Section 2 : LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE

COMMERCE
Les opérations qui peuvent avoir un fonds de commerce
pour objet sont nombreuses, le code de commerce en régit
les plus importantes à savoir la vente (Section I ) , l’apport en
Section II ), la location ( Section III ), et le nantissement du
fonds de commerce ( Section IV ).

Pag I : LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

A-Les conditions de la vente
Nous examinerons successivement les conditions de fond (A)
et les condition de forme (B).
A- Les conditions de fond
Les conditions de fond (capacité , consentement , objet et
cause) sont généralement celles du droit commun de la
vente telles que prévues par le code des obligations et des
contrats.
. Le consentement doit exister . Il doit être exempt de
vices.
. La capacité s’apprécie du côté du vendeur et de
l’acheteur
. L’objet est constitué par le fonds et le prix. La vente
doit porter sur le fonds de commerce et, par
conséquent, sur le ou les éléments qui servent à rallier la
clientèle. Il appartient aux parties de déterminer ces
éléments, mais elles n’ont aucune liberté quant à la
question de savoir si la clientèle y est ou non.
Concernant les autres éléments, les patries recouvrent
leur liberté
. Le prix doit répondre aux conditions de l’article 579
C.O.C. à savoir être déterminé ou au moins
déterminable. Il ne doit pas dépendre d’une
détermination unilatérale de l’une des parties. Il ne doit
pas être soumis à la détermination d’un tiers à moins
que cette détermination ait précédé l’accord des parties.
Il doit être réel et sérieux.
Enfin la cause de la cession doit être licite c’est-à-dire
conforme aux bonnes mœurs à l’ordre public et à la loi..
B- Les conditions de forme
Les actes de vente de fonds de commerce sont soumis
un formalisme qui se manifeste dans l’exigence d’un
écrit(a) et dans les mentions que cet écrit doit
comporter, c’est à dire les mentions obligatoires (b).
a- L’écrit
Toute vente (ainsi que toutes les opérations visées par
l’article 190 C.C.) doit être constatée par écrit. Avant la
loi n° 31 du 28 avril 2003 l’écrit pouvait être
indifféremment un acte sous seings privés ou un acte
authentique. Désormais et avec l’article 189 bis ajouté
par la loi du 28 avril 2003 tous les actes ayant un fonds
de commerce pour objet doivent être des actes sous
seings privés établis par une catégorie unique de
rédacteurs : les avocats en exercice non stagiaires. Les
actes établis par des rédacteurs autres que ceux
spécifiés par la loi sont nuls de nullité absolue. Seuls les
contrats conclu par l’Etat, les collectivités locales et les
établissements publics à caractère administratif ainsi
que les mainlevées de nantissement et les contrats pour
lesquels la loi exige la forme notariée échappent à cette
formalité.
Le rédacteur de l’acte est tenu d’y insérer les mentions
relatives à son identité, sa signature et son cachet sauf
si l’acte est établi par les services de l’Etat des
collectivités locales et des établissements publics
administratifs. Il mentionnera également qu’il a
consulté le registre national des stes et celui des
nantissements des fonds de commerce et qu’il a pris
connaissance des indications qu’ils contiennent
concernant le fonds de commerce objet de l’opération.
Le rédacteur mentionnera également qu’il a informé les
parties de la situation juridique du fonds de commerce
et l’absence de tout empêchement légal à la rédaction
de l’acte. Seront en outre indiquées les mentions
indispensables à la rédaction de l’acte autrement dit les
mentions obligatoires. Pour ce faire le rédacteur se
réfèrera aux données indiquées au registre du
commerce et celles du registre des nantissements. Enfin
le rédacteur indiquera que les parties doivent accomplir
les formalités pour l’inscription de l’opération au
registre du commerce et au registre des nantissements.
A défaut d’observer ces formalités , le rédacteur engage
sa responsabilité envers les parties. C’est une
responsabilité à laquelle il ne pourra pas échapper par
des stipulations contraires. Il sera de plus responsable à
l’égard des tiers dont les droits auront été atteints du
fait de l’inobservation des dispositions de l’article 189
bis du code de commerce.
. L’acte de vente, et généralement tout acte ayant un
fonds de commerce pour objet, sont donc soumis à un
condition de forme exigée comme condition de validité
(ad validitatem).
La loi met ainsi à la charge du vendeur une obligation
d’information sanctionnée par la nullité.
. Les mentions obligatoires ont pour objet les données
suivantes : 1°. Le nom du précédent vendeur, la date et
la nature de son acte d’acquisition, le prix de ladite
acquisition en spécifiant distinctement les prix des
éléments incorporels, des marchandises et du matériel (
art.190 al. 2 ,1°). Cette mention permet à l’acquéreur de
s’assurer du caractère sérieux de la cession. 2°. L’état
des inscriptions, des privilèges et nantissements pris sur
le fonds (art.190 al. 2, 2°). Cette mention est de nature à
empêcher le vendeur de dissimuler les charges qui
grèvent le fonds. 3°. Le chiffre d’affaires que le fonds a
réalisé au cours de chacun des trois derniers exercices,
 ou depuis son acquisition, si la durée de l’exploitation
n’a pas comporté trois exercices. ( art.190 al. 2 ,3°).
4°.Les bénéfices réalisés pendant la même période.
( art.190 al. 2 ,4°). Les deux dernières mentions ont pour
but de protéger l’acquéreur contre les fraudes que le
vendeur pourrait commettre à son encontre en
majorant le chiffre d’affaires et les bénéfices afin
d’obtenir un prix plus élevé. 5°.S’il y a lieu, le bail, sa
date, sa durée , le montant du loyer actuel, le nom et
l’adresse du bailleur (art.190 al. 2 ,5°). Le but de cette
mention est de permettre à l’acquéreur de connaître
ses droits et ses devoirs dans ses rapports avec le
bailleur .
L’omission des mentions obligatoires entraîne la nullité
de l’acte de vente. C’est un cas de nullité relative dans la
mesure où elle a été édictée en faveur de l’acquéreur
qui seul peut l’invoquer. L’action doit être intentée dans
l’année suivant la prise de possession du fonds. Le délai
d’un an est un délai préfix, c’est-à-dire qu’il n’est
susceptible ni de suspension ni d’interruption. Cette
nullité est facultative « l’omission …peut …entraîner la
nullité ». Facultative pour le juge qui peut apprécier si
l’omission des énonciations prescrites a pu vicier le
consentement de l’acquéreur.
B La publicité de la vente du fonds de commerce
§3 – Les effets de la vente du fonds de commerce
Comme toute vente, la vente du fonds de commerce est
translative de propriété (A) . Elle met à la charge des parties
des obligations réciproques précises (B).
A – Le transfert de propriété
Le principe est celui du droit commun de la vente. La
propriété est transférée par le seul échange des
consentements (transfert solo consensu). Aucune formalité
n’est exigée pour la réalisation de ce transfert aussi bien
entre les parties qu’à l’égard des tiers.
). B- Les obligations des parties
Aux obligations qui pèsent sur le vendeur (a) correspondent
celles qui pèsent sur l’acheteur (b). a- les obligations du
vendeur Il incombe au vendeur deux obligations principales,
l’obligation de délivrance et l’obligation de garantie.
. b- Les obligations de l’acheteur
Deux obligations pèsent sur l’acheteur : prendre possession
du fonds et payer le prix, cette dernière obligation étant son
obligation principale.

Pag 3 : L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE EN SOCIETE

Vente et apport en société sont deux opérations de même
nature. Elles emportent toutes deux cession du fonds à titre
onéreux. Seul le mode de rémunération diffère. La
contrepartie est représentée dans la vente par un prix
(l'équivalent monétaire). Dans l'apport en société elle est
représentée par des parts sociales ou par des actions.
L'apport en société d'un fonds de commerce permet de
répondre à des préoccupations diverses dont notamment
celle de développer l'affaire du commerçant individuel ou
encore celle de limiter sa responsabilité et lui permettre de
soustraire son patrimoine personnel aux risques de
l'exploitation.
L'apport du fonds de commerce peut être fait soit à une
société que le commerçant crée spécialement à cet effet, soit
à une société déjà existante. La société peut être aussi bien
une société de personnes qu’une société de capitaux, une
société unipersonnelle ou une société pluri-personnelle.
Des dispositions spéciales à l'apport d'un fonds de commerce
à une société. Elles concernant la publicité de l’opération (§
1) , l’inscription des créances (§2) et l’option des associés
(§3). §1 . Publicité La publicité est, en principe, la même que
celle requise lorsqu'il s'agit d'une vente
. §.2 - l'inscription des créances L'article 228C.C. distingue
selon qu'il s'agit d'une société déjà constituée ou d'une
société nouvellement constituée. Dans la première hypothèse
les créanciers non inscrits de l'associé qui a fait apport du
fonds à la société doivent faire une déclaration au greffe du
tribunal de situation du fonds dans les quinze jours de l'acte
d'apport au journal officiel. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une
société nouvellement constituée tout créancier de l'associé
qui a fait l'apport doit dans les quinze jours de la publication
de l'acte de société déclarer au greffe du tribunal dans lequel
le dépôt de l'acte a eu lieu, sa qualité de créancier et le
montant de sa créance. Cette procédure spéciale dite de
"déclaration de créances" a pour but de protéger les
créanciers de l'apporteur.
. §3. L'option des associés Dans les quinze jours qui suivent
l'expiration du délai de déclaration les associés peuvent
demander en justice soit l'annulation de l'apport, s'il s'agit
d'une société déjà constituée, soit l'annulation de la société si
c'est le cas d'une société nouvellement formée.
Pag4 : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE
Généralités.- Le nantissement de fonds de commerce est une
sûreté réelle mobilière sans déplacement, c'est-à-dire sans
transfert de possession, qui permet notamment lorsque le
fonds a une grande valeur d'obtenir les crédits nécessaires au
financement de son exploitation. Le nantissement de fonds
de commerce est né de l'imagination de la pratique qui devait
combiner l'idée de gage et l'absence de dépossession. En
effet, en droit commun le gage nécessite une dépossession
du débiteur (art. 212 CDR). Appliquée au fonds de commerce,
cette dépossession s'avère incompatible avec la nécessité de
son exploitation. C'est une loi du 1er mars 1898,
profondément modifiée par la loi du 17 mars 1909, qui a
réalisé en France cette conciliation. En reprenant les
dispositions de cette loi dans les articles 236 à 240 C.C. le
législateur a élaboré un régime spécifique au nantissement
conventionnel du fonds de commerce fonctionnant comme
une véritable hypothèque mobilière (§1). En outre, pour
faciliter l'acquisition par le commerçant de l'outillage et du
matériel d'équipement un nantissement spécial est prévu par
la loi …. du (§2). §1. Le nantissement conventionnel
[Link] du nantissement a. Forme et publicité 1-
Forme : L’article 238 CC prévoit que contrat de nantissement
doit être constaté soit par acte authentique soit par acte sous
seing privé. L’option pour l’une de ces formes n’est plus
permise depuis la loi du 28 avril 2003 qui a ajouté l’article 189
bis du CC dont la formule en des termes généraux (« tous les
actes relatifs au fonds de commerce … » imposent le recours
à peine de nullité à l’acte sous seing privé établi par les
rédacteurs et sous les conditions indiqués par le texte.
L’article 189 bis du code de commerce a donc implicitement
abrogé la disposition de l’article 238 du même code relative à
la possibilité de recourir à la forme authentique. L'acte de
nantissement doit en outre être enregistré. (article 238 C.C.)
2- Publicité : Le nantissement doit être inscrit sur un registre
public au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est
exploité. (art. 238 al. 2 CC). La formalité de l’inscription n’est
pas destinée à assurer l’opposabilité du nantissement vis à vis
des tiers.L'inscription doit être prise à peine de nullité du
nantissement dans le délai d’un Nadhir BEN AMMOU Cours
de droit commercial, Actes de commerce ,Commerçants ,
Fonds de commerce
__________________________________________________
_________________ 158 mois de la date de l'acte constitutif.
Cette nullité peut être invoquée par tout intéressé et même
par le débiteur. L’alinéa 3 de l’article 239 qui prévoit cette
précision a été ajouté par la loi du 20 juin 2000 tend à inciter
le créancier à réaliser cette mesure de publicité. Si le
nantissement porte sur des succursales du fonds de
commerce une inscription doit être prise dans le même délai
au greffe du tribunal dans le ressort duquel se situe chacune
des succursales comprises dans le nantissement.(art. 238 al.
3) L'inscription a effet à partir de sa date (art. 238) le privilège
s'établit par le seul fait de l'inscription. Le législateur ne se
prononce pas sur la durée de l'inscription, ce qui laisse
supposer qu'elle dure autant que dure le nantissement ( par
un raisonnement par analogie à partir des règles de
l'hypothèque). Contrairement au privilège du vendeur, le
nantissement du fonds de commerce est inopposable à la
masse. Ainsi, et en application des articles 239 alinéa 2 , 462
et 463 C.C, le nantissement fait par le commerçant pendant la
période de cessation des paiements ou dans les vingt jours
précédents doit être déclaré inopposable à la masse. Le
nantissement peut être déclaré inopposable si le
cocontractant du commerçant savait qu'il était en état de
cessation des paiements. b. conditions de fond Ce sont celles
relatives à l'assiette du nantissement. L'article 237 al. 1er C.C.
précise quels sont les éléments qui seuls peuvent être
compris dans le nantissement, ce qui laisse entendre qu'il y a
des éléments qui ne peuvent pas l'être. C'est ainsi que
l'enseigne et le nom commercial, la clientèle ou l'achalandage
font partie du nantissement. Un nantissement serait en effet
nul en l'absence de clientèle qui est de l'essence même du
fonds de commerce. La Cour de cassation admet cependant
que le nantissement d'un fond de commerce en constitution
est valable. S'il existe, le droit au bail peut faire partie du
nantissement. Il en est de même pour le mobilier commercial,
le matériel et l'outillage servant à l'exploitation du fonds.
Enfin, sont compris dans le nantissement les droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique. Lorsque l'acte
n'en précise pas l'assiette, le nantissement est limité aux
principaux éléments incorporels à savoir, l'enseigne et le nom
commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Le
nantissement peut aussi porter sur les succursales du fonds
qui doivent, dans ce cas, être désignées par l'indication
précise de leurs sièges. Nadhir BEN AMMOU Cours de droit
commercial, Actes de commerce ,Commerçants , Fonds de
commerce
__________________________________________________
_________________ 159 Sont par conséquent exclues les
marchandises et les créances. Ce qui ne veut pas dire que le
commerçant ne peut pas les donner en gage. Il doit
cependant s'en dessaisir dans les conditions du droit
commun. §2. Effets du nantissement A. Effets à l'égard des
créanciers chirographaires. L'inscription d'un nantissement
peut rendre exigibles leurs créances antérieures qui ont pour
cause l'exploitation du fonds (art.241 al. 5). B. Effets à l'égard
du créancier nanti Le nantissement confère aussi et surtout
au créancier nanti une sûreté réelle. Comme le privilège du
vendeur, le nantissement donne au créancier nanti un droit
de préférence et un droit de suite à côté de garanties
supplémentaires. a. Le droit de préférence donne au
créanciers inscrit le droit d'être payé avant tout autre1. Il a le
droit, en application de l'article 244 C.C., lorsque le débiteur
ne rembourse pas à l'échéance de faire vendre le fonds. Dans
la distribution du prix, le créancier nanti est préféré aux
créanciers chirographaires et aux créanciers dont le
nantissement est postérieur. Les créanciers inscrits le même
jour viennent en concurrence. Mais le créancier nanti est
primé par le superprivilège des salariés, le privilège général
des frais de justice et les privilèges généraux du Trésor. [Link]
droit de suite est le droit pour le créancier nanti de faire
vendre le fonds en quelques mains qu'il se trouve. C'est là
une exception à la règle de l'article cdr , en matière de
meubles possession vaut titre. L'acquéreur peut éteindre le
droit de suite par la procédure de purge (art.250). De son
côté, le créancier peut faire la surenchère du dixième s'il
estime que le prix est insuffisant( art.251 et s.) [Link] loi offre
par ailleurs des garanties supplémentaires . En dehors du
droit d'être informé de l'action résolutoire du vendeur
(art.222), les garanties supplémentaires sont les mêmes que
celles dont le vendeur dispose: droit d'être informé en cas de
déplacement du fonds avec toutes les conséquences qui
découlent de l'information ou de son défaut, droit d'être
informé de la résiliation du bail2 et, enfin, droit de demander
la vente de la totalité du fonds lorsque seule est poursuivie la
vente d'un ou de plusieurs de ses éléments (art.248). §2. Le
nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement (à
compléter). 1 [Link]. n°11446 du 3 juin 1985 RJL 1985 n°3
p.78 2 [Link]. n° 7689 du 20 juin 1983 [Link], 146.