peut aussi se faire par voie d’uniformisation.
Cette dernière technique consiste pour l’organe communautaire à édifier des règles qui remplacent
les dispositions nationales des différentes Etats. Ainsi, les dispositions nationales sont abrogées, la
législation communautaire devenant la seule législation applicable.
A titre d’exemple, l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique
prévoit que « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans chaque Etat‐
partie nonobstant toutes dispositions nationales contraires ». Chaque Acte uniforme de l’OHADA
prévoyant par ailleurs que les dispositions nationales sont abrogées.
Concernant l’UEMOA, certains de ces règlements comme celui relatif aux systèmes de paiement
(chèque, virement, carte de paiement, lettre de change…) abroge toutes les dispositions nationales
sur la même question.
Aussi, les dispositions communautaires issues de la Conférence interafricaine des marchés
d’assurance (CIMA) vont dans le même sens en prévoyant leur application directe dans les Etats
membres et en abrogeant les législations nationales en matière de droit des assurances
L’uniformisation présente certains intérêts. Elle permet d’abord de lutter contre les lenteurs que les
Etats peuvent accuser dans l’adoption de dispositions nationales transposant les dispositions
communautaires. Et même lorsque de telles dispositions de transposition existent, les Etats membres
peuvent avoir transposé de manière différente (V. UE : recours en manquement…).
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II – Le contrôle de l’application du droit communautaire
Ce contrôle est d’abord le fait des juridictions nationales de chaque Etat‐partie du fait de
l’intégration des normes communautaires dans leur système normatif.
La norme communautaire est donc une règle de droit dont la mise en œuvre est laissée à
l’appréciation du juge national.
Pourtant, de plus en plus, les organes communautaires prévoient des instances juridictionnelles en
leur sein. Par exemple, l’Union Africaine est dotée d’une Cour de justice de l’Union. Au sein de
l’espace OHADA , est instituée une Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) qui connait en
cassation des décisions rendues par les cours d’appels nationaux.
L’Union Economique et monétaire des états de l’Afrique de l’ouest met en place une Cour de justice
et une Cour des comptes de l’Union.
Si l’on doit établir un bilan de l’action des organes communautaires à caractère juridictionnels, deux
constats pourront être dégagés : d’abord, certaines juridictions communautaires sont peu efficientes
du fait des difficultés relatives à leur saisine mais aussi du fait des obstacles à l’exécution de leurs
sentences et décisions dans les états membres (UA).
S’agissant ensuite des normes uniformisées, leur application et leur contrôle parait satisfaisant du
fait de la disparition subséquente des normes nationales qui étaient susceptibles de les concurrencer
(actes uniformes de l’OHADA, Code des assurances de la CIMA).
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Section III – Les objectifs du droit communautaire
Ils sont à la fois politiques, économiques et juridiques
A – Les objectifs politiques
Ces objectifs existent surtout par la volonté d’édifier un espace uni de paix et de sécurité dans
l’espace communautaire. Par ailleurs, il apparait que le droit communautaire s’intéresse au
fonctionnement interne des Etats membres en posant des principes de démocratie.
1. ‐ L’édification d’un espace de paix et de sécurité
Les actions en ce sens sont surtout le fait de la CEDEAO (Bénin, Burkina, Côte‐D’ivoire, Gambie,
Ghana, Guinée‐Bissau, Guinée‐Conakry, Libéria, Mali, Mauritanie, Niger, Nigéria, Sénégal, Sierra
Léone, Togo, Cap‐Vert).
Le protocole de non agression de 1978 de cette organisation prévoit que « les Etats‐membres
s’engagent à ne pas recourir, dans leurs relations réciproques, à la menace ou à l’emploi de la force,
ou à l’agression, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique des autres Etats‐
membres soit de toutes autres manières contraires aux chartes de l’ONU et de l’Union A fricaine».
Par ailleurs, le protocole d’assistance mutuelle en matière de défense signé le 29 mai 1981 en Sierra
Leonne est un accord de défense qui vise à organiser la sécurité et l’assistance entre Etats de la sous‐
région en cas d’attaque de menaces d’agression ou d’agression extérieure.
L’instrument le plus décisif en vue d’organiser des structures et des processus de gestion collectives
des questions de sécurité sous régionale reste pourtant le protocole relatif au mécanisme de
prévention, de gestion, de règlement des conflits de maintien de la paix et de la sécurité, adoptée le
10 décembre 1999.
Ce mécanisme est activé en cas d’agression armée contre un Etat‐membre, en cas de conflit interne
susceptible de menacer gravement la paix et la sécurité sous‐régionale en cas d’atteintes graves aux
droits de l’homme ou de renversement et tentative de renversement d’un gouvernement
démocratiquement élu. Dans ce cadre, une force africaine, ECOMOG, a été mise sur pied chargée de
rétablir la sécurité sous‐régionale et des sauver des vies humaines (intervention au Libéria à partir de
1989, mandat élargi à la Sierra Leone « en guerre civile depuis 1991 », à la Guinée‐Bissau en 1998. En
2003, déploiement de force d’interposition en Côte‐D’ivoire en vue de surveiller le cessez‐le‐feu
conclu à Marcoussi. Seconde intervention au Libéria en 2003 pour appuyer la mise en œuvre du
cessez‐le‐feu conclu entre le Président TAYLOR et le Mouvement des rebelles pour la réconciliation
et la démocratie « LURD »….
Au‐delà de la CEDEAO, l’Union Africaine participe de cet effort de stabilité et de sécurité. A sein de
l’Union Africaine, un Conseil de paix et de sécurité est chargé du maintien de la stabilité, de la
promotion de la diplomatie préventive et de l’action humanitaire (intervention au Côte‐D’ivoire,
République démocratique du Congo, Darfour « 6000 militaires déployés dans la guerre au Darfour »,
intervention au TOGO en 2005, République centrafricaine et au Burundi…)
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2 – La sauvegarde des processus démocratiques
Les textes communautaires de l’Union Africaine comme de la CEDEAO font obligations aux Etats‐
membres de respecter les principes de la démocratie politique et ceux relatifs aux droits
fondamentaux de l’être humain.
L’article 3 de l’Acte constitutif de l’Union Africaine cite parmi les objectifs de l’Union de « promouvoir
les principes et les institutions démocratiques, la participation populaire et la bonne gouvernance »
ainsi que de « promouvoir et protéger les droits de l’homme et des peuples conformément à la
charte africaine des droits de ‘homme et des peuples ».
le non respect des principes qui fondent l’Union, principalement le non respect des processus
démocratiques pouvant déboucher sur une suspension de l’Etat‐membre
B – Les objectifs économiques du droit communautaire
Ces objectifs sont d’une part la mise en place d’une communauté économique par l’instauration d’un
marché commun et d’autre part un droit de la concurrence
1 – La mise en place du marché commun
Dans ce cadre, l’Union Africaine a des ambitions très limités du fait qu’elle couvre tout le continent.
L’Union Africaine ne vise pas à promouvoir un marché commun africain, l’article 3 de l’Acte
constitutif de cette Union se contentant de préciser l’objectif de l’Union est de « promouvoir le
développement durable aux plan économiques, social et culturel ».
L’instauration d’un marché commun est surtout le fait des organes communautaires sous‐régionaux
tels l’UEMOA et la CEDEAO.
le Traité instituant la CEDEAO va dans le même sens en fixant parmi les objectifs de l’organe
l’intégration économique visant la réalisation du marché commun ouest‐africain et la création d’une
Union monétaire.
La pluralité des organes visant la mise en place de marchés communs pose problème au point que
certains auteurs ont pu parler d’une concurrence des organes communautaires sous‐régionaux.
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2 – L’émergence du droit de la concurrence
Il est indissociable de l’idée de marché commun.
Les entreprises installées dans l’espace économique sous‐régional doivent fonctionner selon des
règles communes. Le droit de la concurrence communautaire est surtout le fait de l’UEMOA.
Il vise d’abord à interdire un certain nombre de pratique des entreprises et aussi de pratiques
étatiques affectant le commerce intracommunautaire.
Le Règlement 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles au sein de l’Union
interdit les ententes c’est‐à‐dire les « Accords » par lesquels plusieurs entreprises se concertent
d’une manière pouvant affecter le commerce intracommunautaire ou restreindre ou fausser la
concurrence à l’intérieur de l’Union des manœuvres pour éliminer ses concurrentes ou porte
préjudice aux consommateurs.
Dans le même cadre, sont prohibés les abus de position dominante par lesquels une entreprise qui
domine abuse de ses capacités économiques et financières pour porter préjudices aux entreprises de
taille inférieures.
Les pratiques étatiques pouvant fausser la concurrence saine à l’intérieure de l’Union sont également
visées par le droit communautaire. Il s’agit notamment des aides (subventions) faites par les Etats
aux entreprises installées sur leur sol et qui pourraient fausser le jeu de la libre concurrence entre les
entreprises communautaires
C – Les objectifs juridiques du droit communautaire
Au‐delà des règles applicables aux Etats, le droit communautaire contient des dispositions
applicables aux particuliers dans leurs relations entre eux. Certaines matières sont, par leurs natures
même, réfractaires à une communautarisation (1). Celles qui sont communautarisées sont surtout
celles entretenant une relation étroite avec l’économie et les affaires(2).
1 – les matières difficiles à communautariser
On cite dans cette catégorie le bloc du droit civil.
Il s’agit d’abord du droit des personnes et de la famille. Il ne fait pas de doute que cette matière
entretient de liens étroits avec la culture d’un peuple, la religion. La perception que les groupes
étatiques peuvent avoir du mariage, des successions ou de la famille peut tant diverger qu’il devient
presque impossible de réaliser une synthèse pouvant aboutir à une harmonisation ou uniformisation.
Dans le même cadre, le droit pénal semble se prêter difficilement à une communautarisation. La
politique pénale des Etats est très liée à la conception que leur peuple défend sur certaines questions
(homosexualité, bonnes mœurs…).
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Au‐delà du droit pénal et du droit de la famille on constate aujourd’hui que certaines matières
entretenant pourtant un lien avec le droit des affaires sont difficiles à uniformiser : ainsi, les
négociations en vue de l’adoption d’un acte uniforme sur le droit du travail n’aboutissent toujours
pas du fait des positions contradictoires des Etats
2. – La communautarisation du droit « économique »
Il s’agit d’une conséquence de l’intégration économique. L’uniformisation du droit des affaires s’est
surtout réalisée avec l’OHADA (droit commercial, sociétés commerciales, entreprises en difficultés,
droit des sûretés, arbitrage…). Il en va de même du droit des assurances dans le cadre de la
Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances (CIMA). Les Règlements de l’UEMOA
uniformisent la législation sur les systèmes de paiement…
Les objectifs du droit communautaires sont à la fois politiques, économiques et juridiques. Nous
étudierons l’intégration juridique à travers l’OHADA et l’intégration économique à travers le système
de l’UEMOA
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Un certain nombre de règles du Traité vise à assurer l’organisation et le contrôle des normes éditées
par l’OHADA (Section I). Par ailleurs, ces normes édictées dans des actes uniformes tentent de
réglementer la vie des affaires au sein des Etats‐parties (Section II).
Section I – L’organisation et le contrôle de l’application des normes de
l’OHADA
I – les Institutions de l’OHADA
Il y’en a quatre : La Conférence des chefs d’Etat, le Conseil des ministres, le secrétariat permanent,
l’école régionale supérieure de la magistrature et la Cour commune de justice t d’arbitrage (CCJA).
1. La Conférence des chefs d’Etat : il s’agit d’un organe introduit récemment lors de la révision
du Traité. Elle a des prérogatives plus protocolaires que réelles. Il n’en demeure pas moins
qu’elle se prononce sur toutes les questions relatives au Traité et aux nouvelles adhésions.
2. Le Conseil des ministres : il est composé des ministres de la justice et des finances de chaque
Etat‐partie.
Le CM a des attributions exécutives (décisions) et législatives (éviter la procédure trop lourde de
réunion des chefs d’états).
Dans le cadre de sa fonction normative, le CM adopte, entre autres, les actes uniformes de
l’Organisation. Les domaines dans lesquels peuvent intervenir les actes uniformes sont larges.
L’article 1er du Traité prévoit que « le Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires
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dans les Etats‐parties ». l’article 2 du même Traité poursuit en en disposant « qu’entrent dans le
domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut
juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies
d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit
de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et
toute autre matière que le CM déciderait, à l’unanimité, d’y inclure conformément à l’objet du
Traité … ».
3. Le secrétariat permanent : il a des fonctions administratives. Il assiste le CM lors de ses
réunions et prépare les projets d’Actes Uniformes et les soumet à l’examen des Etats‐
membres et à l’avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Il met au point le
texte définitif de l’acte uniforme et propose son inscription à l’ordre du jour d’un Conseil des
ministres
4. L’école régionale supérieure de la magistrature (Porto‐Novo) : son rôle est d’assurer la
formation et le perfectionnement des magistrats et des auxiliaires de justice des Etats‐
membres en droit harmonisé des affaires. Cette institution est dotée de la personnalité
juridique.
5. La Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) : elle se substitue aux Cours nationales de
cassation afin d’unifier l’interprétation du droit uniforme et éviter un renvoi devant une
juridiction du dernier ressort en cas de cassation. La Cour est composée de 9 juges élus par le
CM pour 7 ans.
II : Le contrôle de l’application du droit OHADA
Ce contrôle est essentiellement le fait de la CCJA. Les attributions de cette institution sont d’abord
consultative (A) et contentieuse (B). Au‐delà, elle est juge des recours contre les sentences arbitrales
(C).
A – Les fonctions consultatives de la CCJA
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La CCJA peut être consultée par tout Etat‐partie, les CM, ou une juridiction nationale sur toute
question d’interprétation ou d’application du Traité, de ses Règlements d’application ou des Actes
Uniformes.
A cet effet, la CCJA rend des Avis. Lorsqu’elle est saisie par une juridiction nationale dans ce sens, on
suppose que cette juridiction a été elle‐même saisie d’un litige et recherche un éclairage de la CCJA
sur une question de droit.
Les avis rendus par la CCJA n’ont pas d’effet exécutoire et serviront simplement de guide pour les
Etats‐parties et les juridictions nationales quand à la conduite à tenir sur certaines questions de
droit. (Selon certains auteurs, l’avis donné à la suite de la demande d’une juridiction nationale doit
être suivi puisqu’il y’a débat entre les parties et le Etats‐membres mais on ne voit pas la sanction en
cas de non suivi s’il n’ya pas recours en cassation).
B – Les fonctions contentieuses de la CCJA
Deux questions : celle de la saisine et celle de la procédure et des effets des arrêts rendus
1 – La saisine de la CCJA
il existe trois modes de saisine
1. Le recours en cassation formé par l’une des parties pour casser un arrêt rendu en dernier
ressort par une juridiction nationale (Cour d’appel)
2. Le renvoi de l’affaire devant la CCJA par une juridiction nationale saisie à tort d’un recours en
cassation
3. La saisine de la CCJA alors qu’une juridiction nationale a été saisie à tort et que cette dernière
méconnait la compétence de la CCJA
La saisine de la CCJA a pour effet de suspendre toute procédure de cassation engagée devant une
juridiction nationale contre la décision attaquée. La procédure ne peut reprendre au niveau de la
juridiction nationale qu’après que la CCJA se soit déclarée incompétente pour connaitre de l’affaire.
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4. – La procédure devant la CCJA et effets des arrêts de la CCJA
La procédure devant la Cour est contradictoire et l’audience est publique. Les parties au litige
peuvent intervenir devant la Cour. Il en va de même des Etats‐parties. Les personnes n’ayant pas la
qualité de parties peuvent également intervenir à condition d’avoir un intérêt dans le litige.
Selon l’article 20 du Traité, les arrêts de la CCJA ont l’autorité de la chose jugée et la force
exécutoire à compter du jour de leur prononcé. Il y’a un effet d’assimilation des arrêts de la CCJA
aux décisions rendues par les juridictions des Etats‐parties. La formule exécutoire est apposée sans
aucun contrôle que celui de la vérification de l’authenticité du titre par l’autorité nationale
L’OHADA ne disposant pas matériellement de moyens de contrainte, les voies d’exécution à mettre
en œuvre sont donc celles de la loi en vigueur dans chaque Etat‐partie (saisie…). Il existe des voies
de recours contre les arrêts de la CCJA :
5. d’abord, la tierce opposition permet à toute personne physique ou morale d’attaquer un
arrêt de la CCJA qui préjudicie à ses droits si cette personne n’a été appelée à aucune des
instances antérieures.
6. *Ensuite, en cas de contestation sur le sens et la portée du dispositif d’un arrêt de la CCJA,
c’est cette même juridiction qui interprète son arrêt. Enfin, une demande de révision peut
être demandée à la Cour dans le cas particulier de la découverte d’un fait de nature à exercer
une influence et qui était inconnu au jour du prononcé de l’arrêt.
C – La CCJA, juge des recours contre les sentences arbitrales
L’arbitrage est un mode particulier de règlement des litiges qui consiste à confier à une ou plusieurs
personnes privées appelées arbitres la solution d’un litige.
L’arbitrage s’est développé non seulement du fait de l’internationalisation des échanges mais aussi
du fait du désir des opérateurs économiques d’éviter la justice étatique considérée comme trop
lente et peu discrète.
En droit OHADA, il existe un acte uniforme du 11 mars 1999 relatif à l’arbitrage et un système
d’arbitrage conçu et placé sous l’égide de la Cour commune de justice et d’arbitrage. L’article 21 du
Traité OHADA prévoit que les différends d’ordre contractuel peuvent être soumis à la procédure
d’arbitrage sur la base d’une clause insérée dans ce contrat (clause compromissoire) ou d’un accord
des parties au différend après la naissance de celui‐ci dès lors que l’une des parties est domiciliée ou
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réside dans l’un des états‐membres ou que le contrat est exécuté ou doit être exécuté dans le
territoire d’un Etat‐partie.
La CCJA ne tranche pas elle‐même les litiges soumis à l’arbitrage. Elle nomme ou confirme les
arbitres désignés par les parties. A la fin de la procédure, elle accorde
l’exequatur qui leur confère l’autorité de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat‐partie au
même titre que les décisions rendues par les juridictions des Etats.
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Section II : L’encadrement du droit des affaires par le droit de l’OHADA
Les actes uniformes qui ont été déjà édictés par l’OHADA tentent d’organiser la vie des affaires dans
l’espace communautaire avec deux soucis majeurs : d’une part la définition du statut du
commerçant et d’autre part la sécurisation de l’environnement des affaires
I – Le statut du commerçant
Le droit uniformisé commence par une identification de la catégorie de commerçant. Le législateur
OHADA prend ainsi en compte que la vie des affaires est surtout animée par les commerçants. Une
fois identité (A), cette catégorie est soumise à un droit particulier appelé droit commercial (B)
A – L’identification du commerçant
Cette identification résulte surtout des dispositions de l’Acte uniforme sur le droit commercial
général du 10 décembre 2010. L’article 2 de cet acte Uniforme définit les commerçants comme
« ceux qi accomplissent des actes de commerce par nature et en font leur profession habituelle ».
À partir de cette définition, on conçoit que trois critères doivent être réunis pour la qualité de
commerçant : l’accomplissement d’acte de commerce par nature, l’habitude dans cet
accomplissement et la profession
L’accomplissement d’actes de commerce : c’est l’article 3 de l’Acte uniforme qui donne la liste des
actes de commerce par nature: parmi ceux‐ci, on cite : les achats de biens meubles ou immeubles en
vue de leur revente ; l’exploitation industrielle des mines, carrières, et de tout gisement de
ressources naturelles ; les opérations de transport, de télécommunication, de manufacture
(fabrication) ; les opérations de location de meubles, de banque, change, courtage, assurance,
transit ; les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location
d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés commerciales ou
immobilières…
L’habitude : le fait d’accomplir des actes de commerce de façon occasionnelle de fait pas de
l’individu un commerçant. Ainsi, un salarié ou un étudiant qui achète occasionnellement des biens
meubles en vue de leur revente ne devient pas commerçant mais reste un particulier et donc soumis
au droit civil. Le commerçant est celui qui accomplit l’un des actes de commerce de façon courante.
La profession : celui qui accomplit des actes de commerce ne devient commerçant que lorsqu’il les
accomplit à titre de profession c’est‐à‐dire pour son propre compte. ainsi, la personne recrutée par
une société dans le but de vendre les produits de cette société n’est pas considéré comme salarié car
les actes de vente qu’elle accomplit le sont au nom de la société. C’est la société qui emploie cette
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personne qui est commerçante et non le travailleur. Le commerçant est donc la personne qui
accomplit des actes de commerce à titre indépendant, pour son propre compte
On remarque en lisant l’énumération des actes de commerce que certaines activités sont exclues ;
les activités agricoles, les activités artisanales, les professions libérales (avocat, experts comptables,
notaires…), les salariés…. Ces professions sont soumises au droit civil ou à des statuts particuliers.
Les commerçants sont des personnes physiques ou morales. Les personnes morales (sociétés, GIE)
dont l’objet est l’accomplissement d’actes de commerce sont des personnes morales
commerçantes.
B – L’application du droit commercial aux commerçants
Les commerçants sont soumis à un droit particulier, le droit commercial. Ce droit commercial met à
le charge des obligations particulières qu’il s’agisse de commerçant personne physique ou personne
morales (1). Cependant, le législateur est beaucoup plus intéressé par les commerçants personnes
morales dont il réglemente de façon très précise l’activité (2).
1 ‐ Les obligations générales des commerçants
Les commerçants sont soumis à des obligations particulières.
Ils sont tenus à une immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM).
Ce registre permet aux tiers d’avoir des renseignements sur les activités du commerçant, la
forme de son entreprise et le montant du capital de cette dernière lorsque l’entreprise est
exploitée sous forme de société commerciale…
les commerçants sont dans l’obligation de tenir une comptabilité retraçant leurs opérations
quotidiennes et de donner une idée fidèle de leurs finances.
Les commerçants sont en outre soumis à une fiscalité plus sévère que les non commerçants.
Lorsque le commerçant est en faillite c’est‐à‐dire n’arrive plus à payer ses créanciers, il est
soumis à une procédure particulière de redressement judiciaire ou de liquidation de biens.
Dans le premier cas, le commerçant est dessaisi de la gestion de son entreprise et remplacé
par un syndic et dans le second cas, l’exploitation est « vendue » afin de payer les créanciers.
D’autres règles sont spécifiques aux commerçants :
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la liberté de la preuve entre commerçants,
la solidarité est présumée entre commerçants, ce qui signifie que lorsque plusieurs
commerçants contractent une obligations, ils sont tenus solidairement, le créancier pouvant
demander paiement de l’intégralité de la dette à l’un quelconque des commerçants.
Certains commerçants sont si particuliers que leurs activités ont donné naissance à des
branches nouvelles du droit (droit bancaire pour réglementer l’activité des banques, droit
des assurances visant l’activité des assureurs, droit des transports… transports aériens,
maritime…).
2 – Les personnes morales commerçantes
Il s’agit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (GIE)
Les sociétés commerciales : la société commerciale est « crée entre deux ou plusieurs personnes
qui conviennent d’affecter à une activité des biens, en numéraire ou en nature, dans le but de
partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».
Parmi les critères du contrat de société, on peut citer l’obligation pour les associés de faire des
apports, constituant ainsi les premiers éléments du patrimoine de la société, et la volonté
intéressée de faire des bénéfices ou des économies. Cela différentie essentiellement la société de
l’association.
Comme pour les personnes physiques, une personne morale acquiert la qualité de commerçant
lorsqu’elle accomplit des actes de commerce par nature et en fait sa profession habituelle. La
société a donc une nature civile ou commerciale selon que son activité tend ou non à
l’accomplissement d’acte de commerce par nature
Cependant, il existe des sociétés qui sont commerciales par la forme c’est‐à‐dire en dehors de
toute considération de leur activité : il s’agit des sociétés constituées sous forme de SNC, SA, SARL,
Société en commandite simple.
La Société en nom collectif (SNC) : « la société en nom collectif est celle dans laquelle les
associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes
sociales » (Art 270 AU).
Il s’agit de la société de personnes par excellence. Les associés ont tous la qualité de
commerçant ce qui interdit qu’un mineur ou incapable puise y être associé de mêmes que les
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personnes dont la qualité est incompatible avec la qualité de commerçant (fonctionnaire,
professionnels libéraux…)
Ce qui importe dans la SNC, c’est la personne des associés. Ainsi, chaque associé dispose des
mêmes droits de vote que les autres quelque soit sa participation au capital. Aussi, le décès,
l’incapacité, l’interdiction d’exercer le commerce qui touche un associé, entraine en principe la
dissolution de la société. Il y’a par ailleurs un lien très fort entre la société et les associés car ces
derniers sont tenus de supporter les dettes de la société de manière solidaire (le créancier peut
demander paiement à n’importe lequel des associés) et indéfinie (pour le tout).
La SNC est destinée à des individus qui se connaissent bien et se font mutuellement confiance.
La Société anonyme (SA) : elle est à l’opposé de la SNC. La SA est une société de capitaux par
excellence. Ce qui y importe, ce n’est pas la qualité des associés (qui souvent ne se
connaissent pas) mais leur participation au capital.
La SA ne peut être constitué qu’avec un capital minimum de 10 millions. Les actionnaires n’ont
pas la qualité de commerçant ce qui veut dire qu’un mineur ou un fonctionnaire peut être
actionnaire.
Les actionnaires ne sont responsables des dettes de la société qu’à hauteur de leur apport c’est‐
à dire des biens apportés à la société.
Les événements qui peuvent survenir dans la vie d’un associé (décès, incapacité..) ne produisent
pas en principe d’incidence sur le fonctionnement de la société
La gestion de la société est confiée à de organes spécifiques et compétents (Conseil
d’administration , Président Directeur général, administrateur général…)
Les droits de vote dont disposent les actionnaires dépendent directement de leur participation
au capital de la société…
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La SARL est à mi‐chemin entre la société de personnes (SNC) et la société de capitaux (SA). Elle
est cependant plus proche de la société de capitaux. Sa constitution requiert un capital
minimum de 1 million de F CFA.
Les associés n’ont pas la qualité de commerçant
Ils ne sont pas tenus indéfiniment et solidairement des dettes de la société
La gestion de la SARL se rapproche plus de celle de la SA
Les droits de vote des associés dépendent des quotas parts détenus dans le capital
Les événements qui peuvent bouleverser la vie d’un associé ne produisent pas, en principe,
d’incidence sur la continuité de la société (décès, incapacité…)
Les associés peuvent cependant décider d’en faire une société « fermée » comme les sociétés
de personnes en subordonnant l’entrée de nouveaux associés à l’agrément des anciens associés
La société en commandite simple: c’est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs
associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommées
« associés commandités » avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales
dans la limite de leur apport dénommés « associés commanditaires ». ainsi, il y’a une
combinaison d’associés se trouvant dans la situation d’associés de sociétés de personnes et
d’autres se trouvant dans la situation d’associé de société de capitaux.
II – La sécurisation de l’environnement des affaires
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A – Le droit des sûretés
Le droit des sûretés a fait l’objet d’un nouvel Acte uniforme du 10 décembre 2010 qui remplace celui
de 1997. Les sûretés sont définies comme « l’affectation, au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation … ». Les sûretés
sont donc des garanties que le créancier prend pour s’assurer un recouvrement efficace de sa
créance. Dans une société où les partenaires en affaires ne se connaissent plus vraiment, la prise de
telles garanties est devenue incontournable.
Les sûretés sont personnelles ou réelles
1 – Les sûretés personnelles
Il s’agit du cautionnement et de la garantie autonome
Le cautionnement : c’est le contrat par lequel, une personne, appelée caution, s’engage à
exécuter une obligation d’une autre personne (débiteur) si cette dernière n’exécute pas elle‐
même cette obligation. (EXP : le fils fait un emprunt bancaire de Dix millions. Le père
s’engage auprès de la banque à payer les sommes empruntées si le fils lui‐même ne ^paie
pas).
Le cautionnement est un engagement subsidiaire : il n’est valable que si l’engagement
principal la dette du fils envers la banque) est lui‐ même valable.
La garantie autonome : dans la garantie autonome, une personne morale (Etat, collectivités
locales, sociétés…) s’engage à payer une somme déterminée à un créancier (bénéficiaire) en
vertu d’une obligation souscrite par le débiteur (donneur d’ordre en cas de non paiement ou
de survenance d’un fait.
La garantie autonome protège mieux les intérêts du créancier que le cautionnement car le
garant, contrairement à la caution, prend un engagement de payer indépendant de
l’engagement du débiteur (donneur d’ordre).
2– Les sûretés réelles
Dans les sûretés réelles, la garantie du créancier porte sur un ou plusieurs biens déterminés ou
déterminables et non sur un patrimoine. Les suretés réelles donnent, selon le cas à leurs titulaires :
*un droit de suite ou de réalisation qui permet de saisir le bien donné en garantie,
de le vendre ou se le faire attribuer par décision judiciaire
*un droit de préférence qui permet au créancier muni de cette sûreté d’^ter payé
en priorité
Il existe plusieurs sûretés réelles :
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L’hypothèque : c’est la sûreté réelle immobilière, c'est‐à‐dire celle qui porte sur un
immeuble. Il doit s’agir d’un immeuble immatriculé ou en cours d’immatriculation c’est‐dire
d’un immeuble disposant d’un fichier au niveau du livre foncier (propriétaire identifié par
exclusion des terres du domaine national). Les immeubles par destination ne peuvent être
donnés en hypothèque
L’hypothèque doit faire l’objet d’une publicité pour informer les tiers : on parle alors de
l’inscription de l’hypothèque au livre foncier
Le gage : il porte sur des biens meubles corporels c’est –à‐dire ceux ayant une matérialité
concrète (marchandises, véhicules, mobiliers…).
Le débiteur qui donne son bien ne gage au créancier peut remettre ce bien entre les mains
de ce dernier (dépossession) ou décider de continuer à conserver le bien (absence de
dépossession). Dans la dernière hypothèse (absence de dépossession), le gage doit faire
l’objet d’une inscription au RCCM).
Les nantissements : ils portent sur des biens meubles incorporels. La loi cite les biens
meubles incorporels pouvant faire l’objet d’un nantissement (créances, compte bancaire,
compte de titre financier, fonds de commerce, droits d’associé et valeurs mobilières, droits
de propriété intellectuelle.)
Les privilèges : ils offrent un droit de préférence sur un bien meuble ou immeuble du
débiteur ou un ensemble de biens meubles ou immeubles ou, enfin, tous les biens meubles
et immeubles du débiteur (privilège général du trésor public, de l’administration des
douanes…).
Le créancier qui bénéficie d’un privilège n’a pas de droit de suite mais un droit de préférence.
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