REPUBLIQUE TUNISIENNE

Ministère de la justice et des Droit de l'Homme

Code des Obligations et des Contrats

TITRE VIII
DE LA PREUVE DES OBLIGATIONSET DE CELLE DE LALIBERATION

Chapitre Premier
Section II : De la preuve littérale
Article 440

La manifestation de la volonté Toute transaction électronique suppose l’existence de deux parties au moins
équipées d’ordinateur et branché à l’internet. La séparation physique des 2 parties contractantes les privant non
seulement de l’exposition naturel des marchandises et des biens mais aussi de surtout de la vérification directe
de la réalité du consentement de l’autre partie. Dans ce contexte immatériel le développement de la signature
électronique s’avère indispensable en raison de l’inadaptation de la signature manuscrite aux transactions
électroniques.
Le réseau d’internet commande le recours à d’autres moyens techniques pour faciliter l’échange du
consommateur. Ces moyens techniques ont permis l’assouplissement du formalisme classique par la conclusion
d’un contrat électronique avec un clic de souris.

Article 441

La signature électronique : L’avènement des nouvelles technologies a permis d’établir des signatures très
perfectionné ce qui a rendu nécessaire la recherche d’un équivalent fonctionnel à la signature manuscrite
(paragraphe 1) et pour ne pas empêcher le développement des échanges et du commerce électronique
La consécration de l’équivalent fonctionnel a permis le développement de la signature électronique (paragraphe
2)
Paragraphe 1 : L’équivalent fonctionnel à la signature manuscrite
La notion d’équivalent fonctionnel désigne la méthode qui consiste à se référer aux notions déjà connu dans le
droit classique pour donner des solutions transposables au monde de nouvelle technologie. Selon l’article 453
deuxième Alenia nouveau du Code d’organisation du contrat COC : modifié de la loi du 13 juin 2000 « Lorsque
la signature est électronique, elle consiste en l’utilisation d’un procédé d’identification fiable garantissant le lien
entre la dite signature et le document électronique auxquels se rattachent »
Cette définition se lève au moins 3 remarques
La signature électronique doit remplir 2 fonctions essentielles à savoir :
L’identification du signataire
La garantie du lien entre la signature et l’acte sur lequel elle est imposée
La condition d’identification du signataire a été exigée dans plusieurs lois étrangères. On peut citer :
L’exemple de la loi Egyptien N15 2004 du 21 Avril 2004.
Il on est également la loi Bahreïnienne du 14 Novembre 2002.
La signature mention manuscrite de base, rempli classiquement les fonctions d’identification (le lien matériel
existant entre l’acte et son auteur) et de manifestation de consentements.
Ces deux conditions qui ont été réalisé par la doctrine sous des appellations diverses comme un élément matériel
exigeant un graphisme personnel et l’élément intellectuel ou volontaire consistant dans l’adhésion de l’acte
Certain textes juridiques au lieu de parler de l’identification utilise l’expression authentification. Il on est de
l’article 3 du code des douanes prévoyant que l’authentification des documents électroniques peut être faite par
la signature électronique

Article 442

Remarque 2 :
Le législateur Tunisien définit la signature électronique par ses fonctions et non pas par son contenu, car une
telle définition risque d’être très vite d’ensuite dans le monde informatique, il opte pour une définition
fonctionnelle de la signature électronique en faisant référence à la théorie des équivalant fonctionnelles.
Cette théorie a été développée par la doctrine même avant la génération de l’utilisation de l’internet et adopté
par la généralisation de l’utilisation de l’internet et adopté par da commission des nations unis pour le droit
commerciale international
Cette commission a prévoyait dans son article 7 : « premièrement lorsque la loi exige la signature d’un certain
personne, cette exigence est satisfaite dans le cas d’un message de donnée :
A. une méthode utilisée pour identifier les personnes en question et pour indiquer qu’elle approuve
l’information contenue dans le message de donnée
B. Si ka fiabilité de cette méthode est suffisante an regard de l’objet pour lequel le message de donne a été créé
ou communiquer compte tenu de toute circonstance et compris de tous accord en la matière ».
La même position a été consacré dans la résolution adoptée par l’assemblé générale portant adoption de la loi
type sur les signatures électroniques de la MUDCI.
Il on est de même de la convention des nations unis sur l’utilisation de communication électroniques dans les
contrats internationaux, les rédacteurs de cette convention ont commencés par le fait d’isoler les objectifs et les
fonctions de la signature manuscrite afin de dégager les critères de la méthode nécessaire pour atteindre ses
mêmes objectifs et même Fonctions dans le contexte électronique.
L’analyse de cette convention précisément son article 9 montre une différence par rapport à l’article 7 de la loi
type sur le commerce électronique en précisant que la signature approuve l’information contenue dans le
message de donnée.
Cette différence a été justifiée par le fait que la loi prouvait dans certain cas exiger l’opposition d’une signature
sans que celle-ci n’indique que l’auteur approuvé le document sur lequel il est apposé. C’est l’exemple de
l’exigence de la signature d’un officier publique ou même d’un témoin.
En plus des 2 fonctions déjà analysée de la signature la loi type de 96 exige la fiabilité de la méthode utilisée
une telle exigence peut être justifié par les risques que présente l’utilisation des nouvelles technologies
La fiabilité est consacrée expressément par l’article 453 alignât de COC

Article 444

La référence à l’équivalent fonctionnel semble être de notre jour la meilleure méthode adoptée en vue d’adopter
les exigences de forme de la signature manuscrite au domaine de l’électronique
L’examen de différentes dispositions montre que l’équivalent fonctionnel a été consacré tout en préservant la
neutralité technologique
La désignation des équivalents fonctionnels des différents types de signatures présente sert l’avantage de fixer
avec précision les exigences requises mais elles risquent de rendre ses équivalents très vite dépassé par les
nouvelles inventions technologiques.
Enfin l’article 453 alignât de COC est inspiré de l’article 1316 paragraphe 4 du code civil français, cependant le
législateur tunisien n’a pas voulu instaurer une présomption de fiabilité comme l’a fait le législateur français : la
fiabilité de ce procédé est présumé jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créé…
Paragraphe 2 : Le développement de la signature électronique
Le développement de la signature électronique

Conscient de la nécessité de généraliser le recours à la signature électronique les organisations internationales et

les législations partout dans le monde on essayer de donner confiance aux utilisateurs de l'Internet par la
reconnaissance de la signature électronique 
Avant la consécration de la signature électronique dans les lois récentes la jurisprudence à appliquer strictement
les textes existant ce qui a entraîné le refus des signatures qui n'utilise pas le formalisme classique dans ce cadre
plusieurs décisions de la jurisprudence française refuse de considérer la signature informatique le code
confidentiel le minitel pour remplacer la signature manuscrite
En revanche d'autres décisions de la jurisprudence on accepter le recours aux procédés informatique pour
manifester le consentement 
Ainsi il a été jugé valable la validité de la signature informatique dans les paiements par carte à condition qu'il
résulte d'un accord des parties et d'une convention de preuve
Suite à cette d'acceptation jurisprudentielle plusieurs législations ont été adopté dans divers pays pour
reconnaître la valeur juridique de la signature électronique on peut rappeler l'Allemagne 1987 l'Italie 1998
France 2000.
La Tunisie fut l'un des premiers pays arabes à avoir adopté une législation de non validité de la signature
électronique en précisant leur mode de fonctionnement l'article 2 de la loi de 13 juin 2000 a ajouter au deuxième
alinéa de l'article 453 du COC.
La notion de signature électronique ne renvoie pas un seul mot de signature mais il en existe plusieurs :
 la signature manuscrite numérisée
 la signature biométrique
 la signature par carte à puce
 la signature numérique ou digitale

 La signature manuscrite numérisée  

Elle consiste à scanner l'image de la signature manuscrite d'un individu est à la convertir en un fichier
informatique l'image informatique de cette signature peut être utilisé dans le document électronique

La signature biométrique

Elle vient de la biométrie qui concerne la mesure des caractéristiques physiques uniques de l'individu comme
l'examen des empreintes digitales ou des vaisseaux sanguins, cette signature permet de s'assurer de la présence
physique du destinataire mais elle est lourde et coûteuse

La signature par carte à puce

 la carte à puce est composé d'un microprocesseur permettant le stockage de l'info et algorithme servant à
l'élaboration de la signature électronique de l'utilisateur est au cryptage
Cette signature est utilisée surtout dans le secteur bancaire pour permettre l'accès au distributeur automatique
d'argent elle consiste à introduire une carte au guichet et a composé un code secret

 La signature numérique ou digitale

C’est l'une des formes de la signature électronique qui repose sur la cryptographie techniquement elle consiste à
calculer un résumé des messages à l'aide d'un algorithme Se résumer et ensuite chiffré à l'aide de la clé privée de
l'expéditeur le résultat de ce chiffrement constitue la signature numérique qui sera annexé au message.

La multiplication des formes de signature nécessitent la précision de leurs méthodes de fonctionnement

Le fonctionnement de la signature électronique

La signature électronique est assimilé aujourd'hui à la signature manuscrite, certains auteurs pensent que la
signature électronique avancée est équivaut à une signature manuscrite à condition de respecter les modalités
prévu par la directive de 99 
D'ailleurs certains auteurs affirment qu'elle présente une fiabilité qui est supérieure à la signature manuscrite par
exemple le droit italien donne à la signature électronique une force probatoire supérieure à celle de l'acte sous
seing privée
En réalité la signature électronique est plus sécurisé de la signature manuscrite puisqu'elle est inconnue des tiers
et par conséquent être imité la signature électronique est composé d'un code secret qui permet d'éviter les
risques de falsification et ne laisse au hacker qu’une possibilité très minime pour la déchiffrer une probabilité
passe presque à néant si le prestataire utilise une carte à mémoire donc techniquement et juridiquement la
signature électronique est indispensable à la sécurité des transactions et électronique

Dans le cadre d'une signature électronique le signataire peut être facilement identifier puisque l'obtention d'une
telle signature passe nécessairement par le recours à un fournisseur de service de certification électronique qui
identifie avec précision toute personne avant de lui donner une signature attestant une fois utilisé du lien existant
entre le signataire et l’acte sur  lequel elle est apposé

Dans un jugement rendu par le tribunal de première instance de Tunis le 27 mars 2008 les juges ont insisté sur le
rôle de la signature électronique dans l'identification des signataires pour que l’acte électronique puisse avoir la
même valeur d'un acte sous seing privé les juges ont souligné le rôle joué par le fournisseur de services de
certification électronique

Identification du signataire est faite grâce à un dispositif de création de signatures tel que défini par l'article 2 de
la loi 9 août 2000
l'article 2 de l'arrêté du ministère de technologie fixant les caractéristiques techniques du dispositif de création
de la signature électronique prévoit que toute personne désirant créer une signature électronique doit utiliser un
dispositif comprenant une paire de clés propre à lui composé d'une clé privée utilisé pour la création de la
signature et de clé publique utilisé pour la vérification de la signature

Un mot de passe :
La signature électronique qui utilise généralement la cryptographie avec l'intervention de deux clé, identifie
facilement l'utilisateur une telle signature. Une telle identification de peut être mise en cause que si le code
secret de la clé privée du signataire a été donné à une personne comme l'un de ses proches ou a un salariés de
l'entreprise, dans une telle hypothèse le recours à la signature biométrique est le moyen le plus efficace pour
s'assurer que c'est le détenteur de la clé privée qui a lui-même signer l'acte
La signature électronique permet de préserver l'intégrité du message transmis c'est-à-dire elle le protège contre
les intrusions indue par les tiers ou même d'une manière accidentel

Section 2 : La conclusion du contrat électronique avec un clic de souris

Aux différentes manifestations du consentement qui existent dans le monde du papier s’ajoute un nouveau
signe d’acceptation de contrat issu des nouvelles technologies alors si la possibilité de conclure un contrat avec
un simple clic existe, elle présente cependant certains risques.
Paragraphe 1  : La possibilité de conclure un contrat avec un simple click
Selon la règle de l’article 2 du code d’obligation des contrats le consentement est une condition de fond et les
parties sont libres de conclure des contrats par n’importe quel procédé, lorsqu’aucune forme n’est exigée par la
loi, pour la validité de ce contrat.
Le consentialisme qui signifie la liberté de la forme permet aux parties de conclure leurs actes sans passer
nécessairement par l’apposition d’une signature que ce soit manuscrite ou électronique. Dans un tel cas
l’acceptation suffit à former le contrat, il faut seulement qu’une telle acceptation soit ferme, libre, certaine,
express, éclairée et pure et simple.
Si dans les relations classiques l’acceptation peut être tacite dans le commerce électronique et spécialement dans
les relations entre consommateur et professionnel une telle acceptation ne peut être valide.
Les règles de droits communs ne s’apposent pas à ce que le consentement d’une partie soit donner par un simple
clic c’est-à-dire par le fait d’appuyer sur une icône qui contient les mots (j’accepte  ; ok ; oui) il suffit que ce
consentement contienne les conditions nécessaires à la formation du contrat, l’extériorisation de l’acceptation
peut être faite dans les transactions classiques par un simple geste dans le commerce électronique cliquer vaut
signature, il s’agit d’un engagement.
En droit tunisien le législateur ne ce n’est pas prononcé sur la validité du clic cependant plusieurs autres
législations ont reconnu sa validité malgré les risques qu’il présente.
Paragraphe 2  : Les risques du click
A-Présentation des risques
Le grand problème posé par le clic c’est qu’il sert à identifier l’ordinateur et non pas la personne cliquant sur la
souris, l’absence de lien direct entre le clic ( un enfant, personne proche) et la volonté de l’auteur constitue l’un
des grands obstacles à la formation de contrat valide par des ordinateurs connectés sur internet.
Si la théorie générale des obligations ne suppose pas à ce qu’une personne manifeste son consentement à être lié
à un contrat par un simple clic, il semble cependant que ce moyen est loin de protéger les parties au contrat d’où
la nécessité de prendre des mesures de précautions ainsi un simple clic ne laisse pas à l’internaute de réfléchir
sur les conséquences juridiques de son acte, la vitesse ou la facilité avec laquelle le consommateur effectue ses
achats sur internet peut parfois dénaturer son consentement, certains pensent qu’il est souhaitable d’interdire la
technique du consentement par un simple clic puisque elle présente plus d’inconvénients que de avantages ,cette
interdiction est de nature à protéger le consommateur contre le commerçant et même contre son propre gré
(volonté) de clic présente en plus certains inconvénients pour le professionnel puisque le consommateur pourrait
après le cliquage prétendre avoir commis une erreur dans le choix l’icône convenable.

B- Remèdes aux risques de clic

Pour éviter les risques du clic les systèmes juridiques exigent l’intervention de 2 ou plusieurs clic successives ou
d’autres formalités pour l’expression du consentement.
1-Lexigence de 2 ou plusieurs clics
Pour éviter le risque que le clic soit donné par erreur il est suggéré que le recours à un double clic soit
obligatoire puisqu’il est rare de se tromper 2 fois.
Le double clic est défini comme étant « l’obligation systématique pour toute personne désireuse de s’engager
contractuellement sur internet de donner son accord une première fois à la proposition qui lui est faite puis de la
valider une deuxième fois ». Certains auteurs exigent l’intervention de 3 clics ou d’une série de clic vu la
rapidité avec laquelle s’effectue l’opération.
Le mécanisme du double clic est le suivant :
L’internaute examine l’offre proposé par le professionnel et une fois il souhaite acheter un produit déterminé, il
doit cliquer sur une icone sur laquelle on trouve (j’accepte, j’achète…) Lorsqu’il clique sur une telle icone
s’ouvre pour lui une 2eme fenêtre sur laquelle est écrit « vous avez commander le produit X, Si vous êtes sûr de
vouloir acheter ce produit cliquer à nouveau sur « OK » ou « OUI » pour valider l’opération »
Par la technique de 2eme clic l’internaute à la possibilité de réitérer son consentement ou de le confirmer on
parle ainsi d’un formalisme confirmatif.
Un intervalle de temps suffisant s »pare ainsi le 1er clic et le 2eme permet au consommateur de réfléchir avant de
s’engager, la période qui s »pare les 2 clic ne peut être fixé avec précision, la durée dépend de la période laissée
par chaque personne ou professionnel pour réfléchir sur les conséquences de l’acte ,pour le 2eme clic, il peut-
être effectuer tant que le super client est connecté au site du professionnel ,si le double clic présente plusieurs
avantages qui protège notamment la partie faible dans l’opération électronique il reste malgré tout simple à
réaliser, raison pour laquelle d’autres remèdes doivent être combinés au double clic pour qu’ils puissent être
reconnus un moyen équivalent à la signature électronique.
2-L’intervention d’autres formalités à coté de double clic
Le consentement donné par le double clic ne peut être réel que si les procédés d’une lecture obligatoire des
différentes conditions de vente. La partie faible du contrat doit être avertis avant de cliquer qu’elle est entre
contrat de conclure un acte électronique constitutive de conséquences juridique au même titre qu’un contrat sur
papier.
Parmi les remèdes, il est proposé d’afficher un message d’avertissement près de l’icône, accepte des
acceptations de type :
« Attention vous êtes sur le point de signer un document qui vous engage juridiquement »
Il a été proposé également la confirmation de la commande.
L’article 27 de loi de 9 aout 2000 Prévoit expressément cette méthode, en ce terme : » Avant la conclusion du
contrat le vendeur doit permettre au consommateur de récapituler définitivement l’ensemble de ces choix, de
confirmer la commande ou de la modifier selon sa volonté et de consulter le certificat électronique relatif à sa
signature »

Chapitre2 : la détermination du moment de la conclusion du contrat :

La législation considère dans l’article 27 de la loi 2000 relatif aux échanges et au commerce électronique que la
confirmation de la commande doit être faite avant la conclusion du contrat , or il est généralement admis que la
confirmation de la commande vaut conclusion du contrat , comment comprendre donc la position de la
législation.
L’article 27 de la loi 2000 doit être lu en combinaison avec art28 de la même loi selon lequel ‘’Sauf accord
contraire entre les parties, le contrat est conclu à l’adresse du vendeur et à la date de l’acceptation de la
commande par ce dernier par un document électronique signé et adressé aux consommateurs’’
L’acceptation de la commande revient donc aux vendeur au terme de cette article 28 , dès lors on pourra
comprendre que le consommateur que le consommateur ne peut être que l’auteur de l’offre sur le plan
électronique , en revanche dans les règles de droit commun , l’offre émane du vendeur.
Cette position de notre droit positif est conforme à celle adoptée dans l’article 14 de la convention des nations
unies sur les contrats de vente international de la marchandise du 11 Avril 1980, elle est aussi conforme à l’art
11 de la convention des nations unies sur l’utilisation de la communication électronique dans les contrats
internationaux.
Le problème se pose dans la détermination de l’offre si elle émane du vendeur ou du consommateur. Certaines
législations considèrent que la page web qui est une forme de publicité constitue une offre alors que d’autres
affirment qu’elle ne peut être qu’une invitation à offrir donc l’examen des sites web montrent l’existence d’une
diversité de pratique de la publicité virtuelle.
Section 1 : les formes de publicité virtuelle :
Les règles du commerce électronique sont examinées en parallèle avec celle applicable à la publicité en ligne.
On peut citer plusieurs formes :
-Web -Courriers électroniques -Autres espaces d’expression publicitaire.
Paragraphe 1 : le web
Le cout limité des compagnes publicitaires par rapport au support classique qui sont la presse écrite ou la radio
ou la télévision permet d’attirer l’annonceur potentiel.
-Le site web : sont tellement nombreux et divers qu’il devient impossible de les classer. Ils sont parfois pourvus
d’un bandeau ou d’une bannière publicitaire (un rectangle qui se situe en haut de la page qui d’affiche sans que
l’internaute ne les a demandé ou recherché)
- Les messages interstitiels : appelés publicité plein écran qui s’affiche entre 2 pages web précisément pendant
le chargement de la page demandée.
-Le référencement par des outils de recherche : Pour assurer la visibilité sur internet d’un site créé, des moteurs
de recherche interviennent en fonction des mots clés, des moteurs de recherche interviennent en fonction des
mots clés. Un moteur de recherche est un logiciel d’exploitation appelé rebot qui visite les pages web et les
indexes de manière automatique dans une base de donnée en fonction des mots qu’il contient. Lorsque une
recherche est effectuée sur le site du moteur de recherche par la soumission des mots , le site web affiche en
réponse une suite de documents hypertextualisés.
-Les hyperliens et les hypertextes : Il s’agit d’un procédé permettant d’accéder aux informations liées à un mot
affiché à l’écran en cliquant simplement sur ce mot.
-Les pop-up : Il s’agit des fenêtres publicité qui apparaissent d’elles mêmes en utilisant le système
d’exploitation de logiciels des ordinateurs par exemple les logiciels en téléchargement gratuit.
Paragraphe 2 : le courrier électronique et le spamming :
-Commerce électronique : En droit français, il faut opérer une distinction entre les échanges relevant de la
communication privée et ceux qui sont diffusés plus largement au public, seuls les seconds sont susceptibles de
constituer une publicité : Si elle n’est pas public, la communication relève de la correspondance privée exclusive
de publicité, ainsi la réglementation française sur la publicité est inapplicable au cas de l’envoi massive de
courrier électronique à des fins publicitaires.
-Le spamming ou le poly postage : Le courrier électronique peut être utilisé par des envois massifs et non
sollicités de message à vocation commercial. Cette technique est qualifié de spamming et constitue une publicité
et comme elle entrave au système informatique, elle est fortement réprimée.
Paragraphe 3 : Les autres espaces publicitaires, il s’agit des autres formes publicitaires, il s’agit des autres
formes de discussions.
Section 2 : L’offre de contracter :
Généralement, l’offre de contracter dans les contrats liant le consommateur et le professionnel émane
nécessairement du professionnel qui est le vendeur alors que l’acceptation est réservée au consommateur. En
revanche, l’article 28 du 09 Aout 2000 semble être en contradiction avec les textes du consumérisme (droits de
consommateurs).
Malgré le fait qu’il prévoit une règle supplétive de volonté. Parfois on trouve du mal à quantifier l’ouverture
d’un site web destiné à la vente électronique comme étant une invitation à offre car le site du professionnel
contient généralement tous les caractéristiques de l’offre.
Par ailleurs, l’article 25 de la même loi, oblige le vendeur de préciser de manière clair et compréhensible, les
informations relatives à la transaction commerciale. Si réellement l’acceptation revient au vendeur, on peut se
demander encore pourquoi le législateur accorde au consommateur un droit de récapitulation et de rétroaction.
La position du législateur est aussi critiquable puisqu’il exige au vendeur de fournir au consommateur plusieurs
informations parmi lesquelles la durée de l’offre du produit au prix fixé.
Ce qui est étonnant c’est que dans la même loi, le vendeur est à la fois l’auteur de l’acceptation dans l’article 28
et l’auteur de l’offre 25. La doctrine tunisienne considère que l’article 28 conserve une acceptation confirmée
par l’offrant selon un auteur ‘’ en pratique, le vendeur se trouve l’accepteur et à partir de ce moment que le
contrat sera conclu ‘’, Or le législateur n’oblige pas le vendeur à accepter la commande du consommateur.
L’article 28 précise que le contrat est conclu à la date de l’acceptation de la commande par le vendeur et
l’adresse de ce dernier.
Chapitre 3: L’écrit électronique

Section 1 : Le recul de la règle de l’écrit électronique

L’écrit est présenté généralement par l’opposition a la voie orale, désigne à la fois tous ce qui est papier, textes
sacrées, leçons…

La généralisation du papier dans tous les données est la protection qu’en lui accordé le législateur en entrainé la
confusion entre l’écrit et le support papier.

L’apparition de l’impression et la dactylographie ont engendrés la distinction du caractère manuscrit au nom de

l’écrit.

L’avancement de la nouvelle technologie a mis à l’épreuve en examen le principe de l’exigence d’une preuve
écrite pour les actes juridiques

La preuve par l’utilisation des informatiques doit être reconnue pour encourager les utilisateurs de ses même à
investir des nouvelles technologies.

La transposition de la forme classique de l’écrit sur le nouveau support qui est électronique a posé plus de
difficulté.

En effet l’écrit peut être réaliser par fois électronique selon le droit français les formalités requises par la loi ne
peuvent empêcher la conclusion du contrat électronique ainsi l’article 1969 du code civil français prévoit que
lorsque l’écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation l’écrit sous
forme électronique doit répondre à des exigences équivalentes, le recours à l’équivalent fonctionnel s’avère des
lois indispensables.

Le commerce électronique permet de distinction entre l’écrit et le papier, il permet la triopht de l’autonomie de
l’écrit par rapport à son support. Plusieurs propositions ont été avancé par le législateur par tout dans le monde
pour intégrer l’écrit électronique dans les textes juridiques il a été possible soit de considérer l’écrit électronique
comme un commencement de preuve par écrit soit de supprimer l’exigence de l’écrit, soit d’éloigner le mot
écrite dans ce sens, certaines ont proposées l’écrit papier à l’écrit électronique comme ………………….. au
contraire d’autres ont préférés l’instauration d’une formalité propre à chaque support.

L’écrit électronique à été intégré dans la notion générale de l’écrit à travers la modification des textes relatifs à
la preuve ainsi selon l’article 453 BIS prévoit dans ce sens que le document électronique est « L’écrit composé
d’un ensemble des lettres et chiffres ou autres signes numérique y compris celui qui est soit d’un contenus
intelligible et archivé sur un support électronique qui garantit sa lecture et sa consultation en cas de besoin, la
notion d’écrit à été ainsi élargie. »
La jurisprudence Tunisienne à considérer que le législateur vise par la notion de document électronique de
l’article 453 BIS « Toute carte contenant des informations ou des données concernant les opérations réalisées
par le biais de nouveau moyen de communication comme l’internet ou l’ordinateur ou d’autres moyens
semblables tels que le distributeur automatique bancaire »

Toutefois cette jurisprudence à refuser de considérées la carte de déchiffrement de certains canaux de TV

comme étant des documents électroniques.

L’intervention de législateur était indispensable pour sécuriser les parties contractantes.

Quel que soit la définition donnée à l’écrit, il est admis qu’il se compose d’un élément interne, le négociant et
l’élément externe l’instrumentant, l’expression de la volonté qui est un acte psychologique n’a de valeur
juridique que par son extérioration l’instrumentant nécessite dans le commerce électronique le respect d’une
procédure technique qui manque la présence d’un formalisme technique, ce formalisme touche des 2 principaux
types de l’écrit électronique.

Section 2 les types de l’écrit électronique

On va étudier successivement l’écrit électronique sous seing privé et l’écrit électronique authentique ..

L’acte sous seing privé électronique ,Conception classique de l’acte SSP: Support matériel (papier) +
signature manuscrite. , Conception moderne: acte SSP numérique
- Support numérique + signature électronique (formalisme et nouvelles technologies)
- Art 453 bis du COC « Le document électronique fait preuve comme acte SSP s’il est
conservé dans sa forme définitive par un procédé fiable et est renforcé par une signature
électronique ».
- Le défaut de signature électronique = le document électronique n’a pas la valeur d’un acte SSP.
- Peut-il dès lors être considéré comme commencement de preuve par écrit?
- L’écrit électronique, dépourvu de signature électronique, ne peut servir de commencement de
preuve par écrit que si les conditions prévues par l’article 477 du COC sont réunies.
- Art 477 COC: « Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement
de preuve par écrit. On appelle ainsi tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué, et qui
émane de celui auquel on l’oppose, de son auteur, ou de celui qui le représente. Est réputé
émané de la partie, tout acte dressé à sa requête par un officier public compétent, dans la forme
voulue pour faire foi, ainsi que les dires consignés dans un acte ou décision judiciaire réguliers
en la forme ».
Pb: L’exigence légale de la mention manuscrite, l’original et la copie de l’acte SSP
La loi impose dans certains cas : le double original, la mention manuscrite ( la valeur en chiffres et
en lettre). Comment l’accomplir par voie électronique?
La mention manuscrite: le droit français lève tout obstacle juridique en reconnaissant la possibilité
de l’accomplir par voie électronique à condition que le système garantisse le lien entre une telle
mention et ce contractant : 1108-1 pg 2 du code civil français. Or, le même article donne des
exceptions à la possibilité de recourir aux actes SSP électroniques en matière de droit de la famille,
des successions et des sûretés réelles ou personnelles de nature civile ou commerciale.
 Dans le domaine informatique: absence de critère clair de distinction entre l’original et la copie.
Certains pensent qu’il n’existe pas dans l’environnement numérique un original mais des
originaux: (facilité et souplesse de transmission de l’écrit électronique d’un support à un autre).
Spécificité = l’acte SSP électronique ne peut être attaché à un support bien déterminé. Par les
moyens informatiques, il est aussi très simple de reproduire à l’identique le même acte en un
nombre indéfini d’exemplaires.
Original / copie
Absence de définition légale.
Défintion: « le support sur lequel l’information a été fixée pour la première fois ».
Critères de distinction entre original et copie: 2 critères : temps + qualité.

Ces deux critères posent des difficultés sur le plan numérique.

Le critère temporel ne pouvait être appliqué aux actes SSP électroniques pour distinguer l’original
de la copie. Il n’existe pas un moyen permettant de préciser qui est le premier en temps.
Le critère de qualité est dépassé par les nouvelles technologies ( conformité entre les exemplaires
électroniques)
Un autre critère?
- l’article 8 de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique:
« Lorsque la loi exige qu’une information soit présentée ou conservée sous sa forme originale, un
message de données satisfait à cette exigence:
S’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information à compter du moment où elle
a été créée pour la première fois sous sa forme définitive en tant que message de données ou
autre; et
Si, lorsqu’il est exigé qu’une information soit présentée, cette information peut être montrée à
la personne à laquelle elle doit être présentée ».
Le RECOURS A L’EQUIVALENT FONCTIONNEL pour admettre la notion d’original dans le
monde électronique.
- Le critère déterminant de l’originalité est selon cet article l’intégrité (état demeuré intacte), qui
permet de s’assurer de la fiabilité technique de l’écrit électronique, afin qu’il puisse être admis
en preuve comme acte SSP au même titre que l’écrit sur support papier.
- Ce qui compte c’est l’intégrité de l’information contenue dans n’importe quel support.
- Pour que cette condition d’intégrité se réalise, il faut que l’information ne subisse aucune
altération et reste conforme à l’état initial.
Equivalence entre les deux supports électronique et papier
Art 470 nouveau COC: Les copies faites sur les actes SSP ont la même valeur que les originaux «
(…) lorsqu’elles sont certifiées par les officiers publics habilités dans les pays où les copies ont été
faites ou lorsqu’elles sont reconnues par celui auquel on l’oppose ou qu’elles sont signées par lui
ou qu’elles ont été réalisées selon des procédés techniques qui procurent toutes les garanties de leur
conformité à l’original. Si ces conditions ne sont pas remplies une expertise est ordonnée pour
s’assurer de leur validité ».
Le législateur n’a pas voulu identifier ces procédés techniques pour qu’il ne soit pas très vite
dépassé par les inventions technologiques et pour laisser la porte ouverte à l’appréciation du juge.
Si les conditions requises ne sont pas remplies (absence de procédé technique fiable), est ce que la
copie perd toute valeur juridique?
NON: Recours à l’expertise judiciaire pour s’assurer de la validité.
L’acte authentique électronique
Art 442 COC: l’AA est défini comme étant « celui qui a été reçu avec les solennités requises par
les officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu ou l’acte a été rédigé »
Intervention d’un officier public : sécurité juridique ( protection des parties par les conseils donnés
sur la portée de leurs engagement) et pérennité (possibilité de consulter l’original de l’AA pendant
plusieurs années).
Force probante jusqu’à inscription du faux.
L’AA électronique tend à se généraliser dans le monde entier. (notaire électronique, signature
électronique de l’officier public
Il n’est pas encore reconnu en Tunisie.
Projet de loi du 14 aout 2018 relatif au code de communication électronique: art 150 vise à
ajouter un deuxième paragraphe à l’article 442 pour la consécration de l’AA électronique:
” ‫تعد الوثيقة االلكترونية حجة رسمية اذا كانت مدعمة بامضاء الكتروني موثوق به تم احداثه من ط\\رف الم\\امورون المنتص\\بون‬
‫“لذلك قانونا‬.
Comment transposer le formalisme attaché à l’AA et les garanties qu’il offre à l’environnement
numérique?
L’AAE ne doit pas mettre en cause les missions fondamentales de l’officier public lors de
l’établissement de l’acte. La sécurité apportée par la signature électronique n’est pas équivalente
aux garanties assurées par l’AA qui fait pleine foi jusqu’à inscription de faux.
Si l’officier public utilise une signature électronique pour signature de l’AA, n’y a-t-il pas dans ce
cas une contradiction entre la fiabilité de l’AA qui fait pleine foi jusqu’à inscription de faux et la
fiabilité de la signature électronique qui est présumée être fiable jusqu’à preuve du contraire?
LA SOLUTION est en rapport avec l’opérateur qui va certifier la signature. (opérateur privé: la
preuve du contraire pourra être apportée/ opérateur public: inscription du faux).
Est-il possible qu’un prestataire de services de certification privé intervienne pour certifier la
signature d’un officier public?
Les officiers publics ont pour mission de délivrer l’authenticité au nom de la république et du
peuple, sous le sceau de l’Etat, et il paraît donc inconcevable de faire certifier leur signature par un
opérateur privé.
Il est nécessaire que la certification soit faite par un prestataire public ou par un système d’auto
certification réalisé à l’intérieur de la profession. Le rôle du prestataire de certification est d’établir
le lien entre la signature électronique et l’officier qui l’a apposé,
 Ainsi, selon la doctrine française, la fonction de certification pouvait être attribuée à l’Agence
nationale de certification électronique, à la chambre nationale des huissiers, au conseil supérieur
du notariat ou au conseil national des greffiers.
La signature des parties dans l’AA n’a qu’un rôle secondaire puisque l’identification et l’adhésion
à l’acte sont faites par l’officier public. Si les signatures sont apposées, rien n’exige qu’elles soient
concomitantes. De même, il n’est pas nécessaire que ces signatures soient électroniques. Toutefois,
si elles sont électroniques, l’officier public devait vérifier la fiabilité de telles signatures auprès des
prestataires de services de certification.. L’officier doit préciser aussi que les signataires sont en
pleine connaissance de l’acte et qu’ils ont exprimé et formalisé de la sorte leur consentement.
La copie d’un AA
ART. 470 NOUVEAU : Le législateur tunisien a donné aux copies faites sur les originaux des AA
la même valeur que les originaux «lorsqu’elles sont certifiées par les officiers publics habilités
dans les pays où les copies ont été faites (…), ou qu’elles ont été réalisées selon des procédés
techniques qui procurent toutes les garanties de leur conformité à l’original ».
La reconnaissance des copies des actes électroniques a été faite par le législateur dans un
paragraphe intitulé « Des copies des titres » qui englobe aussu les actes SSP que les AA. Le
législateur semble avoir reconnu la valeur des copies des AA électroniques avant même la
reconnaissance des AAE.
Une copie d’un AAE peut être certifiée par un officier public habilitée dans un pays reconnaissant
la valeur des AAE, comme la France, ce qui donne à cette copie une valeur juridique en cas où elle
est présentée devant les juges tunisiens.
Copie électronique d’un AA sur support papier?
Après avoir établi un AA sur support papier, le notaire peut effectuer des copies électroniques en
utilisant des procédés techniques qui procurent toutes les garanties de leur conformité à l’original.
Juridiquement, quelle est la valeur de la copie électronique d’un AA sur support papier?
Art 470 ou 453 bis?
L’obstacle de l’article 453 bis du COC: Il considère que le document électronique fait preuve
seulement comme acte SSP.
DONC l’absence de reconnaissance d’un AAE risque d’affecter la valeur de ces copies.
La difficile transposition du formalisme à l’environnement numérique
- l’authentification technique : le fait de déterminer le lien qui existe entre une signature
électronique et son propriétaire.
L’authentification juridique: est le monopole des officiers publics. C’est l’opération visant à
conférer l’authenticité à un acte. Elle implique la vérification par un officier public de l’identité des
parties, du consentement des parties et de la légalité de l’acte avant l’apposition de sa signature.
La confiance accordée aux actes dressés par l’officier public résulte non pas de son rôle en tant que
signataire mais parce qu’il est témoin ( de ce qu’il avait réellement constaté devant lui).
Comment alors parler d’authenticité si l’officier public se contente de recevoir les signatures
électroniques des parties sans vérifier leurs identités et la réalité de leurs consentements?
ON PEUT DISTINGUER DEUX CAS
 PREMIER CAS: la présence des parties devant l’OP qui reçoit leur consentement directement et
appose sa signature électronique. AAE.
DEUXIEME CAS: les parties sont éloignées l’une de l’autre et veulent établir un AAE par le
recours à un OP équipé de l’internet. Situation problématique et la doctrine est controversée.
COMMENT l’OP peut-il vérifier la réalité de l’échange des consentement entre deux parties
éloignées géographiquement?
Le formalisme relatif à la présence physique de l’OP et des parties est un élément essentiel dans la
conception classique de l’authenticité et par conséquent, un obstacle à l’établissement d’un AAE.
Selon l’article 444 du COC « L’acte authentique fait pleine foi, même à l’égard des tiers et
jusqu’à inscription de faux, des faits et des conventions attestés par l’officier public qui l’a rédigé
comme passés en sa présence ».
Les solutions proposées pour admettre l’AAE en l’absence de présence physique
La confection simultanée en temps réel de télé-contrat, combinant les vidéoconférences, les « e-
mails » et d’autres technologies véhiculant l’écriture, l’image ou la parole.
Contourner la présence physique par le recours aux techniques de:
Mandat: une procuration reçue par un deuxième notaire qui la transmet au notaire instrumentaire
qui à son tour l’annexe à la minute électronique de l’acte. EX: un vendeur situé à Paris, signe une
procuration sur un support électronique dans le bureau de son notaire au profit d’un notaire
instrumentaire de l’acheteur, se trouvant à Marseille. Le notaire de Paris procède à la transmission
de cette procuration au notaire situé à Marseille qui l’annexe à l’AAE.
Pollicitation : un deuxième notaire établit un acte contenant l’engagement définitif de la personne
présente devant lui. L’acceptation est effectuée par l’autre personne présente chez le notaire
instrumentaire, ce qui mène à la rencontre des volontés et donc à la conclusion de l’acte.
La réception de l’acte en bout de chaîne: il y a intervention de deux notaires. Le recours à deux
officiers publics éloignés qui reçoivent séparément le consentement des parties sur un écrit
électronique identique établi préalablement par les deux officiers. Cette méthode de réception est
différente de la substitution dans laquelle c’est le notaire substituant qui reçoit le consentement des
parties qui sera conservé par la suite dans les minutes du notaire substitué.
Cette méthode impose l’abandon du dogme de l’unicité du notaire (signifie que c’est un seul et
même notaire qui reçoit l’acte). En réalité, il n’existe pas un texte qui impose la présence d’un seul
notaire lors de la réception d’un acte authentique. La présence de deux officiers publics ne change
donc pas la valeur de l’authenticité.
Cette méthode pose des difficultés quant à la fixation de la date + du lieu d’établissement de l’AAE
et s’il faut deux signatures différentes ou une seule apposée par l’officier public instrumentaire,
alors que l’autre serait considérée comme étant mandataire.
Les solutions proposées pour admettre l’AAE en l’absence de présence physique
La confection simultanée en temps réel de télé-contrat, combinant les vidéoconférences, les « e-
mails » et d’autres technologies véhiculant l’écriture, l’image ou la parole.
Contourner la présence physique par le recours aux techniques de:
Mandat: une procuration reçue par un deuxième notaire qui la transmet au notaire instrumentaire
qui à son tour l’annexe à la minute électronique de l’acte. EX: un vendeur situé à Paris, signe une
 procuration sur un support électronique dans le bureau de son notaire au profit d’un notaire
instrumentaire de l’acheteur, se trouvant à Marseille. Le notaire de Paris procède à la transmission
de cette procuration au notaire situé à Marseille qui l’annexe à l’AAE.
Pollicitation : un deuxième notaire établit un acte contenant l’engagement définitif de la personne
présente devant lui. L’acceptation est effectuée par l’autre personne présente chez le notaire
instrumentaire, ce qui mène à la rencontre des volontés et donc à la conclusion de l’acte.
La réception de l’acte en bout de chaîne: il y a intervention de deux notaires. Le recours à deux
officiers publics éloignés qui reçoivent séparément le consentement des parties sur un écrit
électronique identique établi préalablement par les deux officiers. Cette méthode de réception est
différente de la substitution dans laquelle c’est le notaire substituant qui reçoit le consentement des
parties qui sera conservé par la suite dans les minutes du notaire substitué.
Cette méthode impose l’abandon du dogme de l’unicité du notaire (signifie que c’est un seul et
même notaire qui reçoit l’acte). En réalité, il n’existe pas un texte qui impose la présence d’un seul
notaire lors de la réception d’un acte authentique. La présence de deux officiers publics ne change
donc pas la valeur de l’authenticité.
Cette méthode pose des difficultés quant à la fixation de la date + du lieu d’établissement de l’AAE
et s’il faut deux signatures différentes ou une seule apposée par l’officier public instrumentaire,
alors que l’autre serait considérée comme étant mandataire.

De la preuve testimoniale
Article 473 (modifié par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000).
Les conventions ou autres faits juridiques, ayant pour but de créer, de
transférer, de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits, et excédant la
somme ou la valeur de mille dinars, ne peuvent être prouvés par témoins, il doit en
être passé un acte authentique ou sous seing privé.
Article 474 (modifié par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000).
Il n’est reçu entre les parties aucune preuve par témoins contre et outre le
contenu des actes, et encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur inférieure à mille
dinars.
Cette règle reçoit exception quant il s’agit de prouver des faits de nature à
établir le sens des clauses obscures ou ambiguës d’un acte, à en déterminer la portée
ou à en constater l’exécution.
Article 475 (modifié par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000).
Celui qui a intenté une action dont l’objet dépasse mille dinars ne peut être
admis à la preuve testimoniale, même en restreignant sa demande primitive, s’il ne
justifie que cette demande a été majorée par erreur.
Article 476 (modifié par la loi n° 2000-57 du 13 juin 2000).
La preuve testimoniale sur la demande d’une somme même inférieure à mille
dinars ne peut être admise, lorsque le demandeur a déclaré que cette somme fait
partie d’une créance supérieure et qui n’est point prouvée par écrit.
Article 477
Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de
preuve par écrit. On appelle ainsi tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué, et
qui émane de celui auquel on l’oppose, de son auteur, ou de celui qui le représente.
Est réputé émanant de la partie, tout acte dressé à sa requête par un officier public
compétent, dans la forme voulue pour faire foi, ainsi que les dires des parties
consignés dans un acte ou décision judiciaire réguliers en la forme.
Tunis, le 16 septembre 2005
Béchir TEKARI
Ministre de la Justice et des
Droits de l’Homme